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UNIVERSIDAD CATLICA DE TEMUCO
ESCUELA DE DERECHO
MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

EN EL NUEVO PROCESO PENAL.
Alumno
Profesor
Curso
Diciembre, 2003
: Leila Y. Gittermann Montenegro.

: Jos Martnez Ros.
: Tesis.
M EDIDAS CAUTELARES P ERSONALES EN EL NUEVO PROCESO P ENAL
INTRODUCCIN
El nuevo Cdigo Procesal Penal, en el marco de este nuevo sistema acusatorio, adems de
contener normas bsicas que estructuran el nuevo proceso penal, en cuanto a los sujetos
procesales, sus actuaciones, las medidas de privacin de libertad, los recursos, etc., regula
principios, que orientan todo el funcionamiento de este nuevo sistema.
Es precisamente, en cuanto a las medidas de privacin de libertad dictadas durante el

proceso que dirigiremos nuestra atencin, por cuanto, estas se establecen para cautelar los
fines del procedimiento, pero a la vez, al tener una naturaleza subjetiva, inciden en los
derechos y garantas fundamentales de las personas, como es la libertad y seguridad
individual del imputado.
Nuestro anlisis partir estableciendo la nocin preeliminar de medida cautelar que se
consagra originariamente en
materia civil, para luego situarnos en materia penal,
entregando una breve nocin del sistema penal inquisitivo, y las medidas cautelares
personales en este sistema.
Posteriormente, analizaremos cada una de estas medidas cautelares en el nuevo sistema
procesal penal, y su historia fidedigna,
estableciendo un parmetro con las medidas
cautelares personales antiguas, en relacin a su nueva configuracin, de forma y de fondo,

que le otorgan los principios rectores del procedimiento, para as establecer concordancias
con los fines del proceso y los derechos individuales de libertad individual y seguridad
personal.
En un captulo separado, estudiaremos la prisin preventiva, debido a su gran importancia
como herramienta para la consecucin del los fines del procedimiento, toda vez, que con
ella, se afectan con mayor intensidad los derechos del imputado.
En este punto, sealamos que no haremos una completa exposicin procedimental de la
prisin preventiva, por cuanto, nos parece que es de suma importancia abordar temas de
fondo que nos permitan diferenciar esta medida y legitimarla dentro del proceso,
estableciendo un anlisis acabado en cuanto a las diferencias entre la prisin preventiva y la

prisin punitiva, principalmente en cuanto a los fines de cada una y para esto analizaremos
detalladamente los requisitos de esta cautelar, desde el punto de vista doctrinario , atacando
las diferencias que presentan estos presupuestos, con los tratados internacionales.
Estudiaremos el campo de aplicacin de la prisin preventiva, y las relaciones que presenta
la prisin preventiva con la presuncin de inocencia, y con los derechos humanos.
Con todos estos elementos, intentaremos detectar las posibles fallas y contradicciones que
esta cautelar pueda evidenciar, tras su reforma, teniendo en cuenta sus fines y los derechos
individuales, y trataremos de dar soluciones que puedan determinar de manera mas clara su
aplicacin y limites.
Por la novedad que presentan las medidas cautelares personales de menor intensidad, en
nuestro sistema y su carcter de regla general, nos parece apropiado, estudiar estas
cautelares
en un captulo separado, en donde, luego de un breve anlisis de stas,
proponemos soluciones novedosas, para su mayor eficacia, en relacin a los entes que
pueden controlarlas y as, establecer una solucin integral, que a nuestro parecer, evitara
que los afectados a esta medidas, deban ser sometidos a privaciones de libertad de mayor
intensidad durante el proceso.
Finalmente, y de manera muy esquemtica, hemos querido acercar a nuestra realidad, el
sistema procesal penal francs y su tratamiento, en cuanto a los actos privativos de libertad,
durante el proceso, sobre todo la detencin provisoria - prisin preventiva chilena-,
estableciendo diferencias y similitudes, propias de las diferentes concepciones histricoculturales.
CAPITULO I:
TRATAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN MATERIA PROCESAL CIVIL.
1.1 Medidas Cautelares, Concepto, Definicin 1 y Finalidad:
Para poder dar un acabado significado a las medidas cautelares personales en el proceso
penal, es necesario primeramente, definirlas en el aspecto procesal civil, pues su definicin
parti en una primera instancia en ste mbito, en Italia, en el siglo pasado, derivando
posteriormente al mbito penal.
1.1.1
Doctrina Nacional:
Casarino: Resguardos legales para evitar que el demandante vea burlado los derechos que
puedan ser reconocidos por la sentencia.
Por ende se pueden definir como: Medios que la ley franquea al demandante para que
asegure el resultado de la accin que se ha interpuesto.
Rene Jorquera: Aquellos actos procesales que tienen por objeto asegurar los resultados de
la accin deducida, o que se va a deducir si la medida precautoria se solicita como
prejudicial.
1.1.2
Doctrina Extranjera:
Couture: Aquellas dispuestas por el juez como el de impedir los actos de disposicin o de
administracin que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar
de antemano la eficacia de la decisin a declararse en el mismo.
La ley no define lo que se entiende por medida cautelar, slo se sealan las clases de medidas que
se encuentran reguladas en el libro II, del ttulo V, artculos 290 al 302 del Cdigo de Procedimiento
Civil. (CPC)
Calamandrei: Anticipacin provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva,

encaminada a prevenir el dao que se podra derivar del resultado de la misma.
? Finalidad : Evitar el dao que puede producirse si el demandado enajena o destruye sus
bienes antes de la sentencia definitiva.
1.2 Caractersticas:
a. Son de aplicacin general: A pesar de estar reglamentados en el libro II, del CPC, que se
refiere al Juicio Ordinario, se aplican a todo procedimiento, segn lo dispuesto en el artculo
3 del citado cuerpo legal, como por su finalidad instrumental.
b. Son Limitadas: Pues de acuerdo al artculo 298 del CPC, se limitan a los bienes
neces arios para responder a los resultados del juicio. Las medidas precautorias no deben ni
ser insuficientes ni exageradas.
c. Son Instrumentales. No tienen fin en si mismas, sino que sirven a la finalidad de la
sentencia definitiva.
d.
Son esencialmente Provisionales. Segn el artculo 301 del CPC, stas deben cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones

suficientes.
e.
Son acumulables. Artculo 290 del CPC, que expresa que el demandante puede pedir
una o ms de las siguientes medidas; y el artculo 300 que establece que estas providencias
no excluyen las dems que autorizan las leyes.
f.
No son taxativas. Las principales medidas estn en los artculos 302 del CPC, pero no
son las nicas, ya que la ley permite al actor solicitar todo acto que tenga por objeto asegurar
o proteger la pretensin deducida y la sentencia favorable que se pudiera pronunciar. Esta
amplitud cautelar tiene como fuente legal el artculo 298, parte final.
g. Son sustituibles por una garanta suficiente. Se encuentra regulado en el artculo 301,
inciso final. La caucin puede ser de cualquier naturaleza, ya sea fianza, hipoteca, cheque
etc., pero debe ser suficiente para alzar la medida decretada.
1.3 Requisitos generales de procedencia:
1.3.1 Fumus boni iuris: El artculo 298 del CPC dispone que para decretar estas medidas, el
demandante debe acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave
del derecho que se reclama.
Para solicitar esta medida, debe invocarse la existencia de un derecho material y que se
justifique prima facie su existencia, es decir, se exige tener la apariencia o verosmilitud de
un derecho, que se lograr con un mero acreditamiento del peticionario. As, no se exige una
certeza del derecho pretendido, sino slo una verificacin de su verosimilitud.
1.3.2 Periculum in Mora: Segn la doctrina es el Periculum in Mora, o sea, el peligro en la
mora, en el retardo. Es el posible dao jurdico y econmico que puede derivarse del retardo
de una providencia jurisdiccional definitiva. No basta el simple temor, sino que debe ser
consecuencia de ciertos hechos fcticos que constituyan un inters jurdico que permitan su
viabilidad.
CAPITULO II:
TRATAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
EN MATERIA PROCESAL PENAL
2.1 Concepto
2.1.1 Medidas Cautelares:

Segn Maier, es la Aplicacin de la fuerza pblica que coarta las libertades reconocidas por
el ordenamiento jurdico que pretende el resguardo de los fines que persigue el mismo
procedimiento y averiguar la verdad y la actuacin de la ley sustantiva o en la prevencin
inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento2.
2.1.2 Medidas Cautelares Personales:
Las medidas cautelares personales se definen como Aquellas medidas restrictivas o
privativas de la libertad personal, que pueden adoptar en tribunal en contra del imputado en
el proceso penal, con el objeto de asegurar la realizacin de los fines penales del
procedimiento3.
Estas medidas imponen limitaciones del derecho a la libertad personal reconocida en el
ordenamiento jurdico, para asegurar al imputado en el proceso penal.
2.2 Evolucin Histrica:
2.2.1
Medidas Cautelares Personales en el Antiguo Proceso Penal.
El antiguo Sistema Procesal Penal, era un sistema inquisitivo, que se caracterizaba por
reunir en la persona del juez las funciones de investigar, acusar y fallar, impidiendo la
imparcialidad, que es un presupuesto bsico para el debido proceso. Todos los actos eran
2
3
MAIER, Julio.La Ordenanza Procesal Penal Alemana. vol.II, p. 127.

LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial Jurdica, 2002.
escritos y secretos, en donde los intervinientes del proceso tenan una participacin pasiva y
escaso contacto con el juez.
La etapa de investigacin, se realizaba en forma secreta y en la mayora de los casos,
mediada por actuarios. Las policas reciban rdenes amplias para investigar, lo que impeda
un control eficiente sobre la forma en que se desarrollan las indagaciones.
Las Medidas Cautelares no se discutan particularizadamente y con fundamentacin
especfica para su procedencia, ya que eran consecuencia automtica del auto de
procesamiento. Por esta razn, concluida la investigacin, el tribunal puede someter a
proceso a uno o ms sujetos determinados, basado en slo presunciones de participacin.
Esto se transformaba en una etapa central del proceso y
se produca una relacin
automtica entre el sometimiento a proceso y la prisin preventiva, el arraigo de pleno

derecho, la libertad provisional, o las anotaciones en el prontuario y dems efectos
restrictivos de libertad, aunque se probare finalmente la inocencia del acusado. Esto se debe
a la razn antes aludida y a que en el antiguo sistema penal no existan medidas cautelares
alternativas a la prisin preventiva.
La prisin preventiva se caracterizaba, por la amplitud de las causas legales que
autorizaban su procedencia y la amplia interpretacin jurisprudencial de la que era objeto,
convirtindose en regla general frente al derecho de libertad individual. Adems, el criterio
para determinar la prisin preventiva, lejos de cumplir con los fines del procedimiento, que
es asegurar la permanencia del imputado en el juicio, cumpla funciones de pena anticipada 4
y de carcter preventivo peligrosista, ajenos al texto constitucional.
Finalmente, la mayora de las pruebas que se recopilan y analizan, se realizan en una etapa
secreta, que constituyen la basa para acusar o absolver a una persona.
2.2.2
Medidas Cautelares Personales, Procedencia y Finalidad:
Debemos comenzar diciendo que las Medidas Cautelares, se manifiestan dentro de la etapa
del Sumario, que se define como las diligencias tendientes a preparar el juicio criminal. Estas
diligencias 5 tienen por objeto practicar la investigacin del hecho, determinar los presuntos
responsables, las circunstancias que puedan incidir en su calificacin y penalidad, asegurar
a los presuntos responsables y asegurar su responsabilidad pecuniaria.
En relacin a los ltimos objetivos, el juez debe resguardar que los presuntos responsables
comparecern a las diligencias y trmites del proceso y que en su caso harn posible el
cumplimiento de la sentencia. La proteccin de stos objetivos, se concreta mediante la
aplicacin de las medidas cautelares o coercitivas.
2.2.3 Clases de Medidas Cautelares Personales:

2.2.3.1 CITACION:
Es el llamado que se hace a quien se le imputan ciertos delitos para que comparezca al
tribunal a prestar declaracin o a otro acto del juicio.
2.2.3.1.1 Casos en que procede:

? Tratndose de cualquier infraccin sancionada con pena de falta. Artculo 247 Cde PP.
? En delitos sancionados nicamente con inhabilitacin para cargos pblicos u oficios
pblicos o profesiones titulares, o suspensin de ellas, o multa.
Artculos 7, letra b) de la Constitucin, 4, 5, 139,140, 141 y 150, del Cdigo de Procedimiento

Penal (Cde PP).
5
El artculo 246, del CdePP, establece que todo individuo contra quien las diligencias arrojen datos
que hagan presumir su responsabilidad penal, quedarn sujetos a la obligacin de comparecer ante
el juez de la causa, o ala restriccin de la libertad personal.
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? En aquellos simples delitos que la ley sanciona con una pena privativa o restrictiva de
libertad no superior a una menor en su grado mnimo.
Los requisitos de la citacin dice relacin con que debe mediar una resolucin del juez que
ordene la citacin del inculpado, firmada por el secretario del tribunal. Esta puede ser
practicada por un receptor, agente de polica o un funcionario del tribunal. La citacin debe
ser notificada personalmente o por cdula bajo apercibimiento de detencin o prisin en caso
de no comparecencia.
2.2.3.2 DETENCION:
Es la privacin transitoria de la libertad de una persona, en virtud de resolucin judicial o de

otra autoridad competente, cuando hay fundadas sospechas de que es responsable de un
delito, o hay motivos que induzcan a creer que no cooperar con la accin de la justicia.
Las caractersticas de la detencin es que es esencialmente transitoria y provisional a
diferencia de la prisin preventiva. Despus del plazo de detencin, sta puede desaparecer,
suspenderse, o agravarse, convirtindose en prisin preventiva con la dictacin del auto de
procesamiento.
Para que estemos frente a una detencin, la orden debe emanar de la autoridad competente,
de funcionario pblico habilitado por ley. Esta orden debe ser intimada al individuo en forma
legal.
2.2.3.2.1 Plazo para poner al detenido a disposicin del juez y de duracin de la detencin:
El detenido debe ser puesto a disposicin del juez dentro del plazo de 24 horas, sin perjuicio
que el juez ordene que sea puesto a su disposicin de inmediato.
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Segn el artculo 272 del cdigo de Procedimiento Penal, la regla general es que la
detencin no podr durar ms de 5 das desde que el aprehendido es puesto a disposicin
del tribunal6.
El momento que es puesto a disposicin del juez ser desde la aprehensin, si es detenido
por orden judicial. Si es sorprendido en delito flagrante, debe ser puesto a disposicin del
tribunal en el acto, salvo que no alcance a la audiencia, debiendo hacerlo a primera hora del
da siguiente, dentro de las 24 horas. Si es detenido por la polica u otra autoridad que no
sea el juez, el plazo mximo es en 48 horas.
2.2.3.2.2
Quienes pueden decretar la detencin:
a) Detencin decretada por orden judicial:

Para que proceda debe acreditarse el hecho que reviste carcter de delito y que no se trate
de un delito que slo admite citacin.
? Formalidades para el cumplimiento de la detencin:
a. Toda orden de detencin o prisin preventiva, debe realizarse luego de haber intimado el
mandamiento de detencin o prisin en forma legal. Esto quiere decir que se le debe decir
que est detenido y entregarle copia del mandamiento.
b. Luego el detenido debe ser conducido al lugar pblico de detencin.
c. Si el detenido opone resistencia, se podr hacer uso de la fuerza, con el slo objeto de
asegurar la persona del detenido.
d. Una vez en el lugar de detencin, el alcaide copiar el mandamiento e individualizar a la
persona detenida, ponindolo a disposicin del juez, si es procedente.
e. El detenido debe ser interrogado por el juez dentro de las 24 horas siguientes, desde que
ha sido puesto a su disposicin.
Se sealan como plazos excepcionales: Puede el juez por resolucin fundada ampliar el plazo de 48
horas hasta por 5 das, o en el caso de conductas terroristas, hasta por 10 das.
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Los recursos que proceden contra el decreto de detencin o de prisin preventiva son el de
apelacin, en el solo efecto devolutivo, el recurso de amparo y el recurso de queja.
b) Detencin Policial:
La polica debe detener a todo delincuente que sorprenda cometiendo un crimen o simple
delito.
c) Detencin por un Particular:
Cualquier individuo puede detener a quien sorprende cometiendo un delito, para el solo
efecto de ponerlo de inmediato, directamente a travs de la polica, a disposicin del juez.
2.2.3.3 ARRAIGO:
Es la prohibicin de salir del territorio nacional, la que puede ser ordenada por el juez del
crimen respecto de las personas y en los casos que concurran los requisitos que la ley prev
al efecto, o que opera de pleno derecho respecto de los inculpados, procesados y
condenados a penas privativas o restrictivas de libertad que deban cumplirse dentro del
territorio nacional, mientras stas no se ejecuten o extingan.
a) Arraigo judicial:
Es aquel que en casos graves y urgentes, el juez puede disponer respecto de quien existan
antecedentes que apreciados en conciencia, sean bastante para estimar que en el sumario
podr ser decretada por la detencin y que tratar de sustraerse a la accin de la justicia.
? Requisitos:
a. Que se trate de casos graves y urgentes.
b.
Que existan antecedentes
para estimar que en el sumario podr ser decretada la
detencin de la persona en contra de la cual se dispone el arraigo.
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c. Que existan antecedentes que la persona en contra e la cual se dispone el arraigo, tratar
de sustraerse de la accin de la justicia.
d. Que no se trate de delitos en que slo procede la citacin.
b) Arraigo de pleno derecho legal:

Es aquel que el juez decreta imperativamente, concurriendo los presupuestos de
procedencia, es decir, cuando se dicten ordenes de detencin o el auto de procesamiento,
mientras estn vigentes y en las sentencias condenatorias que impongan penas privativas o
restrictivas de libertad, mientras no se ejecuten.
2.2.3.4 PRISION PREVENTIVA:

Medida privativa de libertad, emanada del juez competente, de duracin indefinida, y
esencialmente provisoria, que tiene como necesario antecedente la dictacin del auto de
procesamiento.
a) Caractersticas:
Es una medida privativa de libertad. No es una pena, pero si el procesado resulta

condenado, la prisin preventiva se convierte en pena que se est cumpliendo,
descontada del tiempo de duracin de la sentencia condenatoria.
Es preventiva, porque la ley supone que asegura la persona del procesado, evita que
ste pueda seguir causando dao y asegura el resultado de la investigacin.
Se establecen idnticas formalidades de la detencin, en cuanto a su cumplimiento.
Es de duracin indefinida. Es decir que ni la ley, ni el tribunal le fija duracin.
Es esencialmente provisoria.
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b) Causas de cesacin o suspensin de la prisin preventiva:
? Cuando se deja sin efecto el auto de procesamiento.

? Cuando se concede el beneficio de libertad provisional o excarcelacin.
? Cuando se dicta sentencia definitiva absolutoria, o sobreseimiento definitivo.
? Cuando el procesado es condenado a una pena cuya duracin se encuentra cumplida
con el tiempo que pas privado de libertad bajo prisin preventiva.
? Cuando el procesado es condenado a una pena superior al tiempo que lleva preso
preventivamente.
c) Diferencias entre la detencin y la prisin preventiva.

En cuanto a su duracin, la detencin tiene un plazo limitado de 5 das por regla general, y
la prisin preventiva tiene un plazo de duracin de indefinido, al que puede ponrsele
trmino por la excarcelacin del procesado, o cuando se dicta sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria.
En cuanto a quien afecta, la detencin afecta al inculpado de un
delito y la prisin preventiva, al procesado por un delito. En cuanto a su procedencia, la

detencin requiere que se encuentre establecida la existencia de un hecho que presente los
caracteres de delito y que el juez tenga fundadas sospechas para reputar autor, cmplice o
encubridor a aquel cuya detencin se ordene. Para decretarse la prisin preventiva, debe
encontrarse justificada la existencia del delito que se investiga y que aparezcan
presunciones fundada para estimar que el inculpado ha tenido participacin en el delito como
autor, cmplice o encubridor.
2.3 Medidas cautelares personales en el nuevo proceso penal.
2.3.1 Generalidades:
Este Nuevo Proceso Penal supone un sistema acusatorio en que se separan las funciones
de investigar, acusar y fallar, siendo esta ltima la labor del juez. Se produce la instauracin
de un juicio oral, paradigma central, que a su vez se construye sobre la base de una nueva
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etapa de investigacin, a cargo de un rgano llamado Ministerio Pblico, que conduce la

persecucin penal y posee discrecionalidad reglada para
abandonar o ejecutar esta
persecucin, pudiendo derivar en un juicio oral.

Esta investigacin se realizaba antes a travs del sumario criminal, convirtindose en
etapa ms importante, pues las pruebas
sentencia. Por otro lado, sta etapa
aqu aportadas
la
constituan la base para la
era muy ritualista, rgida y formalizada, hecho que
disminua su eficacia.
En el nuevo sistema, sta etapa es una fase meramente preparatoria que determina el
curso posterior del caso y no tiene un carcter probatorio sino slo un valor informativo; es
una fase desformalizada y desjudializada puesto que es realizada por los rganos
administrativos a diferencia de la etapa del sumario.
Los objetivos del sumario y de la actual etapa de investigacin son muy diferentes, puesto
que en esta ltima se deben primero seleccionar que casos se investigarn, segn
parmetros de un sistema penal racional. Una vez determinados los casos a investigar, los
fiscales debern velar por la correcta aplicacin de las salidas alternativas y propender a
una eficaz investigacin y acumulacin de pruebas en el evento de una acusacin y juicio
Oral, debiendo atender e informar adecuadamente a las vctimas y brindar proteccin si es
necesario.
En la investigacin, una vez que se requiere de la adopcin de medidas que signifiquen la

afectacin de los derechos del imputado y que segn la constitucin y ley requieren la
intervencin judicial, se produce la formalizacin de la investigacin en que se realiza la
imputacin por el fiscal acerca de determinados hechos. Esta actuacin se considera el
adecuado sustituto del sometimiento a proceso, mantenindose de ste el contenido de
garanta para el afectado, puesto que le permite conocer la imputacin, designrsele un
defensor sino lo tiene y el fiscal queda limitado por los hechos incluidos en la imputacin, no
pudiendo ampliarse en la acus acin.
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2.3.2 Las Medidas Cautelares Personales en el Nuevo Proceso Penal

Todo proceso tiene como fin, la eficacia de la persecucin penal y garanta de los derechos
esenciales del imputado en la resolucin del conflicto penal. As, para poder cumplir a
cabalidad estos objetivos, es que surge el concepto de medida cautelar como sistema de
autodefensa del ordenamiento jurdico, que asegura la consecucin del proceso, ante el
posible dao jurdico, si se burlan las sanciones impuestas al imputado, en la medida en que
quede en libertad y oculte la verdad o provoque la inaplicabilidad de la ley penal, pues la
funcin jurisdiccional debe juzgar, y poder ejecutar lo juzgado.
Y por otro lado, stas medidas se establecen con un carcter excepcional, debiendo existir
proporcionalidad entre la utilidad de ellas en la persecucin penal, frente a la afectacin de
los derechos
del imputado, investido de la presuncin de inocencia, no pudiendo en
principio sufrir ningn detrimento respecto del goce y ejercicio de todos sus derechos
individuales en tanto stos no se vean afectados por la imposicin de una pena.
Es por esto adems, que frente a la posible aplicacin de los beneficios de la ley 18.216, que
establecen medidas alternativas a las penas privativas de libertad como sancin, no podran
aplicarse en una etapa previa medidas cautelares que privaran de la libertad al imputado.
Esta base fundante de las medidas cautelares, traen consigo la necesidad de redisearlas,
innovando en los siguientes as pectos:
El fiscal puede solicitar un conjunto de medidas cautelares especficas, que restringen los
derechos del imputado , las que se discuten y ponderan fundadamente por el defensor el
fiscal y el juez quien las determinar, cuando ello parezca indispensable para garantizar su
comparecencia futura a los actos del procedimiento o al cumplimiento de la pena, o para
proteger el desarrollo de la investigacin, para proteger a las vctimas o para asegurar los
resultados
pecuniarios del juicio, pudiendo solicitarse en la misma audiencia de
formalizacin o en otras posteriores.

Se crean medidas cautelares personales, alternativas a la prisin preventiva, que deben ser
utilizadas con preferencia a stas, si el objetivo perseguido puede ser cumplido
razonablemente con restricciones a la libertad de menor intensidad.
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Existe un cambio en la concepcin de fianza, pues, si la prisin preventiva u otras medidas

cautelares no resultan necesarias, el imputado debe quedar libre bajo su sola palabra de
comparecer en las actuaciones del procedimiento, excepto cuando la fianza
sea
imprescindible y si el imputado pueda ofrecer una garanta econmica suficiente y relevante

para l, que obligue su comparecencia, cautelando los mismos objetivos que las medidas
coercitivas. As, desaparece, la aplicacin general de la fianza y por ende una limitacin
gratuita a los derechos fundamentales del imputado.
Se establecen controles especficos respecto de las medidas cautelares que implican formas
de privacin de libertad, buscando racionalizar y limitar al mximo su utilizacin, diseando
un sistema de control judicial de la prisin preventiva por medio de audiencias orales, con
presencia del imputado y su defensor, que pueden realizarse cada dos meses por el
defensor, debiendo convocarlas el juez de oficio cada cuatro meses. Esta es una de las
funciones de control ms importantes que los jueces realizan para resguardar los derechos
del imputado y evitar su uso como sancin anticipada.
Se disponen lmites a la utilizacin de la prisin preventiva basados en la proporcionalidad
que debe existir entre su aplicacin y la posible pena. En este sentido, se han reducido las
situaciones en que procede la privacin de libertad como medida cautelar.
2.3.3 Principios inspiradores de las Medidas Cautelares:

Estos principios determinan el equilibrio entre los fines del procedimiento y los derechos
individuales.
2.3.3.1
El Derecho a la Presuncin de Inocencia.7 Es el principio rector e inspirador de todo
el proceso penal acusatorio. Es por esto que la adopcin de medidas cautelares deben
establecerse con excepcionalidad y con su completa subordinacin a los objetivos de la
persecucin penal. As lo seala el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal ( CPP)
Este principio, junto con el de proporcionalidad y su carcter excepcional, se encuentran presentes

en la historia fidedigna del establecimiento del Cdigo Procesal Penal, tanto en su mensaje, el primer
y segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y justicia de la Cmara de Diputados y
segundo informe de la Comisin del Senado.
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2.3.3.2
El Principio de Legalidad. Las medidas cautelares slo se podrn aplicar cuando
estn reguladas en los casos y formas determinados por la constitucin y las leyes, como lo
seala el artculo 19 N 7, letra b, de nuestra Constitucin, el artculo 5 del CPP, y en
materia de tratados internacionales, el artculo 9.1 del Pacto de Derecho Civiles y Polticos 8,
en el artculo 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, etc.
2.3.3.3
El Principio de Jurisdiccionalidad. Este principio seala que las medidas slo
pueden ser decretadas por el rgano jurisdiccional competente, por medio de resolucin
judicial fundada. Con respecto a este punto, existen excepciones expresamente sealadas
por la misma Constitucin y las leyes en que podr practicarse la detencin por particulares,
por policas o por otras autoridades de carcter administrativo. Esto se seala en el artculo
19 N 7 letra c), de la Constitucin que prescribe que nadie puede ser arrestado o detenido
sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley. Con respecto a las
resoluciones judiciales que decretan las medidas cautelares, stas deben ser fundadas, y
deben indicar los hechos en que se basa el juez, los motivos que ocasionan la necesidad de
decretar una medida cautelar y la finalidad que se persigue mediante su adopcin, lo que se
traducir en la imposicin de una medida cautelar de mayor o menor intensidad segn
corresponda. Esto se desprende del artculo 1 y 122 del CPP.
2.3.3.4
El Principio de Provisionalidad. En relacin a la duracin de las medidas, el juez
debe ponderar la mantencin de las medidas coercitivas, que slo podrn subsistir, mientras
se den los presupuestos para su aplicacin, pues stas afectan la legitimidad del proceso,
en relacin a la presuncin de inocencia, y la garanta de ser juzgado en un plazo razonable
o ser puesto en libertad. Esto se encuentra regulado en el artculo 122 del CPP.
2.3.3.5
El principio de Proporcionalidad. Este dice relacin con que debe existir una
adecuacin entre la medida decretada y el fin propuesto. Este principio se basa en

considerar a la libertad como criterio de normalidad y la privacin de libertad como
excepcin. As, segn la Constitucin y el CPP, la libertad se consagra como uno de los
valores es enciales y su restriccin slo ser posible en los casos y en la forma prevista por la
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ley. De manera que la prisin preventiva debe decretarse slo en los casos que sea
procedente para los fines del proceso, siendo la regla general la imposicin de las medidas
cautelares de menor intensidad.
2.3.4 Caractersticas de las medidas cautelares personales:
a) Excepcionalidad: Las medidas cautelares no siempre debern decretarse, sino slo en a

medida que sea necesario para cumplir con los fines del procedimiento.
b) Instrumentalidad: Es la nota caracterstica ms importante de stas medidas, porque
permite distinguirlas de otras medidas similares, y dice relacin con que las medidas
cautelares no constituyen un fin en s mismas, sino que estn invariablemente vinculadas a
la sentencia dictada en el proceso principal, cuya efectividad tiende a asegurar. Esta,
instrumentalidad es el presupuesto base de las dems caractersticas.
c) Homogeneidad:
Referido a que, si bien, no tienen el carcter de pena anticipada, son
asimilables a la privacin de libertad, puesto que la prisin preventiva debe cumplirse en

recintos penitenciarios, en mdulos separados de los condenados. Por otro lado, tambin
existe homogeneidad en cuanta a que el tiempo de privacin de libertad se abona a la pena
que deber cumplir.
d). No oficialidad: En atencin al principio acusatorio, las medidas cautelares no pueden

ser decretadas de oficio por el juez, sino que siempre deben ser a peticin de las partes,
debiendo comparecer ambas, salvo en algunas medidas en forma excepcional.
2.3.5 Requisitos generales de procedencia:

Estos presupuestos de procedencia de las cautelares, deben estar orientados a los fines del
procedimiento, para no desvirtuar su naturaleza.
Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas y en las condiciones fijadas por la ley y
con arreglo al procedimiento establecido en esta.
20
2.3.5.1 Fumus boni iuris: La llamada apariencia de buen derecho. A diferencia del proceso
civil, sta se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto
pasivo de la medida. Es decir, deben existir antecedentes que justifiquen la existencia de un
hecho punible y antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha
tenido algn grado de participacin en el mismo para aplicarla.
Esto, por cuanto no basta con una apariencia a secas de buen derecho, sino que debe
acreditarse los peligros concretos que amenacen la efectividad del proceso, tanto en su
aspecto formal, como sustantivo, referido al hecho punible y participacin atribuidas. Esto no
significa que la audiencia en que se soliciten las medidas cautelares se convierta en un
audiencia de prueba sino que deben aportase elementos de conviccin que se obtengan por
parte del Ministerio Pblico o querellante particular, que justifiquen la solicitud de las
medidas.
2.3.5.2 Periculum in mora, segn la doctrina espaola, Periculum libertatis o peligro por la
libertad.
Las medidas cautelares tienen como finalidad, evitar que la libertad del imputado provoque
su incomparecencia en el proceso, impidiendo que ste cumpla sus objetivos y se lleve a
cabo con xito la eventual ejecucin de la sentencia, artculo 146 del CPP.
Adems, tambin se persigue evitar el
peligro de afectacin de las diligencias de la
investigacin, de la seguridad de la sociedad y del ofendido, artculo 140 de dicha norma

procesal penal, en concordancia con el artculo 19 N 7, letra e), de la Constitucin Poltica.
Al igual que en el caso anterior, deben acreditarse los requisitos de periculun in mora y que
se atenta contra las prosecucin
de la
investigacin, la seguridad de la sociedad o
finalmente del ofendido. Estos dos requisitos constituyen las principales exigencias para
poder
decretar una medida cautelar dentro del proceso penal.
Para la adopcin de las medidas cautelares, debe cumplirse copulativamente con los
requisitos de la apariencia de buen derecho o Fumus boni iuris y, el peligro en la mora o
Periculum in mora.
21
Existen distintas tendencias,
que estiman no necesaria la concurrencia de los dos
requisitos, para la adopcin de estas medidas. Lo cierto es que, si bien podemos entender
en abstracto que puede existir un Fumus, sin Periculum, para efectos cautelares
aparecen indisolubles estos dos presupuestos.
En primer lugar, porque la apariencia de buen derecho, no puede por si misma determinar
la adopcin de una medida cautelar, puesto que el peligro de un perjuicio, derivado de la
tardanza en la emanacin de una sentencia, constituye su fundamento ms importante, ya
que sin este eventual perjuicio que se ocasionara, no nos sirve de nada tener elementos
probatorios de nuestra pretensin, si el retardo en la mora no se de en forma absoluta, o si
los riesgos que amenacen la eficacia de la sentencia no sean inminentes.
Es preciso sealar en este punto, que slo se considerar como Periculum, el riesgo que
de producirse o agravarse como consecuencia de la duracin del proceso, privara de
efectividad prctica a la futura y eventual sentencia estimatoria del actor.
Por otro lado, un Periculum, sin Fumus, tampoco es concebible, si pensamos que este
temor si bien, no es preciso probarlo plenamente, se debe tener al menos antecedentes que
demuestren la probabilidad de la existencia del inters aducido por el demandante.
As, podemos concluir, que no hay propiamente perjuicios o riegos de ineficacia susceptibles
de proteger por una medida cautelar, si el derecho aducido no parece verosmil, pudiendo
sostener incluso que debido a esta estrecha relacin, el Periculum in Mora, sera el nico
presupuesto genrico, para la adopcin de las medidas cautelares, toda vez que su
adopcin comprende indefectiblemente la de Fumus boni iuris9
VECINA CIFUENTES, Javier, Profesor de Derecho Procesal, de la Universidad Complutense de

Castilla.La trascendencia del Fumus boni iuris, como presupuesto de las medidas cautelares. Revista
de Derecho Procesal, N 1, 1995, p. 260-270.
22
CAPITULO III:
CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
3.1 Reglamentacin:
Las medidas cautelares personales se encuentran reguladas en el libro I, ttulo V, artculos

122 al 156 del Cdigo procesal Penal. Adems, el artculo 5 del mencionado cuerpo legal,
seala como principio bsico de interpretacin, la legalidad de las medidas privativas de
libertad, indicando que no se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva, ni
aplicar cualquier otra forma de privacin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y
en la forma sealados por la Constitucin y las leyes. Este principio, se encuentra reiterado,
ya con un carcter constitucional en el artculo 19 N 7 de la CPR, en su letra b, debido a la
privacin de garantas fundamentales, que stas medidas suponen, en relacin con la
libertad ambulatoria de las personas. Finalmente, podemos sealar que la legalidad de stas
medidas, se recoge en cuerpos normativos internacionales ya mencionados apropsito del
principio de legalidad.
En cuanto a su clasificacin, el cdigo mencionado, en atencin al objeto de stas, distingue
entre medidas cautelares personales y reales, hecho que no es compartido por algunos
autores como Julio Maier10 quien indica que las medidas coercitivas, siempre implican una
actuacin del Estado en lo tocante a la libertad de una persona garantizada
por el
ordenamiento jurdico, pudiendo involucrar y afectar todos sus bienes jurdicos. Por lo tanto,
segn lo establecido para la procedencia de stas medidas, las cosas no pueden ser objeto
de cautela, pues slo se refieren a la relacin que una persona tiene con ellas, es decir, la
actuacin del Estado que provoque privacin de libertad, est referido slo a impedir que se
disponga libremente de las cosas.
10
MAIER, Julio.Derecho Procesal Penal Argentino. Editorial Hammurabi. Argentina. p.283.
23
3.2. Clasificacin:
3.2.1
CITACION:
Es el llamamiento formal que hace el tribunal o el Ministerio Pblico, respecto del imputado
de ciertos delito, para que comparezca para un momento determinado, siempre que sea
necesario su presencia11
De la definicin de citacin, podemos concluir que sta se refiere no slo a la citacin como
medida cautelar, sino tambin a aquella que realiza el Ministerio Pblico y a la citacin
judicial.
a) La Citacin como Medida Cautelar.

Es tambin judicial y est regulada segn el artculo 123 y 124 del CPP Esta proceder,
cuando fuere necesaria la presencia del imputado ante el tribunal y si la imputacin se
refiere a faltas o delitos que la ley no sanciona con penas privativas de libertad o cuando
stas no excedieran las de presidio o reclusin menor en su grado mnimo.
Su presupuestos de aplicacin nos dan a entender, por un lado que es la medida que tiene
menor intensidad dentro de las cautelares, estableciendo un nexo entre el proceso y el
imputado, en que ste ltimo es requerido para presentarse a los actos de la investigacin y
ejecucin de la sentencia, so pena que ante su no comparecencia, podr ser privado de
libertad, quedando obligado al pago de las costas que se causaren, salvo si probare que su
ausencia fue justificada, siendo esto ponderado por el tribunal.
Pero por otro lado, se establece un lmite de procedencia para otras medidas cautelares que
no podrn ser aplicadas, segn lo dicho expresamente por el artculo 124 del CPP12, que
excluye expresamente otras medidas que recaigan sobre la libertad de imputado, salvo lo
11
MATCOVICH, CORTS, Gonzalo.Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. p. 177.

Artculo 124 del CPP, inciso primero, parte final ... No se podrn ordenar medidas cautelares que
recaigan sobre la libertad del imputado, con excepcin de la citacin.
12
24
dispuesto por el artculo 134, el arresto por falta de comparecencia, la detencin o la prisin
preventiva, segn el artculo 33 del CPP. Es decir, no se podr ordenar, la detencin judicial,
sin citacin previa, si los hechos que se le imputan, son los establecidos en los casos en que
procede la citacin. Adems no se podr ordenar la prisin preventiva, puesto que los casos
de improcedencia de la prisin preventiva, en su artculo 141, letra a, son los mismos de
procedencia de la citacin, salvo si esta procede, segn el artculo 33. Y por ltimo, tampoco
procedern las medidas del artculo 155 del CPP, puesto que afectan a la libertad del
imputado y no se sealan dentro de las excepciones del 124, inciso segundo.
La citacin, debe efectuarse con las formalidades sealadas por el artculo 33 de dicho
cuerpo legal. Estas normas no indican con precisin los medios que debern emplear los
tribunales para efectuar las citaciones, entendiendo que por analoga, se aplicar el artculo
23, que establece que podrn realizarse por cualquier medio idneo, de los que se sealarn
en las citaciones del Ministerio Pblico. Estas citaciones, deben llevarse a cabo
por
funcionarios competentes al efecto, quienes deben notificar al imputado de la resolucin, que

debe contener el tribunal ante quien debe comparecer, su domicilio, la fecha y la hora de la
audiencia, la identificacin del proceso y la indicacin del motivo de la comparecencia,
debiendo advertir que su inasistencia ocasionar medidas compulsivas.
b) La Citacin Judicial:
Se encuentra en el artculo 33 del CPP, y procede frente a cualquier persona y cualquier

delito, con las mismas formalidades sealadas para las citaciones cautelares del artculo 33,
ya descritas, al ser sta de carcter judicial.
c) La Citacin realizada por el Ministerio Pblico.

Est sealada en el artculo 23 del CPP, y procede respecto de la etapa de investigacin
contra cualquier delito y de cualquier persona, sea testigo, perito o imputado .Esta se realiza
desformalizadamente, por cualquier medio idneo. Esta expresin indica
un concepto
abierto, para la utilizacin de cualquier tecnologa, pero siempre se debe acreditar por parte
del Fiscal que se efectu correctamente y constatar en sus registros la forma como efectu
25
dicha citacin, para as poder solicitar al juez medidas compulsivas para que el rebelde
concurra ante el Fiscal. A modo de ejemplo, se consideran medios idneos 12, la citacin por
medio de un funcionario de la fiscala, la citacin telefnica, la citacin por medio de un
Ministro de fe, por cata certificada, por medio de Carabineros o Investigaciones, o por fax, email u otros medios electrnicos.
En cuanto al contenido de la citacin y a la forma en que debe hacerse, sta no est
regulada, pero por analoga, entendemos aplicable el artculo 33 ya mencionado13. Ante la
no comparecencia justificada del citado, sea testigo, perito o imputado, el Fiscal podr
requerir al juez de garanta una autorizacin para conducirlo compulsivamente
a su
14
presencia , pudiendo ser objeto de una medida compulsiva de arresto, detencin o prisin,
segn sea el caso, sin perjuicio de las costas y multas y dems sanciones penales.
3.2.1.1 Citacin en caso de Flagrancia.

Las personas sorprendidas in fraganti, en la comisin de delitos del artculo 124, sern
citados ante el fiscal, previa comprobacin del domicilio del afectado. Con todo, si luego de
realizar todas las diligencias necesarias para la comprobacin del domicilio y esto no sea
posible, se proceder a la detencin del afectado15.
La polica podr registrar vestimentas, equipaje o el vehculo del que ser citado. Del mismo
modo, se podr conducir al imputado, al recinto policial, para efectuar en ese lugar la
citacin. Sin embargo, el imputado podr ser detenido si cometi alguna de las faltas del
Cdigo Penal16. En estos casos, el polica debe informar inmediatamente al fiscal de la
detencin, para los efectos del 131, inciso final.
La citacin tendr lugar de igual manera, en simples delitos en que no sea posible conducir
al detenido inmediatamente ante el juez y el encargado del recinto policial considere que hay
suficientes garantas para su oportuna comparecencia, artculo 134.
12
13
14
15
Instructivo N 8 del Ministerio Pblico, oficio N 127, septiembre 3, 2000.p.111.

Ibidem, p. 114 y ss.
Artculo 23, inciso 1; 33, inciso 3; 190 inciso 2; 299, del CPP
Instructivo del Ministerio Pblico, oficios N 169 y 170, Diciembre del 2000.
26
En los instructivos del Ministerio Pblico, se ha resuelto que suficientes garantas de la

oportunidad de comparecencia del imputado, dice relacin con la gravedad del delito y la
existencia de vnculos familiares, laborales o comunitarios estables que faciliten la ubicacin
del imputado y descarten su no comparecencia.17
3.2.1.2 Consecuencias de la Citacin:

?Determina la improcedencia de la detencin sin citacin previa, si los hechos imputados
sean de los sealados en el artculo 124 CPP.
?Determina la improcedencia relativa de la prisin preventiva, toda vez que nos encontremos
en las hiptesis del artculo 124, que slo aceptan la citacin, salvo la excepcin sealada
en su inciso segundo.
Lo dicho por este artculo, es repetido en el artculo 141inciso 2, letra a), y en su inciso 4,
pues establece que podr en todo caso, decretarse prisin preventiva en los casos del inciso
segundo, si el imputado incumpliere alguna de las medidas cautelares generales del prrafo
6, de este ttulo, o cuando el tribunal considere que se podran infringir el deber de
permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino y presentarse a los actos del
procedimiento y a la ejecucin de la sentencia.
?Determina la improcedencia absoluta de las medidas cautelares generales, del artculo 155,
pues estas recaen sobre la libertad del imputado, y estn limitadas por tanto a la exclusin
que hace de ellas el artculo 124 del CPP, ya que se establece como excepcin slo la
detencin y la prisin preventiva y no estas medidas.
3.2.1.4 Historia Fidedigna de los artculos ms importantes, referidos a la Citacin de la ley

19.696, que crea el nuevo Cdigo Procesal Penal.
El actual artculo 33 del CPP, referido a las citaciones judiciales, en el proyecto propuesto
por el Ejecutivo, otorgaba la facultad al Ministerio Pblico de detener a las personas citadas
16
Artculos 494, Ns. 4 y 5, y 19, exceptuando en este ltimo caso, los hechos descritos en los
artculos 189 y 233, 495 N21 y 496, N 5 y 23.
17
Ibidem, cita 15.
27
que no comparecieren para alguna actuacin ante el tribunal, hecho que fue modificado por
la Comisin de Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, buscando con ello privar al
Ministerio Pblico de poder ordenar detenciones sin la autorizacin del tribunal.
El origen del artculo, 123
18
del CPP, lo encontramos en el texto propuesto por el Ejecutivo,
cuyo modelo se bas en el C. Procesal Penal Modelo para Ibero Amrica. En la cmara de
Diputados se observa, que la idea es suprimir la detencin automtica,
la que slo
proceder si se cumplen ciertos requisitos. Con esto, se pretende eliminar las

consecuencias automticas de auto de procesamiento como eran, la prisin preventiva. La
Cmara de Diputados aprob la norma con dos enmiendas y el Senado termin de acuar
el texto que se conoce actualmente, sin mayor debate salvo algunos vocablos19.
En cuanto al artculo 12420, cuya fuente la encontramos en nuestro CdePP, se pueden
apreciar indicaciones que dan cuenta de la disparidad de opiniones que gener su inclusin
en la forma actualmente descrita. As, el texto propuesto por el ejecutivo fue sujeto de las
indicaciones presentadas por los Diputados Coloma y Masferrer, quienes postulaban la
inclusin de la expresin A menos que se considere indispensable para la seguridad
personal del ofendido o para que no se frustren las investigaciones que deben practicarse,
segn las circunstancias del delito o las condiciones personales del imputado; mas llenados
estos fines, el inculpado ser puesto en libertad. Esta indicacin no se incluy puesto que
sta, se encuentra recogida en el artculo 337 del CPP. Adems, sta inclusin atenta
contra los principios de la reforma procesal penal,
puesto que la procedencia de las
medidas cautelares, deben tener un carcter de excepcionalidad y de proporcionalidad,

aplicndose las medidas de carcter menos gravoso por regla general. As se aprueba el
texto del ejecutivo por la Cmara de Diputados.
18
Que dispone Oportunidad de la citacin judicial. Cuando fuere necesario la presencia del imputado
ante el tribunal, ste dispondr su citacin, de acuerdo con lo previsto en el artculo 33.
19
Cmara de Diputados, Publicacin oficial, sesin 29, 21 de Enero 1998, Redaccin de sesiones. p.
130, 131.
20
Artculo 124 Exclusin de otras medidas. Cuando la imputacin se refiere a faltas, o delitos que la
ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrn ordenar medidas
cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepcin de la citacin.
Lo dispuesto en el inciso anterior no tendr lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto del
artculo 134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detencin o la prisin
preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 33
28
La ley 19.789, del 30 de enero de 2002, en su artculo nico, N 5 sustituye este artculo,
estableciendo excepciones a la improcedencia de otras medidas.21
3.2.1.5 Diferencias con el Antiguo Proceso Penal:

La citacin regulada actualmente, contempla una mayor aplicacin prctica, puesto que en
el antiguo sistema era procedente cuando se trataba de cualquier infraccin sancionada con
pena de falta; en delitos que son penados slo con inhabilitacin para cargos pblicos o
profesionales titulares, o con suspensin de ellos o con multas, y en simples delitos que slo
son sancionados con un pena privativa de libertad no superior presidio menor en su grado
mnimo22. En el actual sistema, la citacin proceder en las faltas, o delitos que la ley no
sancione con penas privativas ni restrictivas de libertad, sealndose excepciones en que
proceden otras medidas, en su inciso segundo.
3.2.1
LA DETENCI N:
Privacin por breve tiempo de la libertad personal de un individuo en los casos y con los
fines sealados por el legislador23"
Su regulacin esta dada por los artculos 125 y siguientes del CPP. As, la regla general se
encuentra consagrada en el artculo 125, y constitucionalmente en el artculo 19, N 7, letra
c), que expresa que ningn habitante de la Repblica podr ser detenido sino por orden de
funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le fuera
intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendido en delito flagrante y en este caso,
para el nico objeto de ser conducido ante la autoridad que corresponda.
Este cdigo, hace una clasificacin atendiendo a la autoridad o persona que decreta o
realiza la detencin, pero no se pronuncia sobre la detencin administrativa, que ordena el
21
22
Ver cita 20.

Artculo 247 del Cde PP.
23
PECHI, C y Ortiz, E, Revista de Derecho N 188, 1990.
29
ministro del interior, los intendentes, Gobernadores, y comandantes de guarnicin sobre

conductas terroristas.
3.2.2.1 Clasificacin.
a) Detencin judicial:
Regulada en el artculo 127 del CPP, seala que en los casos en que no procede la citacin,
el tribunal puede ordenar la detencin del imputado para ser conducido a su presencia sin
citacin, si la comparecencia pudiera verse afectada o demorada.
Procede de igual modo, en los casos en que la presencia del imputado fuere condicin de la
audiencia y el imputado no comparezca sin causa justificada.
Al igual que la antigua disposicin del cdigo de procedimiento penal, se conservan las
facultades que tienen los tribunales
sin jurisdiccin penal, de ordenar la detencin contra
aquellos que en su despacho, cometan un crimen o simple delito.

La detencin por orden judicial, al igual que la prisin preventiva, deben expedirse por
escrito, adems de las formalidades que estn sealadas en el artculo 154 del CPP.
b) Detencin en caso de Flagrancia.

Se entiende por delito flagrante o furtum manifestum, aquellos delitos de accin penal
pblica que habilitan la detencin por cualquier persona, cuando se sorprenda al hechor al
momento de su comisin, o en circunstancias que permitan presumir que acaba de
cometerlo. El cdigo procesal penal, distingue las distintas situaciones de flagrancia en el
artculo 13024, que en concordancia con el artculo 5 del CPP, deben ser interpretados
24
Artculo 130. Situacin de flagrancia .Se entender que se encuentra en situacin de flagrancia:
a) El que actualmente s encontrare cometiendo el delito,
b) El que acabare de cometerlo;
c)El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como
autor o cmplice
30
restrictivamente y en caso de duda, la polica debe abstenerse de detener, poniendo los

antecedentes a disposicin del fiscal, quien resolver. Este principio se ve reflejado de igual
manera en el artculo 134, inciso final, mencionado a propsito de la citacin en casos de
flagrancia, en que el juez preferir sta medida, aunque por la configuracin penal, proceda
la detencin. Clasificaremos la detencin por flagrancia, sealada en el artculo 129 segn la
persona que realiza la detencin.
?Detencin por un Particular:

Regulado en el C dePP, sta disposicin de detencin facultativa, se mantiene en el nuevo
cdigo procesal penal, que dispone en su artculo 129, que cualquier persona tiene derecho
a detener al que sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al
aprehendido a la polica, a los fiscales del Ministerio Pblico o a la autoridad judicial mas
prxima.
A su respecto, el Ministerio Pblico ha sealado que de producirse los hechos descritos en
ste artculo, los funcionarios que asistan a su llamado o el jefe de la unidad al que se ha
dirigido, se harn cargo de del detenido y los plazos para informar al fiscal y conducirlo a la
presencia del juez, se cuentan desde que el detenido pas a manos de la polica25.
? Detencin por la Polica:

Est regulada en el artculo 129, debiendo la polica detener a todo individuo que se
encuentre en flagrancia en la comisin de un delito, siendo en este caso un poder-deber de
la polica que no tiene carcter facultativo como lo es la detencin por un particular.
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos

procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su
participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren auxilio,
sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse.
25
Instructivo del Ministerio Pblico, oficios N 169 y 170, Diciembre del 2000.
31
A su vez, la polica debe detener
al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere
quebrado su condena y al que se fugare estando detenido o en prisin preventiva. En estos

supuestos, la detencin tiene por objeto asegurar la imposicin de una ejecucin actual y no
futura como es su caracterstica principal, por lo que no podramos estar hablando de una
medida cautelar propiamente tal.
3.2.2.2 Efectos de la Detencin y Derechos del Detenido:

La detencin provoca la privacin de la libertad ambulatoria, pero con una duracin breve y
determinada, que se verifica en condiciones diferentes a las del cumplimiento de una pena
privativa de libertad, pues esta detencin prejudicial estar bajo el control del Ministerio
Pblico y tendr lugar en las dependencias policiales o en la residencia del imputado cuando
se configure la
detencin en el supuesto de legtima defensa del artculo 10 N 6 del
Cdigo Penal.
Esta privacin de libertad podr ser aun ms perniciosa, tomndose otras medidas
extraordinarias de seguridad en caso de violencia, rebelin del detenido, cuando esta medida
parezca estrictamente necesaria para la seguridad de los agentes de polica, o para evitar
evasin o suicidio del afectado26.Los alcances de la privacin de libertad ya mencionados,
generan adems la proteccin por el ordenamiento jurdico del detenido en su condicin de
tal.
Los derechos del detenido, son complementarios a los que corresponden a todo imputado
como es el derecho a ser informado verbalmente o por escrito, al momento de practicrsele
la detencin, del motivo de la detencin, artculo 135 del CPP. Adems, debe ser informado
de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le imputaren, de ser as istido por
un abogado, de guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo
bajo juramento , a entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al rgimen del
establecimiento de detencin, el que slo contemplar las restricciones necesarias para el
mantenimiento del orden y la seguridad del recinto, a tener a sus expensas, las comodidades
26
Ibidem.
32
y ocupaciones compatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare, artculos 93,
letras a, b y g, y 94, letras f y g del CPP.
Con todo, si por algn inconveniente durante la detencin, no fuese posible informar al
detenido de estos derechos, debe informrsele a travs del encargado de la unidad policial a
la cual sea conducido, dejndose constancia en el libro de guardia.
En los casos de detencin en la residencia del afectado, la informacin ser entregada en
dicho lugar, quedando constancia en el libro de guardia.
El fiscal y el juez deben velar porque se lleven a efecto estas actuaciones, debiendo estos en
subsidio, informar al afectado de los derechos anteriormente sealados, dando cuenta a la
autoridad competente.
Respecto a la publicidad de estos derechos, en todo recinto de detencin policial, deben
existir carteles visibles con los derechos d la vctima y del detenido.
Finalmente, el imputado tiene derecho a hacer cesar la orden de detencin en su contra, por
medio
de su
presentacin voluntaria
ante el juez competente para solicitarle un
pronunciamiento sobre la procedencia de esta medida o de cualquier otra. En este caso,

procede frente a una orden de detencin emitida por cualquier autoridad competente.
Asimismo, se consagra el derecho de recurrir de amparo ante el juez de garanta para
examinar la legalidad de la detencin y las condiciones en que se encuentre el detenido,
artculo 95 CPP. En este caso, no procede frente a la detencin judicial.
El imputado puede recurrir de amparo tambin ante la Corte de Apelaciones, slo en el caso
de una orden judicial, artculo 21 de la Constitucin y 95 inciso 3 del CPP.
3.2.2.3 Plazos de detencin:

Para determinar los plazos de la detencin, debemos hacer nuevamente la distincin si esta
fue practicada con o sin una orden judicial o si se ha practicado segn los artculos 129 y
130. Cabe sealar que de cualquier manera, el detenido debe ser conducido ante el juez
dentro de un plazo mximo de veinticuatro horas.
33
a) Detencin policial por orden judicial:

Regulado en el artculo131, inciso primero del CPP, indica que los agentes policiales o el
encargado del recinto de detencin, debern conducir a detenido inmediatamente ante el
juez que emiti la orden, y si no se encontraren en hora de despacho, deber realizarse en la
primera audiencia judicial,
no pudiendo permanecer detenido ms de 24 horas. En la
prctica, esto se concreta gracias a los turnos que realizan los juzgados de garanta los das
feriados.
En tal sentido, la norma del 133 del CPP, impide que los encargados de los establecimientos
penitenciarios acepten el ingreso de personas si no es en virtud de una orden judicial.
b) Detencin sin orden judicial:

Regulado en el artculo 131, inciso segundo del CPP, seala que en los casos de detencin
por flagrancia, la polica o el encargado del recinto de detencin, debe informarlo al Ministerio
pblico en un plazo mximo de doce horas. Informado el fiscal, podr dejar sin efecto la
detencin u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez en un plazo mximo de 24
horas, desde que la detencin se hubiera practicado. Si es fiscal nada dice, la polica debe
presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.
En el caso de la detencin realizada por particulares, la ley no establece plazos mximos de
detencin porque no existe razn para una presentacin no inmediata en la medida que el
particular no ha de realizar ningn acto de investigacin.
Si la detencin es por orden de una autoridad administrativa distinta de la judicial, el detenido
debe estar a disposicin del juez competente dentro de 48 horas quien puede ampliar dicho
plazo hasta por cinco das, o hasta por diez, si se trata de delitos terroristas , artculo 17, letra
c, inciso segundo de la Constitucin.
La detencin puede ampliarse hasta por tres das, si en la audiencia de control de detencin,
el Fiscal al momento de proceder a formalizar la investigacin,
no cuenta con los
antecedentes necesarios o no est presente el Defensor del imputado. La ampliacin tiene

por objeto preparar la presentacin del Fiscal y slo se dar a lugar, si el juez estima la
medida justificada.
34
3.2.2.4 Historia fidedigna de los artculos ms importantes, referidos a la detencin de la

ley 19.696, que crea el nuevo Cdigo Procesal Penal.
El artculo 126 27 seala la presentacin voluntaria del imputado. El proyecto del Ejecutivo
plantea la pos ibilidad del detenido de ocurrir siempre ante el tribunal que corresponda a
prestar declaracin y solicitar un pronunciamiento sobre la procedencia o no de cualquier
medida cautelar.
A este respecto, la Cmara de Diputados remplaza el texto estableciendo que es derecho
del imputado libre presentarse ante el juez a declarar; en su ejercicio nadie podr impedirle
el acceso al tribunal, no obstante que el juez puede ordenar su detencin posterior.
Esta norma pretenda evitar detenciones injustas o procesos inmotivados y por otro lado
aclarar el alcance de este derecho, puesto que el Ejecutivo lo planteaba como una mera
declaracin de un derecho.
Por su parte, el Senado28 estim que si no existe orden de detencin pendiente, no procede
que el imputado se presente ante el Juez sino ante el fiscal y esta norma se aplicara en el
caso del imputado con orden de detencin de cualquier autoridad, que quiera presentarse
espontneamente ante el juez, para pedir su pronunciamiento sobre la orden o cualquier
otra medida cautelar.
El artculo 127 29, titulado detencin judicial, procede del Cdigo de Procedimiento Penal. En
su inciso primero, se conserva como fue propuesto por el Ejecutivo. El Senado decidi
incorporara un segundo inciso que contempla la situacin del imputado que legalmente
27
Artculo 126 Presentacin voluntaria del imputado. El imputado contra quien se hubiere
emitido orden de detencin por cualquier autoridad competente podr ocurrir siempre ante el juez que
correspondiere a solicitar un pronunciamiento sobre su procedencia o la de cualquier medida cautelar
28
PFFEFER, Emilio .Cdigo Procesal Penal anotado y concordado., Editorial jurdica, 1999, p.148
29
Que dispone Detencin judicial. Salvo en los casos contemplados en el artculo 124, el tribunal, a
solicitud del Ministerio Pb lico, podr ordenar la detencin del imputado para ser conducido a su
presencia, sin previa citacin, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o
dificultada. Tambin se decretar la detencin del imputado cuya presencia en una audiencia judicial
fuere condicin de esta y que legalmente citado, no compareciera en causa justificada.
35
citado no comparece justificadamente y cuya presencia es motivo de la audiencia judicial, en

que se proceder a su detencin30.
Podemos decir que esta norma refleja la idea de extraer al Juez de la investigacin y
persecucin del delito, pues corresponde al Ministerio Pblico. As, el Juez podr ordenar la
detencin del imputado, a solicitud del Ministerio Pblico.
El artculo 12931, regula la detencin en caso de flagrancia y cuya fuente se encuentra en el

cdigo de Procedimiento Penal y el cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica. El
proyecto del Ejecutivo en su artculo 160, planteaba slo la detencin civil y en su artculo
162, la detencin policial, las distintas situaciones de flagrancia y la detencin al sentenciado
a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena y al que se fugare
estando detenido o en prisin preventiva.
Estos dos artculos fueron redactados en uno solo por el Senado, quien en definitiva agrega
adems un tercer inciso, que regula la flagrancia de los delitos ms graves, como de ndole
sexual que requiere previa instancia particular, para as salvaguardar tanto al civil o agente
policial que realiza la detencin, como a las vctimas de estos ilcitos.
Por su parte en la Cmara de Diputados, se discuti ampliamente las distintas situaciones
de flagrancia, modificndolas y agregando otras causales, estudio que no abordaremos
pues quedan reguladas finalmente en el actual artculo 130.
El artculo 130 32, regula las distintas situaciones de flagrancia. El proyecto del Ejecutivo en
su artculo 161, contemplaba las cinco situaciones de flagrancia actuales, en cambio en la
Cmara de Diputados, la propuesta definitiva contemplaba siete situaciones, agregando en
30
PFFEFER, Emilio .Cdigo Procesal Penalp.148, 149.
31
El artculo 129 dispone que Cualquier persona podr detener a quien sorprendiere en delito
flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la polica, al Ministerio Pblico o a la
autoridad judicial ms prxima.
Los agentes policiales estarn obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisin
de un delito.
No obstar a la detencin, la circunstancia de que la persecucin penal requiere instancia particular
previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los artculos 361 a 366
quater del Cdigo Penal.
La polica deber, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere
quebrantado su condena y al que se fugare estando detenido o en prisin preventiva.
32
Artculo 130, ver cita 24.
36
la letra a) ...an cuando sea en estado de tentativa.; incluyendo en la letra c) El que

hubiere realizado actos preparatorios sancionados por la ley penal ; modificando en la letra
d) del actual artculo, el vocablo inmediato por cercano, y finalmente incluyendo la letra
g El que inequvocamente se aprestare a dar comienzo a l ejecucin del delito
El Senado estim que la acotacin a la primera letra, la inclusin de la letra c) y la letra g),
estaban comprendidas ya en la letra a), por ser parte del principio de ejecucin. Los
Senadores Bombal, Letelier, Stange y Urenda, presentaron la inclusin en la letra d) del
vocablo u otra persona, a continuacin del ofendido, lo que fue aceptado ya que puede
presentarse la situacin que el ofendido no est en condiciones de sindicar al delincuente33.
El artculo 131 34, referido a los plazos de la detencin, procede del cdigo Procesal Penal
Modelo para Iberoamerica.
El Senado refundi en este artculo, dos preceptos presentados por el Ejecutivo, pero la
Cmara de Diputados por una parte, en el artculo primero, slo aprob el inciso primero,
agregndole el carcter obligatorio de conducir al imputado a un recinto policial si el
detenido no puede entregarse al tribunal ni al Ministerio Pblico y por otra parte, traslad el
inciso segundo referido al ingreso de personas detenidas, al artculo 133.
As, el primer inciso establece que el agente policial que practicare la detencin segn los
artculos 158(detencin judicial), 159 (detencin por cualquier tribunal),161(detencin
policial) , 166(detencin ordenada por el Ministerio Pblico) y 163(citacin en caso de
flagrancia), conducir al imputado directa e inmediatamente ante el Ministerio Pblico o ante
el Juez, si este emiti la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, deber
conducirlo a la unidad policial, donde permanecer hasta la hora de funcionamiento del
Ministerio Pblico, perodo que no podr exceder de doce horas.
En lo referente a esta disposicin, el Senador Cordero indica que el plazo mximo de

detencin, ser de veinticuatro horas para el delito flagrante y de cuarenta y ocho en los
dems delitos, pero el Senado estim que la ley puede establecer plazos menores, a los
establecidos en la Constitucin de la Repblica, teniendo en cuenta en este caso, las
restricciones actuales a las diligencias policiales autnomas y el derecho a guardar silencio
del detenido.
33
PFFEFER, Emilio. Cdigo Procesal Penal p 151,152.
37
En cuanto al segundo artculo refundido, referido a la prolongacin de la detencin, la

Cmara de Diputados, aprob esta norma con modificaciones formales, suprimiendo el
inciso final, por no tener la facultad el Fiscal de arrestar a una persona sin previa orden
judicial.
Este artculo sealaba que la detencin del imputado en los casos del artculo anterior,
puede prolongarse hasta un mximo de cuarenta y oc ho horas, cuando el Ministerio Pblico
estimare que pueden verificarse los presupuestos que justifican la prisin preventiva. Agrega
que en los casos previstos en el inciso anterior, el Fiscal deber solicitar al juez de control
de la instruccin, la citacin a una audiencia para decidir sobre la prisin preventiva y, en
caso de ser necesario, la prolongacin de la detencin hasta la fecha de la audiencia. La
detencin no puede exceder de cinco das desde el momento en que se hubiere practicado
y de diez cuando se investiguen conductas terroristas. Cuando no se hubiere formalizado la
instruccin, el Ministerio Pblico deber anunciarlo junto con la solicitud de la audiencia y
proceder segn el artculo 327.
El Senado aprueba lo establecido en este artculo, indicando que el Fiscal debe concurrir a
la primera audiencia judicial del detenido y formalizar la investigacin, pudiendo pedir
medidas cautelares y una ampliacin del plazo slo si no contare con los antecedentes o no
se encontrare presente el defensor. As, se aprueban estas disposiciones como el artculo
131 y 132.
La norma que aprueba el Senado entonces, dispona en su primer inciso el plazo para
poner al detenido por orden judicial a disposicin del juez, si no pudiere ser inmediatamente
conducido. As, en este caso, el detenido puede permanecer en el recinto de detencin,
hasta por 48 horas y si fue detenido por flagrancia, el mximo se reduce a 24 horas,
sealado en su inciso segundo. Esta diferencia se busc eliminar, igualndola a 24 horas,
por parte de la Cmara de Diputados y la Comisin Mixta a pesar que la Constitucin
Poltica hace la distincin 35.
Creemos que un nico plazo para conducir al imputado ante el juez, se condice plenamente
con el carcter garantista de este nuevo sistema.
34
35
Ver pgina 34.

PFFEFER, Emilio. Cdigo Procesal Penal p. 152, 153, 154.
38
El artculo 13336, proveniente del artculo 162 del proyecto del Ejecutivo, fue modificado por
la Cmara de Diputados que estableca que los encargados de recintos penitenciarios no
podrn aceptar el ingreso de personas sino en virtud de rdenes judiciales o de los Fiscales
del Ministerio Publico y agregaba en su inciso segundo que la Polica en ningn caso podr
dar cumplimiento
las rdenes de detencin, entregando al detenido a una unidad
penitenciaria.
El Senado, en virtud de lo dispuesto por el artculo 19 N 7, letra d), de la Constitucin
Poltica, aprob el inciso primero, sealando que slo el Juez puede ordenar la detencin en
estos recintos, y suprimi el inciso segundo.
El artculo 135 37, relativo a la informacin del detenido, cuya fuente es el Cdigo Procesal
Penal, Modelo para Iberoamrica, fue propuesto por el Ejecutivo y la Cmara de Diputados la
aprob con la indicacin que el funcionario debe informar de estos derechos no slo al
detenido, sino que al arrestado tambin. Asimismo, el Senado, teniendo en cuenta la ley N
19.567, y los problemas prcticos que pudieran presentarse, estableci este artculo de los
derechos del detenido, pero adems el 136, de fiscalizacin del cumplimiento del deber de
informacin y el artculo 137, de difusin de derechos 38.
36
Artculo 133. Ingreso de personas detenidas. Los encargados de los establecimientos

penitenciarios no podrn aceptar el ingreso de personas sino en virtud de rdenes judiciales.
37
Artculo 135. Informacin al detenido. El funcionario pblico a cargo del procedimiento de
detencin, deber informar al afectado acerca del motivo de detencin, al momento de practicarla.
Asimismo, le informar acerca de los derechos establecidos en los artculos 93, letras a), b), y g) y 94,
letras f) y g) de este cdigo. Con todo, si por las circunstancias que rodearen la detencin, no fuere
posible proporcionar inmediatamente al detenido informacin prevista en este inciso, ella ser
entregada por el encargado de la unidad policial a la cual fuere conducido, Se dejar constancia en el
libro de guardia del recinto policial del hecho de haberse proporcionado la informacin, de la forma en
ello se hubiere realizado, del funcionario que la hubiere entregado y de las personas que lo hubieren
presenciado.
La informacin de derechos prevista en el inciso anterior podr efectuarse verbalmente, o bien por
escrito, si el detenido manifestare saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo. En este ltimo
caso, se le entregar al detenido un documento que contenga una descripcin clara de esos
derechos, cuyo texto y formato determinar el Ministerio Pblico.
En los casos comprendidos en el artculo 138, la informacin prevista en los incisos precedentes ser
entregada al afectado en el lugar e que la detencin se hiciera efectiva, sin perjuicio de la constancia
respectiva en el libro de guardia.
38
PFFEFER, Emilio. Cdigo Procesal Penal p. 156,157.
39
3.2.2.5 Diferencias con el Antiguo Proceso Penal:
La detencin del actual sistema difiere radicalmente toda vez que su finalidad se aleja de los
parmetros del sistema inquisitivo antiguo. La detencin concebida en ste ltimo, poda
usarse transitoriamente para apoyar la investigacin de la comisin de un delito y la
participacin de inculpado, antes de resolver someterlo o no a proceso y decretar prisin
preventiva.
Actualmente, la detencin slo puede producirse en los casos de delito flagrante o en los que
ha existido orden judicial para asegurar la persona del imputado y no es la etapa previa al
procesamiento de este.
Por otro lado y de acuerdo con el carcter garantista del nuevo sistema, se acortan los
plazos de detencin y se priva a la polica de tomar declaracin al detenido, en forma
autnoma, debiendo conducir al imputado directamente ante el fiscal o el juez.
En suma, no se detiene para investigar, sino con el nico objeto
de asegurar la
comparecencia de detenido, para los fines del procedimiento.

Otras innovaciones que presenta la detencin es que se establece un derecho irrestricto del
imputado para presentarse directamente ante el juez a declarar, no obstante a que el juez
pueda ordenar su detencin posteriormente.
Se define legalmente la situacin de flagrancia en forma ms amplia y se mantiene la

facultad de cualquier persona de detener al que se sorprendiera cometiendo delito flagrante,
asimismo para la polica pero con carcter obligatorio.
Se establecen criterios de publicidad de los derechos del imputado. As, todo funcionario que
practique una detencin, debe informar al imputado los motivos de esta y la autoridad que la
hubiera ordenado. Los recintos de detencin, juzgados, tribunales, defensoras y fiscalas
deben contar con carteles informativos visibles de los derechos del detenido.
La incomunicacin slo podr ser decretada por el juez a peticin del fiscal, por un mximo
de cinco das slo si existieran motivos graves para temer que el detenido obstaculizar la
investigacin.
40
CAPITULO IV:
LA PRISIN PREVENTIVA
Es una medida cautelar personal, que consiste en la privacin temporal de la libertad

ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la
sustanciacin de un proceso penal y con el objeto de asegurar los fines del procedimiento39
4.1 Regulacin y fundamentos.
Est regulada en el libro primero, ttulo V, prrafo cuarto, del Cdigo Procesal Penal, desde
los artculos 139, al 154. En la Constitucin, est regulada en el artculo 19 N 7, letras b), d)
y e).
En cuanto a la regulacin del CPP,
la prisin preventiva renace, con una estructura
acusatoria, muy distinta de la planteada por el antiguo CdePP, ya analizado en el captulo II.
Esta nueva concepcin, se encuentra en concordancia con los derechos y garantas
individuales y con los principios establecido en los Pactos Internacionales ratificados por
Chile, en relacin a establecer en forma excepcional la prisin preventiva y proponiendo
medidas cautelares alternativas como regla general. Sin embargo, en cuanto a los
presupuestos de aplicacin de esta cautelar, se apega a nuestra Constitucin y no a estos
Tratados Internacionales, cayendo en una paradoja.
Por su parte, la regulacin de la Constitucin, se mantiene en el marco de un sistema
inquisitivo, al no modificarse, en relacin a la excepcionalidad de la medida, y regulando an
la libertad provisional, que fue suprimida con la reforma. Este estancamiento constitucional,
no slo est en contradiccin con lo dispuesto por nuestro CPP, sino, con los Tratados
Internacionales ratificados por Chile, como el PIDCP y La Convencin Americana sobre
Derechos Humanos que son leyes vigentes, de carcter constitucional.
39
MORENO CATENA. Derecho Procesal Penal. p. 524,

Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial Jurdica, 2002.
citado por LOPEZ MASLE, Julin, en
41
El PIDCP40, establece como excepcional la aplicacin de esta cautelar y
.
nuestra carta
fundamental, la establece como regla general. Adems, en cuanto a los presupuestos de

aplicacin, el texto constitucional, manda que la prisin preventiva, proceder cuando sea
necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o la
sociedad, y el PIDCP seala, que proceder, slo para el aseguramiento de la
comparecencia del acusado.
Por su parte, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto San Jos de
Costa Rica41, regula de manera similar lo dicho por el PIDCP.
Por lo tanto, la regulacin de la prisin preventiva en nuestra Constitucin y en el CPP,
presenta un problema de constitucionalidad, pues se autoriza sobre la base de finalidades no
reconocida por los Tratados Internacionales vigentes en Chile, respaldada por un marco
inquisitivo derogado.
Sus fundamentos, son los mismos que se establecen para las medidas cautelares, es decir
esta medida est concebida para lograr los fines del procedimiento, debiendo regularse en
equilibrio frente a los derechos del imputado, como el derecho a un juicio previo, y los
principios fundantes del proceso penal, como la presuncin de inocencia, la proporcionalidad,
excepcionalidad, etc.
40
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece en su artculo 9, N 1 Todo individuo

tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin
arbitrarias. Nadie podr ser privado de su .libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en sta 3 Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin
penal, ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general. Luego establece que su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la
comparecencia del acusado en juicio o en otro momento de las diligencias procesales, y en su caso
para la ejecucin del fallo.
41
En su artculo 7 establece el derecho a la libertad personal. 1. Toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados
partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detencin o
encarcelamiento arbitrarios 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser
juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el
proceso. Se establece adems que su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su
comparecencia en juicio.
42
De acuerdo a estos principios fundantes del nuevo sistema procesal penal, por ser la medida
cautelar personal de mayor intensidad, proceder solo cuando las dems medidas, fueren
insuficientes para asegurar la finalidad del procedimiento
4.1.1
La Prisin Preventiva y la Sancin Punitiva.
Hemos querido relacionar estos dos conceptos, pues nos parece de suma importancia
establecer sus diferencias, pues, de lo contrario las medidas cautelares no se orientaran a
los fines del procedimiento y vulneraran los derechos individuales, ya que tendran fines
punitivos y no podramos solucionar la disyuntiva planteada en este trabajo.
Por un lado, existen teoras que asimilan la prisin preventiva a la prisin punitiva, dejando
de lado el principio de inocencia, y, por otro, que las concibe como figuras distintas.
As, Manzini, se hace cargo de la primera teora, diciendo que el principio de inocencia, es un
absurdo conceptual, por ser paradjico e irracional. Agrega, que en todo caso, no se
especifica si se presume que el imputado no ha cometido el hecho material o si no es
imputable moralmente, o ambas cosas. Segn este autor, si existe este principio y se debe
respetar, entonces debiramos eliminar la prisin preventiva, pues esta actuara contra este
principio, ya que se considera a la prisin preventiva como una sancin anticipada.42
Ferrajoli, por su parte, afirma que el uso de la prisin preventiva, es radicalmente ilegtimo e
idneo, para provocar el desvanecimiento de las garantas penales y procesales .Para este
autor, no existe ningn fin que legitime la prisin preventiva y coincide en su abolicin. 43
Segn Lpez Masle, estas posturas extremas de carcter abolicionista, nos hacen pensar
que en lugar de centrar la discusin en la existencia o no de la prisin preventiva, es ms
fructfero analizar los fines de esta institucin, para determinar si la presuncin de inocencia
tiene un resguardo suficiente, en relacin a estos fines, y por consiguiente, se pueda
establecer una diferencia entre la prisin preventiva y punitiva.
42
MANZINI. Tratado de Derecho Procesal Penal. citado por LPEZ MASLE, Julin, en
Procesal
...p. 391
43
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. 3 ed., Editorial Trotta S.A., 1998, p.551.
Derecho
43
En cuanto a las diferencias de fondo, el fundamento de prisin preventiva, es asegurar los

fines del procedimiento, resguardando el principio de presuncin de inocencia, y los fines de
la pena, son de carcter punitivos. Pero, en doctrina, los fines de la prisin preventiva no
siempre coinciden, alejndose a veces de fines procesales, al convertirse en un instrumento
de prevencin y defensa social, para evitar la reiteracin delictiva. En suma, este autor
seala que la solucin para la contradiccin entre la presuncin de inocencia y prisin
preventiva, est en directa relacin con los grados de libertad individual que se reconocen en
una determinada sociedad44.
En cuanto a las diferencias de forma entre la prisin preventiva y punitiva, en nuestro CPP,
se ordena que esta cautelar, debe efectuarse en recintos especiales, diferentes de los
utilizados por los condenados, teniendo el imputado un trato de inocente, en todo momento y
por ende debe ser protegido en su integridad fsica, separndolos de la poblacin
penitenciaria de mayor peligrosidad, de manera que esta cautelar, no revista las
caractersticas de una pena. Excepcionalmente, el imputado podr tener permiso de salida
durante el da por un perodo definido o no.
Sin embargo, podra rebatirse, lo anteriormente dicho, ya que
la diferencia entre esta
cautelar y la sancin punitiva, no est dada por otorgar condiciones mas benignas a los
cautelados, puesto que los condenados merecen las mismas medidas de proteccin, que
los cautelados, en cuanto a su trato y seguridad, es decir, que la condena no provoque otras
limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los
dems internos y personas en general. Slo pueden establecerse diferencias entres los
cautelados y condenados, en relacin a una prevencin especial positiva o de correccin,
excluyendo la resocializacin en los cautelados45. Adems, el artculo 150, inciso segundo,
seala, que el sujeto a una medida de prisin preventiva, puede ejecutarse en el mismo
recinto en donde se encuentran los condenados.
44
45
LPEZ MASLE, Julin.Derecho Procesal Penal p.392.

Vase con mayor profundidad este tema, en FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn p. 264.
44
Por otro lado,
en el artculo 348 del CPP, se seala que el tiempo durante el cual el
imputado ha permanecido en prisin preventiva, debe abonrsele, al cumplimiento de la

pena.
Segn Lpez Masle, la critica a la prisin preventiva como forma de anticipacin de la pena,
parece no tener respuesta por la va de mejorar las condiciones de la prisin, a menos que
se mejoren tanto que la medida deje de cumplirse en un recinto penitenciario, que es lo
mismo que decir que ha dejado de ser prisin preventiva46.
Finalmente, podemos acotar que en la elaboracin del proyecto del CPP, en este punto, se
cita
a Hassemer, que dice que la prisin preventiva no puede perseguir objetivos del
derecho penal material.
Por su parte, la Comisin de Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, sealaba

que la actividad que se verifica en esta medida, debe ser semejante a la que se aguarda en
la sentencia, en donde el nexo inseparable entre la prisin preventiva y la pena slo
podramos legitimarlo, por el principio de proporcionalidad. Este principio se establece como
lmite a esta medida, en relacin a la pena posible.
4.2 Requisitos de la prisin preventiva:

Estos requisitos, deben estar orientados a los fines del procedimiento. Luego de formalizada
la investigacin, o en cualquier etapa de sta; en la audiencia de preparacin del juicio oral o
en la audiencia del juicio oral, el Fiscal, como tambin el querellante, podrn solicitar la
prisin preventiva, verbalmente, siendo examinada por el juez, en relacin a los requisitos
sealados en el artculo 140 del CPP.47
46
LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal p.392.

Artculo 140. Requisitos para ordenar la prisin preventiva. Una vez formalizada la investigacin , el
tribunal, a peticin del ministerio pblico o del querellante, podr decretar la prisin preventiva del
imputado, siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos: a) Que
existan antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare; b) Que existen
antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el
delito como autor, cmplice o encubridor, y c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al
tribunal considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y
determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la
sociedad o del ofendido...
47
45
En la medida que revisemos cada uno de los requisitos, nos daremos cuenta que el hecho
de mantener los mismos presupuestos de aplicacin para el auto de procesamiento en el
sistema inquisitivo y para la prisin preventiva en el actual sistema, crear contradicciones
con los principios y ciertas normas del nuevo sistema procesal penal.
4.2.1 Fumus boni iuris:
Acreditar la apariencia de buen derecho, est referido a que existan antecedentes que
justifiquen la existencia del delito que se investigare y que existan antecedentes que
permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como
autor, cmplice o encubridor.
As, los antecedentes que justifican un hecho delictual, se basan en las aportaciones de la
investigacin del Fiscal, debiendo ser cargos serios, suficientes para permitir aparentemente
la cabida a un juicio oral.
Los problemas que se generan, estn dados en primer lugar, en cuanto a la valoracin de la
prueba, puesto que la discusin de este presupuesto, se enmarca en la concepcin antigua
de sta, en que la prueba era legal o tasada. En el nuevo sistema,
atendiendo a sus
principios fundantes, existe un criterio libre de conviccin del juez, que no est sometido a
las reglas de valoracin de la prueba, pues, en el caso de discutir con profundidad la prueba,
anticiparamos el juicio oral y le otorgaramos un valor ms preponderante y duradero a esta
medida cautelar.
Otro problema, en torno a la existencia del delito, es que vamos a entender por tal, es decir,
si el juez debe solo analizarlo, desde el punto de vista de la tipicidad, o, si es necesario que
realice un juicio valorativo y analice su antijuricidad y culpabilidad.
En el antiguo sistema, este problema estaba relativamente solucionado, pues, se permita al
juez no someter a proceso al inculpado, quedando libre, aunque existan antecedentes para
juzgarlo. Esto, si el juez, tiene la conviccin que los antecedentes de la investigacin, dan a
lugar al sobreseimiento definitivo. Esta norma no se contempla en la actualidad, provocando
nuevamente problemas, el alcance del concepto delito.
46
As, algunos autores, como Jimnez de Asua, opinan que el juez slo debe ver la tipicidad
del delito y no la antijuricidad, ni la culpabilidad, porque su funcin no es enjuiciar ni juzgar,
ya que esta facultad est entregada a otro tribunal. Slo en aquellos casos, en que esas
valoraciones quedan comprendidas en el tipo mismo, el juez puede analizar la antijuricidad y
culpabilidad de la conducta del autor, pues adems de los elementos descriptivos, existiran
elementos normativos y subjetivos. Lo anterior, reafirmado tambin por Fontecilla, quien
estima que de lo contrario, se estara prejuzgando y resolviendo a priori un juicio48.
Los que opinan que deben incluirse los elementos de antijuricidad y culpabilidad, dicen que
el procesamiento debe ser considerado como un juicio provisorio sobre supuesta culpabilidad
de un hecho punitivo que cuenta con elementos suficientes para atribuirlo a una persona
como acusacin. Por lo tanto, por la gravedad de las consecuencias, deben estudiarse todos
los elementos de la imputacin que logren la conviccin del merecimiento de una pena o por
el contrario, la exclusin de esta.
Pero su discusin tampoco da una solucin coherente, pues las posturas, se resumen en los
que piensan que el juez solo debe ver la tipicidad del delito y los que opinan que debe
adems hacer un juicio de valor, en el marco de los requisitos de auto de procesamiento, del
antiguo sistema. Por lo tanto, debera analizarse doctrinariamente el alcance del delito,
desde un prisma acusatorio, como requisito de la medida cautelar de prisin preventiva,
incorporando todos los principios y garantas que encuadran este nuevo sistema.
As, en este sistema, en donde el Ministerio Pblico tiene a cargo la investigacin, y en que,
el juez debe velar por el respeto de las garantas de los intervinientes, el juicio valorativo que
realiza este, se ve justificado e imprescindible, toda vez que debe resolver decretar medidas
intrusivas, cautelares o la exclusin de pruebas, en que debe utilizar la funcin valorativa.
Por otro lado, el tutelar las garantas del proceso, trae consigo, el deber de velar por que se
prueben todos los elementos del delito.
48
FONTECILLA. Tratado de Derecho Procesal.

Derecho Procesalp. 403.
p. 172, 173, citado por LPEZ MASLE, Julin, en
47
Finalmente, podemos decir, que el concepto de delito utilizado en el artculo 140 CPP, tiene
una definicin legal en el Cdigo Penal, debiendo estarse a sta, segn las normas de
interpretacin. En caso contrario, si identificamos al delito solo con su tipicidad, sera una
interpretacin extensiva de la privacin de la libertad, lo que est prohibido por el artculo 5,
inciso 2 del CPP.
Cabe sealar, que el anlisis valorativo, que realice el uj ez de garanta en este punto, no
tiene valor en la sentencia, pues se funda en los hechos de la investigacin preliminar y
posteriormente, en el juicio oral, la prueba debe repetirse completamente y ser controvertida,
para que tenga validez. Es por esta razn, la labor del juez en esta etapa, no podemos
catalogarla como un juicio anticipado de la resolucin sobre las medidas cautelares.
En relacin a la existencia de antecedentes, que permitan presumir fundadamente, que el

imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor, nuevamente
la discusin actual, se enmarca errneamente en el antiguo sistema, en donde la prueba, al
ser legal o tasada, difiere de los criterios actuales de libre de conviccin del juez de la
prueba.
4.2.2 Periculum in mora:
Este requisito en la prisin preventiva, no es pacifico en la doctrina, pues a algunos de sus

presupuestos, se acercan a una justificacin de carcter peligrosista, ms que cautelar, lo
que provoca una contradiccin en lo dicho por el CPP, nuestra Constitucin y los Tratados
Internacionales que hemos ratificado.
4.2.2.1 El xito de la Investigacin:
Como primer requisito no copulativo, se debe probar, que existen antecedentes calificados,
que permiten al tribunal considerar a la prisin preventiva es indispensable para el xito de
diligencias precisas y determinadas de la investigacin, artculo 141, inciso 1, letra c. En el
inciso siguiente, se seala cuando la prisin preventiva es indispensable para el xito de la
investigacin, esto es, cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado
48
pudiere obstaculizar la investigacin mediante destruccin, modificacin, ocultacin o

falsificacin de elementos de prueba o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos,
peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente.
Este presupuesto es aceptado en general, pues su violacin impedira la concrecin de los

fines del procedimiento. En la Constitucin Poltica se seala que se podr restringir la
libertad del imputado en los casos en que el juez la estime necesaria para
las
investigaciones del sumario. Por el tenor de la norma, no slo se exigir que el Ministerio
Pblico lo acredite, sino que de otorgarse, sta debe ser por un reducido lapso de tiempo y
slo para recabar los antecedentes que estuvieran en peligro de alterarse.
4.2.2.2 La Seguridad de la Sociedad:
Con respecto a la segunda causal, la proteccin de la seguridad de la sociedad, es el

presupuesto de aplicacin de la prisin preventiva ms discutido en la doctrina, por
considerarse que no tiene fines procesales, sino fines penales.
En Chile, esta causal de la prisin preventiva, tiene una regulacin constitucional y legal,
dada principalmente por el CPP. En la Constitucin Poltica, en su artculo 19, N 7, letra e),
se seala que se deniega la libertad provisional, en caso de ser la prisin preventiva,
necesaria para la seguridad de la sociedad. Pero este precepto de la Constitucin, estara
derogado tcitamente, al no estar reconocido el peligro para la seguridad de la sociedad,
como causal de aplicacin de la prisin preventiva, en los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos, ratificados por Chile, ya que ste, slo autoriza la medida,
para
asegurar su comparecencia en el proceso.

En cuanto a su regulacin legal, el CPP, en su artculo 140, inciso 1, letra c, mantuvo esta
idea constitucional contradictoria con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos,
49
reconociendo este presupuesto, como finalidad legtima de la prisin preventiva, y sealando

criterios para determinar esta causal, en su artculo 140, inciso 449.
Estas contradicciones, de forma y de fondo, en cuanto a la legitimidad de dicha causal, nos
llevan a la conclusin que seguridad de la sociedad, est referida mas bien a un resguardo
ante el peligro de fuga y tambin, como resguardo ante el peligro de reiteracin de hechos
delictivos, atendida a su historia fidedigna, su reglamentacin actual, en concordancia con
los Tratados Internacionales, ratificados por Chile y a su utilizacin en la prctica.
As, el desarrollo de
la historia de las diversas leyes que regulan la seguridad de la
sociedad, comienza, con su inclusin por el acta constitucional N 3 a la Constitucin de

1980. En el mbito legal, fue introducida al CdePP, a travs de la ley 2.186, que sealaba
como contenido de esta causal, el peligro que el imputado eludiera la accin de la justicia y
que continuara delinquiendo.
Por una necesidad de respetar los Derechos Humanos, establecidos en los Tratados
Internacionales ratificados por Chile, la ley 19.047, regula la prisin preventiva, como
excepcional y con mayores requisitos para que se decrete, quedando esta causal, abierta a
la interpretacin judicial, y su contenido exc luira la hiptesis de peligro de continuacin de la
actividad delictiva por parte del imputado.
Luego, la ley 19.503 y 19.661, modificaron el artculo 363, del CdePP, en relacin a esta
causal. La primera, en orden a establecer criterios ms rigurosos a los jueces, en el
otorgamiento de la libertad provisional, estableciendo un conjunto de parmetros,
para
ponderar la concurrencia o no de la causal del peligro para la seguridad de la sociedad. Por

su parte, la segunda ley reforz estos criterios, dndole un carcter imperativo, a los cuales
deba ceirse el juez. Estos criterios restrictivos e inquisitivos,
49
para otorgar la libertad
En el artculo 140, inciso 4, se seala que, Para estimar si la libertad del imputado resulta o no
peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deber considerar especialmente alguna de las
circunstancias: La gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos que se le imputare y el
carcter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna
medida cautelar personal, en libertad condicional, o gozando de alguno de los beneficios alternativos a
la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad, contempladas en la ley; la existencia de
condenas anteriores, cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los
delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
50
provisional, en pos de la defensa social y la seguridad de la ciudadana, constituyen un

instrumento de control social ilegtimo, y que segn las estadsticas, los jueces otorguen
mucha importancia a los antecedentes anteriores del imputado50
En cuanto a su reglamentacin actual, establecida en el CPP, la proteccin de la seguridad

de la sociedad, la asimilaramos a evitar el peligro de fuga, esto es, a asegurar la
comparecencia del imputado para permitir el correcto establecimiento de la verdad o la
actuacin de la ley penal 51, por que entre los criterios para aplicar esta causal, se seala la
gravedad de la pena asignada, ya que
a mayor gravedad de los delitos, mayor posibilidad
de fuga; el numero y carcter de estos delitos; los antecedentes del imputado, esto es, si ya
ha tenido contacto con el sistema penal, que reflejan la capacidad del imputado de
someterse a un proceso y por ende, respetar la obligacin de comparecencia .
Esta interpretacin, reconciliara lo establecido por el CPP y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, al reconocerse en materia internacional, que la libertad puede
restringirse, para asegurar la comparecencia en juicio, implicando as, privar de libertad a
una persona, para evitar su huida o fuga frente a los requerimientos del proceso, como
finalidad legtima de la prisin preventiva.
Si bien el peligro de fuga, asociado a la seguridad de la sociedad, es un fundamento de la
prisin preventiva, por la va interpretativa, ste actuara como causal independiente, por lo
dicho en el artculo146 52del CPP.
Adems, asegurar la comparecencia del imputado en el juicio, constituye un presupuesto de
aplicacin independiente y general, para la procedencia de las medidas cautelares de
carcter general, del artculo 155, del CPP53.
50
BAYTELMAN, Andrs. Evaluacin de la Reforma Procesal Penal Chilena. Centro de Estudios de la

Justicia, Escuela de Derecho de la Universidad de Chile y Centro de Investigaciones Jurdicas,
Universidad Diego Portales, 2001.p.97.
51
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino. citado por LPEZ MASLE, Julin, en Derecho
Procesalp. 409.
52
Artculo 146.Caucin para reemplazar la prisin preventiva. Cuando la prisin preventiva hubiere
sido o debiere ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio
51
Es importante destacar que este peligro de fuga, asimilado a asegurar la comparecencia del
imputado, slo se manifiesta
de manera positiva o activa, con la alusin que se hace de
esta causal en el artculo 146 mencionado y para las cautelares de menor intensidad del 155.
En los otros casos su aplicacin se da de manera indirecta y tras la no comparecencia del
imputado a los actos del juicio, artculos 33, inciso 354 y 141, inciso 455.
Pero, tambin podemos entender que estos criterios de aplicacin de la seguridad de la
sociedad, atienden ms al peligro de reiteracin del imputado, al sealar la existencia de
procesos pendientes; el encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal; la existencia
de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente. Esto, interpretacin,
asociada a la opinin pblica de la sociedad, que exige una respues ta ms eficaz frente a la
delincuencia, provoca una mayor aplicacin de esta causal.
A diferencia de la conclusin anterior, esta asimilacin provoca un alejamiento normativo de
los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, porque su aplicacin obedece a
razonamientos peligrositas ilegtimos, ms que preventivos. Esto implicara utilizar un criterio
de prevencin especial y defensa social ante la posible reincidencia de un imputado, y por
ende una presuncin de culpabilidad, para decretar esta medida y dejar de lado su finalidad
cautelar.
No procedera ningn tipo de responsabilidad del proceso penal, ante la reiteracin delictiva,
puesto que su labor no es disminuir la delincuencia y por ende sus fines no deben estar
orientados a esto, como lo cree la sociedad, que, a travs de presiones ilegtimas, impone
estos fines, provocando en ocasiones que estas
figuras se desvirten, ya que este
problema es materia de seguridad ciudadana y de polticas de Estado.

Por ltimo, los jueces, en su labor judicial, tienen mayores atribuciones en cuanto a la
interpretacin del concepto de seguridad para la sociedad y por este motivo las opiniones
son tan dispares, desde aquellos que otorgan la libertad provisional a todo trance excepto en
53
Artculo 155 Enumeracin y aplicacin de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el
xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del
imputados a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia ...
54
Artculo 33, inciso 3 El tribunal podr ordenar que el imputado que no compareciere
injustificadamente sea detenido o sometido a prisin preventiva hasta la realizacin de la actuacin
respectiva...
55
Ver cita 59.
52
casos calificados, como regla general, basados en algunas oportunidades, en el peligro de

fuga y en otras, en el peligro de reincidencia.
4.2.2.3 El Peligro para la Seguridad del Ofendido:
En el CPP, artculo 140, inciso 4, se explicita que entenderemos por peligro para la
seguridad del ofendido, sealado por la libertad del imputado, cuando existieren
antecedentes calificados que permitieren presumir que ste realizar atentaciones en contra
de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes.
Este fundamento para la prisin preventiva, se encuentra bajo el mismo velo crtico del
peligro para la seguridad de la sociedad. Por esto, su aplicacin debe ser excepcionalsima y
teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, pues se pueden decretar medidas
cautelares personales del artculo155 del CPP, que resguardan esta situacin, adems del
derecho de la vctima
de recurrir a
la unidad de proteccin a vctimas y testigos del
Ministerio Pblico.
4.3 Improcedencia de la Prisin Preventiva.
Segn el principio de la excepcionalidad, sealado en nuestro CPP, la prisin preventiva,

slo procede cuando las dems medidas cautelares de menor intensidad, resulten
insuficientes para asegurar los fines del procedimiento.
Segn el principio de proporcionalidad, se establecen adems causales absolutas de

improcedencia de la prisin provisional, cuando aparezca desproporcionada con la gravedad
del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable, sealadas en el artculo
141 del CPP:
?No proceder esta medida, cuando el delito imputado, estuviere sancionado nicamente
con penas pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la
libertad, de duracin no superior a la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo.
?Cuando se trate de un delito de accin privada.
53
?Cuando el tribunal considere que, en caso de ser condenado, el imputado pudiere ser
beneficiado con alguna de las medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de
libertad contempladas en la ley y ste acredite vnculos permanentes con la comunidad, que
den cuenta de su arraigo familiar o social.
Los supuestos de improcedencia de este artculo, se alterarn, teniendo lugar la prisin
provisional, en caso de incumplimiento de alguna de las medidas cautelares previstas en
ttulo V, prrafo 6, libro I, del CPP o si el imputado, no pudiere permanecer en el lugar del
juicio hasta su trmino o presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecucin de la
sentencia. Tambin, se decretar esta medida en aquellos casos en que el imputado, no
compareciera a la audiencia de juicio oral. Esto se determina, slo en relacin a la letra b) y
c) del artculo 141, pues en el caso de la letra a), slo procede el arresto por falta de
comparecencia y el nico fundamento para decretarla sera para asegurar la comparecencia
para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin.
Adems, no proceder, cuando el imputado que se encuentre cumpliendo efectivamente una
pena privativa de libertad; pero, si se decreta alguna medida cautelar, se aplicar al
imputado, una vez que halla cesado la pena, 141, inciso final. Esta improcedencia, no se
estipula en atencin al principio de proporcionalidad, sino por razones instrumentales, ya que
los objetivos de la prisin preventiva, se encuentran cubiertos con la prisin punitiva.
Se estima que adems, no procede esta cautelar, cuando se ordena la internacin
provisional del imputado, en algn recinto asistencial, existiendo un informe psiquitrico del
imputado, que indique una grave alteracin o insuficiencia en sus facultades mentales, que
hicieren temer que atentar contra su vida o contra otras personas, cumpliendo los
requisitos del artculo 140, y no encontrndose en los casos de improcedencia, de esta
medida.
4.4
Resolucin que se pronuncia sobre la prisin preventiva, su variabilidad y
apelacin:
La resolucin sobre la solicitud de la prisin preventiva, debe ser fundada, en los

antecedentes que han sido aportados tanto por el fiscal, como por el defensor, y debe
justificarse ya sea si se acoge o se deniega.
54
Si se acoge la solicitud de prisin preventiva, puede ser modificada de oficio o a peticin de

parte y la resolucin que la deniegue, puede ser modificada slo a peticin de parte y debe
fundarse en nuevos antecedentes, que justifiquen esta cautelar, de lo contrario, se rechazar
de plano.
. El juez, en cualquier momento, puede citar a una audiencia, para debatir sobre la
continuidad de esta medida, siendo este procedimiento obligatorio, transcurridos seis meses,
desde el ltimo debate oral, en que se hubiera ordenado o mantenido la prisin preventiva.
Este procedimiento, tambin ser obligatorio para el juez, cuando la duracin de esta
cautelar, alcance la mitad de la sancin punitiva, en el evento de una sentencia condenatoria.
A su vez, el juez est obligado a citar a audiencia, si hubieren transcurrido dos meses,
desde el ltimo debate oral en que se hubiere ordenado o mantenido la cautelar.
Las
resoluciones relativas a la prisin provisional, si la ordenan, mantienen, nieguen o
revoquen slo son apelables, cuando hubieren sido adoptadas en una audiencia, puesto que
en los dems casos, no procede recurso alguno.
4.5 Campo de aplicacin de la prisin preventiva.
Para determinar la aplicacin de esta medida, es importante delimitarla y as evitar que esta
figura pierda su forma, ya sea por su utilizacin excesiva sin una duracin determinada o por
desvirtuarse, cuando no se condicen con sus principios formadores.
En relacin al principio de proporcionalidad, por un lado, lo podemos entender en cuanto a

que las medidas cautelares deben ser excluidas en aquellos delitos de baja gravedad, cuya
pena ser inferior en su monto, a la medida que se adopte. Esto se manifiesta en el artculo
12456, referida a la exclusin de otras medidas cautelares; en el 141 57, en cuanto a la
exclusin especfica de la prisin preventiva, si el delito imputado, se sancionare con penas
que no superen al presidio o reclusin menores en su grado mnimo o cuando se trate de un
delito de accin privada; y el artculo 141, letra c), en caso de condenar al imputado, si este
se acoge a un a medida alternativa del cumplimiento de la pena, y si acredita tener vnculos
permanentes en cuanto al arraigo familiar o social, no procede la prisin preventiva.
56
Ver cita 20.
55
Por otro lado, el principio de proporcionalidad, dice relacin con la temporalidad de las
medidas cautelares, que estn limitadas en el tiempo, teniendo en cuenta el monto de la
pena posible, hecho que no est regulado.
En cuanto a su duracin, esta cautelar no tiene un plazo normado, lo que provoca un
perjuicio en la legitimidad del proceso, en relacin a la presuncin de inocencia, y con los
principios de excepcionalidad, instrumentalidad, provisionalidad, que trata de evitarse con la
pronta dictacin de sentencia por parte de tribunales.
Podemos decir, sin embargo, que
los supuestos de extincin, estn dados por su
naturaleza. As esta medida cesa, cuando el proceso termine, sea sin sentencia condenatoria
o con sentencia condenatoria, una vez cumplidos los fines del procedimiento.
Lamentablemente el lmite temporal para la prisin preventiva, establecido en el proyecto del
Ejecutivo, para la confeccin del CPP, no persever. Este sealaba un lmite absoluto de 18
meses para esta cautelar, y tambin la disposicin, que
obligaba al juez
ordenar
la
cesacin de la medida, cuando su duracin alcanzare la mitad de la pena privativa de

libertad en el evento de una sentencia condenatoria o la impuesta, existiendo recursos
pendientes. Esta ltima norma se conserva, para el solo efecto de revisar la medida,
transcurrido este tiempo.
El mecanismo de revisin del cese o prolongacin de esta cautelar, consiste en realizar un

nuevo examen y pronunciamiento de las causales que la dieron a lugar, en concordancia con
la pena imputada al delito, cuando la duracin de la prisin preventiva hubiere alcanzado la
mitad de la eventual condena o de la que se hubiera impuesto con recursos pendientes.
Por ltimo, se establece un lmite temporal del cierre de la investigacin, que el juez debe
fijar, resguardando indirectamente, si se decreta la prisin preventiva, que la duracin de
sta no sea desmedida
57
Ver cita 59.
56
4.6
Historia fidedigna de los artculos ms importantes referidos a la prisin
preventiva de la ley 19.696, que crea el nuevo Cdigo Procesal Penal:

De manera general, podemos decir, que la discusin del Cdigo Procesal Penal, plasm no
slo los artculos que expondremos, sino, que en el transcurso de su tramitacin, se
establecieron principios rectores de la prisin preventiva.
En efecto, en el segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la
Cmara de Diputados, pone en relieve la relacin entre excepcionalidad de la prisin
preventiva y la presuncin de inocencia, en donde esta ltima es un lmite.
Tambin, se seala que la prisin preventiva, debe ajustarse a los objetivos del
procedimiento. Se seala que esta adaptabilidad a estos fines, se denominaHomogeneidad
de la medidas cautelares.
Como consecuencia de estos principios anteriores, se seala que la prisin preventiva, no
puede asumir las finalidades de una sancin punitiva.
Se establece el principio de proporcionalidad entre la aplicacin de la prisin preventiva y la
posible pena aplicable. En atencin a este criterio, se establece un lmite temporal para la
prisin preventiva, e donde el Juez de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes,
decretar la terminacin de la prisin preventiva, cuando no subsistieren los motivos que la
hubieren justificado y, del mismo modo, determinar su cesacin o prolongacin, cuando su
duracin alcanzare la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar de
dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto, existiendo recursos
pendientes, en donde la prisin preventiva, no podr exceder de 18 meses, salvo, sentencia
condenatoria. Esto ltimo, finalmente no prosper en el texto actual.
Otra manifestacin de este principio, que se seala en el informe de la Comisin, es que las
medidas cautelares para que sean decretadas por el juez, deben cumplir con la apariencia
de buen derecho, requisito que ya hemos analizado en profundidad.
El informe concluye por lo anteriormente dicho, la aplicacin restrictiva de esta medida y la
posibilidad de reemplazarla por otras medidas de menor intensidad.
57
El artculo 14058 del CPP, tiene como origen, el C. de PP, artculos 274 y 363. La Cmara de
Diputados, modific algunos aspectos formales del proyecto del Ejecutivo, y advirti que no
se encontraba contemplado un criterio orientador, para determinar
el peligro para la
sociedad, por lo que se agreg un nuevo inciso 3.

El Senado, quiso dejar constancia que son el Fiscal o el querellante, los encargados de
acreditar la procedencia de la medida, de lo contrario, el juez deber rechazar la medida. Se
quiso dejar constancia de esto, para que frente a la opinin pblica, el juez no figure como
responsable de la libertad de un imputado. Modific la letra b) a su sentido actual,
suprimiendo la alus in a presunciones y medios de prueba que no se contemplan en este
sistema.
En cuanto al inciso tercero, del proyecto del Ejecutivo, referido a la seguridad de la
sociedad, algunos HH. Seores del Senado estiman que se explica con un juez que
investiga, acusa y sentencia, cuya investigacin sumaria se ampara en el secreto y por
consecuencia, parece lgico establecer criterios orientadores para su actuacin. En la
actualidad, este argumento est superado en la medida que el juez no interviene en la
investigacin, sino en velar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la
prisin preventiva y por lo tanto, estima, que debera eliminarse. Por su parte, otros estiman
necesaria la medida, para establecer criterios, sin afectar la facultad privativa del juez.
La Cmara de Diputados, propuso incorporar un inciso que enuncia a ttulo ilustrativo las
circunstancias que deben tomarse en cuenta para determinar si la libertad del imputado, es
peligrosa o no para la seguridad de la sociedad.
Pero la comisin Mixta, tomando una decisin eclctica, prefiri no reabrir el extenso debate
de este tema, regulado en la ley 19661, que modific el C de PP, a este respecto y lo
recogi sin modificaciones.
El artculo 141 59, referido a la improcedencia de la prisin preventiva, tiene como fuente el C
de PP. La Cmara de Diputados
58
sealo que estas normas reflejan el principio de
Ver cita 47 y 49.

Artculo 141. Improcedencia de la prisin preventiva. No se podr ordenar la prisin preventiva
cuando esta aparezca desproporcionada en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de
su comisin y la sancin probable.
No proceder la prisin preventiva:
59
58
proporcionalidad, ya que es poco probable que el imputado pueda ser privado de libertad en
penas inferiores a tres aos, por existir medidas alternativas.
El Senado incorpor otra situacin de improcedencia, regulado en el inciso final del proyecto
del Ejecutivo, para guardar proporcionalidad entre la pena y la privacin de libertad, pues si
la pena se cumplir en libertad, no se justifica la prisin preventiva; y el caso respecto del
imputado que se encontrare cumpliendo una pena privativa de libertad Con esta ultima
regulacin, se quiere evitar el posible perjuicio al computar la duracin de la privacin de
libertad. Esto se producira en el caso de un condenado que est privado de libertad, debe
ser sometido a prisin preventiva en una nueva causa, de la que se dictar sentencia
absolutoria, no pudindose imputar ese tiempo de prisin preventiva a la pena del primer
delito, prolongando el tiempo de privacin de libertad, ms all de lo legal.
Finalmente, el Senado opt por hacer improcedente la prisin preventiva al que est
cumpliendo una pena privativa de libertad
La Cmara de Diputados estima que es improcedente la prisin preventiva si la sancin
slo dice relacin con una pena no superior a quinientos cuarenta das y, por su parte, el
Senado estima que esta medida sera improcedente si la sancin no es superior a tres aos.
La comisin Mixta resuelve de acuerdo al criterio de la Cmara de Diputados.
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente sancionado con penas pecuniarias o
privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duracin no superior a la
de presidio o reclusin menores en su grado mnimo; b) Cuando se tratare de un delito de accin
privada y c) Cuando el tribunal considerare, en caso de ser condenado, el imputado pudiere ser objeto
de alguna de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad contempladas en la ley y
ste acreditare tener vnculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o
social
Sin perjuicio de lo anterior, el imputado deber permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino,
presentarse a los actos del procedimiento y ala ejecucin de la sentencia, inmediatamente que fuere
requerido o citado en conformidad a los artculo 33 y 123.
Podr en todo caso decretarse la prisin preventiva e los eventos previstos en el inciso segundo
cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares previstas en el prrafo 6 de
este ttulo o cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir lo establecido en el inciso
precedente. Se decretar tambin la prisin preventiva del imputado que no hubiere asistido a la
audiencia del juicio oral, resolucin que se dictar en la misma audiencia a peticin del fiscal o del
querellante.
La prisin preventiva no proceder respecto del imputado que se encontrare cumpliendo
efectivamente una pena privativa de libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar su cumplimiento
efectivo y el fiscal o el querellante estimaren proc edente esta medida cautelar o alguna de las medidas
previstas en el prrafo siguiente, podrn recabarla anticipadamente de conformidad a las
59
El artculo 146, que establece una caucin para reemplazar la prisin preventiva, slo en el
caso que esta se establezca, para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la
eventual ejecucin de la pena. En este sentido, el Senado hace un alcance, diciendo, que no
se aplicar la caucin, en el caso de existir peligro para la seguridad de la vctima o para la
seguridad de la sociedad o se teme que entorpezca el procedimiento.
El artculo 14960, que establece los recursos relacionados con la prisin preventiva. A este
respecto, el Senado, no cree pertinente establecer el recurso de apelacin como regla
general, porque aumentara innecesariamente su utilizacin, ya que la prisin preventiva
sera objeto de revisin al menos cada dos meses. Se seala adems, que la Corte de
Apelaciones, debe actuar en forma excepcional, para evitar volver al antiguo sistema.
El artculo 15061, referido a la ejecucin de la medida de prisin preventiva, tiene como origen
el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica. Fue modificado por el Senado, que
acord trasladar alguna de sus normas, al artculo 94 y recalcar que el juez debe velar que
esta medida no provoque otras limitaciones que las necesarias
para evitar la fuga y
garantizar la seguridad de los dems internos, tomando resguardos especiales respecto de

los presos peligrosos. Adems, se agreg que las limitaciones que se pueden imponer al
imputado, no solamente se establecen para garantizarla seguridad de los dems internos,
sino que tambin a favor de las personas que cumplen funciones o que por cualquier motivo
se encontraren en el recinto. El Senado se refiri al inciso 5, en orden a que si ya la prisin
preventiva es excepcional y se aplica al ser indispensable, al no existir ninguna de las tres
disposiciones de este prrafo, a fin de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al
imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin solucin de continuidad.
60
Artculo 149. Recursos relacionados con la medida de prisin preventiva. La resolucin que
ordenare, mantuviere negare lugar o revocare la prisin preventiva ser apelable cuando hubiere sido
dictada en una audiencia. En los dems casos no ser susceptible de recurso alguno.
61
Artculo 150, inciso 3 El imputado ser tratado en todo momento como inocente. La prisin
preventiva se cumplir de manera tal que no adquiera las caractersticas de una pena, ni provoque
otras limitaciones que las necesaria para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los dems
internos y e las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el
recinto.
Inciso 5 Excepcionalmente, el tribunal podr conceder al imputado permiso de salida durante el da,
por un perodo determinado o con carcter indefinido, siempre que se asegurare convenientemente
que no se vulnerarn los objetivos de la prisin preventiva.
60
causales que la autorizan, debera ms bien dejarse en libertad a la persona. Se resolvi

mantener esta disposicin, indicando la duracin del permiso.
El artculo 151 62, que indica la prohibicin de las comunicaciones, tiene su origen en el
Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica y el C de PP. Durante su tramitacin, la
Cmara de Diputados aprob que el fiscal del Ministerio Pblico no pudiera decretar esta,
pues slo es facultativo del juez.
El Senado, recordando que esta medida se estableca anteriormente como un apremio para
obtener la confesin, hoy su nica justificacin es evitar que el imputado alerte a sus
copartcipes. Por lo anterior, se estim necesario darle una connotacin precisa de
restriccin de las comunicaciones del detenido o preso, decretada por el juez a peticin del
fiscal, cuando sea necesaria para el xito de la investigacin.
El artculo 152 63, referido a los lmites temporales de la prisin preventiva. La Cmara de
Diputados suprimi la oracin del inciso 2 que deca que la prisin preventiva no podr
exceder, en caso alguno, de 18 meses, a menos que se hubiere dictado sentencia
condenatoria. Esto, por cuanto, segn los Tratados Internacionales, se debe establecer una
duracin razonable para los juicios, y adems, esta disposicin poda inducir a juez a que
tenga privada de libertad a una persona por 18 meses.
Se agrega en este mismo inciso que el juez citar de oficio a una audiencia oral, con el fin
de considerar su cesacin o su prolongacin, cuando el imputado hubiere cumplido la mitad
de la pena privativa de libertad. El Senado asinti, porque el slo transcurso del tiempo slo
justifica que la medida sea revisada, pero no su cesacin o reemplazo.
62
Artculo 151.Prohibicin de comunicaciones. El tribunal podr, a peticin del fiscal, restringir o

prohibir las comunicaciones del detenido o preso hasta por un mximo de diez das, cuando
considerare que ello resulta necesario para el exitoso desarrollo de la investigacin. En todo caso esta
facultad no podr restringir el acceso del imputado a su abogado en los trminos del artculo 94, letra
f), ni al propio tribunal. Tampoco se podr restringir su acceso a una apropiada atencin mdica.
El tribunal deber instruir a la autoridad encargada del recinto en que el imputado se encontrare
acerca del modo de llevar a efecto la medida, el que en ningn caso podr consistir en el encierro de
celdas de castigo.
63
Artculo 152. Lmites temporales de la prisin preventiva. El tribunal, de oficio o a peticin de
cualquiera de los intervinientes, decretar la terminacin de la prisin preventiva cuando no
subsistieren los motivos que la hubieren justificado.
En todo caso, cuando la duracin de la prisin preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena
privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse una sentencia condenatoria, o de
61
4.7
Diferencias con el Antiguo Proceso Penal:
Existe un cambio radical en esta nueva prisin preventiva, pues sus fundamentos de forma y
de fondo cambian, en funcin a los nuevos principios del sistema acusatorio,
reestructurando esta institucin basado en el principio de proporcionalidad, la presuncin de
inocencia, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, su carcter excepcional,
temporal, subsidiario y todos los
fundamentos que se encuentran cristalizados en los
diferentes Tratados Internacionales de Derechos Humanos, ratificados por nuestro pas.
Producto de este cambio de paradigmas, se elimina la prisin preventiva, como presuncin

absoluta de culpabilidad, ya que era consecuencia natural del auto de procesamiento, que
se suspenda si el imputado obtena la libertad provisional, pues el nuevo sistema, la
oportunidad procesal para su procedencia, no implica consecuencial y necesariamente una
peticin de privacin de libertad del imputado, ya que esta slo se dar, si se renen los
requisitos y adems se considere la situacin particular en que se pretende decretar.
Con esta nueva prisin preventiva, se elimina la complicacin que sta tena en el pasado,
pues la extensin de los juicios, transformaba a esta medida en una pena anticipada.
Actualmente, se busca que la privacin de libertad sea motivada por la condena y no por la
sospecha, produciendo adicionalmente un efecto ejemplarizador sobre los delincuentes, que
apreciarn una relacin directa entre crimen y pena.64
La etapa procesal en que corresponde solicitarla, es en la audiencia de formalizacin de la
investigacin, la audiencia de preparacin del juicio oral o la audiencia del juicio oral y
depender si su solicitud es escrita u oral.
Adems, el juez slo podr decretarla a peticin de partes -El fiscal o el querellante- y por
ende, no puede ser decretada de oficio por el tribunal.
la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citar de oficio a una audiencia,
con el fin de considerar su cesacin o prolongacin.
64
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Cdigo de Procedimiento Procesal Anotado p.160, 161.
62
4.8 La Prisin Preventiva en relacin a la Presuncin de Inocencia y los Derechos

Humanos:
4.8.1 La Prisin Preventiva y la Presuncin de Inocencia
En todo Estado de Derecho, los derechos fundamentales de las personas, deben ser
resguardados, establecindose principios, para su preservacin y respeto a la paz social. En
el sistema procesal penal, estos derechos no son excluyentes para los imputados, puesto
que gozaran de las garantas procesales durante el juicio y estarn cubiertos por la
presuncin de inocencia, que otorga al afectado un status especial en que goza de todas los
facultades que se establecen en el ordenamiento jurdico, mientras no se compruebe su
culpabilidad y se dicte sentencia.
Sin embargo, en el transcurso del proceso, se podrn limitar algunos derechos del imputado
como la libertad individual, si los fines del procedimiento lo requieren. Es decir, como un
mecanismo de control y eficacia del proceso, se podr decretar prisin preventiva, que
cuenta con una estructura y lmites dados por la presuncin de inocencia. Esta cautelar, si
bien altera este principio, desvirtundolo, no por esto, niega su existencia, pues, al fundarse
en un
aspecto poltico-social, presenta un componente emotivo, y por ende, no es una
garanta absoluta, pudiendo establecerse sanciones punitivas 65.A todo esto, obedece la idea
de establecer la prisin preventiva, con carcter excepcional, y as, llevar a la prctica, el
respeto de todas las garantas del acusado.
Hay doctrinarios que discuten la existencia o no de la presuncin de inocencia, en donde
encontramos posturas extremas e intermedias 66.
La escuela clsica del siglo XIX, considera que esta presuncin tiene un carcter absoluto
dentro del proceso. En este sentido Carmignani, seala que como es mas frecuente que los
hombres se abstengan a delinquir, la ley consagra para todos los ciudadanos, la presuncin
de inocencia.67
65
GOMEZ FILHO, Antonio. Presuncin de inocencia y Prisin Preventiva. 1 ed, Editorial Cono Sur,
,1995.
66
Ibidem.
67
GIOVANNI CARMIGNANI. Elemento di Dirittto Criminale. citado por GOMES FILHO, Antonio en
Presuncin de inocencia y Prisin...p. 19.
63
Por su parte, los moderados, postulan que
el principio in dubio pro reo, no debe ser
demasiado ventajosos para los criminales, ya que fue escrito para los hombres de bien y no
debe influir las resoluciones judiciales decretadas en la investigacin, aunque sean
coercitivas, pues son imprescindibles.
La corriente doctrinaria del positivismo criminolgico estima a la presuncin de inocencia
como inexistente. En esta lnea, Garfalo68 postula que la presuncin ms razonable es la
de culpabilidad, puesto que generalmente existe una calificacin anticipada por la opinin
pblica y el imputado tiene ms probabilidades de ser condenado, exigiendo la prisin
preventiva de manera generalizada, en los delitos ms graves.
Dentro de esta misma corriente, la escuela Tcnica-Jurdica, ataca el contenido fundamental
del principio, basados en una concepcin autoritaria de las relaciones entre Estado y el
individuo.
En relacin a esto, Perego seala que el Estado, contiene en su potestad el principio de la
tutela social, o de la tutela del delincuente y entre estos el principio de la tutela esencial.69
Manzini, partidario de esta escuela, sostiene que el objeto del proceso es la comprobacin
del delito, por lo tanto es presumible la procedencia de la imputacin y por ende, si
presumimos la inocencia, no tendra sentido procesarlo, o someterlo a prisin preventiva.
En nuestra legislacin, este principio ha estado presente desde los inicios de la regulacin
constitucional y legal, sin dudarse de su existencia. Sin embargo, en los hechos concretos,
no dejaba de ser una mera declaracin de principios, pues se enmarcaba en un sistema
inquisitivo, e imparcial, en que el juez investigaba, acusaba y fallaba. Slo con la reciente
reforma procesal penal, en que se establece un cambio de paradigma, este principio rector,
pasa a tener una verdadera consagracin, pues todas las instituciones que forman parte de
este sistema procesal penal acusatorio, se reestructuran y funcionan condicionadas a este
principio.
68
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn p.550.
69
PERGO, Luigi. I nuovi valori filosofici e il diritto Penale. citado por GOMES FILHO, Antonio,
Presuncin de inocencia y Prisin p.21.
64
4.8.1.1 Regulacin Legal, Constitucional e Internacional de este principio:
a) La presuncin de Inocencia, regulada a nivel Nacional:

La presuncin de inocencia, se encuentra regulado legalmente, en el artculo 4 del CPP.
Esta norma manifiesta, que ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal,
en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.
A nivel constitucional, el artculo 19 N 3, inciso 6 CPR, ordena que la ley no podr presumir
de derecho la responsabilidad penal. Si hacemos una comparacin, entre los dos preceptos,
vemos que la normativa legal, contiene una regulacin directa de esta presuncin y de
manera indirecta en todo el cuerpo legal del proceso penal, a diferencia de lo dispuesto en la
Constitucin, que por ser la carta fundamental de un Estado de derecho, principios rectores
como este, deberan estar regulados de manera clara y especfica, en relacin a todos los
intervinientes del proceso, para que no se vulnere por una u otra va, o vaco normativo.
As, gracias a la
redaccin
del CPP, en el marco de los principios acusatorios, las
manifestaciones de esta presuncin, son minuciosas, abarcando, desde las primeras

actuaciones en el proceso, en la imposicin de medidas coercitivas durante este y la manera
de cmo se ejecutarn estas medidas, hasta la dictacin de sentencia condenatoria.
Por ser nuestro tema las medidas coercitivas, y en particular la prisin preventiva, fijaremos
nuestra atencin en ella, sealando que el primer y notorio efecto de
la presuncin en
relacin a estas cautelares, es que en las disposiciones generales del ttulo I, luego de su
consagracin en el artculo 4, -en que ninguna persona ser tratada como culpable, es decir,
privada de libertad, hasta no ser condenada-, se establece, como continuidad de este
principio, en el artculo inmediatamente siguiente que esta privacin de libertad prisin
preventiva-, al no ser producto de una condena, debe solamente tener lugar en la forma
indicada por la constitucin y las leyes. En consecuencia, este principio de inocencia, acta
como lmite, a la imposicin de estas medidas, obligando que su restriccin sea del mismo
rango constitucional que este principio.
65
Luego el artculo 7,
establece que el imputado podr hacer valer las facultades y derechos
que se reconocen en la Constitucin, este cdigo y otras leyes, desde la primera actuacin
del juicio, sea actuaciones de investigacin, o de carcter cautelar, realizadas ante el tribunal
penal, el ministerio pblico o la polica, hasta la sentencia.
Por lo tanto, si remplazamos facultades y derechos reconocido en la Constitucin, este
cdigo y oras leyes, por presuncin de inocencia reconocido en el artculo 4 del CPP, en el
19 N 3, inciso 6, de la CPR y los Tratados Internacionales, reconocido por Chile; desde la
primera actuacin del juicio, sea actuaciones de investigacin o de carcter cautelar por
imposicin de la prisin preventiva, entendemos que se reafirma lo dicho por el artculo 4, en
orden a consagrar este principio, incluso cuando procediere la prisin preventiva, frente a los
actores del proceso , tanto juez, ministerio pblico, o polica.
La idea anterior, se repite en el artculo 10, referido a la cautela de garantas, que en la parte
pertinente seala, que si el juez estima que el imputado no est en condiciones de ejercer
los derechos otorgados en la Constitucin Poltica, las leyes o los tratados internacionales
vigentes ratificados por Chile, adoptar a peticin de partes o de oficio, las medias
necesarias para su ejercicio.
Posteriormente, se regula en el cdigo que la prisin preventiva debe cumplirse de manera
tal que no adquiera las caractersticas de una pena; La prisin preventiva no puede provocar
otras restricciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de
los dems internos y de las personas que cumplieren funciones o que se encontraren en el
recinto; Corresponder al tribunal adoptar medidas necesarias para la proteccin de la
integridad fsica del imputado, en especial aquellas destinadas a la separacin de los
jvenes y no reincidentes respecto d la poblacin penitenciaria de mayor peligrosidad.; Toda
restriccin que la autoridad penitenciaria impusiere al imputado, deber ser inmediatamente
comunicada al tribunal, con sus fundamentos, el que podr dejarla sin efecto, si la
considerare ilegal o abusiva, y convocar, si lo estima necesario, a una audiencia para su
examen ; y por ultimo se obliga al juez a poner trmino a la prisin preventiva, cuando
dictare sentencia absolutoria y cuando decretare sobreseimiento definitivo o temporal, aun
cuando estas resoluciones no estn ejecutoriadas.
66
b) La Presuncin de Inocencia, regulada en los Tratados Internacionales.
La Declaracin Universal de Derecho Humanos, en su artculo 11.1, seala que toda

persona acusada de delito, tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme ala ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado
todas las garantas necesarias para su defensa.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 14.2, N 2 manda que toda
persona acusada de un delito, tiene derecho a que se le presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Luego, en su artculo 14.3, se enumeran las
garantas mnimas de los sistemas procesales penales de los Estados partes, a favor de todo
sujeto que sea acusado de la perpetracin de un delito.
La Convencin Americana Sobre derechos Humanos o Pacto San Jos de Costa Rica, que
dispone en su artculo 8.2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad
Estas normas, en tanto contenidas en Tratados Internacionales ratificados por Chile, tienen
fuerza de ley y de carcter constitucional, que se traducen en otorgar al imputado
una
condicin jurdica de inocente, hasta que exista sentencia condenatoria.
4.8.1.2 Anlisis Final de la Presuncin de inocencia en la Prisin preventiva.

Este principio rector del sistema, comprende un aspecto formal o regla de juicio, que libera al
imputado de la carga de prueba, correspondindole al fiscal demostrar lo contrario, y un
aspecto material o regla de tratamiento que implica que el imputado gozar de todas las
garantas y derechos
70
70
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn p.551.
67
Como reflexin final, podemos decir que, dentro de la idea de amparar bajo la presuncin de
inocencia a imputados, que cumplen las condiciones necesarias de procedencia para que
sean sujetos a la medida de prisin preventiva, no sera descabellado pensar que este
principio no cumplira su funcin, al ser ilusoria la conviccin de inocente, si en esta etapa
del proceso, aunque estemos recin en la formalizacin de la investigacin, el fiscal que
solicita la medida, debe demostrar que sus investigaciones se basan en cargos serios,
suficientes para permitir aparentemente la cabida a un juicio oral.
As, el fiscal, debe probar que existen presupuestos materiales, y una necesidad de cautela.
El primer punto, dice relacin con que existan antecedentes que justifiquen la existencia del
delito que se investigare y
que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha
tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.

La necesidad de cautela implica, que existen antecedentes calificados, que permiten al
tribunal considerar a
la prisin preventiva
es indispensable para el xito de diligencias
precisas de la investigacin, para la seguridad de la sociedad, o para la seguridad del

ofendido.
Con respecto a la seguridad de la sociedad, esta causal, se refiere ms bien a un resguardo
ante el peligro de fuga y tambin, como resguardo ante el peligro de reiteracin de hechos
delictivos.
Entre los criterios para aplicar esta causal, ante el peligro de fuga, se seala la gravedad de
la pena asignada; el nmero y carcter de estos delitos; los antecedentes del imputado,
esto es, si ya ha tenido contacto con el sistema penal.
Entre criterios de aplicacin de la seguridad de la sociedad, ante el peligro de reiteracin, se
seala, la existencia de procesos pendientes; el encontrarse sujeto a alguna medida cautelar
personal; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente.
Por lo tanto, una vez probado los presupuestos materiales, basados en la investigacin del
fiscal, esta presuncin de inocencia no cumple su funcin, pues la inocencia perdera su
fundamento y sera una ficcin, ante
presunciones fundadas de culpabilidad, si as lo
queremos llamar. Esto se refuerza an mas, al ver que la necesidad de cautela pretende
evitar un perjuicio a la investigacin misma, o a la sociedad, o al ofendido.
Es decir, se estara evitando un perjuicio a los fines del procedimiento, pero al hacerlo se
vulnerara de todas maneras la presuncin, ya que la sociedad, al encontrarse frente a un
posible delito que merece prisin preventiva, ya lo cataloga de culpable, puesto que se
68
incluyen aqu, ciertamente los de alta connotacin social, y an en los casos en que se
establezca prisin preventiva ante la incomparecencia del imputado, la respuesta de la
opinin pblica sera probablemente la misma, toda vez que el anlisis sera, no asiste,
porque cometi el hecho y por ende es culpable.
Todo esto nos hace pensar, que si bien, no dudamos que esta presuncin sea un principio
fundamental dentro de la Constitucin del sistema procesal penal, podemos concluir que no
es un principio absoluto, ya que se manifiesta en tantas variantes como casos concretos
existan y por otro lado al decretarse la prisin preventiva, concurriendo los requisitos de
procedencia, si bien es cierto que altera este principio en cuanto a la integridad de esta
presuncin,
frente a un juicio probable de un hecho delictual, que adems merece la
aplicacin de la mayor medida cautelar personal de nuestro sistema, no es suficiente para

derribar este precepto que acompaa a este imputado, pues si bien a todas luces una
persona puede ser culpable, en relacin a un caso concreto, pensemos en un delito flagrante
o un delito confeso, es obvio que en un punto determinado del juicio existir este quiebre en
algunos casos antes y en otros solo al final, en que la determinacin de la verdad judicial, se
contraste con el nico parmetro que se tena desde el punto cero de la investigacin,
destruyndose para algunos, en caso de ser condenado y tambin absuelto, si fue objeto de
apremios ilegtimos. Pero en realidad, lo que sucede es que la utilidad de esta institucin
deja de aplicarse, por haber cumplido su objetivo, que no era otro que garantizar los
derechos al imputado, durante el proceso, hasta que se dicte sentencia condenatoria.
Quizs, en algunos casos, sobre todo de connotacin pblica y por ende meditica, se tenga
que sacrificar en el, transcurso del juicio, la imagen social del imputado, que durante el
proceso y despus de la condena, es estigmatizado, aunque en definitiva sta sea
absolutoria. Pero, por la natural autorregulacin de los diferentes estamentos de la sociedad,
este perjuicio a la presuncin de inocencia, no se ve tan grave si a pesar de todo esto, el
imputado contara de igual forma con los aspectos a mi juicio mas fundamentales de este
principio, como es este marco jurdico de derechos y garantas y con la liberacin de la carga
de prueba, durante el proceso.
Finalmente, quisiera agregar, que de lo contrario,
esta presuncin de inocencia se
establecera solamente para aquellos a los cuales no se le imputa un delito y no valdra para
69
los casos en que se han establecidos cargos con un cierto grado de seriedad o conviccin,
pero a estos ltimos, se les estara presumiendo culpable, sabiendo que por derecho penal,
deben concurrir todos los elementos del delito, pudiendo llagar a configurarse y finalmente
concurrir una causal eximente de responsabilidad, como sera el caso de actuar en defensa
propia o eximentes culturales en el caso de las etnias que conforman nuestro pas. De ah la
importancia de poder establecer un verdadero nexo entre el formalismo dogmtico-procesal y
el desarrollo del derecho penal.
4.8.2 La Prisin Preventiva y los Derechos Humanos: Problemas detectados.
Al hablar de Derechos Humanos, nuestra atencin estar centrada, en las diferentes

garantas y derechos individuales, que deben resguardarse en el proceso penal chileno.
Partiremos por el antiguo sistema procesal penal, en donde nos daremos cuenta, que se
manifiestan una serie de transgresiones a estos derechos, tanto en la teora, como a nivel
emprico.
El sistema inquisitivo que rega en el proceso penal chileno, contaba con problemas
estructurales graves, que impedan un correcto funcionamiento de los intervinientes del
proceso. As, el juez cumpla la funcin de investigar, acusar y fallar, perdiendo
imparcialidad. El proceso era escrito y se divida en sumario y plenario, en donde el juez era
el amo y seor de esta primera etapa secreta y en donde se produca toda la prueba,
siendo el imputado sometido generalmente a privaciones de libertad -prisin preventiva-, que
eran consecuencia del auto de procesamiento, en que se pasaba a la etapa del plenario.
Slo, una vez terminado el sumario y hecha la acusacin del juez, el defensor poda
intervenir contestando y eventualmente presentando pruebas.
Como se puede apreciar en esta sntesis, la consecuencia lgica de este sistema es la
vulneracin de una serie de garantas individuales, por las falencias que presentaba.
70
? As, en cuanto a la intervencin judicial, se produce un fenmeno generalizado de

delegacin de funciones judiciales, en funcionarios alternos 71. Esto provoca, que la
participacin directa e inmediata del juez, no se cumpla en los hechos concretos, siendo mas
grave an, si consideramos que actuaciones como la redaccin de sentencias, es una labor
que no puede delegarse.
En cambio, en el sistema acusatorio, la presencia del juez en todas las audiencias orales, es
un requisito esencial, existiendo una comunicacin directa entre el juez y el imputado, por el
principio de inmediacin y las resoluciones se dictan oralmente en las mismas audiencias. En
el caso del tribunal oral, se ofrecen an ms garantas, pues el tribunal se conforma por tres
jueces, que se distribuyen las labores en as audiencias, y dictan la sentencia, de manera
colectiva.
? En cuanto al desconocimiento sistemtico de garantas individuales, en el sistema
inquisitivo, que dicen relacin con las carencias que presenta el ejercicio de la defensa en los
procesos72. Esto debido a que la defensa se realiza en forma gratuita y muchas veces de
muy baja calidad.
A esto, hay que sumar, que el defensor slo podr intervenir en la etapa del plenario, para
contestar la acusacin.
En el sistema acusatorio la defensa se realiza por un rgano pblico y especializado llamado
Defensora Penal Pblica, asesora de manera gratuita a los imputados, cuando no pueden
incurrir en gastos. Por otro lado, el defensor acta desde las primeras actuaciones del
imputado en el proceso, como es el control de la detencin.
? En relacin con la intervencin policial73, en el sistema inquisitivo, la violacin de las
garantas constitucionales de derechos humanos, por parte de la polica era evidente, toda
vez que algunas de sus funciones no estaban suficientemente claras ni delimitadas, teniendo
un campo de accin muchas veces autnomo, cuyos objetivos eran directamente punitivos,
71
RIEGO, Cristin. El proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos, una visin de la realidad del
Proceso Penal Chileno.
Polica de Investigaciones de Chile, Academia Superior de Estudios
Policiales. Fundamentos de la Reforma Procesal en Chile. Seccin imprenta de Polica de
Investigaciones de Chile, 2000.p. 32.
72
Ibidem, p.33.
71
como las facultades amplias de detencin no sujetas a control judicial, la falta de regulacin
sobre objetivos y facultades precisas de investigacin, y su relacin con el imputado.
Las estadsticas del departamento de investigacin muestra que de la poblacin recluida, el
71% dijo haber recibido maltrato, en su mayora consistente en golpes, y de manera
decreciente, corriente elctrica, haber sido des nudados, vendados o colgados de pies o
manos.
La anterior informacin nos parece proveniente de pases de Centroamrica o de frica, en
que
los
distintos
poderes
del
Estado
no
guardaban
independencia
ni
control.
Lamentablemente este tipo de actuaciones policiales no es una realidad lejana, teniendo en

cuenta que la reforma solo hace tres aos que comenz en algunas regiones, de nuestro
pas. Ha de esperarse que el cuerpo policial no acte todava de la manera anteriormente
descrita, en aquellas regiones en que el sistema inquisitivo sigue funcionando.
En cuanto a la regulacin de la intervencin policial, planteada por la reforma, se establece
funciones especficas, reguladas de manera legal en el CPP, en donde el ministerio pblico,
ser el encargado de realizar la investigacin, debiendo la polica cumplir una funcin
auxiliar, en las tareas de investigacin llevando a cabo las diligencias necesarias para el
esclarecimiento de los hechos.
? Otro conflicto que se presenta en el sistema inquisitivo, en pugna con los derechos
humanos, est en relacin a la prisin preventiva74.
Se ha sostenido invariablemente por la doctrina, que el dilema ms complejo que enfrenta
un juez a la hora de ejercer su funcin, es el discernir acerca de las condiciones en que el
imputado habr de enfrentar el desarrollo del proceso: en libertad o bajo la
prisin
preventiva.
En Chile, pareciera ser que la segunda opcin tiene mas acogida, toda vez que ,
un
margen alto de sujetos privados de libertad en recintos penitenciarios, tienen la calidad de

detenidos o procesados, y no son contrariamente a lo que en estricto rigor debera ser,
condenados por la comisin de un ilcito. Las estadsticas en Chile oscilan entre el 60% de
poblacin penal que se haya privada de libertad con motivo de la aplicacin de la prisin
73
74
Ibidem.p.35
Ibidem. p.34.
72
preventiva como medida cautelar, o lo que es lo mismo, en el cumplimiento de una pena

anticipada.
Adems, en la prctica, los presupuestos de aplicacin de esta cautelar, por parte de los
jueces, atienden a tres criterios fundamentales, que son la gravedad del delito, la
reincidencia o los antecedentes penales y la peligrosidad del delincuente. Estos
presupuestos, ms que establecerse para cumplir los fines del procedimiento, como es el fin
de toda cautelar, se establecen con criterios de peligrosidad y como mtodo de control de
criminalidad.
Esta poltica de utilizar a la prisin preventiva y el proceso como castigos en si mismos, se
aleja de los margenes de legitimidad y a los elementos de todo Estado de derecho.
En la actualidad, a pesar de la reforma procesal penal, las disposiciones del CPP y de la
Constitucin, no han logrado equipararse a lo establecido por los tratados internacionales de
Derechos Humanos, ratificados por Chile, que regulan esta materia, estableciendo criterios
distintos de aplicacin de esta medida, en que solamente proceder ante el peligro de fuga.
A este respecto, la Convencin Americana de Derechos Humanos, desarrolla ampliamente
el derecho a la libertad personal, prescribiendo la imposibilidad de ser privado de la libertad
fsica salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitucin
Poltica de los Estados Parte, o por las leyes dictadas conforme a ellas 75. Tambin ordena a
que nadie sea sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios; como asimismo manda a
llevar a toda persona que se encuentre detenida o retenida, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, reconocindole el derecho
a ser juzgada en un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el
proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia
en el juicio.
Muchos elementos que son necesarios ponderar al momento de resolver la aplicacin de la
medida cautelar prisin preventiva, no son elementos propiamente jurdicos. Para solucionar
el conflicto que se genera, ha sido particularmente til la labor que ha desempeado a lo
largo de varias dcadas la Corte Europea de Derechos Humanos, la que en numerosos
75
Artculo 7, de la CADH.
73
fallos ha vertido criterios que permiten ponderar cundo una detencin, producto de la prisin
preventiva, resulta lesiva a los derechos del imputado, resolviendo:
1. Que el imperativo en esta materia est constituido por la presuncin de inocencia, el
cual ms all de su grado de presuncin con los efectos propios que de ello se
generan, es tambin un principio formativo de la nocin de proceso justo o debido
proceso, en materia penal.
2. Que deben examinarse las posibilidades reales de fuga que el imputado tiene a su
favor. Mientras ms bajas sean, menos necesario se hace aplicar la medida.
3. Que debe atenderse al peligro de repeticin del hecho punible. Sin embargo, el juez
perfectamente puede otorgar la libertad al imputado que es acusado de un delito
grave, si la posibilidad real de reincidir en el delito es escasa.
4. Debe por ltimo, analizar el grado de diligencia con el cual se tramita el proceso
penal, pues la lenta instruccin del mismo provocara una excesiva duracin en una
medida cautelar que como lo hemos sostenido, es excepcional, y as debe
entenderse por todos los actores del proceso penal, y no slo por quien asume la
defensa del imputado.
Hemos aportado estos criterios con la finalidad de ofrecer de manera muy breve, un
correctivo a uno de los problemas ms frecuentes que acusa el funcionamiento de los
Sistemas Penales.
Desde los Tribunales de Justicia, el rgano jurisdiccional por excelencia, se afirma que la
prisin preventiva, como limitacin a la libertad personal, es una de las materias en las que
ms aplicacin reciben los Tratados Internacionales que consagran derechos fundamentales
de las personas; lo que en cierta medida se refleja al momento de analizar las estadsticas
relativas a la duracin de la misma -70% de los casos en los que se concede prisin
preventiva sta es inferior a un ao- existiendo s serias falencias, que con el tiempo se han
corregido, en lo que a derecho de defensa de los imputados se refiere.
Para terminar, debemos advertir que institucionalmente el Estado chileno atendiendo a las
exigencias ticas y en cumplimiento de su Agenda Poltica, junto con los actores del nuevo
proceso penal, han realizado un ingente esfuerzo por modernizar la funcin jurisdiccional de
una manera integral, respetando las garantas procesales, mejorando los procedimientos
74
administrativos de los servicios de justicia y adecuando numerosas normas del Derecho

interno a lo que disponen los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.
4.9 Crticas y Recomendaciones para mejorar la eficacia de la Prisin Preventiva:
A nuestro juicio, si observamos las posibles fallas de la prisin preventiva y determinamos

una solucin viable, podremos acercarla ms a los fines del procedimiento, sin dejar de
resguardar los derechos y garantas individuales.
?Para decretar esta medida, como para su posterior control, el juez debera estar asesorado
por un sistema de apoyo que proporcionara informes tcnicos de las implicancias del caso
concreto, para que se pueda establecer que medidas sern las ms adecuadas, ya que se
est evaluando una conducta futura del imputado en la decisin judicial .y por otro lado de un
seguimiento al pronstico efectuado, para establecer parmetros y corregir las deficiencias
que se presenten, perfeccionando el sistema76.
? Estimamos que, para no ver vulnerados los principios fundantes de la prisin preventiva,
debera legislarse, en relacin a establecer un lmite temporal absoluto de esta cautelar y que
la prisin preventiva debe cesar, cuando el tiempo de ella, supera la mitad de la pena por el
delito que se le imputa, o al menos, el de la pena probable para el delito, como expresin del
principio de proporcionalidad, considerando las atenuantes, el grado de participacin en el
delito, y el grado de desarrollo del delito, para que no ocurra como en la actualidad, que en
muchos casos, es mayor la duracin de la prisin preventiva, que la sancin punitiva, y ni
siquiera existe compensacin alguna, regulando slo la imputacin del tiempo cautelado, al
de la pena.El proyecto del Ejecutivo, para la redaccin del CPP, present una propuesta al
respecto, que no tuvo acogida.
76
RIEGO RAMREZ, Cristian. Informe de Investigacin: Prisin Preventiva y dems Medidas

Cautelares en el Nuevo proceso. Centro de Investigaciones Jurdicas, Universidad Diego Portles, N
9, ao 3, junio 2001.P. 14.
75
? Esta falta de regulacin, trae como consecuencia, la necesidad de intensificar la labor

judicial, para decretar la cautelar, su
control y supervisin, limitando su duracin e
intentando agilizar el proceso para obtener la sentencia.

En atencin a esto, al discutirse al prisin preventiva, en cuanto a sus requisitos de
procedencia, debiera incluirse adems en el debate, la ponderacin del tiempo entre la
solicitud de la medida cautelar y la etapa en que no es necesaria la
cautela, esto es,
generalmente, en la realizacin del juicio.

Con esto se remedia la prolongacin indebida de estas medidas, que en definitiva vulneran
los derechos fundamentales de los cautelados, y por otro lado logran mantener la naturaleza
de la prisin preventiva, como medida para asegura los fines del procedimiento, que se
perdera, si excluimos el debate anticipado de la temporalidad de la medida.
Para mayor abundamiento, en los Tratados Internacionales,
es una garanta para la
persona, ser juzgado en un plazo razonable, y tener a un imputado privado de libertad por
mas de dos aos, constituye una violacin grave, lo cual se podra dar perfectamente con
nuestro marco regulatorio actual.
? Se establece un rgimen de prisin preventiva atenuada, que consiste en que

excepcionalmente el juez, podr conceder al imputado permiso de salida durante el da, por
plazo determinado o indefinidamente, si se garantiza que no se vulnerarn los fines de la
prisin preventiva. Como primer alcance a esta norma, podramos decir que se produce una
incertidumbre con respecto a su efectividad, consecuente incertidumbre de su efectividad,
toda vez que los criterios de su aplicacin , quedan entregados a la discrecionalidad del
juez, y , en cuanto al fondo, no parece lgico, que si no se dan los presupuestos para la
aplicacin de esta medida, se opte por una prisin provisional atenuada, establecindose la
reclusin nocturna, en lugar de la exclusin de esta medida derechamente. Esto se debe a
que no sera conteste establecer figuras intermedias, entre la prisin preventiva y las dems
medidas cautelares personales, de gravedad mayor que stas ltimas, por cuanto hay una
norma expresa en el CPP, que establece que estas medidas cautelares de menor intensidad,
se preferirn a la prisin preventiva, en atencin a su carcter excepcional.
? En el procedimiento para la adopcin de las medidas cautelares, en cuanto al control de

las resoluciones de prisin preventiva, una vez que el juez de garanta ha dictado el auto de
76
apertura del juicio oral, tomando conocimiento del caso el tribunal oral en lo penal, le
corresponder a ste realizar el control de dicha medida, segn el artculo 18, letra b) del
COT.
Lo anterior, crea un conflicto, por cuanto, se puede dudar de la imparcialidad del tribunal oral,
toda vez, que deber realizar el control de la prisin preventiva y posteriormente, analizar la
cuestin de fondo de esas mismas medidas. El juez estara conociendo de los hechos del
caso, antes del juicio y realizara un control sobre ellos, al decidir acerca de la medida
cautelar.
Este problema, se puede saldar, porque como la obligacin de conocer de estas solicitudes
en audiencia es cada dos meses, el tribunal oral, debiera proceder de esta manera, slo en
este caso y resolver de plano, en los dems. Por otro lado, el juez de garanta debiera revisar
siempre las medidas cautelares en la audiencia de preparacin del juicio oral, para que se
cuenten desde ese momento los dos meses que tiene el tribunal oral para resolver de plano
estas solicitudes.
La posible imparcialidad del juez oral, se solucionara porque en este momento, la revisin
de una revocacin, de las cautelares, se basara en la necesidad de cautela y no existencia
del presupuesto material, que ya estara comprobado en esta etapa. As, no se realizara un
debate acerca de las cuestiones de fondo, lo que evitara que el juez tuviera un conocimiento
acabado del caso77.
? En relacin con los requisitos de procedencia de la prisin preventiva, al analizar el

periculum in mora, nos hemos percatado que las causales reguladas por el CPP, no son las
que sealan los Tratados Internacionales, ratificados por chile y con carcter de ley
constitucional. Adems, las causales del peligro de la seguridad de la sociedad y del
ofendido, tienen una finalidad que se alejan de los cautelares, que aseguran los fines del
procedimiento y son de carcter criminalstico mas bien.
A esto, se suma el hecho de que en la causal de seguridad de la sociedad, se entremezclan
otras causales con es el peligro de fuga o el peligro de reiteracin, por querer justificar esta
77
RIEGO RAMREZ, Cristian. Informe de Investigacin: Prisin Preventiva.p 19.
77
causal, al alero de los Tratados Internacionales, o frente a una necesidad de respuesta a la

opinin social que ve aumentar las tasas de delincuencia y exige controles punitivos.
Es por esta razn que se dificulta una correcta decisin y control sobre ellas, ya que todo
depender de la interpretacin que se haga y todos los factores mencionados.
La solucin que se podra plantear, esta dada por un cambio normativo, incluyendo como
causal legtima y directa el peligro de fuga, para una armona normativa legal, constitucional
e internacional y por otro lado, analizar estas causales de procedencia de la prisin
preventiva, a la luz de todos los principios que la inspiran, puesto que ellos fijan los lmites a
su uso, incluyendo la ponderacin temporal a priori de esta cautelar.
? En tal sentido, debemos recalcar la importancia de estos principios, que constituyen los
requisitos principales, para que procedan las cautelares, debiendo luego analizar los
sealados en el artculo 140. Siendo labor judicial, la de hacer respetar este orden para la
procedencia de la prisin preventiva, no hay que desconocer que con una normativa ms
clarificadora, en cuanto a los requisitos del 140, se facilitara esta labor, entendiendo que
nuestro sistema, es joven y la uniformidad de la jurisprudencia, no la podremos dilucidar
inmediatamente, lo cual no quiere decir que debamos establecer un sistema taxativo, por
miedo a la no observancia de estos principios rectores.
78
CAPITULO V
MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES DE MENOR INTENSIDAD.
5.1 Definicin:
Son medidas restrictivas de la libertad personal de aplicacin preferente a la medida de

prisin preventiva, que pueden ser decretadas durante
la sustanciacin de un proceso
78
penal, con el objeto de asegurar los fines del procedimiento
5.2 Regulacin y Procedencia79:

Se encuentran reguladas en los artculos 15580 y 156, del CPP, y se establecen, como su
definicin lo indica, para asegurar los fines del procedimiento al igual que
la prisin
preventiva, pero diferencindose de esta, en que tienen una menor intensidad, en cuanto a
78
MORENO CATENA. Derecho Procesal Penal. citado por LPEZ MASLE, Julin, en Derecho
Procesal Penal
79
MINISTERIO PBLICO, FISCALA NACIONAL. Reforma Procesal Penal. Instructivo General, (2650). Las medidas cautelare personales del artculo 155, del cdigo Procesal Penal. Instructivo N 33,
oficio N 239, Diciembre del 2000. Editorial jurdica de Chile, Noviembre- Febrero 2001
80
Artculo 155. Enumeracin y aplicacin de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el
xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del
imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de formalizada la
investigacin el tribunal, a peticin del fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer al imputado,
una o mas de las siguientes medidas:
a) La privacin de libertad total o parcial en su casa o en la que el propio imputado sealare si aquella
se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
b) La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn
peridicamente al juez;
c) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l designare;
d) La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere o del mbito territorial que fijare
el tribunal;
e) La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, o de visitar
determinados lugares;
f) La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a
defensa, y
g) La prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso la obligacin de abandonar el
hogar que compartiere con aquel.
El tribunal podr imponer una o mas de estas medidas segn resultare adecuado al caso y ordenar
las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento
79
la vulneracin de derechos para el imputado y en consecuencia tendrn una aplicacin

preferente, entendiendo que la prisin preventiva es de carcter excepcional.
En cuanto a su procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin, se rigen por las
disposiciones aplicables a la prisin preventiva. La procedencia de estas medidas es ms
amplia que los requisitos establecidos para la prisin provisional, del artculo 140, ya que no
se requiere acreditar el peligro de la seguridad de la sociedad, pues sus causales, tienen
menor grado de exigencia, por lo anteriormente dicho.
En cuanto al artculo 141, del CPC, que determina la improcedencia de la prisin preventiva,
y en consecuencia la improcedencia de estas medidas, podemos decir, que segn su inciso
primero, en atencin al criterio de proporcionalidad, no se podra solicitar ninguna medida
cautelar del 155, si aparecen desproporcionadas, en relacin con la gravedad del delito, las
circunstancias de su comisin y la sancin probable.
El artculo 141, establece que no proceder la prisin preventiva en los casos de la letra a),
b) y c), entendiendo que tampoco procederan estas medidas, por la reminiscencia que
existe, a pesar que se han ideado en sustitucin de la prisin preventiva.
Esta regulacin compartida con otra medida de mayor intensidad, trae como consecuencia
lgica, que si bien estas medidas de menor intensidad, se remiten a las normas de la prisin
preventiva, todo aquello que resulte contradictorio con su regulacin, no se podra aplicar,
como lo seria el caso de una interpretacin o restriccin, que impida aplicar las cautelares del
prrafo 6, en subsidio de la prisin preventiva, como es el caso del artculo 124, en su inciso
segundo.
Por otro lado, segn el artculo 153, se podr aplicar las medidas de menor intensidad, si el
juez pone fin a la prisin preventiva, por sobreseimiento definitivo o temporal o sentencia
absolutoria, hasta que las resoluciones se encuentren ejecutoriadas, con el solo fin de
asegurar la presencia del imputado.
Adems, el artculo 141, inciso final, manda, que puede pedirse anticipadamente algunas de
las medias del 155, en aquellos casos en que se este cumpliendo una pena privativa de
libertad, una vez que esta haya cesado.
80
Tambin podr decretarse la prisin preventiva, segn el mismo artculo 141, en lo casos en
que no se respetaran las medidas cautelares del 155, pudiendo sin embargo optar por pedir
otra medida cautelar del 155, aunque estas no se hayan cumplido, de acuerdo al merito de
la causa.
En general, gracias a la potestad discrecional del fiscal, este puede solicitar la aplicacin del
las medidas del 155, en lugar de la prisin preventiva, si con estas medidas de menor
intensidad, pueden resguardarse los fines del procedimiento, la ejecucin de la pena y la
seguridad del ofendido y su familia.
5.3 Solicitud, Procedimiento y Control de estas medidas:

En relacin a la prisin preventiva, estas medidas amplan la iniciativa para su solicitud,
incluyendo como peticionario adems del fiscal y el querellante, a la vctima.
Nada se seala en cuanto a su procedimiento, pero se desprende del artculo 156, que
debern solicitarse y concederse en una audiencia verbal, con todos los intervinientes
presentes, y segn el artculo 155, slo, tras la formalizacin de la investigacin, en esa
misma audiencia o en una convocada especialmente para ello.
Siguiendo las reglas generales, de la medidas cautelares personales, esta resolucin, debe
ser fundada, constar por escrito y slo podrn contener una o varias medias que estn
consagradas legalmente.
En cuanto al control, se seala en el artculo 155, que el tribunal ordenar las actuaciones y
comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento, pudiendo el fiscal, proponerle
las instituciones a cuyo control queden los imputados. Pero este punto ha sido uno de los
ms criticados, en cuanto a la dificultad que presenta este control en los hechos, provocando
la ineficacia de estas medidas.
81
5.4 Suspensin de las medidas y modificacin o revocacin de la resolucin que la

admite o rechaza.
Una vez decretadas alguna de estas medidas por el juez, ste no tiene la facultad de dejarlas
sin efecto, salvo a peticin del afectado, oyendo al fiscal, y previa citacin de los dems
intervinientes que participaron de la audiencia en que se decret.
La solicitud para dejar sin efecto estas medidas y la resolucin, que acoge la suspensin,
deben fundarse, en que ya no se encuentra en peligro los fines del procedimiento, debiendo
evaluarse el arraigo familiar o comunitario. Por lo tanto, esta medida, va a durar hasta que
ya no existan motivos que la justifiquen, es decir, que hasta que no se encuentren en peligro
los fines del procedimiento, artculo 152.
En cuanto a la modificacin o revocacin de la resolucin que admite algunas de estas
medidas alternativas, se regirn por remisin, segn el artculo 144, relativo a la prisin
preventiva. As, la resolucin que ordena o rechaza una medida personal alternativa, podr
ser modificada de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes en cualquier estado
de proceso.
A su vez, se aplica el artculo 144, en que deber llamarse a audiencia por el juez, cuando
hayan transcurrido dos meses, desde el ltimo debate de estas medidas. Tambin se aplica
lo determinado por el artculo 145, en orden a evaluar la cesacin o prolongacin de esta
cautelar, transcurridos seis meses desde que se hubiera ordenado.
Se aplica adems, lo establecido en el artculo 152, cuando la duracin de la medida cautelar
alcanzare la mitad de la pena privativa esperada, al dictarse sentencia, el juez debe citar a
audiencia, para ver la cesacin o prolongacin de estas medidas.
Cabe sealar que el incumplimiento de las cautelares alternativas, no conllevan
necesariamente a la adopcin de la prisin preventiva.
5.5 Historia fidedigna del artculo 155 de las medidas cautelares personales de menor
intensidad, de la ley 19.696, que crea el nuevo Cdigo Procesal Penal:
El artculo 155, referido a la enumeracin y aplicacin de otras medias cautelares de menor

intensidad, fue objeto de debate por parte de la cmara de Diputados. En relacin al arresto
82
domiciliario, sealado en la letra a, nuestra Constitucin Poltica en ese sentido usa la

expresin de la privacin de libertad en su casa, a diferencia del proyecto del ejecutivo, que
usa la expresin su residencia, concepto ms amplio, que implicara extender la garanta
constitucional, por lo que se resolvi mantener lo dicho en el precepto constitucional. En
cuanto a la letra f, se seala que esta medida no tiene por fin evitar el peligro de fuga, sino
evitar el peligro de perturbar la investigacin. Finalmente la enumeracin de estas medias fue
aprobada, eliminando el inciso final, que sealaba la facultad del fiscal de decretar en casos
urgentes ciertas medidas en contra del imputado, por cuanto, al afectar sus derechos,
requieren necesariamente u previo pronunciamiento judicial. El Senado por su parte decidi
refundir en uno solo, el artculo referido a la enumeracin de estas medidas y el que regulaba
su procedencia, requisitos, impugnacin y lmites temporales, del proyecto del Ejecutivo.
5.6 Crticas y soluciones para una mayor eficacia de las dems medidas cautelares
personales:
Para que estas medidas se acerquen ms a los fines del procedimiento, en c oncordancia con
los derechos individuales, exponemos las posibles soluciones.
? En cuanto a problemas de forma, existe una contradiccin en el inciso final del artculo
155, en relacin al 141, inciso segundo, ya que cuando la primera, se remite a la segunda,
no seran procedentes las otras medidas cautelares del artculo 155. La solucin parece
estar dada por el artculo 141, inciso cuarto, que hace aplicables las medidas del 155 a los
casos del 141, inciso segundo y no as, en los casos del artculo 141, letra a, en que
procede la citacin.
? A su vez, podemos sealar, que con la reforma del artculo 124, que determinaba que en
faltas o delitos de poca monta, slo se poda ordenar la citacin o el arresto por falta de
comparecencia. Tras la modificacin, no parece lgico por un lado, regular legalmente que
procede la detencin y la prisin preventiva, ante la falta de comparecencia sealada en el
artculo 33, y por otro, no establecer expresamente si procede o no las medidas cautelares
alternativas a la prisin preventiva, pues, son de menor intensidad y deben establecerse con
preferencia a la prisin preventiva.
83
? Para la determinacin de estas medidas, como se esta evaluando una conducta futura del
imputado, el juez debera estar asesorado por un sistema de apoyo con informe tcnicos,
que proporcionara conocimientos mas especficos y sistemticos, para la decisin judicial
que puedan establecer que medidas sern las ms adecuadas en el caso concreto.
? En la prctica, se ha comprobado que no se establece claramente quien esta llamado a

hacer el control de estas medidas y por otro lado, debido a su diversidad, no siempre le
corresponder a un mismo ente controlador, otorgndolo en alguna de ellas a los cuerpos
policiales, que no cuentan con los recursos necesarios, para llevar a cabo esta labor de
control de estas medidas como el arresto domiciliario, que resulta infructuoso, por la baja
dotacin policial y recursos econmicos que poseen.
Una posible solucin sera, aceptar que Gendarmera asumiera esta labor de control del
arresto domiciliario, indicada en la letra a), as como las de la letra b) y c) por cuanto en su
ley orgnica, artculo 3, letra f), se seala que le corresponde asistir en el medio libre a las
personas que accedan al mismo por encontrarse cumpliendo condena o por otra causa legal.
Recurriendo al derecho comparado, estas funciones son entregadas a la polica municipal,
pues estas labores cautelares, entorpecen otras funciones de represin de la polica. Con
esto, no se quiere decir que una u otra tenga ms importancia, sino que teniendo en cuenta
la realidad nacional, deberan modificarse estas medidas cautelares personales, entregando
el control de alguna de estas , a otros organismos, optimizando por un lado la labor de
carabineros e investigaciones y por otro lado, otorgando mayor eficacia a estas medidas.81
Es por esto que debe regularse por parte del Ministerio de Justicia, su ejecucin y control
para que estas medidas sean efectivas en la prctica, otorgando competencia para esta
labor a instituciones que puedan fcticamente llevarlas a cabo. Los fiscales sin embargo,
solucionan en parte el problema, indagando con las autoridades regionales y comunales de
81
Esta idea, es compartida por el Fiscal Nacional, incluso antes de la puesta en marcha de la Reforma
Procesal, sealada en Ministerio Pblico, Fiscala Nacional. Reforma Procesal Penal. Instructivo
General, (26-50) Instructivo N 29, oficio N 225.
84
su jurisdiccin, para que las instituciones pblicas, sociales o comunitarias, puedan

encargarse del control de las medidas b), c) y e).
? La situacin se complica an ms, en los casos de las letras e), f) y g), que regulan, la
prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, o de visitar
determinados lugares, o la prohibicin de comunicarse con determinadas personas, la
prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia.
Esto, por cuanto, al regular actividades cotidianas de amplio contenido de la vida del
cautelado, resulta casi imposible corroborar su efectividad, aunque existiera un control sobre
ellas, porque ste es entendido slo en relacin a un ente aislado que no esta inserto en el
medio social ni familiar del cautelado, por tanto, as como existen redes de apoyo en la
prevencin de la violencia intrafamiliar o en las adicciones, debiera existir una red compuesta
por asistentes soc iales, psiclogos, etc., para prevenir la violacin de estas medidas
cautelares, para evitar consecuencias perniciosas para el cautelado, entendiendo por
ejemplo que el ms docto para saber su itinerario de vida, hasta los pequeos detalles, es
su propia familia, y por otro lado el ms interesado y eventualmente, ms afectado es su
ncleo familiar, por lo tanto, se le debera dar un rol, ms activo e incluso capacitacin real,
para ni siquiera tener que llegar al uso de estas medidas y con mayor razn a la prisin
preventiva.
Poniendo un ejemplo de las consecuencias nefastas, por la falta de esta red de apoyo, en la
prctica institucional en que me desempeo en el sector de Amanecer, un padre de familia
que se encontraba bajo arresto domiciliario que no fue cumplida, se encuentra hoy en prisin
preventiva. Al estar privado de libertad, sus dos hijos debieron trasladarse con su abuela y
son asistidos econmicamente por su to quien por no contar con suficientes recursos, nos
solicit una demanda de rebaja de alimentos para su hija a quien no podr seguir
sustentando de la manera habitual, afectando varios mini crculos familiares que
desencadenan en quiebres estructurales de la sociedad.
En relacin a esto ltimo, frente a las medidas de difcil control, como las mencionadas, el
Ministerio Pblico, propone la solucin de solicitar al juez que estas medidas se ordenen
bajo algn apercibimiento o advertencia, de que su incumplimiento acarrear la prisin
85
preventiva del imputado. Pero si bien esto, generara posiblemente el respeto de estas
medidas, no soluciona la cuestin de fondo, como si lo hace la solucin que he planteado.
Cabe sealar finalmente, que en la prctica, las medidas ms ordenadas son el arresto
domiciliario, la prohibicin de salir o estar en reas determinadas y la orden de concurrir a
firmar ante el juez o la autoridad que este designe 82.
82
86
BAYTELMAN, Andrs. Evaluacin de la Reforma Procesalp..97.
CAPITULO VI:
LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
EN EL DERECHO FRANCES
6.1 Sistema Procesal Penal Francs:
Este sistema presenta un procedimiento penal mixto, entre el
sistema inquisitivo y el
acusatorio, en donde el primero se caracteriza por la existencia de una indagacin y el

segundo, garantiza eficazmente los intereses de la persona imputada. Es decir que el
procedimiento francs es mayoritariamente inquisitivo, durante la fase policial y de
instruccin, y acusatorio, durante la fase de juzgamiento.
Slo en 1811, con cdigo de Instruccin Criminal, se logra esta armona
del sistema
acusatorio y el inquisitivo y posteriormente el actual cdigo de procedimiento penal, de 1958,

intenta mejorar el equilibrio ente las libertades individuales y los intereses de la sociedad.
6.1.1 Elementos del Procedimiento Inquisitivo y Acusatorio Francs:

En el procedimiento inquisitivo existe una puesta en movimiento de las indagaciones por
parte del Ministerio pblico, la instruccin es secreta y escrita y el enjuiciamiento es pblico,
oral y contradictorio.
En el procedimiento acusatorio, existe la posibilidad de iniciar el proceso por una queja,
como parte civil o por una citacin directa. Existe la instruccin contradictoria, respetando los
derechos de la defensa y el enjuiciamiento es pblico, oral y contradictorio.
6.1.2 Los Principios de la Organizacin Judicial:
a) Separacin de funciones judiciales: La jurisdiccin de instruccin, se encarga de
determinar la existencia de una infraccin y si las cargas que se presentan a una persona
determinada, necesitan ser juzgadas. La jurisdiccin de Juzgamiento, est llamada a
87
pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de la persona imputada. La persecucin, es

ejercida por el Ministerio pblico, que puede utilizar el principio de oportunidad frente a
determinados casos. Estos tres roles, estn separados y delimitados en su mbito de
competencia.
b) El principio de doble grado de jurisdiccin: Toda decisin tomada por la jurisdiccin
de primera instancia, puede ser objeto de recurso, sea una jurisdiccin de instruccin o de
juzgamiento.
6.1.3 La Organizacin Judicial:
MinisterioPblico
No inicia persecucion
Inicia persecucion
Contravencion
Crimen
Delitos
Instruccin Facultativa
Instruccin obligatoria
No hay instruccion
Instruccin por el juez de Instruccion
Resolucin de reenvio al tribunal competente
Contravencin:
Trib. De Polica
88
Delito:
Trib. correccional
Resolucion no a lugar
Crimen:
Corte d`assises
Fin del proceso
6.1.4 El Ministerio Pblico83:
La accin pblica, es iniciada por el Ministerio pblico, en nombre de la sociedad, cuando un

Hecho, ha causado perturbacin social.
Como caractersticas de este rgano, podemos decir que es irrecusable, irresponsable,
independiente, jerarquizado, e indivisible.
En cuanto a sus funciones, el Ministerio pblico es parte del proceso, en representacin de la
sociedad, y por lo tanto inicia la accin pblica, dirige la actividad de la polica, est
encargado de la ejecucin de las decisiones de la justicia y tiene una importante funcin de
prevencin.
En cuanto a la carga de la prueba, corresponde al Ministerio pblico, que debe establecer
todos los elementos constitutivos de la infraccin y eliminar todos los elementos susceptibles
de hacerla desaparecer. El Ministerio pblico debe probar tanto lo que le perjudica, como lo
que le favorece al imputado- charge et dcharge- y podr valerse de todo medio de
prueba, gracias a la libertad de admisibilidad de sta. El juez por su parte tiene libertad en la
apreciacin de la prueba, basado en la intima conviccin.
6.1.5 La Jurisdiccin de Instruccin 84:

6.1.5.1 El juez de Instruccin.
El juez de Instruccin, es la jurisdiccin de instruccin de primera instancia. La instruccin es
facultativa en los casos de contravenciones y delitos, a diferencia de los crmenes, en que es
obligatoria.
El juez conoce im rem, es decir, slo conoce de la instruccin que se ha hecho a peticin
del procurador de la Repblica, para informarle, o a travs de una queja con la constitucin
de la parte civil de la vctima.
Si el juez de instruccin considera que las cargas o pruebas no son suficientes, dicta una
resolucin de no a lugar, y si considera que la persecucin est justificada, dicta una
83
84
Artculos 31 y siguientes del cdigo de Procedimiento Penal ( C. pr. Pn.)

Artculos 49 y 80 y siguientes C pr. Pn
89
resolucin de reenvo al tribunal competente.85 Si estima que la infraccin que ha instruido,

constituye un crimen, ordena directamente la acusacin ante la corte dassises.
El juez no es ms competente en materia de privacin de libertad de la persona sujeta a
examen, ya que en adelante, es el juez de libertades y de la detencin es competente para
otorgar los mandatos de arresto y de comparecencia, para colocar al imputado bajo control
judicial, y exclusivamente par ordenar la detencin provisoria.
6.1.5.2 La Sala de Instruccin86:

La sala de instruccin, es una sala especial de la corte de apelaciones, compuesta de tres
magistrados, llamados consejeros, con un presidente, que vigila el buen funcionamiento de
los gabinetes de instruccin y controla las detenciones provisorias, para detectar aquellas
que puedan ser abusivas.
Entre sus funciones y poderes destacamos la funcin principal que es la de instruccin en la
sala de instruccin. Con la reforma del 1 de Enero del 2001, no interviene ms en la
instruccin de segundo grado, en materia criminal, y slo se pronuncia de la apelacin del
acusado por la resolucin que reenva la causa ante la corte d`assises.
A su vez, la sala de instruccin tiene una funcin jurisdiccional de segundo grado de la sala
de instruccin. Esta sala ejerce un control jurisdiccional de segundo grado, sobre los actos y
ordenanzas del juez de instruccin, y controla que los actos terminados, estn sujetos a
derecho, por la va de la apelacin.
6.2 Los Actos de Instruccin no Privativos de Libertad.
La instruccin preparatoria, tiene por objetivo, determinar por una parte, la existencia de la
infraccin y por otra, si las pruebas presentadas contra un imputado, necesitan ser juzgados
por la jurisdiccin competente.
Para llevar a cabo la instruccin, el juez realiza actos de instruccin o puede confiar esta
misin a la polica judicial, a travs de una comisin rogatoire. Esta instruccin es secreta y
no contradictoria.
85
Esto se seala en el esquema de la pgina 88.
90
6.2.1 El sometimiento a Examen y el Interrogatorio.
El juez de instruccin, puede someter a examen a una persona, luego del interrogatorio del
primer comparendo, en caso de indicios graves o concordantes, que supongan verazmente
su culpabilidad. Desde este interrogatorio y los posteriores, el imputado tiene derecho a ser
asistido por un abogado.
El juez de instruccin, puede solicitar audiencias de testigos, o de la parte civil; pueden
realizarse interrogatorios simultneos, llamados confrontaciones; el traslado, al lugar de los
hechos; las pesquisas; la intervenciones telefnicas; la medidas destinadas a evitar que la
infraccin contine o se renueve.
6.3 Los Actos de Instruccin Privativos de Libertad.
6.3.1 Los Mandatos:
Regulado en el artculo 122 C.pr.Pn., los mandatos son un medio para obtener la
comparecencia de una persona o su encarcelacin. Estas medidas, pueden establecerse por
el juez de libertades y de la detencin y tambin por el juez de instruccin. El mandato de
comparecencia, permite al juez convocar a los interesados; el mandato de amener, permite
recurrir a la fuerza para constreir al imputado a presentarse ante el juez; el mandato de
depsito, recurre a la fuerza, para encarcelar a una persona sometida a examen; el mandato
de arresto, consiste en una orden dada a la fuerza pblica, para arrestar a una persona
sometida a examen que se dio a la fuga o en el extranjero, y encarcelarla.
6.3.2 El Control Judicial.
Tanto en juez de libertades y de la detencin, como el juez de instruccin, son competentes
para decretar esta medida, en cualquier momento de la instruccin, slo si la posible pena es
al menos el encarcelamiento correccional.
86
Artculos 191 y siguientes C pr. Pn.
91
El efecto de esta medida, dice relacin con que la persona ser sometida por el juez a
obligaciones determinadas en un catlogo. La persona cautelada, podr tambin ser
obligada a rendir una caucin. El no cumplimiento de esta medida permite al juez, decretar
detencin provisoria, cualquiera sea la pena estimada.
El cierre de la instruccin, pone fin normalmente a esta medida, pero el juez puede, a travs
de una ordenanza especialmente motivada, prolongar esta medida, hasta la comparecencia
ante la jurisdiccin de competencia.
6.3.3 La Detencin Provisoria87.
Es la encarcelacin de un inculpado en una crcel, durante toda o parte de la instruccin

preparatoria, hasta el enjuiciamiento definitivo sobre el fondo del asunto88
La detencin provisoria es una medida ordenada por uno o varios magistrados de asiento,
ms comnmente por el juez de instruc cin permitiendo encarcelar a una persona presumida
inocente hasta su condenacin, en el caso, segn las condiciones previstas por la ley89
6.3.3.1 Requisitos de Procedencia.
a) En relacin a la Pena.
La detencin provisional, no procede en las contravenciones y delitos. En estos ltimos, se
podr dictar esta medida, si la pena estimada es igual o superior a tres aos. En los delitos
contra la propiedad, se exige que la pena sea igual o superior a cinco aos, cuando el
afectado no haya sido condenado a al menos un ao firme y slo se exigir que la pena
87
Est regulada de los artculos 144 al 150 del C. pr. Pn.

PRADEL, j. LInstruction Preparatoire. Cujas, 1990, pg 587, que reza : La dtention provisoire est
lincarcration dun inculp en maison darrt pendant tout ou partie de linstruction prparatoire
jusquau jugemenr dfinitif sur le fond de laffaire
89
DUMONT, J. Dtention Provisoire et Contrle Judiciaire . Juris- Classeur , 1995, N 170, que dice :
La dtention est une mesure ordonne par un ou plusieurs magistrat du sige, le plus souvent le
juge dinstruction, permettand dincarcrer une personne prsume innocente jusqu sa
condamnation, dans le cas et selon les conditions prvues para la loi
88
92
posible sea de tres aos, cuando el afectado ha sido objeto de una persecucin penal o de
una medida de composicin penal, por una pena igual o superior a dos aos de
encarcelamiento. La detencin provisional procede siempre en los crmenes.
b) En relacin a los Motivos:
Segn el artculo 144 del C. pr. Pn, existen tres motivos o causales de procedencia.
Primero, cuando la detencin provisoria, es el nico medio para conservar las pruebas o los
indicios materiales o de impedir, ya sea una presin sobre los testigos o vctimas, o por otro
lado, una concertacin fraudulenta entre personas sometidas a examen y cmplices.
Segundo, cuando la detencin provisoria, es el nico medio para proteger a la persona
sometida a examen, de garantizar su mantenimiento a disposicin de la justicia, de poner fin
a la infraccin o prevenir su renovacin.
Tercero, cuando la detencin, es el nico medio para poner fin a un disturbio excepcional y
persistente del orden pblico, provocado por la gravedad de la infraccin, las circunstancias
de su comisin o la importancia del perjuicio que ella ha causado.
c) En relacin a la Forma:
Es el juez de libertades y de la detencin, quien decreta esta medida y evala la puesta en

libertad. El juez, debe informar al detenido que tiene derecho a un abogado defensor, y debe
informarle adems del plazo que tiene para preparar la defensa, en cuyo caso el juez puede
ordenar la detencin, por un mximo de cuatro das. Un debate contradictorio, permite al juez
recabar informacin, para discutir sobre la procedencia de la medida, con todos los
interventores del proceso.
Una vez que decide someterlo a detencin, el juez debe dictar una resolucin, que
contengan las consideraciones de hecho y derecho sobre la insuficiencia de someter a
control judicial al afectado y los motivos o causales de procedencia del artculo 144, para
detenerlo.
93
El afectado y el parquet Ministerio pblico-, pueden apelar de esta decisin, pero no la

parte civil. Esta apelacin no suspende la detencin, pero el afectado o el procurador de la
Repblica, pueden el mismo da o el siguiente, presentar, junto con la apelacin, una
demanda dirigida al presidente de la sala de la instruccin, para declarar la apelacin
suspensiva. Esto se llama rfr- libert. El presidente de la sala de instruccin, debe emitir
una resolucin, a ms tardar, el tercer da hbil, a la presentacin del requerimiento y esta
decisin no es justificada ni susceptible de recurso.
6.3.3.2 Efectos de la Detencin Provisoria.
Esta detencin, no puede exceder un plazo razonable y cesar, cuando dejen de cumplirse
los requisitos del artculo 144.
a) En relacin a los crmenes, la detencin est limitada a un ao, con posibilidad de
prolongacin hasta por seis meses ms, por resolucin fundada y tras un debate
contradictorio. Cuando la duracin de la detencin exceda un ao, la resolucin que ordena
su prolongacin, debe sealar las indicaciones particulares que justifican la persecucin y el
plazo previsible del trmino del procedimiento. Existe, en ltimo trmino, una nueva
prolongacin limitada a dos aos, cuando la pena posible, es inferior a veinte aos de
reclusin o detencin y ms all de tres aos en los otros casos. Este plazo es aumentado a
tres y cuatro aos, cuando la infraccin es cometida fuera del territorio nacional o cuando la
persona es perseguida por varios crmenes contra las personas o contra la nacin, el estado
y la paz pblica o por trfico de estupefacientes, terrorismo, proxenetismo, extorsin de
fondos, o por un crimen cometido en banda organizada.
b) En relacin a los delitos, en principio, la detencin, no puede pasar los cuatro meses, si el
afectado no ha estado condenada por crimen o delito de derecho comn, sea una pena
criminal, o una pena de encarcelamiento sin prrroga, de una duracin superior a un ao e
inferior o igual a cinco aos. Como excepcin, la detencin puede ser prolongada por una
duracin mxima de cuatro meses y tambin la detencin puede prolongarse por un ao en
total. Esta duracin, podr extenderse a dos aos, cuando alguno de los hechos cometidos,
fuere realizado fuera del territorio nacional o cuando el afectado es imputado por el delito de
94
trfico de estupefacientes, terrorismo, asociacin de malhechores, proxenetismo, extorsin

de fondos o por una infraccin cometida en banda organizada y que ella incurra en una pena
igual a diez aos de prisin.
6.3.3.3 Fin de la Detencin Provisoria.
a) Durante la instruccin.
?
Se puede decretar de oficio por el juez, a requerimiento del parquet- Ministerio pblico-,
o por la sala de instruccin.
?
?
A peticin del procurador, en donde el juez debe resolver en cinco das.

A peticin del afectado o su defensor, en donde se presentan dos modalidades: En un
primer caso, la decisin la tomar el juez, con previo conocimiento del procurador de la
Repblica, y, si se rechaza la peticin, el afectado y el parquet, pueden apelar. En un
segundo caso, el afectado, que no ha sido interrogado por el juez, por ms de cuatro
meses, puede pedir el cese de esta medida a la sala de instruccin.
b) En el cierre de la investigacin.
?
En materia correccional, esta medida termina de derecho, salvo que el juez decida
mantenerla por una
ordenanza. En todo caso, la detencin deja de producir sus
efectos, desde la comparecencia del afectado ante la jurisdiccin de juzgamiento, salvo

decisin especial del tribunal, en que la expiracin mxima, ser de dos aos.
?
En materia criminal, ella subsiste de derecho.
c) En caso de decretarse no a lugar, la desencarcelacin o la absolucin.

En caso de decretarse no a lugar, el desencarcelamiento o relaxe, o la absolucin o
laqcquittement, el afectado, se puede beneficiar de una compensacin, consistente en una
indemnizacin, por el perjuicio causado, a travs de una apelacin presentada a una
comisin de tres magistrados de la corte de casacin.
95
6.4 Relacin entre el derecho procesal penal Francs y Chileno.
Destacamos y valoramos en el derecho francs, la libre admisibilidad y valoracin de la

prueba, en el anlisis que realiza el juez de instruccin.
En cuanto al tratamiento de las medidas restrictivas de libertad, este sistema contiene una
serie de medidas de distintas intensidades.
Las primeras, llamadas mandatos, contienen un mandato de comparecencia, que
pudiramos asimilar a las citaciones judiciales, el mandato de depsito, asimilndolo a la
detencin o prisin preventiva que se dicta segn el artculo 33 y 124 del CPP, en caso de
incomparecencia.
Luego se establece el control judicial, que incluye diferentes medidas que se pueden adoptar
contra el imputado, asimilables a las medidas cautelares personales de menor intensidad y
finalmente se contempla la detencin provisoria, asimilable a la prisin preventiva, pero con
diferencias en sus requisitos, en cuanto a la pena, sus motivos -con un ms amplio espectro
de estos, aceptando expresamente el peligro de incomparecencia y el peligro de reiteraciny en cuanto a la forma de esta.
Se establece un lmite temporal de la medida, en atencin al tipo de infraccin posible que se
ha cometido.
Adems, se contempla una indemnizacin para el afectado, en caso de estar sometido a
prisin preventiva, y finalmente ser absuelto o decretarse su desencarcelamiento o el no a
lugar de estas medidas, hecho que no ocurre en nuestro sistema, pues, se entiende que es
un costo que debe asumir el imputado de manera individual.
Criticamos, que este sistema sea mixto, en tanto inquisitivo, como acusatorio,
permaneciendo, la instruccin del proceso en secreto y escrita, adems de establecer un
conjunto de limitaciones al poder de actuacin del juez de instruccin, que debe actuar en
conjunto con el juez de libertades y detencin. Adems, existe doble instancia y
competencia diferenciada de tribunales, en relacin con
los
una
tipos de infracciones-
contravencin, delito y crimen-, lo que impide, a nuestro juicio, una visin global del sistema
no solo procesal o penal, sino que procesal penal, y la aceleracin del proceso.
96
CONCLUSIONES FINALES.
Como pudimos apreciar, la disyuntiva entre el logro de los fines del procedimiento, versus
las garantas y derechos del imputado, sobre todo en medidas de mayor intensidad, no ha
sido conteste en la doctrina , al momento de otorgar criterios uniformes de actuacin, pues
por un lado este derecho a la libertad individual, ha sido dilapidado no muy pocas veces , por
razones de poltica criminal y defensa social, que exige respuestas de ndole punitivo,
preventivo, de seguridad ciudadana, alejndose finalmente del objetivo primordial para los
cuales se establecen y permiten estas restricciones de libertad.
Por otra parte, fijar nuestra atencin slo en la proteccin de los derechos fundamentales de
las personas, y en este caso, de la libertad individual del imputado, sin atender a garantizar
la consecucin de un proceso, nos llevara al extremo de otorgar un supraderecho a una
persona que, estando sometida a la evaluacin de una posible sancin punitiva, con
antecedentes que la avalan, conserve todos y cada uno de sus derechos, desfigurando todos
los resguardos que otorga este mismo proceso al imputado, como la presuncin de
inocencia, que implica preservar su rgimen de derechos y liberarlo de la carga de la prueba,
y lo que es peor an, en perjuicio del esclarecimiento de la verdad
procesal, si no
cautelamos el xito de la investigacin, la efectividad del cumplimiento de la pena, si no

cautelamos la comparecencia del imputado, y la proteccin de la vctima y de la sociedad
toda, si no cautelamos su seguridad.
Es por esto, que este sistema procesal penal, de corte garantista, debe, y lo es en los
hechos, cubrir a todos los intervinientes de prerrogativas que, por un lado respeten sus
derechos y limiten estos en atencin a los fines del proceso.
En este anlisis, hemos dado a conocer la regulacin doctrinaria y legal de estas medidas,
pero aportando, lo que a nuestro parecer soluciona en parte el conflicto que en la prctica
permanece atenuado, pero presente, toda vez que existen en juego sensibilidades en torno a
la lesin de bienes jurdicos individuales y colectivos.
Las
interrogantes planteadas con respec to a las medidas actualmente reguladas, se
establecen con el slo fin, de entender que el sistema es perfectible, pero nunca falto de
97
errores, proponiendo soluciones de orden formal, y soluciones que integran ms

acabadamente los principios rectores de estas medidas, como son la consagrada presuncin
de inocencia, la excepcionalidad, proporcionalidad, instrumentalidad, y el lmite temporal de
estas medidas, adems del respeto de los Derechos Humanos, especialmente, los derechos
y garantas de todo imputado, privado o no de libertad.
Como pudimos apreciar en nuestro anlisis, con la reforma procesal penal, las medidas
tradicionales de restriccin o privacin
de libertad, como la citacin
y detencin,
permanecen en su denominacin, pero su esencia se amolda a los principios mencionados,

demarcando su campo de accin, donde la citacin proceder por regla general en los
supuestos establecidos y la detencin slo se establecer, para asegurar la comparecencia
del imputado, con plazos ms reducidos y determinando una serie de garantas que rodean
su cumplimiento.
En cuanto a las cautelares del 155 y la prisin preventiva, su configuracin, con mayor razn
se establecer a la luz de estos principios, pues restringen o privan de libertad, de manera
ascendente. Es por esto que adems, creemos necesario, para su determinacin y control,
que el juez debera estar asesorado y auxiliado de otros organismos, que proporcionen un
sistema de apoyo, con informe tcnicos de expertos multidisciplinarios que, refuercen la
decisin judicial, para
establecer que
medidas sern las ms adecuadas en el caso
concreto.
En este sentido, en la determinacin de la prisin preventiva, encontramos los mayores
problemas, puesto que no se contempla un lmite temporal absoluto para ellas, que evite su
prolongacin indebida, y vulnerar los derechos fundamentales de los cautelados, logrando
mantener la naturaleza de la prisin preventiva, como medida para asegura los fines del
procedimiento.
Adems, en relacin a los requisitos de procedencia de la prisin preventiva, en cuanto al
periculum in mora, no se condicen con los Tratados Internacionales, ratificados por chile y
con carcter de ley constitucional.
En relacin a las causales del peligro de la seguridad de la sociedad y del ofendido, tienen
una finalidad que se alejan de los cautelares, que aseguran los fines del procedimiento y son
mas bien de carcter criminalstico.
98
Otro punto conflictivo se da, en la causal de seguridad de la sociedad, en que se encuentran

presentes el peligro de fuga y el peligro de reiteracin, que dificulta una correcta decisin y
control sobre ellas, en relacin a su interpretacin. De ah, lo necesario de incluir como
causal legtima y directa el peligro de fuga, para una armona normativa legal, constitucional
e internacional.
Esto, sumado a la necesidad de intensificar la labor judicial, estableciendo una jurisprudencia
uniforme, al
decretar esta
cautelar, en relacin a los requisitos principales que se
constituyen por los principios fundantes del sistema y as poder otorgar un lmite y control
de stas,
estableciendo una
duracin absoluta
e intentando agilizar el proceso para
obtener la sentencia.
Esto evitara que en la prctica judicial, se decretara la prisin preventiva, slo en atencin a
la gravedad del delito, la reincidencia o los antecedentes penales y la peligrosidad del
delincuente, establecindose
estos presupuestos, como la tendencia mayoritaria, hasta
90
hace dos aos en el pas , con claros criterios de peligrosidad y como mtodo de control de
criminalidad.
De suma importancia en este punto, es destacar el rol que la presuncin de inocencia juega
en la prisin preventiva, como principio fundamental dentro de la constitucin del sistema
procesal penal. Esta presuncin, no es un principio absoluto, ya que puede estar restringida,
en atencin a los fines del procedimiento.
As, concurriendo los requisitos de procedencia de la prisin preventiva, se altera la
integridad de esta presuncin, frente a un juicio probable de un hecho delictual, que adems
merece la aplicacin de la mayor medida cautelar personal de nuestro sistema. Pero esto,
no es suficiente para derribar este precepto que acompaa a este imputado, pues, es obvio
que en un momento del juicio, este principio desaparecer, con la sentencia definitiva, ya
que su utilidad, esta dada dentro del juicio y al terminar este, termina este velo de
protecciones, por haber cumplido su objetivo, que no era otro que garantizar los derechos al
imputado, y liberarlo de la carga de prueba, hasta el fin del proceso.
90
RIEGO, Cristin. El proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos, una visin de la realidad del
Proceso Penal Chileno. Polica de Investigaciones de Chile, Academia Superior de Estudios Policiales.
Fundamentos de la Reforma Procesal en Chile. Seccin imprenta de Polica de Investigaciones de
Chile, 2000.p.35.
99
En cuanto a los derechos humanos que deben respetarse, al decretarse la prisin

preventiva, an existen dificultades, en reducir la cantidad de sujetos encarcelados, con
motivo de la aplicacin de la prisin preventiva como medida cautelar, o lo que es lo mismo,
en el cumplimiento de una pena anticipada.
En la actualidad, a pesar de la reforma procesal penal, las disposiciones del CPP y de la
Constitucin, no han logrado equipararse con los tratados internacionales de Derechos
Humanos, ratificados por Chile, que regulan esta materia, estableciendo criterios distintos de
aplicacin de esta medida, en que solamente proceder ante el peligro de fuga.
La prctica judicial de los ltimos tiempos, ha dado ms aplicacin a los Tratados
Internacionales que consagran derechos fundamentales de las personas y limitan y legitiman
la prisin preventiva, respetando las garantas procesales.
Con respecto al control de las cautelares del 155, su eficacia se mejorara si se determina
con exactitud quienes son los
llamados a su control, dependiendo de su naturaleza,
debiendo otorgar en parte esta labor a instituciones pblicas, sociales o comunitarias o a la

familia del cautelado, para provocar la integracin y capacitacin del mini crculo del ofensor,
para que controle estas medidas y prevenga as, los hechos punibles, presentes y futuros,
que nos llevan a concluir, que a largo plazo los derechos humanos se mantendrn indemnes
a pesar de existir una persecucin penal.
Finalmente las similitudes y diferencias que hemos encontrado en el derecho procesal penal
comparado, en cuanto al tratamiento de las medidas restrictivas de libertad, nos permiten ver
nuevas instituciones, que
enriquecen nuestra perspectiva,
y nos ayudan a mejorar las
flaquezas y debilidades de este nuevo sistema.

Creemos sin embargo, que la herramienta ms poderosa para el mantenimiento de un
sistema procesal penal adecuado a un Estado de Derecho, se encuentra en la trayectoria
que realicen sus propios partcipes- juez, Fiscal, Defensor-, en la medida que lleven a la
prctica el respeto de todos los principios rectores del debido proceso y corrijan los defectos
que se presenten, de acuerdo a estos, para otorgarle una forma garantista y humanitaria a
nuestro joven proceso.
100
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105
INDICE
Introduccin.
3
1.
1.1.
1.1.1.
1.1.2.
1.2.
1.3.
1.3.1.
1.3.2.
CAPTULO I: LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL SISTEMA PROCESAL C IVIL.

Medidas Cautelares, Concepto, Definicin y Finalidad.
Doctrina Nacional.
Doctrina Extranjera.
Caractersticas.
Requisitos generales de procedencia.
Fumus boni iuris.
Periculum in Mora
5
5
5
5
6
7
7
7
2.1.
2.1.1.
2.1.2.
2.2.
2.2.1.
2.2.2.
2.2.3.
2.2.3.1.
2.2.3.1.1.
2.2.3.2.
2.2.3.2.1.
2.2.3.2.2.
2.2.3.3.
2.2.3.4.
2.3.
2.3.1.
2.3.2.
2.3.3.
2.3.3.1.
2.3.3.2.
106
CAPTULO II: T RATAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

EN MATERIA PROCESAL PENAL.
Concepto.
Medidas Cautelares.
Medidas Cautelares Personales.
Evolucin Histrica.
Medidas Cautelares Personales en el Antiguo Proceso Penal.
Medidas Cautelares Personales, Procedencia y Finalidad.
Clases de Medidas Cautelares Personales.
CITACIN .
Casos en que procede.
DETENCIN.
Plazo para poner al detenido a disposicin del juez y de duracin de la
detencin.
Quienes pueden decretar la detencin.
a) Detencin decretada por orden judicial.
b) Detencin policial.
c) Detencin por un particular.
ARRAIGO .
a) Arraigo judicial.
b) Arraigo de pleno derecho legal.
PRISIN PREVENTIVA.
a) Caractersticas.
b) Causas de cesacin o suspensin de la prisin preventiva.
c) Diferencias entre la detencin y la prisin preventiva.
Medidas Cautelares Personales en el Nuevo Proceso Penal.
Generalidades.
Las medidas cautelares personales en el nuevo proceso penal.
Principios inspiradores de las medidas cautelares.
El Derecho a la Presuncin de Inocencia.
El Principio de legalidad.
8
8
8
8
8
8
10
10
10
10
11
11
12
12
13
13
13
13
14
14
14
15
15
15
15
17
18
18
19
2.3.3.3.
2.3.3.4.
2.3.3.5.
2.3.4.
El Principio de jurisdiccionalidad.
El Principio de provisionalidad.
El Principio de proporcionalidad.
Caractersticas de las medidas cautelares personales.
a) Excepcionalidad.
b) Instrumentalizad.
c) Homogeneidad.
d) No oficialidad.
2.3.5. Requisitos generales de procedencia.
2.3.5.1. Fumus boni iuris.
2.3.5.2. Periculum in Mora.
19
19
19
20
20
20
20
20
20
21
21
3.
3.1.
3.2.
3.2.1.
3.2.1.1.
3.2.1.2.
3.2.1.3.
3.2.1.4.
3.2.2.
3.2.2.1.
3.2.2.2.
3.2.2.3.
3.2.2.4.
3.2.2.5.
CAPTULO III: C LASES DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.

Reglamentacin.
Clasificacin.
CITACIN .
a) La citacin como medida cautelar.
b) La citacin judicial.
c) La citacin realizada por el Ministerio pblico.
Citacin en caso de flagrancia.
Consecuencias de la citacin.
Historia fidedigna de los artculos ms importantes, referidos a la
citacin de la ley 19.696, que crea el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Diferencias con el Antiguo Proceso Penal.
DETENCIN.
Clasificacin.
a) Detencin judicial.
b) Detencin en caso de flagrancia.
c) Detencin por un particular.
d) Detencin por un polica.
Efectos de la detencin y derechos del detenido.
Plazos de detencin.
a) Detencin policial por orden judicial.
b) Detencin sin orden judicial.
Historia fidedigna de los artculos ms importantes, referidos a la
detencin de la ley 19.696, que crea el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Diferencias con el Antiguo Proceso Penal.
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4.
4.1.
4.1.1.
4.2.
4.2.1.
4.2.2.
4.2.2.1.
4.2.2.2.
4.2.2.3.
CAPTULO IV: LA PRISIN PREVENTIVA EN EL NUEVO SISTEMA.

Regulacin y fundamentos.
La prisin preventiva y la sancin punitiva.
Requisitos de la prisin preventiva.
Fumus boni iuris.
Periculum in mora.
El xito de la investigacin.
La seguridad de la sociedad.
El peligro para la seguridad del ofendido.
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107
4.3. Improcedencia de la Prisin Preventiva.

4.4. Resolucin que se pronuncia sobre la prisin preventiva, su
variabilidad y apelacin.
4.5. Campo de aplicacin de la prisin preventiva.
4.6. Historia fidedigna de los artculos ms importantes referidos a la
prisin preventiva de la ley 19.696, que crea el nuevo Cdigo Procesal
Penal.
4.7. Diferencias con el Antiguo Proceso Penal.
4.8. La Prisin Preventiva en relacin con la Presuncin de Inocencia y los
Derechos Humanos.
4.8.1. La Prisin Preventiva y la Presuncin de Inocencia.
4.8.1.1. Regulacin Legal, Constitucional e Internac ional de este principio
a) La presuncin de inocencia, regulada a nivel Nacional
b) La presuncin de inocencia, regulada en los Tratados
Internacionales.
4.8.1.2. Anlisis Final de la Presuncin de inocencia en la Prisin preventiva.
4.8.2. La Prisin Preventiva y los Derechos Humanos: Problemas
detectados.
Crticas y Recomendaciones para mejorar la eficacia de la Prisin
4.9. Preventiva.
5. CAPTULO V: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES DE MENOR
INTENSIDAD.
5.1. Definicin.
5.2. Regulacin y Procedencia.
5.3. Solicitud, Procedimiento y Control de estas medidas.
5.4. Suspensin de las medidas y modificacin o revocacin de la
resolucin que la admite o rechaza.
5.5. Historia fidedigna del artculo 155 de las medidas cautelares
personales de menor intensidad, de la ley 19.696, que crea el nuevo
Cdigo Procesal Penal.
5.6. Crticas y soluciones para una mayor eficacia de las dems medidas
cautelares personales.
6. CAPTULO VI: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL D ERECHO
FRANCS .
6.1. Sistema Procesal Penal francs.
6.1.1. Elementos del procedimiento inquisitivo y acusatorio francs.
6.1.2. Los principios de la organizacin judicial.
a) Separacin de funciones judiciales.
b) El principio de doble grado de jurisdiccin.
6.1.3. La organizacin judicial.
6.1.4. El Ministerio pblico.
6.1.5. La Jurisdiccin de Instruccin
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6.1.5.1.
6.1.5.2.
6.2.
6.2.1.
6.3.
6.3.1.
6.3.2.
6.3.3.
6.3.3.1.
El juez de instruccin
La sala de instruccin
Los actos de instruccin no privativos de libertad.
El sometimiento a examen y el interrogatorio.
Los actos de instruccin privativos de libertad.
Los mandatos.
El control judicial.
La detencin provisoria.
Requisitos de procedencia.
a) En relacin a la pena.
b) En relacin a los motivos.
c) En relacin a la forma.
6.3.3.2. Efectos de la detencin provisoria.
a) En relacin a los crmenes
b) En relacin a los delitos
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6.3.3.3. Fin de la detencin provisoria.

a) Durante la Instruccin
b) En el cierre de la investigacin.
c) En caso de decretarse no a lugar, la desencarcelacin
absolucin.
95
95
95
6.4. Relacin entre el derecho procesal penal Chile y Francs

7. CONCLUSIONES FINALES
8. BIBLIOGRAFA
9. INDICE
o la
95
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109

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UNIVERSIDAD CATLICA DE TEMUCO

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

: Leila Y. Gittermann Montenegro.

M EDIDAS CAUTELARES P ERSONALES EN EL NUEVO PROCESO P ENAL

Es precisamente, en cuanto a las medidas de privacin de libertad dictadas durante el

materia civil, para luego situarnos en materia penal,

estableciendo un parmetro con las medidas

cautelares personales antiguas, en relacin a su nueva configuracin, de forma y de fondo,

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estableciendo un anlisis acabado en cuanto a las diferencias entre la prisin preventiva y la

en un captulo separado, en donde, luego de un breve anlisis de stas,

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1.1 Medidas Cautelares, Concepto, Definicin 1 y Finalidad:

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Calamandrei: Anticipacin provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva,

siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones

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1.3 Requisitos generales de procedencia:

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2.1.1 Medidas Cautelares:

Medidas Cautelares Personales en el Antiguo Proceso Penal.

MAIER, Julio.La Ordenanza Procesal Penal Alemana. vol.II, p. 127.

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se produca una relacin

automtica entre el sometimiento a proceso y la prisin preventiva, el arraigo de pleno

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Medidas Cautelares Personales, Procedencia y Finalidad:

2.2.3 Clases de Medidas Cautelares Personales:

2.2.3.1.1 Casos en que procede:

Artculos 7, letra b) de la Constitucin, 4, 5, 139,140, 141 y 150, del Cdigo de Procedimiento

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Es la privacin transitoria de la libertad de una persona, en virtud de resolucin judicial o de

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Quienes pueden decretar la detencin:

a) Detencin decretada por orden judicial:

M EDIDAS CAUTELARES P ERSONALES EN EL NUEVO PROCESO P ENAL

Que existan antecedentes

para estimar que en el sumario podr ser decretada la

detencin de la persona en contra de la cual se dispone el arraigo.

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b) Arraigo de pleno derecho legal:

2.2.3.4 PRISION PREVENTIVA:

Es una medida privativa de libertad. No es una pena, pero si el procesado resulta

Se establecen idnticas formalidades de la detencin, en cuanto a su cumplimiento.

Es de duracin indefinida. Es decir que ni la ley, ni el tribunal le fija duracin.

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b) Causas de cesacin o suspensin de la prisin preventiva:

? Cuando se deja sin efecto el auto de procesamiento.

c) Diferencias entre la detencin y la prisin preventiva.

En cuanto a quien afecta, la detencin afecta al inculpado de un

delito y la prisin preventiva, al procesado por un delito. En cuanto a su procedencia, la

2.3 Medidas cautelares personales en el nuevo proceso penal.

M EDIDAS CAUTELARES P ERSONALES EN EL NUEVO PROCESO P ENAL

etapa de investigacin, a cargo de un rgano llamado Ministerio Pblico, que conduce la

abandonar o ejecutar esta

persecucin, pudiendo derivar en un juicio oral.

constituan la base para la

era muy ritualista, rgida y formalizada, hecho que

En la investigacin, una vez que se requiere de la adopcin de medidas que signifiquen la

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2.3.2 Las Medidas Cautelares Personales en el Nuevo Proceso Penal

del imputado, investido de la presuncin de inocencia, no pudiendo en

pecuniarios del juicio, pudiendo solicitarse en la misma audiencia de