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Latin American and Caribbean Law and

Economics Association
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July 2008

Cundo la burocracia cobra de ms. El lmite de los


derechos de tramitacin y la jurisprudencia de
Indecopi

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JURISPRUDENCIA DE INDECOPI - INFORME ESPECIAL

JURISPRUDENCIA DE INDECOPI
INFORME E SPECIAL

Cuando la Burocracia
cobra de ms
El Lmite de los Derechos de Tramitacin
y la Jurisprudencia de INDECOPI
Enrique Pasquel Rodriguez(*)
Resea:
En el presente Artculo el autor expone los criterios que utiliz la Sala de Defensa de la
competencia del INDECOPI sobre el cobro de tasas exigidas en razn del caso SUNARP
y del cambio de criterio que tuvo INDECOPI en el caso CONSUCODE, poniendo nfasis
en los peligros que conlleva que las entidades pblicas cobren ms all del costo del
servicio, no slo porque carecen de la presin de la competencia sino tambin porque
la utilizacin de subsidios desincentiva la inversin y fomenta la informalidad.

I. INTRODUCCIN
Cunto puede cobrar una entidad pblica por derechos de tramitacin? La Ley de Procedimiento
Administrativo General (LPAG) (1) parece establecer un lmite claro, pero la jurisprudencia del la Sala de
Defensa de la Competencia del Indecopi (SDC) se apart en el 2005 de lo sealado literalmente por la
ley. En el 2008, conformada por distintos vocales, la actual SDC se ha apartado del criterio establecido
hace tres aos y ha retomado a la aplicacin de la regla de la LPAG.
Este artculo describe en qu han consistido los cambios de criterio en Indecopi y luego discute por
qu se equivoc la SDC en el 2005 y por qu es conveniente aplicar literalmente la LPAG.
2. El lmite de los derechos de tramitacin segn la LPAG
Las entidades pblicas no pueden cobrar lo que deseen por derechos de tramitacin.
De acuerdo al artculo 45 de la LPAG el lmite del monto que las entidades pblicas pueden cobrar
por este concepto es el costo del servicio prestado.
Esta norma seala literalmente lo siguiente:
Ley 27444
Ley de Procedimiento Administrativo General

__________

(*) Abogado. Candidato a la Maestra en Derecho (LLM) por Yale Law School. Profesor de Anlisis Econmico del Derecho
y Propiedad en la UPC. El autor ha sido miembro de la Comisin de Acceso al Mercado del Indecopi. Las opiniones
en el presente trabajo son personales y no reflejan necesariamente las de esta institucin.
(1) Ley N 27444.

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Articulo 45.- Lmite de los derechos de tramitacin


45.1 El monto del derecho de tramitacin es determinado en funcin al importe del costo que su ejecucin genera para la entidad por el servicio prestado
durante toda su tramitacin y, en su caso, por el costo
real de produccin de documentos que expida la entidad. Su monto es sustentado por el funcionario a cargo de la oficina de administracin de cada entidad.
Cuando el costo sea superior a una UIT, se requiere
acogerse a un rgimen de excepcin, el cual ser establecido mediante decreto supremo refrendado por el
Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de
Economa y Finanzas.
45.2 Las entidades no pueden establecer pagos diferenciados para dar preferencia o tratamiento especial a una solicitud distinguindola de las dems de
su mismo tipo, ni discriminar en funcin al tipo de
administrado que siga el procedimiento.

La Comisin de Acceso al Mercado del Indecopi (CAM) es competente para resolver en


primera instancia los casos en los que se denuncie la violacin de esta norma. La CAM aplicaba
literalmente este artculo de manera consistente,
pero la jurisprudencia de Indecopi dio un giro
radical cuando la SDC revis en apelacin la resolucin emitida en un procedimiento de oficio
iniciado contra la Sunarp (2).
3. El criterio de la SDC en el caso Sunarp
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En el 2004, la CAM inici un procedimiento de


oficio contra la Sunarp por cobrar tasas que no respondan al costo del servicio brindado a los ciudadanos, lo que violara el artculo 45.1 de la LPAG.
Entre otros argumentos, Sunarp seal que el
monto de las tasas para los procesos de calificacin e
inscripcin de predios (que no cumpla lo sealado
por la LPAG) responda a la necesidad de cubrir los
costos de toda la institucin con ingresos propios.
Asimismo, indic que las tasas se calculaban en funcin al valor del inmueble para poder prestar servicios a costos accesibles para los ciudadanos de bajos
recursos.

La CAM resolvi que Sunarp haba violado


el artculo 45.1 de la LPAG pues las tasas no fueron determinadas en funcin al costo en el que
incurra la entidad para prestar el servicio individualizado.
Sunarp apel la resolucin de la CAM y la
SDC revoc su decisin (3). La SDC seal que
es posible realizar un cobro diferenciado de tasas
siempre que esto sea necesario para permitir el
acceso de todos los contribuyentes a un servicio
administrativo indispensable para garantizar sus
derechos fundamentales.
Segn la SDC, el artculo 45.1 deba interpretarse de sta manera para cumplir con el principio de igualdad. Adems, la SDC seal que el
Tribunal Constitucional (TC) ya haba sealado
que en el caso de arbitrios se podan realizar subsidios cruzados entre contribuyentes para efectos
de respetar el principio de capacidad contributiva.
El TC, en la sentencia emitida en el expediente 00053-2004-PI/TC, seal que en el caso de
arbitrios, dependiendo de las condiciones sociales y econmicas de cada municipio, poda ser
admisible utilizar el criterio de capacidad contributiva para establecer subsidios entre contribuyentes. El TC, sin embargo, estableci ciertas
restricciones a esta posibilidad: (i) Este criterio
deba ser utilizado en circunstancias excepcionales; (ii) su justificacin debe sustentarse en la
ordenanza que crea el arbitrio; (iii) la apelacin
a la capacidad contributiva es razonable cuando
sirva para reducir la cuota contributiva ideal en
situaciones excepcionales; y, (iv) de evidenciarse
una potencial desproporcin en la recaudacin
el desbalance debe ser compensado en su mayor
parte con recursos del municipio.
La SDC consider que, como Sunarp no reciba recursos del tesoro pblico, le era imposible
subsidiar con sus propios recursos los servicios

__________
(2) Resolucin 179-2004/CAM-INDECOPI del 25 de setiembre de 2004.
(3) Resolucin 1039-2005/TDC-INDECOPI del 21 de setiembre de 2005.

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que brinda y la nica opcin viable era que los


contribuyentes de mayores recursos subsidien a
los de menos recursos. Asimismo, la SDC consider que el valor del inmueble a ser inscrito era
un criterio que reflejaba la capacidad contributiva.
Por estas razones, la SDC consider que las
tasas establecidas por la Sunarp eran legales y revoc la resolucin de la CAM.
4. El nuevo criterio de la SDC en el caso Consucode
En el 2007 la CAM inici un procedimiento
de oficio contra el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode) y el Ministerio de Economa y Finanzas por
incumplir el artculo 45.1 de la LPAG. Estas entidades habran incumplido la ley al establecer
tasas por derecho de inscripcin en el registro
nacional de proveedores sobre la base de las ventas anuales brutas de los proveedores y no en funcin al costo de tramitacin del procedimiento
de inscripcin. Asimismo, para determinar el
monto de las tasas, Consucode habra incluido
costos que no corresponderan a la tramitacin
del procedimiento de inscripcin, como el financiamiento de otras dependencias de Consucode.
Parte de la defensa de Consucode se sustent en la resolucin de la SDC en el caso Sunarp.
Consucode seal que la SDC estableci en ese
caso que las entidades que no reciben recursos del
tesoro pblico (como era su caso y el de Sunarp)
podan financiar actividades distintas a la tramitacin de un procedimiento utilizando subsidios
cruzados. Adems, Consucode argument que
la SDC haba establecido que estas entidades
pueden realizar un cobro diferenciado de tasas
tomando en cuenta la capacidad contributiva de
las personas para lograr el acceso igualitario al
servicio prestado.

La CAM resolvi que las tasas cobradas por


Consucode eran ilegales(4) y las denunciadas apelaron la resolucin ante la SDC utilizando los
mismos argumentos que en primera instancia.
Esta vez, la resolucin de la SDC fue distinta
al caso Sunarp(5). Los vocales que conformaban
la SDC en esta ocasin eran otros y, expresamente, decidieron apartarse de la decisin tomada
anteriormente.
La SDC seal que los antiguos vocales
haban interpretado incorrectamente los alcances de la sentencia del TC en el expediente
00053-2004-PI/TC. La actual SDC seal que
los criterios establecidos por esa resolucin solamente podan ser aplicados a arbitrios y no a otro
tipo de tasas (como derechos).
La actual SDC indic que la justificacin del
pronunciamiento del TC que permiti la excepcional utilizacin de subsidios para el caso de
arbitrios era que los servicios municipales financiados con ellos son servicios pblicos esenciales que persiguen simultneamente una utilidad
singular como colectiva. En otras palabras, al
TC le preocupaba que por no poder cobrar arbitrios a algunos individuos de bajos recursos, se
ponga el riesgo la prestacin del servicio para la
totalidad de las personas, por lo que excepcionalmente autoriz la utilizacin de subsidios. Se
podra decir que el TC permiti esto porque el
contribuyente que subsidiara el tributo tambin
estaba interesado en financiar su prestacin y, sin
el subsidio, el servicio se pondra en riesgo para
todos.
La SDC sostuvo que, a diferencia de lo que
sucede con los arbitrios, en el caso de los derechos de tramitacin el servicio es claramente uno
individual. Si una persona no paga un derecho
no pone en peligro la prestacin de un servicio
comn, sino solo se excluye a s misma de ese ser-

__________
(4) Resolucin 0197-2007/CAM-INDECOPI del 6 de setiembre de 2007.
(5) Resolucin 0770-2008/TDC-INDECOPI del 17 de abril de 2008.

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vicio. Adems, a diferencia de los servicios que


son financiados mediante arbitrios, las tasas por
derechos de trmite no suelen financiar servicios
esenciales. Por esto, los antiguos vocales de la
SDC se equivocaron al utilizar el criterio que el
TC estableci sobre arbitrios para el caso de los
derechos.
Adicionalmente, la SDC indic que en las
situaciones excepcionales en las que el TC permiti que los gobiernos locales reduzcan las
tasas que pagan algunos contribuyentes o los
exoneren de su pago, deberan cubrir la mayora
de los costos con sus propios recursos. Pero esta
exigencia no fue respetada en la resolucin del
caso Sunarp.
Finalmente, la actual SDC seal que no se puede exigir a un grupo de contribuyentes que asuman
toda la carga de un subsidio para el financiamiento del tributo porque ello resultara inequitativo y
afectara el principio de capacidad contributiva que
el TC buscaba proteger en su sentencia.

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Por estas razones, la actual SDC consider que


los antiguos vocales se equivocaron al interpretar
los alcances de la sentencia del TC en el expediente 00053-2004-PI/TC y resolvieron equivocadamente el caso Sunarp. En opinin de la actual
SDC, la determinacin de la tasa exigida por las
entidades de la administracin pblica a los administrados, por la prestacin de un servicio administrativo deber ser determinada en funcin al costo
que genera el procedimiento para la entidad, determinando una cuota contributiva ideal a ser exigida
a los contribuyentes (6).

siguiendo el criterio que confirm la SDC en


el 2008.
Primero porque la SDC en el caso Consucode estuvo en lo correcto cuando seal que
la excepcin a la LPAG creada por el TC solo
debe aplicarse a arbitrios y no a cualquier tasa.
La actual SDC identific bien las diferencias
entre los arbitrios y los derechos de tramitacin
por las que el razonamiento del TC no es aplicable a los segundos.
Adems, el TC fue explcito cuando seal
que los subsidios cruzados podan realizarse
en el caso de arbitrios de forma excepcional
y sujetos a varios requisitos. La antigua SDC,
no obstante, decide utilizar una excepcin
como criterio general. De hecho lo que hizo
la antigua SDC (aunque no lo dijo expresamente), fue aplicar por analoga la excepcin
a la ley que cre el TC para los arbitrios a otro
supuesto de hecho: que se trate de derechos
de tramitacin.

5. Por qu aplicar literalmente el Artculo 45


de la LPAG

Esta aplicacin analgica desconoce el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
(aplicable a todo el ordenamiento legal) que
establece que la ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analoga. Este
principio tambin tiene rango constitucional,
pues el artculo 139, inciso 9, de la Constitucin
seala que es un principio de la funcin jurisdiccional que las normas que restringen derechos
no se aplican por analoga. Y la regla establecida
por el TC claramente es excepcional y restringe
el derecho del contribuyente establecido en la
LPAG de que no se le cobre ms que el costo de la
prestacin del servicio. Por esto, cuando la SDC
seal que podan establecerse subsidios cruzados y cobros diferenciados respecto de cualquier
tasa, resolvi en contra de la Constitucin, de la
ley y de lo establecido por el TC.

Somos de la opinin que el artculo 45 de


la LPAG debe ser interpretado literalmente

Por otro lado, la antigua SDC en el caso


Sunarp decidi obviar la exigencia estableci-

Por estas razones, la SDC confirm la resolucin de la CAM en todos sus extremos y declar
ilegales las tasas establecidas por Consucode.

__________
(6) Ver pgina 16 de la Resolucin 0197-2007/CAM-INDECOPI del 6 de setiembre de 2007

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da por el TC de que en caso de establecer un


subsidio la entidad pblica deba asumir la
mayor parte de los costos. La SDC no puede
crear una excepcin a la ley ni tampoco obviar una exigencia establecida por el mximo
interprete de la Constitucin. La SDC se
pronunci ms all de sus facultades en el
caso Sunarp.
Pero adems de las razones legales por las
que fue incorrecto el criterio adoptado en el
caso Sunarp, hay otras razones de poltica
pblica que explican por qu las entidades
pblicas no deben cobrar ms all del costo
del servicio.
La primera razn es que cuando una entidad pblica no puede financiar un servicio a
un costo accesible para todo ciudadano puede
tener dos opciones: trasladarle un mayor costo
a otros contribuyentes o buscar un mecanismo ms eficiente y menos costoso de prestar
el servicio. Si permitimos establecer subsidios,
las entidades pblicas tienen pocos incentivos
para buscar reducir sus costos y volverse ms
eficientes.
Ya es bastante malo que las entidades pblicas no tengan la presin de la competencia para volverse ms eficientes. Si adems les
permitimos subsidiar servicios muchas veces
impuestos forzosamente a los ciudadanos,
pocos incentivos tendrn para buscar reducir
su costo. Con ello, solamente mantenemos esquemas altamente burocrticos que impiden
la creacin de riqueza para todos.

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En segundo lugar, al trasladarle el costo de


la prestacin de un servicio a los individuos
ms productivos de la sociedad (los que deberan ser premiados, no castigados) desincentivamos sus inversiones y fomentamos la informalidad de sus empresas. El crecimiento y el
progreso se reduce. Con ello, adems, se generan menos trabajos o se opta por la contratacin informal, perjudicando a los ms pobres
que se buscaba proteger con el subsidio.

Por otro lado, el hecho de que muchos


de los servicios brindados por estas entidades pblicas sean requisitos impuestos a los
ciudadanos para poder realizar actividades
cotidianas los vuelve particularmente peligrosos. No es como cualquier bien ofrecido
en el mercado y que uno puede elegir adquirir
o no. Eso les brinda a los funcionarios pblicos un gran poder que no puede venir acompaado de una enorme discrecionalidad para
determinar cunto cobrar por ellos.
Adems, la verdad es que demostrar cul es
el nivel de subsidio adecuado es muy difcil.
Estimarlo requiere asumir una serie de factores
inciertos y variables, como la capacidad y disposicin de diversos grupos de pagar por un
servicio que no se adquiere voluntariamente,
sino que lo impone el Estado. Las preferencias
solo se demuestran con la accin humana, por
lo que el sustento que den las entidades pblicas para justificar un determinado nivel de
subsidio siempre se basar en asunciones discutibles. Ello, les ofrece gran discrecionalidad
y les facilita el encubrimiento de ineficiencia
o corrupcin. Una vez que se permite el subsidio se vuelve muy difcil determinar el destino
final de esos recursos, si realmente subsidian a
un grupo en desventaja, si encubren la ineficiencia en la prestacin del servicio, si financian otras actividades de la entidad o si tienen
un destino ilcito. Por lo menos para Indecopi,
con el nivel de recursos que cuenta, le sera
muy difcil y costoso realizar estas investigaciones y su posibilidad de reducir las barreras
burocrticas se vera menguada.
Un buen ejemplo de la poca capacidad
de controlar la conveniencia o adecuado establecimiento de un esquema de subsidio
puede encontrarse en la misma resolucin de
la antigua SDC en el caso Sunarp. La SDC
seal que el establecimiento de un subsidio
generaba inicialmente una prdida de utilidad social pero que poda ser compensada
por las externalidades positivas generadas

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por los beneficios del acceso generalizado a la


propiedad formal. Pero la SDC nunca explic cmo determinar si ello efectivamente era
as. De hecho, desde que esos costos y beneficios son subjetivos, no es posible determinar
(fuera de un modelo terico) si existe una ganancia o prdida social, por lo que es imposible
evaluar la conveniencia del subsidio. Cmo
saber si las prdidas generadas por el subsidio
son mayores que los beneficios generados por
las externalidades producidas? Es muy difcil (a
nuestro juicio imposible) determinar esto. La
misma SDC (la ltima instancia del Indecopi)
no hizo ms que un anlisis ligero que no permita concluir si el subsidio era adecuado o no.
Y no porque no quiso, sino porque solo es posible hacerlo asumiendo una serie de informacin
no disponible y utilizndola para un complejo
anlisis para el que Indecopi no tiene recursos.
Vemos poco sentido en adoptar una regla cuya
aplicacin no se puede controlar, especialmente
desde que los subsidios tienen un fundamento
ms poltico o ideolgico que tcnico.
Finalmente, hay que tener en cuenta que uno
de los principales obstculos para la inversin y
el crecimiento en el Per es la sobre-regulacin
de las actividades econmicas. Como ejemplo,
segn el ILD, en Per empezar una micro empresa formal toma casi 90 das y cuesta ms de
1 500 dlares debido a las numerosas barreras
burocrticas existentes(7). Por qu las entidades

pblicas crean tanta sobre-regulacin? En buena parte porque no asumen sus costos y con cada
regulacin aumentan su poder. Y mientras ms
discrecionalidad tengan para crear regulaciones
ms barreras burocrticas crearn y desincentivarn ms la inversin. El derecho a que no se
le cobre al contribuyente ms que el costo del
servicio es un lmite a la discrecionalidad del
Estado de imponer costos a los privados y reduce los incentivos de los funcionarios pblicos de
crear regulaciones innecesarias pues no podrn
utilizarlas para recaudar recursos que financien
sus intereses particulares.
Si los funcionarios pblicos quieren recursos para actividades que ellos consideran importantes (incluyendo subsidiar a algn grupo
que deseen favorecer), que se los pidan al tesoro
pblico. En esta va existen ms contrapesos y
mecanismos de supervisin, se tienen que jerarquizar las iniciativas pblicas para ver cules
son ms importantes, y el presupuesto de las entidades, su destino y el monto de los tributos se
aprueba por los representantes de los contribuyentes y no por un funcionario no electo.
Si queremos un Estado promotor de la inversin privada, menos burocrtico y ms eficiente, es muy mala idea permitir que cualquier
entidad pblica tenga amplia discrecionalidad
para imponer trmites y determinar cunto cobrar por ellos.

__________
(7) Ver: Instituto Libertad y Democracia. Evaluacin preliminar de la economa extralegal en 12 pases de Latinoamrica
y el Caribe. Reporte de la investigacin en Per. p. 38.

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