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El tipo y la tipicidad. Importancia y funciones.

Elementos de los tipos


Carlos Cabezas C.
El tipo y la tipicidad
Ciertamente, la aparicin del principio de legalidad signific un triunfo de la
Ciencia penal dieciochesca con el cual se limit fuertemente el arbitrio judicial imperante
en el ancient regime. La existencia de una fuente del Derecho escrita, fruto de los
consensos de los distintos sectores polticos y sociales limita el ejercicio del poder punitivo
estatal, pues lo somete a baremos precisos y procesos determinados que van reduciendo el
mbito de discrecionalidad propio del Poder Ejecutivo, impulsor de las polticas criminales
y brazo ejecutor de la ley. Sin embargo limitacin no es sinnimo de exclusin.
Desde un principio pudo apreciarse que el principio de legalidad por s solo no
poda evitar que el legislador elaborase leyes con contenidos prescriptivos tan vagos y
amplios, que finalmente terminaran por burlar lo que la legalidad quera justamente
impedir. En teora, al menos desde un punto de vista formal, es respetuoso del principio de
legalidad, disposiciones legales de este talante Todo acto contrario al Estado se
considerar delito.
Ah es entonces donde la tipicidad cobra particular sentido, pues es, en efecto, como
dijese Giuseppe Bettiol el precipitado tcnico del principio de legalidad, el complemento
racional de una garanta de orden ms bien poltico, como es la legalidad. La tipicidad afina
lo que la legalidad no puede y rechaza por tanto, disposiciones legales que no cumplan con
sus caractersticas. Adems da cumplimiento a la exigencia de fragmentariedad del Derecho
penal en el sentido de que aquellas conductas que no se adapten a lo expresado en el tipo
sern atpicas y por tanto, no constitutivas de delito.
Terminolgicamente Tipo es una descripcin general, abstracta, en lo
fundamental, pero agotadora de las conductas consideradas delito. Es abstracta y
general, pues al tratarse de un complemento de la ley, comparte esa caracterstica con esta
fuente del Derecho. As, no seran tipos penales aquellas descripciones de conductas
individuales; si Pedro mata a Juan. El tipo por tanto debe ser lo ms general posible con
el objeto de adaptarse a todas las situaciones que se presenten durante su vigencia. En lo
fundamental se refiere a que el tipo debe prescindir de detalles innecesarios, de
complementos de conductas o medios de ejecucin que tiendan a circunscribir las
conductas en demasa, pues ello tambin va en contra de la generalidad de la ley. No
tendra sentido, por ejemplo, tipos tales como ser autor de homicidio el que mate a otro a
travs de herida cortopunzante, golpe pues ello eliminara formas de matar que
perfectamente pueden incardinarse en su verbo rector, es decir, matar 1 . Por ltimo debe
1

Por ello es particularmente lamentable la descripcin tpica del delito de lesiones del artculo 397 Cp, pues
limita las formas de lesionar a golpe, herida o maltrato de obra, lo que deja fuera situaciones que
perfectamente pueden atentar gravemente contra el bien protegido, en este caso la salud individual (pinsese
por ejemplo, en el contagio nutricio o sexual de enfermedades). En otras ocasiones es necesaria la

ser agotadora, en el sentido que debe determinar en la forma ms completa posible para que
no queden dudas acerca de si la conducta real que examino se adapta o no a la descripcin
penal 2 .
La tipicidad en tanto es un principio, complemento del principio de legalidad que
consiste en que las conductas, para ser consideradas delito, deben adaptarse
completamente a lo sealado por la descripcin de estas en la conducta. Su fundamento
radica en los valores de certeza y seguridad jurdicas que, por las graves consecuencias para
la libertad que puede acarrear una sancin penal, deben protegerse con particular rigidez en
esta disciplina, pues las ambigedades impediran a los sujetos formarse una clara visin
acerca de lo prohibido y sus consecuencias y, por tanto, reduciran las posibilidades de
ordenar nuestras vidas con un mnimo de confianza frente a las reacciones del ius puniendi
estatal.
Lo que hemos sealado acerca de las conductas, es predicable tambin para las penas.
Estas, entonces, tambin deben estar correctamente delimitadas, con el objeto de evitar
arbitrariedades en torno a su determinacin. Ello no implica, obviamente, que la pena est
completamente determinada en la ley, pues ello es imposible: no puede la ley determinar en
abstracto cada caso particular que se presente en la realidad, pero si entregar herramientas
claras para poder llegar a la pena precisa para el caso concreto. Estas herramientas son, por
un lado, los llamados accidentes del delito (reglas acerca de la autora y participacin, el
iter criminis las circunstancias atenuantes y agravantes) y las reglas de determinacin de la
pena, contenidas en los artculos 21 y siguientes del Cp 3 .
Infracciones al principio de tipicidad
Existen dos infracciones a la tipicidad. Una la constituyen las leyes penales en blanco, que
ya hemos estudiado. La otra corresponde a los denominados tipos abiertos, es decir,
descripciones en que una parte de la conducta no se encuentra completamente acotada lo
delimitacin de los medios ejecutivos, por ejemplo, en el caso del delito de violacin del artculo 361 Cp,
pues dado que el acceso carnal es una actividad fisiolgica normal, para transformarse en delito requiere de
ciertas circunstancias donde haya voluntad contraria al coito o no haya voluntad. Aun as, se dej fuera de
este artculo y de los restantes la violacin por sorpresa, pues no est contenida en ninguna de las
disposiciones de este ttulo del Cp. La jurisprudencia est castigando estos casos de todos modos con
argumentos muy dudosos.
2
Aqu queda de manifiesto la importancia que posee el lenguaje en materia de Derecho. El conocimiento y
uso adecuado de las convenciones acerca de la escritura tienen aqu una trascendencia importante: pueden
significar la libertad o privacin de esta para un sujeto. Sin embargo ello se ha malentendido por el legislador
contemporneo, pues suele utilizar abusivamente de tipos penales con verbos rectores alternativos en un
listado eterno: comprar, comerciar, traficar, importar, exportar, etc, etc., etc. Si bien una parte de la
responsabilidad la tiene la Jurisprudencia y la doctrina por un anlisis ms bien pobre de los tipos que
significa a veces la exclusin de conductas por una hermenutica mal realizada, ello no significa que el
legislador deba decantarse necesariamente por catlogos de conductas que bien podran resumirse en un solo
verbo rector correctamente expresado.
3
Ello no implica que necesariamente estas reglas sean las ms adecuadas. En la actualidad las normas de
determinacin de la pena son ms bien un conjunto de reglas casi matemticas. Se procura su reemplazo por
un sistema que no abra la discrecionalidad del juez, si no que le permita adaptar convenientemente el hecho
concreto a una pena proporcionada a este a travs de los elementos mensurables del delito: la antijuridicidad y
la culpabilidad. En teora ello puede producirse a travs de la norma del artculo 69 del Cp, pero su utilizacin
en tribunales es ms bien baja.

que obliga al juez a cerrarla en cada caso particular. En ellos existe una suerte de
legalidad formal, ms no material, pues obliga al intrprete a rellenar aquello que en la ley
describi apenas 4 .
Los elementos de los tipos
Los elementos de los tipos pueden ser de tres especies: descriptivos, normativos y
subjetivos. Su estudio es de elevada importancia, pues permiten en los casos concretos
saber si estamos en presencia de una conducta tpica o atpica. En el segundo caso el
estudio de los elementos del delito se detiene en esta instancia y ya sabemos entonces que,
responsabilidad penal al menos, no existir.
Por ejemplo, veamos la situacin de un sujeto que deja su vehculo con el mecnico un fin
de semana para que ste lo arregle. Digamos que el mecnico, el sbado, decide usar el auto
para irse de parranda con un grupo de amigos. Los pasa a buscar, compran algunas cosas,
se van de viaje a Mejillones, vuelven el domingo en la tarde y luego el lunes, el dueo pasa
a buscarlo. Si el dueo se entera de lo hecho por su mecnico es constitutivo de hurto?
Veamos. La conducta tpica del delito de hurto est en el artculo 432 del Cp que reza que
quien se apropia de cosa mueble ajena sin voluntad de su dueo con nimo de lucro,
comete hurto (si no media violencia ni intimidacin). Si esto debiese analizarlo un fiscal,
tendramos que: el vehculo era una cosa mueble ajena? S, lo es, pertenece al dueo del
vehculo, no al mecnico. Hubo voluntad del dueo? No, por cierto. Este entreg el
vehculo al mecnico para que lo reparase, no para que lo usase. El ttulo de la entrega es
distinto, por lo que no hay voluntad. Hasta aqu parece que estamos en presencia de un
hurto. Sin embargo hay dos problemas: primero, el verbo rector del tipo es apropiarse un
elemento normativo con caractersticas muy precisas, oriundas del Derecho civil. En
trminos simples significa comportarse como seor y dueo, ser respecto de la cosa como
si de un dueo se tratase, no identificando dominio ajeno sobre l. En este caso, el
mecnico siempre reconoci dominio y no pretenda ser, de ahora en ms, dueo del
vehculo: solo deseaba usarlo. El acto no es constitutivo de apropiacin y, por tanto, es
atpico. Esta situacin podr generar responsabilidades civiles pero no penales.
Los elementos de los tipos son similares en cualquier sistema de delito, ya sea neoclsico,
finalista o funcionalista.
Elementos descriptivos
Son aquellos que se refieren a caracteres tangibles o naturales, es decir, que pueden
perfectamente apreciarse por los sentidos. Estos eran los nicos elementos que en la teora
Beling integraban el tipo.
4

El delito de escndalo pblico del artculo 374 del Cdigo es un ejemplo de ello. Como veremos ms
adelante, no hay inconvenientes en que los elementos del tipo tambin hagan alusin a elementos normativos,
es decir, elementos que requieren de una ulterior interpretacin del juez, es decir, de una valoracin. Sin
embargo el tipo del artculo 374 alude a la venta de estampas o folletos contrarios a las buenas
costumbres.Qu es eso? A que buenas costumbres se refiere? A las normas de trato social A las normas
morales? Como sabemos, en cualquiera de los dos casos el Derecho estara prohibiendo conductas que
corresponden a otras esferas del obrar humano, no al Derecho. De todos modos es un ejemplo de esa
ambigedad caracterstica de los tipos penales abiertos.

Por tanto se refieren a personas, cosas, lugares, circunstancias o medios que, en principio,
no requieren de un juicio de valor por parte del intrprete, el que se limitara a verificar su
presencia o no.
Esta afirmacin debe ser matizada: en efecto, hoy en da existen muchos elementos que, a
primera vista pudiesen parecer meramente descriptivos, como si un tipo hiciese referencia a
una playa, un vehculo o un arma. Sin embargo, cada vez ms el Derecho ha comenzado a
normativizar una serie de realidades definindolas para los efectos del Derecho. Un claro
ejemplo de ello es la vida y la muerte. Para el primer caso, el CC chileno posee reglas
claras acerca de cuando estaremos en presencia de existencia legal que marca el lmite,
nada menos, entre el delito de infanticidio u homicidio con el de aborto; La muerte en tanto,
algo natural por excelencia, tambin ha sido normativizado: para efectos sobre todo del
transplante de rganos, el Reglamento del libro IX del Cdigo Sanitario, en su artculo 12
ha determinado cuando una persona est muerta, definicin que tiene plena aplicacin en el
Derecho penal. Por ello, puede afirmarse que queda muy poco de meramente descriptivo en
los tipos.
a) Referencia al ncleo del tipo: el ncleo del tipo lo constituye el verbo rector del
que se vale la ley para describir la conducta: matar, acceder carnalmente,
apropiarse, etc. En ocasiones este verbo no est expresado con completa claridad en
el Cdigo, por ejemplo, con respecto al delito de incesto, del artculo 375 (cometiere
incesto) Qu significa esto? En verdad significa acceder carnalmente, es decir, el
coito 5 .
La importancia de este elemento es notable, toda vez que cierra el arco de conductas
consideradas delito. Todo aquello que quede fuera de estos verbos no es constitutivo, al
menos, del tipo penal que se examina.
b) Referencia al sujeto activo: por regla general los delitos hacen solo una referencia
general, impersonal, al sujeto activo. El que.estos delitos se denominan
comunes, pues cualquier persona puede cometerlos. El homicidio (artculo 391 N
2), el hurto (artculo 432), las lesiones (artculo 397) son delitos comunes.
Frente a los delitos comunes estn los llamados delitos especiales los cuales no
pueden ser cometidos por cualquier persona porque el tipo recorta los posibles
agentes del delito, limitndolos por diversos factores: una cualidad jurdica especial
del sujeto (empleado pblico, militar); un requisito profesional (mdico, abogado,
juez, etc); una relacin de parentesco (madre, padre, ascendiente, descendiente, hijo,
colateral); una cualidad fisiolgica (la mujer en estado de embarazo) o un dato
poltico (el chileno, el extranjero)
Ahora bien, estos delitos especiales pueden subclasificarse:
i)
delitos especiales propios: son aquellos en que la calidad del sujeto pasivo
es tan relevante para el tipo que fundamenta la responsabilidad penal: ello
significa que por el hecho de que esas personas realizan una conducta x debe
ser considerada delito. Ello trae como consecuencia que si un sujeto que no
5

Este confuso verbo se explica por razones ms bien pdicas: no debemos olvidar que el Cdigo fue
elaborado en el siglo XIX donde los cnones morales de la poca prohiban nominar el acto de mantener
relaciones sexuales.

rene esta calidad realiza la accin tpica, en principio no comete delito


alguno (atipicidad), puesto que no existe un delito comn similar que el
sujeto pueda, en subsidio, haber cometido.
Un ejemplo de ello lo constituye la prevaricacin judicial, del artculo 223 del Cp.
Dado que los nicos sujetos que por su profesin pueden dictar sentencias son los
jueces de la repblica, otro individuo no podr cometer jams este delito. No existe
tampoco otro delito parecido en que un particular pueda emitir un fallo contrario a
la ley. Su conducta ser, en principio, atpica.
ii)
Delitos especiales impropios: son aquellos en que la calidad del sujeto
activo importa slo para agravar o atenuar su responsabilidad penal y, por
tanto, poseen un delito comn al cual recurrir en caso que un sujeto sin esa
cualificacin, incurra en el verbo rector. Por ejemplo, el parricidio (artculo
390) puede cometerlo el hijo contra el padre y viceversa; pero si a quien
mato no es mi padre, eso no significa que quede impune: para ello existe un
delito comn, el homicidio (o el asesinato) al cual recurrir. La cualificacin,
entonces, funciona slo como una agravante de un tipo comn, o como una
atenuante.
Una categora distinta de los delitos especiales y comunes lo constituyen los delitos de
propia mano los cuales requieren que sea el propio autor quien los realice, excluyendo la
posibilidad de autora mediata 6 . Suelen estar relacionados a delitos en que incide la
sexualidad de los sujetos y ello explica su origen ms bien medieval. Por ejemplo, se afirma
tradicionalmente que la violacin es un delito de propia mano, pues exige que sea el sujeto
activo quien directamente acceda carnalmente, o sea, penetre. Si un sujeto induce a otro a
hacerlo, el inductor no sera autor de violacin, sino solo el inducido.
c) Referencia al Sujeto pasivo: Los tipos por lo general hacen referencias genricas
al sujeto pasivo el que mate a, pero tambin pueden referirse expresamente al
sujeto pasivo. Por ejemplo, el artculo 239 del Cp: El empleado pblico que []
defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades..
Tambin pueden hacerse referencias al objeto material: cosa mueble ajena dice el
artculo 432 del Cp o documento pblico dice el artculo 193. No debemos olvidar
que si el objeto material coincide con el sujeto pasivo, tenemos vctima en trminos
penales.
d) Referencia a lugar, espacio o tiempo: en principio, esto al legislador le resulta por
completo indiferente; pero, a veces los seala expresamente. Por ejemplo, el artculo
12 del Cp que contiene el catlogo de circunstancias agravantes en su nmero 10
cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o
conmocin popular. El artculo 394 del Cp, que castiga el infanticidio, seala que
la muerte debe producirse dentro de las 48 horas siguientes al parto, etc.

La autora mediata es una forma de autora en la cual un sujeto se vale de otro para cometer el delito. Existen
muchos casos, aqu solo nos referiremos a dos: pensemos en un individuo que ha atrapado a una persona en
un ascensor y solo requiere apretar el botn de llamada para que el ascensor caiga varios pisos violentamente,
matando a quienes estn en su interior. Entonces, el sujeto, muy inocentemente, le pide a otro que va pasando,
que por favor llame al ascensor, apretando el botn. Otro ejemplo, lo constituira el caso en que me valgo de
un enajenado mental para cometer un delito, por ejemplo, le digo a un demente que tome algo de un estante
porque lo convenzo de que se lo han robado, o que es el santo grial.

e) Referencia a medios de ejecucin: en principio, la mayora delos delitos no tienen


vinculados los medios de ejecucin, pero en ocasiones s se hacen referencias
explcitas. As, el robo, se realiza con violencia o intimidacin (artculo 432); el
robo con fuerza en las cosas con escalamiento, haciendo uso de llaves falsas o por
seduccin de domstico o a favor de nombres supuestos (artculo 440); la violacin
propia con fuerza o intimidacin, cuando la vctima se halla privada de sentido o
cuando se aprovecha de su incapacidad para oponer resistencia o cuando se abusa
de la enajenacin mental de la vctima (artculo 361). Estas referencias son
importantes, pues si no se dan, no hay adecuacin tpica y el hecho entonces, no es
delito.
Elementos normativos
Max Erenesto Mayer fue el primero en hablar de ellos, a comienzos del siglo XX, al hacer
la constatacin de que muchos elementos de los cuales se sirve el legislador para incriminar
una conducta no poseen base fctica y requieren de una ulterior valoracin del juez para
considerarlos. Estos elementos son:
a) Elementos del juicio cognitivo: Son aquellos que exigen del juez una especial
apreciacin de la situacin de hecho. Por ejemplo, cuando el artculo 416 seala que
injuria es toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o
menosprecio de otra persona. El juez debe entonces apreciar si esas expresiones
fueron o no en descrdito de un individuo. Por ejemplo, una caricatura es
injuriosa?.
b) Elementos emprico culturales: La valoracin que aqu debe realizarse es extra
jurdica y que provienen de otras normas que regulan la conducta humana en
sociedad. Por ejemplo el concepto de Notablemente deforme que seala el
artculo 391 N 1 apropsito de las lesiones gravsimas. Qu debe entenderse por
notable primero y deforme? La ley define lo que es algo deforme?, no, lo hace
la comunidad, a travs de las valoraciones que posee de la belleza fsica. As, para
ciertas tribus del frica sub-sahariana, es bella la mujer que se deforma el cuello
alargndolo artificialmente o quien tiene perforadas y ampliadas las orejas; no as en
nuestras comunidades, donde diramos que esas personas son deformes. O el
concepto de contrario a las buenas costumbres que posee el artculo 374 del Cp.
Hace cien aos hablar de sexualidad era muy mal visto; hoy no lo es, pero de todos
modos el legislador entiende que ciertos artculos son contrarios a las buenas
costumbres, por lo que el juez deber determinarlo acudiendo a lo que en la
comunidad debe entenderse por tal.
c) Elementos normativo-jurdicos: Son aquellos en que el legislador se sirve de
conceptos o nociones definidos previamente por el Derecho: cosa mueble ajena,
empleado pblico, padre, madre, hijo, inmueble, etc.
d) Autnticos elementos normativos: son aquellos en que el legislador,
impacientemente, anticipa la antijuridicidad al tipo, pues seala expresamente
queesas conductas, para ser delitos, deben ser contrarias al Derecho: as, habla de
el que sin derecho encerrare o detuviere en el artculo 141 del Cp; en estos
casos la labor del juez es importantsima, pues si comprueba que no existe ninguna
causa de justificacin que elimine el carcter antijurdico del hecho (por ejmplo, que

se trataba de un Carabinero quien encierra en el ejercicio de sus funciones y en los


casos que puede hacerlo- ejercicio de un deber) el acto ya es antijurdico, y noes
necesario entonces, hacer el juicio de antijuridicidad, pues en estos casos la
tipicidad no es indiciaria del injusto, est adelantada
Como lo advirtiera Max Grnhutt en una famosa monografa, estos elementos son
peligrosos, pues entregan al juez facultades importantes, incluso ajenas a su funcin: son
casi funciones polticas. Pongo el siguiente caso, sucedido en esta jurisdiccin: Un
peluquero, mientras cortaba el pelo a un cliente, le pas a un joven de 17 aos algunas
revistas para que se entretuviese mientras esperaba; entre estas revistas haba un relato
ertico de subido calibre. La madre del menor denunci al peluquero por corrupcin de
menores y el tribunal consider el escrito pornogrfico, aun cuando se entiende por lo
general que la pornografa se realiza a travs de imgenes. En estos casos el juez defini lo
que era y no pornogrfico, un atributo enorme y de implicancias gravsimas.
Elementos subjetivos
Se trata de referencias anmicas, subjetivas que deben darse en los hechos concretos para
que el acto sea tpico. Hay de dos clases:
a) Elementos subjetivos referidos directamente a especies de culpabilidad, ya sea
dolosa o culposa: en estos casos los tipos dicen, por ejemplo el que
maliciosamente que significa dolo directo: es decir, esos delitos solo pueden
cometerse con dolo directo y no con otras especies de dolo. O el que por
imprudencia temeraria y en este caso se est refiriendo a la culpa.
b) Elementos que se refieren a un fin perseguido por el agente: Se denominan
delitos de tendencia trascendente porque en ellos el tipo exige la presencia de un
nimo especial, es decir, se comete el delito para conseguir algn objetivo, pero no
se exige para que este delito se consume, que se obtenga lo perseguido, sino solo
basta que ese designio haya animado al autor. Hay de dos clases
i. Delitos de resultado cortado: Aquellos en que el agente tiene como
propsito un determinado resultado, que debe producirse una vez que l
complete su conducta o accin, pero sin necesidad que l intervenga
nuevamente. O sea, en estos delitos el agente obra persiguiendo un fin y la
realizacin de ese fin se produce sin su intervencin. En efecto, cuando la
ley construye un delito de resultado cortado, est configurando un delito a
partir de actos que son de tentativa, no de consumacin. Por ejemplo, el
artculo 202 del Cp: con el fin de eximir a una persona o el artculo 121
Cp: con el objeto de promover la guerra civil
ii. Delitos mutilados en dos actos: Se caracterizan porque el agente debe
realizar un acto como medio para realizar otro l mismo, siendo el segundo
el fin del primero, pero para la consumacin del delito no es necesario que
ejecute ese segundo acto que sirve como fin. Por ejemplo, el artculo 185
Cp: falsificare boletas [] con el propsito de usarlas o hacerlas circular.

Clasificaciones de lostipos:
a.- Tipos generales y especiales, privilegiados y cualificados; bsicos o fundamentales
y complementados.
a.1.- bsicos o fundamentales y complementados.
1.- Tipo bsico: aquel que es de ndole fundamental y que describe una actividad delictiva
en los trminos ms generales y simples sin incurrir en abundancia de detalles.
La identificacin de los tipos bsicos en la parte especial de cualquier derecho penal es una
tarea muy importante, porque stos representan lo que Antolisei llamaba la espina dorsal
del derecho penal.
a.2.- Tipo derivado:
Aquellos que sobre la plataforma del tipo bsico, aaden ciertas caractersticas que los
particularizan.
Que un acto se adecue a un tipo derivado del bsico (especial), determina que se excluye
inmediatamente la aplicacin del tipo bsico; los hechos deben ser subsumidos en el tipo
especial o derivado del bsico. Los tipos derivados pueden ser a su vez:
a) Privilegiados: Cuando las nuevas peculiaridades que aade el tipo especial respecto
del bsico determinan una disminucin de la penalidad, porque esas peculiaridades
reflejan una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad o ambos casos.
b) Calificados: cuando la peculiaridad o caracterstica especial determina un aumento
de la responsabilidad penal porque esa peculiaridad denota una mayor
antijuridicidad o una mayor culpabilidad.
Ejemplo:
El homicidio segn el artculo 391 n 2 Cp es el tipo bsico.
El parricidio es un tipo calificado del homicidio, artculo 390.
En el mismo artculo 391 en el nmero 1 hay otro tipo calificado de homicidio, que
es el asesinato, que es matar con alevosa o premeditacin o con alguna de las restantes
circnstancias que el se sealan . Esto determinar penas mayores o ms graves.
En cambio en el infanticidio, en el Art. 394, hay un privilegio respecto del tipo
bsico basado en que ac se mata a una criatura que no tiene ms de 48 horas de vida y lo
mata el padre o la madre.
En los cdigos contemporneos, cada grupo de delitos en su parte especial comienza
siempre con su tipo bsico y a continuacin se describe los tipos derivados de l, o sea, los
tipos privilegiados y calificados, pero en el cdigo chileno no se respeta esta tcnica por ser
un cdigo antiguo, y stos se caracterizan porque cada familia de delitos va encabezada por
los delitos ms graves y se termina con los tipos privilegiados, de modo que a menudo en
ellos vamos a encontrar el tipo bsico que puede estar perdido dentro de este conglomerado
de figuras, como por ejemplo lo que ocurre con el homicidio, si uno va al 1 de los
pargrafos del ttulo VIII del Cdigo, ve que se empieza por el parricidio y si uno va a la
figura del hurto y el robo (Art. 432 y siguientes) se ve que comienza esto con el robo
genuino, aquel que se comete con violencia o intimidacin, se sigue con el robo con

violencia en las cosas y al final viene el hurto. Esto se debe a una razn propia de la
mentalidad decimonnica que estaba muy imbuida por la idea heredada del siglo XVIII, de
que el destinatario de las normas era el pueblo, por lo tanto haba que llamar la atencin del
pueblo de cules eran los delitos o acciones ms graves.
a.3.- Tipos generales y especiales.No hay que confundir los tipos especiales, es decir derivados del bsico, con los delitos sui
generis o delitos autnomos, porque los tipos especiales se encuentran en una relacin de
especialidad respecto del tipo bsico, es decir, repiten la plataforma general y le aaden
alguna peculiaridad. En cambio los delitos sui generis son los tipos bsicos que
aparentemente provienen de uno bsico, pero que en realidad no es que aadan un plus
respecto del bsico sino que son algo distinto, por lo tanto, la relacin entre un delito sui
generis y un tipo bsico no puede ser una relacin de especialidad porque el delito sui
generis no est contenido en el bsico ni el bsico est contenido en el sui generis. La
relacin es de subsidiariedad; sin embargo, es difcil fijar un concepto general de lo que son
los delitos sui generis y ser la interpretacin o reconstruccin cientfica, la que mostrar
cuando un delito es sui generis respecto de otro o un tipo autnomo respecto de otro, lo que
tiene muchas consecuencias en materia de error, participacin, etc. Incluso se ha discutido
que el parricidio sea un delito sui generis respecto del homicidio, que el asesinato sea un
delito sui generis respecto del homicidio, etc.
b.- Tipos independientes y no independientes.
b.1.- Tipos independientes: Son cada uno de los delitos concretos de la parte especial, es
decir, los que poseen un contenido propio y cuya existencia no est subordinada a otros.
b.2.- Tipos dependientes: Presentan un carcter accesorio, no tienen contenido propio y
slo lo ganan en contacto o con referencia a un tipo determinado.
La mayora de los tipos son independientes, ejemplo: el homicidio, el robo, el hurto,
y en general los tipos de la parte especial.
Los dependientes no se encuentran en la parte especial sino en la general y son las
disposiciones relativas a la tentativa y a la participacin, ejemplo: el tipo del homicidio es
independiente y el tipo relativo a la tentativa de homicidio es un tipo dependiente.
c.- Tipos de formulacin libre y casustica, acumulativos y alternativos.
Otra clasificacin vinculada a los ncleos tpicos y medios de ejecucin es la que
seala la existencia de tipos de formulacin simple o elstica, que son aquellos que se
configuran en trminos puramente conceptuales y en que los detalles estn completamente
suprimidos por la abstraccin del legislador. Estos pueden ser de dos maneras, segn la
dogmtica italiana:
c.1.- Tipos de formulacin libre:
Aquellos que no exigen medios particulares de ejecucin, como el homicidio. Ejemplo: el
que mate a otro.

c.2.- Tipos de formulacin vinculada:


Habiendo una descripcin conceptual, se establecen sin embargo determinados medios de
ejecucin, de modo que el ncleo tpico no puede satisfacerse con recurrir a cualquier
medio, sino slo los que indica el tipo. Ejemplo: el robo en el Art. 436 CP, exige violencia
o intimidacin en las personas.
Normalmente cuando se trata de los delitos ms graves, lo recomendable es acuar tipos de
formulacin libre porque dada la importancia de esos bienes jurdicos hay que protegerlos
frente a cualquier forma de ataque, que es lo que pasa con la vida, por ello no importa el
medio por el que se mate a otro, en cambio cuando se trata de bienes jurdicos de una
entidad valorativa menor, resulta conveniente vincular los medios de ejecucin de modo de
proteger esos bienes no frente a cualquier ataque sino frente a los ms graves revelados en
el medio de ejecucin empleado, que es lo que sucede en la tutela de la propiedad a travs
del robo, en que la ley exige violencia o intimidacin, o lo que sucede en la evasin de
detenidos en que la ley no se satisface por cualquier medio, normalmente exige violencia,
sorpresa o el soborno del encargado del preso.
El Cp chileno no siempre respeta esta tcnica, por ejemplo, en las lesiones del Art.
397, que es un delito de gravedad que ofende la salud individual, las lesiones estn
configuradas como un delito de forma vinculada, y no un ataque leve, porque la ley exige
lesionar, pero a travs de herida, golpe o maltrato de obra. Aqu hay una lamentable
limitacin, que por ejemplo, coloca en la atipicidad las lesiones producidas por el contagio
venreo, porque no hay golpe, herida ni maltrato de obra.
Frente a los tipos de formulacin simple aparecen los tipos de formulacin
casustica, llamados por los alemanes tipos de formulacin mixta. En ellos no hay un
concepto sino una descripcin de casos, es decir, una acumulacin de ncleos tpicos. Estos
tipos pueden ser acumulativos o alternativos.
c.3.- Tipos acumulativos:
Aquellos en que las varias conductas delictuosas estn descritas en trminos copulativos. Se
les reconoce por la presencia del empleo de la cpula Y, ejemplo: hay una defraudacin
en el artculo 473 n 3 Cp que cometen los que abusan de firma de otro en blanco y
extienden con ella un documento.
c.4.- Tipos alternativos:
Aquellos en que las hiptesis enunciadas como actividades delictivas estn planteadas en
trminos equivalentes y se les reconoce por la disyuncin O, es decir, o esto o aquello.
Ejemplo: el artculo 180 Cp. trata sobre la falsificacin de sello del estado y seala que el
que falsificare el sello del estado o hiciere uso del sello falso, da lo mismo lo uno o lo
otro, para la adecuacin tpica aqu basta que se d cualquiera de las dos acciones.
g.- Tipos cerrados y abiertos; clases de tipos abiertos.
Esta es una clasificacin de Welzel y presenta un problema muy serio de legalidad.

g.1.- Los tipos cerrados:


Aquellos en que la actividad delictiva est determinada en todos sus caracteres por la ley, o
sea, la ley con su descripcin ha cerrado la actividad delictiva. Esta es la nica clase de
delitos verdaderamente respetuosos de la legalidad y de la tipicidad que incluso en Chile
tiene jerarqua constitucional.
g.2.- Los tipos abiertos:
Aquellos en que slo una parte de la conducta est descrita por la ley y reenvan al juez
para que complete esa norma. Tambin se les llama tipos de caucho, por la gran incerteza
del justiciable.
g.3.- Estos tipos abiertos pueden ser de distintas especies:
g.3.1.- Aquellos tipos abiertos en que lisa y llanamente el ncleo del tipo no est
determinado cabalmente.
Por ejemplo, el artculo 373 Cp que trata el delito de escndalo pblico, dice: los que de
cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escndalo o trascendencia. Ese escndalo est considerado como ofensa a las buenas
costumbres en materia sexual solamente, pero cul es la actividad delictiva aqu? Si bien
hay casos que estn claros tambin existen una serie de actividades que no se sabe si son
realmente delictivas porque aqu no se ha determinado el ncleo.
g.3.2.- Aquellos delitos que integran elementos normativos, emprico-culturales de una
acusada variedad.
O sea, son difciles de asir conceptualmente. Ejemplo: artculo 374 Cp sobre el delito de
difusin de pornografa, que seala que los que vendan distribuyan o exhiban (ac el ncleo
est perfectamente descrito) objetos contrarios a las buenas costumbres (pornogrficos). El
problema est ac en los objetos contrarios a las buenas costumbres, lo pornogrfico es un
elemento emprico-cultural sumamente difcil de determinar y precisar.
g.3.3.- Delitos culposos: en estos hay siempre una parte faltante; el deber de cuidado que
infringe el autor, este deber no est en el tipo, est en otras disposiciones del ordenamiento
jurdico.
g.3.4.- Delitos de comisin por omisin. En ellos lo que figura en el tipo es la posicin
legal, la posicin no est descrita, hay que encontrarla en otras disposiciones del
ordenamiento jurdico, es el juez el que va a cerrar el tipo.
La faz negativa de la antijuridicidad:
Plantea dos hiptesis, en la distincin de Jimnez de Asa:
1 La atipicidad propiamente dicha. Se presenta cuando en una conducta de la vida real
estn presentes algunos, pero no todos los elementos requeridos por un tipo delictivo. Esta
es la verdadera faz negativa de la tipicidad. Hay que recordar que la adecuacin tpica tiene
que ser completa, deben darse todos los elementos tpicos de un acto, pero puede ocurrir la
atipicidad por diversas razones, ejemplo: en un delito especial porque el que obr no rene

las caractersticas de sujeto activo aparece en el Art. 239 Cp que dice el empleado pblico
que defraudare al fisco) ac si el sujeto que aparece como defraudador del fisco
demuestra que no era empleado pblico, ocurre una situacin de atipicidad, el acto es
atpico en relacin con ese delito.
2 Tambin puede ocurrir esta atipicidad por falta de sujeto pasivo o material, ejemplo: la
ley exige en el hurto que la cosa sea mueble y que sea ajena, que tenga dueo, o porque el
acto no se realiz en el tiempo, ocasin o medio de ejecucin que requera la ley.
La ausencia del tipo se presenta cuando respecto de un acto que se juzgue, la ley penal
no lo ha descrito. Aqu no se trata de actos triviales o inocuos cuya ilicitud es paladina,
se trata de actos antijurdicos culpables para los cuales no existe un tipo delictuoso.
Ejemplos:
Art. 470 CP: apropiacin indebida, ac el sujeto se apropia indebidamente de una
cosa mueble que le fue entregada en virtud de un ttulo que lo obliga a devolverla.
Pero qu ocurre con el sujeto que habiendo recibido la facultad de administrar
negocios ajenos como representante de otro, perjudica ese patrimonio por su dolosa
administracin, sin que se haya apropiado de nada? En este caso en Chile no hay
tipo, la ley chilena no las contempla, Alemania y Per s lo hacen.
El hurto de uso. En Chile requiere apropiacin de cosa ajena, para hacer un uso
fugaz de aquello y devolverlo o dejarla en condiciones de que el dueo la pueda
recuperar fcilmente. Este es un caso limtrofe entre falta de tipo y atipicidad.
Un ejemplo ms romntico, es el que se plante en Argentina a principios del siglo
XX, que se llam los caballeros de la noche. En Buenos Aires una banda empez
a desenterrar cadveres del cementerio, de los pabellones elegantes y luego
extorsionaban a los deudos, exigiendo rescate para devolverlos. Ac haba un
problema porque tanto en Argentina como en Chile, esto no puede ser considerado
como hurto, porque para cometer hurto hay que apoderarse de una cosa mueble
ajena y los cadveres no estn en el trfico jurdico, salvo que los adquiera una
facultad de medicina. Tampoco era secuestro porque hay que secuestrar a una
persona viva y tampoco exista en Argentina el delito de amenaza: era el tpico caso
de atipicidad y tanto es as que se tuvo que crear un tipo delictivo que figura hoy
da, a propsito de la extorsin mediante el apoderamiento de cadveres, el cual
no se ha usado nunca ms.
b.- Concepto y extensin del denominado delito putativo.
No confundir lo anteriormente visto con el delito putativo, que Binding denomin error al
revs, ste se presenta cuando es nicamente el autor el que cree su acto delictivo, o sea,
obra en la conviccin que su acto es delictuoso, pero en verdad se trata del acto atpico, o
sea, el sujeto es ms exigente que el propio ordenamiento jurdico, ejemplo: el estupro
segn el artculo 363 Cp, se comete accediendo carnalmente a una persona que tiene entre
14 y 18 aos de edad empleando engao, abusando de una situacin o de una relacin,
entonces el sujeto que cree que cometi estupro porque tuvo relaciones con una mujer de

20 aos, engandola, incurre en un delito putativo, porque el cree que comete delito, pero
no hay un tipo que lo capte. Ms adelante se ver si es un error al revs.
En los cdigos normalmente no se regula el delito putativo, salvo en los casos en los
cdigos de sello autoritario, ejemplo: el Cp italiano que en los casos de ciertos delitos
putativos, faculta al tribunal para imponer medidas de seguridad. El Cp uruguayo tambin
lo contempla.

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