MARTIN RISSO FERRAND “Tobin: (598) 29160040 martinrisso@estudiorisso.comuy ABOGADO uncal 1327 D ese.1901. 10.000 Montevideo - Uruguay Montevideo, 25 de noviembre de 2015. Dra. Alicia Ramas Presente. De mi mayor consideracin: Me dirijo a Usted a los efectos de evacuar la consulta que me formulé respecto a la situacién generada con la operativa iniciada por la firma UBER en el Departamento de Montevideo. Concretamente me consulta sobre lo siguiente: a) Si la actual operativa de Uber es ajustada a Derecho. A estos efectos se me solicita analizar la normativa constitucional, legal y municipal, en especial algunas cuestiones que han sido sefialadas como inconstitucionalidades 0 vacios normativos segun informaciones aparecidos en la prensa. b) Si la Intendencia debe intervenir y, eventualmente, aplicar sanciones a los efectos de impedir que UBER continte en su operativa. ¢) Por dltimo me consulta sobre la eventual existencia de responsabilidad civil de la Intendencia en dos supuestos: a) en caso de no impedir la operativa actual de UBER y b) en caso de que se resuelva modificar la normativa autorizando a UBER sin exigencias similares a la de los taxis. ‘estos efectos comenzaré con un planteo general de las bases juridicas de la cuestién y luego responderé las tres interrogantes.Marco juridico aplicable El derecho y principio general de libertad’ esta consagrado en los articulos 7 y 10 de la Constitucién. El primero cuando confiere el derecho a los sujetos de derecho privado a ser protegidos, entre otros, en el goce de su derecho a la libertad y el articulo 10 cuando establece que las acciones privadas de las Personas que no afectan al orden publico ni perjudican a terceros estaran exentas de la autoridad de los magistrados. De estos articulos se deriva la libertad contractual entre otras y la libertad de empresa con texto expreso en el articulo 36 de la Carta. La libertad de empresa implica la posibilidad de dedicarse a cualquier actividad licita, dirigir su actividad y obtener las ganancias correspondientes?. Elarticulo 7 de la Constitucién dispone: Articulo 78. Los habitantes de la Republica tienen derecho a ser protegidos en el goce de su Vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme alas leyes que se establecen por razones de interés general Elarticulo 36 de la Carta, concretamente, establece: ‘Articulo 36.- Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesin © cualquier otra actividad licita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes. Se aprecia sin dificultad que estas dos disposiciones constitucionales prevén la limitacién de estos derechos por ley, dictadas por razones de interés general. Esta previsién proviene de la Constitucién de 1934. Sobre esto volveré més adelante. Pero sin perjuicio de la remisién cabe sefialar que en el marco del articulo 36 la ley puede disponer: (i) la prohibicién de ciertas actividades (por ejemplo produccién de energia nuclear, comercializacién de armas de guerra, etc.); (ii) restricciones especiales a las que solo estarén sometidas algunas actividades (por ejemplo en materia de farmacias, hospitales o transporte de pasajeros en forma onerosa) y (ii) restricciones generales como ser las emanadas {Me emitoa Rss, Martin, Derecho Consttucianol tomo eimpresién 2035, FCW, Montevideo, p. 468/472 2. Me emitoa Derecho Consttucional ema. pp. 468/467 4 Me eto a Derecho Consttucional tomo. pp. 785de las normas de defensa del consumidor o las que se veran a continuacién. Cada solucién legal, y en cada caso concreto, debe estar suficientemente justificada en razones de interés general. la ley 9.515, del afio 1935, comtinmente denominada Ley Orgédnica Municipal (o LOM), tiene algunas disposiciones relevantes. A saber: ‘Articulo 19. & cada Junta Departamental compete dentro de su Departamento y en cuanto ‘no oponga a la Constitucién ni alas leyes de la Republic: [.] 12. Dietar a propuesta del Intendente 0 por propia iniciativa, ordenanzas y demas resoluciones en materia de su competencia, Articulo 35. Compete al intendente: [..] Organizar y cuidar la vialidad publica siendo de su cargo [..] 25. [.] E) Reglamentar el transite y los servicios de transporte, de pasajeros y carga, de conformidad con las ordenanzas y consentir el estacionamiento de vehiculos en los sitios de uso piiblico, Pudiendo fjar en todos los casos las tara del servicio y las normas a que deben sujetarse, Si pasamos a las normas vigentes expedidas por el Gobierno Departamental de Montevideo, y refiriendo sdlo a las que interesan al caso consultado encontramos: A) En el Digesto Departamental, Volumen V. Transito y Transporte, libro V. Del transporte. Parte Legislativa. Titulo Il, Capitulo I, Seccién IV aparece lo siguiente: Articulo D, 796. De ta naturaleza juridica del servicio. El transporte de personas en automéviles de alquiler provistos de aparatos taximetros, dentro de los limites del Departamento de Montevideo, es una actividad privada de interés pibico cuyo ‘cumplimiento deberé ajustarse a las disposiciones de la presente Seccién y en lo pertinente 2 lo regulado en el presente Volumen. a explotacién de este servicio queda reservada @ las personas que hayan obtenido el ppermiso respectivo, conforme a las disposiciones de la presente Seccién, la Articulo D. 798. De las definiciones. A los efectos de la presente Secccidn los conceptos que seguidamente se definen debersn ser entendidos segtn el significado que en cada caso se les atribuye:[1] TAXIMETRO. Instrumento que basado en la distancia recorrida y/o el tiempo transcurrido, mide e informa graduaimente el valor obtenido por la utiizacién del vehiculo- tax. [.] PERMISO: Acto administrative de la Intendencia de Montevideo que autoriza la prestacién del servicio que se reglamenta, [..1 Articulo D. 800. Cuando por aplicacién del mecanismo previsto en el Articulo D. 797, surja la necesidad de aumentar la cantidad de permisos para la prestacin del servicio, la Intendencia de Montevideo remitiré a la Junta Departamental de Montevideo Ia iniciativa respectiva, requiriendo la autorizacién legislativa pertinente y estableciendo la forma y condiciones para la adjudicacién. Asu vez, en la “parte reglamentaria” del mismo Volumen V se establece: Articulo R. 509: De los permisos. El permiso para la prestacién del servicio de remise es la ‘autorizacién que otorga la Intendencia, de acuerdo con lo previsto en la Seccién V del Capitulo | del presente Titulo, para la explotacién del mismo dentro del Departamento de Montevideo. De las normas departamentales mencionadas se aprecia que la prestacién de servicios de transporte de pasajeros esta sujeta a una clara restriccién que tanto en las modalidades remises como taxis, requiere autorizaci6n (permiso) de la Intendencia. Desde ya cabe sefialar que estén son las tinicas modalidades habilitadas de transporte de pasajeros oneroso habilitadas y ninguna persona puede pretender realizar esta actividad diciendo que es un caso diverso a taxis y remises. Pero por si alguna duda queda sobre lo anterior debe repararse en el articulo D. 677 que termina con toda duda al respecto: Articulo 0.677 ._ Alteraciones psiquicas (drogas, psicoférmacos, alcohol)- Infracciones reglamentarias - Cargas - Pasajeros - Agrupamientos de publico - Competencias deportivas- Caravanas - ‘Aparatos fonéticos - Humo Escape - Motor - Tropas de ganado- Se prohibe: . 1) Alos conductores en general: a) Conducir bajo los efectos de drogas enervantes calmantes, aunque su uso sea por prescripcién médica, asf como bajo los efectos de cualquier otra droga o psicoférmaco que pueda incapacitar para conducir con seguridad un vehiculo, b) Grrular con un vehiculo que no esté totalmente en condiciones reglamentarias.©) Conducir exceso de carga. 4) Circular con vehiculos 0 transportando cargas cuyo ancho exceda de dos metros con cincuenta centimetros, su altura de cuatro metros sobre el nivel del piso y su largo de once ‘metros. Cuando se excedan estas medidas debers solicitarse permiso especial que podré extender, como excepcién la Divsién Transito y Transporte segun reglamente la Intendencia de Montevideo. €) evar personas paradas, 0 en actitudes y medios que comprometan su propia seguridad, cen la caja de vehiculos de carga. f) Entorpecer columnas de escolares 0 de fuerzas armadas, asi como desfles 0 manifestaciones permitidas y cortejos finebres. 8) Realizar competencias deportivas sin la expresa autorizacién de la Intendencia de Montevideo. fh) Conducir vehiculos unos detrés de otros, en convoy 0 caravanas, sin la expresa autorizacién. La reglamentacién fijaré las condiciones en que se podré otorgar la autorizacién. i) Usar aparatos fonéticos, salvo en aquellos casos plenamente justifiados a efectos de evitar accidentes, o para solicitar paso en zonas rurales. En estos casos se podré usar una bocina de sonido uniforme, de un solo tono, e intensidad adecuada. -autorizados por la Division de Trénsito y Transporte, ) Conducir vehiculos con una concentracién de alcohol en sangre superior ala permitida, de ‘acuerdo con lo que determine la ley nacional. 2) Alos conductores de vehiculos automotores: a) Circular con vehiculos que produzcan exceso de humo. ») Circular con vehiculos que emiten sonidos fuertes o que tengan el escape abierto. ‘) Mantener el motor en marcha mientras se aprovisione el vehiculo de combustible. 4) Pasar junto a tropas de ganado a velocidad superior alos 30 kilémetros por hora La cuestién es clara. La prestacién de servicios de transporte de pasajeros oneroso en el Departamento de Montevideo es una actividad prohibida salvo que, en cumplimiento con la regulacién departamental, se obtenga el permiso correspondiente.Continuacién: marco juridico A esta altura, y por estar relacionado con lo consultado, corresponde agregar: ‘A) La regulaci6n y contralor del transporte terrestre y oneroso de pasajeros en centros poblados forma parte de la materia departamental, y en su caso de la municipal, conforme al articulo 262 de la Constitucién. Esto surge de la construccién de un concepto minimo de materia departamental y de materia municipal que se basa en la historia nacional y en el derecho comparado. Aclarado esto es claro que ni el Poder Legislativo ni el Poder Ejecutivo puede interferir en una materia que es necesariamente departamental. Una ley que incursionara en este tema podria ser considerada inconstitucional por invadir la esfera de autonomia departamental. B) En los ultimos dias ha trascendido que se pretende elaborar, o se ha elaborado, un proyecto de ley que prohibiria UBER por un plazo determinado. Este proyecto de ley, si se concreta, presenta dos problemas muy notorios: a) uno juridico y es que podria ser cuestionada su constitucionalidad y otro b) més politico pues si se prohibe algo por ley es porque ese “algo” no estaba prohibido. O sea lo primero genera problemas y cuestiones juridicas y habilita accionamientos ante la Suprema Corte de Justicia y lo segundo es en si mismo contradictorio y va en contra de la normativa departamental. C) Si la normativa departamental prohibe UBER no se precisa, ademas, una ley nacional. éLa operativa actual de UBER es ajustada a derecho? La pregunta se contesta con lo dicho en el capitulo de “marco juridico aplicable” y es claro que la operativa actual de UBER es violatoria de la normativa departamental. Pero sin perjuicio de esto se han manifestado algunas opiniones, no desarrolladas, que parecen postular: (a) que serian inconstitucionales las limitaciones en la materia dispuestas por acto departamental (se requeriria una ley formal conforme el articulo 36 de la Constitucién) y b) que existiria un vacionormativo en la materia departamental. No comparto ninguna de estas afirmaciones por lo que procederé a analizarlas por su orden. El principio de legalidad es basico como garantia de los derechos humanos. La limitacién de un derecho humano es algo de tal gravedad que el Derecho Constitucional comparado, nuestra Constitucién y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, exigen que dicha limitacién sea dispuesta por ley y sélo por ley. En el mundo encontramos en la actualidad dos grandes modelos de reserva legal. El alemén, en el que el legislador puede intervenir en todos los derechos con lo que se garantiza la supremacia legislativa y el francés en que el legislador sélo puede intervenir cuando existe texto constitucional que lo habilite*. Pero siempre implica que las materias incluidas en este principio no pueden ser reguladas por un acto juridico distinto a la ley. La reserva legal aparece en nuestro pais como un componente basico dentro de la nocién de Estado de Derecho y, en la actualidad, implica varias cosas: (i) atribucion a los drganos legislativos de las materias més trascendentes para los individuos (limitacién de los derechos humanos, expedicién de normas tributarias, aprobacién de tratados internacionales, etc.); (ii) control al Poder Ejecutivo en tanto éste debe actuar conforme la ley y cumplir con ella (basta reparar, entre otros, en el numeral 4 del articulo 168 de la Constitucién); y (ili) necesidad y guia para la actuacién del Gobierno ya que éste precisa en la mayoria de los casos de la ley para poder actuar por lo que ésta guia y enmarca la labor del Ejecutivo. Desde 1934 nuestra Constitucién presenta dos ingredientes o variantes del principio de legalidad siendo las dos necesarios (si no estan presentes la norma que limita los derechos debe considerarse inconstitucional). A esto se suele llamar (i) principio de legalidad formal y (ii) principio de legalidad material o sustancial. : En la Constitucién uruguaya el principio de legalidad surge con claridad de la Seccién i de la Constitucién: (i) sélo se prevé la posibilidad de que las limitaciones de los derechos humanos se establezcan por ley (por ejemplo el | Nocuena ALAA Humbert, Derechos Fundamentals y garentis constiuionles, tome, broteeia, Santiago de Chil, 2007, pS ®.articulo 7); (ii) el inciso 2 del articulo 10 expresa claramente que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe. Y también debe tenerse presente el articulo 30 de la Convencién Americana de Derechos Humanos que, bajo el titulo de “alcance de las restricciones”, dispone “Las restricciones permitidas, de acuerdo a esta Convencién, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propésito para el cual han sido establecidas”. Solucién que coincide con los otros instrumentos internacionales en la materia’. La jurisprudencia internacional ha recogido invariablemente este principio de legalidad a la hora de limitar derechos humanos. Por ejemplo puede verse de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos: casos BARUCH IVHCER BRONSTEIN V. PERU y CANESE V. PARAGUAY. Del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: casos Casavo Coca v. ESPARA y el caso EX REY DE GRECIA V. GRECIA. En forma inmediata a lo anterior cabe preguntarse qué es la “ley”®. La vieja discusién en doctrina al respecto parece estar practicamente superada’ y es claro que cuando la Constitucién utiliza la expresién “ley”, se esta refiriendo exclusivamente a los actos expedidos mediante el procedimiento constitucional ordinario para la sancién de las leyes (articulo 133 y ss. de la Carta), y también a los casos de procedimientos especiales: urgente consideracién (articulo 168 nu- 5 DeVersorr, Gusseppe, Diritto Costtuaionae segunda edcién, Ect. Cedar, tala 2000, pig. 2083233, luego de sealer ue histéicamente hablar de la cesera I ly, implicaba exci algo de I esera del manarca y reforzar Ia supremacia del Parlamento,dstingve: a} reserva abscluta, cuando la vegulaién completa debe prove de a le, com por ejemplo el campo penal; 1) reserva forma cuando serequlere de procedimientoorinario para la expec de las leyes sin posbiad dela eguactn por decretos con fuerza de ey; reserva absolta impli; d) resenareltva. También sala a reserva refrzada cuando ademds de la ley forma hay otras condiciones come por elemplerespatar las normas Internacionales. También: FAVOR, LU, GAA, Patek, Grevorman, Richard, Mee Jeanous, PeRSMANN, Oto, ROUX, An, COHN, Guy, Droit consttutonnel, segunda edcén, Eaton Dal, Pars, 1998 pig. 85. NocueRA ALAA (Derechos Fundomentalesygarontisconsttucionles,Ubrotenia, Chile, 2007) refere alos estos sistemas que estan ena materia. En nuestro pai, a no en ringun fcma de leita delegad a reserva legal tiene un slo seni. : 5 En ningun caso podrs dudarse en cuanto a que significa el perecclonamiento de fs norms, que es lo que permite dstinguir entre proyecto y le, o entre inconsttucionalidad e ineistenca. Al respecto: Bscantm, Derecho Constitvcona, Edt. Tecnos, Madrid 1973, pip 571 ys. También me remitoal dicho en Derecho Constituiona...ct, calli 7 Me remito a Menez" ARONA, usin, Lo Constiucdn nacional cit tomo |p, 225 56 KorzEua, José, Derecho Consttuconal 20 chp. 76 ss, ete. También me rete 2 Risso, Martin, Derecho Constiucional. cit, capitulo XVI. Ver especialmente Eseva \Gauicoso, Eeuardo, “la jurisradencia dela Suprema Cort de usa sobre los decretos de ls Gobiernos Departamentales que tienen fuerza de ley’, en Rew. Uruguay de Derecho Constituconaly Poti, tomo I N84.meral 72) y leyes de presupuesto y de rendicién de cuentas (articulo 214 y ss.). Asimismo siempre ha existido y existe unanimidad en cuanto a que nunca puede equipararse a la ley un acto administrativo del Poder Ejecutivo y menos de un 6rgano subordinado. La cuestién fue totalmente terminada por la Opinién Consultiva N° 6/86, de la Corte IDH, dictada a solicitud de Uruguay. La ley es el acto aprobado por el Parlamento nacional en un proceso constitucional, publico y abierto. En nuestro pais se han presentado, pese a todo, algunas dudas en cuanto a si los Gobiernos Departamentales pueden limitar derechos humanos o no. Algunos autores, baséndose en la realidad que pauta la existencia de multiples restricciones dispuestas por los gobiernos departamentales (por ejemplo normas de trnsito, edificacién, etc.) han aceptado la aptitud de estas normas para limitar derechos. La doctrina mayoritaria siempre se ha opuesto a esto entendiendo, como dije antes, que por “ley” se debe entender el acto juridico aprobado por los procedimientos mencionados, aprobados por el Legislativo y promulgados por el Ejecutivo. Pero cuando se profundiza en la nocién se aprecia que los problemas que genera la normativa departamental son més aparentes que reales. Sobre este punto corresponde remitir a lo dicho anteriormente en la materia®: Determinado el concepto constitucional de fey, en su sentido orgénico-formal, corresponde preguntarnos qué alcance tiene la reserva legal en materia de derechos fundamentales. ¥ esto, en primer lugar, en a medida que no ser necesaria una ley formal para cada limitacién de los derechos fundamentales, sino que la ley establecera las restricciones generales que luego seran ejecutadas por los érganos administrativos © jurisdiccionales, dentro de sus respectivas esferas de competencia. Por ejemplo, supongamos una ley que condiciona una actividad al cumplimiento de ciertos requisites 0 que se den en la misma ciertas caracteristicas; la prohibicién legal ~de efectos generales~ sera ejecutada por otros érganos (administrativos o jurisdiccionales dentro de sus respectivos 4mbitos}, y asi podré darse el caso de que un érgano administrativo ordene el cese de la actividad prohibida o su adecuacién a la normativa Vigente. No seré en el ejemplo el érgano administrativo quien limite wun derecho Constitucional en violacién del principio de reserva a la ley, sino que dicho érgano staré actuando en cumplimiento de una norma general que fue, en la especie, la que establecié la limitacién, Cassine.u Mufioz, refiriéndose a esta cuestién y bajo el titulo de Técnicas juridicas de limitacién de libertad, luego de recordar que sélo la ley puede ser fuente de {5 Rso, Martin, Algunes gorontios bsicos de los derechos manos, segundn econ ampliodayatualzada, FCU, 2031, pi. 69s.restricciones de la libertad, sefiala que “7... ello no significa que se deba dictar una ley para cada caso concreto en que haya de limitarse la libertad. Ello seria contrario a ta rnaturaleza de la funcién legislativa y al principio constitucional de igualdad. °. FERNANDEZ SEGADO", recuerda la sentencia 83/1984 del Tribunal Constitucional espafiol en cuanto a que el principio de reserva a la ley entrafia una garantia esencial de nuestro Estado de Derecho siendo su significado ultimo el de asegurar que la regulacién de los dmbitos de libertad dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que quedan exentos de la accién del ejecutivo. Pero “el principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero si que tales remisiones hagan posible una regulacién independiente y no claramente subordinada a la ley. Esto se traduce, a su vez, en ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que el Tribunal resume en el criterio de que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulacién legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitucién o por la propia Ley’. “En definitiva, el principio de reserva de ley debe entenderse en el sentido de una ley expresa, exigencia que se vulnera con cldusulas formales deslegalizadoras que suponen la reduccién del rango normativo de una materia regulada por norma legal en el momento en que se dicta la Ley deslegalizadora” Aclara FERNANDEZ SEGADO™ que de esta forma, el principio de reserva de ley no sélo incide sobre la posible remisién a normas reglamentarias sino que, asimismo, acota la propia libertad de accién del legislador, en cuanto que éste se ve constreftido a dotar a la Ley de “suficientes referencias normativas de orden formal y material”, que permitan, de una parte, conocer que la manifestacién de voluntad es propiamente del legislador, y de otra, delimitar la actuacién ulterior del Gobierno al adoptar las oportunas medidas de ejecucién de aquella voluntad. Las remisiones o habilitaciones deben ser un complemento de la regulacién legal 9 CasSne. Mofo, Horacio, Sabre autorzecones para expotr el servicio de teevisin pora abonados. Consulta, en “Revista rug. de Derecho Consttucionaly Paice, tomo X, Ne 59, pg. 0, Montevideo, 1984 10 Femvnoez Sesano Francisca, Lo dogmética de los derechos humanos, Edilones Judes, Lima, 1994, pig. 109 y 130. Ver también: Saaots, Néstor P, Elementos de Derecho Cnsttucionl Edt Astrea, Buenos Aires, 1987, tom I pi 699 ys. 11. FemunoeStonoo, Francisco, sistema polio espafo, dt. Dynson, Madrid, 199, pig. 487 ys.que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitucién o la propia ley. Por su parte, NOGUEIRA ALCALA, ha sefialado que: “El juez no puede intervenir en los derechos fundamentales salvo autorizacién legal especifica concreta [...] Nuestro ordenamiento constitucional asume en materia de derechos humanos la perspectiva de que la regulacién o limitacién de los derechos sean siempre adoptados por el legislador, con el maximo de desarrollo y densidad posible, ello transforma la reserva de ley en reserva parlamentaria, ya que lo “esencial” en materia de derechos fundamentales sélo puede ser resuelto por el Parlamento, sin que pueda haber un apoderamiento de dicho ambito regulatorio por el titular de la potestad reglamentaria [...] El principio de reserva legal no excluye las remisiones que el legislador haga a la autoridad administrativa. Pero esta remisién debe estar claramente subordinada a los pardmetros legales en su “densidad” y “extensién”. Ambos deben definirse por ley’. También cita este autor los criterios de la Corte Europea de Derechos Humanos en cuanto exige la “precision” y “previsibilidad”” acién legal ya gue de lo contrario se afecta la certeza juridica de los individuos’*. En nuestro pais las dudas se han planteado muchas veces respecto a las potestades de los Gobiernos Departamentales. Al respecto ha sefialado CassiNeLti Mufioz™* que cuando un Gobierno Departamental establece la altura maxima de los edificios en una zona, esta regulando el ejercicio del derecho de propiedad de los propietarios de los inmuebles, se estén limitando las posibilidades de usar esa propiedad, pero no se les esta quitando el derecho de propiedad respecto a dichos inmuebles. Para determinar si la limitacién de! derecho de propiedad es ajustada a la Constitucién, se deberd verificar la existencia de dos requisitos: la existencia de una ley que otorgue a los Gobiernos Departamentales esta potestad (que si existe, es la ley N° 9.515 que confiere a las Juntas la potestad de dictar reglas de edificacién en los centros urbanos, y también Ia ley 10.723), y en segundo lugar hay que controlar si dicha ley ha sido dictada por razones de interés general. Verificada la existencia de la competencia del Gobierno Departamental y su regularidad constitucional, se deberé analizar todavia si la limitacién departamental es legitima o no, ya que puede ocurrir que un Gobierno Departamental utilice la potestad con un designio torcido, o que no hubiese {12 Nocueia Aca en Derechos Fundamentals ygorantiasconsttucionales, tomo, Lbretecni, Santago de Cie, 2007, pi 90s 8 CASSINELLI MUO, Horacio, Derecho Piblico,ediciin 1999, pg. 120 y x8realmente una razon urbanistica, estética, de seguridad (la proximidad de un aeropuerto por ejemplo), etc. que justifique la limitacién establecida. Siendo posible la remisién de la ley a otros drganos, a los efectos de verificar la regularidad constitucional de las restricciones infralegales, se deberé: (a) verificar la existencia de ley habilitante (garantia formal) y que la misma se haya dictado cumpliendo con los requisitos materiales que la Constitucién establece (garantia sustancial); (b) que la remisién al érgano administrativo contenga suficientes elementos, explicitos o implicitos, que permitan que la reglamentacién esté limitada a ciertos lineamientos y objetivos. Lo anterior aclara definitivamente la situacién y es evidente la regularidad constitucional del apartado 25 del articulo 35 de la ley 9.515. Esta norma da la base normativa legal (fuente legal) para la limitacién, en lo que interesa al tema consultado, del articulo 36 de la Constitucién. Se cumple plenamente con el principio de legalidad en su sentido formal: hay ley formal con una remision a las normas departamentales. La remisién no puede ser considerada como norma en blanco ya que hay concepto ldgico y técnico de regulacién del transporte que siempre se acepté como clara en nuestro pais. La ley no autoriza a los Gobiernos Departamentales a hacer cualquier cosa sino a regular el transporte de pasajeros lo que es algo preciso y concreto. Ademis los fines de la regulacién del transporte de pasajeros oneroso son claros, incuestionables y estén implicitos en la ley: accesibilidad, seguridad y fluidez. Dentro de esto se deberé mover la autoridad departamental y estar subordinado a la ley. El cumplimiento de la exigencia materia, de haber sido dictada la ley por razones de interés general, es igualmente clara. El principio de legalidad, que comienza a desarrollarse en el siglo XVIll, implicé un avance muy importante en la proteccién de los derechos humanos, pero pronto se vio que era insuficiente. En efecto, si bien era importante que las limitaciones de los derechos fueran dispuestas por el érgano representativo por excelencia, no podia aceptarse que el legislativo pudiera hacer cualquier cosa sino. que también él precisaba limites. Con este propdsito aparece en los Estados 14 En este punta y por razones de pratcdad, correspande efectuar una remsin genérica a lo icho en Risso, Martin, Algunas gorontos bias dees derechos hamones, segunda een amplada yactuazads FCU, 2013, Montevideo pp. 89/140,Unidos el principio de razonabilidad como un desarrollo jurisprudencial que, en el marco del debido proceso sustantivo, viene a establecer limites a las potestades legislativas (el ejercicio del poder legislativo debe estar justificado, no ser arbitrario ni desproporcionado ni excesivo)'®. Mas 0 menos en los mismos tiempos comienza a desarrollarse en Alemania el principio de proporcionalidad. ‘Ambos principios son muy similares y en general se los usa hoy, en el derecho comparado, como fusionades entre si® y no se duda de su rango constitucional en Uruguay”” Otros paises, y el propio derecho internacional, optaron por introducir disposiciones constitucionales o convencionales expresas. Asi, nuestra Constitucién exige a veces que las leyes hayan sido dictadas por razones de interés general (requisito material muy frecuente en la Carta) u otros tales como utilidad publica, necesidad publica, salud publica, seguridad, etc. La Convencion Americana en su articulo 30 hace referencia a la nocién de “razones de interés general”, al propésito de las limitaciones y, la Corte IDH, ha hecho uso de la nocién europea de las justas e imperiosas necesidades de una sociedad democratica. Si no se cumple con estos requisitos materiales la norma legal sera inconstitucional. Esto nadie lo discute e incluso la Suprema Corte asi lo ha sostenido en multiples pronunciamientos. las “razones de interés general” aparecieron en nuestro derecho constitucional en 1934 y en forma inmediata Justino Jiménez de Aréchaga™® realiz6 los primeros y esclarecedores aportes en la materia. Luego la doctrina guardé silencio sobre este tema hasta el siglo actual. A esta altura parece claro que las “razones de interés general” aparecen como un concepto juridico indeterminado, esto es, algo no que se puede definir con precisién y sdlo se puede procurar establecer criterios, a veces negativos y a veces positives, para poder construir en cada caso esta nocién. En este sentido: A) Nuestra doctrina histérica y la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia’? han sefialado que esta nocién no puede entenderse como el interés de la mayoria (no pueden aceptarse criterios mayoritarios) ni de un grupo ni de toda la colectividad. Asimismo esta nocién no habilita a los 15 Me remo Algunes gorontis.. cp. 120/326. 16 Me remit Algurasgarontias cl, p. 32055 17 Me remit Algunasgorontis i, p34 y88. 18 Jiménez de Aréchaga,lstne Lo Constitucional.. cit, tom p- 226 ys. 19 Me remitoa Derecho Consttuclonal.ct p. 494 45,jueces a realizar analisis politicos de la ley sino que el andlisis debe ser siempre de derecho. 8) En la actualidad puede sefialarse, como pautas positivas para la construccién de esta nocién en un caso concreto, |o siguiente: a. Cuando existen normas expresas, o si prefiere drdenes o prohibiciones concretas, debe estarse a éstas. No podria el legislador, por la via de recurrir a estas “razones’, sortear prohibiciones como la de la censura previa, ni admitir arrestos fuera del caso del articulo 15, ni autorizar expropiaciones 0 desnaturalizaciones del derecho de propiedad sin la justa y previa indemnizacién (articulo 32 de la Constitucién). Estos son los comunmente llamados “mérgenes de definicién de medios y de fines”, que son insuperables para el legislador. b. Debe recurrirse luego a los principios generales de nuestra Constitucién y del Derecho Internacional, pues en ningtin caso estas razones pueden llevar a la desnaturalizacién de aquellos. c. En todos los casos debe respetarse el contenido esencial de cada derecho en juego, no puede prescindirse de ninguno ni desnaturalizarlos. Y no puede perderse de vista que el sistema de derechos humanos es Unico e indivisible por lo que no se puede prescindir 0 anular un derecho en beneficio de los otros. Se debe buscar la armonizacién reparando siempre en los dos apartados anteriores. d. Por ultimo, las herramientas basicas para el andlisis de estos casos seran los principios de razonabilidad y de proporcionalidad. Este timo, el més usado, implica que, determinados los fines perseguidos por el legislador, la solucién legal debe analizarse en un triple estudio: (i) en primer lugar debe analizarse la “idoneidad” de la restriccién para alcanzar el fin perseguido; (ii) en segundo lugar debe repararse en la “necesariedad’”, esto es si la medida elegida es la Unica forma de alcanzar el fin perseguido o si existen otras alternativas menos gravosas para el derecho humano lesionado; y (ili) por dltimo corresponderé hacer una ponderacién en sentidoestricto que implica poner frente a frente las ventajas obtenidas por la restriccién del derecho y los dafios ocasionados, todo a los efectos de la ponderacién. Los tres pasos deben poder sortearse pues si se falla en uno, la ley ser inconstitucional por violar este principio. Pero siempre debe tenerse presente que no puede el Juez ingresar en consideraciones politicas. En la especie es claro que el articulo 35 de la ley 9.515 cumple con este principio de proporcionalidad. Los fines de la regulacién del transporte oneroso de pasajeros son muy claros y consisten en asegurar la accesibilidad de todos a los medios de transporte (se asegura un ntimero minimo, eventualmente turnos, etc.) la seguridad de los pasajeros y de quienes en general circulan por las calles (conductores calificados, vehiculos en condiciones adecuadas, seguros para los pasajeros, etc.) y contribuir a la fluidez del transito (conductores especialmente alificados). Estos principios son incuestionables y estén implicitos en la ley, son las razones para regular. Con estos fines se aprecia que: A) La idoneidad es clara. En primer lugar es evidente que el transporte terrestre de pasajeros oneroso asi como la circulacién de vehiculos debe ser objeto de regulacién (seria absurdo que cualquier persona pudiera circular en su vehiculo sin cumplir con ninguna regla). La regulacién es idénea para alcanzar los fines perseguidos. Ademds no seria practico, preciso ni oportuno que la ley nacional regule en detalle el transporte de pasajeros. Es Iégico que la regulacién no sea la misma en un pequefio pueblo en que hay uno o dos taxis que en una ciudad como Montevideo. Las regulaciones Idgicamente deben ser distintas y ajustarse a cada situaci6n. Son los Gobiernos Departamentales quienes, con idoneidad y conocimiento de la realidad (piénsese en la distintas velocidades maximas en los distintos lugares de una ciudad), pueden regular esto y no,se pierda de vista que desde hace décadas lo hacen de forma que esta actividad regulatoria y de contralor ingresa dentro de las competencias departamentales y municipales a que refiere el articulo 262 de la Constitucién y se separan de la competencia nacional (ésta ultima se refiere a las rutas nacionales).B) La necesariedad también es cumplida por la ley. En primer lugar no hay otra forma de ordenar el trénsito y proteger a los usuarios y al publico general que no sea la regulacién. En cuanto a la remisién: ¢hay alguna solucién més prdctica y justificada que dar esta competencia a los gobiernos departamentales para los centros poblados? Sin duda que no la hay. C) Y también se supera la proporcionalidad en sentido estricto: a. Si pensamos en la necesidad de regular frente a una libertad sin limite de los particulares, es claro que prima la regulacién. Seria imposible el transito de vehiculos sin reglas. b. Si pasamos ala remisién de la regulacién la pregunta seria gen qué afecta a los habitantes que la regulaci6n se trasiade (la potestad) a los Gobiernos Departamentales? En nada. Y por otra parte pretender que sea el legislador el que regule el transporte de pasajeros para cada centro poblado seria inconveniente y peligroso pues se tenderia a establecer soluciones generales que serian injustas y desproporcionadas en muchisimos casos. En definitiva, la ley 9.515, en lo que interesa al tema consultado, cumple con el principio de legalidad en sentido formal y en sentido material y es ajustada a derecho. No se precisa ley nacional para impedir que UBER desarrolle su actividad en Montevideo, pues esta normativa ya existe: articulo 36 de la Constitucién, articulo 35 de la ley 9.515 y normas departamentales mencionadas. Y no se diga que la ley 9.515 es anterior a la Constitucién vigente pues esto no cambia nada. Véase la claridad del articulo 329 de la Carta en lo que refiere al mantenimiento de las leyes anteriores que no contrarian las materias y puntos de la nueva Constitucién. Continuacién: no hay vacio normativo Las referencias a un supuesto vacio normativo, sintetizadas por la prensa, impiden entender bien a que se refieren. Podria estar referida a que falta una ley nacional que limite el derecho de UBER, pero ya se vio que la ley existe y la remisién a las normas departamentales es ajustada a derecho.La otra forma de entender esta referencia a supuestos vacios normativos, seria que se pretende que estan regulados los taxis y los remises pero UBER seria algo distinto. Esta segunda interpretacion no podria aceptarse por varias razones: A) El articulo D. 977 del Digesto (ya transcripto) prohibe a los conductores en general: efectuar transporte de posaieros mediante pogo de retnbucién en vehicules no cutorizados por la Divsién de Tnsitoy Transporte. Esta disposici6n, dictada dentro de las potestades legales de los Gobiernos Departamentales de regular el transporte de pasajeros, es muy clara y cualquier conductor que viole esta prohibicién ser pasible de las sanciones que prevean las normas departamentales en la materia. Es claro que sin choferes que puedan conducir vehiculos no autorizados la actividad es imposible. B) El transporte de pasajeros (excluyo otros casos que no interesan a la consulta como ser transporte de escolares, turistas, etc.) tiene dos grandes variantes: a) colectivo 0 sea émnibus y b) no colectivo entiéndase taxis y remises. No hay tercera posibilidad de transporte oneroso de pasajeros no colectivo y por ende la actividad de UBER (variante de taxi y remise) no cae en ningin vacio sino en una actividad prohibida. C) Asimismo, si vamos a la definicién de “taximetro” que realiza el articulo D 798 transcripto (Instrumento que basado en la distancia recorrida y/o el tiempo transcurrdo, mie e informa gradualmente el valor obtenido por la utiizacién del vehiculo- taxi) se aprecia que es lo mismo que hace UBER. Sdlo cambia la tecnologia. Los cambios tecnoldgicos, en general, no generan vacios normativos sino que se subsumen en las normas anteriores. Por ejemplo, el articulo 28 de la Constitucién dispone que Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegréfica 0 de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podré hacerse su registro, examen o interceptacién sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general. Cuando esta disposicién se aprobé la correspondencia era epistolar en sentido tradicional (cartas) y teléfonos. Hoy nadie duda que las comunicaciones en base a las nuevas tecnologias (fax, correo electrénico, SMS, comunicaciones a través de internet y muchas otras) estan comprendidas en la proteccién constitucional y no existe un vacio respecto a ellas.Y lo mismo pasa con la modalidad UBER. Tanto es asi que el transporte de pasajeros autorizado recurre a sistemas parecidos y podria desarrollar uno similar @ UBER, todo dentro de la normativa vigente. La responsabilidad del Estado Por ultimo me consulta Usted por dos situaciones hipotéticas: (a) que la Intendencia no controlara y sancionara a UBER y a sus conductores y permitiera que continuarén prestando el servicio en forma irregular; y (b) que la Intendencia decidiera modificar la regulacién vigente admitiendo con cardcter general y sin mayores exigencias la modalidad de UBER que pasarian a competir con los taxis. Me pregunta si en dichas hipétesis podria haber responsabilidad de la Intendencia. Veamos. En la Constitucién encontramos normas constitucionales expresas que refieren a la responsabilidad del Estado. El articulo 24 refiere al régimen general de responsabilidad del Estado, Entes Auténomos, Servicios Descentralizados y Gobiernos Departamentales. £1 25 refiere, parcialmente, al régimen de responsabilidad de los funcionarios publicos (frente al Estado que debid indemnizar). E| 23 regula el régimen especial de responsabilidad de los jueces. El 32 y el 232 refiere a la responsabilidad por los dafios en el marco de un proceso expropiatorio. Y el articulo 35 refiere a un caso especial de responsabilidad. Los fundamentos incuestionables de la responsabilidad del Estado reposan en dos grandes pilares: el Estado de Derecho y el principio de igualdad ante las cargas publicas. El razonamiento es sencillo: (a) la actividad estatal es una necesidad de las sociedades modernas; (b) la actividad estatal existe en beneficio de la toda la colectividad; (c) es evidente que a veces, la actividad estatal, en forma licita 0 ilicita, ocasiona dafios a algin o algunos individuos; y (d) es légico que los dafios provenientes de la actividad que a todos beneficia no sean soportados por uno o algunos desafortunados, sino que, indemnizacién mediante, deben ser soportados, proporcionalmente, por toda la sociedad”. 20 Lx Doar, Las twansfrmacones del Derecho pbc, Madd, 1826, 28 ed, p. 313; MGUES. Manet, Tatado de Derecho Acministatvo, toma, St, Abeledo Pero, Buenos Aes, 1875, pp. S57 Vs.El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en lo que refiere a esta materia, también tiene normas que explicita o implicitamente refieren a la responsabilidad estatal. Por ejemplo, el articulo 8 de la Declaracién Universal de Derechos Humanos, refiere al derecho de toda persona a un recurso efectivo ante los tribunales para que se amparen sus derechos fundamentales contra actos que los violen (es claro que comprende una accién preventiva y también reparatoria para los casos de violacién de los derechos). En términos similares, la Declaracién Americana de Derechos y Deberes del Hombre, dispone el derecho de ocurrir a los tribunales en los casos de violacién de los derechos humanos. La Convencién Americana dispone en sus articulos 1 y 2 el deber de los Estados parte de respetar y garantizar los derechos humanos, agregando que cada Estado debe establecer las medidas legislativas 0 de otra naturaleza que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos. Estas disposiciones fueron utilizadas frecuentemente por la Corte Interamericana para disponer indemnizaciones a favor de personas lesionadas en sus derechos humanos™. Y también la Convencién reconoce el derecho a ser indemnizado en caso de haber sido condenado en sentencia firme por error judicial (articulo 10) y el derecho a ser indemnizado en caso de expropiacién (articulo 21). Aparece también la accién judicial general en el articulo 25 (proteccién judicial). No puede caber duda alguna que cuando hablamos de responsabilidad del Estado, en nuestros dias, nos movemos en el campo de los derechos humanos. Basta para esto con reparar en que las normas constitucionales en la materia (salvo el articulo 332) aparecen en la Seccién Il de la Carta, titulada “derechos, deberes y garantias”. Esto pone de manifiesto que esta materia no puede ser encarada desde el punto de vista del Estado o de la persona juridica de Derecho publico que corresponda, sino desde el punto de vista de quien sufrié un dafio y a quien hay que indemnizar™. Este aspecto es trascendente a la hora de interpretar la norma, ya que el andlisis no puede partir (y esto no es un capricho sino una consecuencia de la regulacién constitucional) de la interrogante de écudndo responde el Estado?, ya que asi se enfocaria la cuestién con la éptica de quién puede tener la obligacién de indemnizar. El enfoque correcto, impuesto por la 21 La recente sentencia ene caso Gelman . Uruguay es buen ejemplo de est, 22 Masri Risso Feenan, «Constclonalidad del articlo 4 dela ey 15.8592, en Rev. U. de Derecho Consucona Polite, tomo , nds 63-6, p. 431,Constitucién, es partir del anélisis de la situacién de la victima que ha visto recaer en su persona o patrimonio las consecuencias perjudiciales del accionar estatal. El problema no es cudndo se indemniza sino la forma de evitar que un habitante de la Republica quede sin reparacién cuando se ha lesionado el principio de igualdad ante las cargas publicas™*. Surge de lo anterior, ademas, que no pueden las normas infraconstitucionales excluirse a si mismas del régimen de responsabilidad. No puede una ley que limita derechos humanos terminar diciendo que no habra responsabilidad civil por los dafios que ocasione dicha ley. De la misma forma que no puede hacerlo una norma departamental. El articulo 24 de la Carta no acepta exclusiones. ‘Al marco juridico debe agregarse un dato (una realidad) que Usted me ha indicado y que consiste en que los taxistas abonan sumas muy importantes por las matriculas que los autoriza a desarrollar esta actividad (mas de US$ 100.000) y en la especie hay muchos que abonaron esa suma y recibieron su matricula hace poco mds de un afio. Es evidente que cuando la Intendencia percibié tales sumas de dinero por las matriculas de taxis se comprometié, implicitamente a: a) impedir que exista competencia de los taxis por fuera de la normas juridicas vigentes (a estos efectos el deber de las autoridades de controlar y eventualmente sancionar es de principio); y b) no cambiar unilateralmente las reglas de juego, aumentando la competencia de los taxis en forma desproporcionada, pues de lo contrario el precio que recibié por las matriculas podria pasar a ser totalmente absurdo y podria generar una pérdida econémica considerable en los permisarios. En ambos casos no cabe la més minima duda que la Intendencia seria civilmente responsable por el dafio ocasionado a los taxistas que confiaron en ella y pagaron un precio muy elevado por las matriculas y ahora advierten que, por ausencia de contralor 0 por cambios radicales o desproporcionados en la regulacién, no podrén obtener un retorno adecuado de su inversién y seguramente sufriran pérdidas considerable. 23 Me remito ao dich en Rss, Martin, “Responsabilidad de Estado derechos humanos, en Estucos de Derecho Administrato, 2011, N04, La Ley, Montevideo 201.‘Conclusién En definitiva, y resumiendo lo expresado, entiendo que es muy claro que: A) La actual operativa de UBER es violatoria del orden juridico vigente y por ende es incuestionablemente irregular. B) La Intendencia tiene el deber de velar por el cumplimiento de su propia normativa y, si fuera el caso, aplicar las sanciones correspondientes para poner fin a la situacién irregular. C) Si la Intendencia no cumpliera adecuadamente con sus deberes de contralor seria civilmente responsable frente a los taxistas por los dafios que sufran (pérdida de ingresos). De la misma forma, si modificara la regulacién sin prever en las inversiones realizadas por los taxistas (pagos de mas de US$ 100.000 por matricula) también se comprometeria la responsabilidad departamental D) Cabe insistir en que la cuestién es departamental y no deben ni las autoridades nacionales ni la ley interferir en la materia. Entiendo que sdlo complicarian la posicién del Gobierno Departamental. Por ultimo, me permito sefialar que si no se diera cumplimiento al deber sintetizado en el punto “B” de estas conclusiones, y dentro de los treinta dias al inicio de las operaciones de UBER, podria promoverse una accién de amparo contra la Intendencia para que se la obligue a controlar y sancionar a quienes presten servicios de transporte de pasajeros oneroso sin estar habilitados. Quedando a su disposicién| jor exfalier ampliaci6n o aclaracién la saludo ‘con mi mayor consideracién. Gat - Waartin Risso Ferrand Director del Departamento de Derecho Constitucional y Derechos Humanos iV Profesor Titular de Derecho Constitucional en grado y maestria Universidad Catélica del Uruguay