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TEORIA DEL DELITO

Edicin actualizada ao 2007

Dra. Mara de las


Mercedes Surez

TEORIA DEL DELITO


INDICE GENERAL
PARAGRAFO 1: EL DELITO
I. Definicin
II. Evolucin del concepto de delito: a. Positivismo jurdico; b.
Normativismo; c. Finalismo.
III Definicin tcnica del delito en la Repblica Argentina: 1. La definicin
de Sebastin Soler; 2. La definicin de Ricardo C. Nuez.

PARAGRAFO 2: TEORIA DE LA ACCION


I. Concepto
II. Aspectos negativos de la accin: a. Actos reflejos; b. Caso fortuito; c.
Violencia.
III. Relacin de causalidad
A. Teoras
A.1. Teora de la equivalencia de las condiciones
A.2. Teora de la causalidad adecuada
A.3. Teora del dominio del hecho
A.4. Teora de la causa tpica
A.5. Teora de la imputacin objetiva
IV. Caso fortuito y fuerza mayor
V. Formas del comportamiento delictivo: A. Delitos de comisin; B. Delitos
de omisin; C. Delitos de comisin por omisin. Fuentes de manifestacin de la norma
ordenadora: 1. La ley; 2. Una obligacin especialmente asumida al efecto; 3. La
conducta precedente.

PARAGRAFO 3: TIPO DELICTIVO


I. Principios generales: A. Concepto. B. Funciones: B.1. Tipo garanta. B.2.
Tipo descriptivo.
II. Estructura: Elementos conceptuales: A. Elementos objetivos. B. Elementos
subjetivos. C. Elementos normativos. D. Circunstancias tipificantes y condiciones
objetivas de punibilidad.
III. Clasificacin: Distintos criterios. 1. Tipos generales y tipos especiales; 2.
Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja; 3. Tipos con unidad o pluralidad de
hiptesis. 4. Tipos simple y tipos compuestos. 5. Tipos de peligro y tipos de dao o
lesin. 6. Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos materiales. 7. Tipos de
comisin y tipos de omisin. 8. Tipos instantneos y tipos permanentes.
IV. Relaciones de las figuras delictivas entre s: Concurso aparente de leyes.
Formas: A. Especialidad. B. Alternatividad. C. Consuncin. D. Subsidiariedad: D.1.
Implcita. D.2. Tcita.

PARAGRAFO 4: ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIN


I. Antijuridicidad: A. Principios generales. B. Manifestaciones: B.1.
Antijuridicidad formal; B.2. Antijuridicidad material.
II. Las causas de justificacin en particular: A. Estado de necesidad; B.
Cumplimiento de un deber; C. Ejercicio legtimo de un derecho; D. Ejercicio legtimo
de autoridad; E. Ejercicio legtimo de un cargo; F. Obediencia debida; G. Legtima
defensa: G.1. Propia o de sus derechos; G.2. De la persona y derechos de un tercero;
G.3. Legtima defensa presumida o privilegiada.
III. Exceso en los lmites de la ley, autoridad o la necesidad.

PARAGRAFO 5: CULPABILIDAD
I. Principios generales: A. No hay pena sin culpa. B. No hay culpa
indeterminada.
II. Definicin
III. Presupuesto de la culpabilidad:
1. Imputabilidad
A. Elementos de la imputabilidad: A.1. Madurez mental: A.1.a. Menores no
punibles; A.1.b. Menores punibles o sometibles a proceso. A.2. Salud mental; A.2.a.
Sordomudez; A.2.b. Inconsciencia.
B. Momento del juicio de la imputabilidad (actio libera in causa): B.1.
Inimputabilidad preordenada; B.2. Inimputabilidad voluntaria; B.3. Inimputabilidad
accidental.
2. Libertad
IV. Formas de la culpabilidad
A. Dolo
A.1. Definicin. A.2. Elementos. A.3. Formas: A.3.a. Dolo directo; A.3.b. Dolo
indirecto; A.3.c. Dolo eventual.
B. Culpa
B.1. Formas: B.1.a. De acuerdo a su estructura psicolgica: B.1.a.1. Culpa
consciente; B.1.a.2. Culpa inconsciente.
B.2. La culpa codificada: B.2.a. Imprudencia; B.2.b. Negligencia; B.2.c.
Impericia; B.2.d. Inobservancia reglamentaria.
V. Exclusin de la culpabilidad: El error o ignorancia. Requisitos: A. De hecho.
B. Esencial. C. No imputable al autor.

PARAGRAFO 6: PUNIBILIDAD
I. Lineamientos generales: La punibilidad en la teora jurdica del delito y en
la de la imputacin jurdico-delictiva.
II. Acciones penales
A. Concepto. Principios generales
B. Distintas clases de accin
B.1. Accin pblica. Ejercicio
B.2. Accin dependiente de instancia privada. Ejercicio
B.3. Accin privada. Ejercicio
III. Extincin de las acciones penales

A. Principios generales
B. Causas
B.1 Muerte del imputado
B.2. Amnista: B.2.a. Caractersticas; B.2.b. Efectos
B.3. Prescripcin: B.3.a. Principios generales. B.3.b. Cmputo del trmino.
B.3.c. Interrupcin del trmino: Causales: B.3.c.1. Comisin de otro delito; B.3.c.2.
Otras causales. B.3.d. Suspensin del trmino
B.4. Renuncia del agraviado respecto de los delitos de accin privada
B.5. El avenimiento con la ofendida en los delitos contra la reserva sexual
B.6. Oblacin voluntaria de la multa: El tiempo y los montos abonables.
Reiteracin del beneficio
B.7. Suspensin del juicio a prueba
B.7.a. Condiciones para la procedencia del beneficio
B.7.a.1. Delitos comprendidos
B.7.a.2. Ofrecimiento de reparar el dao causado
B.7.a.2.a. Forma del ofrecimiento
B.7.a.2.b. Razonabilidad del ofrecimiento
B.7.a.3. Dictamen fiscal favorable
B.7.a.4. Las circunstancias del caso
B.7.a.5. Exclusin de los funcionarios pblicos por delitos cometidos en
ejercicio de la funcin
B.7.a.6. Procedencia de la condena de ejecucin condicional
B.7.b. Oportunidad para solicitar la aplicacin del beneficio. Reiteracin del
beneficio
B.7.c. Reglas de conducta. Quebrantamiento
B.7.d. La suspensin del juicio a prueba y el juicio civil independiente

PARAGRAFO 7: TENTATIVA
Introduccin
I. Actos preparatorios
II. Tentativa
A. Principios generales
B. Elementos: B.1. El fin del autor. B.2. Comienzo de ejecucin del delito. B.3.
Falta de consumacin.
C. Desistimiento (tentativa impune)
D. Tentativa calificada
E. Pena
III. Delito imposible
A. Definicin. Principios generales
B. Elementos del delito imposible: B.1. Finalidad delictiva. B.2. Inidoneidad del
comportamiento. B.3. Creencia errnea del autor.
C. Castigo del delito imposible
D. Delito putativo
E. Delito experimental

PARAGRAFO 8: PARTICIPACIN CRIMINAL


I. Principios generales

A. Participacin y causalidad. Teoras


B. Excepciones a la regla de la participacin: B.1. Codelincuencia. B.1.a.
Figuras de la Parte Especial del Cdigo Penal. B.1.b. Delitos cometidos por medio de la
prensa. B.1.c. Otros supuestos excluidos de la participacin
II. Principios comunes: A. Identidad de delito. B. Comunidad de accin: B.1.
Comunicabilidad subjetiva: Lmites. B.2. Comunicabilidad objetiva. Lmites. C.
Convergencia intencional. D. Tentativa de participacin y participacin en una tentativa.
III. Formas de la participacin criminal
A. Autores
A.1. Autor principal o inmediato. Distintos supuestos: A.1.a. Violencia. A.1.b.
Orden irrecusable
A.2. Autor mediato. Distintos supuestos: A.2.a. Coaccin. A.2.b. Error. A.2.c.
Inimputables. A.2.d. Casos particulares de autora mediata por la modalidad de la figura:
A.2.d.1. Delitos especiales. A.2.d.2. Delitos de propia actividad. A.2.d.3. Instrumento
doloso
B. Coautores
C. Cmplices: C.1. Cmplices primarios o necesarios. C.2. Cmplices
secundarios o no necesarios.
D. Instigadores

PARAGRAFO 9: CONCURSO DE DELITOS


I. Principios generales
II. Teoras
II. a. Teora de Carrara. Exposicin. Crtica.
II. b. Teora de la unidad de accin. Exposicin. Crtica.
II. c. Teora de la unidad de culpabilidad. Exposicin. Crtica.
II. d. Teora de la separabilidad de las lesiones jurdicas y la regla llamada del
exceso de dolo. Exposicin. Crtica.
II. e. Teora de la unidad de hecho. Exposicin. Crtica.
III. La cuestin en el Cdigo Penal
IV. Concurso ideal. Pena aplicable.
V. Concurso real. A. Principios generales. B. Pena aplicable: Distintos sistemas:
B.1. Sistema de la acumulacin material. B.2. Sistema de la absorcin. B.3. Sistema de
la acumulacin jurdica.
VI. Delito continuado. A. Concepto. B. Elementos: B.1. Unidad de resolucin.
B.2. Pluralidad de acciones homogneas. B.3. Unidad de lesin jurdica.

INDICE DE AUTORES CITADOS


POR ORDEN ALFABETICO
BARCESAT, Eduardo S. Examen crtico de la Ley 25.990, Suplemento penal 2005
(febrero), 11 La Ley 2005 A.
CEBALLOS, Zenn A. Prescripcin: Un tema de moda Nota de opinin(www.eldial.com).
DURREIU, Roberto y SALABER, Ramiro Preocupante modificacin al Cdigo Penal
sobre la prescripcin de la accin, La Ley 01/02/05, 4 LALEY 2005-A.
EDWARDS, Carlos La probation en el Cdigo Penal argentino, Lerner Crdoba
1994.
ELOS LARUMBE, Alfredo A. Interrupcin de la prescripcin de la accin penal.
Alcances de la Ley 25.990 Suplemento penal 2005 (feb. 4) La Ley 2005-A.
FIERRO, Guillermo J. Causalidad e imputacin, Astrea Buenos Aires 2002.
FIERRO, Guillermo J. Teora de la participacin criminal 2da. Edicin actualizada y
ampliada, Astrea, Buenos Aires 2001.
GAVIER, Enrique Delitos contra la integridad sexual, Lerner Crdoba 1999.
JESCHECK, Hans Heinrich La evolucin del concepto del delito en Alemania desde
Beling comparada con la doctrina austraca, traduccin de Conrado A. Finzi,
Cuaderno del Instituto de Derecho Penal de la Universidad Nacional de
Crdoba, n X.
LASCANO, Carlos J. (h) en colaboracin Derecho Penal Parte General- Libro de
Estudio, Advocatus, Crdoba 2002.
MARTINEZ, Marcela A. Sobre la reforma al art. 67 del Cdigo Penal
(www.lexisnexis.com.ar), 14/01/05.
NOAILLES, Ral Una nueva reforma al Cdigo Penal. La eliminacin de la secuela
de juicio, Suplemento penal La Ley 2005, febrero 14.
NUEZ, Ricardo C. La Culpabilidad en el Cdigo Penal, Depalma Buenos Aires
1946.
NUEZ, Ricardo C. Las disposiciones generales del Cdigo Penal, Lerner Crdoba,
1988.
NUEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal Parte General- 4 Ed. actualizada
por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, Lerner Crdoba, 1999.
NUEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal Parte Especial-, 2da. Edicin
actualizada por Vctor Flix Reinaldo, Lerner Crdoba 1999.
NUEZ, Ricardo C. Parte general y Parte Especial del Derecho Penal sus
sistematizaciones-, Cuaderno del Instituto de Derecho Penal XXVII,
Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal, Lerner Crdoba-Buenos Aires, 1976.
ORGAZ, Alfredo La culpa (actos ilcitos), Lerner Crdoba 1981.
ORGAZ, Alfredo La ilicitud extracontractual- Lerner Buenos Aires-Crdoba 1974.
SANCINETTI, Marcelo Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva en
Teoras actuales en el Derecho Penal -75 Aniversario del Cdigo Penal- Ad
Hoc Buenos Aires 1998.
SAYAGO, Marcelo J. Suspensin del juicio a prueba aspectos conflictivos- 2 Ed.
Actualizada, Lerner Crdoba 1999.

SOLARI, Alfredo A.A. Presuncin de inocencia y prescripcin de la accin penal


Nota de opinin- (www.eldial.com).
SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino, 5 Edicin actualizada por Guillermo J.
Fierro, Tea, Buenos Aires 1987.
SOLER, Sebastin La formulacin actual del principio nullum crimen en Fe en el
Derecho y otros ensayos, TEA Buenos Aires 1956.
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SUAREZ, Mara de las Mercedes y LASCANO, Carlos Julio (h) El impedimento de
contacto de los hijos menores con padres no convivientes Ley 24.270-, LernerCrdoba, Crdoba 1994.
TERAN LOMAS, Roberto A. M. Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos
Aires 1980.

PARAGRAFO 1
EL DELITO: Definicin
I. Definicin
A modo de introduccin a la Teora del delito, nada nos parece ms atinado que
seleccionar un concepto de delito y dentro del universo de conceptos posibles, elegimos
la que Carrara formul en el Programma del corso di Diritto Criminale dettato nella
Reale Universit di Pisa (1859), por cuanto propone los elementos de una teora del
delito con arreglo a un Derecho Penal liberal.
Carrara en el Pargrafo 21 de su Programma define el delito diciendo: Delito es
la infraccin a la ley del estado, dictada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable
y polticamente daoso.
A continuacin examinaremos tramo a tramo esta definicin, puesto que de ella
surgen todos y cada uno de los elementos de una teora del delito, con arreglo a un
derecho penal liberal.
Carrara alude a una infraccin y no una accin, porque una infraccin supone
un orden jurdico previo. Una infraccin en el sistema de Carrara es una accin dotada
de fuerzas o potencias capaces de quebrantar el orden jurdico. No cualquier accin
humana tiene poder suficiente como para enfrentar con xito el derecho positivo, en
razn de que un gran nmero de ellas se encuentran en el mbito de las conductas
toleradas (permitidas); otras en cambio provocan reacciones de menor escala, porque
afectan intereses cuya disponibilidad corresponde al ciudadano comn (derecho
privado). Solo el delito vulnera intereses sociales en cuya proteccin, el estado
reacciona a travs de la pena.
Esa infraccin, contina la definicin, es a la ley del estado, incorporando a la
definicin de delito el principio de ley previa establecido en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional. Tanto el delito como su pena, deben estar previamente
establecidos y no resultar de una voluntad ocasional. Esa consideracin previa debe
contener la descripcin del hecho con todos sus elementos y la pena a aplicar tanto en su
cantidad como en su calidad.

Esta ley para ser tal, ha de cumplir con todos los requerimientos de elaboracin,
sancin y promulgacin de las leyes, establecidos por la Constitucin Nacional
(Segunda Parte, Ttulo primero, Seccin primera, Captulo quinto) y su posterior
publicacin.
Dice tambin la definicin: Para proteger la seguridad de los ciudadanos, no la
seguridad o los intereses del Estado, de una clase social, secta o grupo cualesquiera, que
responda a un criterio de seleccin. La calificacin de una conducta como delito debe
ser la resultante de la voluntad soberana de la ciudadana, expresada a travs de sus
representantes (legisladores) en el Congreso de la Nacin. Este prrafo de la definicin
hace alusin implcita al principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitucin
Nacional).
Resultante de un acto externo del hombre, lo cual implica que lo punible
siempre ha de ser una conducta. Los pensamientos o las meras intenciones que se
mantengan en su mundo interior, no pueden ser materia de represin penal. Este
principio, denominado de reserva, como garanta constitucional est establecido en el
art. 19 de la Constitucin cuando dice: Las acciones privadas de los hombres que de
ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn
slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Positivo o negativo, porque tanto se puede cometer delito actuando o dejando de
realizar conductas ordenadas bajo amenaza penal.
Dice Carrara: Moralmente imputable: La moralidad del acto deviene de ser la
obra de un ser inteligente y libre. Consecuentemente no ser un acto moralmente
imputable el llevado a cabo por quien padece insuficiencias o deficiencias mentales o no
ha alcanzado la madurez suficiente, para comprender el significado de sus actos (nio).
En otras palabras, para ser sujeto activo de un delito se requiere un hombre sano de
pensamiento y libre de voluntad.
Polticamente daoso se considera un acto lesivo a los intereses de la
comunidad. Este el sentido que debe acordarse a la palabra poltico en Carrara. No se
trata como podra pensarse de poltica partidaria sino de poltica jurdica, esto es, a la
que corresponde orientar la poltica legislativa, conforme la transicin de las
valoraciones sociales a travs del tiempo y de las distintas circunstancias que atraviese
la Nacin. En nuestro sistema poltico ese mecanismo est reservado al Poder

Legislativo, en el carcter de representante de los intereses sociales que le ha conferido


la ciudadana.

II. Evolucin del concepto del delito


Tcnicamente el estudio del delito no se inici a partir de una definicin
particular de ste, sino de la individualizacin paulatina de cada uno de sus elementos.
Dentro del grupo de precursores que contribuyeron a la evolucin de la teora del
delito, merece especial atencin el nombre de Paul Anselm Feuerbach, penalista del
iluminismo alemn de finales del Siglo XVIII, considerado el fundador de la moderna
ciencia del derecho punitivo y orientado por la filosofa kantiana, oper una
transformacin fundamental respecto de la ciencia y de la legislacin criminal, echando
las bases del mtodo dogmtico para el estudio del derecho penal vigente, al aportar la
idea de su sistematizacin mediante definiciones rgidas (NUEZ, 1999, 51).
Un cdigo segn Feuerbach- no slo tiene que referir a todas las materias que
corresponden a su mbito, sino que tambin tiene que ordenarlas mediante conceptos
determinados y exhaustivos y reglas generales. Su idea es, consecuentemente, la
sujecin del juez a la ley (nullum crimen sine lege), pero en contra del pensamiento
dominante de la Ilustracin, exige libertad para interpretarla en forma cientfica. Slo
as consider posible una tcnica legislativa que trabajara con conceptos y no con
casustica ((NUEZ, 1999, 51).
Albert Friedrich Berner, individualiz el concepto de la accin como elemento
fundamental del delito. Inicialmente Frans Von Lizst le dio, con las caractersticas de la
corporalidad y de la causalidad del resultado, su perfil clsico (JESCHECK,

34).

Karl Binding puso la base para el desarrollo de la antijuridicidad a travs de la teora de


las normas1. Segn ella, el autor no infringe la ley penal, que slo prescribe las
sanciones, sino los mandatos y las prohibiciones que en abstracto la preceden, vale
decir, las normas, que dependen de una valoracin del legislador acerca del contenido
material representado en forma hipottica y que fundamentan a la vez, por su mera
presencia, la exigencia del Estado a la sumisin (JESCHECK,

33). Adolf Merkel

(1872/1874), defini la culpabilidad en su forma dolosa y culposa, ubicndola bajo el


concepto general de determinacin de la voluntad contraria al deber. La caracterstica
1

Lo destacado nos pertenece.

de la tipicidad, que le impona las mayores exigencias al arte jurdico de estructuracin


conceptual, fue concebida tericamente como elemento independiente del delito en
ltimo trmino. La separacin entre tipo y accin se debe a Liszt, pero fue Ernst Von
Beling, el que primeramente le confiri al tipo en el sistema del delito la tarea especfica
de constituir el punto comn de referencia para el juicio de antijuridicidad y
culpabilidad y de ser el portador de garanta constitucional (JESCHECK,

33).

a. Positivismo jurdico
Por positivismo jurdico debe entenderse el criterio segn el cual todos los
principios jurdicos pueden derivarse y explicarse del conjunto de conceptos y doctrinas
de que dispone la ciencia del derecho en una poca determinada, no debindose recurrir
a cogniciones extrajurdicas de especie filosfica, econmica, sociolgica o psicolgica,
ni signarles a stas influencia respecto de la doctrina jurdica. El mtodo de trabajo del
positivismo, limitado a la deduccin rgidamente abstracta, dio como resultado un
cuadro meramente formal de las propiedades de la conducta humana que deben tenerse
en cuenta al estructurar el concepto del delito. La abstraccin de la formacin del
concepto y la unidad del sistema, se presentaron como los requisitos ms importantes
para gobernar el material jurdico (JESCHECK,

36). De acuerdo a esta concepcin

terica el derecho penal deba ser conducido a travs de la prctica, por ideas
sistemticas, formales, simples y unitarias, a una interpretacin uniforme y previamente
establecida, sustrayndolo de este modo a cualquier arbitrio judicial. Con arreglo a este
criterio, las decisiones del juez deban limitarse, fundamentalmente, a la valoracin de
la prueba y a la graduacin de la pena (JESCHECK,

37).

b. Normativismo
La estructura formal del concepto de delito en el sistema Liszt-Beling
experiment en Alemania, en la dogmtica posterior, una transformacin profunda. A la
nueva orientacin de la teora del delito, surgida de la primera guerra mundial, se la
denomin sistema teleolgico porque la simple lgica legal abstracta comprendida
dentro de los lmites estrechos del positivismo cientfico, fue sustituida por el sistema de
referir el derecho a fines poltico-criminales, el cual constituy la lnea directriz
metodolgica determinante. Fundamentalmente, la ideologa de esta poca fue

determinada por la teora del conocimiento de la escuela neokantiana de Alemania suboccidental (Rickert y Lask), que estableci por primera vez, al lado del mtodo
cientfico-causal de la ciencia natural, un peculiar mtodo cientfico espiritual del
entendimiento y de la apreciacin de los sucesos teniendo en cuenta fines y valores.
Sobre todo se interpret a la ciencia jurdica como ciencia de cultura y de norma, que no
equivala a la ciencia natural, sino que tena que perseguir otras tareas (JESCHECK,
46).
Resultado de esta auto-limitacin fue una teora formalista del conocimiento que
tena como punto de apoyo y de partida decisivo la contraposicin entre materia y valor
y ser y deber. Desde el punto de vista del mtodo, slo fue determinante la exactitud de
la formacin del concepto, de suerte que en la poltica criminal pudieron asociarse a la
teora teleolgica del delito, ideas absolutamente contrarias (escuela clsica y moderna).
Pero existan pensadores prestigiosos que, an apreciando en alto grado la pureza del
mtodo trataron de avanzar hacia una teora social del derecho, determinada por
criterios de justicia propios; es, sobre todo el caso de Gustav Radbruch; tambin toda la
obra posterior de Wilhelm Sauer y de Eric Wolf (JESCHECK,

47).

c. Finalismo
En oposicin al formalismo y el relativismo del perodo anterior, la teora
finalista del delito fundada por Hans Welzel a comienzos de la dcada de 1930, trat de
retornar a la realidad social. Adhirindose a la ideologa de la fenomenologa de Erhard
Husserl, Welzel procur edificar la teora penal sobre estructuras lgico-materiales
preexistentes. De este modo, particularmente la teora de la accin finalista deriva de
afirmaciones psicolgicas sobre la esencia y el desenvolvimiento de la accin y de all
se explica, tal vez, por qu el concepto fundamental de Welzel se orienta hacia la
imagen de la accin anticipada mentalmente, que salta a la vista al observador
interesado psicolgicamente, si se pregunta qu es lo que diferencia la conducta humana
de la causalidad natural (JESCHECK,

67).

Los valores, reflexiona Jescheck, que son algo as como estilos reconocidos de
conducta del hombre histricamente pensante, consciente de su responsabilidad, frente a
su tiempo, deben confirmarse siempre como mximas de vida de la colectividad y como
principios fundamentales de las decisiones jurdicas y demostrar as su realidad y

obligatoriedad (JESCHECK,

68). El personalismo tico en el derecho penal est

estrechamente unido con el retorno a la realidad y a una nueva fundamentacin de la


teora de la justicia, tal como est representado, sobre todo, por la teora personal de lo
injusto de Welzel (JESCHECK,

68).

III. Definicin tcnica del delito en la Repblica Argentina


1. La definicin de Sebastin Soler
El delito dice Soler es una accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada
a una figura penal.
Las teoras acerca de la accin, de la antijuridicidad y de la culpabilidad, slo
deben ser consideradas como vlidas en sus grandes direcciones, vale decir, destacando
siempre que no cualquier forma de accin, cualquier forma de culpabilidad o de
antijuridicidad pueden fundar la responsabilidad por un determinado delito, que es de lo
que siempre se trata, sino precisa y solamente aquellas formas que, en concreto y para el
caso particular, la correspondiente figura delictiva exige. Por lo tanto, la figura delictiva
seala la fisonoma que, en cada caso, deben tener aquellos grandes elementos para que
de delito pueda hablarse. No basta que el delito sea una accin antijurdica y culpable;
debe serlo tpicamente, ello es, en el sentido del tipo que est en consideracin.
La accin tambin debe ser tpicamente adecuada o subordinada a una figura. La
forma de llevar a cabo un hecho bajo un tipo no puede ser aproximativa; la adecuacin
debe realizarse tambin en el sentido del tipo que la figura contiene, porque no
pudiendo las figuras integrarse o completarse recprocamente, cada hecho debe ascender
a las ulteriores categoras de lo antijurdico y de culpable; a travs de un tipo
determinado a cuyas exigencias especficas responda plenamente (SOLER, 1987-II,
203).
Los elementos de esa definicin son:
a) La accin, que ha de ser entendida en amplsimo sentido, comprendiendo
tanto la conducta humana como el resultado que produce, tanto la comisin como la
omisin. Hay accin, toda vez que un comportamiento corporal es jurdicamente
referible en alguna forma a la voluntad de un hombre.

b) La antijuridicidad, o ilicitud, que consiste en la relacin de contradiccin


entre el hecho y el ordenamiento jurdico general de una sociedad, contenido no slo en
el Cdigo Penal, sino adems en toda fuente vigente de derecho.
c) La culpabilidad, que seala el lmite de lo que puede ser imputado al sujeto
como su obra, y adems la forma de esa imputacin.
d) La adecuacin a una figura penal es un requisito de la definicin del delito
para todo sistema jurdico en el que rija, como ocurre con el nuestro, el principio nullum
crimen sine lege (Const. Nac., art. 18). Tal exigencia determina la necesidad de destacar
que el concepto de delito es en s mismo un concepto especfico, y que, por lo tanto, no
es correcto, afirmar, primero, que alguien ha cometido un delito y despus, averiguar
cu l. En este sentido se diferencia el concepto de delito de otras figuras constituidas,
como la del contrato, sobre la base de una definicin genrica que contiene un nmero
indeterminado de tipos.
Una accin solamente alcanza carcter delictivo pasando a travs de una figura
determinada. Por eso la expresin tpicamente, contenida en la definicin debe
entenderse referida a todos los elementos sustanciales, en el sentido de que no toda
accin, ni toda ilicitud, ni cualquier culpabilidad, ni la adecuacin a cualquier figura son
vlidas para llevar a la consecuencia del delito, esto es, a la pena, sino slo aquellas
formas de accin, de antijuridicidad, de culpabilidad y de adecuacin que, concurriendo
en un caso dado, inciden todas y simultneamente sobre el mismo hecho, haciendo
perfecta y unitaria su subordinacin a un tipo legal.
La definicin de delito as alcanzada es el resultado de una induccin que parte
de la ley positiva y por eso se la llama definicin dogmtica o tcnica. No pretende ser
incondicionalmente vlida ni intenta resolver cundo debe un hecho ser declarado
delictuoso por la ley, problema que entraa siempre un juicio sustancial y poltico, que
durante mucho tiempo ha permanecido confundido con el anterior (SOLER, 1987-II,
278).
2. La definicin de Ricardo C. Nuez
Hoy parece superada la tendencia a reprimir el comportamiento de los animales
manifestada en otras pocas. No es necesaria una investigacin especial para comprobar
que ahora los destinatarios de la represin penal son los hombres, y que se los castiga

por sus hechos. El principio que informa nuestro derecho positivo: El artculo 18 de la
Constitucin exige, para castigar, una ley anterior al hecho del proceso; y los artculos
34 inc. 1, 45 a 47, 54 y 55 del Cdigo Penal, respectivamente, refieren a un hecho la
imputacin, la participacin criminal y el concurso de delitos.
La Parte Especial del Cdigo Penal demuestra que el hecho -que es equivalente a
la accin en sentido amplio de que hablan los autores- es, a veces, una actividad
(accin en sentido estricto), y otras un no hacer (omisin).
De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o accin en sentido amplio
corresponden como especies, la accin en sentido estricto y la omisin. En esta forma,
el derecho positivo ha solucionado terminolgicamente el problema que representa
involucrar en un concepto superior comn dos conceptos diferentes como son el de
accin y el de omisin.
Slo la accin es susceptible de ser concebida desde el punto de vista
exclusivamente natural, pues para estructurarla basta la actividad como tal. No sucede lo
mismo con la omisin, ya que sta no es un simple no hacer. Para concebirla es
necesario, adems de la inactividad, pensar en una norma que le exiga al autor la
respectiva actividad. La omisin requiere, por consiguiente, una exigencia jurdica de
hacer lo que no se hizo. Pero esto no obsta para que el delito tenga siempre como fuente
real el trastorno social derivado de la conducta humana positiva o negativa, esto es, el
hecho en su manifestacin activa u omisiva.
El principio poltico superior expresado por la mxima nullum crimen sine
preavia lege poenali, deja fuera del rea del derecho penal los hechos que, en su
estructura jurdica, no se presentan como tipos predeterminados por el legislador.
Empero, para el derecho, el hecho humano puede resultar indiferente o
beneficioso, caso en el cual resultara infundado o contradictorio que la ley penal lo
tipificara. La tipificacin penal de los hechos presupone jurdicamente normas
prohibitivas u ordenadoras de esos hechos como antijurdicos, por ser socialmente
inadecuados por su daosidad o peligrosidad para los bienes jurdicos. Que ste es el
punto de vista del derecho vigente, resulta de la circunstancia de que la imputacin
delictiva se excluye si el autor de un hecho definido como punible, lo comete en defensa
de un inters que la ley aprecia como socialmente preponderante frente al bien
protegido por la pena. Es lo que sucede cuando el autor del hecho definido como delito

procede en resguardo del mal menor (art. 34 inc. 3 C. Penal), o del cumplimiento de
un deber o del ejercicio del propio derecho, autoridad o cargo (art. 34, inc. 4, C. Penal);
o del deber de obedecer la orden legtimamente impartida (art. 34, inc. 5, C. Penal); o
lo hace en defensa legtima de su persona o de la de un tercero o de los derechos propios
o de otro (art. 34 inc. 6 y 7 C. Penal).
Ms an: De la naturaleza normativa del derecho penal deriva una condicin
ms para castigar penalmente a una persona. Como que las normas tienen por objeto la
regulacin de la conducta humana, presuponen que sus destinatarios son personas
dotadas de capacidad y de la posibilidad necesarias para recibir su influencia y, por
consiguiente, susceptibles de ser objeto de un reproche jurdico por su violacin, como
culpables de ella. As lo acepta el Cdigo Penal, que asienta la responsabilidad delictiva
en la posesin por parte del autor de la conciencia de la criminalidad de su acto y en su
posibilidad de dirigir su accin (art. 34 inc. 1 C. Penal) y determinarse con libertad (art.
34 inc. 2 C. Penal).
Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor
representan los conceptos estructurantes del ente jurdico delito, la limitacin de la
definicin dogmtica a esos elementos olvidara que a la ley penal no le interesa como
objeto principal el delito en s, sino el delito como expresin de los presupuestos legales
de la procedencia de la pena. A la ley penal no le interesa el delito en s, sino el delito
punible, vale decir, el delito que, adems de sus elementos estructurantes admite que se
lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por la
ley para que proceda el castigo. Esta exigencia se trasluce en el derecho vigente en la
necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente (arts. 71 y ss. y 59 y ss. C. Penal)
y que no est excusada la responsabilidad del autor (por ejemplo, art. 185 C.P.).
Con arreglo a lo dicho hasta aqu, el delito, como hecho punible, se puede definir
como el hecho (accin en sentido amplio), tpico, antijurdico, culpable y punible.
Esa sistematizacin de los presupuestos de la pena se traduce, por regla, en la
separacin, en el orden establecido, de su consideracin. Sin embargo, a veces, el propio
tipo penal, como sucede cuando contiene elementos normativos o subjetivos, o las
causas de justificacin que, de acuerdo con la regla legal positiva, presentan
caractersticas subjetivas, trastocan el orden de esa consideracin (NUEZ, 1999, 108).

PARAGRAFO 2
TEORIA DE LA ACCION
I. Concepto
Como elemento del delito podemos definir la accin como el comportamiento
humano voluntario que causa un resultado.
Con la referencia al comportamiento, cubrimos la exigencia del principio de
exterioridad de la accin del cual deriva la exigencia de que la pena solamente puede ser
impuesta a alguien por algo realmente hecho por l y no por algo solamente pensado,
deseado o propuesto: cogitationis poennnam nemo patitur (Ulpiano fr. 18, D., 48, 19);
nadie tenga pena por sus pensamientos. De ah proviene, afirma Soler, la universal
aceptacin del concepto de accin como imprescindible para la definicin actual de lo
delictivo (SOLER, 1987-II, 323).
A esa limitacin, contina diciendo el citado autor, se llega en occidente a travs
de la diferenciacin entre fuero externo y fuero interno, en virtud de la cual este ltimo
queda librado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados, Constitucin
Nacional, art. 19. El destaque de esa diferencia conduca a moderar la injusta y
orgullosa pretensin de administrar justicia como expresin directa de la voluntad
divina, pretensin propia de regmenes absolutistas y tirnicos. De ese movimiento no
solamente deriva una fundamental moderacin del proceso y de la pena, sino la
empeosa distincin entre pecado y delito, cuya confusin ha sido, durante siglos, uno
de los ms graves males que han corrompido la justicia humana (SOLER, 1987-II, 323).
Decimos comportamiento, pero ms especficamente comportamiento humano y
por tanto slo es capaz de comportarse en la forma esperada por la ley penal una
persona y ms concreto an, una persona de existencia visible.
Es contraria a este principio de subjetividad, ensea Soler, toda tendencia a
extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto (expediciones
punitivas) o a afirmar la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales.
La incapacidad penal de las personas colectivas, contina diciendo el citado autor,
establecida por el art. 43 del C.C. no solamente constituye la sancin de un principio

sustancialmente justo, sino tambin sustancialmente adecuado a la realidad de las


relaciones penales: societas delinquere non potest. Toda vez que la sociedad es una
persona distinta de los socios y su personalidad jurdica consiste en un mero centro
imputativo, carente de todo substrato psquico, resulta indudable que por su naturaleza
no es un ente idneo ni para desplegar acciones que contengan los elementos
indispensables para dar base a un delito, ni para sentir la coaccin de la amenaza penal,
ni para sufrir ella misma una pena personal, que no afecte a ningn tercero inocente
(SOLER, 1987-II, 330).
Aludiendo al mismo principio seala Nuez, las asociaciones, con o sin
personalidad jurdica, no pueden ser agentes de un hecho punible como delito. Salvo el
proyecto de 1951, nuestros precedentes legislativos no han admitido en el derecho penal
comn otro sujeto activo del delito que la persona fsica. No ha sucedido as en el
Derecho administrativo, en el cual las leyes han dispuesto la aplicacin de sanciones
penales a las sociedades comerciales y a las personas jurdicas (Ver Leyes 19.359;
22.338 sobre Rgimen Cambiario, art. 2 inc. F y Ley 20.680 de Abastecimiento, arts. 5
y 8; tambin Nuez, Tomo I, pg. 214, nota n 11). La propia Corte Suprema de la
Nacin ha declarado que: A los fines de las sanciones que supone el derecho penal
fiscal no se aplican las reglas comunes relativas a la responsabilidad por actos
delictuosos. La accin penal puede ser dirigida contra las personas jurdicas y stas ser
condenadas a las penas pecuniarias que las leyes de la materia fijen, como una
excepcin a la regla general de la irresponsabilidad establecida por el art. 43 del Cdigo
Civil (Fallos, T. 216, pg. 397) (NUEZ, 1999, 114).
Exigimos voluntariedad en el comportamiento toda vez que la accin, para ser
tal, afirma Soler, debe consistir en una efectiva expresin del psiquismo del sujeto, sea
ste normal o anormal. La afirmacin de que en un caso dado existe accin, no importa
abrir juicio sobre el contenido espiritual de aqulla y valorarlo. Slo quiere decir que ha
ocurrido una efectiva exteriorizacin de la personalidad del sujeto, tal como sta es,
porque el sujeto no ha actuado como un simple mecanismo biolgico o como un cuerpo
puramente fsico, ya que ambas cosas es tambin, en parte, el ser humano (SOLER,
1987-I, 329).
El momento externo, pero subjetivo de la accin, afirma Soler, se llama
actuacin voluntaria y consiste en desplegar u omitir determinada serie de movimientos

corporales, mediante los cuales el autor har surgir ese estado de hecho que innova en la
situacin existente en el mundo exterior (SOLER, 1987-I, 325).
Cuando en la definicin se alude a la causacin de un resultado, nos referimos a
la necesaria correspondencia entre el comportamiento y este ltimo. Esa relacin causaefecto ha dado origen a la elaboracin de un sinnmero de teoras sobre la causalidad de
las cuales nos ocuparemos ms adelante.
Ahora bien, la expresin resultado desde el punto de vista mecanicista que es el
que corresponde en el desarrollo de este tema, tiene dos acepciones, a saber: Una en
sentido amplio que abarca toda modificacin en el mundo del ser natural o simblica,
carente de valor para el sistema jurdico en general y particularmente para el sistema
penal. La otra acepcin de la expresin resultado, corresponde igualmente a una
modificacin del mundo del ser, pero cargada de significacin para el sistema penal toda
vez que al estar valorada como una conducta socialmente perjudicial, ha sido receptada
en las figuras delictivas de la Parte Especial del Cdigo Penal, de sus leyes
complementarias o Especiales y consecuentemente amenazada con pena. Esta ltima es
la acepcin que a los fines de la teora del delito resulta de relevancia,
fundamentalmente porque es la que nos vincula directamente a la nocin de accin
tpica. A la conclusin de que el delito es accin, ensea Soler, se llega al verificar que
en el derecho positivo toda figura est construida invariablemente sobre la base de
definir una accin determinada. Si adems, se mantiene firme el principio constitucional
nullum crimen sine preavia lege, resulta indudable que la accin de la que un delito se
compone es siempre una accin tpica (SOLER, 1987-I, 320).
Nuez lo expresa as: El resultado como componente de la accin, no es su
resultado jurdico. Este, que corresponde a todo delito, es la ofensa que el delito implica
para un bien jurdico. Ofensa que puede existir con el dao o lesin del bien o slo con
su exposicin a peligro, presumido o real. El resultado, dice el citado autor, como
elemento material integrante de la accin, puede consistir en algo fsico (p. ej. Una
muerte, el apoderamiento de una cosa o situacin de peligro real para algo) o en algo
psquico (la produccin de un escndalo). El resultado es una consecuencia del
comportamiento (NUEZ, 1999, 125).

II. Aspectos negativos de la accin

La accin, Soler ensea, base indispensable para la existencia de un delito,


puede resultar afectada por determinadas circunstancias que tiene sobre ella efectos, que
unas veces podramos llamar destructivos y otras veces deformantes2. Se trata en este
punto, no ya de considerar las circunstancias que alteran o vician la relacin entre el
psiquismo y la modificacin del mundo externo, esto es, la relacin que propiamente
constituye la culpabilidad, sino las que vician la actuacin misma del sujeto, la que
hemos llamado actuacin voluntaria, en su relacin con la subjetividad. El hombre, en
efecto, puede determinar ciertos resultados, sin que stos sean ni en grado mnimo
expresiones de la personalidad del sujeto que los caus (SOLER, 1987-I, 335).
Esto ocurre cuando se produce una especie de cesura en la relacin que debe
mediar entre el cuerpo y el psiquismo cuando el movimiento corporal no deriva de la
subjetividad como sucede con los actos reflejos.
a. Actos reflejos
El acto reflejo, dice Soler, es sin embargo, un movimiento que procede de un
circuito nervioso cerrado sin alcanzar los centros superiores: es un acto puramente
biolgico cumplido por el cuerpo como organismo. Al no pasar del plano subcortical, no
alcanza a ser expresin del psiquismo. Carece, por tanto, sostiene el citado autor, de
todo contenido espiritual y es insuficiente para constituir accin, pues sta debe ser no
ya la obra de un cuerpo, sino de una persona (SOLER-I, 337).
Soler distingue los actos reflejos de las acciones impulsivas. El carcter
patolgico de una impulsin, sostiene el maestro, no le quita al hecho procedencia
personal, aun cuando el psiquismo del sujeto est gravemente afectado. Cuando hay
participacin psquica hay accin. La hay, por lo tanto, en las acciones impulsivas, en
los llamados actos en corto circuito, en los actos instintivos y en los actos habituales
(SOLER-I, 337).
Afirmar la existencia de una accin, afirma el citado autor, no comporta
reconocer la inimputabilidad penal del sujeto que la produjo; solamente significa dar el
primer paso en el sentido de una imputacin que puede todava no prosperar por otros
muchos motivos. Cuando no hay accin no est dada ni la base para aplicar una medida
de seguridad (SOLER-I, 338).
2

Lo destacado es nuestro.

b. Caso fortuito
Queda tambin fuera del concepto de accin la modificacin del mundo exterior
proveniente de un caso fortuito. De acuerdo a la ley civil es el que no ha podido
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse (art. 514 C. Civil). La designacin
tradicional, casus, seala Soler, no marca propiamente el lmite de la culpabilidad, sino
el lmite de la accin humana. El casus es por excelencia, la no accin (SOLER-I, 338).
c. Violencia
Cuando la fuerza modificadora del mundo exterior, sin participacin subjetiva
del sujeto actuado, no proviene de la naturaleza sino de otro hombre, estamos en
presencia de lo que en derecho se denomina violencia o fuerza fsica irresistible (art. 34
inc. 2 del C. Penal).
La fuerza fsica irresistible (vis absoluta), seala Soler, debe ser firmemente
distinguida de la coaccin (vis compulsiva), a la que tambin se refiere la ley en la
misma disposicin, al regular el efecto de las amenazas. En la violencia, vis absoluta,
refiere el citado autor, el violentado no quiere nada, la accin no le pertenece y el
resultado o cambio que ocurre en el mundo exterior, no es producto de la actividad suya
(SOLER-I, 338).
En la coaccin (vis compulsiva), sostiene Soler, las cosas ocurren de muy
distinto modo y la diferencia fundamental consiste en que mientras en la violencia no
intervena para nada la voluntad, en la coaccin s interviene, aun cuando ella padezca
una deformacin que la afecta profundamente. Hay coaccin cuando alguien es
obligado a hacer o dejar de hacer algo por medio de torturas, padecimientos o
amenazas. La coaccin, contina el citado autor, obra a travs de la psiquis del coacto,
aun cuando se empleen torturas fsicas y por eso la coaccin es tambin llamada
violencia moral, designacin equvoca en sus dos trminos. El coacto, dice Soler, a
diferencia del violentado, elige entre el mal con que es amenazado y el que le es
exigido, y si bien con repugnancia, escoge y decide l. La coaccin coloca al que la
sufre ante una situacin dilemtica, al eliminar toda va de escape; no hay tercera
posibilidad. Deja solamente dos caminos; pero es el coacto el que decide cul adoptar.

Su decisin es viciosa pero es suya; y siendo suya la decisin, suya es la accin:


coactus tamen voluit (SOLER-I, 339).
El efecto de la coaccin se hace sentir sobre la culpabilidad del sujeto que la
sufre, desplazndola sobre el que la ejerce, mientras que la violencia hace directamente
desplazar la accin. La violencia desplaza la calidad de autor (SOLER, 1987-I, 339).
El Cdigo Penal equipara al concepto de violencia el uso de narcticos e
hipnticos (art. 78). De modo que toda accin u omisin ejecutada por efecto suyo,
quedar sometido a las reglas expuestas precedentemente.
Ahora bien un aspecto conflictivo de la accin cuyas caractersticas como
elemento del delito hemos reseado precedentemente, esto es, comportamiento humano
que causa un resultado, es precisamente la vinculacin o ms precisamente la atribucin
de un resultado a un determinado comportamiento humano.
Pocos temas, seala Soler, se han presentado para la doctrina ms erizados de
dificultades que el de dar respuesta a la siguiente pregunta: Cundo es el resultado
referible a la actuacin voluntaria de un sujeto? Cuestin esta que es previa a la de saber
cundo el sujeto ha de responder jurdicamente por el resultado (SOLER, 1987-I, 353).
Estos temas han sido el objeto de estudio de un conjunto de teoras denominadas de la
relacin causal o teoras de la causalidad.

III. Relacin de causalidad


El problema de la causalidad bsicamente est circunscrito a establecer la
relacin entre determinada causa y su correlativo efecto. Este concepto es propio de la
causalidad fsica, que puede ser a su vez natural (cuando tal relacin deriva de los
hechos de la naturaleza) o mecnica (cuando deriva de la aplicacin de alguno de los
principios de la fsica, como por ejemplo el que enuncia que a toda accin corresponde
una reaccin de igual intensidad y de sentido contrario).
Desde el punto de vista jurdico la relacin que se trata de establecer a travs de
las teoras de la causalidad, es la existente entre una conducta humana determinada
(causa) y un resultado delictivo (efecto).
A. Teoras

La teora de la relacin de causalidad entre el comportamiento del autor y el


resultado delictivo de peligro o de dao, sea que se trate de un resultado doloso,
preterintencional o culposo, dice Nuez, se propone explicar cundo el resultado puede
atribuirse, como su consecuencia material, al comportamiento del imputado. En otros
trminos, la teora de la relacin de causalidad trata de establecer cundo una
modificacin del mundo exterior, prevista como un resultado delictivo por la ley,
corresponde a una persona como obra material suya. Es la imputatio facti de los
antiguos criminalistas3, llamada despus imputacin fsica, distinta de la imputatio juris
(imputacin interna, imputacin moral). Aqulla es una cuestin inherente a la accin y
al tipo delictivo; sta, implica la cuestin de la culpabilidad (NUEZ, 1999, 125).
La comprobacin de la existencia de una vinculacin causal es una cuestin
ontolgica, porque corresponde al mundo de la realidad fsica, pero es una cuestin
jurdica en tanto la ley penal aprecia como jurdicamente valioso un determinado tipo de
relacin causal fctica. Esto explica porqu el tipo delictivo es tan importante en el
problema de la causalidad (NUEZ, 1999, 125).
Teoras que han tratado de resolver el problema que aqu se presenta hay
muchas, quiz demasiadas, pero habremos de resear solo algunas.
A.1. Teora de la equivalencia de las condiciones
Esta teora parte de la imposibilidad de diferenciar objetivamente, el valor causal
de las distintas condiciones de un hecho, partcipes son todos los sujetos que ponen una
condicin del resultado; entre ellos no hay distincin (SOLER, 1987-II, 276).
Su principal exponente en Alemania fue Von Buri para quien causa era el
conjunto de las condiciones positivas y negativas de las cuales depende un resultado
(FIERRO, 2002, 222).
El procedimiento mental de eliminacin indica Fierro 4, consiste en aislar a
posteriori de la ocurrencia de un hecho a aquel factor que entrevemos como posible
condicionante del mismo y, tomando en consideracin las reglas de la experiencia
aportadas por el conocimiento cientfico, comprobar si suprimiendo mentalmente ese
factor se hubiese producido o no el mismo resultado; si la respuesta es positiva, esto es,
si nada hubiera variado, obviamente no estamos frente a una condicin del resultado.
3

Retomada en la actualidad por los cultores de la teora de la imputacin objetiva.


Quien se pronuncia por la separabilidad entre la teora de la equivalencia de las condiciones y la del
procedimiento mental de eliminacin de Thyrn o conditio sine qua non.
4

Pero si la verificacin nos arroja un resultado inverso, el factor en cuestin s es una


condicin. Por ejemplo, Juan, vestido con una campera verde clava su pual en el cuello
de la vctima. Si se suprime mentalmente la campera verde ello modifica el resultado
tal como ocurri? (FIERRO, 2001, 246).
Es evidente, sostiene el citado autor, que para el moderno derecho penal ms
all de cul sea la doctrina a la cual se suscriba- es siempre imprescindible, para
determinar la autora de un sujeto por el hecho que se le imputa, establecer una
vinculacin concreta entre el imputado y el resultado tpico que se le endilga,
vinculacin que nunca podr ser menos que la de poner una condicin para que ese
resultado haya sucedido. En virtud de ello, aade Fierro, consideramos que el
procedimiento de la conditio sine qua non es prcticamente imposible de soslayar en
aquellos casos que requieren de una verificacin positiva acerca de la vinculacin entre
la accin y el resultado investigado. Su verdadera importancia, aade, ms que para
afirmar inequvocamente cundo se est ante una condicin del resultado, reside en
destacar cundo no se lo est, cundo no se ha reunido ni siquiera ese requisito mnimo
para poder emprender el camino que llega hasta la punicin. Es por ello, concluye el
referido autor, que para autores como Soler la supresin mental hipottica es slo una
base intelectiva del proceso fctico estudiado, puesto que consiste en un examen
abstracto de un proceso que slo puede ser confirmado por la experiencia. Es un paso,
dice, -el primer paso- pues de dicha comprobacin no surge la solucin del problema,
sino tan slo el planteo (FIERRO, 2001, 248).
A.2. Teora de la causalidad adecuada
Esta teora, sostiene Fierro, es una de las que mayor aceptacin ha tenido entre
los autores, tanto penalistas como civilistas y, segn la opinin dominante en nuestra
doctrina, es la que resulta enteramente compatible con el rgimen adoptado por el
Cdigo Civil, cuando en su art. 901 dispone: Las consecuencias de un hecho que
acostumbraba suceder, segn el curso normal y ordinario de las cosas, se llaman en
este Cdigo consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de
la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias
mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman

consecuencias casuales, rgimen que se complementa con lo establecido en los arts.


902 a 905 del citado ordenamiento legal (FIERRO, 2001, 256; 2002, 231).
Bsicamente estas teoras toman en consideracin el punto de vista del sujeto
actuante. Sin embargo, es preciso recordar, sostiene el citado autor, que la mente
humana no puede advertir la relacin de causalidad en el hecho singular. Si algo
ocurriera solamente una vez, afirma Fierro, lo nico que podramos alcanzar a captar es
una sucesin temporal de dos fenmenos, pero jams podramos establecer la ligazn
que los une. Entonces, para que se pueda hablar de un juicio o mejor dicho, de una
relacin de causalidad, las alternativas fenomnicas deben haber sido regularmente
comprobadas y esa comprobacin requiere inexorablemente el concepto de constancia
posible (FIERRO, 2001, 256).
Frente a la pregunta era probable o normalmente regular el curso de los
acontecimientos que desencaden la accin humana?, Fierro responde: No basta con
saber si un hecho es condicin de un evento, sino que tiene que ser una condicin tal
que regularmente traiga aparejado ese resultado (FIERRO, 2001, 257).
Ahora bien cmo se determina la normalidad o regularidad de la relacin
causal?, se cuestiona el citado autor. Y dice: A esta pregunta se le responde de tres
diversas maneras:
a) (Von Kries) Es preciso apreciar si al autor del hecho las circunstancias se le
presentaron como normales y previsibles, atendiendo siempre a su propio enfoque de la
situacin; vale decir que el juez debe tratar de colocarse en la cabeza del agente y
establecer si, conforme a sus conocimientos, el resultado producido era previsible en las
concretas condiciones en que actu. En esta variante, sostiene Fierro, al basar la
causalidad en el juicio de previsibilidad que formula el autor, la confusin o
superposicin entre causalidad y culpabilidad es grande (FIERRO, 2001, 257; 2002,
232).
b) (Thon y Rmelin) La formulacin de ese juicio de probabilidad deriva a la
mente del juez, quien es llamado a decidir si las consecuencias de la accin fueron
normales y fcilmente representables para un hombre medio y si el autor concreto tena
conocimientos superiores que excedan a los que tiene el hombre medio, deba estarse a
estos ltimos. Este procedimiento, sostiene Fierro, llamado prognosis pstuma,
consiste en formular el juicio de probabilidad ex post facto y extraer las

correspondientes conclusiones conforme al criterio ya expresado (FIERRO, 2001, 258;


2002, 232).
c) (Traeger) El juicio de probabilidad o de regularidad del proceso causal
desencadenado no debe ser formulado sobre la base de los acontecimientos del autor o
de un hombre medio, sino que, solamente un experto en la materia es quien puede
determinar si el resultado acaecido es o no una consecuencia normal o previsible de la
accin desplegada (FIERRO, 2001, 258; 2002, 232).
La formulacin del juicio de previsibilidad en definitiva muy parecido al de
considerar si una determinada condicin es o no adecuada- constituye un aspecto harto
problemtico en tanto que por lo general configura un punto en donde se superpone la
cuestin de la causalidad con la de la culpabilidad. En ella, sostiene Fierro, se presentan
como particularmente conflictivos algunos subtemas, tales como si dicho juicio debe
formularse ex ante o ex post e, ntimamente imbricado con dicho tpico, habr que
decidir si se debe tomar un parmetro objetivo general (punto de vista de un individuo
promedio) o, por el contrario, uno subjetivo individual, esto es, el que tuvo en ese
momento el autor concreto (FIERRO, 20022, 237).
A.3. Teora del dominio del hecho
Tambin es una teora material-objetiva (causal), la que mira el valor del aporte
del partcipe respecto del dominio del hecho. Segn las acepciones que se han expuesto
del dominio del hecho, sera autor:
a) Solamente aqul que mediante una conduccin consciente del fin, del
acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo
(Welzel) ,
b) Slo el cooperador que dolosamente tiene en las manos el curso del suceso
tpico, vale decir, que puede voluntariamente interrumpir o dejar correr la realizacin
del resultado total. Para ello, no bastara la simple voluntad de dominio del hecho,
que slo define la voluntad del autor, sino que requerira el voluntario moldeado del
hecho (Maurach y Bacigalupo) (NUEZ, 1999, 246 y notas 21 y 22).
Esta teora afirma Nuez, conduce al abandono del principio de legalidad del
delito en un doble sentido. Por un lado, al sostenerse que la existencia de un efectivo
dominio del hecho por el ejecutor del tipo excluye el indicio que respecto de ese

dominio implica la realizacin de una de las caractersticas de aqul, se termina por


negar lo que con arreglo al tipo significa una conducta de autor de un delito, as como la
aplicacin de la pena correspondiente. Por otro lado, en ltima instancia, si lo
determinante de la autora delictiva no fuera la realizacin formal de los tipos, sino el
efectivo dominio del hecho por el agente, incluso al margen los lmites formales de
aqullos, la legalidad del delito y de la pena, al no quedar absolutamente subordinada a
la descripcin tpica y a la pena correspondiente, volvera a perder estabilidad, aunque
ahora en favor de la posibilidad de reprimir algo como autora delictiva al margen de los
contornos descriptivos de las figuras legales de los delitos. Dice tambin Nuez, un
ejemplo muy claro de esto, en lo que atae a la configuracin extra-tpica de la autora,
constituye el caso del malhechor que traz el plan sceleris y reparti actuaciones entre
sus secuaces, mientras que l, en el momento del hecho, se limit a permanecer como
un simple concurrente entre el pblico del negocio asaltado, con la exclusiva finalidad
de dejar correr el robo o suspender su ejecucin, mediante una seal convenida, si
apareca alguna circunstancia adversa o imprevista. No resulta difcil advertir, sin
embargo, que nada de lo que el malhechor hizo equivale a tomar parte en el proceso
mismo de ejecucin del robo, pues no se apoder de nada ni ejerci violencia en las
personas o fuerza en las cosas, ni auxili o cooper con aportes materiales integradores
del apoderamiento o de la violencia o de la fuerza. Lo que hizo el malhechor que tuvo el
dominio mental del hecho, fue cooperar intelectual y materialmente para que los
secuaces realizasen las caractersticas del tipo del robo, tal como sucedi (NUEZ,
1999, 246, nota 28).
Pero luego se expide diciendo: El dominio del hecho, sea que se mire como el
poder de decisin sobre la ejecucin o no del delito, sea que se considere como el poder
de moldear esa ejecucin, es perfectamente compatible con las ideas de auxilio y de
cooperacin que caracterizan la complicidad de acuerdo con los artculos 45 y 46 del
Cdigo penal. El facilitar un arma o una escalera para que se cometa un robo, puede
resultar decisivo para que el robo se realice o no, o para que se realice del modo como
se lo ha ideado o querido realizar. El campana que fue encargado de dar una seal de
alarma si fuere necesario, que desconoca el objeto y el modo del plan delictivo, tuvo el
dominio de la realizacin del delito a pesar de que, no habiendo dado esa seal, slo fue

un espectador muy limitadamente interiorizado e interesado en el delito (NUEZ, 1999,


247; 1988, 194).
La teora del dominio del hecho, a nuestro modo de ver, considerada en los
lmites del lenguaje jurdico -mtodo propio de la dogmtica argentina- hubiera ganado
en claridad, adecuando el problema de la participacin criminal, a la teora de la
causalidad tpica.
Por otra parte, no nos parece terminante acordarle al campana, por citar uno de
los ejemplo, el dominio del hecho, estricto sensu. Lo que el campana garantiza y slo
a medias, es la impunidad del hecho, mas no la consumacin del delito. Y tanto no la
garantiza, que an cuando desempease eficazmente su tarea, no puede salvar a los
otros partcipes de la sustraccin de una eventual sorpresa en el interior de la vivienda
seleccionada para llevar a cabo el desapoderamiento. Pero tambin puede desistir de su
colaboracin y enterarse luego, que sin su ayuda el robo se consum exitosamente; o
bien, que siendo apresado en su funcin, los cacos puedan conseguir la impunidad,
escapando por los fondos del lugar del hecho. De tal modo entonces, determinar si la
funcin del campana es, en el proceso ejecutivo del delito, un aporte indispensable o
no, es un juicio que se deber realizar con posterioridad al hecho, en el caso concreto.
No es posible, consecuentemente, rotular su actividad de antemano.
A.4. Teora de la causa tpica
Siguiendo a Beling seala Soler, no existe propiamente un problema de
causalidad, sino que la cuestin se resolver en cada caso, en la operacin de
subsuncin del hecho a la figura, por medio de una operacin de interpretacin de la ley
y especialmente del sentido del verbo (SOLER, 1987-I, 368 y nota 36).
En relacin a la teora de la accin humana, seala el maestro que para la
causalidad que interesa a las ciencias del espritu, el hombre es la fuente nica de
causalidades relevantes (SOLER; 1987-I, 370). El hombre hace algo que las ciencias
ciegas no hacen, ensea Soler: se sirve de ellas. Por eso es errado plantear el problema
desde un punto de vista fsico. La accin del hombre, como proceso productor, es
cualitativamente distinta, porque en ella se suman todos los factores externos que el
hombre puede dominar. La consecuencia es que se le impute un resultado a su causa
nica, aunque ese resultado provenga de la mezcla de su accin con otros elementos

naturales, en cuanto esos elementos hayan sido dominados o hayan podido ser
calculados por el sujeto (SOLER, 1987-I, 371).
Nuez denomina a su visin particular de la teora de la causalidad La tesis
correcta, partiendo de la base ineludible de teora jurdico-penal de la relacin de
causalidad cual es la teora de la equivalencia de las condiciones. Sin su aporte, sostiene
el citado autor, no habra sido posible individualizar cules son los coeficientes de un
resultado, vale decir, las condiciones que, en su totalidad, lo producen mecnicamente.
Empero, es el tipo penal el que le indica conceptualmente al intrprete cul de esas
condiciones se adecua a la relacin causal propia del hecho social captado por la ley
(NUEZ, 1999, 129).
En materia de causalidad, sostiene Nuez, la tarea del tipo penal no va ms all
de esa funcin selectiva. El examen de la eficiencia mecnica del coeficiente causal
seleccionado por el tipo, corresponde a las ciencias naturales. No es el derecho, sino la
ciencia mdica la que decide si tiene eficiencia mortal la lesin que, en el caso concreto,
constituye el comportamiento al que alude la relacin causal tpica (NUEZ, 1999,
130).
Desde nuestro punto de vista su contribucin ms significativa, fue la
incorporacin de la teora de las concausas en el estudio de la causalidad. Nuez
establece reglas generales de interpretacin, elaboradas a partir de la casustica del
Proyecto Tejedor, tomada a su vez del art. 143 del Cdigo de Babiera. Con ellas y el
apoyo de la jurisprudencia nacional, desarrolla su tesis correcta.
Dice Nuez: Lo que en este punto decide es slo el examen de la conexin fsica
entre la conducta y el resultado y el lmite de la imputacin causal se encuentra cuando
el resultado se ha debido al efecto inicial o a la interferencia de otro curso causal
independiente concausa, vale decir, que le ha impreso sus propias caractersticas al
proceso causal (NUEZ, 1976-I, 270).
Concordantemente seala Fierro: Es evidente que para una teora como la que
estamos examinando, que propugna el reconocimiento de la calidad causal solamente a
aquella condicin que regularmente produce un resultado, cuando media una
interrupcin significativa del curso causal debido a la interferencia de otro proceso de la
misma naturaleza, pero de diferente origen, debe concluir que, en tales supuestos, el
resultado acaecido no ha sido una consecuencia regular de la accin del sujeto que se

analiza y, por ende, debe excluirse respecto de l la imputatio facti, pues han sido
circunstancias ajenas a la accin del sujeto las que han ocasionado el efecto finalmente
producido circunstancia que nos conduce al caso fortuito- ello a condicin, claro est,
de que efectivamente el resultado no pueda ser atribuido como una consecuencia
probable, como ocurre en las hiptesis en las que diferentes condiciones preexistentes o
concurrentes coadyuvan a la modificacin del mundo exterior, no pudiendo afirmarse
que hubo all una modificacin del nexo causal original, pues dichas condiciones no son
enteramente independientes y desvinculadas, sino que se trata de circunstancias que
facilitan o potencial el curso impreso por el agente (FIERRO, 2002,249).
Existe concausa o interferencia de un curso causal independiente, seala el
citado autor, si el resultado proviene de un curso causal cuya gnesis es independiente
de la condicin puesta por el agente. Tales son:
a) La condicin preexistente desenvuelve su propio curso causal no
desarrollado por la accin del agente. Para ilustrar la idea, Nuez transcribe el art. 11,
primer prrafo del Ttulo I, Libro I, Segunda Parte del Proyecto Tejedor donde se
establece: Que la muerte ha sido el resultado de una causa que exista en el momento
de la herida y que no ha sido desarrollada por sta. Luego acompaa concordante
jurisprudencia: Fallecimiento a raz de una enfermedad pulmonar preexistente al hecho
del responsable; Si el proceso gangrenoso no tuvo su origen en la lesin inferida por el
agente, sino en una inyeccin puesta antes o en el estado propio del organismo de la
vctima, no favorecido por el traumatismo (NUEZ, 1976-I, 271 y nota 186).
Por consiguiente, seala Nuez, no representa una concausa la condicin
preexistente cuyo proceso causal propio fue incitado por la conducta del autor, que
desenvolvi o apur su curso. Luego cita la regla general establecida en el Proyecto
Tejedor (nota al art. 11, Ttulo I, pargrafo 1, Libro I, Parte primera) que dice: Si las
violencias del autor no hubiesen hecho ms que precipitar la muerte de la persona
enferma; si el sncope letal fue determinado por la lesin no mortal que rompi el
equilibrio de la actividad cardiaca seriamente comprometida por la vctima. A
continuacin resume la jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires que en
fallo dividido resolvi por mayora: Si la operacin con anestesia clorofrmica, exigida
por la lesin carente de gravedad como para determinar la muerte, produce un shock
post-operatorio mortal debido a la afeccin cardiaca preexistente. En disidencia:

Tratndose de una persona que padeca de un vicio o lesin orgnica pudo ser operada
emplendose medios menos txicos, cuyo uso no habra afectado mayormente los
rganos vitales, como el ter local, la raqudea, etc. (NUEZ, 1976- I, 272 y nota 187).
b) La condicin concomitante que desenvuelve su propio curso causal con
exclusin del efecto causal de la conducta del agente. El solo hecho de la
concomitancia de la conducta inidnea del autor para producir el resultado, con otra
condicin, humana o no, que lo produjo, no la convierte en causa de ese resultado,
aunque entre ambas exista una relacin puramente objetiva de ocasin o motivo, por
ejemplo, el peligro comn para los bienes surgido a causa del fuego pegado por un
tercero

que

consumi

al

prendido

por

el

agente;

el

error

engendrado,

concomitantemente con la mentira del agente, por los artificios independientes de un


tercer estafador; la muerte causada por el disparo del tercero antes de que se
desenvolviera el curso causal por envenenamiento atribuible al agente (NUEZ, 1976-I,
273 y nota 188).
Una condicin de esta especie slo se puede vincular a la responsabilidad por el
resultado de la condicin concomitante independiente, mediante los principios de la
participacin criminal (comunidad subjetiva del hecho). No constituyen resultados
atribuibles a condiciones concomitantes independientes, sostiene Nuez:
1. Ni las modalidades o complicaciones propias del curso causal desenvuelto por
la conducta del agente. Verbi gratia: Las infecciones y agravaciones mortales propias de
ciertas lesiones: infeccin tetnica; septicemia; erisipela; gangrena; complicacin mortal
bronco pulmonar de las lesiones traumticas (NUEZ, 1976-I, 273 y nota 189).
2. Ni las modalidades o complicaciones del curso causal debidas a las
particulares circunstancias de lugar, tiempo u ocasin en que se desenvolvi el mismo y
cita la regla consagrada al efecto en el Proyecto Tejedor (art. 10, Ttulo I, pargrafo 1,
Libro I, Parte 2): La apreciacin judicial del carcter mortal de una lesin o herida no
depende de saber si ha causado la muerte en razn de las circunstancias en que ha sido
inferida. Por ejemplo: Humedad y fro del lugar que desenvuelven la complicacin
mortal de la lesin; Fuego que slo en razn del viento del lugar produce un peligro
general para los bienes. El engao no es sino una mentira carente en s misma de la
calidad de medio estafatorio- que adquiere poder engaador importante para la ley slo
en razn de las particulares circunstancias del caso (NUEZ, 1976-I, 273 y nota 190).

3. Ni las modalidades o complicaciones del curso causal no evitados por la


omisin de un tratamiento adecuado del mismo, como sera el caso de muerte por
anemia, a consecuencia de hemorragia por falta de auxilio, en un establecimiento de
campo; error de diagnstico y falta total de teraputica apropiada en una fractura de
esternn que produce la muerte por bronconeumona total; omisin de una oportuna
intervencin quirrgica en un caso de muerte por peritonitis causada por lesin
penetrante de abdomen (NUEZ, 1976-I, 274 y nota 181); incluso la conducta
inadecuada de la propia vctima (NUEZ, 1976-I, 274).
c) La condicin superviniente que no es una secuela del curso causal
desenvuelto por la conducta del agente. Fsicamente no existe razn para poner a cargo
de alguien las consecuencias de un nuevo curso causal que no tiene su gnesis en su
propia conducta. Cita la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
segn la cual, para la procedencia de la concausa se requiere que el factor
desencadenante de la muerte sea extrao a la accin inicial del agente. En relacin al
homicidio con motivo u ocasin de robo (art. 165), los tribunales han excluido la
relacin causal entre los actos del robo y la muerte: Si la vctima, despus de ser herida
levemente por el ladrn, al apartarse del lugar del hecho, por una causa independiente
de la lesin, cae al suelo y se disloca la columna vertebral y a raz de esto muere; Si la
vctima del robo, que qued desvanecida en la vereda, es atropellada y matada por un
tranva al pretender cruzar la calzada despus de recobrarse. En materia de resultados
mortales los tribunales han resuelto: Que la muerte de la criatura no debe atribuirse ni a
su expulsin del seno materno por la introduccin de una sonda, ni al abandono del
feto viable en un balde durante varias horas, si el nio expir por asfixia al ser
arrojado luego a un pozo negro; Que los golpes de puo aplicados por el autor no deben
ser considerados la causa del sncope mortal si la vctima, que padeca una dolencia
crnica al corazn y tena ochenta aos, despus de recibirlos conserv la plena
posesin de sus funciones psicomotrices y cay en sncope recin diez minutos despus,
luego de haber luchado con terceros al pretender stos impedir que reaccionara contra el
autor y queda la duda acerca de si la lucha o los golpes iniciales produjeron el shock
emocional; Si la herida slo exiga la laparotoma exploradora que comprob que
aqulla no lleg a la cavidad, quedando en el peritoneo y el cirujano por s y sin

necesidad abri el abdomen y seccion el apndice, la muerte por peritonitis, debido a la


penetracin de cogulos de sangre en la cavidad abdominal, debe atribuirse a la nueva
causa representada por la intervencin innecesaria (NUEZ, 1976-I, 274 y nota 193).
Tienen su gnesis en la conducta del agente y, por consiguiente, son secuelas del
curso causal atribuible a aqul, las consecuencias de las nuevas condiciones exigidas
por dicho curso causal. En los delitos de sangre, seala el citado autor, representan un
ejemplo los riesgos y consecuencias de las intervenciones quirrgicas impuestas por las
lesiones inferidas a la vctima (NUEZ, 1976-I, 274 y nota 194).
Concordantemente seala Fierro, tampoco debe considerarse como una
concausa que desva la relacin causal puesta en marcha por el sujeto aquel curso
autnomo y sobreviviente que se suma al original desencadenado por el autor; pero que
no altere el resultado que igualmente se hubiera de no haber ocurrido este ltimo. Esto
ocurre por ejemplo, expresa el citado autor, si Juan atropella con su automvil a Pedro
infirindole mltiples lesiones gravsimas y, siendo trasladado al hospital en estado
desesperante, se produce en el centro asistencial un corte de energa que impide
brindarle en plenitud toda la atencin requerida, falleciendo inmediatamente despus el
peatn atropellado. Tampoco en este supuesto puede afirmarse que el desperfecto
elctrico haya alterado el desarrollo regular de la relacin causal inicialmente
desencadenada. El desperfecto elctrico, en todo caso, frustr la accin contraria
tendiente a impedir con mayores o menores probabilidades de xito- el aludido proceso
causal original (FIERRO, 2002, 250).
d) La simple concurrencia de otro curso causal eficiente no excluye la del
imputable al agente, si el resultado tambin se produjo con arreglo al curso causal
propio de sta (NUEZ, 1976- I, 275).
Por su parte, aade Fierro, Jimnez de Asa citando a Von Liszt introduce una
distincin: Ahora bien, puede hablarse de una nueva serie causal, pero no de
interrupcin de causalidad. Aqulla se presenta, como dice Von Liszt cuando la
supresin del movimiento corporal no hubiera modificado en nada el resultado. Y
agrega: Esto ocurre, especialmente, cuando el resultado, al cual se diriga la
manifestacin de la voluntad, fue ocasionado por una nueva serie de causas
independientes. Esta serie causal no debe haber sido provocada ni tenida en cuenta por
el primer agente As hemos de decidirlo, sin que sea correcto hablar de interrupcin

de la serie de causa. Tal afirmacin, sostiene Fierro, es vlida particularmente desde


una perspectiva que enfoca la cuestin desde el punto de vista de la imputacin en lugar
de una causalidad estricta (FIERRO, 2002, 251).
A.5. Teora de la imputacin objetiva
El tratamiento de esta teora en el mbito propio del problema de la causalidad,
define nuestra posicin respecto a la materialidad, utilidad y finalidad que le asignamos
en el estudio sistemtico de la teora del delito.
Esta teora, sali contemporneamente del letargo al cual la haban relegado los
vaivenes doctrinarios, transformndose segn Schnemann- en el tema dogmtico ms
intensamente discutido en los ltimos veinte aos por la ciencia jurdico-penal alemana
y tambin por la ciencia jurdico-penal europea. Esta teora, sin embargo, no aborda
aspectos concretos bien definibles ontolgicamente, sino que se derrama por numerosos
y variados mbitos heterogneos, sea desde el punto de vista ontolgico o del
normativo, tanto as que en Alemania es considerada por muchos como una categora
sistemtica fundamental (FIERRO, 2002, 379).
Muy sucintamente, relata Fierro, el origen de la teora se remonta al filsofo del
derecho natural Pufendorf y es Hegel el que pone los cimientos de la construccin para
quien imputar (cargar algo objetivo en la cuenta del sujeto) deba ser algo acotado, pues
la multiplicidad de los cursos causales, slo era posible atribuirle aquello que poda ser
considerado como algo propio. Segn Schulz, deben considerarse las afirmaciones de
Von Bar, que fue el primer dogmtico que habl en 1871 del riesgo permitido,
destacando que la vida exige un cierto riesgo y reglas que establezcan medidas de
precaucin, pero que, si son exageradas, stas limitarn las posibilidades de desarrollo
de las empresas comerciales e industriales, debindose admitir que hay ciertas
actividades peligrosas pero que son necesarias para la vida (FIERRO, 2002, 380). Este
criterio, sostiene el citado autor, fue compartido tambin por Von Kries, autor que
afirma, al igual que aqul, que deben tolerarse riesgos previsibles debido a la
prevaleciente utilidad social de esas actividades. En esta escueta indagacin de los
antecedentes, afirma Fierro, se llega a los aportes de Larenz, Honig y Engisch, quienes
trataron de revisar y replantear las ideas de Hegel filsofo que bsicamente sostena

que a cada persona slo se le puede imputar aquello que puede ser considerado como
su obra (FIERRO, 2002, 381 nota 4).
Tambin hay que computar un trabajo de Welzel seala Fierro, elaborado en
1939, que coadyuva a la obtencin de algunas conclusiones que hoy se sostienen. Entre
los aos 1950 y 1960, la imputacin objetiva estuvo vinculada a la teora objetivo-final
de la accin como teora de la accin tpica, que se denomin luego concepto social de
la accin (FIERRO, 2002, 381).
Larenz, contina el relato Fierro, con todo acierto, en pleno apogeo del llamado
dogma causal, enfatiz que el problema que interesa en definitiva al derecho no es
otro que el de la determinacin del nexo existente entre la accin del sujeto y el
resultado por l producido. Tal cuestin, jurdicamente, es ms un problema de
imputacin que de estricta causalidad, siendo por ende necesario deslindar ambas
categoras mas, no obstante, Larenz tambin opina que esa afirmacin de base ofrece en
el plano dogmtico la posibilidad de captar el ncleo central de las viejas teoras de la
interrupcin del curso causal referidas a los casos englobados por la teora de la
prohibicin de regreso supuestos en los que con relacin con quien acta en primer
trmino no se interrumpe el nexo causal, pero s la imputacin objetiva (FIERRO, 2002,
381, nota 5).
Por su parte, sostiene Fierro, Honig afirm an ms la tesis de Larenz, al agregar
que slo puede ser relevante aquel resultado que, siendo consecuencia de un
comportamiento humano que ha generado efectos causales, lo haya sido en tanto su
autor haya perseguido alguna meta y controlado el curso causal desencadenado
(FIEERO, 2002, 381, nota 6).
Pero es prcticamente en 1970, concluye el citado autor, cuando Roxin, con su
trabajo presentado en el libro homenaje a Honig, da el paso decisivo al introducir el
criterio de la creacin de un riesgo jurdicamente relevante de una lesin tpica del bien
jurdico. Con ello reuni, en un concepto abarcador, los tres enfoques que un tanto
dispersamente haban elaborado Honig, Engisch y Welzel y es as que hoy es un
concepto dominante en la doctrina alemana que un resultado slo ser imputado
objetivamente cuando se ha realizado en l el riesgo jurdicamente no permitido creado
por el autor (FIERRO, 2002, 382, nota 9).

La trama que desencaden esta arrebujada discusin doctrinaria fue el llamado


caso de la tormenta, en que alguien manda a otro a un bosque durante una tempestad,
con la esperanza de que sea alcanzado por un rayo, lo que efectivamente sucede. El
intento de provocar la muerte mediante la cada de un rayo, dice Honig, no crea un
riesgo mensurable de lesin del bien jurdico, falta aqu la posibilidad objetiva de
perseguir el resultado: La conducta humana causante del resultado slo es
jurdicamente relevante dice Honig- si se la puede concebir como dispuesta finalmente
con respecto a la produccin o evitacin del resultado. En consecuencia, slo con la
posibilidad objetiva de perseguir que ha de ser aadida a la causalidad hay base
suficiente como para considerar jurdicamente significativa a la conducta humana. Esta
posibilidad objetiva de perseguir el resultado es, en Honig, la clave para fijar el marco
de la imputacin objetiva (SANCINETTI, 1998, 186).
Este principio conduce a admitir la relevancia de los cursos causales
hipotticos5, pues el curso que realmente causa es considerado atpico al compararlo
con otro curso en marcha que, ex ante, era superior (o igual) al otro curso. Gran parte de
la argumentacin de la obra de Samson, sobre los cursos causales hipotticos, fue
desarrollada sobre la base de ejemplos y argumentos aislados de Roxin, relativos a la
reduccin del riesgo (SANCINETTI, 1998, 197).
Dejando de lado la circunstancia de que en aplicacin de esta teora puede
resultar imputado de Homicidio calificado, sin prurito alguno, por ejemplo, el marido
que aconsej a su esposa a viajar en avin por ser ms veloz, a sabiendas del riesgo que
este medio de transporte significa, si por un curso causal hipottico, el avin llegase a
caer, es saludable mantener el quicio lgico de la cuestin y al mismo tiempo
reconsiderar que a la hora de buscar antecedentes de la actual construccin de la
imputacin objetiva, seala acertadamente Fierro, bien se pudo reparar en las
luminosas pginas que Carrara le dedica en el siglo XIX al tema en su clebre
Programa de derecho criminal, en donde desarrolla la imputatio facti, la imputatio juris
y la imputatio legis, autor que cita como fuente de sus afirmaciones las opiniones de
Pufendorf, Kleinschrod, Nani, Woltaer, Vosmaer, Martn y Mittermaier (FIERRO, 2002,
384) cuya claridad expositiva invitamos a disfrutar.

Lo destacado es nuestro.

IV. Caso fortuito y fuerza mayor


En relacin a la ubicacin sistemtica del tema no encontramos en doctrina un
criterio rector sobre el particular; as por ejemplo Soler lo considera al tratar los
aspectos negativos de la accin (en forma conjunta con la violencia vis absoluta- y la
coaccin vis compulsiva-), toda vez que designa caso fortuito a la modificacin de un
estado de cosas como efecto o consecuencia de fuerzas naturales, aunque stas hayan
afectado o alcanzado a un ser humano (SOLER, 1978-I, 338); para Orgaz aunque le
atribuye la capacidad de manera absoluta la relacin de causalidad entre el agente y el
dao (ORGAZ, 1974, 136), lo analiza en el entorno del estado de necesidad y tambin
en la culpa ajena (ORGAZ, 1981, 257); Fierro ubica el tema inserto en los problemas
concernientes a la causalidad y le dedica un captulo completo (Captulo V).
El anlisis que tendr lugar a continuacin, sealar nuestra posicin al respecto.
La ley civil define el caso fortuito como el que no ha podido preverse, o que
previsto no ha podido evitarse6. En la nota al artculo Vlez dice: Los casos fortuitos o
de fuerza mayor son producidos por dos grandes causas: por la naturaleza o por el
hecho del hombre. Los casos fortuitos naturales son, por ejemplo, la impetuosidad de
un ro que sale de su lecho, los terremotos o temblores de la tierra, las tempestades, el
incendio, las pestes, etc. Mas los accidentes de la naturaleza no constituyen casos
fortuitos, dice Troplong, mientras que por su intensidad no salgan del orden comn. No
se debe por lo tanto calificar como caso fortuito o de fuerza mayor, los acontecimientos
que son resultado del curso ordinario y regular de la naturaleza, como la lluvia, el
viento, la creciente ordinaria de los ros, etc.; pues las estaciones tienen su orden y su
desarreglo, que producen accidentes y perturbaciones que tambin traen daos
imprevistos.
Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, aade Vlez, como la guerra,
el hecho del soberano o fuerza de prncipe, como dicen los libros de Europa. Se
entienden por hechos del soberano los actos emanados de su autoridad, tendiendo a
disminuir los derechos de los ciudadanos. Las violencias y las vas de hecho de los
particulares, no se cuentan en el nmero de los casos de fuerza mayor, porque son
delitos y como tales estn sujetos a otros principios que obligan a la reparacin del mal
que causen.
6

Cdigo Civil, art. 514.

En opinin de Fierro resulta necesario realizar las distinciones existentes entre


ambas figuras, pues las dos no pueden ser fundadas con idnticas razones y se
pronuncia a favor del enfoque objetivo del tema que ubica tanto el caso fortuito y la
fuerza mayor como una hiptesis de falta de accin, en la que el componente causal
juega un papel de significativa gravitacin (FIERRO, 2002, 316).
Para Orgaz el art. 514 define el caso fortuito, en trminos muy generales,
definicin que corresponde tambin a la fuerza mayor, que el Cdigo no intenta definir
porque, conforme a la doctrina tradicional, se trata de una sola y misma figura, estando
ambos sometidos al mismo rgimen en todo lo relativo a su concepto, sus condiciones y
sus efectos (ORGAZ, 1981, 257).
El primer tramo de la eximente en estadio, sostiene Fierro, reside en el caso
fortuito propiamente dicho, esto es, con arreglo al texto de nuestro art. 514 del C. Civil,
aquello que no pudo ser previsto y cabe agregar- por ello no pudo ser evitado. Resulta
claro, sostiene el citado autor, que la imprevisibilidad determina la inevitabilidad, pero a
su vez, en gran parte de los supuestos aunque no siempre, la imprevisibilidad es
producida por una ignorancia admisible y compartida por la enorme mayora, esto es, la
ausencia absoluta de conocimientos acerca de uno o varios cursos causales que
desembocan en un suceso lesivo para alguien (FIERRO, 2002, 316).
Orgaz asigna al caso fortuito y a la fuerza mayor, los siguientes caracteres:
a) Inevitable: sea porque no pudo preverse, sea porque, aunque previsto o
previsible, no pudo ser evitado. La posibilidad de que el suceso se produzca
(previsibilidad) no debe ser, sin embargo, tan pequea que no hubiese hecho abstenerse
del acto a los hombres que obran con conciencia de su deber. Se trata ms bien, de una
probabilidad normal, si bien esto ha de juzgarse conforme a las especiales
circunstancias del caso (art. 902 C.C) (ORGAZ, 1981, 259).
b) Extraordinario o anormal, pues solamente con tal carcter puede no ser
reprochable la falta de previsin o de evitacin del dao: no basta, por tanto, la
dificultad, as sea muy grande, en que se encontr el responsable, sino la imposibilidad
de ello, a juzgar de acuerdo con las circunstancias: As no son casos fortuitos, en
general, una tormenta de mucha intensidad, pero no excepcional la cada de ramas de un
rbol por efecto de un viento muy fuerte, pero no irresistible; una lluvia abundante, pero
no inslita; etc. An si el hecho es extraordinario, sostiene el citado autor, y como tal,

imprevisible e inevitable, existe culpa cuando el agente no toma las precauciones


indispensables para evitar las consecuencias perjudiciales (ORGAZ, 1981, 259).
c) Ajeno al presunto responsable, en el sentido de que el dao no hubiese
ocurrido por su culpa (art. 513 C.C.) o su dolo: por ejemplo, si el dueo de un
automvil lo dej estacionado en un lugar con pendiente, sin frenos o con stos en mal
estado y un sbito viento provoc su deslizamiento y su choque con otro vehculo, el
dueo sera responsable. Este es uno de los supuestos comprendidos, de antiguo, en la
expresin casus vel dolo vel culpa determinatus(ORGAZ, 1981, 260).
d) La inevitabilidad del suceso que constituye el caso fortuito, debe ser
absoluta, esto es, concerniente a cualquier persona colocada en la misma situacin del
responsable, y no slo a ste y a sus condiciones particulares. Si as no fuese, el caso
fortuito perdera su objetividad y quedara dependiendo de las circunstancias personales,
variables de un sujeto a otro (ORGAZ, 1981, 260).
e) Exterior a la actividad de la cosa: Citando a Josserand, Orgaz sostiene: Por
este carcter de exterioridad el caso de fuerza mayor se opone, no solamente a la culpa,
sino tambin al caso fortuito, es decir, al acontecimiento annimo que se produce en el
interior de la empresa, de una manera ms general, al interior del crculo obligatorio y
particularmente se opone al accidente profesional. Luego aade: El hecho exterior
excusa, el interior no (ORGAZ, 1981, 261 y nota 61).
En lo concerniente a la fuerza mayor, sostiene Fierro, la nota de la previsibilidad
puede o no estar presente, pues lo que cuenta no es ella, sino el carcter de irresistible
que tiene el curso causal desencadenado que doblega las posibilidades que el sujeto
tenga de oponerse a las fuerzas naturales que lo obligan a actuar produciendo daos a
terceros. A diferencia del casus7, afirma el citado autor, aqu es la irresistibilidad la que
produce la inevitabilidad del acontecimiento daoso. Nuestra dogmtica penal discute si
el obrar violentado por una fuerza fsica irresistible a que se refiere el art. 34 inc. 2
del C. Penal, es exclusivamente de origen humano o, por el contrario, tambin incluye la
que proviene de la naturaleza. Coincidimos en este aspecto con la posicin asumida por
Pessoa, confirme Fierro, y que tambin es compartida por Zaffaroni quienes participan
7

Que opera preferentemente en el campo objetivo de la causalidad, antes que en el subjetivo de la


culpabilidad y existen estrechas relaciones entre aqul y las concausas, pero resulta excesivo afirmar que
el casus excluye la relacin causal y ello en modo alguno ocurre: el curso causal anormal est ah, nada
ms que el hombre lo desconoce debido a esa ignorancia no lo maneja y por ello ese resultado producido
por el sujeto no puede serle imputado jurdicamente como consecuencia de su accin.

de la idea de que no existe motivo para restringir el origen de la fuerza fsica irresistible
al actuar humano. Agregamos nosotros, concluye el citado autor, que la ley penal regula
aqu conjunta, pero parcialmente, el equivalente civil tratado en la parte final del art.
514 del C. Civil, adems por cierto, de la tradicional violencia o vis absoluta (FIERRO,
2002, 319 y notas 55 y 56).

V. Formas del comportamiento delictivo


A la lesin a un bien jurdicamente protegido mediante amenaza penal, puede
llegarse a cabo de distintas maneras, a saber: Mediante una determinada actividad
(accin); una determinada inactividad (omisin).
A. Delitos de comisin (cuyo desarrollo terico se ajusta a los principios
generales expuestos precedentemente).
B. Delitos de omisin
La omisin en sentido propio, implica un dejar de hacer algo que la ley penal
ordena bajo amenaza penal. Desde el punto de vista filosfico, los delitos de omisin
plantean un debate interesante si los relacionamos con el principio ex nihilo nihil fit (de
la nada, nada puede surgir).
Pero si la omisin es considerada desde un enfoque normativo y, ms
especficamente, como un no hacer algo debido y exigido por la ley, entonces la
imposibilidad lgica derivada del ex nihilo fit (que tiene su origen en un punto de
partida fsico-natural que la rechaza por considerarla puramente intelectual y
artificiosa), pierde su significacin y, por otra parte, cobra toda su fuerza el verdadero
sentido, reiteradamente sealado, de que antes de encontrarnos frente a una relacin
causal estamos en presencia de una relacin imputativa, mediante la cual el derecho
enlaza una situacin determinada con el incumplimiento de una obligacin que le era
concretamente exigible al sujeto (FIERRO, 2002, 369).
No se trata entonces de cualquier omisin sino de una omisin penalmente tpica
que es, como dice Nuez, una conducta contraria a un mandato implcito de la ley penal
de realizar una accin. Se trata en realidad, de la omisin de realizar la accin ordenada
por la ley penal (delicta omisiva) (NUEZ, 1999, 131)8.
8

En el Tratado, (I, 246) NUEZ cita como ejemplos las figuras del Abandono de personas (art. 108 C.P.);
Omisin ilegal de actos del oficio (art. 249, C.P.); Denegacin de auxilio (art. 250 C.P.); Denegacin y
retardo de justicia (arts. 273 y 274, C.P.) y la Omisin de denuncia (art. 277 n 1, letra d C.P., t.o. segn

La criminalidad de la omisin no requiere un resultado y su castigo procura


mantener el orden jurdico mediante la realizacin de conductas socialmente
beneficiosas (NUEZ, 1999, 131; 1976 I, 246).
Una inactividad indeterminada no puede ser reprimida como omisin
tpicamente penal como sucede en los casos de olvido en los cuales la falta de actividad
puede resultar ajena a un efecto impulsivo voluntario (NUEZ, 1999, 131).
La expresin delitos de olvido, seala Soler, es equvoca en cuanto parecera
admitir que el acto punible en tales casos consistira en el olvido mismo, esto es, en un
estado psquico en el cual difcilmente ser dable encontrar contenido reprochable. En
verdad, tal expresin deriva de cierta consideracin ms psquica que jurdica del hecho.
Si todo sistema de derecho, ensea el maestro, se compone de normas que unas veces
prohben y otras veces mandan, ciertamente que no hay razn vlida para construir para
esa segunda clase de normas un derecho penal especial y apartado de los principios
comunes, entre otros, el de culpabilidad (SOLER, 1987 I, 382).
La inactividad y de esta manera la omisin, es propia del agente cuando en el
momento del hecho, aqul tuvo la posibilidad de desenvolver libremente el impulso
voluntario hacia la accin ordenada por el respectivo tipo legal (NUEZ, 1999, 131).
En la omisin, dice Soler, as como se invierte la relacin causal y en vez del
acto cometido se juzga el acto esperado, as tambin, en vez de hablarse de
voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a la posibilidad de haber querido el
acto esperado: Si esa posibilidad no ha existido, tampoco hubo omisin (SOLER, 1987
I, 382).
La pretendida relacin causal existente en una omisin slo podra ser inferida
de un modo hipottico, es decir, nicamente partiendo de un supuesto consistente en una
exigencia previa, para as poder conectar el castigo u otra consecuencia jurdica que se
vincule con la omisin de cumplimentar dicha obligacin legalmente impuesta. Por
tanto, ella slo tiene una existencia normativa que se apoya en un deber de actuar
positivo, en una accin que es previamente exigible por haber sido dispuesta con
anterioridad por el ordenamiento jurdico y no es en el caso concreto- empricamente
verificable sino que se trata de una relacin meramente conjetural derivada de la razn y

Ley 25.815, B.O.N. 01/12/03).

de la experiencia. En otras palabras se trata claramente de una relacin imputativa y no


de una verdaderamente causal (FIERRO, 2002, 369).
Novoa Monreal rechaza la idea de hablar de causalidad en los delitos propios de
omisin, ya que, en esta clase de infracciones, la verdadera causa del resultado tpico
debe buscarse normalmente en procesos causales ajenos al sujeto, toda vez que
provienen de otras fuerzas o energas propias de la realidad circundante. En virtud de
ello, debemos referirnos a un vnculo de evitacin, lo cual significa que en estos
delitos propios de omisin con resultado, ha de comprobarse mediante una apreciacin
hipottica si, de haberse cumplido con el hacer debido por el sujeto omitente, el
resultado tpico no hubiera ocurrido conforme a una muy alta probabilidad, lindante con
la seguridad (FIERRO, 2002, 372. Lo destacado es nuestro).
C. Delitos de comisin por omisin
Tambin llamados de omisin impropia, son aquellos en los cuales un
resultado delictivo se atribuye a un comportamiento omisivo (NUEZ, 1999, 133).
En estos casos el delincuente substituye su actividad por la eficacia causal de
fuerzas exteriores, cuyo desarrollo lleva al resultado ilcito que puede y debe impedir.
Lo punible no es la omisin en s misma; lo es cuando ella se ha hecho un medio para
cometer (SOLER, 1987 I, 383).
El derecho obliga a determinadas personas a la concreta proteccin de bienes
jurdicos ajenos: a los padres, a la tencin de sus hijos menores; a los mdicos y
enfermeras, al cuidado de los pacientes a su cargo; a los agentes policiales, la proteccin
general de la ciudadana; a los bomberos, el auxilio y salvamento de bienes y personas
afectadas por incendios u otras catstrofes, etctera. La doctrina moderna llama a esas
personas como garantes, tratndose de sujetos a quienes el orden jurdico coloca en
una posicin de garanta y les impone un especial deber de actuacin con relacin al
bien cuyo cuidado se encuentra a su cargo. En las situaciones en las que media una
omisin de su actuar debiendo y pudiendo hacerlo-, tal omisin se reputa como
equivalente a la comisin del resultado: La madre que deja de amamantar a su pequeo
hijo que fallece por inanicin, para la ley, ha causado o, mejor dicho, cabe imputarle el
resultado muerte del infante, aun cuando, en realidad y como lo destaca Dulop, el
mdico forense nos dir que la causa de la muerte del nio fue un cuadro de

deshidratacin profunda, con insuficiencia real aguda y posterior paro cardiorespiratorio, etctera. En dicha descripcin la accin de la madre es totalmente ajena,
inexistente, pero ser reputada como tal pese a no serlo en la realidad. La omisin
impropia, por tanto, consiste en producir, por medio de una omisin, el resultado
previsto por un tipo penal al que generalmente por medio de una accin. El motivo del
reproche penal no reside en la simple omisin, sino que mediante ella no impidi un
resultado que poda y deba legalmente haber evitado y, por tanto, la concreta actuacin
le era exigible (FIERRO, 2002, 374).
Allanar las dificultades presentadas por los delitos de esta naturaleza, demand
la bsqueda de soluciones orientadas entre otras, hacia el principio de la accin
esperada. Este principio traslada el problema de la relacin causal entre la omisin y el
resultado, a la relacin de ste con la accin que jurdicamente estaba obligado a
realizar el autor, y que omiti: La omisin es causal si el resultado desaprobado por el
ordenamiento jurdico hubiera sido impedido por la accin que se esperaba del autor
(NUEZ, 1999, 132).
En consecuencia, afirma Soler, el problema ya no consiste en extraer algo de la
nada, sino en saber si el hecho cuya ausencia se demuestra eficiente en la produccin
del evento, debi o no, en la situacin dada, ser ejecutado (SOLER, 1987 I, 383).
Tomar la teora de la accin esperada como soporte de los delitos de comisin
por omisin, impone la obligacin de establecer la naturalaza de la norma preceptiva
cuya violacin hace incurrir en una omisin comitiva de un delito.
El deber de actuar, sostiene Nuez, puede fundarse slo en el Derecho. Una
obligacin simplemente moral no puede constituir una norma preceptiva cuya violacin
hace incurrir en una omisin comisiva de un delito. En nuestro Derecho positivo no
puede derivarse ms responsabilidad jurdica que la que resulta de manera inmediata de
la ley civil o de Derecho pblico, del contrato o cuasicontrato, del delito o cuasi-delito o
de las relaciones de familia. Esta es la regla a los efectos civiles y el Derecho penal no
puede, para imponer la consecuencia jurdica ms grave que

representa la pena,

reconocerles efecto a la moral, a la costumbre o a los usos sociales, a los que les niega el
Derecho civil la categora de fuentes jurdicas autnomas (C.C. art. 17, 2 Disposicin)
(NUEZ, 1976 I, 239).

Concordantemente seala Soler, la mera abstencin se transforma en omisin


punible, cuando el acto que habra evitado el resultado era jurdicamente exigible
(SOLER, 1987 I, 385).
La conducta simplemente inmoral, acota Nuez, o contraria a las costumbres o
usos slo puede traer responsabilidad penal cuando, por las circunstancias, signifique un
acto de participacin criminal. As por inmoral o incivil que sea no socorrer a quien
corre peligro de asesinato, la omisin del socorro impuesta por la norma moral y de
convivencia que hubiera salvado a la vctima, no hace incurrir en una conducta
homicida (NUEZ, 1976 I, 239 y nota 78).
Fuentes de manifestacin de la norma ordenadora
En doctrina se ha aceptado de manera general que el deber de actuar al que
hemos aludido precedentemente, reconoce como fuentes:
1. La ley
Por ley debe entenderse, seala Nuez, la ley en sentido material, vale decir, al
lado de la ley propiamente dicha, se comprende el reglamento y la ordenanza, sea en su
funcin abstracta o en su actuacin concreta a travs de una sentencia, decreto o acto de
autoridad (NUEZ, 1976 I, 241; 1999, 134).
Ejemplo de este gnero de relaciones, afirma Soler, estn suministrados
especialmente por los artculos que regulan las relaciones familiares. As, el caso del
indgena que, para vengarse de las injurias de la madre de uno de sus hijos, abandona al
nio en pleno monte despus de golpearlo e intentar su estrangulacin. La Corte
Suprema (Sentencia del 22 febrero de 1933, G. del F., t. CII, pg. 145), encuadra
correctamente el hecho no en el abandono, agravado por el resultado (art. 106-7) sino en
el homicidio, ya que el nio, de tres meses de edad, fallece por enfriamiento (SOLER,
1987 I, 386).
Una cosa, aclara Nuez, es que de la omisin derive una responsabilidad civil
por el perjuicio ocasionado por ella (C.C., art. 1074) y otra muy distinta, que la omisin,
por ser penalmente tpica respecto de la conducta prohibida por una figura delictiva
determinada, acarree responsabilidad penal (NUEZ, 1976 I, 242).
En una palabra, la omisin de un deber de actuar impuesto por la ley slo es
penalmente tpica si, en el caso concreto, excluido su significado de acto de

participacin en el delito ajeno, implica causar un resultado delictivo (NUEZ, 1976


I, 244).
2. Una obligacin especialmente asumida al efecto
El deber de actuar para impedir el resultado prohibido por la ley penal puede
fundarse, tambin, en una obligacin especialmente asumida al efecto (como la que liga
a la nodriza, al enfermero o al alpinista contratado) sea mediante un negocio jurdico (en
particular, un contrato), sea por una gestin de negocios sin mandato (NUEZ, 1976
I, 244; 1999, 134; SOLER, 1987 I, 386).
Aqu tampoco basta para que la omisin sea penalmente tpica que el autor haya
asumido la obligacin de actuar en un caso concreto y que haya omitido hacerlo. Aqu,
como en el caso de la obligacin emergente directamente de la ley, la omisin del deber
asumido slo es penalmente tpica si implica violar el mandato de no causar un
resultado prohibido por una figura delictiva. Esto restringe a sus debidos trminos las
responsabilidades penales resultantes de las obligaciones contradas por contratos o
cuasicontratos. No comete homicidio ni lesin corporal, sostiene Nuez, en su caso, si
bien ha violado la obligacin de prestar sus servicios, el gua alpino que, quebrantando
la obligacin contrada, se neg a acompaar al turista que a raz de ello emprendi slo
la excursin por la montaa, muriendo o lesionndose por su inexperiencia. A quien se
encuentra obligado a poner su tcnica y experiencia al servicio de un tercero inexperto,
slo se le podr imputar una omisin delictiva por omisiones tpicamente causantes del
resultado punible. No se da tal condicin, afirma el citado autor, por el solo hecho de
que un inexperto, por omisin del experto, haya debido actuar sin la ayuda de ste,
aunque se declare, en general, que la accin del segundo pudo salvar al primero. La
conducta del obligado slo ser homicida o lesionadora por omisin, si esta omisin
represent el antecedente causal concreto del resultado moral daoso (NUEZ, 1976
I, 244).
3. La conducta precedente
El debate de este tema ha sido extenso y profundo tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia alemana, no as en nuestro pas. En general, afirma Soler, el problema
consiste en alcanzar una frmula lo suficientemente comprensiva de las situaciones

posibles que sea, a la vez, compatible con las exigencias del principio de legalidad pues
el riesgo que se corre reside en que un texto demasiado lato permita atrapar conductas
inocentes desde el punto de vista represivo. Para evitar ese peligro, se ha considerado
necesario puntualizar del modo ms concreto factible, las fuentes del deber jurdico que
impone evitar el resultado y de tal modo Soler en el Proyecto de Cdigo Penal de 1960,
propona el siguiente texto: El que omite impedir un resultado que, de acuerdo con las
circunstancias, deba y poda evitar, responde como si lo hubiese producido. El deber de
obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a
quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la
responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera
afrontado (SOLER, 1987 I, 386).
Nuez toma de Ure, Liszt, Hippel y Mezger los ejemplos que se citan a
continuacin: El mdico que comienza una operacin sin el consentimiento del paciente
est obligado a continuarla; el hecho de recoger un nio abandonado, fundamenta la
obligacin jurdica de cuidarlo en adelante; el que marcha a excesiva velocidad en su
automvil tiene la obligacin de evitar los daos que pudieran sobrevenir; el que abre
una zanja debe taparla o evitar los peligros para terceros; el que, en general, ejerza
cualquier actividad que afecte los intereses jurdicamente protegidos de los terceros; el
que entra a un desvn lleno de paja y heno fumando una pipa de la que, al tropezar con
un alambre, saltaron algunas chispas sobre la paja, tiene la obligacin de impedir el
incendio del desvn y del edificio; el que sin darse cuenta, cerr la puerta de un cuarto
donde estaba una mujer, est obligado a abrirla a sus instancias; el habitante de la casa
tiene la obligacin de iluminar la escalera para que no se accidenten los que deben hacer
uso de ella (NUEZ, 1976 I, 246).
Ahora bien, desde el punto de vista puramente causal, el problema se repite al
igual que en los delitos de simple omisin, pues desde el punto de vista estrictamente
natural, el infractor nada hizo precisamente, eso es lo que se le endilga- sino que se
limit a que las fuerzas de la naturaleza siguieran su curso natural y nuevamente nos
encontramos ante una relacin imputativa que deriva de una exigencia normativa previa
vinculada directamente con un sujeto en particular (FIERRO, 2002, 374), denominada
posicin de garanta por la cual el sistema le confa de manera particular, la custodia
de ciertos bienes jurdicos.

PARAGRAFO 3
TIPO DELICTIVO
I. Principios generales
Vamos a dar comienzo a este pargrafo reseando esclarecedores conceptos de
Sebastin Soler sobre el particular:
Dentro de la vida prctica y el derecho pertenece a ese plano-, mediante
palabras efectuamos cortes, a veces bastante arbitrarios, en el curso indiferenciado de
ese fluir; seleccionamos unas cuantas notas, las nicas que interesan para determinado
fin, y con ellas, slo con ellas, constituimos un nombre. Ese nombre con el cual
seleccionamos datos y segmentamos la conducta es el verbo, el nombre de la accin. As
decimos: Juan pinta, aunque en realidad, en ese mismo momento hace muchas cosas
ms, algunas de las cuales son abarcadas por el verbo, sin ser propiamente pintar: Mojar
los pinceles, preparar un color, poner un modelo, y otras, de las cuales nos
desentendemos, no obstante su presentacin simultnea: Estar sentado, mirar, pararse,
fumar, etc. Lo mismo pasa cuando Juan escribe o cuando roba. Mediante el empleo de
un verbo, hemos producido una seleccin de notas y creado una solucin de
continuidad. Desde que el delito es accin, toda figura delictiva debe encerrar un verbo.
En este sentido debemos decir que el delito no es conducta, no es accin en general,
sino una accin determinada. Tan acentuada es esta exigencia de determinacin que las
figuras delictivas suelen no consistir, sin ms ni ms, en un verbo; generalmente el
verbo mismo va limitado por numerosos complementos.
Un derecho penal civilizado debe estar constituido, pues, por una serie limitada
de definiciones cerradas de accin. Esa estructura del derecho penal nos ha permitido
definirlo como un sistema discontinuo de ilicitudes. Lo que molesta a los dictadores es
precisamente esa discontinuidad, que va marcando lmites a su poder (SOLER, 1956,
282).
A. Concepto
El tipo delictivo ha recibido en doctrina distintas acepciones. As se lo ha
llamado: Figura delictiva, figura penal, tipo delictivo, tipo de injusto, injusto tpico o

simplemente tipo. Esta enunciacin puede resultar ociosa pero se practica a los fines de
su individualizacin en un texto determinado.
El derecho penal liberal se funda exclusivamente en la accin. Un hecho, para
constituir delito, tiene que manifestarse en el mundo objetivo, de manera que en ste el
delincuente procure realizar aquello que la norma no quiere que ocurra. Por ello, todos
los delitos constituyen un tipo de accin, ya que la accin es el nico modo por el cual
el hombre puede modificar el mundo externo. Es caracterstica del concepto moderno de
delito esta exigencia de exterioridad. Como consecuencia de este requisito, el derecho
penal moderno se encuentra formulado necesariamente en una serie de descripciones
que se refieren a acciones circunscriptas, tpicas, en una palabra.
Desde el punto de vista dogmtico, dice Nez, el tipo constituye la
caracterstica jurdica del hecho punible que representa la base fctica alrededor de la
cual

giran

la

antijuridicidad,

la

culpabilidad

la

punibilidad

????????????????????????.
Dicho de otro modo es la descripcin de la conducta humana con caracteres que
determinan su punibilidad ???????????????????????????.
B. Funciones
B.1. Tipo garanta
Al examinar la ley penal destacamos el particular influjo ejercido por el
principio nullum crimen sine lege sobre la estructura de ese conjunto de normas. En
realidad, la forma moderna de los sistemas penales, consistente en presentarse como una
pluralidad de figuras, como un conjunto discontinuo de ilicitudes es una consecuencia
de la evolucin de aquel principio, y de su combinacin con el principio de exterioridad
(art. 19 de la Constitucin Nacional) y el de culpabilidad. Por efecto de stos ha
resultado insuficiente como garanta la mera existencia de una ley anterior al hecho del
proceso. Lo que se quiere significar al decir que el derecho es un sistema discontinuo de
ilicitud es que se trata de un conjunto limitado de figuras de accin, cada una de ellas, a
su vez, cerrada. Las figuras no son vicariantes ni se suman entre s; cada cual
desempea su funcin y donde no hay figura, ninguna puede, por extensin ocupar ese
vaco.

Esta caracterstica es el resultado de un proceso histrico-cultural y, como


conquista poltica que es, ha padecido y padece aun a veces de algunas violaciones.
Partiendo del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, que es
constitucional, la definicin del delito deba contener un elemento en el cual se
expresase esa limitacin, para distinguirla claramente de las definiciones comunes, en
las cuales las cosas definidas no estn limitadas por la definicin. As por ejemplo, en la
definicin rbol, caben las especies conocidas y cualquier otra que se pueda descubrir.
En la definicin del delito, la expresin tipicidad, empleada en su forma adverbial y
referida a todos los elementos, responde a la idea de que el concepto de ilicitud delictiva
se vincula, en estrecha dependencia, con una definicin legal determinada. No existe
pues, un campo indefinido y comn de ilicitud penal, sino un conjunto de figuras
circunscriptas. Un hecho no es delictivo en general, sino slo en cuanto el hecho
constituya determinada figura de ilicitud. Ante un caso, no es lcito decir primero que es
un delito y despus ver cul delito es; slo cuando se ha resuelto que es determinado
delito, se ha establecido el carcter delictivo de ese hecho.
B.2. Tipo descriptivo
El hecho punible comprende el hecho como soporte real del delito y todos los
atributos jurdicos que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la pena.
En ese mbito, el tipo se limita a la determinacin conceptual de la figura formal del
hecho punible.
La funcin de las figuras consiste en definir tipos de accin, y por lo mismo que
se trata de acciones siempre diferenciadas, los elementos referidos en ellas son los que
ordinariamente cumplen esa tarea especificadora.
La funcin limitadora del tipo tiene un campo vasto de aplicacin dentro de la
pura construccin tcnica: a) Para fijar los conceptos de delitos consumado y, en
consecuencia, de la tentativa. b) Tiene estrecha relacin con el problema causal, en el
sentido de limitar las consecuencias de las acciones que naturalmente se encadenan en
una serie infinita, pues, de ordinario, las figuras recogen solamente algunas de las
consecuencias de esa serie. c) Adems la accin del sujeto, al ser definida en modo bien
preciso, aparece diferenciada de otras acciones que el mismo sujeto puede realizar antes
o despus de la accin tpica.

II. Estructura
Los rasgos de las figuras que dejamos sealados imponen que en cada caso
aqullas contengan como ncleo central, un determinado verbo, pues solamente de esa
manera quedar individualizada una determinada accin.
La gran variedad de las figuras es un obstculo al xito del intento de clasificar y
distribuir sistemticamente toda esa clase de elementos. Tngase bien presente que nos
referimos a los elementos constitutivos de la figura delictiva, figura penal, tipo
delictivo, tipo de injusto, injusto tpico o simplemente tipo, no a los elementos
constitutivos del delito, que son otros.
El centro o ncleo de la figura delictiva es el verbo. El verbo es el nombre de la
accin. Siendo que el delito no consiste en un hacer en general, sino en un hacer
determinado, el verbo asumir las ms variadas formas: Matar, apoderar, ofender, entrar,
etc. Desde luego, en muchas figuras la accin est definida con ms de una palabra, y
aun es frecuente que el verbo empleado vaya acompaado de elementos que
generalmente restringen su sentido originario.
El verbo en la figura no est en modo infinitivo sino que presenta una inflexin
referida al sujeto activo de la accin. Esto porque la ley penal no ordena ni prohbe,
segn se ha dicho, conductas especficas, sino que plantea diversas hiptesis de hecho
que, en caso de cumplirse, sern sancionadas con pena. As dice por ejemplo: El que
matare a otro (art. 89 del C. Penal). Matar no es una orden, ni una prohibicin que
emane de la ley penal. El legislador deja planteada la posibilidad de que alguien mate a
otro, hecho que puede ocurrir o no. En el hipottico caso de que eso suceda, se aplicar
al autor del homicidio la sancin penal correspondiente.
La inflexin del verbo (matare, apoderare, tuviere acceso carnal, frustrare, etc.),
individualiza al probable autor y lo responsabiliza de la accin.
Elementos conceptuales
Cada figura delictiva menciona los elementos constitutivos del hecho legal que
describe. Algunas veces esos elementos son esencialmente constitutivos del hecho legal,
porque faltando todos o uno solo, no concurre, en ninguna forma, una especie

determinada de delitos. Sin apoderamiento o sin cosa mueble no se da ninguna figura de


Hurto, porque falta un elemento formativo de la accin que debe ejecutar el ladrn.
Otras veces, tales elementos slo representan caractersticas accidentalmente
constitutivas del hecho legal, porque no siendo necesarios para su existencia, la
concurrencia de ellos slo modifica secundariamente, aumentando o disminuyendo su
gravedad. Son las llamadas circunstancias del delito, distintas de las circunstancias
agravantes o atenuantes de la pena. Mientras que las primeras integran la figura del
hecho legal, y por esto ataen a la teora de la imputacin delictiva, las segundas son
extraas a esa figura, pero concurriendo en la ejecucin del delito, deben tomarse en
cuenta para la medida de la pena en los parmetros establecidos por los artculos 40 y 41
del Cdigo Penal.
Los elementos constitutivos de la figura delictiva, vale decir, aquellos cuya
existencia es conditio sine qua non para la configuracin del delito como tal son tres:
Objetivos, Subjetivos y Normativos.
A. Elementos objetivos
A los fines de posibilitar la descripcin de los hechos las figuras contienen
siempre elementos provenientes del mundo fsico, humano o cultural (esto es,
apreciables por medio de los sentidos), y mediante el juego de esos agregados la accin
definida cobra o bien su verdadera fisonoma o bien una serie de caractersticas
adicionales. Podemos citar como ejemplo: Un dao en el cuerpo (art. 89); casa de
negocio (150); mquinas o instrumentos de trabajo (art. 163 inc. 1); mercaderas (art.
163 inc. 5); pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana (art. 167 inc. 3); dinero (art.
168), un cadver (art. 171); un tesoro (art. 175); cereales en parva, gavillas o bolsas (art.
186 inc. 2); etc..
B. Elementos subjetivos
Son datos psquicos cuya presencia o ausencia gravita directamente sobre el
encuadramiento del hecho en la figura, ya que el legislador ha requerido la concurrencia
de esa clase de datos como si se tratase de otro dato de cualquier otra naturaleza.
Representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una
situacin anmica del autor del delito, cualquiera que sea su naturaleza.

Estos elementos pueden asumir diferentes formas. Los hay de naturaleza


intelectual y consisten, a su vez, en un saber o en una finalidad. Los hay de carcter
afectivo.
Como ejemplo podemos citar los que se refieren a un conocimiento sabiendo
que lo son (art. 80 inc. 1);si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le
constare (art. 87); fingindose su marido (art. 121); a una finalidad para preparar,
facilitar, consumar u ocultar otro delito... (art. 80 inc. 7); para que ejerzan la
prostitucin (art. 127 bis); a un sentimiento nimo de lucro o para satisfacer deseos
propios o ajenos (art. 125); a una razn o motivo Por placer, codicia... (art. 80 inc.
4);Por precio o promesa remuneratoria (art. 80 inc. 3); con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud (art. 86 inc. 1); proponindose un inters pecuniario
(art. 100); etc..
C. Elementos normativos
El objeto mencionado en estos elementos no es un hecho o una cosa de la
naturaleza o algo que est relacionado a la intencin, voluntad o conocimiento del autor,
sino un objeto cuya existencia depende de su validez jurdica, de una consideracin
cultural o cientfica.
Para Nez estos elementos slo pueden determinarse por medio de una
valoracin. ????????????????????????????
Para Soler todo concepto jurdico est siempre tejido sobre una urdimbre
normativa. Cuando la figura hace una referencia aparentemente naturalista, en realidad,
siempre el objeto mentado queda como teido por la coloracin jurdica, pasa a ser,
resultado de la reconstruccin tipolgica de la realidad. ????????????????????????
Concretamente cuando aparece algn elemento de esta naturaleza el juez deber
determinar en el caso concreto si el lugar donde el presunto autor ingres es una casa
de negocio (art. 150); si el apoderamiento se efectu sobre cosa mueble ajena (art.
162); si el autor hizo uso de amenazas (art. 149 bis); la existencia de un concordato,
convenio o transaccin (art. 180); si la vctima posee inmadurez sexual (art. 120); si
la vctima era una mujer idiota o demente (art. 86 inc. 2), si el sitio es pblico (art.
129); etc..

D. Circunstancias tipificantes y condiciones objetivas de punibilidad


Hay adems otros datos en las figuras delictivas que no son el verbo, como as
tampoco ninguno de sus elementos constitutivos (objetivos, subjetivos, normativos),
sino aquellos de los cuales el legislador de sirve para terminar de construir la hiptesis
de conducta.
Se trata de circunstancias de tiempo, lugar y modo comisivos que determinan, en
el caso concreto, la aplicacin o no aplicacin de la figura; de alguna circunstancia
agravante o atenuante.
Por ejemplo: con el consentimiento de la mujer (art. 85 inc. 2); si se
verificare o no se verificare la muerte de alguno de los combatientes (art, 103); sin
herirla (art. 104); cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal (art. 108); no dados a
publicidad (art. 115); aunque mediare el consentimiento de la vctima (art. 125);
haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de
autoridad (art. 139 bis); durare ms de un mes (art. 142 inc. 5); sin ponerla a
disposicin del juez competente (art. 143 inc. 2); etc..
No deben confundirse sin embargo, las circunstancias tipificantes con las
denominadas condiciones objetivas de punibilidad (SOLER, 1987 II, 234). Estas son
circunstancias que estando dentro de la figura penal son extraas a la accin y no
dependen de la voluntad del sujeto activo. As por ejemplo, conforme el art. 176 del C.
Penal, habr quiebra fraudulenta no slo cuando el comerciante realice acciones tales
como: Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; no justificar la
salida o existencia de bienes que debiera tener, sustraer u ocultar alguna cosa que
correspondiere a la masa; conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor, sino que
adems debe haber sido declarado en quiebra. Porque an cuando estas acciones son
tpicas en su exterioridad (objetiva y subjetivamente), no habr posibilidad de castigo si
no se cumple una condicin objetiva que es extraa a su accionar: Que el Juez lo declare
quebrado. Este es un acto de un tercero (el Juez) absolutamente indispensable para la
configuracin del delito previsto por la norma del art. 176 del C. Penal, que en caso de
no existir no se cubre la totalidad de las exigencias previstas por la figura y por ende, no
hay punibilidad del hecho.
Pero estas condiciones objetivas de punibilidad, cuyas caractersticas acabamos
de resear y cuyo efecto es impedir el castigo por atipicidad, no deben confundirse con

las denominadas excusas absolutorias que en caso de concurrir, tambin impiden la


punibilidad del hecho, pero por motivos totalmente diversos basados en razones de
poltica criminal y que veremos al tratar la punibilidad en el Pargrafo 6.

III. Clasificacin: Distintos criterios


La consideracin formal del delito tiene destacada implicancia tcnica, ya que
permite agrupar las figuras delictivas, utilizando mltiples criterios de sistematizacin,
cuyo resultado proporciona surtidos perfiles de la materia objeto de estudio.
Es tan grande la variedad de figuras delictivas y de elementos que las integran,
que algunos autores han considerado la necesidad del estudio de estos temas, como una
introduccin o teora general de la Parte Especial del Derecho Penal. De hecho as lo
intent

Nuez

(NUEZ,

1962,

??????????????????),

quien

traz

criterios

sistematizadores en el entendimiento de que si bien es una divisin de los delitos, es


ms que esto: Implica una ordenacin ms o menos profunda de la Parte Especial con
arreglo a criterios determinados (NUEZ, 1962, 57).
Slo la direccin sustancial sostiene Nuez, puede proporcionar en la
dogmtica, lo mismo que en el mbito de la teora pura la base o criterio fundamental
para la ordenacin de la Parte Especial. Desconocer esto implica contradecir de entrada
el criterio legislativo ordenatorio aceptado hoy universalmente. Si en la teora pura la
ordenacin tiene como tarea principal la determinacin cientficamente exacta de las
respectivas objetividades jurdicas, en la dogmtica, que se encuentra con algo ya
concluido, bien o mal, por el legislador, se parte de un estatus establecido (NUEZ,
1962, 60)9.
La objetividad jurdica del delito es lo que en el crculo de los intereses o
valoraciones constituidos en el seno de la comunidad ha merecido, como bien jurdico,
la proteccin penal. Mucho se ha discutido dice el citado autor, sobre si esas
objetividades son derechos subjetivos, intereses (pblicos o privados) o bienes jurdicos.
Una vez que se est de acuerdo en que la objetividad jurdica del delito reside en el
valor jurdico que la pena protege, a los fines de la sistematizacin de la Parte Especial,
la cuestin dogmtica de si ese valor es un derecho subjetivo, un derecho pblico, un

Lo destacado es nuestro.

inters o un bien queda reducida a una investigacin secundaria de la norma legislativa


en cada ttulo delictivo (NUEZ, 1962, 61).
El problema de la determinacin legislativa de las objetividades jurdicas
delictivas (su elenco y su valor relativo) corresponde esencialmente al mundo de la
poltica. Al legislador le corresponde, en funcin de gobierno, establecer las especies de
delitos, las individualidades delictivas y determinar su gravedad a travs de la pena. En
esta tarea tiene ciertos lmites ms o menos eficaces en la prctica. Las limitaciones para
el legislador en esa tarea derivan de tres tipos de exigencias: 1) Las exigencias de las
valoraciones sociales; 2) De la ciencia y de la tcnica; 3) De los principios polticos
superiores (NUEZ, 1962, 61).
Desde este punto de vista es una tarea pendiente para los estudiosos de la
materia, categorizar los delitos conforme la gravedad de sus penas. Ese anlisis trazara
el perfil categrico de nuestra legislacin penal, carente de ambiguos eufemismos.
Por otra parte sobre la direccin formal que atiende a la estructura de los
particulares tipos delictivos, esto es, los elementos y caracteres de las figuras delictivas,
se hacen posibles una serie de clasificaciones y agrupamientos de ellas. Estas
clasificaciones han sido hechas muchas veces como clasificaciones de los delitos,
cuando en verdad son clasificaciones de los tipos. Se trata de caractersticas de las
figuras, porque son independientes de la comisin antijurdica y culpable del hecho
correspondiente a la descripcin.
1. Tipos generales y tipos especiales
La clasificacin obedece al criterio de la relacin entre lo general y lo especial,
tambin denominados calificados y privilegiados. A veces la figura se aparta del que
podramos llamar tipo normal de un grupo o familia delictiva, no por fusin con otro
hecho delictivo, sino por mera adicin de una circunstancia no delictiva en s misma.
Esto es lo que constituye un delito calificado, que es el mismo delito simple agravado
por la adicin de una circunstancia especficamente prevista, y que tiene por efecto
alterar la escala penal, con relacin al delito simple.
El concepto de delito calificado es relativo, resultante de comparar, dentro de
una misma familia, un tipo que se toma como base con otro ms grave que lo incluye.
As, la figura del asesinato, (art. 80 inc. 2 C.P.), es la misma figura del homicidio

simple ms la alevosa, que es una mera circunstancia a la cual se le da particular


relevancia agravante.
A la inversa, en el delito privilegiado por mediacin de una circunstancia
favorable, se atena y forma una escala penal menor. El homicidio en estado de
emocin violenta reproduce todos los elementos del homicidio simple, pero forma una
escala atenuada a mrito de la circunstancia especficamente prevista en el art. 81 inc. 1
C. Penal.
2. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja
El criterio de divisin atiende al bien jurdico tutelado por el tipo o,
correlativamente, al bien jurdico lesionado por el delito. Al tipo de ofensa simple le
corresponde como objeto de ofensa, un solo bien jurdico (la vida, al tipo del homicidio;
la propiedad, al del hurto). Al tipo de ofensa compleja le corresponde como objeto de la
ofensa, ms de un bien jurdico. Pero, el ttulo del delito es determinado por el bien que
el legislador considera prevaleciente. El tipo del encubrimiento del artculo 278, lesiona
la Administracin pblica lesin que determina el ttulo del delito-, pero tambin
lesiona en forma efectiva la propiedad de la vctima del delito del que proviene el
dinero, la cosa o el bien. En la falsificacin de un certificado mdico prevista por el art.
295 prrafo 2, la ofensa que determina el ttulo del delito es la fe pblica, pero,
adems, el delito lesiona la libertad personal del detenido en el maniconio, lazareto u
hospital. El pago con cheque sin provisin de fondos ofende, como bien prevaleciente,
la fe pblica, pero, a la vez tambin lo hace respecto de la propiedad del que lo recibe en
pago o a otro concepto lucrativo (NUEZ, 1999, 145).
El bien no prevaleciente no tiene que estar necesariamente protegido por otro
tipo penal. El agiotage (art. 300 inc. 1), lesiona, a la par de la fe pblica, como bien
preponderante, la economa pblica, que el cdigo no considera como ttulo delictivo
autnomo (NUEZ, 1999, 145).
3. Tipos con unidad o pluralidad de hiptesis
Existen delitos la mayora- que tienen una sola hiptesis o modo comisivo:
Slo se puede matar a alguien quitndole la vida a una persona; la nica manera de
hurtar consiste en desapoderar a alguien de alguna cosa sin ejercer sobre la persona

fuerza o violencia, etctera. En otros casos en cambio, el delito nos e configura con una
nica accin, sino que el mismo hecho delictivo se puede consumar de maneras
distintas. Tal es el caso del Encubrimiento, de la Estafa, etctera. Estos son los llamados
delitos con pluralidad de hiptesis porque son mltiples los modos en que pueden ser
llevados a cabo y no obstante su variedad, configuran el mismo delito.
La existencia de delitos de pluralidad de hiptesis seala la necesidad de
averiguar si un sujeto que comete al mismo tiempo o sucesivamente dos o ms acciones,
contenidas en las hiptesis diversas que configuran ese delito, comete uno o varios
delitos.
Sin embargo, no se pueden establecer reglas fijas para la solucin de este
problema dado a que en uno u otro caso la solucin depende de la interpretacin que se
d al punto sometido a juzgamiento.
4. Tipos simple y tipos compuestos
Existe un criterio de clasificacin que tiene en cuenta la accin y la lesin que
con esa accin se produce. Entonces, se dice que el delito es simple, cuando para una
nica accin corresponde una sola lesin jurdica. Tal es el caso del art. 162 del C. Penal
(Hurto) que se refiere al apoderamiento que priva al tenedor de una cosa, de la cosa
misma. Como es dable observar, en estos casos hay una nica lesin.
Hay as tambin delitos que son complejos o compuestos, cuya complejidad
resulta de su propia estructura. La conducta delictiva viene a sumar dos o ms delitos
simples. De manera que el legislador en estos casos se vio obligado a aumentar la
penalidad para el tipo de delincuencias que as resulta, porque se lesionan dos o ms
bienes jurdicos. Es el caso del latrocinio (art. 165 del C. Penal) que implica a la vez
robo y homicidio. Este es un caso de delito complejo porque de no existir esta figura,
podran reprimirse las conductas separadamente. Esa es la razn por la cual la pena del
latrocinio (prisin o reclusin de diez a veinticinco aos) resulta en su mnimo mayor
que la del Homicidio (art. 79 del C. Penal) y tambin que la del Robo (art. 164 C.
Penal).
5. Tipos de peligro y tipos de dao o lesin

Esta clasificacin mira la razn de la tutela represiva. Desde este punto de vista
los tipos y los correspondientes delitos se dividen en tipos de peligro y en tipos de dao
o lesin. A veces, la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien jurdico.
Es el caso de los tipos de peligro. El peligro es la amenaza de dao para el bien
protegido por la ley. La amenaza de dao no es la simple posibilidad de que el dao
suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que la produccin del mal no sea
imposible. La amenaza que constituye el peligro, es la probabilidad de que el dao se
produzca como consecuencia de la situacin de peligro creada por el comportamiento
del autor. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce
normalmente (NUEZ, 1999, 147).
El peligro puede ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial) o real
(peligro concreto o efectivo o corrido) (NUEZ, 1999, 147).
El peligro presumido es un peligro que la ley considera inherente al
comportamiento, un peligro potencialmente contenido por ste (Ley 13.944, art. 1). El
peligro real es aquel que, como una consecuencia del comportamiento, debe existir
efectivamente para un bien jurdico en un momento determinado. Exigen un peligro
real, el disparo de arma de fuego (art. 104) y el incendio (art. 186). El peligro puede ser
particular (individual) (art. 104 prrafo 1) o comn (art. 186), segn que exista para
personas o cosas determinadas o respecto de las cosas o las personas en general
(NUEZ, 1999, 147).
6. Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos materiales
En estos casos para la clasificacin se tienen en cuenta los efectos que integran
la materialidad del hecho. El delito material requiere como su nombre lo indica- un
resultado material, es decir, que se produzca en el mundo de la realidad la privacin de
un objeto real en que el delito consista. Esto quiere decir que en el delito material no
basta la sola accin, sino que est estructurado de tal manera que requiere en su figura
un resultado. Slo cuando se produce el resultado daoso, hay dao.
En cambio para la configuracin del delito formal no se requiere un resultado
material. Basta la sola accin de un sujeto en un cierto sentido; el sujeto lleva a cabo
una accin y a esa accin la figura delictiva le agrega la posibilidad de un dao

concreto, o bien la posibilidad de un dao abstracto. As pues tendramos que subclasificar los delitos formales en:
a)

Delitos de peligro concreto

b)

Delitos de peligro abstracto

En el primero, por virtud de la accin el sujeto ha corrido un peligro. Hay figuras


de peligro concreto como por ejemplo el caso del art. 149 bis ltimo prrafo cuando
reprime a quien hiciere uso de amenazas con el propsito de obligar a otro a hacer, no
hacer o tolerar algo contra su voluntad.
Las formas de peligro abstracto estaran dadas por ejemplo en los delitos de
Calumnia (art. 109 C. Penal) e Injurias (art. 110 del C. Penal).
Existen tambin los denominados delitos de pura actividad, o pura conducta,
considerados por algunos autores como delitos formales.
7. Tipos de comisin y tipos de omisin
Para su clasificacin es necesario adoptar un criterio normativo; es decir,
debemos estudiar cmo est sealada la norma. No es un criterio de accin material ni
de abstencin material lo que determina el criterio de clasificacin, sino que se trata de
un criterio normativo; es decir que cuando la norma prohbe una conducta, la accin que
se realiza atacando la norma prohibitiva, constituye una accin propiamente dicha.
El art. 79 del C. Penal reprime a quien matare a otro. All est descripta la
accin que debe cumplir el sujeto, o sea que la figura es descriptiva, pero la norma
elpticamente contenida en la figura, dice no matars. Entonces a los fines de esta
clasificacin es necesario leer la descripcin pero al mismo tiempo debemos encontrar
el precepto oculto en la norma. Vale decir que toda accin que se realiza contra el
precepto aunque sea cumpliendo la norma penal- es propiamente un delito de
comisin. La comisin es la accin que se realiza violando una norma prohibitiva.
En el delito de omisin, en cambio, el precepto no aparece como una
prohibicin, sino como un mandato, an cuando la descripcin de la figura no sea
reveladora del mandato propiamente dicho, sino de la accin que realiza. Por ejemplo el
padre que omite el cumplimiento de sus deberes de asistencia familiar, se sustrae
maliciosamente al deber alimentario contrariando el precepto que establece:
Alimentars a tus hijos.

Quiere decir entonces que el delito de omisin, el sujeto transgrede un precepto


ordenatorio.
8. Tipos instantneos y tipos permanentes
En los delitos instantneos y permanentes, debe tomarse en consideracin el
modo de consumacin de la accin, a cuyo fin es necesario leer el verbo que indica en
cada figura el acto en que consiste el delito en su significacin material, esto es, el modo
de lesionar el bien jurdico protegido para verificar si la consumacin opera en un nico
momento, en cuyo caso el delito ser instantneo o si por el contrario la consumacin
delictiva se prolonga en el tiempo, lo cual dar lugar a un delito permanente.
Delito instantneo es por ejemplo el Hurto del art. 162 del C. Penal que se
consuma al momento de desapoderamiento de la cosa ajena. El verbo de esta figura
consigna apoderarse y esto ocurre en un nico momento, es decir, aqul en el cual la
persona queda privada de la cosa objeto de la sustraccin.
En el delito permanente, en cambio, la accin consumativa se prolonga en el
tiempo. As por ejemplo la Reduccin a la servidumbre o condicin anloga (art. 140
del C. Penal) supone la retencin de una persona en ese estado. De este modo retiene
quien tiene a lo largo del tiempo aunque sea un tiempo breve, pero se prolonga
durante el lapso en el cual una persona est sujeta a la voluntad de otra.
El delito continuado, en cambio, no es un acto cuya continuacin se prolonga
durante el tiempo; cada acto agota su propia consumacin. Es un fenmeno de
repeticin consumativa y no de una consumacin continua e indivisible. Las razones por
las cuales es un fenmeno de repeticin, resulta que los actos, individualmente
considerados, se van subordinando uno a otro por una consideracin de servidumbre de
los hechos entre s.

IV. Relaciones de las figuras delictivas entre s


La subordinacin de un hecho a determinada figura delictiva no es siempre una
operacin sencilla que resulte del examen somero y mecnico de la ley, porque las
figuras y los tipos no son ni valores numricos ni puros conceptos lgicos, sino normas
dotadas de un contenido que crea un complejo sistema de relaciones entre un tipo y otro.

Para llegar al encuadramiento correcto, siempre es necesario saber a qu tipo


atenderemos de los varios que a veces reclaman aplicacin respecto de un mismo hecho.
Con frecuencia, ello importa una operacin compleja de interpretacin ya sea
porque un mismo hecho puede, a veces, ser considerado desde distintos puntos de vista
legales, ya sea porque otras veces, varias leyes pueden tener pretensin de
funcionamiento simultneo. En ciertos casos, la aplicacin de varias leyes ser correcta;
pero en otros no lo ser: Ello depende de la relacin que medie entre las distintas figuras
delictivas. El objeto de la subordinacin de un hecho a una figura no es el de que ese
hecho tenga una pena cualquiera, sino precisa y justamente la pena que le corresponde,
pues ya sabemos que un hecho no es delictivo en general, sino tan solo y en la medida
en que es delito en particular (SOLER, 1987 II, 204).
Concurso aparente de leyes
Al considerar las figuras penales de un cdigo, se advierte que el contenido de
esas descripciones da lugar a que entre las distintas incriminaciones no exista siempre
una disyuncin perfecta, de manera que cuando un hecho cae bajo una figura, todas las
dems figuras se encuentren en una situacin de neutralidad o indiferencia.
Pongamos un ejemplo. Supongamos cometido un delito de Abuso sexual con
acceso carnal que encuadre en la disposicin del art. 119, 3er. Prrafo del C. Penal. Es
evidente que la repercusin de esa figura es nula con respecto a la de la Estafa del art.
172; pero que es muy otra la situacin con relacin a las figuras de la Retencin
indebida (art. 173 inc. 2 C. Penal) y el Hurto simple (art. 162), ya que se desplazan
mutuamente.
Esas relaciones que las figuras penales guardan entre s han sido profundamente
estudiadas y es importante para resolver una cantidad de problemas referentes al tema
de la unidad de delitos, es decir, cuestiones previas al llamado concurso de delitos, pues
aqu se trata de saber cmo se aplica la ley en los casos en que slo aparentemente es
posible un encuadramiento doble del hecho. Por eso, este tema ha sido llamado
concurso de leyes, para distinguirlo de los casos de unidad de delito por concurso
ideal, en los cuales siempre es necesario que el hecho efectivamente caiga bajo ms de
una sancin (C. Penal art. 54), es decir, que tenga simultnea y realmente un
encuadramiento mltiple. Para que un concurso ideal sea posible ser necesario, como

punto de partida, que las dos figuras no sean entre s incompatibles al aplicarse sobre un
mismo hecho, es decir, que medie entre aqullas una relacin de neutralidad o
indiferencia (SOLER; 1987 II, 208).
Formas
A. Especialidad
Para que se d un caso de especialidad es necesario que uno de los tipos est
ntegramente contenido en el otro, pero ello puede suceder en forma ms o menos
expresa. As, es indudable que el parricidio es una forma especfica del homicidio, pues
en ese caso, la ley usa casi las mismas palabras de la figura simple, y a ella le agrega
algunas caractersticas nuevas. Pero otras veces la relacin gnero-especie no es tan
manifiesta, como ser, aun dentro de su sencillez, en el caso de las calumnias y las
injurias.
De esta manera, hay varios criterios para establecer si se trata o no de una
relacin de especialidad: a) Una disposicin es especfica con relacin a otra cuando
sta se encuentra expresamente comprendida en aqulla; b) pero tambin lo es cuando la
cuidadosa interpretacin nos muestre que una figura importa una descripcin ms
prxima o minuciosa de un hecho.
Frente al caso concreto la ley especial se aplica sin consideracin alguna a la
naturaleza o al monto de la pena, con relacin a la figura general; sea aqulla ms grave
o menos grave, las figuras especficas se aplican siempre, pues son construidas por el
legislador tanto para alterar en ms como en menos la figura principal. Si los elementos
agregados hacen ms grave la sancin, se dice que existe un tipo calificado; si la hacen
menos grave, se habla de un tipo privilegiado. El parricidio es un tipo especfico
calificado de homicidio; el homicidio en estado emocional (81 inc. 1) es un tipo
especfico privilegiado (SOLER, 1987 II, 223; NUEZ, 1999, 150).
Debe distinguirse la relacin especfica de la relacin subsidiaria, pues no
siempre que haya especialidad existe la subsidiariedad. En la relacin gnero-especie
son subsidiarios los tipos, pero no lo son las respectivas penas.
Un hecho que no constituya el tipo especfico puede constituir el genrico; pero
un hecho especfico no punible con la pena del correspondiente tipo, no lo es tampoco
con la pena del tipo superior.

En la relacin de especialidad puede presentarse una cuestin compleja cuando


concurren al mismo tiempo razones diferentes de especificidad, porque ambas
circunstancias pueden actuar en sentido opuesto, esto es, cuando concurre una
circunstancia de calificacin y otra de privilegio.
Los casos tericamente posibles seran los de concurrencia de dos causales de
agravacin, dos causas de atenuacin o privilegio o de una calificacin y otra de
privilegio. En realidad, el problema se presenta solamente en el tercer caso, pues los
otros dos son reducibles a leyes complejas alternativas, cada una de las cuales lleva de
por s a una sola escala penal. Para aplicar reclusin perpetua, en el homicidio, bastan
las circunstancias del parentesco o de la alevosa. Para el que mat alevosamente al
padre no hay una escala penal superior a la del parricidio sin alevosa o a la del
homicidio alevoso. Cuando se ha alcanzado el tope penal, la pena mxima asume la
funcin penal plena (SOLER, 1987 II, 224).
B. Alternatividad
Bsicamente es una de las formas posibles de exclusin de unas figuras
delictivas con relacin a otras.
La relacin alternativa es aquella en la que dos figuras recprocamente se
excluyen por incompatibilidad con relacin a un mismo hecho, el cual solamente puede
encuadrar en la una o en la otra. El apoderamiento de una cosa solamente puede
juzgarse como hurto o como apropiacin indebida, pero es conceptualmente imposible
que un mismo hecho pueda tener ese doble encuadramiento, pues tan slo cuando el
apoderamiento no es furtivo podr hablarse de apropiacin indebida (SOLER, 1987
II, 211; NUEZ, 1999, 150). Estos casos de recproca exclusin son relativamente
sencillos.
Existen sin embargo, otras situaciones en las cuales las cosas no se presentan con
tanta claridad. A veces, la alternatividad se produce como consecuencia de que las
valoraciones contenidas en la ley penal resultan equivalentes, de manera que es
indiferente, a los fines de la punibilidad, que se aplique un tipo u otro. Esa indiferencia,
sin embargo, no puede confundirse con la neutralidad de los tipos, porque no se refiere a
los tipos, sino a la pena que ellos acarrean. Los tipos penales son siempre incompatibles
y se excluye toda posibilidad de aplicacin simultnea, porque cualquiera de ellos es

suficiente para alcanzar el grado de penalidad y a sta le es indiferente que adems de


uno de los tipos, se haya tambin ejecutado la accin correspondiente al otro tipo, y
claro est, sea ello con un solo hecho o no. La diferencia entre la alternatividad de este
tipo y la simple neutralidad, consiste en que en sta las figuras son indiferentes, y lo son
siempre, mientras que en la alternatividad, las figuras se vuelven indiferentes
recprocamente en el momento de su aplicacin simultnea, porque sta no tiene
ninguna posibilidad de influir sobre la pena. Si un hecho es instigacin al suicidio, ello
basta para la pena del art. 83 y, entonces es indiferente que, adems, el hecho sea
tambin participacin al suicidio. Esa es la relacin que suele mediar entre distintos
modos de comisin de un mismo delito, siempre que estn colocadas las distintas
formas en un mismo nivel de importancia calificante (SOLER, 1987 II, 211).
Tanto da cometer un homicidio con alevosa como por precio como con las dos
agravantes reunidas.
Esta forma de la ley es la que se suele llamar ley compleja alternativa, para
diferenciarla de los casos en que es posible la acumulacin: Ley compleja acumulativa
(SOLER, 1987 II, 212).
C. Consuncin
La consuncin es la otra hiptesis de exclusin de unas figuras en relacin a
otras.
Pero a diferencia del caso anterior, en ste, la exclusin no se produce en razn
de que los valores sean equivalentes, sino porque, al contrario, uno de los tipos
comporta una valoracin tan francamente superior, que tanto el tipo como la pena de la
figura ms grave realizan cumplidamente la funcin punitiva no slo por cuenta propia,
sino por cuenta del otro tipo (SOLER, 1987 II, 213).
Los casos de consuncin revisten la mayor importancia y estn constituidos por
aquellas situaciones en las cuales la ley, expresa o tcitamente, da por sentado que
cuando se aplica determinado tipo delictivo, por l han de entenderse consumidas otras
fases de la accin realmente sucedidas y punibles, conforme con otro o con el mismo
tipo.
El caso ms caracterstico de relacin consuntiva lo constituyen las infracciones
progresivas. Tal caso se concreta cuando la violacin de la ley principal se va llegando

por grados sucesivos, uno o varios de los cuales pueden ya en s mismos ser delictuosos;
pero los hechos estn de tal modo vinculados, que la etapa superior del delito va
absorbiendo totalmente a la menor, en su pena y en su tipo o figura.
As por ejemplo, la accin de instigar o provocar un duelo que por s misma
puede ser acriminada, cobra una fisonoma absolutamente distinta cuando el duelo se
verifica y, para los duelistas mismos, el delito que puedan haber cometido al retar, queda
totalmente absorbido por el delito que constituye el duelo.
Otros delitos estn escalonados en la ley de acuerdo con diversos grados, en
cuanto a su gravedad, aun siendo del mismo gnero, como sucede, por ejemplo, con las
lesiones (leves - grave - gravsimas) o los delitos contra la propiedad (hurto - hurto
calificado - robo - robo calificado). En hechos de esta naturaleza, puede suceder que un
mismo contexto de accin recorra la infraccin desde su grado mnimo al mximo, en
cuyo caso las etapas anteriores a la ltima no deben ser consideradas ms que como
momentos de un solo delito total, medidos sobre la totalidad del resultado (SOLER,
1987 II, 214; NUEZ, 1999, 150).
D. Subsidiariedad
Esta especie de relacin no depende de la estructura de los tipos, sino que la
dispone la ley cuando supedita la aplicacin de uno de ellos a que no resulte aplicable
otro ms grave (subsidiariedad expresa), o cuando una figura entra en la composicin de
otra, pero slo como un elemento constitutivo o circunstancia agravante y no como
ncleo tpico o delito-tipo (subsidiariedad tcita) (SOLER, 1987 II, 225; NUEZ,
1999, 150).
Las figuras subsidiarias son, pues, necesariamente menores que la principal y no
tienen con ella relacin gnero-especie. As por ejemplo, la pena por violacin de
domicilio es aplicable tan slo cuando no resulte otro delito ms severamente reprimido
(art. 150 C.P.), sin embargo, entre violacin de domicilio y robo no existe la relacin
gnero-especie, sino otra. Lo que pasa en la relacin subsidiaria es que una figura
desaparece mientras la otra rige, pero la desaparicin de la punibilidad de la una no
importa necesariamente la de la otra, a diferencia de lo que hemos visto en los casos de
especialidad. La figura genrica es subsidiaria de la especfica slo cuando un hecho
que no encuadre en sta puede subordinarse a la otra, ya que la una es igual a la otra

ms algunos agregados; pero, encuadrado el hecho en la figura especfica, la pena de la


genrica no es nunca subsidiaria.
Las figuras subsidiarias se refieren a una posible responsabilidad remanente,
despus de haberse eliminado, por cualquier causa, la pena del hecho desde otro punto
de vista (SOLER, 1987 II, 226).
D.1. Implcita
Otros ejemplos de figuras subsidiarias expresas o implcita adems del de la
violacin de domicilio que se ha tratado precedentemente son, el disparo de armas, (art.
104, prrafo segundo); la privacin ilegtima de la libertad calificada (art. 142, inc. 3),
con relacin a los otros delitos ms severamente castigados; el abandono de servicio en
el transporte (art. 195), si el hecho no importare un delito ms severamente penado.
D.2. Tcita
Puede presentar los ms variados casos: El ejercicio ilegal de la medicina (art.
208) puede subsistir como punible, a pesar de no serlo como tal un aborto o un
homicidio culposo. En este sentido, debe destacarse la importancia que reviste la
cuestin con referencia a las incriminaciones contravencionales, en las cuales el
funcionamiento subsidiario es frecuentsimo: Un hecho no punible como intimidacin
(art. 211), puede, sin embargo, constituir desorden; un hecho no punible como
homicidio no importa la impunidad de la portacin de armas, etctera.
Hemos dicho que la relacin de especialidad supone coincidencia de las figuras
bsicas y que, en cambio, la subsidiariedad supone diversidad de ellas. La primera
(relacin de especialidad) son algo as como crculos concntricos: Hurto, Robo,
Abigeato. Las segundas (en relacin de subsidiariedad) son como crculos excntricos o
secantes; slo en parte la una est comprendida en la otra: Hurto, Violacin de
domicilio, Robo, Dao.
La figura subsidiaria es siempre una figura distinta y su relacin proviene del
hecho que una de ellas puede entrar a formar parte de la otra figura, no como delito-tipo
de sta, sino como uno de los elementos constitutivos o circunstancias agravantes de
aqulla.

Estas hiptesis, en las cuales una figura es elemento constitutivo o circunstancia


agravante de otra (delito complejo), constituyen el ejemplo ms corriente de relacin
subsidiaria tcita.
La razn de esos principios es evidente. Siendo uno de los varios delitos
elemento constitutivo o circunstancia agravante del otro, la imputacin de los dos
hechos en concurso importara una flagrante violacin del principio non bis in idem, que
es todo el fundamento de la doctrina de la unidad o pluralidad de delitos (SOLER, 1987
II, 229).

PARAGRAFO 4
ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIN
A. Principios generales
El derecho es sobre todo valoracin, seala Soler. La accin tiene que ser
valorada no slo ante la ley que ordinariamente se limita a describirla, sino ante la
norma que esa ley presupone. Cuando el resultado de ese examen afirma la existencia
de un conflicto entre el fin que el derecho persigue y el hecho, decimos que ste es un
hecho ilcito, antijurdico. Para que haya delito, sostiene el maestro citando a Carrara, es
preciso que exista una relacin de contradiccin entre el hecho del hombre y el
derecho (SOLER, 1987 I, 392).
La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposicin al derecho.
Esa calidad, sostiene Nuez, no existe simplemente porque el hecho sea tpico. Salvo en
los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta, como un elemento
de la nocin del hecho, el juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor,
la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad del hecho ya que la presuncin que
aqulla implica es excluida si concurre una causa de justificacin (NUEZ, 1999, 153).
Esta caracterstica no se debe confundir con lo que ciertos autores denominan
injusto. El injusto, sostiene Nuez, (el entuerto, il torto) es un sustantivo que indica el
hecho antijurdico, vale decir, el objeto que en virtud de una particular cualidad suya
se opone al Derecho, mientras que la antijuridicidad slo menciona esa cualidad. El uso
de uno u otro concepto tiene influencia, no slo terminolgica, sino sistemtica en la
teora de la imputacin delictiva. Quien use el concepto sustantivo podr y deber
encontrar el soporte primero y fundamental de la imputacin delictiva, no en el hecho
tpico, sino en la antijuridicidad tipificada por la figura delictiva (NUEZ, 1976 I,
290).
El concepto personal del injusto elaborado por el finalismo sobre la idea de
que lo injusto reside siempre en el disvalor de la accin y slo en los delitos de
resultado, tambin en el disvalor de ste, es la consecuencia del trastrueque del soporte
material de lo injusto (el hecho), con la razn de ser de su injusticia (la
antijuridicidad). En relacin al hecho puede hablarse, por un lado, del disvalor de la

accin, y por el otro, del disvalor de su resultado. Pero, eso no es factible en lo que
atae a la antijuridicidad, que no es algo material divisible, sino el resultado del juicio
de disvalor sobre la simple accin o sobre ella y su resultado, segn sea una u otra la
estructura del hecho objeto del juicio (NUEZ, 1999, 155).
La ilicitud, llamada tambin en doctrina antijuridicidad, sostiene Orgaz, es el
carcter que tiene un acto en cuanto infringe o viola el derecho objetivo, considerado
este en su totalidad. No, por tanto, el acto contrario a una determinada regla de derecho,
pues su violacin puede estar justificada por otra regla particular: As el homicidio no
siempre importa un acto ilcito, ya que en ciertas circunstancias el propio ordenamiento
jurdico lo justifica (obediencia debida, legtima defensa, etctera) (ORGAZ, 1974, 17 y
nota 1).
La referencia al derecho objetivo en su totalidad, seala el citado autor,
significa, por otra parte que no hay una licitud o ilicitud que sea exclusivamente civil,
penal, etc., sino que el carcter del acto que resulta de una cualquiera de las ramas del
derecho se extiende a todas las otras: lo ilcito penal, por ejemplo, es tambin necesaria
y simultneamente ilcito para el derecho civil y, en general, para todo el ordenamiento
jurdico (ORGAZ, 1974, 19).
Este principio de unidad de lo lcito y su correlativa unidad de lo ilcito, es una
resultante de la exigencia de no contradiccin de todo cuerpo lgico, como es el sistema
normativo10. Lo que equivale a decir que el conjunto de acciones permitidas por el
derecho, goza de absoluta independencia respecto del conjunto de acciones prohibidas,
sin que sean posibles superposiciones, contradicciones o hibridaciones. Dicho de otro
modo: Lo que el sistema permite no puede al mismo tiempo prohibir y viceversa.
El esquema de principio y excepcin, advierte Orgaz, no significa aqu como
habra sido forzoso de entenderse estrictamente- que una accin u omisin, en s ilcita,
se convierta en lcita por virtud de la causa de justificacin. No hay conversin alguna a
este respecto y lo exacto es afirmar que los actos lcitos y los ilcitos lo son desde el
comienzo, sin que los unos deriven de los otros. Ambos constituyen categoras
igualmente principales y, por tanto, independientes (ORGAZ, 1974, 48).
10

Principio consagrado por el art. 1066 del C. Civil cuando establece: Ningn acto voluntario tendr el
carcter de ilcito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos
de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una
disposicin de la ley que la hubiese impuesto.

El juicio valorativo que lleva a afirmar la existencia de una accin ilcita es un


juicio objetivo de comparacin, es decir, que en l se aprecia helecho
independientemente del motivo subjetivo de su autor, de las condiciones internas del
mismo: de su culpabilidad y de su imputabilidad. El dar muerte a un hombre, afirma
Soler, es un hecho objetivamente ilcito tanto si lo realiza un hombre capaz de voluntad
como si lo realiza un alienado, aun cuando a ste no se le imponga pena, sino una
medida de seguridad. Lo que falta en este ltimo caso para llegar a la pena no es un
hecho ilcito, sino un sujeto punible. En cambio, cuando el hecho no sea ilcito por
mediar una causa de justificacin (como en la legtima defensa) no diremos que la pena
no se impone porque el sujeto no quera o no era capaz de querer, sino porque el hecho
no era ilcito objetivamente considerado (SOLER, 1987 I, 392; NUEZ, 1976 I,
292).
B. Manifestaciones
En lo concerniente a las manifestaciones de la antijuridicidad, lo que se debate
es un problema ntimamente relacionado a la ontologa de lo injusto y las consecuencias
de la imposicin de estos principios, al momento de la aplicacin del derecho. De all
que la opcin por una u otra concepcin de la antijuridicidad deba resolverse legislativa
y no judicialmente. El juzgador queda sujeto a los principios de poltica criminal,
prefijados en el proceso de elaboracin de la norma.
Hay dos concepciones filosficas acerca de la antijuridicidad: Formal y material.
B.1. Antijuridicidad formal
La doctrina italiana que sigui las huellas de Arturo Rocco, afirma Nuez, es la
que muestra con ms claridad lo que significa concebir formalmente la antijuridicidad a
los efectos de su funcionamiento en el Derecho Positivo (NUEZ, 1976 I, 299).
Es formalmente antijurdico, segn Rocco, sostiene el citado autor, lo contrario a
una prohibicin jurdico-penal de hacer u omitir. El criterio para decidir y lo nico que
interesa establecer, es que el hecho est en contra de lo que la ley penal, mediante la
amenaza de la pena, manda o prohbe: quien desobedece el precepto penal, procede
antijurdicamente. Concurre esta desobediencia si entre una accin u omisin y el
precepto penal existe una relacin de contradiccin lgica, lo que sucede cuando la

accin u omisin concretamente cometida, puede ser lgicamente subsumida bajo el


tipo de accin u omisin abstractamente prohibida o mandada por el legislador bajo
sancin penal (NUEZ, 1976 I, 300).
En el desarrollo terico de Soler, la antijuridicidad formal, vendra a equivaler a
la adecuacin externa, desprovista de todo sentido de valoracin (SOLER, 1987 I,
395). No basta, afirma el citado autor, que una accin corresponda a una figura para que
aqulla sea antijurdica; para constituir delito, la accin, adems de adecuada, tiene
positivamente que ser antijurdica. Es en este punto donde se plantean las dificultades
mayores, pues ni nuestra ley, ni ordinariamente ninguna ley nos dice en concreto cundo
est dada esa condicin. El procedimiento ordinario de los cdigos consiste en resolver
el problema negativamente, diciendo cundo o en qu casos la accin tpica no es
antijurdica. Para ello nuestra ley, en su art. 34, enumera, abigarradamente confundidas
con otras causas de exclusin de pena, las causas de justificacin: cumplimiento de la
ley, estado de necesidad, legtima defensa, ejercicio de un derecho (SOLER, 1987 I,
396).
Concordantemente sostiene Nuez, se dice que la antijuridicidad es formal,
porque nicamente el derecho positivo, mediante la formulacin de los tipos y de las
reglas especiales de justificacin, constituye su fuente y, por consiguiente, la
antijuridicidad slo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma
prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de
justificacin (NUEZ, 1999, 154).
En nuestro sistema jurdico la antijuridicidad es formal. Resulta formal porque
basta, para ser antijurdico, que el hecho sea tpico y que no exista en las causas de
justificacin -enumeradas por el derecho y que fundan la excepcin-, una que legitime
la conducta (sistema de la regla-excepcin).
Entonces, la antijuridicidad formal que domina en nuestro medio- es
contrariedad con el derecho, de tal manera que las reglas expresas de excepcin no
excluyen la aparente antijuridicidad del hecho derivado de su tipicidad. Es decir, si
helecho es tpico, tiene la presuncin de antijurdico. Dicha presuncin resulta
confirmada en el examen de todo el derecho, porque la excepcin que da la causa de
justificacin, no es suficiente para excluir el indicio de antijuridicidad.

Donde los frutos del formalismo no son recomendables afirma Nuez, es en el


campo de la teora jurdico-penal. Su sistema de ampliar la justificacin ms all del
mbito comprendido por las causas de justificacin legisladas, mediante la extensin de
stas por interpretacin, analoga o lgicamente, no impulsa a la investigacin
sistemtica sustancial y lleva al abandono del principio de la norma, que representa el
meollo de la antijuridicidad del hecho (NUEZ, 1976 I, 301).
La regla de que las excepciones necesitan ser expresas no es absoluta, sostiene
Orgaz, sino relativa nicamente a las leyes que son restrictivas de derechos o
capacidades (v.gr. en el Cdigo Civil, las incapacidades de hecho; arts. 52 y 53; las
llamadas incapacidades de derecho, arts. 398, 1361 3290 y ss., 3606, 3614 y ss., etc.) y
tiende a negar a ese poder (administrativo) el derecho de limitar la libertad de los
individuos, fuera de los casos particularmente previstos en la ley. La ley penal no puede
aplicarse a casos no contemplados por ella, aunque se juzguen anlogos, porque esto
importara llevar la ilicitud ms all de los lmites constitucionales (Constitucin
Nacional, art. 19); pero la analoga s es legtima cuando a la inversa, tiene por objeto
excluir la aplicacin de esa ley y ampliar, por tanto, el mbito de la licitud. Con igual
fundamento, una incapacidad no puede ampliarse por analoga, pero s una capacidad
(ORGAZ, 1974, 49 y notas 7, 8 y 9).
Lo expuesto podra quizs, expresarse ms objetivamente concluye el citado
autor, sealando que las causas de justificacin son, en rigor, excepciones de otra
excepcin ms amplia la licitud- ya que el verdadero principio es el de la libertad: por
esto, precisamente, los casos de ilicitud deben resultar de prohibiciones y mandatos
expresos (arts. 1066 y 1074 del C. Civil) y citando a Del Vecchio aade: La libertad
es siempre la regla general y, por el contrario, las restricciones necesitan una
justificacin positiva. Las causas de justificacin, excepciones de esta excepcin,
significan un retorno al principio de libertad y, por esto, no necesitan ser expresas. Ellas
pueden ser simplemente deducidas de los conceptos esenciales de las diversas
instituciones y del espritu de la legislacin (ORGAZ, 1974, 50 y nota 10).
B.2. Antijuridicidad material11

11

Soler la denomina sustancial (SOLER, 1987, I- 395).

Segn esta manera de concebir la antijuridicidad, un hecho es antijurdico


cuando tiene una estructura tal, que supera la confrontacin con la excepcin causa de
justificacin expresamente contempladas por la ley- debiendo atravesar otro juicio
algunas veces de carcter jurdico, otras veces no. Entonces slo cuando el hecho tpico,
no puede ser subsanado de su presuncin de antijuridicidad por una causa de
justificacin -que resulta de principios inherentes al propio derecho o que estn por
fuera de l (causas supralegales de justificacin)- ser antijurdico.
El esfuerzo por abarcar la materialidad de lo antijurdico oblig a los autores a
formular distintas caracterizaciones; a saber:
Graf Zu Dohna, parte del concepto de lo justo. Inspirndose en la filosofa
stammleriana, que diferencia el concepto y la idea del derecho, identificando esta ltima
con la idea (formal) de justicia, Dohna encuentra que la antijuridicidad de una conducta
consiste no slo en que sta constituya el tipo especfico de un delito, en que sea
subordinable a una figura, sino, ante todo, en que es un atentado a la idea del derecho,
es decir, una accin injusta. Es injusta una accin cuando ella no puede ser reconocida
como el medio justo para un fin justo. Ahora bien, ese juicio est dado por el valor
concreto e histrico de la accin; no puede ser previsto en lnea general y no sera
correcto entender que las causas de justificacin (taxativas) delimitan formalmente los
campos de lo justo y de lo injusto. El juicio sobre la antijuridicidad de la accin es
siempre un juicio concreto. Una conducta humana que aparezca como fin idneo para
un fin justo no puede en modo alguno infringir una norma que, de su parte, est
objetivamente justificada. Una accin puede ser justa (orientada al fin ltimo de la
comunidad social), sin que a su respecto medie una causa expresa de justificacin
(SOLER, 1987 I, 402 y nota 23; NUEZ, 1976 I, 302; 1999, 154).
Wilhelm Sauer, con un subjetivismo sociolgico, sostiene que una conducta es
antijurdica cuando, en general, ms bien perjudica que beneficia al Estado (NUEZ,
1976 I, 302; 1999, 154).
Edmund Mezger, embarcado en la misma corriente, dice que es injusto en
sentido material aquello que se opone al fin ltimo de todo derecho de dar satisfaccin,
en la mayor medida conciliable, a los intereses individuales frente a los de la
colectividad (NUEZ, 1976 I, 302; 1999, 154).

Estos tres criterios, sostiene Nuez, representan en realidad, principios rectores


para la regulacin de los casos no resueltos mediante normas especiales por el legislador
y para la correccin de la ley injusta, como lo admite, por ejemplo, Sauer, pero no
resuelven el problema de la materia de la antijuridicidad como cuestin de derecho
positivo. Son puntos de vista crticos, dice Nuez, porque investigan la rectitud esencial
de la conducta humana mediante su valoracin a travs de una idea de justicia. Estos
criterios son peligrosos, afirma el citado autor, por cuanto dejan en manos del que
aplica el Derecho la interpretacin del caso sin someterlo a un cartabn objetivo o sin
limitar la aplicacin del criterio a un orden objetivo, del cual aqul constituye un
simple medio de interpretacin. Por lo dems, y en esto el vicio es comn con el
objetivismo cultural, las pautas valorativas de esos criterios subjetivos pueden no
coincidir con las del legislador (NUEZ, 1976 I, 302)12.
La teora sobre las normas de cultura de Max Ernst Mayer constituye una de las
formas ms claras de admisin de ese derecho supralegal o de preceptos sociolgicos o
ticos o religiosos prejurdicos. Para Mayer, la sociedad debe concebirse como un
concepto blico (comunidad de intereses). Cultura es tutela de esos intereses comunes;
lo que la cultura exige es lo que el inters comn requiere. En ello encuentra Mayer la
unidad del concepto de cultura, frente a la diversidad objetiva de las culturas. Normas
de cultura son rdenes y prohibiciones por las cuales una sociedad exige el
comportamiento que corresponde a un individuo. Para Mayer el orden jurdico no es
una creacin ex nihilo, nace dentro de una cultura determinada y consiste precisamente
en el reconocimiento de los intereses sociales, que se superpone con el reconocimiento
de las normas de cultura. Tal reconocimiento es el que realiza en la ley penal. Por eso,
sostiene el citado autor, el concepto de cultura es tan unitario como el concepto de
derecho y ambos recprocamente se corresponden: la norma de cultura es el material de
la norma jurdica. Desentraar de la norma jurdica la norma de cultura es el resultado
de una inteligente interpretacin. La separacin de lo lcito y lo ilcito se realiza en la
legislacin por el reconocimiento de las normas de cultura (SOLER, 1987 I, 401).
El delito es, pues, para Mayer, un suceso imputable, comprendido en un tipo
legal y contrario a las normas de cultura reconocidas por el Estado. Por eso, razona
Soler, la comprobacin de un inters justificado constituye una causa de justificacin
12

Lo destacado es nuestro.

de acciones tpicas, en la medida en que el inters y la manera en que l se ha


manifestado son reconocidos por la norma de cultura, siempre que sta sea, a su vez,
reconocida por el Estado (SOLER, 1987 I, 402).
Ese objetivismo, afirma Nuez, como el de aquellos para quienes la
antijuridicidad del hecho consiste en su oposicin a las buenas costumbres, a la moral
del pueblo o a otra norma regulativa social, aunque no padece de tanta discrecionalidad
como los criterios subjetivistas, porque no hace depender lo antijurdico de una pura
valoracin, sino de su relacin valorativa con una norma objetivamente existente, tiene
el defecto de fundar la juridicidad y la antijuridicidad en instancias normativas extraas
al Derecho, a pesar de que, como las propias denominaciones lo sealan, la cuestin no
consiste en saber si el hecho recibe aprobacin o es rechazado por la cultura, las buenas
costumbres, la moral, etctera, sino, sencillamente, si lo es por el Derecho positivo.
Aqu reside y no en otra cosa- la respuesta exacta al llamado supralegalismo
(NUEZ, 1976 I, 303).
Esas tesis supralegales, que encuentran la materia de la antijuridicidad de los
hechos tipificados por la ley penal, en criterios ajenos al derecho positivo, desconocen
la autonoma de ste frente a los dems reguladores de la vida social, los cuales no
cumplen su verdadera funcin en el momento de la aplicacin del derecho, sino en el
legislativo, al sealar las necesidades y el sentido de la regulacin jurdica. El artculo
1066 del C. Civil, en armona con el art. 19 de la Constitucin Nacional, reconoce esa
autonoma al decir que ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito si no fuera
expresamente prohibido por las leyes, ordinarias, municipales o reglamentos de polica
(NUEZ, 1999, 154).
De este tipo de concepciones, seala por su parte Soler, de variadas tendencias
jusnaturalistas, deriva la afirmacin de la existencia de un derecho supralegal, que en
vano se esfuerzan sus partidarios en sostener como legtimo, defendindolo como
criterio no extra, supra o metajurdico, pues no se basara en los fines trascendentes,
sino inmanentes al derecho. Esa posicin que pretende ser expresin de idealismo
jurdico, frente al positivismo que se imputa como reproche principalmente a Kelsen, no
ha contestado, sin embargo, ni las crticas de Kelsen ni los reparos de Beling (SOLER,
1987 I, 403).

II. Las causas de justificacin en particular


El art. 34 del C. Penal enumera en sus incisos una serie de circunstancias que
hacen que un hecho, por distintas razones, no sea punible. La punibilidad del hecho en
este contexto no responde al sentido tcnico de la palabra que lo vincula directamente a
la concurrencia de una excusa absolutoria o a la prescripcin de la accin penal, sino a
motivaciones de otra ndole que hacen a la coherencia del sistema.
Etimolgicamente justificar es un trmino que proviene del latn iustificare, cuya
segunda acepcin segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua espaola,
significa rectificar o hacer justo algo13. En los casos que concretamente establece la ley,
se trata de hacer justas (conforme a derecho) conductas que en otras circunstancias
seran consideradas delitos. Esa es la razn por la cual al momento de graficar los dos
grandes grupos de comportamientos que integran el sistema jurdico (comportamientos
permitidos y comportamientos prohibidos), colocamos las causas de justificacin en el
mbito de los primeros.
Si bien podemos nominarlas tcnicamente como estado de necesidad,
cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, obediencia
debida, legtima defensa, en el fondo, dice Soler, las fuentes de la justificacin son dos y
solo dos: La ley y la necesidad (SOLER, 1987 I, 411). No obstante es indispensable
destacar que la necesidad an cuando as podra parecerlo- que la necesidad encuentra
su fundamentacin en una causa distinta de la ley.
La necesidad, ensea Soler, no opera como una causa autnoma y derogatoria
del derecho. A nuestro juicio, seala el maestro, el poder justificante de la necesidad
deriva tambin del derecho. La necesidad, pues, no ser para el derecho un cuerpo
extrao; las situaciones que ella plantea ni le son extraas ni le sorprenden: son muchas
las veces en que la ley no es sino la opcin en favor de un mal menor, y esa opcin es
jurdica. La seguridad, la paz y el orden, por ejemplo, slo son alcanzables mediante
ciertas restricciones a la libertad e, inversamente una libertad amplsima comporta
siempre riesgos (SOLER, 1987 I, 411).

13

Diccionario de la Lengua Espaola Real Academia- Espasa Calpe, 22 Edicin, Buenos Aires 2002,
Pg. 1333.

A continuacin analizaremos en primer trmino el estado de necesidad y la


legtima defensa, puesto que son las causales que fijan el mecanismo general de la
justificacin como sistema.
A. Estado de necesidad
La eximente por estado de necesidad no ha sido aceptada siempre por la misma
razn. Unas veces la impunidad ha sido otorgada por una razn subjetiva que toma en
cuenta el estado anmico del autor; otras, se ha mirado a los bienes en juego y la
exencin de la pena se ha hecho radicar en el criterio objetivo del mayor inters que el
Derecho tiene por el bien defendido por el autor (NUEZ, 1976 I, 317). Nuestra ley,
que encuentra el criterio rector de la impunidad del hecho cometido en estado de
necesidad, en el mayor inters que el Derecho tiene en que se evite el mal mayor,
acepta de manera muy clara que dicho estado representa una causa objetiva de
justificacin (NUEZ, 1976 I, 318).
Si la ilicitud de un acto, afirma Orgaz, se juzga objetivamente, por su
contrariedad a una expresa prohibicin de la ley (art. 1066 del C. Civil) y la licitud
por su conformidad con el derecho objetivo (art. 19, Constitucin nacional), no puede
ser dudoso que el acto necesario, en las condiciones del precepto penal, es lcito, ya que
no slo no est prohibido, sino, al contrario, expresamente autorizado en s mismo: La
impunidad no se funda, sostiene el citado autor, en la subjetividad del agente, sino en la
objetividad del acto mismo, que no viola ninguna prohibicin legal. Es cierto que existe
una prohibicin general de causar dao a otro (art. 1109 C. Civil y disposiciones penales
correspondientes a los delitos), pero la propia ley ha establecido la excepcin de los
daos ocasionados en estado de necesidad: este acto, en consecuencia, es lcito o
conforme a derecho (ORGAZ, 1974, 137 y nota 22; SOLER, 1987, I 461/462;
NUEZ, 1976 I, 318 y ss).
Esta causa de justificacin ha sido caracterizada por los autores de la doctrina
nacional de diversa manera. As por ejemplo Soler dice: Llmase, en general, estado de
necesidad a una situacin de peligro para un bien jurdico, que slo puede salvarse
mediante la violacin de otro bien jurdico (SOLER, 1987 I, 460).
Orgaz la define como la situacin en que se halla una persona que, para apartar
de s o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales,

causa legtimamente un mal menor a un tercero, que no es autor del peligro (ORGAZ,
1974, 127).
Para Nuez es la situacin en que se encuentra el que causare un mal a un bien
ajeno, por evitar otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extrao
(NUEZ, 1999, 161).
Segn el art. 34 inciso 3 del C. Penal, obra en estado de necesidad El que
causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.
Los antecedentes legislativos de esta figura son: el art. 81 inc. 4 del Cdigo de
1886; el art. 6 inc. 2, Ttulo III del Proyecto de Tejedor; art. 93 del Proyecto Villegas,
Ugarriza y Garca; el art. 59 inc. 11 del Proyecto de 1891 y el art. 4 inc. 4 del Proyecto
de 1906.
Mal es el dao causado a un inters individual o social protegido jurdicamente
(bien jurdico). Puede ser un bien individual, como la vida, la integridad fsica, la
libertad, el honor, la propiedad, propios o ajenos; o pueden ser bienes de ndole social
como son la salud y la seguridad pblicas o el orden constitucional y la seguridad de la
Nacin. El mal causado, afirma Nuez, no puede consistir en una ofensa de naturaleza
civil; debe tener naturaleza penal, pues es el que constituye el delito que el inc. 3
considera impune. Puede ser un delito doloso o culposo, pues es posible que debido a su
comportamiento culposo, el autor, para no causar un mal mayor, debe optar por otro
menor (NUEZ, 1999, 161; 1988, 181 y nota 263).
Soler distingue la accin coacta de la accin necesaria y dice: Cierta doctrina
suele equiparar la situacin de necesidad creada por un evento natural con la que puede
provenir de la accin de un hombre. De acuerdo con ese criterio, tanto obrara en estado
de necesidad el que robase un pan a causa de su hambre extrema, como el que lo robase
porque un tercero lo obligue a ello, ponindole un revlver al pecho: en ambos casos, en
efecto se realiza un mal (robar un pan), para evitar otro mayor (la muerte por hambre o
la muerte de un tiro). No obstante, nos parece posible y conveniente distinguir, en
principio, la accin coacta de la accin necesaria, pues, en la primera, la situacin de
necesidad proviene de una accin humana, de una amenaza, mientras que en el estado
de necesidad se trata de una situacin natural, fsica de peligro para un bien
jurdicamente protegido. En el primer caso, la salvacin cometiendo el delito es

impuesta; en el otro, es necesaria, sin que para ello medie ningn imperativo extrao
(SOLER, 1987 I, 463).
Soler concluye su razonamiento en forma esquemtica cuando dice: Los efectos
de los actos a que se refieren los incisos 2 y 3 del art. 34, se regulan, sintticamente,
del siguiente modo:
a) inc. 2, primera parte, violencia: desplaza la autora; el que obra por
violencia, no obra;
b) inc. 2, segunda parte, coaccin: causa de exclusin de la culpabilidad del
coacto:
c) inc. 3, estado de necesidad propiamente dicho: causa de justificacin
(SOLER, 1987 I, 465).
Ahora bien Cmo es el procedimiento para establecer la cuanta de los males
realizables y correlativamente los males evitables?
Para efectuar esa comparacin, seala Soler, est en primer lugar la valoracin
que importa la ley penal misma cuando, al clasificar los distintos bienes jurdicos,
sanciona con diversas escalas penales su violacin, de manera que la magnitud de esas
sanciones es ya un criterio positivo de valoracin. Si ese procedimiento, aade el citado
autor, no fuere concluyente, deber recurrirse a la interpretacin sistemtica (SOLER,
1987 I, 462).
La mayor entidad del mal, sostiene Nuez, y as la determinacin del bien
menos valioso, no depende exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino,
tambin, de la calidad del dao evitado al bien defendido y del causado al bien
lesionado. La apreciacin de ambas calidades no debe hacerse con arreglo al criterio
personal del autor ni del damnificado ni del juez, sino segn el valor que les asigne el
derecho positivo de conformidad con las normas de cultura social propias de cada
tiempo y lugar y las circunstancias de cada caso. El origen del mal mayor que se quiere
evitar no interesa: puede haberse causado por una persona o provenir de un hecho
natural o de un animal; si es humano, no interesa si el autor obr lcita o ilcitamente o
si obr culpable o inculpablemente. Si objetivamente los males en juego son de valor
equivalente, no funciona el estado de necesidad del inc. 3, sino que, concurriendo
respecto del autor la amenaza de un mal grave e inminente, lo aplicable es la coaccin
del inc. 2 (NUEZ, 1999, 161; 1988, 132).

Orgaz establece una distincin segn se trate de bienes (personales o


patrimoniales) o sobre deberes: En el primer caso, (esto es, bienes personales o
patrimoniales), la exigencia de la ley no se satisface comparando simplemente los
bienes, en sus respectivos valores objetivos: no es sta la operacin exigida, sino la de
los males que resultan de la conservacin de uno de los bienes a costa del que se
sacrifica (ORGAZ, 1974, 140)14.
Ni la ley penal ni el conjunto de nuestra legislacin, ofrecen una clasificacin o
graduacin de los bienes segn su importancia, mucho menos de los males,
concepto ste ms amplio y en gran medida dependiente de las circunstancias: la
determinacin del mal mayor o menor, en consecuencia, no puede lograrse a priori. Del
derecho objetivo slo pueden inducirse criterios generales, simples orientaciones que no
excluyen al contrario, exigen- las precisiones indispensables que impongan las
circunstancias (ORGAZ, 1974, 141).
Cromo criterios generales an cuando para Nuez sean vlidas slo en cuanto
las admita el derecho positivo (NUEZ, 1999, 161, nota 2) -, sostiene Orgaz, pueden
sealarse:
a) Los bienes personales (vida (ORGAZ, 1974, 160), salud (ORGAZ, 1974,
161), libertad (ORGAZ, 1974, 170), etc.) prevalecen sobre los simplemente
patrimoniales, de modo que la salvacin de aqullos justifica el sacrificio de stos en
casi todos los casos. La prudente reserva del casi concierne a los supuestos de que el
peligro para un bien personal fuese mnimo o insignificante (v.gr. un rasguo o lesin
superficial, el picotazo de un ave inofensiva, etc.), el cual no justificara la destruccin o
el deterioro de la cosa de algn valor, animada o inanimada (ORGAZ, 1974, 142).
b) En los conflictos a propsito de bienes patrimoniales entre s, el mal mayor
estar representado, ordinariamente, por la prdida o el menoscabo del bien de mayor
valor objetivo y la salvacin de ste, con el sacrificio del bien menos valioso, ser
justificada. Excepcionalmente, sin embargo, en razn del conjunto de las circunstancias,
el mal mayor podr resultar del sacrificio del bien con menor valor objetivo o abstracto,
como en el ejemplo del perro del ciego15.
14

Lo destacado es nuestro.
Cita Orgaz el caso de un perro sin perdigue que sirve de lazarillo a un ciego, importa un mal superior
al de la muerte del perro de raza de la dama de sociedad, aunque ste, como bien, posea un valor mayor
(Pg. 141).
15

Dentro de este orden de conflictos, el Cdigo Civil prescinde en algunos casos


del principio del mal mayor. En los supuestos de daos provenientes de animales, la
justificacin se rige por la condicin de ofensor u ofendido: As, el dueo del
animal ofendido que no ha sido el provocador- puede legtimamente matar o lesionar
al animal ofensor, aunque ste sea el de mayor valor (art. 1130 C. Civil) (ORGAZ,
1974, 142).
Esta regla, aade Orgaz, es susceptible de extensin analgica, a los casos en
que una cosa inanimada es fuente de peligro para otra: El dueo de sta puede destruir
aqulla, sin consideracin a sus valores objetivos (accin defensiva). Es un supuesto
similar al de la legtima defensa, con la diferencia de que aqu el peligro no proviene de
una accin humana. Pero, lo mismo que en la legtima defensa, se requiere tambin aqu
una racional proporcin entre los bienes. De otro modo, habra abuso en el ejercicio del
derecho (C. Civil art. 10701) (ORGAZ, 1974, 142 y nota 28).
Por otro lado, concluye el citado autor, en la hiptesis de dos cosas sometidas a
un peligro comn, est justificado salvar la de menor valor si la otra est prcticamente
perdida y el acto necesario consiste en apresurar esta prdida para no comprometer la
salvacin de aqulla. Aunque de menos valor la cosa salvada, el mal mayor sera
permitir que se pierdan las dos (ORGAZ, 1974, 142).
c) En las situaciones de peligro para bienes personales de distintos sujetos, el
principio del mal mayor no encuentra obstculos en su aplicacin, toda vez que no
existan dudas razonables acerca del cual es el mal mayor y cul el menor, como en el
ejemplo, antes mencionado, de la transfusin de sangre en situacin de grave
emergencia (ORGAZ, 1974, 143).
Pero cuando el peligro recae sobre el bien de la vida de la persona necesitada y
la salvacin slo puede lograrse con el sacrificio de una vida ajena, la solucin jurdica
ha originado serias desinteligencias. Se trata, en efecto, de un caso lmite, ya que la vida
es el bien incuestionablemente ms valioso, tanto para la persona necesitada como para
su ocasional oponente: el clsico ejemplo del nufrago que, en su desesperacin,
arrebata a otro la tabla que lo sostiene en el agua y otros casos anlogos 16- es el terreno
en que habitualmente se plantea la controversia (ORGAZ, 1974, 143).
16

En La ilicitud -extracontractual-, Orgaz cita en la nota n 30, casos de canibalismo, como los
ocurridos en los naufragios de la Meduse, Mignonette y otros, siempre recordados.

Esta es la situacin en que la doctrina se encuentra ms dividida, puntualiza


Soler, pudindose decir predominante en ella el pensamiento segn el cual ese
acontecimiento se halla fuera de los lmites del derecho penal como un hecho de la
naturaleza o un caso fortuito. En realidad, seala el citado autor, esta enunciacin es
algo equvoca, pues lo que en verdad se hace al decir que el conflicto est fuera del
derecho, es aplicar al caso una categora jurdica, quiera que no: la del caso fortuito; un
caso fortuito especialsimo en el cual la voluntad del sujeto se computa como fuerza
fsica y no como fuerza moral, para concluir en que si bien hay accin, no hay
culpabilidad (SOLER, 1987 I, 470).
En caso, pues, de conflicto de bienes objetivamente equivalentes, concluye
Soler, la apreciacin de ellos desde el punto de vista subjetivo nos permitir resolver si
nos hallamos o no ante una justificante. Pero siendo que al remitirnos al punto de vista
del necesitado no nos entregamos a un subjetivismo desenfrenado, sino que adoptamos
el criterio de un hombre medio (ni un hroe, ni un perseguido), no podr llevarse la
justificacin hasta el caso en que por evitar un mal menor se cause uno ms grave, pues
tal hiptesis queda, por su valor objetivo y subjetivo, excluida del estado de necesidad
(SOLER, 1987 I, 471).
Por nuestra parte, aade Orgaz, tampoco aceptamos que pueda haber impunidad
por justificacin del homicidio que comete el nufrago, al arrebatar al otro la tabla que
lo sostena (ORGAZ, 1974, 145), y concluye: La impunidad del homicida, en la
hiptesis que contemplamos, no puede fundarse, segn nuestra ley, en el estado de
necesidad: Esta causal requiere inexcusablemente, que haya un mal mayor y otro menor.
Cuando son vidas humanas las que estn en juego, esa condicin falta porque aqullas
tienen jurdicamente el mismo valor absoluto, -salvo las diferencias cuantitativas-. La
impunidad de alegarse- se ha de fundar de otra manera (ORGAZ, 1974, 146 y nota
39).
El caso de conflicto de deberes en una misma persona, se plantea en situaciones
ordinarias y diversas: a veces, a los cirujanos, a los militares, a los policas y bomberos
y, en general, a las personas que ejercen alguna autoridad o cargo y deben actuar con
urgencia en situaciones de grave peligro (ORGAZ, 1974, 147)17.
17

Lo destacado es nuestro.

El principio legal obliga a cumplir el deber cuya omisin cause el mayor dao
(mal mayor): la comparacin se hace, tambin aqu, objetivamente y en concreto, en
funcin de todas las circunstancias (ORGAZ, 1974, 147).
La comparacin estimativa debe ser efectuada de manera concreta, de bien a
bien, de deber a deber. Por este motivo, no es suficiente la invocacin genrica de una
situacin necesitada. Es preciso establecer concretamente la situacin de peligro y la
relacin existente entre el acto cumplido y el mal que con l se ha evitado o se pretenda
evitar. Una necesidad genrica solamente puede computarse como atenuante, C. Penal,
art. 41 (SOLER, 1987 I, 463).
En verdad, sostiene Nuez, en la colisin de deberes concurre siempre una
colisin de bienes, con la particularidad de que el individuo se encuentra sometido al
imperativo simultneo y contradictorio de dos deberes de proteger sendos bienes. As
sucede por ejemplo, sostiene el citado autor, cuando el soldado que frente al deber que
le manda no abandonar su guardia para no ofender el inters que el Derecho tiene en
que cumpla su servicio, se encuentra sometido al deber de humanidad que le exige
abandonarla para salvar la vida del nio que se ahora. Lo que funda la justificacin del
abandono del servicio es, en verdad, la prevalecencia del inters que el Derecho tiene
por la conservacin de la vida del nio. Si, por el contrario, aade el citado autor, lo que
determinare la impunidad del sujeto sometido al imperativo de dos deberes, fuera
nicamente la consideracin subjetiva de la fuerza de los respectivos deberes sobre el
alma del agente, se estara ante una causa de exclusin de la culpabilidad (NUEZ,
1976 I, 321).
Estas circunstancias pueden, en ocasiones, concluye Orgaz, no permitir una
apreciacin correcta acerca de cul es el deber a preferir, adems de los casos en que tal
determinacin es, en s misma, difcil. Si, en definitiva, resultase que la persona
obligada ha hecho, de buena fe, una eleccin desacertada, la impunidad no podra
fundarse en el estado de necesidad; se tendra un caso de error que, si fuese excusable,
determinara la impunidad del agente por inculpabilidad (ORGAZ, 1974, 147).
El mal que se pretende evitar, destaca Soler, debe ser un mal que el sujeto no
est jurdicamente obligado a soportar. Tal obligacin puede provenir directamente de
la ley o de la propia accin del individuo. La referencia a la ley debe ser entendida, en

este caso, en el sentido ms genrico del trmino, comprendiendo tanto a las


disposiciones (genricas o especficas) de una ley propiamente dicha, como las de una
ordenanza, reglamentacin o decreto legtimos, en los que se imponga al sujeto la
obligacin de soportar el riesgo, ello es, el peligro. Tal puede ser la situacin de los
marinos o de los bomberos, quienes, en caso de necesidad, no pueden valvar su bien a
costa del que deban socorrer (SOLER, 1987 I, 465; NUEZ, 1999, 162; 1988, 133).
La ley, mediante la frmula por evitar, seala Nuez, exige que el autor
obre movido por la necesidad de impedir el mal mayor. Si alguien, al realizar un hecho
penalmente tpico (la destruccin de una vidriera), casualmente evita un mal mayor (la
asfixia del morador), no comete un dao justificado (NUEZ, 1999, 162)18.
La inminencia del mal al cual hace referencia el texto legal debe ser inmediata y
de acaecimiento necesario.
Si el mal era remoto, eventual o meramente posible y no inmediato y seguro,
sostiene Soler, no habr estado de necesidad (SOLER, 1987 I, 466).
La inminencia del mal mayor seala Nuez, es la que determina la necesidad
justificante. El mal es inminente si est por suceder prontamente. Esto no slo exige que
el peligro de que se realice el mal sea efectivo, sino, tambin, que se presente como de
realizacin inmediata. No basta por consiguiente, agrega Nuez citando a Pacheco, que
el mal sea posible; no basta que se le vea lejano; es menester que exista, es menester que
nos amague, prximo, inminente. Aunque haya comenzado la tormenta, no es permitido
arrojar el cargamento al agua, en tanto que el buque se conserva bien, que obedece a la
maniobra, que el agua no lo inunda incesante e irresistible. No se puede invocar un
estado de necesidad sin que el autor est frente a la alternativa de actuar o de que, no
actuando o procediendo de una manera inocente o ms benigna, se efectivice el dao
para el bien ms valioso (NUEZ, 1999, 162; 1988, 132).
El ltimo requisito puesto por la ley para la concurrencia del estado de necesidad
es el de la extraeza del sujeto respecto del mal inminente.

18

Lo destacado es nuestro.

Respecto de la conducta del necesitado exige la ley que haya sido extrao al
mal que le amenaza, es decir, afirma Soler, que no haya dado, por su culpa, nacimiento a
la situacin de peligro. Esta culpabilidad debe entenderse en sentido especfico, es decir,
que al actuar el sujeto pudiese prever que se hallara en la necesidad de violar un bien
jurdico ajeno (SOLER, 1987 I, 465). Algunos autores, refiere Soler citando a Jimnez
de Asa, excluyen el estado de necesidad en las hiptesis en las cuales la situacin de
peligro provenga de una actitud dolosa, lo que no resulta claro, si no se especifica el
contenido de ese dolo. Ese criterio, si bien corresponder ordinariamente a la verdad, no
es, sin embargo, preciso, y puede, en ciertos casos, importar aplicacin del falso
principio por el cual se hace responder del caso fortuito sobreviviente al que se
encuentra en culpa. Lo decisivo no es aqu que sea dolosa o culposa la situacin del
sujeto, afirma el citado autor, sino que sea representado o representable el estado de
necesidad en que aqul se hallara ulteriormente. La solucin de los distintitos casos,
concluye Soler, no debe basarse en una teora especial para el estado de necesidad, sino
en los preceptos generales que rigen en materia de imputacin (causalidad) y de
culpabilidad (culpa, dolo eventual, dolo) (SOLER, 1987 I, 466).
El autor es extrao al mal mayor, si ste no es atribuible a su intencin
(NUEZ, 1999, 162); si no ha buscado o se ha conformado con la produccin de su
peligro. Por consiguiente, no basta que esa produccin se deba a una conducta culpable
del autor; ni basta que ste haya afrontado el riesgo de su produccin (NUEZ, 1988,
132; 1976 I, 332).
La frmula legal a que se ha sido extrao el autor, no pone en cuestin la
culpabilidad del agente en los mismos trminos que la teora jurdica ordinaria de la
culpabilidad, sostiene Nuez. Todo el contenido de esa frmula se puede expresar
mediante el examen de la relacin causal existente entre la voluntad del autor y la
produccin de la situacin de peligro inminente que ha sobrevenido. Si la frmula legal
se debiera tener por no cumplida simplemente por el estado de necesidad pudiera
atribuirse al autor segn el principio de relacin causal puramente material, se habra
consagrado la instauracin lisa y llana de una regla tan contraria a la justa medida de la
responsabilidad penal, como es la contenida en el precepto qui in re illicita versatur
tenetur etiam pro casu, la cual, asentada en el solo principio de la causalidad material,
conduce inexorablemente a la responsabilidad penal causal. Si, mediando una relacin

causal entre la conducta del autor y el peligro creado, la legitimidad del estado de
necesidad debiera excluirse por el actuar negligente o imprudente de aqul, o incluso,
por su previsibilidad, de la ocurrencia del peligro, el final sera la sustitucin indefinida
de la responsabilidad criminal dolosa por la culposa, y a esos estados de nimo exentos
de criminalidad, se sacrificaran los ms apreciables bienes del hombre (NUEZ, 1976
I, 333).
Lo que vuelve propio del autor y reprochable el mal inminente, es slo la
atribuibilidad de ste a su intencionalidad; esto es, su provocacin consciente por el
autor. Si el que roba un pan para no morirse de hambre, es un perezoso que ha cado en
la necesidad por rehusarse a trabajar, no puede invocar la eximente; pero si, por el
contrario, ha buscado trabajo sin encontrarlo, puede alegarla (NUEZ, 1976 I, 334).
Si, en el caso de la intervencin a favor de un tercero, ste es el que ha causado
intencionalmente la situacin de peligro que lo amenaza, el interviniente extrao a ella
obra legtimamente, pues, por un lado no cae en la restriccin del artculo 34, inciso 3 y
por otro, segn la regla del artculo 34, inciso 7, la licitud del auxilio no queda excluda
por la provocacin del favorecido (NUEZ, 1976 I, 335).
B. Cumplimiento de un deber
No es punible establece el art. 34 inc. 4 del C. Penal: El que obrare en
cumplimiento de un deber.
Soler agrupa bajo el epgrafe El cumplimiento de la ley las acciones que la ley
directamente manda y que el sujeto directamente cumple; mientras que en el legtimo
ejercicio de un derecho, analiza las acciones que la ley no prohbe. Las expresiones
deber, autoridad, cargo, seala el citado autor, tienen un valor estrictamente jurdico.
La accin realizada en cumplimiento de un deber es justa, cuando ese deber estaba
jurdicamente impuesto, o, en los dems casos, cuando la autoridad o el cargo eran
funcionalmente atribuidos por el derecho. En los tres casos, pues, se actan
prescripciones positiva de la ley, realizadas por quien es justamente el rgano ejecutor
de esa voluntad. Los deberes de carcter social, religioso o moral no estn
comprendidos como tales, sino en cuanto el derecho expresamente los reconozca o
consienta (SOLER, 1987 I, 413).

Orgaz incluye esta justificante en el Pargrafo 9, dedicado al estudio del


Cumplimiento de una obligacin legal y dice: El art. 1071 del C. Civil declara que no
constituye acto ilcito el cumplimiento de una obligacin legal, de manera que quien
causa un dao a otro en razn de ese cumplimiento realiza un acto lcito o conforme a
Derecho (ORGAZ, 1974, 203).
Se acta en cumplimiento de un deber jurdico, segn el concepto del art. 34 inc.
4, cuando la ley en su amplio sentido de regla jurdica- sostiene Nuez, le impone al
individuo, expresa o implcitamente, la obligacin de actuar o de omitir de una manera
que es formalmente delictiva: La obligacin impuesta al testigo de decir la verdad de lo
que supiere, aunque su dicho lesione el honor ajeno; la obligacin impuesta al
profesional de guardar el secreto, aunque formalmente incurra en la omisin de prestar
testimonio castigada por el art. 243 del C. Penal; la obligacin de denunciar ciertas
enfermedades impuesta por las leyes sanitarias a los que ejercen el arte de curar, aunque
se revele un secreto profesional (NUEZ, 1976 I, 401).
Concordantemente expone Soler: El que, ya cumpliendo un deber impuesto por
la ley, ya ejerciendo autoridad o cargo, realiza un acto tpico que la ley le manda
ejecutar, dadas ciertas circunstancias, no delinque: Acta el derecho (SOLER, 1987 I,
413).
Debe ser un deber impuesto directamente por la ley, entendida sta en el amplio
sentido de la Constitucin, la ley en sentido estricto, el reglamento o la ordenanza. No
es un deber impuesto directamente por la ley, aunque sea un deber reconocido por ella,
el derivado de una convencin particular (NUEZ, 1999, 166; 1988, 204).
En todos los casos comprendidos en la eximente, la justificacin se produce no
slo respecto del acto impuesto por la ley, sino en relacin a todos los actos que la
ejecucin de aqul presupone. Pero no basta que una ley imponga el deber para que la
ejecucin del hecho penalmente tpico quede justificada, sino que es preciso que la ley
que lo impone, tenga, en el orden institucional positivo, fuerza revocatoria respecto de
la que castiga el acto. Esta fuerza no depende aqu, slo de la simple superioridad de la
ley en sentido estricto sobre el reglamento, ni de la utilidad jurisdiccional legislativa de
los dos preceptos en juego. La eficacia del deber jurdicamente est subordinada a
circunstancias variables, en cuya virtud, por ejemplo, la criminalidad de una ley
nacional puede ser excluida por el deber impuesto por un reglamento local, verbigracia:

La violacin del depsito punible por el art. 263 del C. Penal, puede justificarse en
razn de que la ley procesal local exige la entrega del objeto depositado (NUEZ, 1976
I, 401).
Soler ejemplifica la justificante con diversas hiptesis ilustrativas: El agente que
detiene a un delincuente, an cuando realiza un acto que importa privar de la libertad a
un sujeto, acta jurdicamente y su acto no es simplemente impone, sino totalmente
jurdico, porque al ejecutarlo acta la ley19; el acto de interceptar y abrir la
correspondencia postal o telegrfica, dispuesto por el juez en los casos previstos por la
ley; el allanamiento, etctera (SOLER, 1987 I, 413).
Tambin deben comprenderse dentro de esta disposicin, agrega el citado autor,
los actos que no estando expresamente mandados por la ley, estn por ella expresamente
permitidos, como, por ejemplo, la detencin de un delincuente furtivo o en flagrancia,
consentida ordinariamente por las leyes procesales a los particulares, aunque no
impuesta como un deber (SOLER, 1987 I, 414)20.
C. Ejercicio legtimo de un derecho
La primera causa de justificacin de acciones y omisiones formalmente ilcitas,
es el ejercicio de un derecho (arts. 1071 C. Civil y 34 inc. 4 C. Penal). Es de inmediata
evidencia que el ejercicio de un derecho no puede ser a la vez contrario a derecho o, lo
que es lo mismo no puede constituir como ilcito ningn acto (ORGAZ, 1974, 61;
SOLER, 1987 I, 41; NUEZ, 1976 I, 402; 1999, 166; 1988, 135)..
Obviamente, seala Orgaz, el ejercicio del derecho, para que sea justificante de
un dao causado a alguien, ha de ser legtimo como establece la disposicin penal
antes citada-, esto es, conforme a la ley. Este es el significado de la palabra legtimo
tanto en el lenguaje comn como en el jurdico: arts. 240 y ss., 389 y ss. 411, 2355,
3262, 3358, 3424, 3483, 3545, etc. del C. Civil. Aunque el precepto no lo hubiese dicho
expresamente, siempre habra tenido que entenderse as, pues solamente por la ley y
dentro de la ley el derecho es verdaderamente tal (ORGAZ, 1974, 62 y nota 2).
Ha de observarse, sin embargo, como principio general, seala Soler, que nuestra
ley no solamente requiere que al obrar se ejerza un derecho, sino que se lo ejerza,
19

Corresponde agregar que si el citado agente no hace efectiva la detencin, est omitiendo un deber
funcional.
20
Ver art. 279 del C.P.P. Provincia de Crdoba; art. 287 C.P.P. de la Nacin.

adems legtimamente, es decir, que ese derecho sea ejercido por la va que la ley
autoriza. Es muy importante esta aclaracin, acota el citado autor, porque en la tutela
privada de un derecho con gran frecuencia se desciende a las vas de hecho y a la
violencia entre los ciudadanos y este gnero de luchas privadas es, en principio,
repudiado por el derecho, uno de cuyos fines primordiales es justamente dirimir esos
conflictos pacficamente, por medio de una persona revestida de autoridad y de poder de
ejecucin (el juez). Ese rechazo genrico del derecho, concluye Soler, con respecto a la
violencia privada determina, en ciertas legislaciones, la creacin de una figura
especfica de delito para el ejercicio violento de las propias razones (C.P. italiano de
1890, art. 235; C.P. italiano de 1930, art. 392 y ss), delito que, como dice Carrara, no
est en haber violado la justicia en la sustancia, sino en haberla violado en la forma
(SOLER, 1987 - I, 419; NUEZ, 1976 I, 403; 1999, 166; 1988, 134).
Se est dentro de esta causa de justificacin, dice Nuez, cuando en el acto
formalmente delictivo se incurre al usar facultades comprendidas en el ejercicio regular
de cualquier derecho subjetivo, verbigracia: Los daos personales a terceros producidos
por el uso por parte del propietario del inmueble de offendicula (escollos, obstculos o
impedimentos comunes usados en resguardo de aqul). Este punto de vista, seala Soler,
puede llevar a soluciones injustas toda vez que la defensa de la propiedad, lo mismo que
la de la persona, est sometida por las leyes a la existencia de condiciones determinadas,
art. 34 inc. 6, ltimo apartado: Nocturnidad, escalamiento, lugar habitado, para que sea
lcito cualquier dao causado al agresor. Siendo as, esa teora para justificar el
empleo de medios mecnicos de defensa, tendra una extensin mayor que la propia
defensa personal y de presente, pues de ella se deducira la legitimidad de la muerte
causada al ladrn diurno por un aparato colocado por qui jure suo utitur, en colisin con
la disposicin recordada que, siendo especfica , que debe privar. An ms dice Soler
citando a Massari: El propietario podr eludir los lmites de la defensa proporcionada,
usado un aparato automtico y eludirlos, lo que sera ms grave, con menos riesgo de su
persona (SOLER, 1987 I, 423); o las ofensas a los derechos de terceros resultantes del
ejercicio regular de la defensa de los propios derechos en pleito. Tambin se est dentro
del marco de esta justificacin, cuando se pone en ejercicio un derecho cuyo objeto es,
precisamente, la autorizacin especfica para realizar el acto penalmente tpico, segn
sucede con el derecho de retencin de los artculos 2218 y 3886 del C. Civil, que

justifica la no devolucin de los objetos recibidos por el depositario y el posadero (C.


Penal, art. 173 inc. 2) (NUEZ, 1976 I, 403).
En principio, destaca Orgaz, el titular est facultado para ejercer el derecho a su
arbitrio, de manera razonable o irrazonable, con tal que no ataque el derecho de otro y la
accin u omisin no est expresamente prohibida: l no est obligado a justificar el
ejercicio que hace de su poder, aunque lo haga sin beneficio propio y prive a un tercero
de alguna ventaja, comodidad o placer, o le traiga algunos inconvenientes: Por ejemplo,
el propietario de un campo, no sujeto a servidumbre, puede impedir que se entre o pase
por l, aunque esta va sea ms corta y ms fcil (ventaja o comodidad) que el camino
pblico para llegar al pueblo, y se prueba que el trnsito no le causa a aqul perjuicios y
molestias (art. 2516); puede tambin remover, sin previo aviso, la cosa ajena que se
hubiese puesto en su inmueble sin su consentimiento, aunque no invoque ningn
perjuicio propio y la remocin lesione un inters del dueo de la cosa (art. 2517); salvo
situacin de emergencia expresamente declarada por ley, el dueo de una casa
deshabitada puede negarse a alquilarla, aunque se acredite que l no la utiliza de ningn
modo y que otra persona tiene inters en ocuparla, etc. (ORGAZ, 1974, 63).
El ejercicio legtimo de un derecho es incompatible con su ejercicio abusivo o
excesivo.
Vamos a diferir el anlisis del exceso en las justificantes para su tiempo oportuno
(ver infra: Exceso en los lmites de la ley, autoridad o la necesidad).
Orgaz distingue derechos de intereses estos ltimos son, segn el citado autor,
derechos subjetivos no tutelados por la ley. Luego dice: Ha de distinguirse el dao
jurdico que lesiona derechos, del dao de (mero) hecho, que slo afecta intereses.
nicamente los primeros constituyen en principio, lmites al ejercicio, no los segundos
(ORGAZ, 1974, 66).
Esta separacin entre derechos e intereses est observada, con gran rigor, en
el artculo 2514 del Cdigo Civil, a propsito de las facultades inherentes al derecho de
dominio (ORGAZ, 1974, 67).
Existe abuso en el ejercicio de un derecho seala Nuez, si el autor obra
extralimitando los trminos de su derecho, sea en relacin al objeto de ste (como por
ejemplo los actos realizados como ejercicio del propio culto que exceden por su
naturaleza lo que debe entenderse por tal y, por esto, no legitiman la ofensa a le persona

fsica o moral del paciente; o el objeto de la retencin ejercida por el depositario que
excede los lmites admitidos por el art. 2218 del C. Civil; o si la retencin es
inoportuna), sea por la forma de ese ejercicio (por ejemplo el ejercicio violento del
derecho, o su ejercicio por propia mano cuando deba ejercerse en juicio). Pero la
ilegitimidad tambin puede tener un aspecto extrao al contenido del derecho y a la
forma puramente objetiva de su ejercicio. Esto resulta de la posibilidad de comprender
en ella lo que la doctrina define como abuso del derecho, asignndole al abuso una
base esencialmente subjetiva. Esa condicin subjetiva est bien caracterizada por la
teora de los actos de hostilidad (actos de rivalidad o actos emulativos). Por
emulacin se entiende la intencin del que ejercita actos, que normalmente quedaran
comprendidos en el ejercicio de su derecho, sin utilidad propia, o con mnima utilidad
propia, con el fin de daar a otros (ORGAZ, 1974, 67; NUEZ, 1976 I, 404 y notas
421 y 422).
En el Manual Nuez acota: Slo el ejercicio legtimo o regular del derecho
propio es justificante. La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho. Se considera
tal el ejercicio que contrara los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho de
que se trata o que excede los lmites supuestos por la buena fe, la moral o las buenas
costumbres (C.C. 1071, prrafo 2) (NUEZ, 1999, 167; 1988, 135).
El planteamiento correcto del problema concerniente al ejercicio abusivo de un
derecho en el pensamiento de Orgaz es el siguiente: Cuando una persona causa un dao,
viola, en principio o formalmente, el artculo 1109 del C. Civil que prohbe daar
injustificadamente a otro. Lo ilcito, es eso: causar dao; en consecuencia, para excusar
su responsabilidad, el autor debe acreditar una causa de justificacin, en este caso, el
ejercicio de un derecho (art. 1071 C. Civil). Aunque el Cdigo no hubiese tenido este
precepto, la excusa habra sido siempre admisible porque las causas de justificacin, a
diferencia de las de ilicitud, no requieren texto legal expreso. Pero en este supuesto
exista, adems, ese texto (tambin en el Cdigo penal, art. 34, inc. 4) (ORGAZ, 1974,
101).
Nuez agrega: Estos derechos subjetivos (art. 34 inc. 4 del C. Penal) no deben
confundirse con las autorizaciones legales que, sin constituir manifestaciones
particulares de un principio general de justificacin, como es el de la accin necesaria, y
sin corresponde a una de las causas previstas por el art. 34 del C. Penal, justifican

(autorizan, excluyendo as su ilicitud) conductas formalmente arregladas a determinados


tipos delictivos, como son la autorizacin para practicar el aborto, del art. 86; o la de
incurrir en una injuria para defender un inters pblico, del art. 111, que a diferencia de
aquellos derechos no implican facultades de exigir algo a los terceros (NUEZ, 1976 .
I, 390; 1988, 135; 1999, 171). En el Tratado agrega dos ejemplos ms: Actividad
curativa (NUEZ, 1976 I, 393; SOLER, 1988 I, 431; ORGAZ, 1974, 161) y
Actividades deportivas (NUEZ, 1976 I, 398; SOLER, 1988 I, 434; ORGAZ, 1974,
177, temas directamente relacionados al del consentimiento del interesado (SOLER,
1987 I, 432; ORGAZ, 1974, 157; NUEZ, 1976 I, 417).
D. Ejercicio legtimo de autoridad
Si bien el acto de autoridad a que se refiere el inc. 4 del artculo 34, implica el
ejercicio de una facultad legal, sta no es un simple derecho subjetivo, sino un poder de
imperio o supremaca que tiene una persona sobre otra, el cual no proviene del ejercicio
de un cargo pblico, sino de otras situaciones jurdicas (NUEZ, 1976 I, 406; 1999,
167).
Debemos entender la palabra ley (legtimo) como referida a toda disposicin de
carcter general emanada de un poder pblico, dentro de la esfera de sus atribuciones.
Es necesario subrayar el carcter general de la disposicin que se cumple, afirma Soler,
pues si se tratase de una resolucin administrativa particular, no estaramos en esta
hiptesis respecto del funcionario que ejecuta lo resuelto; el acto singular constituira
una orden, y el subordinado no podra invocar el cumplimiento de un deber genrico de
ejecutar la ley, sino de un deber jurdico especfico de obediencia, que es una hiptesis
distinta (SOLER I, 414).
En esta especie de causa de justificacin entran las facultades de educacin,
direccin y correccin que la ley le asigna a la autoridad paterna (C. Civil, arts. 265,
275, 276, 277 y 278) o de los tutores (art. 415) y curadores (arts. 475 y 482). Al marido
no le corresponde, sino que, limitadamente al caso de la violacin por la mujer de su
obligacin de cohabitar con su esposo, debe hacer valer su autoridad marital, policial o
judicialmente (C.C., art. 187). Los padres pueden delegar el ejercicio de su autoridad en
otras personas o establecimientos (C.C., art. 278). En virtud de ese ejercicio se justifican
no slo actos tales como la apertura de la correspondencia con fines de vigilancia y las

privaciones de la libertad personal que los padres les imponen a los hijos como
reprimenda, sino tambin los castigos corporales con efectos lesivos para la persona
(NUEZ, 1976 I, 406; 1999, 167; 1988, 134; ORGAZ, 1974, 205).
El Cdigo Civil confiere a las personas que pueden hacer valer su autoridad
respecto a quienes se encuentran subordinadas a ellas la facultad de corregir o hacer
corregir moderadamente a sus hijos (art. 278 C. Civil).
Qu debe entenderse por moderadamente, es algo que no se puede precisar de
antemano y para siempre, sostiene Orgaz: Depende, en principal medida, de las
concepciones y costumbres dominantes en un ambiente social y en un tiempo
determinados. Es verosmil que aqulla condicin no se aprecia en un medio social
avanzado (por ejemplo, en las capitales de la nacin y de las provincias) lo mismo que
en otro rural y poco evolucionado, en que la familia conserva una estructura de tipo
patriarcal, con gran dominio de la autoridad del padre; tampoco la estimacin de hace
treinta o cuarenta aos, por ejemplo, es la misma que prevalece ahora, con el mayor
afinamiento de las relaciones familiares y el progreso de las ideas pedaggicas relativas
a la direccin del nio. Lo que s puede afirmarse a priori, seala el citado autor, como
criterio general e invariable, es que no est justificada ninguna correccin que traduzca
un espritu autoritario de parte del padre, ms celoso de sus prerrogativas que de sus
deberes hacia el hijo (ORGAZ, 1974, 206).
E. Ejercicio legtimo de un cargo
Esta causa de justificacin prevista por el inciso 4 del artculo 34, implica el
ejercicio del propio poder de decisin o ejecucin correspondiente a un cargo pblico
(NUEZ, 1999, 168; ORGAZ, 1974, 206).
Es indudable, sostiene Orgaz, que quien obra en el correcto ejercicio de una
autoridad pblica o de un cargo conferido por la ley, no responde penal ni civilmente
por los daos personales o patrimoniales que cause con motivo de ese ejercicio: Son
daos lcitos o conformes a Derecho en virtud de tal justificacin legal (ORGAZ, 1974,
205).
Para Nuez cargo pblico es el que se provee por eleccin popular o
nombramiento de autoridad competente (C.P. art. 77, prrafo 4). En lo que respecta al
alcance que tiene el ejercicio del cargo como causa de justificacin de los hechos

penalmente tpicos, sostiene el citado autor, se debe tener muy en cuenta que cuando la
ilegitimidad del hecho est prevista como elemento de la figura delictiva, si el autor los
comete en ejercicio legtimo de su cargo, lo que desaparecer ser el tipo delictivo. Es
lo que ocurre por ejemplo, respeto de los delitos de hurto y de privacin ilegal de la
libertad personal. Cuando el oficial de polica toma y retiene la cosa que secuestra, no
comete un apoderamiento ilegtimo; y cuando de acuerdo a sus funciones y con las
debidas formalidades encierra a una persona en la crcel, no realiza la accin prevista
por el art. 143, inciso 1. Lo mismo puede decirse respecto de los delitos de los arts.
249, 250 y 254 prrafo 2 del C. Penal (NUEZ, 1976 I, 410 y nota 448). Pero en
otros casos el ejercicio legtimo del cargo justifica verdaderamente hechos que
conservan la estructura externa de ciertas figuras delictivas. Constituye un ejemplo de
esto el caso del guardacrcel que, frente al intento de evasin colectiva, usa su arma y
hiere a unos de los presos. El uso del arma, que no atiende en este caso a la necesidad de
defensa personal ni de la crcel misma, sino a la finalidad del oficio que desempea la
persona, produce un dao en el cuerpo ajeno que tiene la misma configuracin que la
lesin, pero que no es punible porque ha sido justificadamente causado (NUEZ, 1976
I, 411; 1999, 168).
El ejercicio del cargo debe ser legtimo. La legitimidad supone la legalidad del
ttulo en cuya virtud el autor desempea el cargo y la legalidad de su ejercicio en el caso
concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido usurpada (art. 246, C.
Penal). El ejercicio es legal si el autor obra en materia de su competencia y no lo hace
con abuso de autoridad (C. Penal, art. 248 y 251) ni con exceso en la accin, sea en el
modo o en la medida de su ejercicio (NUEZ, 1999, 168; 1988, 138).
F. Obediencia debida
Esta causa de impunidad, sostiene Orgaz, expresamente mencionada por el
Cdigo Penal (art. 34 inc. 5) es, ante el Cdigo Civil, un caso particular del
cumplimiento de una obligacin legal (art. 1071), con la caracterstica de que esta
obligacin no surge inmediata o directamente de la ley, sino de una orden, individual
y concreta, dictada por un superior jerrquico del funcionario o empleado que debe
cumplirla (ORGAZ, 1974, 208).

Mediando un orden jerrquico administrativo, afirma Nuez, el principio de la


obediencia debida, como causa de justificacin, cumple una esencial funcin
institucional: Posibilitar que el superior jerrquico pueda delegar en un inferior la
ejecucin de las rdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda
resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha puesto a su cargo (NUEZ, 1999,
169).
La obediencia debida, como causa de justificacin, conduce a una exclusin de
responsabilidad penal, que se funda en la distincin entre la funcin del superior
jerrquico que ha deliberado la orden y la funcin del inferior que se ha limitado a su
ejecucin y que, por consiguiente, carece de facultad de examinar, rectificar o rechazar
lo deliberado por su superior. Esta exclusin presupone la obligacin jurdica del
inferior de obedecer la decisin del superior en cuanto lo constituye en ejecutor de lo
que l ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La
obligacin jurdica de obedecer del jerrquicamente subordinado, debe tener su fuente
en una orden formalmente legtima emitida por el mandante (NUEZ, 1999, 171; 1988,
139). Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones:
a) Que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculacin
jurdica de naturaleza pblica que autorice al primero a expedirla;
b) Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se
trata (NUEZ, 1999, 171).
Soler considera trata el tema de la obediencia debida como uno de los aspectos
negativos de la accin, no para determinar la existencia de una justificante, sino
vinculado a la existencia o inexistencia del error del subordinado, que es la hiptesis
normal de la obediencia debida (SOLER, 1987 I, 345)21.
Si la orden est dada por el superior, en la forma normal, seala el Maestro,
dentro de la esfera ordinaria de atribuciones, an no existiendo de parte del subordinado
una obligacin especfica de obedecer cualquier orden posible de ese superior, quedar
el ejecutor exculpado por la sencilla razn de que quien resuelve la legalidad de la orden
no es l, ya que el inferior no es un tribunal de casacin de las rdenes corrientes de sus
superiores, sino su ejecutor. En tales circunstancias, sostiene el citado autor, si nos dice

21

Lo destacado es nuestro.

que se equivoc, que err acerca de la legalidad de la orden, podremos creerle (SOLER,
1987 I, 345).
Inversamente, contina, cuando el inferior ha aceptado y ejecutado una orden
que no vino a l en forma debida (por ejemplo, una orden verbal de allanamiento) o
dada por quien manifiestamente es incompetente, o fuera de las actividades normales de
ese servicio; o, finalmente, cuando se trate de una orden cuyo contenido repugna
groseramente al ms elemental buen sentido, ese subordinado, en tales casos,
difcilmente podr invocar la existencia de un error de su parte con respecto a la
legitimidad de su proceder (SOLER, 1987 I, 345).
As considerado el tema, concluye Soler, no diremos que al subordinado
solamente le sea posible abstenerse de ejecutar la orden sobre la base de los reparos de
forma, porque si bien se sera el caso normal, no puede descartarse la existencia de una
orden formalmente correcta, pero substancialmente repugnante, caso en el cual, no
existiendo un deber legal especfico de obedecer, difcilmente podra el subordinado
invocar su error acerca de la delictuosidad manifiesta de su accin (SOLER, 1987 I,
345).
A diferencia de lo que sucede respecto del fondo de la orden, sostiene Nuez, el
destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden y a no convertirse en su
ejecutor si falta alguna de las exigencias formales, ya que, entonces, no habr recibido
una orden formalmente legtima que lo obligue a ejecutarla sin responsabilidad por las
posibles consecuencias delictuosas de lo mandado por el superior. Excluida la
legitimidad formal de la orden, si el inferior jerrquico la ejecuta, a la par del dador de
aqulla, tambin el inferior responde. Es posible, sin embargo, que si por error el
inferior ha credo en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por
ausencia de culpabilidad (NUEZ, 1999, 171; 1988, 139).
A nuestro modo de ver si observamos la obediencia debida como causa de
justificacin, esto es, como circunstancia que elimina la antijuridicidad del hecho (art.
34 inc. 5, C. Penal), no tiene razn de ser analizar paralelamente, la posibilidad del
subordinado de examinar la legitimidad de la orden, ya que el legislador no ha
condicionado de manera alguna la aplicacin de esta justificante. Desde este punto de
vista algunos autores le han negado autonoma como justificacin especfica

asimilndola a un caso particular de ejercicio legtimo de un cargo y consecuentemente


al del cumplimiento de una obligacin legal (art. 1071 C. Civil) (ORGAZ, 1974, 211).
Ahora bien, llevado el problema al mbito de la culpabilidad, se plantean dos
alternativas absolutamente distintas:
a) Si el subordinado no tuvo capacidad o idoneidad de revisar el contenido de la
orden, se tratara de un caso de error de hecho, que puede recaer tanto respecto del
fondo cuanto de la forma (art. 34 inc. 1 del C. Penal, 929 y 930 del C. Civil).
b) Si por el contrario el subordinado tuvo capacidad suficiente para revisar la
legitimidad de la orden, pero no tuvo opcin respecto a su cumplimiento, estaramos
frente a un sujeto coacto, carente de capacidad de decisin (art. 34, inc. 2 C. Penal).
En ambos casos, el hecho mantiene su ilegitimidad y consecuentemente genera
responsabilidad civil, pero el sujeto queda eximido de responder culpablemente.
De lo expuesto se deduce que ser el juez, de acuerdo a las circunstancias
particulares del caso, quien decida la regla a aplicar.
Concordantemente concluye Soler afirmando: Cuando un sistema jurdico penal
admite por separado como causas de impunidad a la obediencia debida y al error, resulta
evidentemente equivocada la direccin que concluye reconociendo la primera excusa
solamente en la medida en que se da la segunda. A ese mismo resultado se llegara si la
ley nada dijera acerca de la obediencia debida, y as, con esa construccin se vulnera el
precepto interpretativo segn el cual debe entenderse que si la ley se ha referido a dos
excusas, empleando para ello expresiones del todo diferentes, debe entenderse que ha
querido mencionar dos cosas y no una sola. Para qu, en efecto, se pregunta el citado
autor, haba de darse como causa de impunidad a la obediencia debida, si aqulla
solamente procede cuando el subordinado obra por error de hecho? Para alcanzar esa
excusacin no era necesaria en absoluto la otra referencia, porque es obvio que el error
de hecho elimina la culpabilidad y, con ello, la pena, siendo indiferente que ello ocurra
en una situacin de dependencia jerrquica (SOLER, 1987 I, 134).
G. Legtima defensa
Esta causal de justificacin y acorde la redaccin de los incisos 6 y 7 del art. 34
C. Penal, presenta tres modalidades de ejecucin, a saber:
G.1. Propia o de sus derechos

Excepcionalmente y por razn de necesidad, sostiene Orgaz, la ley autoriza la


propia autoridad en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado
tarde, como dice, en un supuesto particular, el art. 2470 del Cdigo Civil (ORGAZ,
1974, 106).
La legtima defensa legislada por nuestro Cdigo Penal, arts. 34 incs. 6 y 7-,
asevera el citado autor, es el caso ms general e importante de justicia privada, que
autorizan todas las legislaciones modernas (ORGAZ, 1974, 106).
Soler la define como la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y
no provocada. Siendo la legtima defensa una reaccin, sostiene el citado autor, para
su existencia es necesario que est determinada por una accin precedente y que sta
sea una agresin ilegtima. La base de la legtima defensa es un estado de peligro para
un bien jurdicamente protegido. La legtima defensa es, pues, fundamentalmente, un
estado de necesidad. Este se da cuando existe la posibilidad inminente de que un sujeto
pierda un bien, sin que est jurdicamente obligado a soportar dicha prdida (SOLER,
1987 I, 444; NUEZ, 1987 I, 343; 1999, 162).
El art. 34 inc. 6 del C. Penal, elimina la punibilidad del que obrare en
defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a)
Agresin ilegtima;
b)
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c)
Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Los trminos amplios de nuestra ley: en defensa propia o de sus derechos y
de la persona o derechos de otro (art. 34 Cdigo Penal, incs. 6 y 7), sostiene Orgaz,
hacen inequvoca la interpretacin tambin amplia de que todo bien jurdico personal o
patrimonial, propio o ajeno, puede ser objeto de defensa privada, en las condiciones
legales. Esta ltima salvedad, seala el citado autor, en s misma ociosa, es aqu
apuntada, sin embargo, porque suele afirmarse que un bien de poca importancia no
puede ser defendido con todos los medios ni frente a agresiones que, aunque ilegtimas,
no ponen en real peligro los bienes atacados. Esto es verdad, desde luego, pero no en
razn del objeto de la defensa, sino de las condiciones de sta, lo que es muy diferente.
Cualquier bien, todo bien, es susceptible de defensa legtima con medios racionales y
en situacin de efectiva necesidad (ORGAZ, 1974, 112).

En igual sentido seala Soler: Todo bien puede ser legtimamente defendido, si
esa defensa se ejerce con la moderacin que haga razonable el medio empleado, con
relacin al ataque y a la calidad del bien defendido. La prudencia de los jueces, las
normas de cultura, el mayor y menor grado de seguridad pblica efectiva, son
principios que desempean aqu un papel muy destacado y de gran amplitud (SOLER,
1987 I, 446).
En realidad, el vocablo derechos que utiliza la ley, sostiene Nuez, no solamente
incluye la proteccin de facultades o pretensiones personales, reales o de familia,
reconocidas por el Derecho y exigibles a otro en justicia, sino que tambin comprende
la preservacin de atributos esenciales de la persona que, aunque no puedan ser
exigidos como derechos subjetivos a un tercero en justicia, son defendibles privada,
policial o judicialmente por hechos y acciones impeditivos, reparatorios o represivos de
su ofensa. Como tambin son, aade el citado autor, adems del honor, del pudor y de
la libertad, el sentimiento y afecto patrio, el sentimiento moral y las ideas religiosas, u
otros intereses del individuo que ataan a su tranquilidad personal, atacable, por
ejemplo, por ruidos molestos o por el uso ilegtimo por terceros de la propia imagen,
incluso para fines no inmorales ni comerciales; o los intereses que correspondan al
crculo de los intereses materiales, como es, verbigracia, el inters que cada uno tiene
en que patrimonio no sea objeto de inferencias ilegales. La defensa de un inters del
hombre, concluye Nuez, no puede ser declarada ilcita, en principio, sin declararse el
triunfo de la injusticia (NUEZ, 1987 I, 354).
Agresin ilegtima
La defensa privada procede, seala Orgaz, contra toda agresin o intromisin
ilegtima de una persona en la esfera jurdica de otra, con peligro para los bienes
personales o patrimoniales de sta o de un tercero (ORGAZ, 1974, 114)22.
La expresin esfera jurdica describe con singular claridad la irregular
amplitud que adquiere el mbito de custodia de los derechos subjetivos de una persona
a otra, de modo tal que, mientras determinada expresin o actitud, puede pasar
desapercibida para determinada persona (por indiferencia o ignorancia), para otra puede
constituir un severo ataque personal.
22

Lo destacado es nuestro.

La agresin presupone necesariamente, sostiene el citado autor, un ataque de


carcter humano: El proveniente de animales o cosas inanimadas, no es una agresin en
el sentido de la ley en estos casos la defensa se rige por las normas del estado de
necesidad-, salvo que unos y otras sean empleados como instrumento de la agresin,
como si el dueo o guardin de un perro bravo, lo azuzara contra otra persona; o se
tratara de una cosa explosiva que alguien intentara arrojar a otro (ORGAZ, 1974, 114 y
nota 22; NUEZ, 1976 I, 346; 1999, 163; SOLER, 1987 I, 447). Nuez agrega: Es
una agresin el ataque de un inimputable o el de la persona que obra por error o para
gastar una broma. Lo esencial es que, concurriendo el peligro, el agredido se encuentra
frente a la situacin material que tiene derecho a repeler. Los disparos que en broma se
hacen contra la persona del agredido, lo autorizan a defenderse, siempre que no est
enterado de que se trata de una broma, pues en caso contrario, ante sus ojos no habra
realmente una agresin. Por el contrario, si la vctima cree que quien amenaza
dispararle con un revlver de juguete, lo hace con uno de verdad, desde el punto de
vista objetivo no existe una agresin y el agredido acta inculpablemente, pero no en
legtima defensa. El que usa un revlver de juguete nunca podr disparar, en tanto que
los disparos en broma pueden llegar a lesionar o matar al agredido. Pinsese en el
bromista mal tirador (NUEZ, 1999, 163 y nota 8)23.
Agresin ilegtima, seala Soler, no significa violacin delictiva de un derecho,
puesto que la legtima defensa tiene lugar para evitar un mal injusto; hay agresin antes
de que el bien atacado sea violado y antes de que el ataque constituya un delito;
ilegtima no quiere decir delictiva, sino accin emprendida sin derecho (SOLER, 1987
I, 447).
La agresin tiene en el Cdigo Penal, afirma Nuez, un sentido objetivo:
Comprende toda interferencia intencional o ataque a la persona o derechos ajenos,
cualquiera que sea el medio usado por el autor para llevarlo a cabo. Tanto es una
agresin el verdadero acometimiento de quien avanza armado o desarmado pero
decidido contra la vctima; como el hecho de disponerse a ir a dormir para reiterar el
acto sexual con la propia hija de trece aos o desatarse en presencia de mujeres en
improperios, insultos y palabras obscenas o pinchar en el dedo en la parte de atrs, en
lugar pblico, a la persona con quien se est enemistado o los insultos soeces del
23

La bastardilla del prrafo es nuestra y responde a su dificultosa interpretacin.

esposo pendenciero, malviviente y tratante de blancas a la esposa para someterla a su


exigencia de que ejerciera la prostitucin o simplemente el decirle a otro, en un saln
de fiestas usted es una porquera en forma repetida o pretender sustraer un
documento (NUEZ, 1987 I, 348 y nota 212).
La agresin ilegtima, seala Soler, aunque ordinariamente consistir en una
accin del agresor, puede tambin ser una omisin siempre que de la omisin misma
derive la situacin de necesidad (SOLER, 1987 I, 447). Podemos citar como ejemplo
el caso del vecino a quien se solicita baje el volumen de la msica en razn del horario
o de otro motivo atendible y no acata tal requerimiento.
No comparten este pensamiento Nuez y Orgaz. Para el primero, las simples
omisiones, a pesar de que sean delictivas, no constituyen ataques aunque mantengan, al
no solucionarlas, situaciones contrarias a los derechos de terceros, porque su
delictuosidad carece del rasgo, ya sealado de ser injerencias positivamente creadoras
del dao al derecho ajeno, citando como ejemplo el del polica que no da cuenta a la
autoridad pertinente de la privacin de libertad que conoce o el polica que omite
proceder, no ataca, aunque delinca en virtud de su omisin (NUEZ, 1976 I, 348 y
nota 215; 1988, 142; 1999, 163; ORGAZ, 1974, 115).
Pero no se puede decir lo mismo, agrega el citado autor, de las omisiones
comitivas, las cuales implican ingerencias mediante actos negativos, que crean el
peligro o el dao para los intereses jurdicos de los terceros y cita el ejemplo de Hippel
de quien dejado dolosa o culposamente en la prisin despus de cumplida la pena, se
evade o coacciona al funcionario para que lo deje en libertad. En estos casos, sostiene,
la persona contra la que se dirige el acto de defensa, no se limita a omitir un mandato,
sino que es su inaccin la que materialmente deja subsistentes los obstculos que
impiden la libertad del detenido (NUEZ, 1976 I, 349 y nota 216).
La ilegitimidad de la agresin, seala Orgaz, se aprecia objetivamente, o sea,
por su rasgo esencial de ser contraria a derecho. No hay ilegitimidad en el ataque, por
consiguiente, cuando se obra en ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, o en
general, en algn supuesto de justificacin. En todos estos casos el agredido est
obligado a soportar el ataque y ser su defensa ilegtima. No hay defensa legtima

contra la legtima defensa ni contra una accin protegida por la ley (ORGAZ, 1974,
11624; NUEZ, 1999, 163).
Citando las palabras de Moyano Gacita, Nuez explica los objetivos
fundamentales perseguidos por el legislador al exigir la ilegitimidad de la agresin:
Agresin ilegtima ha dicho la ley, para no poner en pugna el derecho contra el
derecho; para que no pueda oponerse la fuerza, contra el gendarme que aprehende en
nombre de la ley, contra el verdugo que ejecuta, contra el oficial pblico que
desapodera; por fin, contra el que ataca l mismo en defensa propia (NUEZ, 1976
I, 349).
La agresin debe ser, asimismo actual, sostiene Orgaz, en el sentido de que el
peligro de la intromisin ilcita exista ya o, al menos sea inminente. Dicho de otro
modo, explica el citado autor, la agresin debe haberse ya iniciado o estar a punto de
iniciarse (como si durante una discusin airada, uno de los disputantes se dispone a
tomar un revlver prximo; el otro no est obligado a esperar que aqul haga fuego
primero) y, adems, no debe haber concluido definitivamente: es legtima la defensa
que se realiza en cualquier momento de la duracin del peligro (ORGAZ, 1974, 117 y
nota 33).
Debe sin embargo, sugiere Soler, tenerse presente que no son en s mismas
ilegtimas las medidas precautorias tomadas en consideracin a un ataque eventual o
posible: armarse para salir de viaje o por haber sido amenazado, siempre que ello no
importe la deliberada aceptacin de un reto o desafo, en cuyo caso el estado de
necesidad sera voluntariamente creado. No basta para ello, contina el citado autor,
que el ataque haya sido previsible; sera preciso que haya sido previsto en concreto y
que, adems, sea razonable exigir del amenazado que soporte la restriccin que la
amenaza comporta (SOLER, 1987 I, 449; ORGAZ, 1974, 117).
La actualidad de la agresin ha de entenderse, en suma, concluye Orgaz, como
la actualidad del peligro: ste puede existir antes de comenzada materialmente la
agresin y tambin despus de terminada. En ambos casos, seala el citado autor, la
defensa ser legtima desde el punto de vista de su oportunidad. Por lo dems, aade, el
peligro debe ser real y no meramente imaginado o credo por el que se defiende. En
estos ltimos casos habra slo defensa legtima putativa que, si se fundase en un
24

Lo destacado es nuestro.

error de hecho excusable, eximira al agente de la obligacin de resarcir el dao


causado, mas no por falta de ilicitud sino de culpabilidad (art. 930 C. Civil) (ORGAZ,
1974, 118).
En el mismo sentido seala Soler: No ser posible la legtima defensa contra un
ataque pasado o contra la violacin consumada del bien jurdico agredido. Ello
constituira una venganza, pero carecera de todo poder de evitacin del mal, que es el
fundamento de la reaccin defensiva. Las leyes civiles, sin embargo, especialmente en
materia de posesin, consienten como lcita la reaccin inmediata tendiente a la
recuperacin de una cosa, sin intervalo de tiempo (C. Civil, art. 2470). Claro est,
sostiene el citado autor, que deben distinguirse esos casos en los cuales, aun juzgndose
consumada la violacin de un bien jurdico, ella es inmediatamente suprimible, de
aquellos en que toda reaccin ulterior del agredido no tenga por propsito y efecto
volver las cosas a su estado, sino aadir una nueva lesin (SOLER, 1987 I, 449).
Racionalidad del medio empleado para impedirla o repelerla
El medio defensivo utilizado por el agredido, indica Nuez, debe adecuarse
formalmente a un tipo o figura delictiva, pues de otra manera la defensa ni implicara
una causa de justificacin de la comisin formalmente adecuada a un tipo delictivo. La
palabra medio, utilizada en la letra b del inc. 6, seala el citado autor, tiene una
acepcin lata. Comprende todo comportamiento tendiente a impedir o repeler la
agresin, sea que consista en una accin o en una omisin (NUEZ, 1988, 143).
La primera medida para juzgar de la necesidad del medio empleado la
suministra, pues, destaca Soler, la naturaleza y gravedad de la agresin y esto resultar,
en cada caso, de una comparacin no slo de los instrumentos usados, sino tambin de
las condiciones personales del agresor y del agredido. Sin embargo, el juicio acerca del
estado de necesidad y de la racionalidad del medio empleado, debe ser estrictamente
concebido desde el punto de vista de un agredido razonable en el momento de la
agresin y no con la objetividad que puede consentir la reflexin ulterior. As, debe
evitarse por una parte, indica Soler, la tentacin de analizar comparativamente, a
posteriori y con criterio emprico, los medios empleados, que no siempre resultarn
suficientemente equivalentes; por otra parte, no debe concluirse tampoco en la
justificacin de cualquier reaccin, adoptando el mismo criterio del que se defendi,

sino el que corresponde a una opinin razonable (SOLER, 1987 I, 451; NUEZ,
1999, 164).
La defensa, para que sea legtima, sostiene Orgaz, debe ser racional en un doble
aspecto: En cuanto a la necesidad de la defensa misma y al medio empleado: La
primera requiere una racional proporcin entre los bienes en pugna, el del agredido, que
se defiende y el del agresor, que aqul puede legtimamente lesionar al repeler la
agresin. Es a todas luces indudable, seala el citado autor, que un bien patrimonial de
poca importancia no puede autorizar la muerte o la lesin grave del agresor, aun cuando
esta muerte o lesin haya sido, en las circunstancias del caso, la nica posibilidad
prctica para impedir el ataque. Luego cita el ejemplo de Soler cuando dice: Es
perfectamente posible que un sujeto no tenga ms posibilidad de impedir que en el
carnaval lo mojen sino apelando a sus armas, pero Quin juzgara que hiri o mat en
legtima defensa? (ORGAZ, 1974, 118 y nota 36).
La segunda racionalidad, refiere Orgaz, es la del medio empleado para la
defensa: Aqu tambin el fin (la defensa) no justifica (todos) los medios, sino
solamente los que sean razonables frente al peligro de que se trate, los que estn con
ste en una relacin de adecuacin y conveniencia (ORGAZ, 1974, 119).
La posibilidad de eludir la agresin, sin afrontarla, ensea Orgaz, constituye la
primera obligacin exigible al atacado cuando esta conducta es, al mismo tiempo,
razonable y decorosa: As como regla general, en los supuestos de agresiones de sujetos
inimputables o de personas que manifiestamente se hallan fuertemente excitadas o
conmovidas por algn suceso terrible (como si se tratara de un pariente o a migo de
quien, en una colisin de vehculos hubiera resultado muerto o gravemente herido).
Mas no en los casos en que la huida podra juzgarse vergonzosa (ORGAZ, 1974, 120;
SOLER, 1987 I, 452).
Los que se apartan de ese punto de vista, seala Soler, no se pronuncian por el
deber absoluto de fugar, y lo restringen a los casos en que la salvacin por ese medio
sea manifiesta y realmente til. Con ello viene a resultar, sostiene el citado autor, que
los casos en que la cuestin puede plantearse no deberan discurriste sobre la base de
resolver si el estado impone o no el deber de huir, o si exige una conducta cobarde,
sino considerando si el sujeto que reaccion lo hizo dentro de una racional necesidad
(SOLER, 1987 I, 452).

El medio defensivo, que no es el instrumento empleado, sino la conducta


defensiva usada, seala Nuez, es racionalmente necesario para impedir o repeler la
agresin, si su empleo es oportuno y guarda proporcin con la agresin. El empleo del
medio es oportuno si se usa para impedir la agresin inminente, o para repeler la
agresin actual. El medio empleado guarda proporcin con la agresin, si, con arreglo
a las circunstancias y al valor de los bienes en juego, su uso implica un empleo
adecuado de los elementos de la defensa de que dispone con relacin al ataque,
inminente o en curso (NUEZ, 1999, 164). La persistencia de la defensa una vez
terminada la agresin, no es un exceso de aqulla en los trminos del art. 35, sino un
exceso ilegtimo y, en su caso, delictivo (NUEZ, 1988, 144).
Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende
El de provocar es un concepto susceptible de tener dos significados. Desde un
punto de vista objetivo, sostiene Nuez, puede provocar la agresin cualquier acto
inocente del que luego se defiende. Un gesto, una palabra o un proceder carente de toda
intencionalidad o imprudencia, puede motivar la reaccin de un malvado o de un
impertinente, pero claro que en estos casos el propio mal carcter o la intemperancia,
que es la verdadera causa de la agresin, no la explica ni disculpa y, de tal manera, no
daa el derecho de defenderse del agredido (NUEZ, 1976 I, 361).
La provocacin, como conducta que perjudica a su autor, debe tener,
necesariamente, un significado subjetivo. Desde este punto de vista, seala Nuez, la
provocacin exige la falta de inocencia del autor. Para excluir esta inocencia, no basta
la imprudencia estimuladora o determinadora de la agresin, porque, aunque en este
caso la gnesis de sta no se encuentra en el propio agresor, la conducta del autor
carece de la base voluntaria indispensable para reprocharle como obra intencional suya,
el ataque de que es vctima, nico supuesto en que se puede decir que el agredido
carece de inocencia respecto de la situacin que padece. La voluntad del imprudente se
dirige slo al hecho calificable como tal, que es el querido por l, pero no abarca sus
consecuencias, en nuestro caso la reaccin agresiva. Una broma pesada, la revelacin
inoportuna de una intimidad o la permanencia inintencional pero desmedida en el
domicilio ajeno, aunque puedan excitar y desencadenar la agresin del que las soporta,
no manchan subjetivamente la ulterior defensa del agredido frente a la agresin contra

su persona o derechos, cualquiera que sea la ndole y la medida del ataque. As como
no manchan la defensa de su pudor los actos de coquetera de la mujer incitadores del
violentador, sostiene el citado autor, ni manchan la defensa de la cosa propia sus
anteriores exhibiciones imprudentes hechas por la vctima al que luego se convierte en
asaltante. La suficiencia no tiene como nico parmetro la materialidad de la conducta,
sino tambin el comportamiento subjetivo del autor: No hay provocacin culposa. El
acto que acarrea responsabilidad por provocacin es el ejecutado conscientemente de su
capacidad provocante, aunque no llegue a ser intencionalmente enderezado a provocar
(NUEZ, 1976 I, 361; 1988, 144).
La ley, declara Orgaz, distingue explcitamente dos supuestos: 1) Si la
provocacin fue insuficiente, el provocador ha podido ejercer plenamente la defensa
legtima: esto resulta inmediatamente del precepto legal. La circunstancia de que
inicialmente haya existido una provocacin insuficiente para justificar o excusar la
agresin excluye la culpa del agresor, pero no la ilicitud objetiva de su acto. Quien se
defiende de este acto lo hace legtimamente, sin perjuicio de que su provocacin pueda
ser considerada culposa, de acuerdo con las circunstancias y determina una parcial
reparacin del dao causado (ORGAZ, 1974, 121).
Pero la provocacin insuficiente puede haber sido dolosa, en cuanto se hizo con
la intencin inducible de las circunstancias- de atraer el ataque del agresor, a fin de
perjudicarlo bajo la apariencia de legtima defensa: Es claro que el dolo excluye la
legtima defensa, destaca el citado autor, y en este caso la agresin ya no ser la
ilegtima, sino, al contrario, la aparente defensa (pretexto de legtima defensa)
(ORGAZ, 1974, 122).
2) Si la provocacin fue suficiente para justificar o excusar la agresin, es
tambin indudable que el provocador fue, en realidad, el agresor, en tanto que el
provocado debe considerarse que ejerci la legtima defensa (ORGAZ, 1974, 122).
Provoca la agresin, concluye Nuez, el agredido que la causa conscientemente.
Provoca conscientemente la agresin no slo el que la incita maliciosamente para
disimular, so pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta (pretexto de legtima
defensa), sino tambin, el que voluntariamente se coloca en situacin de agredido,
como sucede con el ladrn o con el amante de la adltera. No basta, agrega Nuez, que
el que se defiende haya provocado la agresin para que se excluya la legitimidad de su

defensa. Es preciso que la haya provocado suficientemente, esto es, sin llegar a
constituir una agresin que legitime la agresin del provocado, represente un motivo
suficiente para causarla (NUEZ, 1999, 164).
G. 2. Legtima defensa de la persona y derechos de un tercero
Por disposicin expresa de la ley, cualquier tercero puede repeler la agresin en
defensa del agredido.
As conforme el art. 34 inc. 7, no es punible El que obrare en defensa de la
persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del
inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
Salvo esta ltima circunstancia sealada, sostiene Orgaz, la defensa por tercero
se rige por las mismas normas relativas a la defensa por el propio agredido, no slo en
cuanto a los requisitos generales sino tambin a los bienes defendibles. El tercero,
refiere el citado autor, acta como un gestor de negocios en inters del agredido y
conforme a la voluntad conocida o presunta de ste (ORGAZ, 1974, 123; SOLER, 1987
I, 461).
Las condiciones de esta defensa son, en general, indica Soler, exactamente las
mismas de la defensa propia. No se refiere solamente a la persona, sino tambin a los
derechos de otro, debe mediar agresin y necesidad racional del medio empleado para
repelerla. Slo vara, en modo favorable al defendido, la exigencia del tercer requisito,
referente a la falta de provocacin suficiente, pues en este caso puede haber mediado
provocacin suficiente, siempre que en ella no haya participado el tercero defensor.
Refirindose la ley a la participacin del tercero, destaca el citado autor, es evidente que
no bastar que el tercero conozca la provocacin para que su ulterior intervencin se
torne ilegtima (SOLER, 1987 I, 460).
Los derechos defendibles pueden ser los de una persona fsica o ideal (NUEZ,
1988, 148).
El tercero no puede actuar contrariando la voluntad expresa del agredido (art.
2303), sostiene Orgaz, y, si lo hace, responde del dao que cause (art. 1109), aunque
fuese por caso fortuito (art. 2294) y con mayor razn, no tiene derecho a cobrar de aqul
lo que hubiese gastado. Todo en el supuesto, sin embargo, de que los bienes o derechos

atacados no sean de aquellos en que hay un inters pblico en cuanto a su conservacin


y en que la voluntad del interesado carece de eficacia para consentir la agresin
(ORGAZ, 1974, 124). En estos casos la regla resulta del margen de disponibilidad de
las acciones privadas, que el legislador ha establecido mediante el ejercicio de la
potestad represiva del estado (art. 71, primer supuesto del C. Penal).
G.3. Legtima defensa presumida o privilegiada
La ltima parte del art. 34 inc. 6 del C. Penal dispone: Se entender que
concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado
al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su
hogar, siempre que haya resistencia.
Esta especial previsin dice Soler, no debe inducir a error en el sentido de que la
referencia especfica de la ley a la defensa de un bien (defensa nocturna de la propiedad)
importe la exclusin de la de otros bienes, pues el objeto de la disposicin recordada es
el de crear una presuncin, segn la cual, existiendo nocturnidad y escalamiento se
entender que concurren las circunstancias de la legtima defensa, es decir, agresin y
necesidad (SOLER, 1987 I, 458).
Con dicha norma, sostiene el citado autor citando a Carrara, se reconoce una
situacin de peligro, puesto que con ella se justifica cualquier dao ocasionado al
agresor inclusive la muerte, ya que cuando medie nocturnidad, escalamiento o fractura,
lo que se presume legalmente es el peligro para las personas (SOLER, 1987 I,458 y
nota 66).
Por lo mismo que se trata de situaciones de mximo rigor, sostiene Orgaz, estas
presunciones de la ley han de limitarse nicamente a los casos en que quienes se
defienden de este modo, han credo o podido creer razonablemente que la intrusin a
sus viviendas significaba un real peligro para la seguridad propia o de las personas que
habitan el recinto o lugar. An la duda favorece la legitimidad de la defensa, si aqulla
es razonable (ORGAZ, 1974, 125).
No se trata, por tanto, de presunciones absolutas o juris et de jure, sostiene el
citado autor, sino slo relativas o juris tantum, es decir, que admiten la prueba
contraria. Si sta demuestra que quien invoca la defensa legtima conoca o poda

interpretar con juicio prudente, que la intrusin no entraaba semejante peligro y slo
obedeca a finalidades diferentes y menos graves, no cabe duda que aquella defensa
sera excesiva y, en esa medida ilegtima. Por ejemplo, si el dueo o guardador de una
finca con rboles frutales, puede apreciar por la claridad de la noche, o presumir por
hechos precedentes, que quienes escalan el cercado son nios que, verosmilmente
quieren sustraer algunas frutas, es evidente que la presuncin legal no autoriza a aqul
para causar a stos cualquier dao, inclusive la muerte. La desproporcin entre los
bienes en pugna es tan enorme, que no cabe duda alguna de esta solucin (ORGAZ,
1974, 125 y nota 48; NUEZ, 1976 I, 383; 1999, 165; 1988, 145).
El escalamiento o fractura deben efectuarse, sostiene Nuez, en una casa o en un
departamento de ella habitados o en sus dependencias. Una casa en el sentido del
penltimo prrafo del inc. 6, es un edificio, cualquiera que sea su consistencia, ocupado
como vivienda o para otra finalidad. El departamento es una parte de la casa
individualizada por su independencia funcional. Es una dependencia de la casa o del
departamento, el lugar cerrado que da acceso y complemente materialmente el mbito
de la casa o del departamento: El jardn u otros recintos o locales que implican estar en
el mbito de seguridad de la casa o departamento. No es una dependencia el recinto
contiguo a la casa o departamento que no integra su seguridad interna, como es un
corral prximo a la vivienda (NUEZ, 1988, 146 y nota 300).
El escalamiento o la fractura, destaca el citado autor, debe ocurrir durante la
noche. sta es el tiempo del da posterior a la oracin, en el cual ya falta la luz natural, y
anterior al alba, en la que ya aparece nuevamente aqulla. Su determinacin no puede
hacerse segn un criterio horario absoluto, sino de acuerdo con las circunstancias de
tiempo, lugar y costumbres acerca del reposo nocturno. La razn de esta determinacin
temporal reside en la mayor alarma que despierta en los moradores del hogar la accin
del invasor desenvuelta al reparo de la oscuridad y del reposo general de aqullos y del
vecindario que se supone en tales horas. No tratndose de castigar sino de eximir de
pena, en la fractura debe incluirse la perforacin y en el concepto de entradas debe
comprenderse cualquier resguardo, por ejemplo, el techo, pues la esencia de la
exigencia legal concurre en todos los casos (NUEZ, 1976 I, 384 y nota 340).
Titular del derecho a rechazar al escalador o fracturador, no es slo el jefe de la
familia o el que ejerce la autoridad en el lugar, sino todo el que reside o trabaja en l. El

que eventualmente se encuentra all puede obrar con arreglo al inc. 7 del art. 34
(NUEZ, 1988, 147).
La hiptesis legal que extiende la defensa respecto de aquel que encontrare a un
extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia, no est exento de sentido,
dice Soler, pues mientras es casi del todo manifiesto el nimo del que escala, puede no
serlo el de quien meramente est o se encuentra dentro de una casa, en cuyo caso la ley
requiere un minimum de prudencia de parte del propietario. Claro est, aade el citado
autor, que tal prudencia no ser necesaria cuando al propietario le conste que el intruso,
que ya se encuentra dentro, haya penetrado escalando (SOLER, 1987 I, 459).
El hogar, destaca Nuez, es el lugar donde una persona desenvuelve su vida
ntima, donde vive en familia, si la tiene, sea permanentemente o por un lapso.
Comprende no slo las habitaciones y los otros espacios cerrados de la vivienda, sino
tambin los lugares de ella utilizables como ntimos, por ejemplo, el garaje, la terraza,
los patios y los jardines interiores. La razn del privilegio defensivo, sostiene el citado
autor, no es el modo del ingreso del agresor al lugar ni su nocturnidad, sino la
resistencia ofrecida por el extrao encontrado por el morador dentro del hogar, sea de
noche o durante el da (NUEZ, 1988, 147).
La persona debe ser extraa, vale decir, ajena al hogar por no vivir en l, sin que
interese que est vinculada al hallador o sea conocida por l, puesto que la presuncin
del peligro personal surge de la resistencia ofrecida por dicha persona. Por supuesto que
el extrao ofrece resistencia cuando arremete al que lo encuentra o a otro morador, pero,
so pena de confundirse el caso especial del prrafo 3 con la regla general de la legtima
defensa, se debe admitir que el intruso tambin puede ofrecer esa resistencia sin ser
agresor. El intruso ofrece resistencia cuando hace algo que pueda hacer presumir el
peligro personal a que nos hemos referido. Esta es una cuestin totalmente
circunstancial, que se debe resolver segn que la actitud del intruso lo muestre
renunciando al enfrentamiento personal, o en una actitud que contrara el seoro del
morador y despierte temor: Si el ladrn nocturno, sin responder a las interpelaciones del
dueo de casa, ostenta un objeto brilloso en sus manos; o si el dueo de casa encuentra
de noche, dentro de su casa, a un sujeto que se ocultaba, echado en el suelo y que,
intimado para que se retirara, no respondi (NUEZ, 1976 I, 387 y nota 355; 1988,
148).

III. Exceso en los lmites de la ley, autoridad o la necesidad


Establece el art. 35 del C. Penal: El que hubiere excedido los lmites
impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena
fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Esta disposicin, ensea Soler, tiene un carcter general que, a diferencia de lo
que sucede en otras legislaciones, la hace referible a los distintos casos de justificacin
del art. 34. Puede hablarse de exceso no solamente con respecto a la defensa legtima,
sino tambin en los casos de necesidad de ejercicio de un derecho y cumplimiento de la
ley y es referible tanto a la defensa propia, como a la de terceros (SOLER, 1987 I,
473; NUEZ, 1988, 148; 1976 I, 424; 1999, 173).
La frmula empleada para construir esa figura, destaca Soler, est sealando que
la condicin esencial para que exista exceso es la preexistencia de una situacin
objetiva de justificacin: Una agresin ilegtima, una situacin de necesidad, un deber
legal de obrar, un derecho en ejercicio, segn el caso; de modo que el exceso se refiere a
los lmites de la accin, no a su inicial licitud. Por eso, Soler la denomina: exceso en la
intensificacin innecesaria de la accin inicialmente justificada (SOLER, 1987 I,
475. En contra NUEZ, 1976 I, 424 y nota 496). Esto porque el exceso puede darse
ab initio, por ejemplo el error de clculo del que se excede recae sobre la oportunidad a
quo de la necesidad de la defensa o inicialmente sobre el instrumento para realizarla.
Para Nuez, en cambio, el exceso consiste en una desproporcin de la accin
con lo legal, lo autorizado o lo necesario, pero a rengln seguido sostiene: El exceso no
es indefectiblemente un retorno de la esfera de legitimidad a la ilegitimidad, sino que
tambin puede ser una accin inicial y continuamente ilegtima (NUEZ, 1976 I,
424).
Soler distingue el exceso propiamente dicho o exceso intensivo, consistente en
una superabundancia de medios defensivos con relacin al ataque, del exceso en la
causa figura que se da cuando existe cierta desproporcin relativa entre el bien
defendido y el mal causado, situacin que plantean los casos de legtima defensa
imperfecta, en los que exista cierto grado de provocacin de parte del que se defiende;
tales son los casos del adltero sorprendido y amenazado de muerte, el del ladrn
fugitivo, el del injuriante contra quien se reacciona con armas. La doctrina prevaleciente

tiende en tales hiptesis, sostiene el citado autor, a la aplicacin lisa y llana de la


legtima defensa, cuidndose algunos, como es obvio, de no dejar sin sancin el delito
en que eventualmente haya incurrido el primer provocador. Tal situacin, ante nuestra
ley, viene a resultar incorrecta, ensea Soler, por cuanto equipara la excusa del que se
defiende de un ataque totalmente injusto con la del que rechaza un ataque injusto, pero
provocado por l mismo, aunque sin malicia. Ahora bien, reflexiona el citado autor, el
directo encuadramiento de esa clase de casos en la forma de homicidio culposo tiene
como inconveniente el hecho de que la accin del sujeto, si bien coacta por la situacin
de apremio en que se encuentra aqul, no puede decirse que no sea voluntaria. Luego en
forma categrica se pronuncia Soler al respecto: En tal situacin, no quedan ms que
dos soluciones, dada la unanimidad de opiniones en el sentido de rechazar la plena
imputacin del hecho como doloso: O se admite la responsabilidad del hecho como
culposo, o se admite lo que se llama exceso en la causa, con lo cual habra posibilidad
de que se hablase de exceso no solamente cuando se lleva ms all de lo necesario la
accin inicialmente justa, sino tambin, cuando con arreglo a la legtima defensa,
concurre imperfectamente el tercer requisito, de modo que el que invoca la justificante
sea a su vez culpable en alguna medida (leve y no maliciosa) de la situacin necesitada
en que despus se encontr. Esas dos soluciones son equivalentes para nuestra ley, pues
en ambos casos funciona la escala penal correspondiente al hecho culposo (SOLER,
1987 I, 476 y ss).
Nuez rechaza la aceptacin del exceso en la causa y dice: La ley slo se refiere
en el art. 35 al exceso en la accin. La tesis que incluye en ese artculo tambin el
exceso en la causa, a pesar de partir de una base tericamente inobjetable, no encuadra
en la concepcin del exceso en la accin del art. 35, el cual no encuentra su criterio en la
desproporcin entre la provocacin y la agresin, sino en la desproporcin entre el
medio requerido por la ejecucin de la ley o de la autoridad o por la necesidad y el
medio utilizado por el agente en el caso prctico (NUEZ, 1976 I, 426).
Distingue el citado autor el exceso inintencional del exceso intencional. El
primero consiste en un exceso en la accin por parte del que obedece a la necesidad, a
la ley o a la autoridad. Si el agente traspasa intencionalmente los lmites que la impone
la necesidad, la ley o la autoridad, sostiene el citado autor, no se encuentra dentro del
exceso, sino que obra de manera totalmente injustificada, porque su finalidad legtima

ha sido sustituida por un fin legtimo. En este caso, no existe slo un exceso en la
accin, sino tambin, un exceso en el fin (NUEZ, 1999, 173).
En el exceso intencional, afirma el citado autor, el autor ya no obra en
cumplimiento de un fin legtimo, sino de uno ilegtimo, inspirado por la mala intencin.
Lo que, por el contrario, conduce al agente al exceso del art. 35, es su negligencia o
imprudencia o su inobservancia reglamentaria a los deberes de su cargo, que
inducindolo en error acerca de las reales circunstancias del caso, no le permiti
apreciar correctamente la situacin de necesidad o mantenerse dentro de los lmites
legales o de la orden superior (exceso extensivo) (NUEZ, 1999, 173).
Orgaz a su vez distingue el exceso con respecto al contenido del derecho, del
exceso en la defensa del derecho. Se dan las condiciones propias del primero cuando
arrogndose el titular facultades no comprendidas en aqul, por ejemplo, si siendo
locatario, usa la cosa para un diverso destino del convenido o del que regularmente
tienen las cosas semejantes (arts. 1554 y siguientes C. Civil); si como condmino, goza
de la cosa comn con perjuicio de los dems copartcipes (art. 2684, C. Civil). Se
incurre en exceso relativamente a la defensa del derecho, cuando el titular recurre a
vas no autorizadas; empleando medios desproporcionados al fin legtimo de la
defensa (ORGAZ, 1974, 68).
Con respecto al primer supuesto, el principio general es que el titular no puede
satisfacer por s mismo su pretensin, sino que, en caso de oposicin, debe seguir las
vas legales (art. 2468 sobre posesin de cosas, pero aplicando un principio general).
Slo excepcionalmente, nuestra ley autoriza la satisfaccin del derecho por propia
autoridad del titular (justicia privada o accin directa) (ORGAZ, 1974, 68).
En lo concerniente a los medios a emplear, ellos deben ser proporcionados a
los lmites fijados por la ley, la autoridad o la necesidad (racionalidad del medio). Por
ejemplo, es excesiva la defensa de bienes patrimoniales de poca importancia con medios
que pueden producir la muerte o lesiones graves a quien intente sustraerlos (ORGAZ,
1974, 69 y nota 19).
En todos los casos de exceso, el agente obra fuera de los lmites de su derecho:
en rigor, no puede decirse que aqul ocasione el dao en ejercicio de su derecho, sino
slo en ocasin de ese ejercicio (ORGAZ, 1974, 69).

Todos los derechos y tambin los deberes y obligaciones- son susceptibles de


ejercicio excesivo y en todos los casos el exceso excluye la justificacin del dao
causado en el todo o en parte, esto es, en la medida en que aqul est en relacin causal
adecuada con el dao (ORGAZ, 1974, 69).
Sin embargo, al tratar en forma particular la legtima defensa Orgaz sostiene:
Cuando el exceso es resultado de un error, son dos las situaciones generales, siempre
en la hiptesis de una agresin real:
a) El agredido crey que el ataque era ms grave de lo que en realidad fue y
emple un medio defensivo que slo era racional a esa gravedad mayor: Por ejemplo,
crey que el agresor lo atacaba con un pual, cuando se trataba simplemente de un
cortapapel de plstico, y l repeli la agresin con una barra de hierro. En este caso, el
agredido est, a su vez, expuesto a la legtima defensa del agresor y responde del dao
causado a ste, salvo que el error fuera excusable (defensa putativa);
b) La segunda situacin es la inversa a la anterior: El agredido crey que el
ataque era menos grave que el real y emple un medio excesivo con respecto al peligro
imaginado pero racional en relacin al verdadero: Verbigracia, el agredido crey que su
agresor lo atacaba con los puos y l se defendi con un cuchillo o un revlver; despus
se comprob que el atacante usaba una manopla. En este caso, es evidente que hubo
legtima defensa, puesto que la racionalidad del medio se juzga en relacin al peligro
efectivamente corrido (ORGAZ, 1974, 121).
El exceso es punible, siempre que la ley prevea la forma culposa de la figura
correspondiente. La menor pena no atiende al menor grado de antijuridicidad del delito
cometido por exceso, sino al menor reproche que merece la responsabilidad culposa. La
remisin del art. 35 a la escala penal de la figura culposa es un ndice ms que valioso
para estimar que el exceso est fundado, para nosotros, en el temor determinado por la
situacin en que el agente se encuentra, fcil terreno para emprender acciones
precipitadas e inconsultas, porque segn lo comprueba la investigacin psicolgica, esos
efectos no son gobernados por la razn, alteran el curso de las representaciones y no se
producen o suprimen a voluntad. Si el delito no est previsto bajo esta forma el exceso
resulta necesariamente impune, como ocurre con el art. 104 del C. Penal (SOLER, 1987
I, 479 y ss ; NUEZ, 1999, 173).

PARAGRAFO 5
CULPABILIDAD
I. Principios generales
A. No hay pena sin culpa
La afirmacin del principio nulla poena sine culpa, seala Soler, es la
culminacin de un largo proceso histrico de dignificacin del ser humano y del
reconocimiento de su calidad de persona ante el derecho. Por tal principio queda
colocado el hombre en el plano de la cultura como ser espiritual, participante del mundo
de valores que constituye el derecho, cuya suprema sancin, esto es, la pena, slo puede
encontrar fundamento y razn suficiente en aqulla subjetividad (SOLER, 1987 II, 3).
Por consiguiente, sostiene Nuez, la pena slo se justifica y cumple su finalidad
cuando toma en consideracin la condicin moral del hombre que delinque. Y el
legislador contempla esta condicin moral del delincuente a los fines de la penalidad,
cuando para aplicar la pena no se satisface con la sola comprobacin de que el individuo
ha sido el autor material del delito, sino que, adems, exige que el delito sea tambin la
obra moral de su autor (art. 34 incs. 1 y 2 y 36 del Cdigo Penal), esto es, segn la
terminologa clsica, que el delincuente sea la causa moral del delito. Resulta claro,
entonces, que en el Cdigo Penal, el fundamento poltico de la culpabilidad no es otro
que el principio de la autora moral (NUEZ, 1946, 7).
B. No hay culpa indeterminada
La culpabilidad es siempre referida a un hecho determinado dice Soler citando a
Mezger. El hecho delictivo es lo que nos pone ante la necesidad de estudiar al sujeto que
lo cometi (SOLER, 1987 II, 10).
No se es culpable en general, sino y solamente con relacin a un determinado
hecho ilcito, a la naturaleza del cual no le agrega ni le quita una coma el carcter de la
persona que lo cometi (SOLER, 1987 II, 11).
A partir de los principios de exterioridad; predeterminacin legal y de ilicitud,
Nuez sostiene: Puede existir delito sin culpabilidad del autor, pero no culpabilidad
penal sin delito. La culpabilidad tiene por finalidad, seala el citado autor, la de que el
hombre responda por su comportamiento exterior y no por su pensamiento (NUEZ,

1946, 27). Con arreglo a lo dicho, destaca el citado autor, el derecho penal positivo
excluye en absoluto la idea de una culpabilidad no referida a un hecho determinado y
hace de la culpabilidad algo que est subordinado a la conducta exterior del delincuente
(NUEZ, 1946, 28).
El Cdigo penal, seala el citado autor, vincula la culpabilidad a un delito
determinado. Por un lado, el artculo 34, inc. 1, alude a la comprensin de la
criminalidad del acto, y por otro, los artculos de la Parte Especial refieren la culpa a la
causacin del hecho de que se trata. Es, por consiguiente, una culpabilidad por el hecho
cometido y no una culpabilidad de autor, sea por su carcter, sea por su peligrosidad
criminal, sea por su vida mal orientada (la llamada culpabilidad por la conducta de la
vida) (NUEZ, 1999, 181).

II. Definicin
Soler concibe la culpabilidad como una relacin bipolar, en cuanto importa una
referencia a la criminalidad del acto, es decir al hecho como ilcito, para lo cual,
sostiene el citado autor, no basta concebir al sujeto como dotado de psiquismo; ser
necesario concebirlo como partcipe de un orden jurdico, de cuyas valoraciones est
penetrado y como capaz de adoptar frente a ellas una actitud libre de aceptacin o de
rechazo y alzamiento (SOLER, 1987 II, 16).
As como la antijuridicidad es el resultado de una valoracin objetiva concreta
del hecho, dice Soler, la culpabilidad proviene de la comprobacin de la discordancia
subjetiva entre la valoracin debida y el disvalor creado: Conciencia de la criminalidad
del acto (SOLER, 1987 II, 28).
Nuez en el Tratado define la culpabilidad como el modo de comportamiento
psquico del autor del delito que fundamenta su responsabilidad penal desde el punto
de vista personal y que est subordinado a su capacidad, a su saber y a su libertad de
determinacin. De tal manera, agrega, la suficiencia intelectual o volitiva de la persona,
su conocimiento de lo que hace en el caso concreto y sus posibilidades de arreglar su
conducta a ese saber son los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal
(NUEZ, 1976 II, 21; 1946, 3).
En el Manual cambia significativamente de criterio y escribe: La culpabilidad es
la actitud anmica jurdicamente reprochable del autor respecto de la consumacin de

un hecho penalmente tpico y antijurdico. El reproche se funda: a) En la capacidad del


autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho penal (imputabilidad);
b) en la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo
(dolo) o su falta de precaucin (culpa) y c) en su libertad de decisin (inexistencia de
coaccin) (NUEZ, 1999, 181).

III. Presupuesto de la culpabilidad: Imputabilidad


Para que una persona pueda ser declarada culpable, de saber lo que hace y hacer
lo que quiere. Estas exigencias constituyen los presupuestos de la culpabilidad, vale
decir, imputabilidad.
La imputabilidad constituye, pues, sostiene Soler, un presupuesto subjetivo de la
culpabilidad, algo que debe ser examinado previamente, as como debe serlo la ilicitud
en su aspecto objetivo. Media una relacin concntrica: dentro del crculo de los hechos
ilcitos, algunos son cometidos por personas imputables y de stas algunas son
culpables. Cuando se estudia la culpabilidad, concluye el Maestro, el objeto investigado
es el contenido subjetivo del hecho (SOLER, 1987 II, 34).
La imputabilidad dice Nuez, es la capacidad para ser penalmente culpable. Esta
capacidad, aade el citado autor, presupone madurez, salud mental y conciencia, en una
medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones (C. Penal art. 34 inc. 1). Es un criterio bio-sicolgico (NUEZ, 1999, 181;
1976 II, 24; 1946, 33).
En los trminos del art. 34 inc. 1 del C. Penal, sostiene Nuez, es inimputable el
autor o partcipe de un delito cuyo estado mental lo incapacit para responder
penalmente por l. Esos estados mentales pueden ser la insuficiencia de las facultades,
su alteracin morbosa o el estado de inconsciencia. Estos estados mentales, aade el
citado autor, cuya enunciacin es taxativa, representan, en el esquema del inc. 1 del art.
34, el fundamento biolgico de la irresponsabilidad penal (NUEZ, 1988, 113).
Orgaz, siguiendo a Mayer define la imputabilidad como la aptitud,
condicionada poro la salud y la madurez espirituales del autor, de valorar correctamente
los deberes y de obrar conforme a ese conocimiento. As como la capacidad en los
negocios jurdicos es la aptitud para adquirir por s mismo derechos y contraer
obligaciones (capacidad de obrar o de hecho), la imputabilidad, agrega el citado autor,

es capacidad de culpabilidad, esto es, de cometer actos ilcitos y comprometer la


propia responsabilidad (ORGAZ, 1981, 84).
Las causas de inimputabilidad, aade Orgaz, tienen en cuenta elementos
biolgicos, psiquitricos y psicolgicos, pero el punto de vista del derecho no se somete
o subordina enteramente a los de estas disciplinas; esos elementos son recogidos y
utilizados en tanto satisfagan necesidades jurdicas. La imputabilidad en el derecho no
es exclusivamente biolgica o psiquitrica o psicolgica, sino jurdica: todo en el
derecho es jurdico, como es obvio dice siguiendo a Radbruch, es decir, todo lo que el
derecho toma de afuera en este caso, de las ciencias naturales, lo toma dando al
respectivo concepto una significacin particular, o sea transformndolo para sus fines y
necesidades propios. La ciencia del derecho es en parte una elaboracin conceptual de
segundo grado, que debe sus conceptos a un trabajo previo de ciencias no jurdicas, por
ejemplo el concepto de feto que se debe a la biologa o el de filoxera, que es un
concepto zoolgico. Claro es que el derecho no adopta ninguno de estos conceptos sin
transformarlo Los conceptos naturales, al ser aceptados por el derecho, sufren, pues,
una transformacin teleolgica (ORGAZ, 1981, 37).
A. Elementos de la imputabilidad
A.1. Madurez mental
La madurez mental, llamada por Soler madurez espiritual, dentro de la ley, no
tiene un sentido psicolgico, sino que est fijada por un lmite jurdico cuantitativo: La
edad de 16 aos. Puede un menor de esa edad poseer el discernimiento pleno de sus
actos o, inversamente, un mayor no haber alcanzado el lmite mental de los 16 aos, y la
situacin no cambia. El lmite establece una presuncin juris et de jure (SOLER, 1987
II, 55).
La Ley n 22.27825, complementada por las Leyes n 22.30326, 23.24627 y
23.74228, regula el Derecho Penal de los Menores, alcanzando estas disposiciones al
menor emancipado (art. 9), esto es, aqullos que hubiesen contrado matrimonio (arts.
131 a 133 del C. Civil).
25

B.O. 22/08/80.
B.O. 09/05/83.
27
B.O. 23/10/85.
28
B.O. 25/10/88.
26

En el contexto normativo sealado se distinguen menores no punibles y menores


punibles.
A.1.a. Menores no punibles
Son aquellos que no hayan cumplido diecisis aos de edad (art. 1, Ley 22.278,
modificada por Ley 22.803).
Tampoco lo son, dice la ley, los que no hayan cumplido dieciocho aos, respecto
de delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no
exceda de dos aos, con multa o con inhabilitacin (art. 1, Ley 22.278, modificada por
Ley 22.803).
En los casos en que un menor de estas caractersticas se encuentre incurso en un
delito, la ley dispone: Producida la imputacin, la autoridad judicial dispondr del
menor provisionalmente, procediendo a la comprobacin del delito, a tomar
conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o curador y a ordenar informes y
peritajes para el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y
ambientales en que se encuentra (art. 1, Ley 22.8 03). La ley no especifica cules son
las medidas inherentes a la disposicin provisoria, afirma Nuez, pero se interpreta,
analgicamente, que son las mencionadas en el art. 3: Control judicial con medidas
modificables en beneficio del menor, restricciones de la patria potestad y tutela y
decisin sobre la guarda (NUEZ, 1999, 337).
Pero antes de la imputacin, medida que slo puede ordenar el Juez una vez que
haya tomado conocimiento del hecho y de las circunstancias que lo rodearon para
resolver en consecuencia, se proceder a hacer comparecer a los padres, tutores o
guardadores del mismo, a fin de proceder, de acuerdo a la documentacin que stos
aporten partida de nacimiento o libreta de familia-, a su identificacin y la
determinacin de la edad, trmite indispensable a los fines de determinar la
competencia (del Juez de Menores o del Fiscal de Instruccin) y evitar dar tratamiento
de menor a quien no lo es, por haberse hecho pasar por tal. Luego el menor ser
remitido al Gabinete de Medicina Forense para ser examinado por el facultativo
pertinente, quien constatar su estado psico-fsico.
Si el Tribunal dispusiera la entrega del menor en guarda provisoria a sus
progenitores, encargados de la educacin o guarda, se notificar tanto al menor como a
estos ltimos, su obligatoria comparecencia ante el Tribunal que as lo hubiese

ordenado, en el da hbil inmediato posterior a fin de que el Magistrado interviniente


tome conocimiento directo y personal del menor y de sus padres o encargados (art. 5,
Ley provincial n 8498) (SUAREZ, 2002, 115).
Igual temperamento se observar para los casos previstos en el segundo supuesto
del art. 1, primer prrafo de la Ley n 22.278, vale decir, cuando el menor detenido
tenga diecisis aos pero no haya cumplido an los dieciocho y se presuma su
participacin activa en algn delito punible con pena menor de dos aos de prisin,
delitos de accin privada o reprimidos con multa o inhabilitacin.
Nuez citando a Vias dice: A los fines del estudio de la personalidad del menor,
podr disponerse su internacin slo el tiempo indispensable, de lo que se sigue que, de
no ser necesario poner al menor en lugar adecuado (art. 1, prrafo 3), podr
confirselo, bajo condiciones, a sus padres, tutores, guardadores o persona de confianza
(NUEZ, 1999, 337 y nota 3).
Si de los estudios realizados resulta la existencia de una situacin de abandono,
de falta de asistencia, peligro material o moral o que presenta problemas de conducta, el
juez dispondr definitivamente del menor, por auto fundado y previa audiencia de los
padres, tutor o guardador. En tal caso, el tribunal determinar las medias previstas por el
art. 3, pero la disposicin definitiva podr cesar en cualquier momento, por resolucin
judicial fundada, que operar de pleno derecho, cuando el menor alcance la mayora de
edad (NUEZ, 1999, 337).
A.1.b. Menores punibles o sometibles a proceso
Son aquellos que tienen ms de diecisis aos pero no han cumplido an los
dieciocho y se presume su intervencin activa en algn delito punible con pena mayor a
los dos aos de prisin. Son considerados por la Ley provincial n 8498 como menores
sometibles a proceso (art. 11), en cuyo caso, se proceder del mismo modo que con los
menores no punibles, con la diferencia que si el Sr. Juez de Menores dispondr si
corresponde, se le notifique conjuntamente con estos ltimos o las personas encargadas
del mismo, su intervencin activa en el delito objeto de la investigacin (art. 8 Ley n
8498) (SUAREZ, 2002, 115).
Se consultar a la Polica Juvenil si registra fuga de algn Instituto de seguridad
dependiente del Consejo Provincial de Proteccin al menor. De ello se dejar expresa

constancia en las actuaciones sumariales y segn se resuelva, ser entregado en guarda


provisoria a sus padres o a un tercero (art. 17 inciso 1, Ley n 8498) o quedar alojado
en algn instituto dependiente del Consejo del Menor a disposicin del Juez que
ordenara la medida que motiv la fuga (SUAREZ, 2002, 116).
En estos casos y slo cuando fuere absolutamente indispensable para asegurar la
investigacin y la actuacin de la ley (art. 15, Ley provincial n 8498), el Juez podr
disponer de manera excepcional la privacin cautelar de la libertad, quedando en
consecuencia a disposicin del Juez de la causa, quien dar inmediata participacin e
intervencin al Consejo Provincial de Proteccin al Menor para su alojamiento y al
Asesor de Menores quien ejercer su representacin promiscua (art. 13 Ley n 8498)
(SUAREZ, 2002, 116).
La imposicin de una pena a estos menores requiere: su previa declaracin de
responsabilidad penal y civil, si correspondiere, que haya cumplido 18 aos de edad y
que haya sido sometido a tratamiento tutelar, no inferior a un ao, prorrogable hasta la
mayora de edad. Cumplidos estos requisitos, el juez decidir si es necesario aplicarle
una pena, sobre la base de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el
resultado del tratamiento tutelar y la impresin de visu que deber formar. Si decide,
fundadamente, que la pena es innecesaria, lo absolver sin que en tal caso, sea necesario
que el menor haya cumplido los 18 aos (art. 4, ltima parte) (NUEZ, 1999, 339).
Por el contrario, si decide aplicarle una pena, la ley lo autoriza a disminuirla en
la forma prevista para la tentativa, facultad que presupone que el delito fue consumado.
En caso de condena, la pena se har efectiva en institutos especializados y, alcanzada la
mayora de edad (21 aos, Cdigo Civil art. 126, T.O. segn Ley 17.711), el resto de la
condena se cumplir en establecimientos para adultos (art. 6) (NUEZ, 1999, 339).
No parece sin embargo, destaca Soler, que la ley autorice una sentencia
condenatoria en tales casos, sin ms ni ms, pues el art. 4 establece que cuando el
menor a que se refiere el art. 3 haya cumplido 18 aos y, por lo menos un ao de
internacin u otro tratamiento tutelar se producir un informe sobre la base del cual el
juez resolver si impone o no una pena o si aplica las otras medidas previstas en los arts.
1 y 2 (SOLER, 1987 II, 64).
La Provincia de Crdoba cuenta en la actualidad con ocho Juzgados de Menores
a los cuales les fue asignada competencia material especfica mediante los Acuerdos

Reglamentarios n 86 de fecha 12 de noviembre de 1984 y n 196, Serie A de fecha


23 de marzo de 1990 del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba. Tales
disposiciones distribuyen la temtica objeto de conocimiento de los Sres. Jueces de
Menores de manera exclusiva como se consigna a continuacin: Competencia especfica
en materia de Correccin29 a los Juzgados de Primera, Cuarta, Sexta y Sptima
Nominacin y competencia especfica en materia de Prevencin30, a los Juzgados de
Segunda, Tercera, Quinta y Octava Nominacin, surgiendo con nitidez la competencia
exclusiva en materia Correccional del Juzgado de Menores de 6ta. Nominacin. Tal
exclusividad alcanza niveles de exclusin a partir de las Resultas del Acuerdo 86 al
enunciar: I) Que se advierte en la actualidad una mayor cantidad y complejidad de
causas atinentes a la correccin y prevencin de menores en situacin irregular,
derivadas de las connotaciones que presenta el entorno social, lo cual requiere una
atencin especfica para la implementacin de las medidas correctivas y tutelares
proporcionadas en cada caso. II) Que la actual estructura en cada Juzgado de Menores
dispersa la atencin del Magistrado en una pluralidad de causas de tal diversidad que
obstaculizan el conocimiento con la celeridad y profundidad necesarias de los asuntos
de despacho diario. Ello dificulta tambin en gran medida la realizacin de las
audiencias de debate en las causas correccionales, debido a que exigen una disposicin
de tiempo en las horas de Oficina que resulta muy gravosa para la atencin que el
Magistrado debe acordar a las otras cuestiones de su competencia, tramitadas por las
Secretaras de Prevencin y Civil del Tribunal 31. De ello inferimos la voluntad clara de
separar netamente las materias objeto de ocupacin y resolucin.
Desde el punto de vista civil, sostiene Orgaz, la primera causa excluyente de
imputabilidad, es no tener diez aos el autor del acto ilcito (ORGAZ, 1981, 39). Orgaz
se refiere conforme a la cita al art. 921 del C. Civil a los hechos lcitos o ilcitos civiles
celebrados por menores impberes.
29

Esto es, la de resolver la situacin de los menores previstos en los arts. 1 y 2 de la Ley n 22.278,
incursos en los delitos consignados en dichas normas.
30
Conforme el Estatuto de la Minoridad, Ley provincial n 4873, art. 1 ter, inciso 5: Conocer y resolver
la situacin de los menores de edad que aparezcan como vctimas de delitos o faltas o de abandono
material o moral o de malos tratos, de correcciones inmoderadas; inciso 6: Conocer y resolver la
situacin de los menores de 18 aos que fueren vctimas o autores de infracciones a las disposiciones
referentes a su instruccin o trabajo; inc. 7: Conocer y resolver de la guarda de menores sometidos al
Patronato del Estado.
31
Lo destacado es nuestro.

En consecuencia, refiere el citado autor, la absolucin penal del mayor de diez


aos y menos de diecisis (inimputable penal), aunque se funde en carecer ste de
suficiente madurez mental, pero sin ser un enajenado, no hace cosa juzgada en la
jurisdiccin civil, tanto menos cuanto que, conforme lo dispuesto por el art. 1103 civil,
la absolucin penal, concluye citando a Aguiar, slo hace cosa juzgada relativamente a
la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin, esto es,
en cuanto a la existencia o inexistencia material del hecho, no a la culpabilidad o
inculpabilidad del autor. A los fines de la reparacin del dao, el juez tendr que
considerarlo, de pleno derecho, imputable (ORGAZ, 1981, 40).
En cuanto a la responsabilidad civil derivada de los hechos ilcitos practicados
por menores de edad, Orgaz sostiene: Cuando al menor le es imputable el acto ilcito,
adems de su responsabilidad personal puede agregarse la de los padres, tutor o
personas encargadas de la guarda y vigilancia; la del menor es una responsabilidad por
hecho propio (art. 1109), la de estas otras personas por hecho ajeno (arts. 1114 y ss)
(ORGAZ, 1981, 42)32.
En cambio, cuando se trata de un menor inimputable (agregamos: menor de diez
aos), segn nuestra ley no hay ms que un responsable eventual- por los daos
causados (padres, tutor o guardador), desde que aqul es a priori y absolutamente
irresponsable (arts. 900 y 1076). En este caso, como en el del mayor de diez aos, los
representantes o guardadores soportan una presuncin juris tantum de culpa personal,
que solamente pueden destruir con la prueba de una vigilancia activa esto es,
comprensiva de los cuidados generales de educacin, control, etc., que hicieren
necesarios las circunstancias-, no con la simple excusa de haber sucedido el hecho del
menor fuera de su presencia (ORGAZ, 1981, 43)33.
A.2. Salud mental
La situacin biolgica o estado mental que el legislador menciona,

afirma

Nuez, slo tiene poder de excluir la imputabilidad si es de una calidad tal, que haya
podido el efecto psicolgico no permitirle al autor comprender en el caso concreto la

32
33

Lo destacado es nuestro.
Inimputable en bastardilla es nuestro.

criminalidad del acto o dirigir sus acciones (NUEZ, 1976-II, 31; 1999, 183;1946, 70 y
71; SOLER, 1987 II, 71).
Ahora bien, reflexiona Soler, tanto en el terreno del desarrollo insuficiente como
en el de las alteraciones morbosas, los lmites entre la imputabilidad y la
inimputabilidad, o sea, entre la salud y la enfermedad, no son matemticos o siquiera
discretamente fijos, ni para el jurista ni para el psiquiatra. Eso crea en la doctrina y en la
legislacin uno de los problemas de ms compleja solucin, pues no es extrao que en
el grupo de los deficientes se reclute un buen nmero de delincuentes, y an se ha
subrayado la particular peligrosidad de ciertas clases de dbiles mentales, de los cuales
no siempre es fcil afirmar que no sean imputables (SOLER, 1987 II, 64).
El trmino facultades usado por la ley, expresa Nuez siguiendo a Zanardelli,
hace referencia a la aptitud o potencia psquica del hombre, comnmente denominada
mente, definida por la legislacin italiana de 1889 -que usaba el mismo vocablo en su
artculo 46 (infermet di mente)- como el conjunto de todas las facultades psquicas del
hombre, innatas y adquiridas, desde la memoria a la conciencia, desde la inteligencia a
la voluntad, desde el raciocinio al sentido moral (NUEZ, 1964, 71).
El Cdigo Penal (art. 34, inc. 1), afirma Nuez, fundamenta la inimputabilidad
en trastornos de las facultades y trastornos de la conciencia. Los primeros sostiene el
citado autor, son las alteraciones morbosas y las insuficiencias de las facultades. Los
segundos estn representados por los estados de inconciencia( NUEZ, 1976 II, 36).
Esa potencia intelectual, destaca el citado autor, est integrada por distintas
capacidades del individuo: Percepcin, combinacin, pensamiento, raciocinio, juicio,
memoria, afectividad. La alteracin de cualquiera de ellas puede constituir una
alteracin metal representativa del estado de inimputabilidad (NUEZ, 1976 II, 37).
Pudindose afirmar el carcter morboso de la alteracin, no es preciso que ella
sea una enfermedad crnica, o de naturaleza constitucional, para que el sujeto sea
inimputable (SOLER, 1987 II, 71).
El concepto de enfermedad mental actualizado por la psiquiatra moderna que
parte ahora de la unidad de la mente humana, extendi sus alcances a los trastornos de
ndole particularmente afectivos y comprende tambin las neurosis y las personalidades
psicopticas

(semialienacin),

adems

del

supuesto

clsico

psicopatolgico de la esfera intelectual (sicosis) (NUEZ, 1999, 182).

de

trastorno

La insuficiencia de las facultades (oligofrenia o frenastenia) es un estado mental,


congnito

precozmente

adquirido

de

detencin

del

desarrollo

psquico,

preferentemente intelectual del individuo, que va desde las formas mayores de retraso
psquico (idiocia, imbecilidad), a las menores (debilidad metal) (NUEZ, 1988, 114;
1999, 183).
El trastorno mental transitorio crea, sin duda alguna, afirma Soler, un estado de
inimputabilidad cuando se caracteriza, como una alteracin morbosa que produce los
efectos psquicos requeridos por el art. 34 inc. 1. La admisin de un trastorno mental
transitorio puro, sin base patolgica, es un error frente a nuestra ley. El mecanismo de la
inimputabilidad es muy claro, ratifica el citado autor, la incapacidad de comprender o de
hacer deben provenir de una insuficiencia o alteracin morbosa (SOLER, 1987 II, 72;
NUEZ, 1999, 183; ORGAZ, 1981, 49).
A.2.a. Sordomudez
Nuestra ley no prev, sostiene Soler, en forma especfica, como otras, el caso de
la sordomudez, desde el punto de vista de la imputabilidad penal. Esta previsin
especfica, seala el Maestro, es innecesaria cuando una frmula, como la del inc. 1,
art. 34, tiene amplitud suficiente, ya que ella se refiere no solamente a las alteraciones
morbosas de las facultades, sino tambin a su insuficiencia. Ahora bien, aade el citado
autor, no es dudoso para la ciencia psiquitrica que el sordomudo no educado es
asimilable al idiota, y que aun poseyendo cierta educacin, en l pueden subsistir graves
deficiencias mentales, pues con frecuencia la sordera, de la cual deriva la mudez,
explica citando a Weigandt, es sntoma de enfermedades cerebrales que producen
asimismo y correlativamente una disminucin anormal de las facultades mentales. En
consecuencia concluye con Civoli, Pessina y Manzini, la sordomudez no presenta un
problema especfico de inimputabilidad, sino que en cada caso concreto deber
investigarse si existe una insuficiencia de las facultades, que conduzca a la aplicacin de
la causal genrica de inimputabilidad, del art. 34 inc. 1. Constituye, pues, una hiptesis
posible y tpica de insuficiencia (SOLER, 1987 II, 66 y notas 2 y 3; NUEZ, 1976
II, 38; 1964, 75; ORGAZ, 1981, 58).
A.2.b. Inconsciencia

Esta forma de inimputabilidad se diferencia, en la mayora de los casos, sostiene


Soler, de las causas hasta aqu estudiadas, porque suele tener un carcter funcional,
menos permanente, menos somtico que el que generalmente tendrn las causas de
inimputabilidad derivadas de alteraciones morbosas de las facultades. Baste pensar,
agrega el citado autor, que los casos tpicos de inconsciencia lo son el sueo, la fiebre, la
ebriedad, la sugestin hipntica, el desmayo. Estas causas de inimputabilidad no es
forzoso que tengan un carcter patolgico y pueden afectar a un sujeto capaz y
mentalmente sano, en general (SOLER, 1987 II, 76).
El estado de inconsciencia de que habla la ley, seala Nuez, consiste en una
perturbacin profunda de la conciencia de s mismo o del mundo exterior, que afecta la
inteligencia o la voluntad, impidiendo la comprensin de la criminalidad del acto que se
realiza, o la direccin de las propias acciones al efectuarlo. El trmino inconsciencia,
puntualiza el citado autor, no resulta totalmente adecuado para designar el estado a que
se refiere la ley, ya que la inconsciencia supone la prdida completa de la conciencia, en
cuyo caso lo que falta es la accin, la cual exige un mnimo de participacin anmica del
agente. Este mnimo est ausente cuando, por ejemplo, la inconsciencia conduce al
individuo a un estado de inercia (v.g.: estado narctico), o a la realizacin de
movimientos mecnicos o automticos. Por ello, concluye Nuez, convendra hablar no
de inconsciencia, sino de perturbacin profunda o en alto grado de la conciencia
(NUEZ, 1964, 77; 1976 - II, 38, 1999, 183; 1988, 115).
Las causas del estado de inconsciencia pueden ser fisiolgicas (no morbosas) o
patolgicas (morbosas). Entre las primeras estn el sueo, el estado de hipnosis, el
mandato post-hipntico, los estados afectivos en su grado ms agudo, la embriaguez
normal o fisiolgica, etc. Son por el contrario, estados de perturbacin de la conciencia
de origen patolgico, los estados crepusculares con base histrica, epilptica o
esquizofrnica, los estados de embriaguez patolgica, etctera (NUEZ, 1964, 78).
Abarca todos los supuestos en que el sujeto, por cualquier accidente (art. 921
in fine del C. Civil), ha obrado sin uso de razn o sin el dominio de su voluntad
(ORGAZ, 1981, 57). En este mbito muy amplio, entran, por consiguiente, destaca
Orgaz, situaciones numerosas y de diverso carcter: O son crisis momentneas y no
habituales de la salud, de origen patolgico (crisis de histerismo o de esquizofrenia, por
ejemplo) o sin prdidas de la conciencia o de voluntad de tipo funcional o fisiolgico

(ebriedad, uso de estupefacientes, disminucin de facultades, art. 152 bis C. Civil,


estados febriles, sonambulismo, intoxicacin por medicamentos, mandato posthipntico, lipotimias, mareos de suficiente intensidad, etc.) (ORGAZ, 1981, 57).
B. Momento del juicio de la imputabilidad (actio libera in causa)
La inconsciencia, como la insuficiencia y la alteracin morbosas de las
facultades, seala Nuez, tiene que haber existido en el momento del hecho en grado
suficiente para haberle impedido al autor comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones. Lo que excluye la imputabilidad no es el hecho, por ejemplo, de haber
actuado ebrio, sino el hecho de que el alcohol condujo al agente a un estado de
inconsciencia que lo incapacit para comprender lo que haca o para dirigir sus acciones
de acuerdo con su comprensin (NUEZ, 1964, 78).
Sin embargo, para disculpar, contina el citado autor, no basta slo el grado de la
inconsciencia. La ley exige que tambin se atienda a su origen: ella no le debe ser
imputable al autor, cuestin que se trata con preferencia en materia de embriaguez
(NUEZ, 1946, 79 y nota 8)34.
En este contexto se distinguen tres maneras de ingresar en estado de
inimputabilidad cuyas consecuencias jurdicas difieren sustancialmente. A saber:
B.1. Inimputabilidad preordenada
Es aquella a la cual accede el delincuente deliberadamente para delinquir. Quien
se embriaga para crear valor a los fines de cometer el delito; o el amante que lo hace
para vencer su timidez y llegar as al estupro. En estas hiptesis, sostiene Nuez,
subsiste la imputabilidad del autor, y la imputacin debe hacerse a ttulo de dolo, ya que
se trata de verdaderos casos de acciones liberae in causa (NUEZ, 1946, 79; 1976 II,
422; 1999, 184).
Se habla de accin libre en la causa cuando la conducta directa o indirectamente
causante del delito se realiza en un tiempo en que el autor, por su voluntad o por su
culpa, se encuentra en estado de inimputabilidad (NUEZ, 1946, 39; SOLER, 1987
II, 78).

34

Nosotros agregamos los supuestos de drogadiccin remotos a la poca de publicacin del libro (1946).

Para que en tales casos deba considerarse inimputable al autor del acto ilcito,
seala Orgaz, es inexcusable que aqul no se haya colocado voluntariamente en la
situacin de inconsciencia. Nuestro Cdigo Civil lo dice expresamente slo con
respecto a la ebriedad (art. 1070), pero esta condicin debe considerarse implcita en
todas: Esta ampliacin por analoga se funda indudablemente por s misma, desde que,
en definitiva, el inimputable es el que ha obrado radicalmente sin culpa (esto es, sin
capacidad de culpa), ni actual ni inmediatamente anterior. Si hubiese una culpa
precedente, concluye el citado autor, aunque no en el momento del acto ilcito, aqulla
basta para la imputabilidad (actio libera in causa) (ORGAZ, 1981, 58).
En estas acciones libres en la causa se deben distinguir dos aspectos distintos,
dice Nuez: Por un lado, el de la causalidad material del delito y por otro, el de la
imputabilidad del autor del mismo. La primera cuestin es previa a la segunda y se
resuelve en la siguiente pregunta: Qu resultado criminal se debe atribuir al agente?
(de qu delito es l autor?). Una vez establecido esto, seala el citado autor, recin es
lcito entrar a la cuestin de la imputabilidad, vale decir, preguntar si en el momento de
producir el delito el autor era imputable. Slo as es posible resolver ambas cuestiones
con independencia y por sus principios propios (NUEZ, 1946, 40).
Distinguidos as los dos aspectos mencionados, contina Nuez, resulta fcil
darse cuenta de que la accin libre en la causa no importa una excepcin al principio de
que la imputabilidad debe existir en el momento del hecho, ya que la falta de
coincidencia temporal entre la conducta causante del delito y el acto consumativo del
mismo, queda fuera de la cuestin de la imputabilidad, que tiene como punto de
referencia el tiempo en que ocurrieron los actos del autor directa o indirectamente
causante del delito y no el de la consumacin de ste (NUEZ, 1946, 40).
B.2. Inimputabilidad voluntaria
El estado de inconsciencia es simplemente voluntario, o es culpable, cuando el
autor lo ha querido, o ha llegado a l por su imprudencia, respectivamente, pero sin que
en el primer caso (ya que es innecesario decirlo en relacin al segundo) haya querido la
inconsciencia con una finalidad delictiva: Quien bebe para olvidar penas; quien bebe
imprudentemente creyendo que no le har mal efecto (NUEZ, 1946, 79; SOLER, 1987
II, 78).

La involuntariedad, seala Orgaz que no distingue la inimputabilidad


voluntaria de la preordenada, no ha de entenderse slo como falta de propsito del
autor de colocarse en la situacin de inconsciencia para cometer la accin ilcita (dolo),
sino tambin como falta de prudencia en cuanto, pudiendo prever su posterior estado de
prdida de razn o de voluntad, no lo previ o, previndolo, desdeo tomar las
precauciones para no causar dao (culpa). La ebriedad, por ejemplo, es voluntaria, tanto
si el agente deliberadamente se embriaga para realizacin la accin u omisin ilcitas,
cuanto si lo hace irreflexivamente, slo por el gusto de beber o el hbito de embriagarse.
Y lo mismo ha de sealarse con respecto al que, sin prescripcin mdica, usa
estupefacientes o consiente en ser hipnotizado, etc. (ORGAZ, 1981, 58).
B.3. Inimputabilidad accidental
El estado de inconsciencia es inculpable (fortuito o accidental), sostiene Nuez,
cuando el autor ha llegado a l sin su voluntad y sin que se le pueda imputar negligencia
o imprudencia respecto de su produccin: Quien sin saberlo ingiere junto con el vino
que toma una droga que la hace perder la cabeza; o quien bebi moderadamente pero en
condiciones que le hicieron imposible enterarse del grado alcohlico de la bebida que le
produjo la inconsciencia; o quien, bebiendo moderadamente, sin su voluntad y sin su
culpa lleg al estado de inconsciencia a causa de su estado fsico morboso (NUEZ,
1946, 81; (SOLER, 1987 II, 78).
La prdida de la conciencia es involuntaria si seala Orgaz, por causas
accidentales o ignoradas por el sujeto, la poca bebida alcohlica ingerida le produjo un
efecto desproporcionado y anormal, o si un tercero agreg a la bebida algn txico o
excitante de notable efecto (en este ltimo caso, el culpable sera el tercero) (ORGAZ,
1981, 58).
No es necesario, destaca Orgaz citando a Mezger, Soler y Nuez, por otra parte,
para la inimputabilidad, que la inconsciencia sea total, ya que, como se ha observado
con bastante generalidad, cuando falta al autor totalmente la conciencia no existe
accin alguna, pues a la accin pertenece un querer y tal querer es imposible en los
casos en que la vida anmica se halla temporalmente extinguida por completo: El ebrio o
el intoxicado involuntario completamente inconsciente, no puede realizar acto alguno
(aunque as, ocasionalmente, un hecho perjudicial y objetivamente ilcito, como si

rompe o deteriora un objeto ajeno al caer a causa de su estado) (ORGAZ, 1981, 59 y


nota 37).
2. Libertad
Si tomamos por imputable a quien sabe lo que hace y hace lo que quiere, la
libertad de decisin surge como presupuesto necesario de toda accin humana reputada
voluntaria.
Decimos libertad de decisin (vis compulsiva, art. 34 inc. 2, segundo supuesto
C. Penal) y no libertad de accin (vis absoluta, primer supuesto), dado que esta ltima
est reservada para los casos de falta de accin.
La doctrina en general reserva el tratamiento de la situacin del coacto, es decir
de quien ha obrado carente de libertad de decisin, a los casos de exclusin de la
culpabilidad.
Nuez en el Manual se detiene en la cuestin, pero le da un giro diferente. Dice
as: La posibilidad de comprender la criminalidad del acto en el momento del hecho, no
basta para que el autor sea imputable o capaz penalmente. Para ello, es necesario,
adems, que en ese momento el autor tenga la posibilidad de dirigir sus acciones. Lo
que equivale a decir que el autor, sostiene Nuez, al cometer el hecho, debe tener la
posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al sentido de su comprensin del acto
que ejecuta. Se trata de una situacin resultante del estado mental del autor, lo que
supone que ste ha accionado porque su obrar o no obrar ha obedecido a su voluntad,
aunque viciosa, de hacerlo: La persona se ha autodeterminado aunque de modo
psquicamente anormal (NUEZ, 1999, 185; 1988, 118).
En los trminos del art. 34 inc. 1 del C. Penal, la direccin de las acciones y la
comprensin de la criminalidad del acto estn equiparadas y directamente vinculadas a
la insuficiencia o alteracin morbosa de las facultades, situaciones que no alcanzan al
coacto por no estar comprendido en unas, ni en otras. El coacto comprende lo que hace
porque tiene capacidad para hacerlo y dirige sus acciones acorde a esa comprensin.
Podemos decir tambin que quiere el hecho que realiza (coactus voluit), porque es
consciente de lo que puede sucederle frente a su negativa. Lo que ocurre es que no tiene
opcin, no tiene libertad de eleccin, situacin anmica que lo equipara al necesitado
(art. 34 inc. 3 del C. Penal).

El hecho de que la accin coacta, dice Soler, sea accin voluntaria, no importa,
ciertamente, que esa voluntad sea jurdicamente vlida. El principio nulla poena sine
culpa, en el aspecto volitivo, slo se cumple en la medida en la que el hecho es
expresin de la personalidad de su autor, esto es, en la medida en que sta se exterioriza
libremente. La coaccin se caracteriza por determinar un estrechamiento dilemtico de
las condiciones en que una decisin debe ser tomada, evitando el escape, esto es, la
posibilidad de no hacer ni lo uno ni lo otro (SOLER, 1987 II, 119)35.
Las amenazas cuyo efecto es coartar la libertad del sujeto actuante, deben tener
las caractersticas que citamos a continuacin:
a) Ante todo debe ser injustas, segn prescribe expresamente el artculo 937 del
C. Civil. Poco ms adelante, el 939 aclara que No hay intimidacin por injustas
amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos
propios: El deudor que comete un desfalco, verbigracia, para obtener la suspensin de
una ejecucin hipotecaria, manifiestamente no puede invocar intimidacin ni pretender
que fue objeto de injustas amenazas (ORGAZ, 1981, 92).
b) El mal objeto de la amenaza debe ser, adems, inminente y grave (art. 937
C.Civil). Con respecto a la gravedad, se trata de una condicin establecida en la
generalidad de las legislaciones: Ella significa que debe existir una razonable
proporcin entre el dao previsible y el que puede ocasionar el amenazado cediendo a la
intimidacin. Solamente si hay esa razonable proporcin puede aceptarse la
inculpabilidad del agente; un mal pequeo o de poca gravedad no basta (ORGAZ, 1981,
92).
c) Las amenazas deben tener el efecto realmente de producir ese temor
fundado excluyente de la libertad. El temor debe ser actual, esto es, concomitante con
el acto obligado, aunque el mal con que se amenaza pueda estar en suspenso un cierto
tiempo (ORGAZ, 1981, 93).
Cabe acotar que al igual que en los casos de vis absoluta, en la hiptesis del
coacto (art. 34 inc. 2, segundo supuesto), se produce un traslado de autora de quien
sufre la intimidacin a quien ejerce la amenaza, de modo tal, que ser este ltimo quien
asuma la responsabilidad penal por el hecho ocurrido bajo esas circunstancias.

35

La bastardilla del trmino libertad nos pertenece.

IV. Formas de la culpabilidad


Nuez en el Manual alude a las Formas de la relacin psicolgica (NUEZ,
1999, 187), mientras que en La Culpabilidad, se refiere a las especies de aqulla y dice
as: El dolo y la culpa representan los dos tipos del gnero culpabilidad, en el sentido de
que sta debe manifestarse a travs de uno de ellos. Para comprender bien el concepto,
explica el citado autor, es preciso aadir que cada una de sus especies representa todo el
contenido de la culpabilidad. La concepcin psicolgica de la culpabilidad parte de este
punto de vista (NUEZ, 1964, 99).
Para Soler al igual que Orgaz el dolo y la culpa son formas de la culpabilidad
(SOLER, 1987 II, 123; ORGAZ, 1981, 62).
A. Dolo
El autor de un hecho penalmente tpico y antijurdico puede ser culpable, con
arreglo al Cdigo Penal, en dos formas distintas, a saber: Por dolo o por culpa (NUEZ,
1999, 187).
El dolo es una posicin de la voluntad. De las dos especies de culpabilidad,
sostiene Nuez, el dolo (dolus) representa la forma ms grave en razn de que trae
aparejada una pena ms severa (NUEZ, 1964, 103).
De parte del autor, seala Soler, el dolo supone la conciencia de la criminalidad
del acto, es decir, presupone culpabilidad, el dolo no es ms que una de las formas
posibles de sta (SOLER, 1987 II, 124).
El dolo se caracteriza, sostiene Orgaz, porque el autor del acto contrario a
derecho lo realiza a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de
otro (art. 1072 del C. Civil). Las palabras transcriptas, indica el citado autor,
constituyen la definicin legal del delito civil, pero sirven asimismo para definir el dolo,
pues ambos trminos delito y dolo- se corresponden mutuamente: En un lenguaje
exacto, la designacin delito se reserva nicamente para los hechos dolosos. Este
lenguaje es el nuestra ley civil y aquella definicin es la clsica (doctrina de la
voluntad), de procedencia romana (ORGAZ, 1981, 62).
La condicin de que el autor haya obrado a sabiendas, significa que ste haya
tenido la conciencia de la ilicitud, esto es, de que realizaba un acto contrario a derecho,
en general, aunque no necesariamente a una norma determinada: Basta la conciencia de

realizar u omitir algo prohibido por la ley. Ordinariamente se trata de actos u omisiones
tambin contrarios a la moral o a las buenas costumbres de la comunidad, coincidencia
que hace fcilmente identificable, en la mayora de los casos, la conciencia de la ilicitud
(ORGAZ, 1981, 62). En contra de esta opinin se pronuncia Nuez para quien, la
representacin delictiva del autor no exige: a) La representacin de que la accin que
comete encuadra en una disposicin determinada de la ley penal; ni b) La
representacin de que la accin es antijurdica (NUEZ, 1946, 109).
Lo que corresponde investigar en este tema es el contenido especfico de esta
forma culpable, sostiene Soler. Aqu nos encontramos, destaca el citado autor, frente a
una de las aparentes lagunas de nuestra legislacin, pues no existe ninguna disposicin
que nos d base directa y explcita para construir la doctrina del dolo, de modo que, para
ello, es preciso servirse de la interpretacin sistemtica de su ms amplia acepcin: el
Cdigo Penal vigente no contiene una definicin de dolo, expresamente formulada
(SOLER, 1987 II, 124).
A.1. Definicin
Conforme nuestra ley seala Soler, existe dolo no solamente cuando se ha
querido un resultado, sino tambin, cuando se ha tenido conciencia de la criminalidad
de la propia accin y a pesar de ello se ha obrado (SOLER, 1987 II, 135).
El dolo, sostiene Nuez, con arreglo al Cdigo es el obrar u omitir intencional,
vale decir, a sabiendas del resultado que se quiere lograr (NUEZ, 1988, 123).
Para nuestra ley dice Orgaz, no basta que el agente tenga conciencia del dao
que puede ocasionar, sino que debe tener la voluntad de causarlo: esta condicin se da,
tanto cuanto el autor quiere realmente el resultado necesario de su acto y lo desea, como
cuando, al resultado querido, se halla indisolublemente unido otro resultado contrario a
derecho, no querido, pero voluntariamente afrontado con la accin (ORGAZ, 1981, 65).
Desde nuestro punto de vista obra con dolo quien quiere el hecho cuya
materializacin se ha representado, conciente de su daosidad social.
El querer integra el dolo an cuando est vinculado a principios que excedan el
puro campo penal. El querer dice Soler citando a Winscheid, como estado espiritual
interno es indiferente al derecho. Lo es no solamente porque el derecho no tiene de l
ningn testimonio, sino porque su cualidad no le basta. Por eso puede afirmar Kelsen:

Cuando en una figura de ilicitud aparecen como presupuestos la voluntad, la intencin,


u otros hechos psquicos, stos deben entenderse como elementos meramente externos,
objetivamente reconocibles por el juez, que permitan aceptar como posible el
correspondiente estado psquico (SOLER, 1987 II, 127).
Todo estado afectivo, anmico, es inmanente a la subjetividad del sujeto y como
tal debemos ubicarlo en la periferia de la disciplina jurdica, all donde se produce la
articulacin entre sta y la Psicologa. Es objeto comn de anlisis; cada una habr de
estudiarlo con sus herramientas tericas, sin ceder su propia competencia.
As cuando decimos quiere el hecho (teora de la voluntad), hacemos clara
referencia a la voluntad llamada intencin por la doctrina clsica, porque no consiste en
la volicin de la propia accin (actuacin voluntaria), sino en la volicin del evento
(resultado) (SOLER, 1987v- II, 126).
Cuando decimos cuya materializacin se ha representado, adherimos a la teora
de la representacin, a la cual para afirmar la existencia del dolo, le basta la previsin
del resultado. As Von Liszt define el dolo como el conocimiento de todas las
circunstancias de hecho correspondientes a la definicin legal, que acompaa a la
actuacin voluntaria (SOLER, 1987 II, 126).
Para que el autor de un delito acte con dolo debe tener, seala Nuez, en primer
lugar, la representacin de todos los conceptos y la representacin de hecho
correspondiente- mediante los cuales la ley configura objetivamente la nocin del
hecho delictuoso. Se dice que configura objetivamente, porque todo lo que configura
subjetivamente (es decir, todo lo que reside en el nimo del agente), o debe estar, por
lgica necesidad, representado de antemano en la conciencia del autor (tal como ocurre,
por ejemplo con el conocimiento del art. 80 inc. 1), o por su naturaleza no debe
corresponder a la esfera de la representacin (v.gr. la emocin del art. 81, 1, a, que
corresponde a la esfera afectiva) (NUEZ, 1946, 106).
En este orden de ideas, la imputacin delictiva requiere, sostiene Nuez, a la par
que la representacin de todo aquello mediante lo cual la ley confirma objetivamente la
nocin del delito, tambin la representacin de las circunstancias que fundamentan su
ilicitud (NUEZ, 1946, 108).
La definicin por nosotros propuesta abarca tambin, en cierto sentido, la teora
del asentimiento, por las razones que exponemos a continuacin: Lo decisivo para la

existencia de dolo, destaca Soler, no consiste en la representacin pura y simple, sino,


para decirlo con las palabras de Frank, en la relacin de sta con el acto voluntario, en
la actitud del sujeto frente a esa representacin. Tal actitud puede escalonarse, seala el
citado autor, en una serie de grados en los cuales cabra decirse que no existe la misma
intensidad volitiva, dando nacimiento ello a la teora del dolo indirecto y eventual
(SOLER, 1987 II, 128).
Esa gradacin, contina el Maestro, siempre sobre el comn denominador del
dolo, va desde la intencin directa e inmediata, de la voluntad de causar el resultado
previsto, hasta el asentimiento subjetivamente prestado a un resultado que se prev slo
como posible o probable. Ni finca, pues, el dolo y lo mismo se ha dicho del pecado- en
el sentir, sino en el consentir, consentimiento que se presenta junto con el advertir,
ello es, junto con la representacin. He aqu como la vieja y castiza frmula expresa con
justa concisin, un criterio preciso y modernamente desarrollado para integrar el
concepto del dolo en toda su variada gama (SOLER, 1987 II, 128).
Por ltimo cuando decimos consciente de su daosidad social, integramos a la
definicin la comprensin de la criminalidad del acto, la cual hace referencia, sostiene
Nuez, a la consideracin del hecho como factum en sus calidades o circunstancias
materiales que hacen de l un crimen desde el punto de vista sociolgico (NUEZ,
1946, 111).
El punto de apoyo subjetivo-anmico de la pena se encuentra, cuando de la
intencin se trata, seala Nuez, en que sta supone un obrar consciente de que el hecho
ejecutado ataca intereses ajenos que se deben respetar en el caso concreto. Ah reside la
criminalidad del acto que fundamenta su incriminacin y castigo por el legislador
(NUEZ, 1976 II, 56).
A.2. Elementos
El dolo est integrado, dice Soler, por el conocimiento de una serie de
circunstancias presentes, por la previsin de eventos futuros y por la representacin de
las relaciones que entre ambos se tienden y que se vinculan mediante la propia accin.
Ms sintticamente: Conocimiento de hechos actuales, de sus cambios y de los medios
para lograrlo (SOLER, 1987 II, 141).

En palabras de Nuez: a) El elemento intelectual del dolo est constituido por la


comprensin o conocimiento de la criminalidad del acto ejecutado, vale decir, por el
conocimiento del hecho y de las circunstancias que fundamentan el tipo delictivo y su
antijuridicidad; b) El elemento volitivo del dolo consiste en el querer, por el autor, el
acto cuya criminalidad conoce. Por lo tanto, el elemento volitivo del dolo presupone su
elemento intelectual (NUEZ, 1999, 188).
El dolo se integra no solamente, destaca Soler, por el conocimiento de las
circunstancias presentes, sino tambin por la representacin de una situacin futura a la
cual tiende, o cuyo advenimiento el autor desea o, a lo menos, consiente. Ese estado
futuro de cosas, seala el citado autor, debe ser considerado como una unidad
representativa, por cuanto existen en toda situacin determinante de la voluntad una
pluralidad de elementos que no todos son con igual intensidad deseados y an, a veces,
algunos de ellos directamente no lo son. Puede uno querer la muerte de su enemigo sin
desear por ello la miseria y el abandono de los hijos de ste, a pesar de representrsela
como necesaria (SOLER, 1987 II, 142).
Las modificaciones de estos elementos (intelectual y volitivo) van a dar lugar a
los distintos tipos de dolo: Directo, indirecto, eventual.
A.3. Formas
A.3.a. Dolo directo
Es la forma del dolo en la cual el elemento intelectual y el elemento volitivo
estn equilibrados cualitativa y cuantitativamente. En primer lugar, dice Nuez, el autor
dirige su accin hacia el delito cuando la ejecucin de ste es el objeto directo de su
intencin. Sucede esto si el autor tiene el deseo de que suceda aquello en que el delito
consiste. El delito es lo que el autor se ha propuesto, persigue o pretende, aunque no
constituya su intencin final o fin ltimo. El autor quiere matar a otro, apoderarse de lo
ajeno, desacreditar a un tercero, etctera. Tiene, en una palabra, el propsito de llevar a
efecto lo que constituye el contenido intelectual del dolo, vale decir, el hecho cuya
materialidad y significacin conoce (NUEZ, 1976 II, 57; 1946, 113; 1988, 123;
1999, 188).
A.3.b. Dolo indirecto

Es aqul en el cual se produce un desdoblamiento del elemento intelectual hacia


la representacin de por lo menos dos resultados ntimamente vinculados entre s y el
elemento volitivo se dirige directamente hacia uno de ellos, e indirectamente hacia el
otro.
La accin tambin se dirige de manera decidida hacia el delito, afirma Nuez,
cuando ste, aunque no representa el deseo, propsito o pretensin del autor, se le
presenta como algo que, aunque no deseado, est necesariamente ligado a lo querido
directamente por el mismo. Por ejemplo el que hace transportar una mquina infernal en
un buque para que ste se hunda en el ocano y cobrar as la prima del seguro, tambin
ha dirigido su accin contra la vida de las personas que perecieron en el naufragio, a
pesar de que este resultado sea absolutamente contrario a su deseo (NUEZ, 1976 II,
57 y nota 123).
Esos efectos necesariamente legados lo querido directamente por el autor, dice
Nuez, son:
a) Los medios para la realizacin del fin deseado: La portacin del arma usada
para matar; el apoderamiento del vehculo ajeno para huir con el producto del robo; la
revelacin del secreto profesional para injuriar;
b) Los obstculos superados para lograr el fin deseado, el dao a la ventana
detrs de la cual est la persona contra quien se dispara; la violacin de domicilio ajeno
donde est la cosa que se quiere hurtar;
c) Las consecuencias necesarias de la ejecucin del fin deseado: La muerte de
terceros por el uso de medios catastrficos contra el grupo en que se encuentra la
vctima elegida; la corrupcin de los no elegidos a raz de los actos corruptores dirigidos
por el maestro hacia uno de los alumnos en presencia de los otros.
Si representndose que su propsito exige el uso del medio, o que debe superar
el obstculo, o que se producir necesariamente la consecuencia, el autor acciona para
lograr ese propsito, tambin dirige su accin hacia los delitos emergentes de la
utilizacin del medio, de la superacin del obstculo o de la produccin de la
consecuencia (NUEZ, 1976 II, 58; 1964, 114; 1988, 123; 1999, 188).
A.3.c. Dolo eventual

En el dolo eventual el elemento intelectual, an estando presente, permite la


representacin del resultado con poca nitidez y como un hecho probable, sin plena
certeza. En cuanto al elemento volitivo debemos decir que se aleja significativamente de
esta intencin directa de causar el hecho ilcito hacia una indiferencia manifiesta a que
el mismo ocurra.
En el dolo eventual la delincuencia que en la mente del autor aparece slo
eventualmente ligada al objeto de su querer, no est en el mbito de ese querer. Se debe
subrayar para no caer en equivocaciones, seala Nuez, que el dolo eventual no deriva
del hecho de que la probabilidad del delito exista slo objetivamente, sino que es
necesario que a esa probabilidad se la haya representado el agente. Si ste slo debi
representarse esa probabilidad, pero en realidad, no se la represent, nicamente se le
podr imputar culpa; jams dolo, porque ste, incluso en su forma eventual, es siempre
una determinacin de la voluntad frente al dilema de delinquir o no delinquir (NUEZ,
1976 II, 59; SOLER, 1987 150).
Si el autor asiente que el resultado delictivo suceda, ya sea porque, en el fondo,
l admite que los sucesos ocurran de acuerdo con su representacin, ya sea porque tal
cosa le resulta indiferente, entonces el agente obra con dolo eventual, ya que concurre
voluntariamente a causar el delito que, por lo menor, ha admitido como resultado de su
accin (NUEZ, 1946, 115; 1999, 188; 1988, 123).
El nimo reprobable caracterizante del dolo eventual puede ser ya el simple
estado anmico de la sola indiferencia ante la representacin de la probabilidad de que
ocurra el delito, como el de la indiferencia con fines egostas o malvados. Como
ejemplo de los primeros Nuez cita el del que ignorando el manejo del arma o siendo
poco diestro en l, decide arriesgarse a dispararla contra el objeto colocado sobre la
cabeza de la muchacha de la feria y la mata; para los segundos (fines malvados), el de la
duea del perro que sabe que est rabioso, que la muerde a ella y a un nio de la
vecindad, pero que antes de que la autoridad se lo lleve para el examen, con el propsito
de librarse de responsabilidades, lo sustituye. Frente al examen negativo, el nio
suprime el tratamiento y fallece hidrfobo, en tanto que la mujer se salva por haberlo
seguido (NUEZ, 1976 II, 61 y notas 133 y 134).
El dolo eventual tambin puede concurrir con un fin bueno en s mismo, pero
entonces, por regla, el dolo no se asentar en la indiferencia del autor frente al delito,

sino en su asentimiento, como es el caso del jefe militar que por considerar de gran
utilidad para sus soldados el ensayo, a pesar de la advertencia de los tcnicos sobre la
probable prdida de estabilidad de la obra y del peligro para los habitantes de las zonas
inundadas, los hace disparar obuses contra un dique, que a la postre cede; o el del falso
mdico que representndose las posibilidades mortales de su intervencin, ante los
ruegos de la madre desesperada y para calmarla, interviene quirrgicamente a un nio y
le causa la muerte (NUEZ, 1976 II, 62 y nota 137).
B. Culpa
La fuerza del principio nulla peona sine culpa, seala Soler, gravita sobre el
tema de las acciones meramente imprudentes o negligentes que producen un resultado
daoso, pues crea la necesidad de encontrar una razn de justicia a la pena aplicada a
esa clase de acciones. En definitiva, seala el citado autor, el resultado producido en
esas condiciones no es querido, a diferencia de lo que ocurre en el hecho doloso; pero a
pesar de ello, si la culpa es tambin culpabilidad, resulta indispensable encontrar la base
sobre la cual asentar el reproche (SOLER, 1987 II, 159).
La culpa no es un simple actual descuidado, sino una omisin de cuidado en el
obrar o en el omitir, porque sin la inobservancia de un deber que lo prohba en el caso,
el descuido no es reprochable. La omisin tampoco es aqu un no hacer en el vaco, sino
la infraccin de un deber (NUEZ, 1976 II, 74).
El deber de cuidado sobre el cual se estructura la omisin culpable, sostiene
Nuez, se fundamenta en la previsibilidad de que de la propia conducta derive un dao
para los terceros. Si el autor no pudo prever la posibilidad del dao no tena el deber de
proceder con cuidado y, por consiguiente, ocurrido aqul, no se le puede atribuir una
omisin culpable (NUEZ, 1976 II, 75).
La previsibilidad representa, en primer lugar, destaca el citado autor, el criterio
para determinar la regla objetivamente definidora de la posibilidad de prever el dao
posible. Desde este punto de vista objetivo, la previsibilidad puede definirse mediante
conceptos generales sealadores de lo que, sin consideracin de las circunstancias
personales del agente que se definen con arreglo al principio de su particular poder de
previsin- se puede prever de acuerdo con la naturaleza particular del hecho y las
circunstancias de tiempo y lugar (NUEZ, 1976 II, 75).

En el Manual advertimos un giro en el pensamiento de este autor cuando dice:


La razn de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaucin que el autor
est obligado a observar en determinadas circunstancias para no daar intereses
ajenos. Sin embargo, el tipo delictivo culposo no est constituido ya por un
comportamiento imprudente, negligente, imperito o inobservante de reglamentos o
deberes, que no son, en s mismos, otra cosa que contravenciones a deberes de cuidado a
observar en el comportamiento personal. Esa situacin contravencional recin adquiere
tipicidad penal cuando causa un resultado delictivo, producido al margen del querer del
agente (NUEZ, 1999, 193: Lo destacado es nuestro. 1988, 125).
La teora de la culpa, indica Soler, debe presentarse siempre subordinada a la
nocin genrica y subjetiva de culpabilidad y, como tal, ser concebida como violacin
de un deber ms o menos especfico; pero en ningn caso como un puro defecto
intelectual consistente en no haber previsto. A diferencia del dolo, ese deber no es el
deber primario contenido en la prohibicin principal, sino un deber secundario que
impone la necesidad de no llegar a aquella trasgresin aun por va indirecta y no
intencional (SOLER, 1987 II, 170).
En consecuencia, concluye el citado autor, todas las formas de la culpa son
reducibles a dos:
a) incumplimiento de un deber (negligencia);
b) afrontamiento de un riesgo (imprudencia).
Pero as como en el dolo el riesgo es previsto en su posibilidad afirmativa, y
asentido, o el deber violado es el de respetar el bien jurdico, en la culpa, el riesgo es
conocido solamente como riesgo y el deber violado no es el de respetar el bien mismo
violado, sino un deber distinto y tendiente a evitar esa lesin (SOLER, 1987 II, 171).
B.1. Formas
Hemos distinguido en la culpa dos formas, segn que se considere su estructura
psicolgia o segn se considere la manera en que ha sido receptada en el Cdigo Penal
(culpa codificada).
B.1.a. La culpa de acuerdo a su estructura psicolgica, puede asumir a su vez
dos formas: Culpa consciente o con representacin y culpa inconsciente o sin
representacin.

Esta terminologa no es afortunada, sostiene Soler, porque parece sugerir como


posible una culpabilidad inconsciente, es decir, sin base reprochable, acaso muy de
acuerdo con la doctrina de Binding. En realidad se quiere sealar la existencia de casos
de culpa en los cuales hay representacin actual del resultado y a pesar de ello no son
dolosos, y casos en los cuales no hay representacin y a pesar de ello son reprochables
(SOLER, 1987 II, 171).
B.1.a.1. Culpa consciente (o con representacin)
Dcese de aquella en la que el evento es previsto como posible, pero no es
querido y adems el sujeto espera que no ocurrir o que podr evitarlo (SOLER, 1987
II, 171).
Esa es la lnea fina que separa la culpa consciente del dolo eventual. Mientras
que en este ltimo hay una actitud de menosprecio, desinters, indiferencia del sujeto
frente a la probable produccin del resultado, en la culpa, como se ha dicho, el sujeto
espera que el hecho daoso no ocurra y en caso de ocurrir, confa poder evitarlo.
En estos casos existe en el sujeto, respecto del resultado, una duda que no fue
superada por precipitacin e imprudencia (SOLER, 1987 II, 172).
B.1.a.2. Culpa inconsciente (o sin representacin)
Dcese culpa inconsciente aquella en la cual el sujeto no previ un resultado por
falta de diligencia. Las formas tpicas de la culpa inconsciente, destaca Soler, son
aquellas en que el sujeto se determina por un error. Son las formas imperfectas del error
las que dejan subsistente la culpa. El sujeto permanece en el error por dejadez y
negligencia (SOLER, 1987 II, 171).
Pareciera segn la caracterizacin que acabamos de ver, que Soler identifica la
culpa consciente con la imprudencia y la culpa inconsciente con la negligencia, criterio
seguido en un tiempo por Nuez (NUEZ, 1946, 128; 1976 II, 78 y 79). Sin embargo,
a rengln seguido Soler sostiene: Segn se ve, la existencia de culpa depende en todo
caso del poder de evitacin del error, con lo cual siempre se va a parar a una negligencia
o a una imprudencia de parte del sujeto y stas, para que el resultado sea atribuible a
ttulo culposo, deben ser reprochables como tales (SOLER, 1987 II, 172).

Esas dos caractersticas sin embargo, sostiene el citado autor, dada su naturaleza
intelectual, estn subordinadas al poder que el sujeto tena de suprimir el error, superar
la duda o evitar el dao. Hay negligencia, cuando el sujeto poda evitar el dao, si
hubiese desplegado ms actividad en determinado sentido. Hay imprudencia, cuando el
sujeto poda evitar el dao con ser ms reposado, es decir, desplegando menos actividad
u obrando ms reflexivamente (SOLER, 1987 II, 172).
Nuez a su vez en el Manual dice: Tanto la imprudencia como la negligencia
presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo, ya que sin ella,
subjetivamente no existe un deber de precaucin (NUEZ, 1999, 194. Lo destacado es
nuestro).
B.2. La culpa codificada
Podramos hablar en lneas generales de culpa legislada, como modalidad propia
del derecho penal positivo sin necesidad de modificar trmino alguno, pero acotaremos
su tratamiento al Cdigo Penal, por eso aludimos a la culpa codificada. All ha
ingresado a travs de cuatro formas:
B.2.a. Imprudencia
La imprudencia (luxuria) consiste en una temeridad (ligereza). Es imprudente el
comportamiento que, con arreglo a las circunstancias es atrevido, riesgoso o peligroso
para las personas o los bienes ajenos, salvo que se trate de un riesgo permitido de
acuerdo con las exigencias prcticas de la vida en sociedad. Tales son los riesgos
derivados del trnsito normal, de las explotaciones industriales, etc.(NUEZ, 1946,
129; 1999, 194; 1988, 125).
Aqu, la omisin de los cuidados por el autor se manifiesta en una conducta cuya
peligrosidad para las personas, bienes o intereses reside en s misma. La ligereza del
autor es la causa activa del peligro. Por eso, la Sptima Partida la define en su
introduccin como un atreuimiento. Tambin tiene razn Rivarola, sostiene Nuez, al
decir que la imprudencia indica con mayor exactitud la accin positiva, contraria a la
buena previsin y de la cual uno debe abstenerse. Nuestros tribunales, seala el citado
autor, han declarado que son conductas imprudentes, por ejemplo: Darle un empelln a
un pasajero que va en el estribo de un tranva; a un ebrio para apartarlo o a un polica

para escapar; conducir el vehculo rozando la vereda por la que transita considerable
nmero de peatones, o conducir a excesiva velocidad en estado de ligera alcoholizacin,
o hacerlo en condiciones de mala visibilidad; construir una losa de cemento con menos
espesor que el necesario y sobre viga deficientemente asentada; cambiar golpes de
esgrima con quien acta sin careta(NUEZ, 1976 II, 81).
B.2.b. Negligencia
La negligentia es la omisin por el autor, al obrar u omitir, de los cuidados
debidos que no le permitieron tener conciencia de la peligrosidad de su conducta para la
persona, bienes o intereses de terceros. Es la olvidana de los espaoles (Partida 7,
Introduccin) o la culpa sin previsin, o la culpa inconsciente, pero referida la ausencia
de saber que estas ltimas sealan, no slo al delito producido, sino y esto es lo que las
caracteriza frente a la imprudencia- al estado de peligro credo o afrontado. Esta forma
de culpa se caracteriza porque el autor, a raz de su falta de cuidado (precaucin o
atencin), no ha previsto debiendo hacerlo, el verdadero carcter de su comportamiento
(NUEZ, 1976 II, 79; 1946, 127; 1999, 194).
Rivarola deca con razn, afirma Nuez, que la negligencia indica inaccin; la
falta de estmulo voluntario cuando se ha debido obrar para evitar el dao. En este
sentido, se puede decir que la negligencia, es una culpa in omittendo. La ligereza del
omitente, a diferencia de la del imprudente no es en s misma peligrosa, sino que su
peligrosidad es siempre relativa a otro acto del autor 36, conducta de tercero, por ejemplo
la falta de vigilancia de la conducta de los presos, o hecho externo, como el descuido de
la madre que no advierte la prdida de gas que asfixiar a su hijo (NUEZ, 1976 II,
80 y notas 208 y 209; 1988, 125).
A los fines de establecer la negligencia y la imprudencia, seala Nuez, es
preciso partir del concepto de una medida objetiva de precaucin y de prudencia
razonablemente vlida para el caso de que se trata. Pero esto, slo representa un punto
de partida, destaca el citado autor, ya que la negligencia y la imprudencia son formas de
la culpa in concreto, porque la falta de precaucin y la temeridad, en que
36

como es el caso de quien no se dio cuenta, por no revisar el arma, del peligro que implicaba apuntar con
ella; el olvido de que dej enchufada la plancha elctrica no le permiti al autor advertir el peligro de
incendio que haba creado; la insuficiente revisacin de las maderas le impidi al autor darse cuenta que
estaban encendidas y que era peligroso echarles kerosene.

respectivamente consisten, no representan reglas abstractas e idnticas frente a todos los


casos posibles, sino que deben establecerse, en relacin a cada caso, con arreglo a la
capacidad personal de precaucin y de prudencia del autor. Slo puede haber culpa en la
medida en que el autor puede ser precavido y prudente, ya que lo propio de la culpa,
dice Nuez citando a Garraud, es la imposibilidad de ser evitada (NUEZ, 1946, 132).
El poder de precaucin y de prudencia del autor, sostiene Nuez, est regulado,
en consecuencia, por sus condiciones personales y por los estados personales que no le
sean imputables. Ni las torpezas de la inteligencia, ni la falta de conocimientos (salvo en
la impericia profesional) se pueden poner a cargo del autor a los fines de establecer su
culpa, so pena de olvidar que la culpa no es culpabilidad de la inteligencia, sino
culpabilidad de la voluntad, concluye siguiendo a Frank. Tampoco lo podr perjudicial
al autor el estado en que se encuentra y que ocasionalmente y sin su culpa haya
disminuido su capacidad de precaucin o de prudencia. Al que obra fatigado, o ebrio en
forma parcial o nervioso, no lo perjudicar ese estado, si la actuacin en tales
condiciones no le es imputable. Pero estas hiptesis exigen una verificacin rigurosa del
curso anterior de la conducta del autor, ya que si bien la negligencia o imprudencia
puede no presentarse concomitante con el comportamiento inmediatamente generador
del resultado delictivo, suele insertarse en un momento anterior de la conducta del autor.
Sera el caso por ejemplo, del estado de fatiga de un maquinista obligado a trabajar en
todas las horas del da y de la noche, al que la Corte Suprema de la Nacin (Fallos tomo
8, Pgs. 453/457), consider libre de cargos civiles en razn de los daos que ocasion
por haberse dormido. Si bien no se debe considerar que el hecho de dormir en tales
circunstancias importa de por s la infraccin de una precaucin o prudencia exigibles al
autor, s lo implica el hecho de obligarse libre y voluntariamente a desempear un
servicio en las condiciones sealadas por la Corte. Pero muy bien pudo ocurrir que
tampoco en este momento de la conducta del maquinista apareciese su culpa, como
sucedera si, por ejemplo, la amenaza de ser despedido hecha por su patrn le hubiese
creado al maquinista una situacin de coaccin encuadrada en el inc. 2 del art. 34
(NUEZ, 1946, 133 y nota 20).
B.2.c. Impericia

Al referirse a la impericia en su arte o profesin (arts. 84, 94, 189 y 196), o


en el propio arte o profesin (art. 203), el Cdigo deja aclarado que se trata de una
forma de culpa susceptible de producirse slo en el oficio propio (NUEZ, 1976 II,
84).
El oficio es la ocupacin habitual rentada que puede requerir o no habilitacin
reglamentaria, como es el caso del chofer, enfermera, mecnico, etc. (para los
primeros); pintor de obras, albail, modista, jardinero, etc. (para los segundos).
La profesin implica una actividad reglada a travs de los organismos estatales
pertinentes (de orden nacional, provincial o municipal), certificada mediante ttulo
habilitante, como es el caso de los mdicos, abogados, ingenieros, piloto, anestesista,
etc.
Por consiguiente, dice Nuez, para que pueda haber impericia no se debe
distinguir entre el oficio cuyo ejercicio exige un ttulo oficial o una autorizacin
habilitante y el que no lo requiere. Por esto, en el primer caso, ni el ttulo ni la
habilitacin representan una circunstancia apreciable de manera particular en el
concepto de la impericia, ya que sta no depende de la formalidad de un ttulo, sino del
saber y de la habilitad real del titular del oficio (NUEZ, 1976 II, 84; 1946, 135).
La pericia es la materializacin del saber terico o prctico que se manifiesta
tener sobre una actividad especfica. Por ejemplo quien en el ingreso de un taller
mecnico coloca un cartel que dice tren delantero, est haciendo pblico tener un
conocimiento terico y prctico sobre ese aspecto de la mecnica automotriz.
Existe imprudencia y no impericia cuando sin la prctica del arte o el ttulo
habilitante correspondiente se ejerce el respectivo oficio, pues esto ya implica una
temeridad o ligereza que en s misma crea un peligro (NUEZ, 1946, 136 y nota 25).
La impericia es una culpa profesional. Consiste en la actuacin en el propio arte
o profesin sin el saber, experiencia o habilidad mnimos exigibles para su ejercicio
beneficioso. Lo que no es un acto profesional defectuoso, sintomtico de la ausencia de
ese saber mnimo, no es una impericia profesional, aunque implique una imprudencia o
negligencia del profesional. El olvido de una pinza por un cirujano en el cuerpo del
paciente no implica una impericia negligente profesional, sino una negligencia
profesional (NUEZ, 1999, 195 y nota 48).

A los fines de la determinacin del concepto de la impericia se debe tener


presente que ella nunca puede consistir en la actuacin profesional que se mueva dentro
de lo que es opinable y disputable en la profesin, dice Nuez citando a Del Giudice
(NUEZ, 1946, 136 y nota 25). El saber y la tcnica de todo oficio se mueven en un
amplio mbito en el cual tambin cabe la discusin de mtodos y resultados, sin que el
Derecho autorice a condenar a unos y a respaldar a otros, slo por el resultado
desgraciado de casos particulares (NUEZ, 1976 II, 87).
Por debajo de este plano se encuentra aquel que no supo lo que le estaba
permitido ignorar en su profesin sostiene el citado autor siguiendo a Garraud
(NUEZ, 1946, 136 y nota 26).
La impericia no se debe apreciar, afirma Nuez en relacin a lo que en las
mismas circunstancias hubiese podido hacer un profesional ms hbil. Esto llevara a
medir con una regla excepcional lo que se debe medir con un razonable criterio de
generalidad (NUEZ, 1946, 137).
La impericia no equivale al error en la prctica del oficio. Si as fuera, se
condenara la falibilidad de los juicios humanos. No basta por lo tanto, decir, por
ejemplo, tratndose del arte de curar, que hubo un error de diagnstico, para atribuir
culpa. Debe ser un error que, cayendo fuera del marco de lo opinable y discutible, sea
grosero e inadmisible por obedecer a una falta de saber mnimo (NUEZ, 1976 II,
87).
B.2.d. Inobservancia reglamentaria
La culpa por inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del propio
cargo, es una forma de culpa caracterizada porque la precaucin exigible est
predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. El reglamento y la
ordenanza comprenden todas las disposiciones de carcter general dictadas por la
autoridad competente en la materia de que trata (art. 77 C. Penal). Por el contrario, los
deberes pueden corresponder a un cargo (funcin o empleo) pblico o privado. Como
las otras formas de la culpa, la por inobservancia de reglamentos o deberes slo implica
una presuncin iuris tantum de responsabilidad por el resultado delictivo, ya que esta
presuncin cede ante prueba en contrario de que la inobservancia fue causante del

hecho. Por el contrario, es correcto decir que se presume juris et de jure que obra con
culpa el que viola el reglamento o deber (NUEZ, 1999, 195; 1976 II, 88).
Por reglamento se entiende una disposicin de orden general referida al modo de
proceder o a la precaucin o prudencia exigidas en casos determinados (NUEZ, 1988,
126).

V. Exclusin de la culpabilidad
En la sistemtica que hemos adoptado a los fines de explicar la teora del delito,
dos son las causas que excluyen la culpabilidad del autor: El error y la coaccin.

1. El error o ignorancia
Establece el art. 34 inc. 1 del C. Penal: No es punible el que por error o
ignorancia de hecho no imputable, no haya podido comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones.
Error es una nocin falsa sobre algo y la ignorancia es la falta de toda nocin
sobre algo. La ignorancia es puro no saber y el error es saber mal (NUEZ, 1976 II,
94; SOLER, 1987 II, 100).
La distincin entre ignorancia y error no es fundamental en el sentido de sus
consecuencias jurdicas. El uno y la otra excluyen el dolo y la culpa si llenan ciertas
condiciones (SOLER, 1987 II, 100; NUEZ, 1988, 127). Si los requisitos no se dan
de forma completa, no solamente no excluyen el dolo sino que pueden, adems, dejar
subsistente un remanente culposo.
Requisitos
El error como causal de exclusin de toda forma de responsabilidad, est sujeto
a una serie de condiciones o requisitos; a saber: De hecho, esencial y no imputable a la
conducta del autor.
A. De hecho
El error o la ignorancia deben ser de hecho. Ambos pueden recaer sobre los
elementos estructurantes de la figura delictiva, como el parentesco con la vctima para el
homicidio calificado (art. 80 inc. 1 C. penal) (error de tipo) o normativos, como es el
que recae sobre la ajenidad de la cosa en el hurto (art. 162 del C. Penal) (error de

prohibicin), sobre la existencia de una causa de justificacin o la concurrencia de una


excusa absolutoria.
Por error de derecho, en el sentido no admitido por el inciso 1 del art. 34, debe
entenderse el error sobre la existencia o aplicabilidad de la ley penal que castiga el
hecho. La razn de esto reside en las bases mismas de la coaccin jurdica. Si se
aceptase la validez de ignorancias y errores del tipo mencionado, quedara afectado el
propio imperio de la ley, que en tal caso estara subordinado al hecho de su
conocimiento efectivo y exacto por parte de sus destinatarios (NUEZ, 1946, 177).
El error o ignorancia sobre una ley no penal (civil, administrativa, comercial,
etc.) cuando est vinculada a la ley penal y le de contenido, se considerar error de
derecho no penal y equivale a ignorancia de hecho. As nadie podr invocar que ignora
que sea prohibido expender moneda falsa o no circulante (situacin llamada error de
prohibicin); pero s podr invocarse la ignorancia de la ley que sacaba de circulacin
determinada moneda que se ha expendido, ley de carcter administrativo, que es la que
viene a dar contenido a la ley penal en el caso concreto supuesto (SOLER, 1987 II,
105).
B. Esencial
El error debe ser esencial. El error se llama esencial cuando versa sobre alguno
de los elementos constitutivos de la figura delictiva, sobre una circunstancia agravante
de calificacin o sobre la antijuridicidad del hecho (SOLER, 1987 II, 111).
El efecto jurdico de este error (si adems resulta no ser imputable al autor) es el
de eliminar toda forma de culpabilidad.
La esencialidad es una exigencia de la propia manera de operar del error y de la
ignorancia. Ambos eximen o atenan la responsabilidad, porque recayendo sobre la
esencia del hecho simple o agravado o de las circunstancias que fundamentan su
antijuridicidad o su carcter culposo, impiden que el agente comprenda su criminalidad
o su mayor criminalidad o el deber de precaucin o prudencia que le exigen las
circunstancias (NUEZ, 1976 II, 112).
Los errores que genera la justificacin putativa representan errores esenciales
sobre las circunstancias que fundamentan la antijuridicidad del hecho. Los que recaen
sobre las circunstancias fundamentadotas de la antijuridicidad simulan ante el autor

situaciones extraas a la figura, pero que de existir volveran legtima la ejecucin del
hecho. El autor puede, por ejemplo, confundirse sobre la gravedad del mal que lo
amenaza en el estado de necesidad o sobre la existencia o los lmites de la autoridad que
cree ejercer. La situacin ms comn es la de la legtima defensa putativa, vale decir, la
creencia del autor, por error o ignorancia inimputable, que concurren las circunstancias
de la legtima defensa. Un error o ignorancia de esta especie y lo mismo se debe decir
si se trata de otra causa de justificacin- no vuelve legtimo el hecho tpico, sino que
slo excluye la culpabilidad del autor (NUEZ, 1976 II, 114).
El error es accidental cuando an recayendo sobre circunstancia de hecho que,
de hecho tambin, hacen cambiar el suceso, ellas carecen sin embargo de toda
relevancia jurdica, ya sea en general, ya con relacin a la concreta figura delictiva
(SOLER, 1987 II, 113).
Son casos particulares de error accidental los casos llamados de error in objecto
y aberratio ictus.
La doctrina habla de error in objecto cuando el autor, por error, dirige su accin
hacia un objeto distinto de aqul hacia el cual quera hacerlo (NUEZ, 1946, 177).
Consiste en una representacin errada; la alteracin proviene de la mente misma del
sujeto, el cual superpuso erradamente la imagen de un objeto a otro objeto distinto
(SOLER, 1987 II, 114).
Este error puede presentarse en distintas formas; por ejemplo: El autor confunde
una cosa con otra (en vez de apoderarse del anillo de brillantes se apodera del de
platino); o confunde una persona con otra (en vez de pegarle a Pedro le pega a Diego,
porque lo confunde con aqul); o confunde la calidad de la persona (por error cree que
quien lo detiene es un asaltante y por esto emplea fuerza contra el funcionario pblico)
(NUEZ, 1946, 182).
El llamado error in persona no es ms que una especie de error in objecto
(NUEZ, 1946, 182; SOLER, 1987 II, 114).
Bajo la designacin de aberratio ictus, se comprenden todos aquellos casos en
los cuales el evento realmente producido no es idntico sino equivalente al que el sujeto
tena el propsito de causar, por haber sufrido el hecho una alteracin inesperada. Es
una equivocacin en el hecho mismo. Se dispara el arma contra Pedro, que es nuestro

enemigo mortal y la bala en vez de alcanzar a Pedro hiere a Diego (SOLER, 1987 II,
113).
La consideracin de estos casos ha dado lugar a dos criterios: a) Imputar la
tentativa del delito que fracasa (tentativa de homicidio de Pedro) y eventualmente,
agregar la imputacin culposa del hecho realmente producido (homicidio culposo de
Diego); b) Imputar un solo hecho a ttulo de dolo.
La doctrina ms corriente no consiente esa biparticin del hecho y resuelve que
el resultado realmente producido se imputa con absoluta equivalencia, si la norma penal
no otorga relevancia alguna a determinada persona, sino que es genrica en su
proteccin. Es indiferente que el objeto alcanzado sea a o sea b, si ambos son
igualmente protegidos (SOLER, 1987 II, 113; NUEZ, 1946, 183).
Si los casos de error in persona y aberratio ictus consisten en un error
irrelevante, a fortiori ser indiferente para el derecho que el modo en que el hecho
resulta ejecutado coincida o no, en detalles, con el propsito concreto del sujeto. As, si
para matar a alguien por inmersin se lo arroja al agua y en realidad se muere por
traumatismo; si el criminal entierra a su vctima creyndola muerta cuando, slo muere
despus por asfixia, etctera. Mientras el modus operandi carezca de valor jurdico, dice
Soler, los errores cometidos acerca de l no cambian la naturaleza y la calificacin del
hecho resultante (SOLER, 1987 II, 115).
C. No imputable al autor
Denominado por la doctrina clsica italiana invencible es aqul del cual el
autor no se pudo librar usando cautamente los sentidos y la razn (NUEZ, 1976 II,
116).
Tanto el error cuanto la ignorancia son imputables al autor si los sufre por no
haber guardado la precaucin exigida por las circunstancias del caso, en cualquiera de
las formas previstas por el Cdigo Penal, es decir, por no haber procedido con la
prudencia, diligencia o saber requeridos por las circunstancias del caso. El error
provocado intencional o culposamente por un tercero no le es imputable al que lo sufre
y la responsabilidad se traslada al que lo engendr (NUEZ, 1988, 128).
Si durante una representacin teatral el traspunte, que odia mortalmente a uno de
los actores que han de fingir un duelo, pone en manos del otro actor una pistola cargada

con bala Qu duda cabe que este actor no responde por delito doloso ni por delito
culposo y que toda la responsabilidad recae sobre quien se sirvi de l como
instrumento? El actor ha obrado sin culpabilidad, es decir, sin conciencia de la
criminalidad de su acto y por ello no solamente se excluye el dolo sino toda forma
posible de culpabilidad (SOLER, 1987 II, 115).

2. Coaccin
Al mencionar los presupuestos de la culpabilidad, hicimos referencia a la
libertad como uno de ellos. Cuando hablamos de libertad, lo hacemos como sinnimo
de posibilidad de decisin (vis compulsiva, art. 34 inc. 2, segundo supuesto C. Penal) y
no libertad de accin (vis absoluta, primer supuesto), dado que esta ltima est
reservada para los casos de ausencia del citado elemento.
Establece el art. 34 inc. 2 del C. Penal:
No es punible: El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
La norma transcripta contempla la situacin de quien se encuentra alcanzado por
la vis compulsiva, esto es, el coacto.
El art. 149bis del C. Penal reprime a quien hiciere uso de amenazas con el
propsito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, lo cual
significa que quien acta sobre la voluntad de otro y logra por ese medio que ste
delinca, desarrolla una actividad punible de por s, como figura autnoma prevista en la
Parte Especial del Cdigo, bajo el Ttulo delitos contra la libertad (Captulo I - Delitos
contra la libertad individual). Pero adems deber responder por los delitos que el
coaccionado realice bajo ese estado. Esto porque al igual que en los casos de vis
absoluta, en la hiptesis del 34 inc. 2 C. Penal, se produce un traslado de autora de
quien sufre la intimidacin, a quien ejerce la amenaza. Una interpretacin en sentido
contrario dejara impune la actividad delictiva desarrollada por el coacto.

PARAGRAFO 6
PUNIBILIDAD
I. Lineamientos generales
La punibilidad en la teora jurdica del delito y en la de la imputacin
jurdico-delictiva
El estudio sobre la punibilidad del hecho se ha desenvuelto en la dogmtica
argentina en dos mbitos diferentes segn que se la considere consecuencia del delito
adecuacin (teora jurdica) o presupuesto para la aplicacin de la pena (teora de la
imputacin jurdico-delictiva).
La teora jurdica del delito se estructura ntegramente a partir de la
consideracin del delito como una entidad jurdica constituida por elementos, de los
cuales se otorga valor superlativo al tipo penal. La figura delictiva se presenta
necesariamente como una descripcin de conductas (tipo de accin) ya que solo stas
pueden modificar el mundo exterior (art. 19 C.N.). Debe tratarse adems de un conjunto
limitado de figuras de accin, cada una de ellas, a su vez cerrada. Esa estructura del
derecho penal ha permitido definirlo como sistema discontinuo de ilicitudes. Lo que
molesta a los dictadores, dice Soler, es precisamente esa discontinuidad, que va
marcando lmites a su poder (SOLER, 1956, 283).
Los elementos de la figura son abarcados en la valoracin objetiva por la cual se
determina si la totalidad de esos datos constituye un hecho antijurdico. El juicio recae
sobre la figura tal como ella es (SOLER, 1987 II, 188). De all que la definicin de
delito dentro de esta sistemtica sea: Accin tpicamente antijurdica, culpable y
adecuada a una figura penal. La expresin tpicamente contenida en la definicin debe
entenderse referida a todos los elementos sustanciales, en el sentido de que no toda
accin, ni toda ilicitud, ni cualquier culpabilidad, ni la adecuacin a cualquier figura son
vlidas para llegar a la consecuencia del delito, esto es, a la pena, sino slo aquellas
formas de accin, de antijuridicidad, de culpabilidad y de adecuacin que, concurriendo
en un caso dado, inciden todas y simultneamente sobre el mismo hecho, haciendo
perfecta y unitaria su subordinacin a un tipo legal (SOLER, 1987 II, 277).

Por otra parte algunos de los elementos de la figura delictiva estn directamente
destinados a describir las formas que han de asumir en cada caso la antijuridicidad y la
culpabilidad. Esa circunstancia no quita a esos datos el carcter de elementos de la
figura pues no podemos descuidar nunca que la antijuridicidad y la culpabilidad son
relaciones, mientras que los datos que integran una figura sobre los cuales aquellas
relaciones se apoyan, aisladamente tomados, son hechos, valores, modos; en una
palabra, datos. No es del caso hacer una diferencia categrica entre esos elementos
directamente conectados con la antijuridicidad y la culpabilidad con respecto a los
dems, porque ya sabemos que, en definitiva, solamente a travs de la totalidad de una
figura determinada podremos llegar a la afirmacin de que existe un delito. Sin
embargo, por medio del examen analtico de los tipos, podemos descubrir que algunos
de esos elementos desempean una funcin externa a la antijuridicidad y a la
culpabilidad. Para ese tipo de circunstancias reservamos el nombre de condiciones
objetivas (SOLER, 1987 II, 234).
Por ello, dice Soler, el estudio de la adecuacin de un hecho a una figura,
adems de los problemas generales que presenta, ofrece un conjunto de cuestiones
especficas, en las que verificamos tambin, como en los dems elementos del delito, un
aspecto positivo y otro negativo (SOLER, 1987 II, 234). Son acontecimientos de los
cuales se sirve el legislador para crear una figura, no directamente referibles ni a la
accin, ni a su ilicitud, ni a la subjetividad del autor. Son condiciones objetivas de
punibilidad, a veces positivas y a veces negativas (excusas absolutorias) (SOLER, 1987
II, 236).
El hecho antijurdico y culpable, en efecto, puede no estar subordinado a una
figura por dos razones distintas:
a) Porque la ley, adems de los elementos comunes, incluye en la figura otras
circunstancias exteriores que actan como condiciones objetivas de punibilidad
(positivas).
Estos son propiamente casos en los cuales al hecho le falta adecuacin pues al
lado de las dems causas excluyentes de pena, existe una que proviene de la figura
delictiva misma, por lo cual su naturaleza y efectos son diversos de las otras causas de
impunidad. Su teora completa no es alcanzable mediante una sistematizacin general.
Los casos revisten las ms variadas formas, segn sea el delito de que se trate. As, por

ejemplo, la instigacin al suicidio encierra, sin duda alguna, un modo de accin


(instigar), que debe, como es natural, ser antijurdica y culpable; pero para que sea
punible la ley (art. 83), requiere otra circunstancia cuya concurrencia no es referible a
ninguna de esas exigencias. Es preciso, adems, que el suicidio instigado se efecte o, a
lo menos, se tiente, con lo cual una circunstancia exterior a la accin funciona como
condicin objetiva para que un hecho concluido en todos sus elementos genricos sea
punible. Anlogamente, la instigacin al duelo es punible con prisin cuando ste se
produce; en caso contrario, solamente lo es con multa, (C.P., art. 99). El ltimo ejemplo
muestra la naturaleza de estas exigencias, pues el hecho de instigar al duelo es en s y
por s un delito, tpico y punible; pero despus de su comisin es an posible, por
eventos autnomos, que su punibilidad se altere profundamente, segn el duelo se
efecte o no (SOLER, 1987 II, 235).
b) Porque la ley, expresamente se niega a aplicar la pena en determinados casos,
tambin por razones extraas a la pura ilicitud culpable de la accin: Excusas
absolutorias (condiciones negativas).
En los casos en que media una condicin negativa, sucede como si la ley,
despus de la figura, agregase una condicin excluyente de pena que slo ha de regir
para ciertos casos. Ejemplos: En el art. 88, impunidad de la mujer que intenta su propio
aborto; en el art. 115, impunidad de las ofensas vertidas en juicio o recprocas (116); o
retractadas (117); en el art. 132, impunidad del delito contra la reserva sexual por
subsiguiente avenimiento con la ofendida; en el 185, impunidad del hurto y de otras
figuras entre parientes; en el 218, impunidad de ciertos partcipes en una conspiracin;
en el 232, impunidad de los partcipes comunes de una sedicin disuelta. La impunidad
de la tentativa desistida como ya se ha dicho, es tambin una verdadera excusa
absolutoria (art. 43 C.P.). An cuando todas estas instituciones tienen caracteres
comunes que las alejan de las causas de justificacin y de las de inculpabilidad, no
puede olvidar que presentan las ms variadas fisonomas. Es necesario en consecuencia,
precaverse contra una teorizacin excesivamente general, porque ello puede conducir a
identificar los efectos de todas ellas, cuando en realidad responde a muy distintas
razones y fundamentos. Basta comparar el art. 115 con el art. 132 el 218 para advertir
la diferencia que media entre una y otra situacin (SOLER, 1987 II, 237). Deben
corregirse, seala Fierro, algunos ejemplos citados en el texto pues, para formularlos, se

ha tenido en cuenta lo dispuesto por la Ley 17.567. Con arreglo a la ley vigente y
despus de las modificaciones dispuestas por la ley 23.077, cuando Soler cita al art. 218
del C.P. como ejemplo de impunidad de ciertos partcipes en una conspiracin, se refera
a quienes desistieren voluntariamente antes del comienzo de la ejecucin del hecho
propuesto y antes de iniciarse el proceso por conspiracin y a los que espontneamente
impidieran la realizacin del plan. En la actualidad, el art. 217 C.P. consagra la
impunidad al que revelare la conspiracin a la autoridad, antes de haber comenzado el
procedimiento (SOLER, 1987 II, 237).
La teora de la imputacin jurdico-delictiva, toma conocimiento del delito a
travs de las condiciones que la ley establece como presupuestos de la pena (nullum
crimen sine lege - nullum crimen sine pena) y en consecuencia la punibilidad del hecho
representa un presupuesto para que al autor de un hecho antijurdico y culpable (delito)
se le pueda imputar una conducta que la ley castiga en el caso concreto (NUEZ, 1999,
52).
Por esa razn dice Nuez, a la ley penal no le interesa el delito en s, sino el
delito punible, vale decir, el delito que adems de sus elementos estructurantes, admite
que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas
por la ley para que proceda el castigo (NUEZ, 1999, 110).
La definicin de delito entonces dentro de esta sistemtica es: hecho (accin en
sentido amplio) tpico, antijurdico, culpable y punible (NUEZ, 1999, 110). Al tipo
penal le est reservada la determinacin conceptual de la figura formal del hecho
punible (NUEZ, 1999, 139), pero al mismo tiempo y anexado al principio nullum
crimen sine lege se encuentra su sentido poltico como descripcin cerrada y excluyente
(tipo-garanta).
Entonces, si elegimos el camino de la tipicidad para llegar a la punibilidad del
hecho (funcin rectora-selectiva), sirviendo tcnicamente al principio de garanta
poltica nullum crimen sine lege poenali, constituyendo as el captulo fundamental del
estudio de la imputacin delictiva, nica senda de acceso al mundo de la pena (NUEZ,
1976 II, 221), no podemos asignarle a la figura delictiva la reducida tarea de describir
conceptualmente la figura del hecho punible, segn se ha dicho. Porque si como tipo
penal slo contiene elementos (objetivos-subjetivos-normativos), para cumplir la

funcin de garanta le va a faltar contenido desde que no podemos restarle al dolo y a la


culpa, por ejemplo, el carcter de presupuestos para la aplicacin de la pena.
Concordantemente, se debe advertir que uno es el contenido del tipo delictivo
mirado como tipo-garanta, resultante del principio nullum crimen nulla poena sine
lege, slo a travs del cual podremos llegar a la punibilidad del hecho; y otro es el
contenido del tipo como elemento del delito con significado y funcin sistemticos.
El primero es ms amplio ya que a la par de los elementos estructurantes del
hecho, debe contener las condiciones objetivas de punibilidad (teora jurdica), como as
tambin el dolo y la culpa. Ello no implica integrar la figura delictiva con el dolo, como
lo hace la teora finalista de la accin, en la cual el dolo resulta de una concepcin
ontolgicamente diversa de esta ltima, sino cubrir todas las exigencias derivadas del
principio de legalidad a los fines de la aplicacin de la pena.
El segundo, ms reducido, al cual identificamos con la figura delictiva mirada
funcionalmente, no slo limita su funcin rectora a la exigencia de la adecuacin del
hecho real a la figura del hecho legal, sino que representa el eje alrededor del cual
funcionan la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, cuyas vinculaciones
determinan la alteracin al orden sistemtico de su consideracin.
La falta de esta distincin es quiz lo que ha motivado la elaboracin del
concepto de hecho punible (que no es el tipo delictivo) y que comprende el hecho como
soporte real del delito y todos los atributos jurdicos que lo convierten en el presupuesto
legal de la aplicacin de la pena (NUEZ, 1999, 139).
Luego, el castigo de un hecho tpico, antijurdico y culpable estar supeditado a
dos condiciones, a saber: a) que subsista una accin penal para perseguir al autor y, b)
que no concurra en su favor una excusa absolutoria (NUEZ, 1976 I, 127; NUEZ,
1999, 199).

II. Acciones penales


A. Concepto. Principios generales
La potestad represiva del estado se concreta en el conjunto ideal de una serie de
potestades punitivas, limitadas que son tantas como las figuras penales que integran un
orden jurdico. Esas potestades que tiene por objeto la aplicacin real de la pena,
transforman la punibilidad en punicin y se denominan acciones. Accin no es ms que

el momento dinmico de una pretensin punitiva preexistente y esttica, a la cual la


desencadena la comisin de un hecho. Producido ste, la amenaza genrica de una pena
se pone en relacin con un sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de
rganos, tendiente a producir, en los hechos, la consecuencia amenazada, esto es, la
pena (SOLER, 1987 II, 527).
La accin penal representa, de tal manera, segn los conceptos del Cdigo penal,
no un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales, requiriendo la
actuacin de la ley penal, sino la potestad de castigar en s misma, como derecho
sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputacin penal (NUEZ,
1976 II, 128). Es un derecho-deber del Estado de aplicar la pena (NUEZ, 1999,
201).
Esa es la concepcin material de la accin penal que por pertenecer a la
punibilidad del delito, tratndose de Derecho Penal Comn, su regulacin corresponde
al Congreso de la Nacin (C.N., art. 67 inc. 11 -actual 75 inc. 12-). Dicha regulacin
comprende todo lo concerniente a la titularidad de su ejercicio, objeto, requisitos para su
ejercicio y su subsistencia. A las legislaciones locales les cabe la facultad de reglar lo
referente a la estructuracin de los organismos pblicos encargados de la acusacin y de
regular las formas procesales para que la potestad represiva se haga valer en juicio
(accin penal en sentido formal o procesal) (NUEZ, 1976 II, 128; 1999, 201).
La accin penal tiene siempre naturaleza pblica, porque pertenece al Estado y
persigue satisfacer un inters social, como es el castigo del delincuente para seguridad y
tranquilidad de la sociedad. Otra cosa distinta es que el ejercicio de la accin penal
pueda hacerse de oficio, a instancia privada o por una persona privada (NUEZ, 1976
II, 128; 1999, 201).
El objeto de la accin penal es, en primer lugar, el castigo del autor; pero puede
ser tambin, la aplicacin de una medida de seguridad (C.P., art.34 inc.1, pargrafos 2
y 3; Ley n 22.278 modif. por Ley n 22.803) (NUEZ, 1976 II, 129).
El estudio de las fases en que esa accin de los distintos rganos del Estado se
desarrolla, para alcanzar el fin sealado, integra el campo del procedimiento penal; pero
siendo la accin penal un poder absolutamente limitado en su contenido por las figuras
delictivas, se hace necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la
potestad punitiva es entregada a los rganos que la han de hacer efectiva.

Esas condiciones y lmites, naturalmente, no forman parte del procedimiento, no


son normas procesales, sino penales, porque contienen auto-limitaciones de la
pretensin punitiva, con las cuales la ley de fondo fija a la pretensin punitiva una
especie de vida; distintos modos de nacimiento y extincin (SOLER, 1987 II, 527).
B. Distintas clases de accin
Esas condiciones para el ejercicio de ciertas acciones consisten, en general, en la
manifestacin de voluntad de un particular, expresada, segn el caso, mediante denuncia
o querella. Desde este punto de vista, las acciones se dividen en tres clases: Pblicas
perseguibles de oficio; Pblicas dependientes de instancia privada y Privadas (C. Penal,
art. 71).
B.1. Accin pblica. Ejercicio
Llamase accin pblica aqulla que debe ser ejercida de oficio por los rganos
del Estado, con o sin la cooperacin del particular damnificado o de otro particular. Es
obvio recordar, aclara Soler, que en este punto el Cdigo Penal no quita ni pone, y que
las leyes procesales son libres de admitir o no al querellante particular, institucin
anacrnica, profundamente arraigada en nuestras costumbres jurdicas, no obstante su
evidente inconveniencia (SOLER, 1987 II, 529 y nota 4).
Dice el art. 71 del C. Penal:
Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las
siguientes:
1 Las que dependieren de instancia privada.
2 Las acciones privadas.
De modo que por imperio de la ley deben iniciarse de oficio todas las acciones
penales, salvo las expresamente exceptuadas.
Al establecer la ley el ejercicio obligatorio y oficial de esa accin, sanciona
implcitamente los principios de legalidad e indivisibilidad de la accin penal pblica.
El principio de legalidad, por oposicin al de oportunidad, significa que el rgano
encargado del ejercicio de la accin penal pblica no puede dejar de ejercerla, toda vez
que concurran los presupuestos sustantivos de ella; mientras que el principio de
oportunidad se basa en la admisin de un juicio apreciativo, de parte del rgano

acusatorio, acerca de la conveniencia o pertinencia de la accin (SOLER, 1987 II,


529; NUEZ, 1976 II, 130 y notas 7 y 8).
El titular del ejercicio de la accin pblica es el rgano del Estado (Ministerio
Pblico o Fiscal) (C. de P.P. de Crdoba, art. 5), el cual, en razn de su funcin est
obligado a iniciar la accin penal respecto de un delito. Por consiguiente, las acciones
iniciables de oficio son acciones de ejercicio pblico por su titularidad y su
obligatoriedad (NUEZ, 1987 II, 130; 1999, 202; 1988, 314).
El principio de legalidad reconoce como excepcin los casos en que debido a la
funcin (pblica) que desempea el supuesto autor del delito, su persiguibilidad penal
est supeditada a un antejuicio exigido por privilegios constitucionales. Este puede
consistir en un procedimiento de desafuero (C. Nac., 70; C. de Crdoba, art. 95), o de
juicio poltico (C. Nac., 53, 59 y 60; Const. de Crdoba, arts. 115, 120, 121, 122 y 123)
o de enjuiciamiento ante un jury (Const. de Crdoba arts. 159; C. de P.P. de Crdoba, 14
y 15; C.P.P. de la Nacin, arts. 189, 190, 191 y 192) (NUEZ, 1999, 202).
El principio de indivisibilidad hace referencia a los distintos partcipes de un
mismo hecho, en el sentido de que la accin no puede ejercerse contra algunos y
reservarse respecto de otros. En este sentido, podra decirse que la pretensin punitiva
es objetiva, que parte del hecho, para alcanzar todas las responsabilidades personales
(SOLER, 1987 II, 441; NUEZ, 1976 II, 130; 1999, 202 y nota 5).
B.2. Accin dependiente de instancia privada. Ejercicio
Son acciones de ejercicio pblico cuya iniciacin depende de instancia privada,
aquellas cuya posibilidad de iniciacin depende de la acusacin o denuncia hecha, ante
la autoridad policial o judicial, por el agraviado por el delito o, siendo ste un incapaz
por su menor edad o incapacidad fsica o psquica, esa posibilidad depende de la
acusacin o denuncia de su tutor, guardador o representante legal (NUEZ, 1988, 325).
Si bien el titular del ejercicio de la accin es un rgano pblico, ste no debe
proceder a formar causa obligatoria y espontneamente, sino que recin debe hacerlo
cuando se haya producido una instancia privada (NUEZ, 1976 II, 131; SOLER,
1987 531).
Para proceder se requiere que el damnificado o sus representantes formulen
acusacin o denuncia. Desde que la ley de fondo admite una u otra forma, las leyes

procesales quedan autorizadas para regular la instancia de una u otra forma, porque es la
ley de fondo a quien corresponde, previamente discernir la titularidad del ejercicio de la
accin penal y, por consiguiente, es ella la que debe decidir acerca de si el particular
agraviado puede o no acusar, esto es, ejercer la accin (NUEZ, 1976 II, 139 y nota
47).
Pero cualquiera que sea la forma admitida por las leyes sociales, segn el
concepto de la ley de fondo, el ejercicio de oficio de la accin penal pblica queda
expedito por un pedido de castigo del hecho efectuado por el titular o por una delacin
del mismo, ante la autoridad encargada de la averiguacin o persecucin delictiva, pues
uno y otro acto significan la solicitud del ejercicio de la accin penal por el rgano
pblico. Si bien las leyes procesales pueden reglamentar formalmente este acto, les est
prohibido alterar su sustancia y virtualidad, mediante exigencias reglamentarias, de
manera que no se acepte como instancia lo que lo es para el Cdigo penal (NUEZ,
1976 II, 140).
La acusacin debe realizarse mediante una querella, que no es, como la
denuncia, la noticia a la polica o a la justicia de la comisin del delito, que no implica
el ejercicio de la accin penal ni convierte a su autor en parte en el proceso penal, ni lo
hace incurrir en responsabilidad alguna, excepto los casos de falsedad o calumnia, sino
que la querella es una acusacin contra el presunto responsable por el delito cometido
contra el ofendido, que implica el ejercicio de la pertinente accin penal y que liga al
querellante al proceso y, por consiguiente, lo somete a la jurisdiccin del Tribunal
(NUEZ, 1988, 317).
La denuncia es el acto, escrito u oral, por el que el ofendido por el delito de
instancia privada, pone en conocimiento de la autoridad policial o judicial competentes,
el hecho delictivo que lo ha ofendido, no siendo necesario que solicite de modo
explcito la iniciacin de la correspondiente accin penal por el rgano pblico, porque
para que esto ocurra basta para aqul la noticia de la probable ocurrencia de un delito.
Por ello, para que exista una instancia en los trminos del art. 72 no es necesario que el
acto, escrito o verbal, llene las exigencias que a los fines del procedimiento penal
establecen los cdigos procesales locales: Basta que la autoridad sea razonablemente
informada del probable delito (NUEZ, 1988, 318).

De manera que, iniciada la accin, sta contina de oficio, es irrevocable, como


toda accin pblica, y a su respecto rigen los principios de legalidad e indivisibilidad
(SOLER, 1987 II, 531).
La instancia no tiene por objeto persona determinada, sino hechos determinados.
Formulada respecto de un hecho no puede extenderse a otra aunque sea conexo, pero
comprende de derecho, a todos los principiantes en el hecho objeto de ella. La instancia
es, por consiguiente subjetivamente indivisible, pero objetivamente divisible (NUEZ,
1976 II, 142; 1999, 203; 1988, 319).
Soler participa de la diferencia postulada por Frank entre indivisibilidad real y
personal y dice: Interpuesta denuncia por rapto, de castigarse a todos los partcipes de
ese delito, an los no denunciados; pero no puede investigarse la existencia de
violacin. La denuncia es personalmente indivisible y se extiende ope legis contra todos
los partcipes; pero es realmente divisible, en el sentido de que el denunciante no est
obligado a confesar todo su agravio (SOLER, 1987 II, 531).
La instancia puede ser escrita o verbal, pero debe documentarse de acuerdo con
las exigencias de los respectivos procedimientos, porque es un acto documentado y no
un acto cuya existencia quede subordinada a cualquier medio probatorio. El titular de su
ejercicio puede instar personalmente o por representante, pero ste deber actuar con
poder especial (C.P. Penal de Crdoba, art. 316), dado que la acusacin y la denuncia
pueden originar responsabilidades penales y civiles. Pero es una instancia el acto,
debidamente documentado, de la asistencia personal del titular, a la denuncia formulada
por un tercero con su asentimiento (NUEZ, 1976 II, 141).
La instancia en s, por su propio contenido, no constituye ejercicio de la accin
penal. No representa siquiera la iniciacin o promocin de ese ejercicio, sino slo es una
provocacin de ella que, con derecho del titular de la instancia, se agota en ese acto y no
liga al proceso (NUEZ, 1987 II, 141).
La existencia de la instancia es una condicin de punibilidad del delito, cuya
falta produce el efecto procesal de impedir la instauracin del proceso criminal (art. 72,
prrafo 2). Por lo tanto, sin instancia vlida no existe proceso vlido (NUEZ, 1976
II, 144. Lo destacado es nuestro).
La instancia que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino
hechos determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partcipes en ellos. La

instancia es subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible (porque el


ofendido o su representante, no estn obligados a promoverla por todos los delitos de
los que ha sido vctima). Desde el punto de vista del derecho penal, ella es una
condicin de punibilidad. Procesalmente, la falta de una instancia en forma legal impide
la formacin de la causa y si se la forma, la causa es nula por violacin de una forma
esencial del procedimiento (C.P.P. Cba., 6; C. Penal, art. 72); o lo es por inobservancia
de una disposicin concerniente a la intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso
(C.P.P. Cba., art. 185 inc. 2 y C.P.P. de la Nacin, 167 inc. 2). La instancia a que alude
el art. 72 puede consistir en una acusacin o una denuncia. La primera, si la pertinente
ley procesal la admite, debe realizarse mediante una querella y guardar las formas que la
ley establece, ligando al querellante al proceso; constituye una acusacin contra el
presunto responsable que implica el ejercicio de la pertinente accin penal. La segunda,
que representa la noticia a la autoridad competente de la comisin del delito y no
implica ejercer la accin penal sino que tiende a provocar su ejercicio, es un acto escrito
u oral, que no exige llenar las exigencias que a los fines del procedimiento penal
establecen los cdigos procesales: basta que la autoridad sea razonablemente informada
del probable delito, aunque el denunciante, de modo expreso, no solicita la iniciacin de
la correspondiente accin penal por el rgano pblico (NUEZ, 1999, 204).
De ah que procesalmente la exigencia de la instancia representa una condicin
de procedibilidad (NUEZ, 1988, 319). Cualquiera que sea la calificacin que se le d a
la instancia, sostiene Nuez, lo cierto es que sin ella -que condiciona a su existencia la
persecucin y el castigo de un hecho- no hay punibilidad, y no la ley por una razn
procesal emergente de su existencia. Luego cita a Finzi quien participa de la misma
concepcin de las condiciones de punibilidad de Soler y acuerda tanto a aqulla como a
la instancia la posibilidad terica y legislativa de tener el carcter de condicin de
procedibilidad, como as tambin Jimnez de Asa (NUEZ, 1976 II, 144 y nota 69).
Los delitos perseguibles a instancia privada pueden concurrir con otro
perseguible de oficio. Puede ser un concurso ideal (por ej. Estupro con exhibiciones
obscenas, al ejecutarse intencionalmente en lugar pblico). En estos casos la unidad de
hecho, que genera la pluralidad de persecuciones delictivas, exige la necesidad de la
instancia respecto de ambas calificaciones. Puede ser un concurso real (si por ejemplo el
estupro se ejecuta con violacin de domicilio). En estos casos no hay cuestin alguna,

pues se trata de hechos materialmente independientes entre s, por lo que la persecucin


penal de cada uno de ellos sigue separadamente su curso (NUEZ, 1976 II, 142;
1988, 319).
El delito perseguible de oficio slo determina la persecucin de oficio del delito
de instancia privada si ste origina la muerte de la persona ofendida o su lesin
gravsima (art. 91; 72, prrafo 1). El simple hecho de que el delito contra la honestidad
se acompae por otro perseguible de oficio, cometido por el autor o un partcipe, no
excluye la necesidad de la instancia. Tampoco la excluye la conexidad material con
cualquier otro delito perseguible de oficio. Por consiguiente, no basta que entre ambos
delitos exista una relacin de medio a fin (violacin de domicilio cometida para
perpetrar el delito contra la honestidad), o que uno se ejecute para ocultar el otro
(homicidio y privacin de libertad cometido para impedir la denuncia del delito contra
la honestidad), o para lograr su impunidad, o en venganza. Y al revs, como
consecuencia de la necesidad de la instancia respecto del delito contra la honestidad, la
accin de oficio queda excluida tambin en relacin a los hechos perseguibles de oficio
que, como las lesiones graves y la privacin de la libertad estn tan ntimamente ligadas
al corpus criminis de aqullos que su persecucin involucre la publicidad del hecho
sometido al resguardo de la instancia. Lo mismo debe decirse cuando el hecho nico sea
calificable como delito contra la honestidad y delito ex officio (NUEZ, 1976 II, 142
y notas 65 y 66).
La instancia no tiene un trmino especial para su presentacin. Por consiguiente,
se puede formular con eficacia durante todo el trmino de la persecucin de la accin
respectiva (NUEZ, 1976 - II, 146).
Dice el artculo 72 (Texto ordenado segn Ley n 25.08737):
Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
siguientes delitos:
1.
Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando
no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el
artculo 91.
Se consagra como excepcin a la exigencia de la instancia la circunstancia de
que la persona vctima de alguno de los delitos que se menciona resulte muerta o con
lesiones gravsimas.
37

B.O.N. 14/05/99.

Esta es una excepcin fundada en la gravedad objetiva del resultado (SOLER,


1987 II, 531).
La relacin causal se excluye si el resultado mortal se ha debido a un curso
causal independiente del hecho delictivo en s mismo, o de una consecuencia o
circunstancia de l (NUEZ, 1988, 320).
Dada la forma en que la ley se refiere a este resultado, estn comprendidos
dentro de la excepcin no solamente los casos en los cuales las lesiones o la muerte son
directamente dolosas, sino tambin los casos de figuras preterintencionales (SOLER,
1987 II, 532).
La enumeracin del art. 72 contina: 2.
Lesiones leves, sean dolosas o
culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de oficio cuando
mediaren razones de seguridad o inters pblico.
Median razones de seguridad pblica, si por su naturaleza o circunstancias, el
hecho resulta potencialmente peligroso para la incolumidad de las personas o bienes en
general. V. gr. Conducir un vehculo por la va pblica bajo los efectos del alcohol; o
hacerlo a excesiva velocidad; o en forma por dems imprudente. Pero el solo hecho
de que el vehculo se encuentre afectado al transporte pblico no afecta la seguridad
pblica (NUEZ, 1988, 320; 1999, 204 y nota 12).
Median razones de inters pblico para perseguir de oficio los delitos de lesiones
leves, si el hecho, excediendo el marco de lo individual respecto de la vctima, su
conocimiento y juzgamiento resulta til, conveniente o necesario para el orden o
bienestar de la comunidad. Por ejemplo, si la lesin es obra de una patota, o produce
una verdadera batalla campal, o si la vctima revesta autoridad, pero no basta la simple
calidad de funcionario pblico (NUEZ, 1988, 320 y nota 692).
Seguidamente el art. 72 incorpora la modificacin introducida al Cdigo Penal
mediante la Ley n 24.270 art. 4- cuando dispone: 3. Impedimento de contacto de
los hijos menores con sus padres no convivientes.
Si bien ninguna explicacin se puede encontrar en los antecedentes
parlamentarios de la ley de reforma, creemos que la razn puede estar dada por la ndole
de las relaciones familiares que se encuentran en juego, que determinan que el Estado
slo pueda intervenir en tan delicado y a la vez ntimo mbito, una vez que el agraviado

a travs de la denuncia, ha manifestado su voluntad favorable a la represin penal del


hecho, constituyendo una condicin de punibilidad (SUAREZ, 1994, 88).
Sin duda es agraviado el padre no conviviente cuyo contacto con el hijo menor
de edad se ha impedido, revistiendo la calidad de titular del derecho de instar como
sujeto pasivo de las figuras delictivas en estudio (SUAREZ, 1994, 89).
Pero, como tambin posee el carcter de penalmente ofendido por el delito el
hijo menor de edad, es decir, el otro sujeto pasivo segn hemos visto, cabe preguntarse
qu ocurrira cuando el padre no conviviente no formulara la denuncia, que resulta
indispensable para poner en marcha el ejercicio de la accin penal y el equilibrio psicofsico del menor exige que se restablezca la comunicacin con aquel progenitor?
Podra admitirse la intervencin promiscua del representante del Ministerio Pupilar
para excitar la actividad represiva, o en tal caso debera procederse de oficio, por
aplicacin del prrafo final del art. 72 C. Penal (existencia de intereses contrapuestos
entre el incapaz y su representante, en este caso, el padre que ejerce su tenencia, que
sera el imputado)? Los autores responden: Preferiramos esta ltima solucin
(SUAREZ, 1994, 89).
El penltimo prrafo del art. 72, establece: En los casos de este artculo, no se
proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado o de su tutor,
guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el
delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que
lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Agraviado es el ofendido penalmente por el delito, esto es, el titular del inters
cuya reserva sexual o integridad fsica se protege por medio de la pena. Para ejercer por
s el derecho de instar, el agraviado debe ser una persona mayor de edad o menor
emancipada.
Siendo incapaz (por minoridad o por otra causa) la titularidad del ejercicio de las
acciones se traslada a su tutor, guardador o representante legal y son las que se
encuentran a cargo del resguardo material y moral del ofendido.
La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del
menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los
actos de la vida civil (C.C., art. 337). Son menores las personas que no hubieren
cumplido la edad de 21 aos (C.C. art. 26, Ley 17.711) (NUEZ, 1988, 317 y nota
678).

Guardador. Es una institucin que no est definida ni regulada por la ley civil,
pero sin embargo se est de acuerdo en que tiene la calidad de guardador la persona que
de hecho tiene el gobierno y el cuidado material y moral del incapaz, cualquiera sea la
circunstancia que haya originado esa situacin (NUEZ, 1976 II, 135; 1988, 317 y
nota 679).
Representantes legales son los padres, tutores o curadores (NUEZ, 1988, 317 y
nota 680).
La ley no fija expresamente un orden de prelacin entre estas personas
autorizadas a denunciar el hecho cuando el agraviado es incapaz, y corresponde a las
leyes de procedimiento hacerlo, tomando en cuenta la gravedad de la decisin, de
manera que no se autorice a cualquiera, a ttulo de guardador, a substituirse a la opinin
o al juicio del representante o tutor. El derecho del padre o tutor a iniciar la accin no
desaparece, por cierto, en caso de que, por error, alguna persona distinta y no autorizada
denuncie el hecho, o la autoridad proceda de oficio, y luego resulte que se anulen las
actuaciones. Otro criterio equivaldra a crear una nueva causa de extincin de la accin
(SOLER, 1987 II, 532).
Esta excepcin a la regla de la instancia procede cuando los delitos que se
mencionan en la primera parte sean cometidos contra un menor que no tenga padres,
tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
El ltimo prrafo del art. 72, reza: Cuando existieren intereses gravemente
contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio
cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul.
La accin dependiente de instancia privada se convierte en accin de oficio
cuando el incapaz agraviado, no tenga quien formule la instancia en su nombre. Esto
puede suceder por carecer el incapaz de representante, o por ser ste quien haya
cometido el delito. El delito es cometido por una de las personas mencionadas, no slo
cuando ella es la autora del delito, sino tambin cuando participa en cualquier otra
forma o grado, pues de esta manera ya se dan los presupuestos a que atiende la ley para
excluir la instancia en este caso, vale decir, el inters ilegtimo en que no se persiga el
delito (NUEZ, 1976 II, 146).
B.3. Accin privada. Ejercicio

Son aquellas cuyo ejercicio no corresponde a un rgano pblico (Ministerio


Fiscal o Tribunal) sino al particular ofendido (o agraviado) por el delito (NUEZ, 1988,
315; 1976 II, 146; 1999, 205).
Se refieren a hechos de poca gravedad, y estn tan estrechamente vinculadas la
proteccin pblica a la voluntad del damnificado, que ste no solamente debe
promoverla, sino perseguirla, y tambin puede renunciarla (C.P., art. 59 inc.4). El
inters del Estado no va ms all del inters del particular ofendido. El inters pblico
est all limitado.
Dispone el art. 73 del C. Penal (t.o. segn Ley 24.45338):
Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1.
Calumnias e injurias;
2.
Violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y
157;
3.
Concurrencia desleal, prevista en el artculo 159;
4.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
vctima fuere el cnyuge.
Accin por calumnia o injuria
Establece el art. 75: La accin por calumnia o injuria, podr ser ejercitada
slo por el ofendido y despus de su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres
sobrevivientes.
Titular de su ejercicio es la persona injuriada o calumniada y slo despus de su
muerte la titularidad pasa al cnyuge, sus hijos, nietos o padres. Estos no accionan por
una ofensa dirigida contra ellos, sino por la ofensa inferida al muerto durante su vida
(NUEZ, 1988, 325). En consecuencia, la injuria a un muerto no da lugar a la accin
por s misma, si ella no afecta directamente el honor de los herederos, si no trasciende a
ellos; pero entonces stos demandan a ttulo personal (SOLER, 1987 II, 536).
El carcter estrictamente personal del ejercicio de la accin penal por calumnia o
injuria dice Nuez, excluye que en caso de incapacidad del ofendido, el tutor, curador,
guardador o representante legal, ejerza la accin penal, porque as resulta del art. 76
(NUEZ, 1988, 325). En sentido contrario se pronuncia Soler al decir: No creemos que
esa disposicin tenga por objeto excluir a los representantes legales de un incapaz, sino
que m s bien tiende a consagrar un principio extraordinario, cual es la concesin de la
38

B.O.N. 07/03/95.

facultad de accionar al cnyuge, a los hijos, nietos o padres del injuriado, despus de la
muerte de ste (SOLER, 1987 II, 535).
No obstante Nuez admite que cuando el delito contra el honor ofende el crdito
de una persona jurdica, sta slo puede accionar mediante el rgano que la representa
legalmente, sin perjuicio de que si la ofensa alcanza personalmente a los miembros de la
corporacin, ellos puedan accionar personalmente en razn de esa ofensa (NUEZ,
1988, 326).
La accin por calumnia o injuria es subjetiva y objetivamente divisible pues el
titular, puede ejercerla contra los responsables que elija y limitar ese ejercicio a uno o
varios hechos.
Puede renunciar al ejercicio de la accin (C.P., art. 59 inc.4) o limitar esta
renuncia a uno o varios de los imputados, pues aqu tambin rige el principio de
divisibilidad (NUEZ, 1976 II, 148).
Finalmente el art. 76, dispone que en los dems delitos de accin privada se
proceder por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes
legales. La norma no tiene trascendencia, y contiene el error de referirse a la denuncia,
que no importa el ejercicio de la accin. Slo la querella es la forma procesal apta para
el ejercicio de esta clase de accin desde que constituye una acusacin contra el ofensor
(SOLER, 1987 II, 536; NUEZ, 1988, 327 y nota 703).

III. Extincin de las acciones penales


A. Principios generales
La pretensin punitiva de un delito no es en absoluto indefinida, desde que la ley
establece causas que la extinguen. Se caracterizan porque destruyen una pretensin
punitiva preexistente, pero no deben confundirse con las excusas absolutorias porque de
mediar una de stas, el sujeto nunca fue punible, en cambio cuando concurre una causa
de extincin de la accin, el sujeto pudo ser punible (SOLER, 1976 II, 537).
Una causa extintiva puede operar desde la comisin del delito hasta la sentencia
firme. Su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento y no la absolucin
del imputado ya que la causa extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo
del asunto (NUEZ, 1999, 205). Pero una accin prescripta por determinado delito no

impide que el hecho se considere como elemento de otro delito (SOLER, 1987 II,
537).
Ocurrida la extincin de la accin penal, la exclusin de la persecucin penal es
definitiva. El beneficiario queda amparado por el principio procesa del non bis in idem,
incluso respecto de la aplicacin de una medida de seguridad derivable del hecho
imputado (NUEZ, 1988, 269).
B. Causas
Pueden tener carcter personal, objetivo o mixto.
Son de carcter personal, la muerte del imputado (art. 59 inc. 1); la oblacin
voluntaria de la multa (art. 64) ya que si el delito ha sido obra de varios partcipes, se
extingue la accin slo respecto de aquel que hizo el pago y pese a que ste significa
reconocimiento de la responsabilidad, no coloca al imputado en la condicin de
condenado (NUEZ, 1999, 214 y nota 51); la prescripcin (art. 59 inc.3) y la
suspensin del juicio a prueba (art. 76 ter). Slo benefician a los responsables por el
delito a quienes ellas corresponden. Todos sus efectos son individuales, no referidos al
hecho en s, en virtud de cual se puede perseguir a otros participantes no amparados por
la causa extintiva (NUEZ, 1976 II, 149; 1999, 205).
Es de carcter objetivo la amnista (art. 59 inc.2). Mira al hecho punible en s
mismo, y alcanza a todos los responsables, excluyendo la posibilidad del castigo por el
mismo hecho, cualquiera que sea la situacin personal de aquellos (NUEZ, 1976 II,
149; 1999, 205).
Es de carcter mixto (en nuestra legislacin) la renuncia del agraviado, respecto
de los delitos de accin privada (art. 59 inc. 4). Funciona subjetiva y objetivamente,
segn la forma en que el titular haya usado de su derecho. No establecido por la ley el
efecto extensivo de la renuncia a favor de todos los responsables del delito, el
renunciante puede darle un carcter personal o un carcter objetivo. Por consiguiente, el
carcter de sta como de otras causas extintivas de la accin penal, depende
esencialmente de cada legislacin positiva (NUEZ, 1987 II, 149 y nota 87; 1999,
206).
Ocurrida la extincin de la accin penal, la exclusin de la persecucin penal es
definitiva, quedando amparado su beneficiario por el principio constitucional del non

bis in idem (C.N. art. 75 inc. 22; art. 8 inc. 4 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y art. 14 inc. 7 del pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; Constitucin de Crdoba, art. 39), incluso respecto de la aplicacin de una
medida de seguridad derivable del hecho imputado (NUEZ, 1999, 206; 1988, 269).
B.1. Muerte del imputado
El inciso 1 del art. 59, consagra el principio romano crimen extinguitur
mortalitate (el crimen se extingue con la muerte); se funda en la doctrina de la
personalidad de la pena, incluso de la de carcter pecuniario (NUEZ, 1976 II, 152 y
nota 94; 1999, 206; SOLER, 1987 II, 538).
El efecto de la muerte del imputado es de carcter estrictamente personal. No
favorece a los otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del delito; ni
perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la accin penal. La muerte
natural del imputado debe probarse con arreglo a los arts. 104 y sigts. del Cdigo Civil;
no implica esa prueba la presuncin del fallecimiento que slo atiende a finalidades
civiles (NUEZ, 1976 II, 154; 1999, 206; 1988, 269).
B.2. Amnista
En toda sociedad debe existir, dice Nuez, segn la experiencia lo aconseja, un
poder que, por causas y consideraciones especiales, pueda corregir en ciertas
circunstancias el rigor de las leyes dictadas para casos comunes. Esta es la razn para
que el poder poltico de suspender los efectos de la ley, considerado en las monarquas
como una de las regalas inalienables de la corona, se conserve en una repblica
(NUEZ, 1976 II, 155).
Por consiguiente es un acto esencialmente poltico que, interfiriendo en el
mbito de la delictuosidad legalmente declarada, enerva la accin judicial futura, actual
o pasada o dicho de otro modo, importa la suspensin de la ley penal, con respecto a
hechos determinados (NUEZ, 1976 II, 155; SOLER, 1987 II, 538).
Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar mediante un mal
menor (el olvido de la delincuencia legalmente declarada), uno mayor (la intranquilidad
social). La facultad de amnistiar consulta, as, el fundamento poltico de la pena en
cuanto ste se encuentra en la tranquilidad de los asociados (NUEZ, 1976 II, 155).

La de conceder amnistas es una facultad legislativa, a cargo del Congreso de la


Nacin (C.N. art. 67 inc. 17 actual 75 inc. 20-) y de las legislaturas provinciales
(Constitucin de Crdoba, art. 83 inc. 24 actual 104 inciso 37-), por cuanto
congruentemente slo puede suspender los efectos de la ley, el Poder que tiene la
soberana para dictarla. Al primero le corresponde conceder amnistas en el mbito de la
legislacin penal comn (Constitucin de la Nacin, art. 67 inc. 11 actual 75 inc. 12-),
en el de las infracciones a leyes nacionales y de las faltas locales fuera de las
jurisdicciones provinciales; y las provincias conservan el poder de hacerlo respecto de
las infracciones cuya creacin y castigo le corresponde por no haberlo delegado en el
Gobierno Federal (Constitucin de la Nacin art. 104 actual 121-), por lo tanto slo
pueden conceder amnistas al margen de la criminalidad comn poltica o no. Sus
facultades al respecto deben limitarse a los delitos de imprenta (Const. Nac. art. 105
actual 122-) y a las contravenciones locales (poder penal genricamente conservado)
(NUEZ, 1976 II, 157; 1999, 207).
La atribucin de amnistiar penalmente no es propia, por su finalidad poltica, de
la autoridad legislativa municipal (los concejos deliberativos) cuyo marco de accin est
restringido a la regulacin y gobierno del orden vecinal en lo referido a los intereses
materiales y morales de los gobernados y a la formacin y funcionamiento del gobierno
municipal. Empero, las legislaturas locales pueden amnistiar las contravenciones
municipales en aras del fin poltico de la amnista (NUEZ, 1988, 273).
B.2.a. Caractersticas
La amnista obra para el pasado y no hacia el futuro. Es olvido de la
delincuencia, pero no legitimacin de futura delincuencia, vale decir, derogacin de la
ley penal (NUEZ, 1976 II, 161; 1999, 207); borra el delito o la contravencin
(NUEZ, 1988, 273).
Objeto de la amnista puede ser cualquier clase de delito puesto que si bien por
su propia finalidad, corresponde se aplique sobre todo a la delincuencia de tipo poltico,
transformar esto en una regla no encuentra base legal en el art. 67 inc. 17 de la
Constitucin Nacional actual 75 inc. 20- (ni en el Cdigo Penal) que habla de
amnistas generales (NUEZ, 1976 II, 162; SOLER, 2987 II, 539).

Claro est que los fines sociales de tranquilidad general de la amnista, repugnan
a su aplicacin a ciertos delitos comunes como el homicidio y los hechos contra la
propiedad y la honestidad, cuyo olvido no puede determinar paz y seguridad en la
conciencia social (NUEZ, 1976 II, 163).
Como se ha dicho no es personal sino objetiva y requiere generalidad, a
diferencia de la gracia o el indulto que son particulares. La amnista se dice general en
un doble sentido, porque puede referirse a una pluralidad de hechos, como cuando se
amnista un delito poltico y los delitos comunes a l conexos; pero lo que le acuerda
carcter tpico de generalidad es la circunstancia de referirse impersonalmente al hecho
o hechos amnistiados, de manera que resultan impunes sus autores, sean stos conocidos
o no, en el momento de sancionarse la ley (SOLER, 1987 II, 539). Generalidad
significa tambin que el olvido debe referirse a una o ms especie de delitos o a todos
los delitos cualquiera que sea su especie, limitada o no en relacin a la medida o especie
de las penas, y determinada la delincuencia, en uno y otro caso, por el tiempo de su
ejecucin, o por el tiempo y el lugar de sta, o por el tiempo de su ejecucin y los
objetivos delictuosos, o por las circunstancias de su comisin, o por la individualizacin
de su motivo u ocasin, o de alguna otra manera que no individualice la delincuencia
por la determinacin concreta de hechos delictuosos particulares o de sus autores
(NUEZ, 1976 II, 159; 1999, 207; 1988, 276).
Pero general no quiere decir incondicional ni ilimitada. Las leyes pueden ponerle
restricciones y requisitos que resulten de la apreciacin discrecional de los motivos por
parte de quien est facultado para concederla (NUEZ, 1976 II, 159). As, la ley
puede, por ejemplo, excluir de su beneficio a determinadas categoras de sujetos, como
ser los reincidentes, los autores de crmenes comunes contrarios al derecho de genes; o
puede excluir en virtud de los mviles perseguidos por los autores, o de la naturaleza de
los hechos, o de las circunstancias o modalidades de la infraccin. Puede, tambin,
limitar el alcance de la amnista imponiendo condiciones positivas para hacerse
acreedor de ella (NUEZ, 1976 II, 160; SOLER, 1987 II, 539). Lo que la ley no
puede hacer, so pretexto de condicionar la amnista, es regularla en forma tal que deje
de ser general. La determinacin de personas particulares excluidas del olvido, es una
violacin de la generalidad de la amnista, porque esta caracterstica exige que ella

favorezca a todos los que se encuentren en las condiciones objetivas y subjetivas con
que se la concedi (NUEZ, 1976 II, 160).
Concedida la amnista para una especie determinada de delitos, alcanza a todas
sus delincuencias accesorias, como son la tentativa y la complicidad (NUEZ, 1976
II, 164).
B.2.b. Efectos
Con arreglo al Cdigo Penal el de la amnista respecto de la accin, es su
extincin. La amnista tiene por efecto hacer desaparecer el hecho como fuente de pena,
aunque no suprime su ilicitud, pues deja subsistente la eventual consideracin de sta,
como causa de indemnizaciones (C.P., art. 61).
El efecto sustancial de la amnista sobre los hechos es borrarlos como delitos,
segn la expresin de la Corte, vale decir, significa echar un velo sobre la criminalidad
o el carcter de infraccin que vuelve punibles los hechos que comprende. Por esto es
que, adems de la extincin de la accin penal por cualquier nuevo o distinto ttulo
delictivo y de los efectos que las leyes de concesin le asignen de manera especial, la
amnista excluye que el hecho a que se refiere pueda producir efectos que tengan su
causa en su criminalidad o en su carcter de infraccin punible, como sera su
persecucin a un ttulo delictivo distinto o para aplicarle al autor medidas de seguridad o
correccin que se sustenten en la comisin de un delito. Tampoco podr el hecho
producir efectos disciplinarios reservados para la observancia de conductas delictivas o
del carcter de la infraccin especial cubierta por el olvido, pero, salvo disposicin
expresa en contrario, el hecho conservar todos los efectos disciplinarios que se funden
en su calidad puramente antidisciplinaria, porque el olvido, no es del hecho, sino de su
calidad de infraccin punible (NUEZ, 1976 II, 165 y nota 154; 1999, 208).
Finalmente si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los
imputados o terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno
derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso
contrario, desde que aqulla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus
beneficiarios (NUEZ, 1976 II, 166; 1999, 208; SOLER, 1987 II, 539).
B.3. Prescripcin

B.3.a. Principios generales


La accin penal prescribe cuando, con arreglo a los trminos y condiciones
establecidas por la ley, se ha extinguido por efecto del tiempo transcurrido a partir de la
comisin del delito (NUEZ, 1976 II, 168). No es que el transcurso del tiempo, dice
Soler, citando a Liszt, tenga un poder mstico creador o destructivo del derecho; con ello
el orden jurdico no hace ms que comportarse, como ordenamiento prctico que es,
reconociendo el poder de los hechos, ya que es manifiesta la inconveniencia de una
represin tarda (SOLER, 1987 II, 541).
Luego ambos asienten que los fundamentos son sobre todo de poltica criminal
(legislativa) (SOLER, 1987 II, 541; NUEZ, 1988, 281), pero Nuez explica adems
que, la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que la prescripcin, tanto de la accin
penal como de la pena, es de orden pblico, es decir, que est al margen del puro inters
individual y penetra en el mbito del inters pblico (NUEZ, 1988, 279).
La prescripcin de la accin penal tiene carcter jurdico-material porque
extingue la potestad represiva en s misma y, por consiguiente, su regulacin
corresponde al Derecho Penal sustantivo. Pero tambin resulta claro que la prescripcin
de la accin penal, al extinguir la potestad represiva, produce efecto sobre la
persecucin y el proceso, impidiendo, en todo caso, un pronunciamiento sobre el fondo
de la imputacin penal. Lo que, sin embargo, no puede conferirle carcter mixto a la
prescripcin de la accin, porque tal efecto no tiene su fuente en un acto de carcter
procesal, como son, por ejemplo, la caducidad de la instancia y los defectos formales de
la querella, los cuales conducen al cierre de la causa, pero no al aniquilamiento de la
accin (NUEZ, 1976 II, 172).
Tradicionalmente se ha sealado al olvido como fundamento de poltica criminal
de la prescripcin, y as lo recuerda Rodolfo Moreno (h), autor del Proyecto de C. Penal
de 1917. Sin embargo hay otros dos fundamentos jurdico-constitucionales de
trascendencia que sustentan el instituto de la prescripcin. Por un lado, la presuncin o
estado- de inocencia que ampara a todo imputado, establecida modernamente en la
francesa Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (Tout
homme tan prsum innocent jusqu ce quil ait t declar ocupable). En nuestro
ordenamiento constitucional surge implcita de los arts. 18 y 33 C.N. (SCJN, Fallos 300,
1102) y la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica la reconoci expresamente

en 1895 (Coffin vs. U.S., 156; U.S., 432). Hoy tal fundamento aparece expreso en
nuestra constitucin, por la recepcin con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22), de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 26), de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 11,1), La Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (PSJCR, art. 8,2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (art. 14, 2). De acuerdo a tales normas, dicho estado de inocencia slo se
destruye con la sentencia de condena, y por tanto es jurdicamente insusceptible de ser
minorado durante el proceso (SOLARI,

).

Los plazos en que la accin penal prescribe conforme a la naturaleza y cantidad


de la pena establecida para cada delito, estn determinados por el art. 62 C. Penal que
dice:
La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:
1) A los 15 aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin
o prisin perpetua;
2) Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para
el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en
ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de 12 aos ni bajar de 2 aos;
3) A los 5 aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin perpetua;
4) Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin temporal;
5) A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
Cuando la escala penal correspondiente al delito establezca la aplicacin de
penas alternativas o conjuntas, no surgen dos trminos de prescripcin distintos o dos
trminos que se sumen, sino uno solo y ser el de la mayor prescripcin que surge de los
plazos establecidos por el art. 62 en sus diversos incisos (NUEZ, 1976 II, 175;
SOLER, 1987 II, 542).
De modo que la prescripcin no se rige por la pena de naturaleza ms grave
(C.P., art. 5 y 57), sino por la pena de prescripcin mayor que no siempre coincide con
aqulla; V. gr. inhabilitacin perpetua (art. 62 inc.3, que tiene un plazo de prescripcin
de 5 aos) y pena de prisin con un mximo de 3 aos (art. 62 inc.2, cuyo plazo de
prescripcin sera 3 aos).
B.3.b. Cmputo del trmino

Dice el art. 63: La prescripcin de la accin empezar a correr desde la


medianoche del da en que se cometi el delito o, si ste fuese continuo, en que ces
de cometerse.
El Cdigo a los efectos de establecer el da a-quo ha seguido la teora que refiere
el punto de partida del trmino al momento de la consumacin o resultado delictivo
pues para que la prescripcin principio a correr, requiere que el hecho realice en su
totalidad el particular tipo delictivo consumado o tentado. Esta es la teora exacta, dice
Nuez, porque el trmino para que se extinga el derecho de castigar no puede comenzar
a correr antes de que, en virtud de la infraccin a la ley, haya surgido la potestad
represiva (NUEZ, 1976 II, 176; SOLER, 1987 II, 542).
En los casos en los cuales, por tentativa, continuacin o permanencia, una
unidad delictiva contina en su existencia por ms de un da, un solo trmino de
prescripcin corre a partir del cese de la continuacin de la actividad delictiva (C.P.,
art.63, 2 disposicin). La frmula de este precepto (delito continuo) suele aplicarse
slo al delito continuado o al permanente, pero el concepto pretende resolver, en
realidad, todos los casos de unidad delictiva no instantnea (NUEZ, 1976 II, 177;
SOLER, 1987 II, 543).
El cmputo del trmino para los supuestos de concurso de delitos, que haba
suscitado divergencias doctrinarias y jurisprudenciales, ha encontrado solucin
legislativa en el ltimo prrafo del art. 67 (t.o. segn Ley 25.990) que adopta el sistema
de la prescripcin paralela de las acciones, cuando dispone expresamente: La
prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para
cada uno de sus partcipes, [con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este
artculo] 39.
Esta teora es la que establece que, cuando los delitos concurren realmente, los
particulares trminos de prescripcin se determinan por cada una de las penas
correspondientes a los delitos concurrentes y corren separadamente para cada delito a
partir del ltimo de ellos (NUEZ, 1976 II, 178). La prescripcin paralela supone la
subsistencia independiente de los distintos trminos de prescripcin, sin subordinacin,
por consiguiente, de los unos a los otros (NUEZ, 1976 II, 180).
39

Esta ltima frase ha subsistido por defecto legislativo, ya que estableca un rgimen de excepcin para
los delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, supuesto ahora derogado.

B.3.c. Interrupcin del trmino: Causales


El art. 67 t.o. Ley n 25.99040, establece: La prescripcin se interrumpe
solamente por:
a) La comisin de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso
judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en
la forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente;
d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre
firme.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
delito y para cada uno de sus partcipes, con la excepcin prevista en el segundo
prrafo de este artculo41.
La Ley de reformas n 25.990 fue sancionada el 16 de diciembre de 2004 y
publicada en el 11 de enero de 2005, modific el art. 67 del C. Penal, suprimiendo la
expresin secuela de juicio sustituyndola por la mencin taxativa de los actos
procesales que a partir de su entrada en vigencia, adquirieron valor interruptivo de la
accin penal.
Originariamente el Cdigo Penal consignaba dos causas de interrupcin de la
accin penal. El Cdigo Penal de 1886 estableca en el artculo 92 que la comisin de
40

B.O.N. 11/01/05. El texto anterior ordenado segn Ley 25.188 (B.O. 01/11/99) deca: La
prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de
cuestiones previas y prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la
suspensin, la prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin
pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeando un cargo pblico.
El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los artculos 226
y 227bis, se suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por la secuela del juicio.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del
delito, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo.
41
El texto anterior (ordenado segn Ley 25.188 B.O. 1/11/99) estableca: La prescripcin se suspende
en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o
prejudiciales, que deben ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin la prescripcin
sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin
pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeando un cargo pblico. El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los
delitos previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento del orden
constitucional.
La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por secuela del juicio.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del
delito, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo.

otro delito de pena igual o mayor que el anterior, interrumpa la prescripcin. Por otra
parte segn el art. 93 del mismo cuerpo legal, todo acto de ejecucin, todo acto procesal
dirigido inmediatamente contra la persona del delincuente, tambin interrumpa la
prescripcin.
La Ley de Reformas n 1903, ampli la naturaleza del delito con capacidad de
interrumpir la prescripcin a cualquier delito, dejando sin efecto las interrupciones de
carcter procesal.
Tanto el Proyecto de 1917 cuanto el Cdigo de 1921 no contemplaban causas de
interrupcin de la prescripcin. En esto se mantuvo fiel al pensamiento clsico que
consideraba que la prescripcin operaba por el solo transcurso del tiempo, en
concordancia con Carrara para quien la represin se funda en la alarma pblica para
traer tranquilidad a esa alarma pblica. En consecuencia, la prescripcin slo puede ser
admitida en lo que significa el transcurso del tiempo que borra la alarma y
consecuentemente, la necesidad represiva.
Fue la Ley de Fe de erratas (n 11.221 del 21 de Septiembre de 1923) la que
orden: Art. 67 agregar al final: La prescripcin se interrumpe si, antes de vencido el
trmino, comete el reo otro delito. No se trat, pues, de una verdadera errata, sino de
un agregado que modific el sistema que se haba adoptado al sancionarse el cdigo en
su versin original dos aos antes (NOAILLES, 2005,

).

La segunda causal interruptiva fue insertada en el art. 67 del C: Penal mucho


ms tarde, -luego de 27 aos de vigencia- en octubre de 1949, al sancionarse la Ley
13.569. La frmula elegida fue la que se lee en el inciso 2 del artculo 109 del Proyecto
de Cdigo Penal elaborado en 1937 por Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gmez, al
establecer que La prescripcin de la accin se interrumpe: 2 Por la secuela de
juicio. Eusebio Gmez en su Tratado de Derecho Penal propiciaba con nfasis la
reforma en ese sentido, recordando que Todos los proyectos presentados establecen
que la prescripcin debe ser interrumpida por actos de procedimiento aunque adverta
la dificultad de precisar qu deba entenderse por tales (NOAILLES, 2005,

).

Adoptando una expresin singularmente pintoresca era un saco que no le


calzaba bien a nadie (CEBALLOS,

).

Harina de otro costal y por cierto otra clase de harina, afirma Ceballos, es el
trmite exponencial que culmin con la aprobacin parlamentaria del proyecto de

modificacin del art. 67 del C. Penal, sin debate alguno y sin recoger las opiniones de
los magistrados y de los doctrinarios, que acaso pudiera haber aportado observaciones
valiosas como la incorporacin, como actos interruptores de la accin, al auto de
rebelda o al primer pedido extraditorio, cuya ausencia ha despertado las primeras
crticas serias y, acaso, la necesidad poltica de una ley complementaria (CEBALLOS,
).
B.3.c.1. Comisin de otro delito
Hemos sealado oportunamente que la comisin de otro delito no es
constitucionalmente aceptable como causal de interrupcin de la prescripcin de la
accin penal, dado a que el estado de inocencia, que es uno de los principios de rango
constitucional que sustenta este instituto, solo desaparece con el dictado de una
sentencia condenatoria.
Sin embargo la doctrina ha entendido que debe tratarse de una actividad delictiva
ulterior al delito cuya prescripcin se trata y anterior al fenecimiento del respectivo
trmino de prescripcin. El nuevo delito debe concurrir despus de la medianoche del
da de la comisin del delito precedente, ya que hasta este momento, no habr
comenzado a correr el trmino interrumpible. El otro delito puede ser un delito
consumado o tentado, y puede consistir en una participacin delictiva principal (art.45)
o secundaria (art.46), pues cualquiera de estas formas demuestra la mala conducta
delictuosa que fundamenta el instituto. Pero debe ser un delito comn y no una
infraccin especial o una falta, porque si bien el artculo 4 del C. Penal autoriza a que
las instituciones de ste complementen las de la legislacin punitiva especial, no
dispone, no obstante, que tales infracciones operan en el sistema de la legislacin penal
comn. Basta, sin embargo, que se trate de una actividad delictiva culpable (dolo o
culpa), aunque por una excusa absolutoria no sea punible, ya que la exclusin de la pena
no impide, habiendo culpabilidad, que el delito demuestre la mala conducta del autor.
La ley exige otro delito y no otro delito punible; por esto, no slo la sentencia
condenatoria prueba la existencia del otro delito. Es suficiente que una decisin penal
definitiva haya declarado la existencia del delito y la culpabilidad del autor. Esta
decisin podr ser una sentencia absolutoria o un sobreseimiento por una razn extraa
a la comisin antijurdica del hecho y a la culpabilidad de su autor. Pero lo que

interrumpe desde el punto de vista sustancial, no es la decisin declarativa de la


comisin de otro delito, sino sta, por lo que lo determinante es la fecha de aqulla, sino
la del delito (NUEZ, 1976 II, 186; 1999, 212; 1988, 299).
La interrupcin de la prescripcin slo puede producirse una vez iniciado el
curso del trmino de la prescripcin y su efecto se proyecta nicamente hacia el pasado,
pues a la vez que borra el trmino transcurrido de inmediato a la medianoche del da en
que ella se produce, sigue corriendo ex-novo el trmino de la prescripcin
correspondiente al delito que primitivamente la gener (NUEZ, 1976 II, 185; 1999,
213; 1988, 299; SOLER, 1987 II, 543).
El ltimo prrafo del art. 67 establece, segn vimos, que La prescripcin
corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno
de sus partcipes, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo.
El carcter personal de la prescripcin impide que se la pueda declarar de una
manera objetiva, erga omnes, respecto de un delito. Para que la prescripcin sea posible
es necesario que la potestad punitiva tenga un sujeto titular individualizado. Por
consiguiente, cuando son varios los partcipes del delito no existe un solo trmino de
prescripcin, sino tantos como son aquellos. La personalidad de la prescripcin no slo
se manifiesta en el curso de su trmino, sino tambin, en la suspensin e interrupcin de
ste.
B.3.c.2. Otras causales
La derogada expresin secuela de juicio ha sido sustituida por un nmero
cerrado de actos procesales que tienen efecto interruptivo de la prescripcin. Ellos son:
1) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el
objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado; 2) El requerimiento
acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la
legislacin procesal correspondiente; 3) El auto de citacin a juicio o acto procesal
equivalente; y 4) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre
firme.
Slo el primer llamado a prestar declaracin indagatoria ostenta aptitud
interruptora del curso de la prescripcin de la accin penal. La reforma ha seguido as la
lnea doctrinal del Fallo Plenario n 162 de la CCC Nac. Czernicer del 11/08/92.

Tambin la SCJN ha sealado a la citacin a indagatoria del procesado como el primer


acto con virtualidad para interrumpir la prescripcin por constituir secuela de juicio
(Fallos 312, 1351) (MARTINEZ, 2005,

).

El criterio taxativo impuesto por la Ley 25.990 ha sido objeto de prdigos


reparos por parte de la doctrina. Se ha sealado por ejemplo que la no inclusin de la
orden de captura o del auto de rebelda como hitos interruptivos, afecta el principio de
igualdad al favorecer la situacin del sujeto contumaz, que se substrae a la jurisdiccin,
frente a la de aqul co-procesado que se somete al tribunal (NOAILLES,
2005.). Sin embargo, se ha sostenido tambin, que en caso de optarse por la
inclusin de esta causal, la misma debera ser a su vez limitada a travs de la
implementacin de un plazo perentorio de duracin de la suspensin, como forma de
armonizar esa disposicin con las reglas que regulan la prescripcin de la pena
contenidas en el art. 65 del Cdigo sustantivo (ELOSU LARUMBE, 2005

).

Otro sealamiento alude a la omisin en los delitos de accin pblica, del auto
de procesamiento o prisin preventiva, lo cual posibilitar que gran cantidad de
procesos fenezcan, pues varias veces ocurre, especialmente en causas complejas, que
entre el llamado a prestar declaracin indagatoria y el requerimiento de elevacin a
juicio, transcurren varios aos (DURRIEU, 2005,

).

Finalmente se observa que ha quedado sin regular convenientemente lo


relacionado con los juicios especiales, verbigracia, los correspondientes a los delitos de
accin privada, en los que debi considerarse la indudable incidencia de la interposicin
de la querella, citando el precedente sentado por el Fallo de la CCC -7789- Kelly,
Santiago del 16/9/60, -voto de Luis C. Cabral- donde se sostuvo que a la instauracin
de la querella en procesos por delitos de accin privada, debe acordrsele efecto
interruptivo de la prescripcin, por cuanto la sola actividad del titular de la accin abre
el debate, o sea el juicio contradictorio, sin que se exija ninguna actividad jurisdiccional
previa. Con la agravante de que en estos juicios, no hay etapa instructoria, debiendo
contemplarse la virtualidad interruptiva de la convocatoria a la audiencia de
conciliacin, lo que en la reciente ley no est previsto. Adems, la relativa levedad de
las penas conminadas para este tipo de ilcitos vg. Injurias- determinar a partir de
ahora que se llegue a la prescripcin de la accin con ms facilidad, sobre todo, en los
casos de competencia ordinaria, ante el enorme cmulo de causas que deben tramitar los

juzgados correccionales, lo que impide obtener la deseable celeridad en su


substanciacin (NOAILLES, 2005..DURRIEU,.
Conclusin
Es innegable que la prescripcin de la accin penal tiene carcter jurdicomaterial porque extingue la potestad represiva en s misma y, por consiguiente, su
regulacin corresponde al Derecho Penal sustantivo, pero tambin es claro que la
prescripcin de la accin penal, al extinguir la potestad represiva, produce efecto sobre
la persecucin y el proceso, impidiendo, en todo caso, un pronunciamiento sobre el
fondo de la imputacin penal (NUEZ, 1976 II, 172). Entonces no es descabellado
concluir que mientras aqulla (la materia de fondo) compete al Congreso de la Nacin
(art. 75 inc. 12 C.N.) por ser materia delegada por las provincias, corresponde a stas
legislar en la materia que es de su propia competencia (la materia de forma)
Constitucin Nacional art. 121-. Las provincias no han perdido hasta ahora su atribucin
soberana de establecer las condiciones de aplicacin de la ley de fondo y pese a que
durante la vigencia de la expresin secuela de juicio, algunos autores no escatimaban
denuestos para denunciar la anarqua reinante en materia de causales de interrupcin
de la prescripcin, ese modo de legislar responde genuinamente a los caracteres
fundacionales de la Nacin42.
La reforma introducida por la Ley 25.990 al art. 67 del C. Penal, ms all de sus
aciertos o desaciertos tcnicos, tiene sesgos marcadamente polticos, pero no de poltica
criminal o poltica legislativa como sera dable esperar, sino de poltica, como sinnimo
de mecanismo evasor del control de la gestin pblica por parte del ciudadano. Decimos
esto porque al derogar el segundo prrafo del artculo, que estableca la interrupcin de
la prescripcin para los delitos cometidos durante el ejercicio de la funcin pblica, la
ley de reformas se transforma as en una ley penal ms benigna, esto es, ms benigna
para aquellos que hubieren cometido delitos en el ejercicio de la funcin pblica, pues
los perjudicaba la interrupcin de la prescripcin de la accin penal, mientras se
encontraran en el ejercicio de su cargo (art. 67 C. Penal, t.o. segn Ley 25.188). Y esta
ley como cualquier otra de su misma naturaleza, es ms benigna en toda la extensin
significativa del trmino; con ella se beneficiarn todos aquellos que an no hayan sido
42

Relanse las condiciones bajo las cuales se firmaron los Pactos preexistentes (Pacto del Pilar
-23/02/1820; Tratado del Cuadriltero -15 a1 25/01 y 07/04/1822; Pacto Federal -04 al 15/02/1831- y
Acuerdo de San Nicols -31/05/1852), a los que alude el Prembulo de la Constitucin de los argentinos.

condenados por sus delitos cometidos en el desempeo de la funcin pblica


-retroactividad de la ley penal ms benigna- y quienes delincan en la funcin pblica a
partir de su entrada en vigencia -ultractividad de la ley penal ms benigna-. Se trata en
pocas palabras de una ley de amnista encubierta.
Por otra parte y para reforzar esta opinin, no es ocioso mencionar que la
reforma se llev a cabo en forma inconsulta, sin debate alguno, sancionada el 16 de
diciembre de 2004 y publicada el 11 de enero de 2005, perodo en el cual muy pocos
mantienen la vigilia sobre las actividades del Parlamento.
El debate sobre la validez de la Ley 25.990 no es una divisoria entre un
liberalismo garantista, de un lado y represores que aspiran a encarcelar media poblacin,
del otro, como lo han presentado algunos medios. Es, antes bien, la conviccin de que la
prescripcin de las causas penales operar a favor de quienes han cometido los ms
graves delitos con inscripcin en el aparato del estado, a conciencia de la cobertura de
impunidad que cobra un nuevo instrumento en la de reforma (BARCESAT,
2005).
El problema de la prescripcin de las causas penales no es un problema
imputable a las deficiencias de la ley de fondo, ni de la ley de forma sino del sistema
judicial, cuyas disposiciones carecen de la celeridad y consecuentemente de la eficacia,
que la sociedad necesita en la resolucin de sus conflictos.
B.3.d. Suspensin del trmino
El vigente artculo 67 del C. Penal ha eliminado del texto de la ley las causales
de suspensin del trmino de la prescripcin. Sin embargo el art. 76 ter del C. Penal43 ha
consagrado una causa de suspensin de la prescripcin de la accin penal cuando dice:
El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y
tres aos, segn la gravedad del delito.Durante ese tiempo se suspender la
prescripcin de la accin penal.
Se advierte con claridad la deficiencia legislativa que implica reglar los trminos
de una institucin (la de la prescripcin de la accin) en las pautas establecidas para otra
(la de la suspensin del juicio a prueba). Esa y otras razones acrecientan las dificultades
que presenta habitualmente un estudio sistemtico de la materia.

43

Texto incorporado por Ley n 24.316. B.O.N. 19/05/94.

Lascano ha destacado tambin esta transposicin innecesaria de los temas de la


Parte General del Derecho Penal cuando ha dicho que la suspensin del juicio a prueba
se incorpora a nuestro ordenamiento positivo como un instrumento de poltica criminal
para los delitos reprimidos con penas privativas de libertad de corta duracin, cometidos
por delincuentes primarios. Ha venido a complementar, seala el citado autor, -en una
etapa previa- a la condena de ejecucin condicional. Sin embargo, ambas instituciones
no tienen la misma ubicacin sistemtica, y agrega: La condena de ejecucin
condicional implica un modo de evitar el cumplimiento efectivo de la prisin y, por lo
tanto, se ubica dentro de la teora de la pena. Por su lado, la suspensin del juicio a
prueba aunque a la postre tiene similar efecto impeditivo de la privacin efectiva de la
libertad- opera sobre la accin penal pblica entendida como pretensin represiva
estatal ejercitable de oficio o dependiente de instancia privada- cuy ejercicio suspende o
paraliza en la etapa del plenario, y una vez cumplidas las condiciones compromisorias
durante el plazo fijado por el tribunal, determina su definitiva extincin. Por ello
debemos catalogarla como causa de extincin de la accin penal, en el captulo de la
punibilidad (LESCANO, 2002, 634).
La suspensin del trmino de prescripcin no aniquila, en caso de haber
comenzado a correr, el trmino transcurrido antes de ella. Su efecto es slo impedir que
el trmino comience a correr o siga corriendo mientras ella dura; pero una vez
desaparecida, el trmino inicia su curso, si no lo haba iniciado, o lo prosigue, en caso
contrario, unindose a los efectos de su cmputo con el ya transcurrido, a partir de la
medianoche del da de su cese. La suspensin supone que el trmino de prescripcin no
ha fenecido y extinguido as la accin, pues no se puede detener lo que ya no puede
correr por haber llegado a su trmino (NUEZ, 1976 II, 185; 1999, 212; SOLER,
1987 II, 542).
B.4. Renuncia del agraviado respecto de los delitos de accin privada
El artculo 59, inc. 4 dispone: la accin penal tambin se extinguir por
renuncia del agraviado, al que la ley denomina tambin persona ofendida (art. 60),
respecto de los delitos de accin privada.
Es la dimisin por el ofendido de su facultad de iniciar o proseguir la accin.
Opera sin necesidad del consentimiento del beneficiario. Procede desde la comisin del
delito, se haya o no iniciado querella y resulta eficaz mientras el derecho de acusar

subsiste. No requiere formalidad pero debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere
renunciado a la accin civil emergente del delito o hecho convenios sobre el pago del
dao, caso en el que se tendr por renunciada la accin criminal privada (C.C., art.
1097). Es irretractable e irrenunciable para el beneficiario (NUEZ, 1976 II, 193;
1999, 213; 1988, 272).
Titular de la renuncia es el agraviado o persona ofendida por el delito que es el
titular del ejercicio de la accin.
Es un acto unilateral de hacer perder el derecho de accionar, de manera que,
renunciada una accin, corresponde dar por terminado el proceso, haciendo soportar las
costas al demandante (SOLER, 1987 II, 549).
La renuncia es personal desde que an cuando sean varios los ofendidos por el
delito, slo perjudica (debe entenderse deja sin el derecho) al renunciante y a sus
herederos (C.P., art. 60).
Pero puede o no ser objetiva (mixta) en relacin a los copartcipes del delito por
cuanto la renuncia a la accin a favor de uno de ellos no se extiende, de jure para los
otros, sino que se rige por los principios generales del desistimiento (SOLER, 1987 II,
550).
B.5. El avenimiento con la ofendida en los delitos contra la reserva sexual
El art. 132 del C. Penal (t.o. segn Ley 25.087 44), dispone: En los delitos
previstos en los artculos 119: 1, 2 y 3 prrafos, 120: 1 prrafo y 130, la vctima
podr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o
representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de proteccin o
ayuda a las vctimas. Si ella fuere mayor de diecisis aos podr proponer un
avenimiento con el imputado. El Tribunal podr excepcionalmente aceptar la
propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad,
cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva existente,
considere que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con mejor
resguardo del inters de la vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; o
en el mismo supuesto tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto
por los arts. 76 ter y 76 quater del Cdigo Penal.
Esta causal no enumerada en el art. 59 del C. Penal, fue incorporada al sistema a
travs de las modificaciones efectuadas al Ttulo III de la Parte Especial, Delitos contra
la integridad sexual, mediante la Ley 25.087.
44

B.O.N. 14/05/99.

El avenimiento es aplicable a la figura bsica del Abuso sexual (art. 119, primer
prrafo, del C. Penal); a su modalidades calificadas previstas en el segundo (cuando por
su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento
sexual gravemente ultrajante para la vctima) y tercer prrafos (cuando hubiere acceso
carnal por cualquier va); como as tambin a la hiptesis en que estas conductas se
desarrollan con una persona menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez
sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia respecto
de la vctima, u otra circunstancia equivalente (art. 120, primer prrafo, C. Penal).
Alcanza tambin a la figura bsica del Rapto (C. Penal, art. 130, prrafo primero).
Gavier toma el sentido literal de la expresin avenir, del Diccionario de la Real
Academia Espaola, para la cual quiere decir ponerse de acuerdo, componerse o
entenderse con alguien, es decir que la ley exige que para que funcione este instituto
debe darse esta concordancia o reconciliacin (GAVIER, 1999, 109). Pese a la
oscuridad de la norma, sostiene el citado autor, puede pensarse que la extincin de la
accin beneficia a quien ha participado en el avenimiento y que la alternativa que se
ofrece al juez de la suspensin del juicio a prueba es para los copartcipes. Otra
interpretacin, conducira a la conclusin inaceptable de que el legislador ha
reemplazado la frmula del casamiento con la ofendida slo porque entiende que es
anacrnica y que ha dejado sin resolver el tema central y polmico, que es el de la
extensin o no extensin de los efectos de la eximente sobre los copartcipes del
avenido en el delito de que se trata (GAVIER, 1999, 110).
Se ha sostenido tambin que en estos casos de participacin delictiva mltiple, la
vctima podr aceptar el avenimiento slo con uno de los intervinientes en el hecho que
sea de distinto sexo al suyo (LASCANO, 2002, 640 y nota 155). Esta afirmacin no
solo carece de todo sustento legislativo, sino que se aparta de la realidad cotidiana que
demuestra la cada vez ms frecuente consolidacin estable de parejas de homosexuales.
El prrafo final del nuevo artculo 132 C.P. faculta al Tribunal en caso de
aceptar una propuesta de avenimiento que rena las exigencias legales- a disponer la
suspensin del juicio a prueba. Pensamos que se trata de una hiptesis de concesin de
este beneficio, para la cual no son exigibles los requisitos del art. 76 bis del C. Penal, en
especial, el tope temporal de tres aos de reclusin previsto en el primer prrafo de este
artculo. Advirtase que en casi todos los delitos contemplados por el art. 132 del C:

Penal, el mximo de las escalas penales respectivas supera dicho tope (LASCANO,
2002, 641).
B.6. Oblacin voluntaria de la multa
Dispone el art. 64 del C. Penal (t.o. segn Ley 24.316 45): La accin penal por
delito reprimido con multa se extinguir en cualquier estado de la instruccin y
mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mnimo de la multa
correspondiente y la reparacin de los daos causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deber pagarse el mximo de la multa
correspondiente, adems de repararse los daos causados por el delito.
En ambos casos el imputado deber abandonar en favor del Estado, los
objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.
El modo de extincin de la accin penal previsto en este artculo podr ser
admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la
extincin de la accin penal en la causa anterior.
Se trata de otra causa de extincin de la accin penal no enumerada en el art. 59
del C. Penal, que es cientficamente objetable toda vez importa una forma de
desjudicializacin del conflicto social por una va conciliatoria (NUEZ, 1999, 214 y
nota 50).
El lenguaje jurdico le ha asignado el nombre de oblacin voluntaria a pesar de
la redundancia que contiene, ya que la oblacin es una ofrenda a la que le es inherente la
voluntariedad (NUEZ, 1988, 287).
Se trata de un instituto que atiende a razones procesales de economa y que no
puede fundar cientficamente el aniquilamiento de la accin penal, pues precisamente
cuando el interesado reconoce de la manera ms amplia su responsabilidad, la ley le
impide, extinguiendo la potestad represiva, que el Estado dicte sentencia condenatoria
(NUEZ, 1976 II, 197).
Una interpretacin analgica in bonam partem de la regla, hara factible un pago
mediante las facilidades que establece el art. 21 del C. Penal (NUEZ, 1999, 214; 1988,
288). Sin embargo, el crculo de diferencias entre ambas reglas es muy marcado. En
tanto que el caso del art. 21, hay sentencia condenatoria firme, aqu no la hay; mientras
que en aqulla se aplica una pena, en sta se paga para no ser objeto de la sancin; en
tanto en el art. 21 se ha pagado una suma en concepto de multa, en la oblacin
45

B.O.N. 11/01/05.

voluntaria se paga una suma para evitar la continuacin de un proceso penal en donde
se puede imponer eventualmente una pena de multa (LASCANO, 2002, 631).
Este instituto slo funciona respecto de los delitos reprimidos nicamente con
pena de multa. Lo determinante es la pena que el legislador establece para el delito en
su consideracin general y abstracta, sin atender si en su realizacin concreta, el delito
excluye la aplicabilidad de otra pena, tambin conminada por la ley, porque esta
eventualidad depende de circunstancias de hecho comprobables y declarables por una
sentencia incompatible con la oblacin (NUEZ, 1976 II, 198; 1988, 287).
La oblacin tiene, en cuanto a sus efectos, un carcter estrictamente personal y,
por consiguiente, si el delito ha sido obra de varios partcipes, extingue la accin
respecto de aqul que hizo el pago, y no para los otros que no lo efectuaron (NUEZ,
1976 II, 200).
El tiempo y los montos abonables
El monto a abonar depende del momento en que efecte el pago:
a) Si el pago se efecta antes del comienzo del juicio, deber abonar el mnimo
de la multa correspondiente al delito. Vale decir, el monto consignado como mnimo por
el legislador en la escala penal prevista para el delito de que se trate.
b) Si el pago se efecta una vez iniciado el juicio, deber abonar el mximo de la
multa correspondiente al delito. Lo que equivale al monto mximo de la multa
conminada en abstracto.
No debe sin embargo considerarse que el pago se efecta en concepto de
cumplimiento de la condena, toda vez que no existe tal condena, sino como medio de
extinguir la accin penal.
En el primero de los supuestos, la ley consigna que la accin penal se extinguir
por el pago voluntario del mnimo de la multa en cualquier estado de la instruccin.
Cuando la ley se refiere a la instruccin lo hace en sentido amplio, est aludiendo a la
etapa preparatoria del juicio (sumario), perteneciente al momento de conocimiento
(distinto del de ejecucin) del proceso penal, cualquiera sea el nombre y las
caractersticas subjetivas, objetivas y procedimentales de ella. De otro modo, se le
estara otorgando al legislador provincial la facultad de excluir la aplicacin del instituto
mediante la elaboracin de otra etapa preparatoria diferente a la instruccin

propiamente dicha (v.gr. investigacin penal preparatoria en los cdigos procesales


penales con sistema acusatorio atenuado), con otro director (v.gr. el fiscal de
instruccin) o con otros modos de desarrollo (Ej. supresin del auto de procesamiento).
Es decir, se convertira al legislador provincial en intrprete autntico de la legislacin
nacional, cosa totalmente vedada por el orden jerrquico de las leyes, previsto en
nuestra Constitucin Nacional (arts. 31, 75 incs. 22 y 24 C.N.) (LASCANO, 2002, 629).
Al extender la oportunidad a mientras no se haya iniciado el juicio la ley
define negativamente el interregno que transcurre desde la clausura de la etapa
preparatoria hasta el inicio de los actos preliminares de la etapa definitiva de
conocimiento (plenario) (LASCANO, 2002, 630).
Como segunda y ltima oportunidad el pago puede efectuarse una vez iniciado
el juicio. El juicio propiamente dicho comienza con el primer acto preliminar de la etapa
del plenario, esto es, con el avocamiento definitivo del Tribunal o bien con el decreto de
citacin a juicio y finaliza cuando la resolucin jurisdiccional definitiva que pone fin a
la causa queda firme.
En cualquiera de ambos supuestos debe adems:
a) Abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultaran
decomisados en caso que recayera condena. Esto equivale tanto a las cosas que han
servido para cometer el hecho delictuoso (instrumenta sceleris) cuanto las cosas o
ganancias que son el producto o el provecho del delito (producta sceleris) (art. 23 del C.
Penal, t.o. segn Ley n 25.81546). El uso de la expresin abandonar indica que la
entrega de tales efectos ha de ser espontnea por parte de quien se encuentra en proceso.
b) Reparar los daos causados por el delito expresin que resulta perfectamente
equiparable a su equivalente anterior indemnizaciones a que hubiere lugar son las que
surgen del dao material y moral causados por el delito a todos los que tengan derecho a
esa reparacin como directa o indirectamente damnificados y las costas (C.P., art. 29;
C.C., arts. 1078, 1079 y correlativos) (NUEZ, 1976 II, 200; 1999, 215).
Reiteracin del beneficio
El modo de extincin de la accin penal previsto en este artculo, establece la
ley, podr ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de
46

Sancionada: Noviembre 5 de 2003. Promulgada de Hecho: Noviembre 28 de 2003.

haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado
la extincin de la accin penal en la causa anterior.
B.7. Suspensin del juicio a prueba
La Ley de reformas al Cdigo Penal 24.31647, introdujo una causal de extincin
de la accin penal no enumerada por el art. 59 del C. Penal, al incorporar al Ttulo XII
de las Disposiciones Generales del C. Penal, los artculos 76 bis, ter y quater.
Establece la primera de las normas citadas: El imputado de un delito de
accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de
tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la
suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin
aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la
reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni
reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidir sobre la
razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr
aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio
se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento
de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr
suspender la realizacin del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de
prisin, ser condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa
correspondiente.
El imputado deber abandonar en favor del Estado, los bienes que
presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario
pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitacin.
La institucin en anlisis se presenta claramente como una alternativa para los
delitos reprimidos con pena de prisin de corta duracin (prisin o reclusin que no
exceda de tres aos, an mediando concurso de delitos).
Concordantemente se ha sostenido: La admisin del instituto se asienta
principalmente en dos razones de distinta ndole, a saber: la necesidad de recurrir a
alternativas sustitutivas de las reacciones ms gravosas en los casos de delitos de menor
47

B.O.N. 19/05/94.

gravedad (resocializacin sin condena ni declaracin de culpabilidad), como as


tambin obviar el juzgamiento de los casos de menor trascendencia penal, preservando
el juicio oral para los casos ms graves y complejos, por lo que la suspensin del juicio
a prueba abarcara los hechos delictivos que debido a su levedad no tenan respuesta
estatal o bien culminaban en una condena de ejecucin condicional48.
B.7.a. Condiciones para la procedencia del beneficio
B.7.a.1. Delitos comprendidos
Establece el primer prrafo del art. 76 bis del C. Penal: Podr solicitar la
suspensin del juicio a prueba el imputado de un delito de accin pblica reprimido
con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos.
Esta disposicin plante para la doctrina la alternativa de establecer un criterio
de interpretacin restrictivo, segn el cual la ley alude a la escala penal en abstracto
prevista para el delito imputado y un criterio amplio que se atiene a la escala penal
impuesta en concreto.
Las divergencias parten de considerar que el texto legal no es claro, y tanto el
primero como el segundo prrafo del art. 76 bis del C.P. aluden a la escala penal en
abstracto, o que, al remitirse a los requisitos de la condena condicional (art. 76 bis prr.
4to. C.P.), el texto a interpretar presenta ambigedad.
A partir del rango constitucional del principio de mnima suficiencia, y -por
ende- del principio de mxima taxatividad interpretativa, las disposiciones legales
relativas al requisito de la pena a considerar a los fines de hacer procedente el instituto
de la suspensin del juicio a prueba, no pueden interpretarse aislada y restrictivamente,
haciendo eje en la cruda literalidad de los prrafos primero y segundo del art. 76 bis del
C.P.. Muy por el contrario, la referida raigambre constitucional del principio en juego
constrie a la adopcin de la tesis amplia. De este modo, se potenciar la hasta ahora
casi inexistente aplicacin de este instituto, el cual constituye, a no dudarlo, una de las
ms patentes manifestaciones del principio constitucional de mnima suficiencia49.

48

TSJCba. Sentencia n 17 de fecha 12 de abril de 2003, en Autos: "GONZALEZ, Hctor Luis p.s.a.
tentativa de hurto simple -Recurso de Casacin".
49
TSJCba. Sentencia n 10 de fecha 19 de marzo de 2004, en Autos: BALBOA, Javier Eduardo p.s.a. de
Defraudacin por desbaratamiento de derechos acordados Recurso de Casacin.

Sin embargo, la interpretacin jurisprudencial fue ms all de la ley e incluy


los delitos previstos con pena de inhabilitacin, con el declarado objeto de postular una
interpretacin sistemtica del orden jurdico penal que demostrara que la finalidad del
instituto de la suspensin del juicio a prueba es mejor perseguida por conducto de una
interpretacin de la ley -concretamente, del art. 27 bis C.P.- que permita al juez
escoger la regla de conducta ms adecuada para lograr prevenir la comisin de nuevos
delitos y, as, facilitar la referida resocializacin sin condena50. Entonces, seal el
citado Tribunal, si la inhabilitacin cautelar prevista por el artculo 361 bis del Cdigo
Procesal Penal de Crdoba51 se impone como una regla de conducta, relativa a un
beneficio solicitado por el propio imputado (art. 76 bis C.P.), se satisfacen los
fundamentos del legislador. Surge claro, as, que, de modo implcito, aunque
inequvoco, adheramos a la tesis del carcter no taxativo, puesto que admitamos sin
cortapisas la posibilidad de que el juzgador impusiera como regla de conducta a la cual
se subordina la subsistencia de la suspensin del juicio a prueba una actividad no
contemplada especficamente por el artculo 27 bis C.P.52. El fallo en cuestin cierra el
periplo argumentativo del siguiente modo: Si lo que justific la exclusin de los delitos
castigados con pena de inhabilitacin, del beneficio de la probation, fue el inters
general en neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad, tal objetivo puede
salvaguardarse eficazmente mediante la imposicin de una regla de conducta que,
justamente, neutralice el peligro que la continuidad en la actividad de que se trate puede
significar para la vida en comunidad53.
Si bien prrafo octavo del art. 76bis, C. Penal veda la aplicacin de este instituto
en los casos de delitos reprimido con pena de inhabilitacin, no distingue si dicha
sancin debe estar establecida como pena nica o conjunta, ni esclarece cul es el
50

TSJCba., Sentencia n 46 de fecha 31 de mayo de 2004 en Autos RODRIGUEZ, Gustavo Roberto y


otro p.ss.aa. de Lesiones culposas Recurso de Casacin-.
51
En las causas por infraccin a los artculos 89 y 94 del Cdigo Penal, cuando las lesiones o muerte
sean consecuencia del uso de automotores, el Tribunal podr en la citacin a juicio inhabilitar
provisoriamente al procesado para conducir retenindole a tal efecto la licencia habilitante y comunicando
la resolucin al Registro Provincial de Licencias de conductor, Infracciones y Accidentes de Trnsito.
Esta medida cautelar durar como mximo tres meses y puede ser prorrogada por perodos no interiores al
mes hasta el dictado de sentencia, la medida y su prrroga pueden ser revocadas o apeladas. El perodo
efectivo de inhabilitacin puede ser computado para el cumplimiento de la sancin de inhabilitacin slo
si el imputado aprobare un curso de los contemplados en el art. 83 inc. D) de la Ley Nacional de Trnsito
24.440.
52
TSJCba., Sentencia n 46 cit.
53
TSJCba., Sentencia n 46 cit.

alcance de la exclusin. Por tales razones debe hacerse una interpretacin amplia de la
norma, ms favorable al imputado, teniendo en cuenta los fines perseguidos por la ley54.
B.7.a.2. Ofrecimiento de reparar el dao causado
Ha considerado el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba que la oferta del
imputado de reparar el dao causado en la medida de sus posibilidades y su
cumplimiento para la subsistencia del beneficio, debe ser razonable55.
Se trata de una de las manifestaciones del cambio de paradigma de la justicia
penal. Esto es, en lugar de la tradicional respuesta consistente en que la accin penal se
agota en una sentencia que para el caso de condena impone una pena, el nuevo
paradigma coloca como figura central la compensacin a la vctima (Manual de
Justicia sobre el Uso y Aplicacin de la Declaracin de Principios Bsicos de Justicia
para Vctima del Delito y Abuso de Poder, O.N.U., 1996, traduccin al espaol en la
publicacin n 3 Vctimas, Derecho y Justicia, de la Oficina de Derechos Humanos y
Justicia, Crdoba, p. 101). La reparacin adems de compensar el dao a la vctima,
constituye un modo socialmente constructivo para que el autor sea obligado a dar
cuenta de sus actos, ofreciendo a la vez el mayor espectro posible de rehabilitacin y
uno de los modos de implementacin es precisamente la probation o suspensin del
juicio a prueba (Manual y publicacin cit., p. 110).
Este sentido que adquiere la compensacin a la vctima, sostiene el citado
Tribunal, tiene dirimente incidencia al momento de interpretar si es condicin para el
ofrecimiento de parte del imputado que aqulla haya instado dentro del proceso penal la
accin civil resarcitoria. Respecto de esa cuestin para que el imputado formulase el
ofrecimiento de reparacin, la vctima deba haberse constitudo en actor civil.
Para estas situaciones la aceptacin del ofrecimiento de la vctima constituida en
actor civil en el proceso penal o que ejerce la accin en un proceso civil, tendr
indudables repercusiones, pues conducir a un acuerdo que homologado por el juez
finiquitar la pretensin resarcitoria. Por el contrario, el rechazo del ofrecimiento an
cuando el juez considere razonable el ofrecimiento, posibilitar la continuidad de la
54

TSJCba. Sentencia n 70 de fecha 22 de agosto de 2003 en Autos: FISSORE, Guillermo Oscar p.s.a. de
Lesiones culposas Recurso de Casacin-. Del voto de la Dra. Cafure de Battistelli.
55
TSJCba. Sentencia n 2 de fecha 21 de febrero de 2002, Autos BOUDAOUX, Fermn p.s.a. de
Homicidio culposo Recurso de Casacin-.

accin resarcitoria pero exclusivamente en sede civil, sin que rija la prejudicialidad
penal (C.P., 76 quater)56.
B.7.a.2.a. Forma del ofrecimiento
En cuanto a la forma de la oferta de reparacin del dao causado, el imputado
deber expresar detallada y circunstanciadamente cul es la reparacin que ofrece y en
qu plazo y modalidades la satisfar. De lo contrario, la vctima no podr saber
concretamente qu es lo que se le ofrece y no estar en condiciones de aceptar o
rechazar el ofrecimiento (art. 76 bis -3er. prr.-); el tribunal no estar en condiciones de
juzgar si la reparacin es razonable a los fines de conceder la suspensin y, una vez
suspendida, si el imputado ha dado cumplimiento a la reparacin ofrecida (art. 76 ter,
4to. prr.), pues no habra parmetro alguno para examinar si se ha cumplido la
reparacin ofrecida. Por lo anterior, jams bastar un ofrecimiento meramente genrico
de reparar los daos causados en la medida de las posibilidades. A su vez, el propio
interesado puede salvar y reiterar la pretensin cuantas veces sea necesario, siempre que
lo intente en tiempo til, sin perjuicio de la procedencia en su caso del recurso de
reposicin57.
B.7.a.2.b. Razonabilidad del ofrecimiento
Siempre debe haber pronunciamiento jurisdiccional sobre la razonabilidad de la
reparacin ofrecida, puesto que la existencia de una medida razonable de reparacin es
presupuesto sustancial de la concesin de la probation. Dicho juicio de razonabilidad
que efecte el tribunal ha de atender a la ponderacin de la oferta de reparacin,
respecto de la existencia y extensin del supuesto dao, las pretensiones de la vctima y
las reales posibilidades de pago del imputado58.

56

En igual sentido: Sentencia n 2, de fecha veinte de febrero de dos mil tres, en Autos: "LIEBAU, Luis
Marcelo p.s.a. lesiones culposas -Recurso de Casacin-; Sentencia n 18 de fecha 10 de abril de 2002, en
Autos: "AVILA, Csar Alberto p.s.a. de homicidio culposo -Recurso de Casacin-"; Sentencia n 6 de
fecha 26 de febrero de 2002, en Autos: "LESCANO, Jorge Antonio p.s.a. incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar -Recurso de casacin-"; Sentencia n 18 de fecha 12 de abril de 2004, en Autos:
"DAVILA, Oscar Alberto p.s.a. homicidio culposo, etc. -Recurso de casacin-".
57
T.S.J. Cba. Autos BOUDAOUX, Fermn p.s.a. de Homicidio culposo Recurso de Casacin- cit. y
sus concordancias.
58
T.S.J. Cba. Autos BOUDAOUX, Fermn p.s.a. de Homicidio culposo Recurso de Casacin- cit. y
sus concordancias.

B.7.a.3. Dictamen fiscal favorable


La norma que establece el requisito, esto es, el artculo 76 bis, 4 prrafo, CP, no
deja lugar a dudas. Dice as: Si las circunstancias del caso permitieran dejar en
suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del
fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio.
Se trata de una regla semnticamente autosuficiente, exenta de vaguedades o
ambigedades que lleven a confusin. De consiguiente, la gramaticalidad de la norma
perjudica insanablemente una interpretacin distinta y se erige en vallado insalvable
que impide la apelacin a todo otro canon de interpretacin en procura de arribar a una
tlesis diferente59.
Si bien la procedencia de la suspensin del juicio a prueba exige la opinin
favorable del fiscal como condicin insoslayable (T.S.J., Sala Penal, Oliva, S. n 23,
18/4/2002), para que la opinin negativa vincule al Juez, resulta ineludible que el
dictamen se encuentre debidamente fundado. No lo est s solo se procura el
apartamiento de la doctrina fijada por el Tribunal Superior de Justicia en ejercicio de su
eminente funcin nomofilctica, porque ello consolida un ejercicio arbitrario de la
funcin que justifica que tribunal pueda prescindir de la verificacin del requisito legal
y conceder la probation, aun cuando el representante del Ministerio Pblico se haya
expedido en sentido contrario60. En consecuencia, concluye el Alto Cuerpo, En
consecuencia, el pronunciamiento que decide positivamente sobre la procedencia de la
suspensin a prueba, no obstante un dictamen fiscal contrario a la concesin del
beneficio, en modo alguno deviene nulo, cuando, como en el caso, la efectiva
intervencin del rgano de la acusacin consolida un ejercicio arbitrario de la funcin
que le es propia61.
B.7.a.4. Las circunstancias del caso
Cuando la ley menciona las circunstancias del caso lo hace en referencia a las
condiciones formales de admisibilidad, principalmente en lo atinente a que el imputado
59

TSJCba., Sentencia n 23 de fecha 18 de abril de 2002, en Autos "OLIVA, Ivn p.s.a. de lesiones leves,
etc. Recurso de casacin-". En igual sentido: Sentencia n 5 de fecha 25 de febrero de 2003, en Autos:
"PEREZ, Daro Alejandro y otro p.ss.aa. Hurto Simple -Recurso de Casacin-".
60
TSJCba. Sentencia n 46 de fecha 31 de mayo de 2004 en Autos RODRIGUEZ, Gustavo Roberto y
otro p.ss.aa. de Lesiones culposas Recurso de Casacin-. Cita como precedentes: "Lavra" (S. n 101,
del 3/12/01) y "Quintana" (S. n 91, del 22/10/02)
61
TSJCba. Sentencia n 46, cit.

no registre condena anterior que impida una futura ejecucin condicional, que haya
conformidad del Ministerio Pblico o -en caso de disconformidad- que la misma se
encuentre debidamente motivada (T.S.J., Sala Penal, Dezzi, S. 32, del 17/5/04)62.
B.7.a.5. Exclusin de los funcionarios pblicos por delitos cometidos en
ejercicio de la funcin
En primer lugar, cabe sealar que funcionario pblico de conformidad a su
interpretacin autntica, es todo aquel que participa accidental o permanentemente del
ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de
autoridad competente (art. 77, 4to. prrafo del C.P).
La regla en anlisis exige que el agente cometa el delito en ejercicio de sus
funciones, esto es, que debe derivar de actos funcionales, pues no basta la mera calidad
funcional. Es que la regla en cuestin, no atrapa slo a hechos delictivos funcionales
delitos especiales- vale decir, a aquellos atentados contra la administracin pblica que
exijan la calidad funcional del autor, sino a todos aquellos que se cometan en el
desempeo de las funciones que le son propias. En tales casos, aparece el efectivo
inters del Estado en la realizacin del juicio, a fin de obtener un pronunciamiento
jurisdiccional que determine la existencia del hecho, la participacin del imputado y en
su caso, la pena correspondiente.
El legislador ha efectuado dicha exclusin, fundndose en razones de
transparencia funcional que se vinculan con la calidad de funcionario y la oportunidad
de comisin del delito, an cuando ste no sea propiamente un delito de funcionarios.
De ello se sigue que cuando en el desempeo del cargo un funcionario comete cualquier
delito [abuso de armas y dao], el legislador no ha optado por el camino que implica la
suspensin del juicio a prueba (Juzgado Correccional de 4ta. Nominacin, Bustamante,
Jorge Sergio p.s.a. abuso de armas y dao, A. 25, del 26/5/95)63.
B.7.a.6. Procedencia de la condena de ejecucin condicional

62

TSJCba., Sentencia n 81 de fecha 9 de septiembre de 2004, en Autos: LUCICH, Antonio Jos p.s.a. de
Encubrimiento Recurso de Casacin-.
63
TSJCba. Sentencia n 15 de fecha 1 de abril de 2003, en Autos: ARAOZ, Aldo Walter p.s.a. de
Homicidio con exceso en legtima defensa Recurso de casacin.

La probation siempre exige una hipottica condena condicional, y -por endeuna posible futura condena a pena de prisin no mayor a tres aos (art. 26 en funcin
del 76 bis, prr. 4to., C.P.). Sin embargo, cabe recalcar que pueden existir casos frente a
los cuales proceder la condena condicional y no el beneficio del art. 76 bis del C.P..
As, por ejemplo, si ha participado en el delito un funcionario pblico en el ejercicio de
sus funciones (art. 76 bis, prr. 7mo., C.P.), o si la oferta de reparacin resulta
irrazonable, o si un pronstico punitivo hipottico ha sido inicialmente desfavorable a la
probation, y luego vara durante el transcurso del debate, haciendo posible la condena
condicional64.
La alusin a la pena de reclusin (art. 76 bis, prrs. 1ro. y 2do., C.P.), al
contrario de lo que opina cierta doctrina y jurisprudencia (Almeyra, op. cit., p. 605;
T.O.C. n 1, Cattaneo, y T.O.C. n 26, por mayora, Gil, y Cali, todas supra cits.;
y Vitale, op. cit., p. 57 y ss.), no desarmoniza con la posterior remisin que la ley penal
efecta a los requisitos propios de la condena de ejecucin en forma condicional (art.
cit., prr. 4to.). Ello es as, por cuanto en nuestro Ordenamiento Penal argentino, la pena
de reclusin nunca se establece como pena nica, sino que siempre figura como pena
alternativa a la prisin. Lo anterior posibilita que, en el caso concreto el juzgador
siempre pueda otorgar el beneficio de la condena condicional65.
B.7.b. Oportunidad para solicitar la suspensin del juicio a prueba
Existe un vaco normativo en cuanto a la oportunidad para solicitar el beneficio
de la suspensin del juicio a prueba, porque la ley 24.316 (B.O. 19/5/94) no regl la
oportunidad en que aqulla debe ser efectuada, y tampoco lo hizo el Cdigo Procesal.
De tal modo resulta necesario fijar el momento inicial y final en los cuales se
pueda ejercer el beneficio de que se trata.
A tales fines un presupuesto fundamental en dicha tarea, es identificar el
significado de la voz juicio. En orden a los precedentes de esta Sala, se ha definido
juicio en el sentido tcnico utilizado por la ley procesal por tratarse de un concepto
propio de esta rama jurdica, esto es, la etapa del proceso que tiene por base una
acusacin concreta y fundada en los hechos y en el derecho y en cuyo transcurso rige el
64

TSJCba. Sentencia n 18 del 12 de abril de 2004, en Autos: DAVILA, Oscar Alberto p.s.a. de
Homicidio culposo, etc. Recurso de Casacin-.
65
TSJCba. Sentencia n 18 del 12 de abril de 2004, cit.

contradictorio pleno entre acusador y acusado, los que se encuentran en paridad de


condicin jurdica (T.S.J., Sala Penal, Sent. n 75, 7/11/97, Grande; Sent. n 35,
19/05/00, Ferreyra; Sent. n 73, 4/09/02, Mateo, entre muchos otros).
Conforme a lo expuesto, cabe afirmar, entonces, que tratndose la suspensin del
juicio a prueba de un instituto reservado para la etapa del juicio, el trmino a quo (momento inicial-) para deducir la solicitud est dado por los actos preliminares del
artculo 361 del C.P.P., que traducen el avocamiento del Tribunal66.
El momento ad quem (-momento final-) es el correspondiente al juicio, una vez
concluida la fase de los actos preliminares y antes del inicio del debate. Tanto el fin de
prevencin sin necesidad de una sentencia condenatoria, como el de permitir que la
actividad judicial se concentre en la franja de delitos ms graves o de aquellos leves
pero cuyos partcipes pueden ser condenados a penas de cumplimiento efectivo,
constituyen los intereses que el Congreso tuvo en cuenta y que volvera inoperantes una
interpretacin que limite la posibilidad de suspender el juicio cuando an el debate no
ha sido iniciado, sin apoyo normativo en otros intereses de igual jerarqua sin sustento
en situaciones fcticas demostrativas de su impracticabilidad, como ocurrira si el juicio
hubiese concluido aunque la sentencia no estuviere firme67.
El tercer prrafo del art. 76ter, establece: La suspensin del juicio ser dejada
sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el
mximo de la pena aplicable o la estimacin acerca de la condicionalidad de la
ejecucin de la posible condena.
Con respecto al mximo de la pena, la suspensin del juicio a prueba procede
cuando el mximo de la escala penal del delito imputado no excede los tres aos de
prisin o reclusin; entonces la nueva circunstancia que se conoce influye sobre el
mximo de la pena cuando la escala penal excede los tres aos; por ejemplo, cuando se
imputa el delito de hurto simple (art. 162 del Cdigo Penal), reprimido con pena de
prisin de un mes a dos aos y se conoce con posterioridad a la suspensin del juicio,
una circunstancia que lo agrava, subsumiendo el hecho a alguna de las hiptesis del

66

TSJCba. Sentencia n 17 de fecha 12 de abril de 2003, en Autos: "GONZALEZ, Hctor Luis p.s.a.
tentativa de hurto simple -Recurso de Casacin".
67
TSJCba., Sentencia n 37 del 6 de agosto de 1997 en Autos: GOBETTO, Mario p.s.a. de Lesiones
leves Recurso de Casacin.

hurto calificado (art. 163 del Cdigo Penal), reprimidas con prisin de uno a seis aos
(EDWARDS, 1994, 89).
La comisin del un nuevo delito durante el tiempo fijado por el Tribunal, la falta
de reparacin del dao en la medida ofrecida a la vctima o el incumplimiento de las
reglas de conducta impuestas, acarrea como consecuencia la ejecucin del plenario (art.
76ter, prrafo cuarto, C. Penal).
Frente a la realizacin del juicio (art. 76ter, prrafo quinto) surgen
necesariamente dos alternativas: a) Que el imputado resulte absuelto; b) Que el
imputado sea condenado.
Para la primera de las hiptesis la ley establece que se le devolvern los bienes
abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podr pretender el
reintegro de las reparaciones cumplidas.
En caso de condena la pena que se imponga, dice la ley, no podr ser dejada en
suspenso. Esta disposicin excluye con claridad la posibilidad de aplicar en caso de
condena una pena en forma de ejecucin condicional (art. 26 del C. Penal).
La procedencia de esta modalidad de la pena subsiste, para algunos autores,
para aquellos casos en los cuales la realizacin del juicio dependi de nuevas
circunstancias que modificaron el mximo de la pena, la no reparacin del dao o el
incumplimiento de conducta (EDWARDS, 1994, 95).
Desde nuestro punto de vista para que subsista la posibilidad de aplicar
condicionalmente la pena, la realizacin del juicio debe proceder como consecuencia
de la no reparacin del dao o el incumplimiento de las reglas de conducta, puesto que
de surgir nuevas circunstancias que modifiquen el mximo de la pena (3 aos), la pena
no podr dejarse en suspenso no solamente por disposicin expresa del art. 26 del C.
Penal, sino tambin por lo dispuesto en el art. 76bis, prrafo primero.
Reiteracin del beneficio
Establece el art. 76ter, prrafos sexto y sptimo: La suspensin de un juicio a
prueba podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo
por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese
incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.

El fundamento de esta causal obstativa radica en una presuncin: Si el


beneficiario en el proceso penal anterior que se suspendi, no cumpli con las reglas de
conducta impuestas, existe una seria presuncin de que tampoco lo haga en el segundo
proceso. Por ello, es que el legislador ha considerado conveniente no hacer procedente
un segundo otorgamiento de la probation en este supuesto (EDWARDS, 1994, 98).
Si consideramos que el xito de la probation, sostiene Edwards, se centra en la
observancia de las obligaciones impuestas al beneficiario, resulta justo que no se
otorgue una segunda suspensin para quien ha incumplido las reglas fijadas en un
proceso anterior (EDWARDS, 1994, 98).
B.7.c. Reglas de conducta
El art. 76ter68 del C. Penal establece: El tiempo de la suspensin del juicio ser
fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn la gravedad del delito. El tribunal
establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado, conforme las
previsiones del artculo 27 bis69.
Para un sector de la doctrina jurdica, aquella lista es meramente enunciativa,
pudiendo el juez o tribunal modificar las reglas incluidas en la misma o, incluso,
agregar otras nuevas, no contempladas expresamente (EDWARDS, 1994, 82).
Segn otros juristas, en cambio, la enumeracin reviste carcter taxativo70.
Si la suspensin del juicio a prueba procura ese fin de prevencin especial
positiva, es razonable aseverar como conveniente una interpretacin de la norma del
artculo 27bis C.P. que, como la tesis del carcter no taxativo de la enumeracin de
reglas de conducta all contenida, propicie al juez la posibilidad de justipreciar la
eleccin del instrumento idneo para lograr que el imputado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley (arg. del art. 1, ley 24.660). De tal suerte, podr el
juzgador valorar si es una de las reglas expresamente previstas en la norma de marras,
68

Texto incorporado por Ley n 24.316. B.O.N. 19/05/94.


1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato; 2. Abstenerse de concurrir a determinados
lugares o de relacionarse con determinadas personas; 3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de
bebidas alcohlicas; 4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida; 5. Realizar estudios o
prcticas necesarios para su capacitacin laboral o profesional; 6. Someterse a un tratamiento mdico o
psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia; 7. Adoptar oficio, arte, industria o
profesin, adecuado a su capacidad; 8. Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de
instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
70
As piensan, verbi gratia, Julio de Olazbal (Suspensin del juicio a prueba, Astrea, Buenos Aires,
1994, p. 121), Adolfo Tamini - Alejandro Lpez Lecube (La probation y la suspensin del juicio a
prueba, en LL, 1994-D, p. 856) y Jos Daniel Cesano (Las reglas de conducta del artculo 27 bis y la
condena de ejecucin condicional, Alveroni, Crdoba, 1996, p. 31).
69

la que mejor consulta los requerimientos preventivo-especiales de un imputado


determinado o si, por el contrario, rene tales caractersticas una medida diferente71.
Quebrantamiento
Del prrafo final la citada norma se infiere que, en caso de quebrantamiento de
alguna de las clusulas compromisorias y antes de llegar a la revocacin de la condena
condicional, el tribunal deber agotar una serie de alternativas, a saber: *podr insistir
en que el beneficiario satisfaga las clusulas aludidas, sin que el incumplimiento se
derive en sancin alguna, limitndose a intimarlo a observar las que se le impusieron;
*modificar las reglas de conducta entre otros casos- cuando el incumplimiento de las
que impuso originariamente, sean producto de una imposibilidad justificada que
impidi al condenado su observancia; *disponer que no se compute como plazo de
cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Es decir que,
debe intentarse en primer lugar, una sujecin a las reglas impuestas y slo cuando el
condenado persista o reitere el incumplimiento (art. 27 bis, ltimo prrafo, 2da.
disposicin), el a quo estar facultado a revocar la condicionalidad de la condena, pues
sta constituye la ltima ratio para cuando la situacin sea reveladora de una
manifiesta voluntad del autor de sustraerse al plan de conducta establecido, cuestin
que no resulta opinable, pues deviene de una imposicin legal (Cfr. Cesano, Jos
Daniel, Las reglas de conducta del art. 27 bis y la condena de ejecucin condicional,
ed. Alveroni, 1996, p. 62/63)72.
En cuanto a la entidad que debe alcanzar el incumplimiento para que amerite la
revocacin, la ley no ha querido que se cumplan a rajatabla las obligaciones impuestas,
pues de lo contrario no hubiera establecido las diversas opciones a las que puede echar
mano el tribunal antes de disponer la sancin extrema. Ello as, desde que alude al
empecinamiento del agente ante la continuidad y persistencia del quebrantamiento y
son stas las condiciones que facultarn al juzgador a ordenar la revocacin del citado
beneficio, haciendo as operativa la sancin (Cfr. Ob. cit., p. 65/66)73.
71

TSJCba. Sentencia n 46 de fecha 31 de mayo de 2004 en Autos RODRIGUEZ, Gustavo Roberto y


otro p.ss.aa. de Lesiones culposas Recurso de Casacin-.
72
TSJCba. Sentencia n 56 de fecha 23 de junio de 2004 en Autos: "PORCEL DE PERALTA, Hugo p.s.a.
adulteracin culposa de alimentos -Recurso de casacin-"
73
TSJCba. Sentencia n 56, cit.

Los argumentos precedentes, por expresa remisin de la norma legal (art. 76


ter) son de aplicacin a la suspensin del juicio a prueba, y armonizan con la directriz
poltico-criminal del instituto, cual es la resocializacin con evitacin de la condena
(Cfr. Jorge de la Ra, Cdigo Penal Argentino, Parte General, Depalma, Buenos
Aires, 1997, p. 1167; Marcelo J. Sayago, Suspensin del juicio a prueba: Aspectos
conflictivos, Lerner, Crdoba, 1996, ps. 77 y 78 - Cm. Nac. Casac. Penal, Plenario
n 5, 17/8/1999, Kosuta, voto en minora, de los Dres. Casanovas y Tragant; Cm.
Nac. Apels. Crim. Corr., Cap. Fed., Sala 6, A.I. 9284, 23/11/1998, Rodrguez)74.
Por ello, adscribe la votante, a la postura doctrinaria de quienes interpretan que
no basta con el simple incumplimiento de las citadas reglas para la revocacin de este
beneficio, sino que reitero- debe darse una situacin de obstinacin, demostrativa de
su resistencia al sometimiento a control y vigilancia con la finalidad de lograr la
reeducacin en libertad del imputado75.
B.7.d. La suspensin del juicio a prueba y el juicio civil independiente
El art. 76quter del C. Penal76 establece: La suspensin del juicio a prueba
har inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artculos 1101 y 1102
del Cdigo Civil, y no obstar a la aplicacin de las sanciones contravencionales,
disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
Los trminos de la norma que acabamos de transcribir pautan la relacin
existente entre el juicio penal por el delito de cuyo juicio la suspensin se trata y el
juicio civil por la indemnizacin de los daos emergentes del mismo.
Habitualmente, cuando la accin civil no se ejerce dentro del proceso penal, sino
en la sede correspondiente, sostiene Edwards, se presentan dos cuestiones diferentes: a)
La suspensin de la accin civil mientras est pendiente la accin penal, que es el
supuesto contemplado por el art. 1101 del Cdigo Civil; y b) la influencia de la cosa
juzgada penal en la sentencia civil, hiptesis que se encuentran reguladas por los arts.
1101 y 1103 del mismo cuerpo legal (EDWARDS, 1994, 103).
La disposicin penal en estudio presupone que el delito gener un dao y que se
ejercit la accin civil correspondiente en sede civil, aunque, como consecuencia de la
74

TSJCba. Sentencia n 56, cit.


TSJCba. Sentencia n 56, cit.
76
Texto incorporado por Ley n 24.316. B.O.N. 19/05/94.
75

inaplicabilidad del art. 1101, la accin civil ya no est pendiente del proceso penal, pues
ste est suspendido (EDWARDS, 1994, 104).
Sin embargo, seala Edwards, el nuevo artculo que se incorpora al Cdigo
Penal adolece de algunos defectos; as, emplea el trmino prejudicialidad en un
sentido tcnico que no responde al supuesto que contempla el art. 1101 del Cdigo
Civil, que ms que una prejudicialidad implica la suspensin de la accin civil mientras
est pendiente el proceso penal (EDWARDS, 1994, 104).
Adems, concluye el citado autor, el nuevo canon menciona el art. 1102 del
digesto civil, que se refiere a la influencia de la sentencia penal en el juicio civil, lo cual
implica un proceso penal concluido con una sentencia firme, lo cual no sucede cuando
se suspende el juicio a prueba. Es decir que el art. 1102 del Cdigo Civil, nada tiene que
ver con la suspensin del juicio a prueba (EDWARDS, 1994, 105).
La ley que establece la suspensin del juicio a prueba ha dispuesto, seala con
razn Sayago, a travs del dispositivo del art. 76quater, la inaplicabilidad, en los casos
en que tal situacin se produzca, de las reglas de prejudicialidad de los arts. 1001 y 1102
C.C. y el imputado al solicitar y acogerse al rgimen por ella establecido se somete
voluntariamente a todas sus consecuencias, renunciando, por consiguiente, al sistema
ordinario con que se regula la cuestin dentro de nuestro ordenamiento jurdico
(SAYAGO, 1999, 90).
A su vez, destaca el citado autor, el damnificado queda sometido, por imperio de
las mismas disposiciones legales, a dicho rgimen de excepcin al no haber aceptado la
reparacin de perjuicios ofrecida por el imputado y considerada razonable por el Juez.
Siendo ello as, ministerio legis, el ejercicio de la accin civil derivada del hecho
delictivo se concreta con independencia de las consecuencias del ejercicio de la
pretensin represiva (SAYAGO, 1999, 91).

PARAGRAFO 7
TENTATIVA
Introduccin
Ms all del mbito de la teora jurdica del delito (Soler) o de la imputacin
jurdico delictiva (Nuez), que suponen el estudio acabado de un tipo perfecto en cuanto
al contenido de sus elementos, al desarrollo pleno de cada uno de ellos, se describen las
formas ampliadas de adecuacin o supuestos que an teniendo sistemas propios de
regulacin, se encuentran del mismo modo alcanzados por la teora del delito. Son los
diversos grados de la imputacin o formas en que una conducta puede adecuarse a
una figura delictiva (tipos imperfectos).
La primera denominacin, esto es, formas ampliadas de adecuacin, pertenece
a Sebastin Soler (SOLER, 1987 II, 241) y la segunda, grados de la imputacin
delictiva a Ricardo Nuez (NUEZ, 1976 II, 311).
En este orden de ideas las formas o grados en que una conducta puede adecuarse
a una figura penal son la tentativa, imputacin delictiva imperfecta por falta de
consumacin y la participacin criminal o responsabilidad penal derivada de la cantidad
o calidad del aporte suministrado en el proceso ejecutivo del delito.
La imputacin delictiva imperfecta que tiene por objeto un delito consumado
encuentra su fundamento poltico en el dao del derecho que protege la respectiva pena.
Por su parte, la imputacin delictiva imperfecta que tiene por objeto la ejecucin
delictiva sin consumacin del pertinente delito, tiene ese fundamento en el peligro
efectivo de aquel dao. Pero cuando se habla aqu de dao del derecho protegido por la
ley penal, se hace referencia al derecho a que mira cada infraccin y que se ofende o
daa al consumarse la misma, aunque la consumacin no consista en la ofensa real del
derecho protegido. Por consiguiente, la imputacin delictiva imperfecta tambin se
puede fundar en el peligro efectivo de producir el resultado de peligro abstracto o
concreto que consuma la ofensa del derecho protegido, como sucede, en los delitos
formales (NUEZ, 1976 II, 312).
Hay tentativa, dice Soler, cuando la accin alcanza cierto grado de desarrollo,
pues en el iter criminis deben diferenciarse varias etapas algunas de las cuales escapan a

la punicin (SOLER, 1987 II, 241). Nuez la define como la ejecucin delictiva sin
consumacin (NUEZ, 1976 II, 312).
El artculo 42 del Cdigo Penal reza: El que con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecucin, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad.
Pero hasta llegar al comienzo de ejecucin de un delito (conato), es necesario
haber superado ciertas etapas previas. Desde el lmite inferior sealado por el art. 19 de
la Constitucin Nacional, que deja reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden
y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero (cogitationis poenam nemo patitur),
pueden sealarse diversos estadios o grados de desarrollo en la conducta, slo algunos
de los cuales interesan a la ley penal.
Una accin es privada desde el punto de vista de su ejecucin, cuando
materialmente no tiene trascendencia pblica, porque no se realiza en sitio pblico o en
un lugar que quede a la vista del pblico. Pero no es esa la caracterstica que la pone al
margen de la legislacin penal, sino la intrascendencia pblica de sus efectos respecto al
orden o a la moral pblicos o a la incolumidad de los derechos de un tercero. Por esa
razn tener o consumir estupefacientes en un lugar privado como lo es la propia
habitacin, no est al margen del magisterio penal a pesar de ser una conducta privada
desde el punto de vista de su materialidad, porque, por su vinculacin con el trfico y el
consumo pblico de estupefacientes, trasciende peyorativamente sobre la salud pblica
(NUEZ, 1988, 159, nota 325).
Superado este perodo de desarrollo de la accin pero antes del iter criminis
(comienzo de ejecucin) y por lo tanto no comprendidas por la ley penal, se encuentran
los denominados actos preparatorios.

I. Actos preparatorios
Soler las denomina acciones preparatorias y las describe como aquellas
actividades que por s mismas son insuficientes para poner en peligro efectivo un bien
jurdico determinado (peligro corrido) y para mostrar su vinculacin con el propsito de
ejecutar un delito determinado (acciones unvocas) (SOLER, 1987 II, 246).

Toma, segn se ve, el criterio de la univocidad de la accin de Carrara que


caracteriza el conato, para contraponerlo al de equivocidad, propio de los actos
preparatorios. As, si las actividades son por s mismas insuficientes para afectar un bien
determinado o mostrar su vinculacin con un propsito delictivo, ello puede ocurrir
porque la accin no haya alcanzado desarrollo suficiente, detenindose en sus etapas
iniciales y equvocas, pues la ley requiere, que se comience la ejecucin para calificar el
hecho como tentativa. Antes de ejecutar es posible o, a veces, necesario realizar otras
acciones no ejecutivas, sino preparatorias. As, el que piensa robar, prepara antes los
instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un
documento, ensaya antes la imitacin de la letra o estudia la calidad de los reactivos a
emplear. He aqu actos preparatorios. Ninguno de ellos importa comenzar la ejecucin
del delito; tienen con la consumacin de este solamente una relacin remota, subjetiva y
equvoca (SOLER, 1987 II, 246. Lo destacado es nuestro).
No obstante en el anlisis mismo de la teora explicita: Cuando Carrara hace
referencia al criterio de univocidad para distinguir el acto ejecutivo (unvoco) del acto
preparatorio (equvoco) ello ha de entenderse, segn el mismo aclara en sus trabajos
ulteriores, en el sentido de que la univocidad no es lo que funda la punibilidad de la
tentativa, sino que solamente es un criterio para apreciar externamente el valor
representativo de los actos; su valor probatorio y no ontolgico. As considerado
aisladamente, el criterio de la univocidad es demasiado emprico, dice Soler; es
necesario discernir la naturaleza interna del comienzo de ejecucin (SOLER, 1987 II,
250).
Los actos preparatorios, dice Nuez, no se diferencian de los ejecutivos porque
no se relacionan con la finalidad delictiva del autor. El acto preparatorio tambin puede
estar concretamente referido por el agente a un delito determinado y ser inequvoco en
este aspecto. Los actos clsicos de procurarse llaves falsas o armas, no dejan de ser
preparatorios porque sus circunstancias sealen claramente el delito que se prepara. Ms
an, ciertos actos slo pueden mirarse como preparatorios de la delincuencia si estn
directamente relacionados con un delito, como sucede, por ejemplo, con la compra de
un formulario de pagar de la tinta y pluma necesarias para falsificarlo, o con la
bsqueda de un cmplice para el delito a realizar (NUEZ, 1976 II, 329).

La diferencia entre los actos preparatorios y el comienzo de ejecucin, contina


diciendo el citado autor, es objetiva y subjetiva. Objetivamente los actos preparatorios,
por su direccin, no son idneos en s mismos para realizar el delito: el acto de comprar
el arma o el veneno o, en general, los actos preparatorios de los medios, oportunidad y
circunstancias para delinquir, no son idneos para consumar el delito. Subjetivamente el
agente de los actos preparatorios slo mira a disponer las cosas o las personas para que
sirvan al efecto del delito, o slo mira a desenvolver conductas tendientes a llevarlo a la
ejecucin, como el criminal o el ladrn que se dirige hacia la vctima o la cosa que sern
los sujetos pasivos de su delito. El autor de los actos ejecutivos quiere, por el contrario,
realizar el delito utilizando los medios o las situaciones preparadas para ejecutarlo
(NUEZ, 1976 II, 330).
El comienzo de ejecucin exterioriza la finalidad del autor de cometer un delito
determinado, pero no constituye su medio exclusivo de prueba. La cuestin cambia
radicalmente y se saca de su quicio cuando para apreciar si la conducta del acusado
constituye un comienzo de ejecucin, se entra a considerar si demuestra
inequvocamente la finalidad del autor de cometer un delito determinado. Esta finalidad
puede surgir directamente de la naturaleza o de las modalidades de los actos que las
exteriorizan, pero no es necesario que esto suceda. Por ejemplo, la entrada a la morada
ajena no revela por s una finalidad delictuosa determinada, pero segn que las pruebas
de la causa demuestren que el autor era guiado por la intencin furtiva o sexual. Lo real
es que, en vez de ser la finalidad delictuosa la que est subordinada al comienzo de
ejecucin, es ste el que lo est a una determinada finalidad delictuosa (NUEZ, 1976
II, 331).
Esto sucede porque el concepto de tentativa es un concepto relativo
condicionado por la figura del hecho final; de manera que ciertos actos, que con
respecto a determinada infraccin son consumativos, pueden, a su vez, constituir
tentativa de otro y, por el contrario, puede un hecho estar previsto como infraccin
menor con relacin a otro y, sin embargo, no constituir tentativa del hecho ms grave
(SOLER, 1987 II, 244); el problema aqu tratado es algo estrechamente dependiente
de la Parte Especial y de cada figura en particular (SOLER, 1987 II, 251; NUEZ,
1976 II, 339). Esto importa afirmar que la accin ejecutiva se distingue de la
preparatoria segn sea la naturaleza de la figura delictiva propuesta, pues un mismo

acto, fsicamente considerado, es distintamente valorado segn se lo refiera a una o a


otra figura (SOLER, 1976 II, 252).
Por otra parte, los actos preparatorios son, por regla, no punibles. La ley
solamente castiga en forma excepcional algunos actos preparatorios, para lo cual los
erige en figura delictiva sui generis. As, la mera tenencia de instrumentos
conocidamente destinados a cometer falsificaciones (C.P. 299); la conspiracin del art.
218, punible como tal, es decir, antes de la ejecucin del delito de traicin. Estos dos
ejemplos nos muestran la naturaleza y finalidad de los casos de actos preparatorios
especialmente punibles. Unas veces el acto preparatorio, aun cuando no importa, como
tal, un principio de ejecucin, no resulta equvoco en s mismo, por las circunstancias de
hecho, cual sucede en el primero de los casos recordados. La tenencia de mquinas
conocidamente destinadas a fabricar moneda o documentos falsos, es una accin tan
inequvoca en general, que ante esa adecuacin genrica cede la posible, aunque
improbable, inadecuacin especfica (SOLER, 1987 II, 246).
Pero a la punibilidad de esos hechos contribuye otra razn ms decisiva,
derivada, en general, de la calidad del bien jurdico o del inters protegido por la norma
principal: la necesidad de reforzar la defensa de ciertos bienes jurdicos en razn de su
extraordinaria importancia. Mientras ms valorado se halla un bien jurdico, ms
extenso es el cerco de incriminaciones defensivas con que est protegido, de modo que
con ellas se abarca no solamente la violacin de ese bien (delito de dao), sino su
agresin potencial (figura de delito de peligro); y no nicamente en la forma de peligro
inmediato (tentativa), sino tambin remoto (acto preparatorio) (SOLER, 1987 II, 246).

II. Tentativa
A. Principios generales
En general para que pueda darse la tentativa de un delito es necesario que la
figura delictiva de que se trate admita una realizacin gradual, incompleta, en algunos
de sus momentos. Ello no es posible en los delitos que hemos llamado de pura
actividad, en los cuales la accin, jurdicamente intransitiva, es punible en s misma de
manera que emprender la accin es ya consumar la infraccin. Es conveniente en esta
materia evitar la equvoca expresin delitos formales, de los cuales es comn decir

que no admiten tentativa, cosa en general cierta, pero no precisa (SOLER, 1987 II,
241).
Nuez tambin admite que la tentativa no es compatible con todos los delitos.
Pero, dice, la delimitacin de esa incompatibilidad no se puede hacer de una manera
genrica incluyendo en ella los llamados delitos formales o de simple conducta. Es el
corpus criminis de cada delito el que dir si la conducta que lo constituye admite o no
un comienzo de ejecucin no consumativo. No basta, por lo tanto, para excluir la
tentativa que el delito se perfeccione con un solo acto, pues esta forma delictuosa
tambin puede admitir actos ejecutivos idneos para poner en acto la ejecucin sin que
ya se consume el delito. Tampoco se puede excluir in lmine la tentativa en razn del
carcter omisivo del delito. En los delitos de comisin por omisin, la admisibilidad es
clara (NUEZ, 1976 II, 332 y nota 85).
La tentativa involucra una extensin de la imputacin en virtud de la cual
tambin es posible hacerla en forma imperfecta, por estar degradada debido al menor
cargo de criminosidad emergente de la no consumacin del delito. Esta forma
imperfecta de la delincuencia no constituye un delito especfico, con individualidad
nominativa propia, un delito per se, el delito tentado, con objetividad jurdica particular,
sino slo el comienzo de ejecucin de un delito determinado. La tentativa no es una
figura atenuada del delito perfecto, porque materialmente no llena todas sus
condiciones. Pero, como imputacin delictiva imperfecta, exige una consideracin
jurdica independiente. Puede hablarse, por consiguiente, de participacin criminal
respecto de la tentativa (NUEZ, 1976 II, 313).
Desde que el art. 42 requiere como elemento de la tentativa el fin de cometer el
delito, no es posible la tentativa de la tentativa, pues sta es incompatible con el slo
logro de ese fin (NUEZ, 1988, 163).
La figura de la tentativa no permite la continuacin delictiva porque la
reiteracin despus de cada desistimiento voluntario, no significa una continuacin real
en alguna de las formas requeridas por la continuacin delictiva. Por regla, varias
tentativas concurren materialmente (artculo 55), pero es posible que sobre la base de
una tentativa se produzca un concurso ideal. Esto puede ocurrir cuando una
circunstancia determinada, por ejemplo la modalidad de la tentativa, haga aplicable el

artculo 54 del Cdigo Penal si, v.gr., la violencia personal propia de la evasin (art.
280, Ley 23.077), trasciende a lesiones (NUEZ, 1988, 163 y nota 334).
B. Elementos
Segn se puede observar, el contenido de la norma del art.42 del C. Penal
proporciona los elementos de la tentativa que son, a saber: a) el fin del autor; b)
comienzo de ejecucin y c) su falta de consumacin.
B.1. El fin del autor
Denominado tambin elemento subjetivo de la tentativa (NUEZ, 1988, 165),
requiere en el autor el fin de cometer un delito determinado. Subjetivamente, la
criminalidad del hecho no reside en la voluntad remisa que simplemente omite
resguardos tendientes a evitar resultados delictuosos, por consiguiente la tentativa por
culpa es imposible (NUEZ, 1976 II, 315; 1999, 226).
Lo mismo puede decirse respecto del homicidio preterintencional (C.P., art. 81,
inc. 1, letra b), porque este delito se estructura con un resultado (la muerte) y una
culpabilidad (la no intencionalidad de la muerte) que la tentativa repele. Sin embargo, la
tentativa es compatible con los delitos calificados por el resultado, porque en estos
delitos, el resultado preterintencional no integra la esencia de su corpus criminis, el cual
constituye el objetivo del propsito que gua al autor del conato. La tentativa de aborto,
por ejemplo, supone el propsito de lograrlo y su consecucin; lo que es compatible con
la secuela no querida de la muerte de la mujer (NUEZ, 1976 II, 320).
El lenguaje de la ley habla claramente en favor de que la tentativa requiere que
su autor tenga por objeto o motivo de su accin el logro de un determinado delito. Este
contenido especial del dolo slo es compatible con el dolo directo (NUEZ, 1976 II,
317). El dolo de la tentativa no coincide siempre con el dolo admitido por el delito
consumado, ya que ste puede admitir dolo eventual o dolo indirecto. El fin de cometer
un delito determinado, como elemento de la tentativa, no es una resultante del hecho de
que el correspondiente delito consumado lo requiera -lo que no sucede as- o del hecho
de que el delito consumado deba ser doloso y que la tentativa slo sea un tramo hacia
ese delito, sino que es un elemento subjetivo que es insito en el concepto de la tentativa

o intento de algo. Slo intenta algo el que lo quiere hacer; no el que no lo quiere hacer,
pero admite que sucede ese algo (NUEZ, 1999, 226).
Los motivos legislativos del art. 42 tambin sealan que el dolo de la tentativa es
un dolo de propsito (NUEZ, 1976 II, 317. Lo destacado es nuestro); la tentativa
implica un intento de cometer un delito. En otros trminos, significa el propsito, la
intencin o designio de cometerlo (NUEZ, 1988, 165).
No exige premeditacin. La Comisin Especial de Legislacin Penal y
Carcelaria de la Cmara de Diputados introdujo esa condicin para distinguir
subjetivamente la tentativa de homicidio del disparo de arma de fuego y crey que
mediante la exigencia del comienzo de la ejecucin de un delito premeditado de
antemano se salvaban las dificultades probatorias. Pero la crtica de la que fue objeto
logr su supresin. As, el Senador ngel Rojas, en sus observaciones al Proyecto de
1917, seal, que si bien debe considerarse que la tentativa existe slo cuando el hecho
que la constituye pueda relacionarse inequvocamente con el pensamiento anterior de
cometer un delito cierto, determinado en especie, aun cuando ese pensamiento anterior a
cometerlo sea un acto primo, la nica cuestin al respecto est en probar que ese acto
primo es el resultado del propsito cierto de cometer un delito determinado; pero la
dificultad de la prueba no puede autorizar la conclusin de que slo hay tentativa
respecto de los delitos consumados con premeditacin, por cuanto an en los delitos
premeditados puede ser difcil la prueba de que el hecho anterior realizado es el
principio de ejecucin de un delito particular (NUEZ, 1976 II, 318 y notas 26 y 27;
1999, 226).
Por el contrario, es compatible la tentativa con el dolo de mpetu, porque nada en
esencial se opone a que, en determinadas circunstancias, el propsito de delinquir pueda
concurrir a pesar de la alteracin emocional, pues esta situacin anmica no es un
obstculo para que al autor lo gue, aunque arrebatada o irrefrenablemente, la intencin
clara de cometer un delito, por ejemplo, un incendio o una violacin (NUEZ, 1976
II, 319; 1999, 226; 1988, 167. Lo destacado es nuestro).
Parece sin embargo haberse producido un cambio de criterio en cuanto a la
esencia misma del dolo de la tentativa como forma de la relacin psicolgica o actitud
anmica, desde que en el Tratado Nuez afirma que el texto del artculo 42 no permite
afirmar que el fin de cometer un delito determinado exige un dolo especial consistente

en la intencin de cometer una tentativa, siendo esta ltima, segn nota n 21, la opinin
de Fras Caballero y Fontn Balestra (NUEZ, 1976 II, 316. Lo destacado es
nuestro).
En las Disposiciones, luego de perfilar el dolo de propsito desde el punto de
vista semntico y jurdico como la intencin o designio de cometerlo, intento de
algo, que presupone la finalidad de lograrlo, exige para el dolo de la tentativa un dolo
especifico, como es el fin de cometer un delito (NUEZ, 1988, 166. Lo destacado es
nuestro). Luego agrega: El dolo propio de la tentativa debe adecuarse al particular modo
de ser del delito intentado por el autor. Pero esa adecuacin, que es una consecuencia de
la subordinacin de la tentativa a la tipicidad subjetiva del pertinente delito consumado,
slo significa que el dolo de la tentativa no es constantemente igual, sino que se adecua
a las modalidades de la figura del delito que tiene en mira el autor. Otra cosa es deducir
que exige identidad de ambos dolos y afirmar que si el dolo consumado admite el dolo
eventual, tambin lo admite su tentativa, ya que los trminos el que con el fin de
cometer un delito determinado, usados en el art. 42, sealan que la tentativa exige que
su autor obre con ese dolo especfico, que es incompatible con el dolo eventual
(NUEZ, 1988, 167).
Estimamos que a esta expresin debe interpretrsela en sentido lato, atributivo
de un contenido meramente especial al dolo de la tentativa y cuya especialidad no es
otra que la de poder coincidir o no con la forma dolosa de la figura tentada; porque
estamos convencidos que esa mayor intencionalidad capaz de superar doblemente los
contramotivos puestos por la ley para consumar el delito, que es en lo que el dolo
especfico consiste, no resulta estrictamente asimilable al dolo de la tentativa tal cual se
lo ha descrito integralmente en el texto.
La circunstancia de que para la tentativa se exija el fin de cometer un delito
determinado hace necesaria la concreta incriminacin penal del hecho al cual la
conducta tiende.
La mera intencin de realizar algo delictivo, a la que corresponda un elemento
externo no delictivo, es impune. Estos son los casos del llamado delito putativo
(SOLER, 1987 II, 244). Sobre este punto volveremos al momento de tratar los
distintos supuestos de delito imposible.

B.2. Comienzo de ejecucin del delito


Ha sido denominado tambin como elemento material (NUEZ, 1988, 168,
letra b) y considerado actos de tentativa (SOLER, 1987 II, 248, rbrica del
pargrafo 49).
El comienzo de ejecucin del delito, como medio exteriorizador del fin de
cometer el delito determinado, no ha sido para nosotros frmula legislativa tradicional.
No la tuvo el Proyecto de Tejedor, ni el de 1881. El Cdigo de 1886 requiere que la
resolucin de cometer el delito se manifieste por actos exteriores que tengan relacin
directa con el delito (art.8). Este principio fue seguido por el Proyecto de 1906.
Fueron las ideas de Julio Herrera las que guiaron a la Comisin Especial de
Legislacin Penal y Carcelaria que restaur en el Proyecto de 1917, el principio del
comienzo de ejecucin del delito (NUEZ, 1976 II, 321; 1999, 227, nota 8).
Para Nuez la correcta interpretacin del principio debe formularse a travs del
pensamiento de Herrera para quien los actos exteriores no son siempre actos de
ejecucin y el hecho de estar en relacin directa con el delito no los hace ejecutivos
(NUEZ, 1976 II, 323 y nota 47; 1999, 228).
El origen de la frmula se encuentra en el Cdigo francs de 1810 (art.2)
commencement d'execution y represent el modelo de la evolucin legislativa del silo
XIX (N-II, 323). Ella expresa, con enrgica brevedad, la exigencia de una manifestacin
externa prxima a la realizacin de un delito, que es lo que hace punible la tentativa
(SOLER, 1987 II, 248).
La doctrina y jurisprudencia belgas y francesas clsicas redujeron el
commencement d'execution al mbito de la conducta principal que, segn la definicin
de la ley, constituye el delito (NUEZ, 1976 II, 324). Este punto de vista restringido
encuentra fundamento en Alemania, en la idea de que el comienzo de ejecucin no es
otra cosa que un comienzo de ejecucin tpico, vale decir, un comienzo de ejecucin del
delito-tipo, o una conducta que lgicamente cae ya, como tpica, dentro del tipo
delictivo. Sin embargo, tanto en Francia como en Alemania se termin por admitir un
comienzo de ejecucin al margen del mbito del comienzo de realizacin de la accin
que constituye el delito y se lo extendi a las conductas directa e inmediatamente
conectadas con esa accin. Pero tanto en Francia como en Alemania, esa conexin se
extrae, cada vez ms acentuadamente, de la decisin del autor de obrar ya para cometer

el delito y se la complementa con el criterio del peligro efectivo para el derecho que
pretende lesionar el autor (NUEZ, 1976 II, 325).
Nuez se pronuncia sobre este particular en favor de la teora subjetiva
(NUEZ, 1988, 170), denominada subjetiva-objetiva en el Manual (pg. 228), por
entender que la evolucin experimentada por el concepto commencement d'execution tal
como ha sido descripta, concordante con la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba (NUEZ, 1976 II, 326), constituye un abierto apartamiento del criterio de la
tipicidad de los actos como nica regla vlida para delimitar el mbito del comienzo de
ejecucin (NUEZ, 1976 II, 327).
Solo se podr lograr una estructuracin de la tentativa que consulte las
exigencias de la razn de su castigo, vale decir, el peligro corrido por el derecho
agredido, si se admite que ms all de la utilizacin de los medio y de la realizacin de
la accin tpicos, el carcter ejecutivo de los actos se puede extraer de la conducta del
autor reveladora de su decisin de ejecutar el delito. De otra manera, se corre el riesgo
de que la limitacin puramente formal emergente del mbito de comprensin de la
figura legal, excluya el castigo en casos en los cuales la apreciacin sustancial
demuestre que concurre el peligro fundamentador de la imputacin delictiva imperfecta
(NUEZ, 1976 II, 329). No es necesario, v.gr., que quien intenta robar tome la cosa,
sino que basta que con la finalidad de apoderarse de ella, debidamente probada por otros
medios, entre a la casa ajena; ni es preciso que la finalidad de acceder carnalmente a la
vctima por la violencia se traduzca por el contacto externo de los rganos sexuales,
sino que concurriendo el propsito de cometer el acceso carnal, resultan suficientes
otros actos significativos de la ejecucin de esa finalidad, por ejemplo, derribar a la
vctima y ponerse en posicin adecuada (NUEZ, 1999, 228 y notas 12 y 13. El texto
original deca cometer la violacin).
La teora objetiva, dice Nuez, si bien determina con exactitud y certeza la
existencia de actos de ejecucin delictiva, presenta falencias. Ella deja al margen de la
tentativa actos que aunque no alcanzan a ser actos constitutivos de un comienzo de
ejecucin de un delito con arreglo a la teora objetiva, ya representan el emprendimiento
por el autor de una conducta no simplemente preparatoria de un delito, sino de una
conducta realmente encaminada hacia un delito. Prescinde as de que lo que el art. 42
deja impune no son los actos cuya materialidad no alcanza a penetrar en el mbito de la

co-autora o complicidad criminal, sino slo los actos que se limitan a preparar la
comisin de un delito, pero no los actos constitutivos de las conductas inmediatamente
tendientes a consumar ya la finalidad que mueve al autor (NUEZ, 1988, 169).
Comenzar la ejecucin de un delito determinado, ensea Soler, no quiere decir:
hacer una accin cualquiera dentro del mbito de la figura de ese delito (acto
preparatorio), sino iniciar la accin principal en la que el delito consiste, para lo cual es
ilustrativo e indicativo pensar en el verbo que la expresa (SOLER, 1987 II, 248. Lo
destacado es nuestro).
El problema que la tentativa plantea es, ensea el maestro, el de la suficiencia o
insuficiencia del elemento objetivo, externamente apreciable, para que sirva como
expresin bastante o no de la intencin que el sujeto tena (SOLER, 1987 II, 249).
Debe ser resuelto en concreto, con referencia a la figura que tiene en consideracin y
por esa razn se ha destacado el carcter relativo de los actos de ejecucin. Esa
relatividad es sobre todo referida a la figura delictiva que est en consideracin; un
criterio general y vlido para todos los casos no solamente es imposible, sino que
contrara el sentido de la necesaria tipicidad delictiva de toda accin, que hace del
problema aqu tratado un problema estrechamente dependiente de la Parte Especial y de
cada figura en particular (SOLER, 1987 II, 251).
Soler entiende que la ley se pronuncia sobre este particular en el sentido de la
llamada doctrina objetiva, para la cual la exigencia de un comienzo de ejecucin es
ineludible a fin de que pueda hablarse de tentativa; ello es lo que hace inequvoco el
acto y lo que acredita la idoneidad del medio empleado. El punto extremo de esta
doctrina se encuentra en el fundamento dado por Carrara para la punibilidad de la
tentativa: La existencia objetiva de un peligro corrido por el bien jurdicamente
protegido. En cambio, el requisito de la existencia de un peligro real es extrao a la
tendencia subjetiva, que trata de alcanzar la intencionalidad delictiva, cualquiera sea su
grado de exteriorizacin, de manera que la diferencia entre acto preparatorio y principio
de ejecucin se borra, y as resulta punible todo aquello por medio de lo cual el autor
quiere llevar a ejecucin inmediatamente el hecho, refiere citando a Beling, quien ataca
la teora. Finalmente agrega: Este punto de vista acenta la punibilidad del propsito
de cometer un delito, an cuando los hecho no hayan puesto efectivamente en peligro

un bien jurdico determinado. Tienden a substituir la peligrosidad objetiva del hecho por
la peligrosidad subjetiva del autor (SOLER, 1987 II, 252).
B.3. Falta de consumacin
Un delito est consumado cuando el hecho cometido rene en s todas las
condiciones especificadas por la ley que lo define. Mientras la conducta del ejecutor no
sea totalmente adecuada a la definida por la ley penal, subsistir la tentativa, cualquiera
sea el carcter del elemento legal que falte (NUEZ, 1976 II, 332).
La consumacin del delito puede producirse y agotarse en un solo momento
(delito instantneo) o puede prolongarse (delito permanente o continuo, segn lo
denomina el art. 63), porque la ofensa al bien jurdico se prolonga. Ciertos delitos
admiten tanto su consumacin instantnea como permanente. Esto sucede cuando las
distintas modalidades del delito admiten una u otra forma consumativa (NUEZ, 1988,
172).
A los fines de la tentativa, producido el comienzo de la ejecucin de un delito
determinado, su consumacin no debe producirse por circunstancias ajenas a la
voluntad del autor.
Estas circunstancias pueden actuar de modos distintos: Pueden impedirle al
autor la prosecucin de sus actos, que es el caso comn de tentativa. En l las
circunstancias impeditivas actan en cierto sentido psico-fsico, dejando incompleto el
hecho no slo objetiva, sino tambin subjetivamente (SOLER, 1987 II, 254).
Sucede tal cosa si el delito no se consuma, por la impotencia del autor de
llevarlo a efecto; o por error acerca del modo de cometerlo; o por su temor (por
ejemplo, que lo llev a huir ante el temor de que le fallase el arma); o por un
inconveniente imprevisto, como puede ser la llegada de un tercero o la alteracin de las
circunstancias previstas por el agente; o la resistencia de la vctima; o el surgimiento de
un impedimento u obstculo (por ejemplo, el funcionamiento de una alarma o de un
mecanismo de seguridad) (NUEZ, 1988, 172). El ejemplo citado como un supuesto de
tentativa en el Manual (NUEZ, 1999, 229 y nota 19), resultante del obstculo
encontrado por el autor de no poder dar en el blanco debido a su mala puntera o por la
habilidad de la vctima es, a nuestro modo de ver, un caso de delito frustrado, no de
tentativa propiamente dicha.

Ahora bien, cuando el autor ha hecho todo lo necesario para que el resultado se
produzca pero el evento punible es impedido por circunstancias absolutamente extraas
y ajenas al autor, es lo que se llama tentativa acabada o frustracin (SOLER, 1987 II,
254).
Los italianos hablan de delito mancato y delito tentato; los espaoles de delito
frustrado y tentativa; en tanto que los alemanes distinguen tentativa acabada de la
inacabada (NUEZ, 1976 II, 333 y nota 87).
La distincin exacta entre tentativa y delito frustrado solamente puede
entenderse desde el punto de vista subjetivo, es decir, con relacin al hecho final
propuesto por el autor, ya que, externamente considerados, todos los procesos de
tentativa presentan el mismo aspecto de inconclusin. Hablamos de frustracin cuando
el delito es subjetivamente consumado, es decir, lo es con relacin al hombre que lo
comete, pero no lo es objetivamente, ello es, con relacin al objeto contra el cual se
diriga y a la persona que habra sufrido el perjuicio. La circunstancia que impide la
produccin del efecto, con relacin al autor del hecho, es fortuita. Se encuentra fuera de
sus previsiones y representaciones actuales.
Por eso, dice Soler, en la frustracin a diferencia de la tentativa, el sujeto ha
realizado todo lo que l conceba como necesario; no le queda nada ms que hacer,
segn su conocimiento de los hechos. As, diremos que hay tentativa de hurto, cuando el
ladrn es atrapado en el momento de abrir el cajn que contiene las cosas que pretende
sustraer, y diremos que hay frustracin cuando la bomba arrojada no explota o explota
sin matar segn se propona el autor (SOLER, 1987 II, 254).
Con arreglo al art. 42 existe una tentativa si el autor no ha realizado todos los
actos ejecutivos necesarios para consumar el delito (tentativa inacabada) o si los ha
realizado (tentativa acabada o delito frustrado), pues no distingue entre ambas formas
de intentar el delito, porque, segn el criterio legal, el comiendo de ejecucin de aqul
ya lleva inherente el peligro efectivo para el bien jurdico resguardado por la pena
correspondiente al delito cuya comisin se intenta, sin que interese la menor o mayor
perfeccin del comportamiento del autor (NUEZ, 1988, 172). Sin embargo, la
diferencia entre tentativa y frustracin se mostrar importante en tema de desistimiento,
pues siendo la ltima una verdadera consumacin subjetiva, su concepto es

incompatible con el de desistimiento voluntario, salvo los casos excepcionales en que el


autor logre por s impedir los efectos (arrepentimiento activo) (SOLER, 1987 II, 255).
C. Desistimiento (tentativa impune)
Dice el artculo 43 del Cdigo Penal: El autor de tentativa no estar sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
Desistir es, de acuerdo al diccionario de nuestra lengua: apartarse de una
empresa o intento empezado a ejecutar; y desde el punto de vista tcnico, existe
desistimiento tanto cuando el autor abandona el proceso ejecutivo del delito como
cuando una vez acabado ste evita la consumacin ya que la frmula desistiere del
delito, comprende ambos modos (NUEZ, 1976 II, 334).
Desde el punto de vista objetivo, dice Soler, todo delito contiene un contexto de
accin el cual, generalmente supone tambin el empleo de determinados medios: Cierto
grado de violencia, determinadas operaciones. Ahora bien, cuando esos medios estaban
a disposicin del sujeto, de manera que, sin impedimento, poda seguir usndolos hasta
llegar al resultado, y no lo hizo, estaremos en presencia de un desistimiento; v.gr., si el
sujeto tiene acorralada a la vctima y dispone de seis tiros de revlver; dispara uno o
dos, ve que no ha herido, y a pesar de que nada le interrumpe la accin no dispara los
tiros restantes (SOLER, 1987 II, 271). Asimismo es preciso tener bien presente, seala
Soler, que de lo que se desiste es de una verdadera tentativa (SOLER, 1987 II, 272) y
aunque admite la incompatibilidad del desistimiento con el delito frustrado, excepta los
casos en que el autor logre por s impedir los efectos (arrepentimiento activo) (SOLER,
1987 II, 255). Su idea es clara y el sentido de dejar fuera del alcance del desistimiento
aquellos supuestos en los cuales no se ha verificado el comienzo de ejecucin, y as
ejemplifica: Si, avisada la polica de que se producira un asalto, se presente en el lugar,
y los ladrones, al darse cuenta de que hay vigilancia, despus de rondar (acto
preparatorio), se retiran, no hay desistimiento (que no sera voluntario), porque no hay
siquiera comienzo de ejecucin. La funcin preventiva ha logrado pleno xito (SOLER,
1987 II, 273).
Existe desistimiento seala Nuez si, en primer lugar, el autor abandona su
propsito delictuoso, vale decir, cambia de opinin, ya no desea lograr el objetivo que
lo llev al comienzo de ejecucin. El desistimiento no es, por lo tanto, slo un

apartamiento material de la conducta delictiva, sino un apartamiento intencionalmente


realizado de la idea que impuls a la accin. Toda tentativa significa en mayor o menor
medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha emprendido, pero no siempre
es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la no prosecucin
del intento se debe a que el autor hizo todo lo que crey necesario hacer (por ejemplo: el
autor crey que su nico disparo o pualada fue mortal); o se debe a que no pudo
proseguirlo (se le acab la carga del revlver, o le impidi continuar la intervencin de
personas o un acontecimiento extrao como el ataque de un animal o la cada de una
pared, o la huda de la vctima); o si la prosecucin del intento se debe a impotencia
circunstancial del medio empleado, o a que el autor busc lograr su objetivo por otra va
delictiva (como si el ladrn impotente para forzar la puerta, se vale de la llave que se
halla en el lugar), o no (como la treta empleada por la vctima de una tentativa de
violacin si me lo pide por las buenas, le permiti a esta ltima huir) (NUEZ, 1976
II, 334 y notas 91, 92, 94 y 95).
El abandono del propsito delictuoso debe ser definitivo (NUEZ, 1976 II,
335), porque ha cambiado definitivamente de actitud respecto de su finalidad de
consumarlo. No cambia de actitud en ese sentido, el que simplemente suspende la
ejecucin para realizar el delito en otro tiempo, en otro lugar, sobre otra persona (por
ejemplo quien no insiste en el intento de homicidio al advertir que la vctima no es la
persona que quiere matar) o de cualquier modo (NUEZ, 1999, 228 y nota 21).
El desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho no quiero, an
cuando puedo (SOLER, 1987 II, 271). Y agrega, el concepto de desistimiento del art.
43 est en esto aclarado por la propia definicin de la tentativa que da el art. 42 al decir
que ella existe cuando el autor no consuma el hecho por circunstancias ajenas a su
voluntad. Las circunstancias sern ajenas a su voluntad no solamente cuando el hecho
le sea al autor fsicamente impedido, sino tambin cuando ese impedimento se le
presente al sujeto psquicamente, mostrndole su impotencia (SOLER, 1987 II, 273).
Para Nuez, hay desistimiento voluntario si el autor no prosigue su conducta
ejecutiva del delito, porque ha cambiado de actitud respecto de su finalidad de
consumarlo y tambin si el autor impide su consumacin (NUEZ, 1999, 230).
La resolucin de desistir no debe ser coacta. Nada importa la calidad del mvil:
Puede el sujeto desistir por arrepentimiento, por temor a la pena, por temor a ser

denunciado, por repugnancia fsica, por insatisfaccin acerca de lo que lograra


consumando el hecho, etc. Lo decisivo es que la resolucin de interrumpir la accin
vaya acompaada de la conciencia de poder o de no poder (SOLER, 1987 II, 273;
NUEZ, 1976 II, 336).
No es necesario que el desistimiento obedezca al efectivo arrepentimiento del
agente o que sea espontneo. Esto ltimo fue una exigencia ms, pero no indispensable
del Proyecto Tejedor al requerir que el agente se detenga en la ejecucin por un
movimiento espontneo de su voluntad, de su conciencia, o por piedad o temor de la
pena (NUEZ, 1976 II, 336 y nota 10; 1988, 175).
Siendo decisiva la situacin subjetiva para determinar si hay o no desistimiento,
es indiferente que la causa coaccionante sea real o presunta.
No desiste voluntariamente aqul que crey que el perro que ladraba lo
acometera, cuando en realidad estaba atado o era de la finca vecina (SOLER, 1987 II,
273; NUEZ, 1976 II, 336).
El desistimiento slo es eficaz si es oportuno, y lo es si se produce despus de
comenzada la ejecucin, pero antes de la consumacin del delito, pues la ley se refiere
nicamente al desistimiento del autor de tentativa (C.P., art. 43), lo que excluye la
preparacin y la consumacin delictivas (NUEZ, 1976 II, 337; 1988, 175).
La naturaleza jurdica que se ha asignado al desistimiento es el de ser una excusa
absolutoria que tiene su razn poltica en la conveniencia de estimular el desistimiento
de las malas acciones empezadas, ofreciendo la impunidad (NUEZ, 1976 II, 337). El
Estado ofrece ese perdn con la esperanza de evitar la consumacin, que es lo que ms
le importa; y para ello ofrece al delincuente, que ya ha comenzado la ejecucin punible,
este puente de plata (SOLER, 1987 II, 271).
El efecto de la excusa es personal: El liberado de la pena es el autor de
tentativa y no la tentativa. Los trminos autor de tentativa no excluyen del beneficio
al instigador y al cmplice que hubiesen logrado que el autor desistiera de la ejecucin o
evitado que el delito se consumase, o que hubiesen contribuido eficazmente para el
logro de esos efectos, pues los artculos 45 y 46 del C. Penal amplan respecto de ellos
la responsabilidad delictiva, pero con sus modalidades (NUEZ, 1999, 230; 1988, 176).
Puede desistirse de la accin, mientras se tiene el contralor de la causa puesta; una vez
que ste escapa del alcance del que pretende desistir, la accin de sus partcipes lo

compromete. El que prometi vigilar la calle, y en esa inteligencia su socio entr a


robar, ya no puede vlidamente desistir del delito, an cuando, de hecho, pueda desistir
de su participacin (SOLER, 1987 II, 274).
D. Tentativa calificada
El despliegue de acciones que importa la ejecucin de un delito hasta llegar a su
consumacin, hace posible que tomadas individualmente constituyan delitos
consumados en forma autnoma. De este modo el desistimiento decidido por el autor
para uno de los delitos que ser beneficiado con la impunidad, no alcanza a los otros
que hayan alcanzado consumacin en el tramo de la ejecucin delictiva. Esto es lo que
se denomina tentativa calificada (SOLER, 1987 II, 274; NUEZ, 1999, 230). V. gr. el
disparo de arma o las lesiones consumadas al intentar el homicidio desistido, o la
violacin de domicilio consumada al intentar un hurto desistido. La punibilidad del
delito consumado procede cualquiera que sea su relacin con la tentativa desistida. As,
una relacin ontolgica de concurrencia aparente (lesiones leves respecto de la lesin
grave desistida; o lesiones respecto de la tentativa de homicidio; o la violacin de
domicilio y el dao respecto del robo calificado desistido -art. 167, inc. 3-; o el abuso
sexual en relacin a la tentativa de acceso carnal) o de concurso ideal (exhibicin
obscena respecto de la tentativa de acceso carnal desistido; o injuria con tentativa de
dao), no impide el castigo del delito ya consumado, pues la unificacin a que esa
situacin conduce supone el castigo del hecho consumidor, si se trata de un concurso
aparente de leyes, o la aplicacin de la pena mayor, si se refiere a un concurso ideal
(NUEZ, 1976 II, 338 y notas 109 y 110)77.
E. Pena
Dice el art. 44 del C. Penal: La pena que correspondera al agente, si
hubiere consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de la tentativa ser reclusin
de 15 a 20 aos.
Si la pena fuese de prisin perpetua, la de la tentativa ser de prisin de 10 a
15 aos....
La regla para estos dos ltimos supuestos es de aplicacin indiscutible en razn
de no estar sujeta la norma a interpretacin alguna. Lo que ha suscitado diversidad de
77

El texto original deca: abuso deshonesto; tentativa de violacin. Lo destacado es nuestro.

opiniones es la manera en que debe efectuarse la disminucin de la pena cuando sta


fuese temporal.
Soler, atenindose estrictamente a las palabras de la ley entiende que esas
disminuciones deben efectuarse sobre la pena que correspondera al agente si hubiese
consumado el delito, de modo que la forma correcta para fijarla envuelve un
procedimiento hipottico por el cual el juez debe determinar, en abstracto, dentro de la
escala respectiva, la pena que, conforme con las circunstancias de los arts. 40 y 41
hubiese correspondido; una vez efectuada esa operacin mental -no tiene por qu ser
expresa en la sentencia- fijar la pena que corresponde a la tentativa, disminuyendo un
tercio como mnimo, o una mitad, como mximo. Esta segunda escala de graduacin
corresponde aplicarla de acuerdo con las caractersticas de la tentativa en s misma: El
grado a que alcanz, la mayor o menor posibilidad de perjuicio, etc., pues las
circunstancias comunes de agravacin o atenuacin ya se toman en cuenta al apreciar la
pena que hubiere correspondido al hecho consumado en las condiciones en que se
intent (SOLER, 1987 II, 267).
Supongamos que debemos determinar la pena a aplicar para una tentativa de
Homicidio. Entonces, conforme lo ensea Soler, debemos estipular en abstracto, la pena
que al autor le hubiese correspondido, si hubiera consumado el delito. Sabemos que el
homicidio tiene una escala penal que va de ocho (8) a veinticinco (25) aos de prisin o
reclusin y considerando las circunstancias establecidas en los artculos 40 y 41 del
Cdigo Penal, referidas a las condiciones particulares del caso, esto es, la naturaleza de
la accin y de los medios empleados para ejecutarla, la extensin del dao y el peligro
causado; la edad y educacin del autor, etc. consideremos apropiada para el supuesto de
que el delito se hubiera consumado, una condena de 15 aos de prisin. A ese monto es
que se le debe practicar la reduccin de un tercio como mnimo a la mitad como
mximo. Luego, si a 15 aos, le restamos un tercio, nos quedan 10 aos. Adems, si a
15 aos, le restamos un medio, nos quedan 7 aos y 6 meses. Entonces la escala penal
que queda fijada para la tentativa de ese homicidio, va de 7 aos y 6 meses como
mnimo a 10 aos como mximo.
Nuez en cambio sostiene que el art. 44, prrafo primero establece, en realidad,
una escala penal abstracta que, como en general se dice respecto de una escala penal, va
de un tercio del mnimum de la pena establecida por la ley para el correspondiente delito

consumado, a la mitad del mximum del mismo delito. Esa escala penal funciona para
toda pena susceptible de ser disminuida en su tiempo o cantidad, sea una pena divisible,
sea una pena fija; sea una pena de encierro o pecuniaria o de inhabilitacin. Solo quedan
fuera las penas de encierro perpetuas (art. 44, pargrafos 2 y 3) y la de inhabilitacin
perpetua, que no siendo disminuible y no teniendo regulacin propia, est al margen del
sistema de penalidad de la tentativa.
Volvamos al ejemplo de la tentativa de Homicidio, aplicando ahora la teora de
Nuez. Como ya lo sealramos, esta figura tiene en su escala penal un mnimo de 8
aos de prisin o reclusin. A ese mnimo se le deber practicar la reduccin de un
tercio. Un tercio de ocho (8) aos es igual a dos (2) aos; seis (6) meses y veinte (20)
das. Entonces 8 aos, menos un tercio es igual a cinco (5) aos; cinco (5) meses y diez
(10) das.
El mximo de la escala penal del Homicidio es veinticinco (25) aos de prisin o
reclusin. A ese mximo se le deber practicar una reduccin de un medio. Un medio de
veinticinco (25) aos es igual a doce (12) aos y seis (6) meses.
Entonces la escala penal que queda fijada para la tentativa de homicidio, va de 5
aos y 5 meses y diez das como mnimo a 12 aos, 6 meses como mximo.
Tratndose de una pena fija por su tiempo o cantidad, la disminucin operable
debe ser de la mitad, porque la voluntad de la ley es que la pena mxima imponible ala
tentativa no sea nunca superior a la mitad de la del delito consumado. En el caso de
penas conminadas alternativamente, a los efectos de la tentativa, la disminucin se har
sobre la que, segn las circunstancias del caso (art. 41), el juez le aplique al autor. Si las
penas son conjuntas, se disminuirn todas las penas impuestas. Pero la disminucin no
alcanza a las penas accesorias, porque stas son el efecto de la condena cualquiera que
sea el delito o su grado (NUEZ, 1976 II, 469; 1988, 179).

III. Delito imposible


A. Definicin. Principios generales
Dice el artculo 44 en su ltimo prrafo: Si el delito fuera imposible, la pena se
disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn
el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

Hay delito imposible, dice Soler, cuando aqul no se consuma por un error de
hecho acerca de la idoneidad de la accin (SOLER, 1987 II, 257).
Para Nuez, el delito es imposible si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva
del autor, ignorndolo ste, son inidneos para consumar el delito (NUEZ, 1999, 232).
Ambos autores como la ley tambin lo hace, hablan de delito imposible y no de
tentativa imposible o tentativa inidnea. A la letra de la ley, sostiene Nuez, la
acompaa la correcta interpretacin del instituto, pues si el castigo de la tentativa tiene
su razn en la peligrosidad de los actos ejecutivos del delito, para el bien protegido por
la pena del delito que tiene el fin de cometer el autor, y una caracterstica del hecho
previsto por el pargrafo 4, es que el delito fuera imposible, mal se puede pensar que
el prrafo cuarto supone la existencia de una tentativa (NUEZ, 1988, 180).
La diferencia entre tentativa y delito imposible, expresa Soler, es objetiva y
subjetiva. Podemos decir que objetivamente los actos de tentativa gozan de idoneidad
propia para cometer el delito al cual tienden, aunque su falta de consumacin resulta de
una inidoneidad valorada ex post facto. En el delito imposible ese diagnstico se
formula ex ante (SOLER, 1987 II, 258).
Desde el punto de vista subjetivo lo determinante es, seala el citado autor, la
concurrencia de un error (o ignorancia) de hecho acerca de la idoneidad de la accin,
pues la accin inidnea emprendida en el conocimiento de su inidoneidad no puede
constituir sino una accin penalmente irrelevante, ya que quien as obra carece del
propsito de cometer un delito, caracterstica que es comn a la tentativa y al delito
imposible: el que sabe que el azcar no envenena y que lo que da es azcar, no puede
tentar con ello un homicidio, y de hecho no lo tienta (SOLER, 1987 II, 258).
B. Elementos del delito imposible
Los elementos del delito imposible, surgen de interpretacin sistemtica de las
disposiciones del art. 42 y del cuarto prrafo del art. 44 del C. Penal. Ellos son, a saber:
Finalidad delictiva del autor; Inidoneidad del comportamiento; Creencia errnea del
autor.
B.1. Finalidad delictiva. Este elemento de carcter subjetivo es compatible con
el propsito delictivo que caracteriza la tentativa, al cual nos remitimos.

B.2. Inidoneidad del comportamiento


Como se sealara precedentemente el juicio sobre la idoneidad o inidoneidad del
comportamiento, se debe realizar con posterioridad al hecho y en relacin al caso
concreto. De este modo la idoneidad o inidoneidad pueden ser absolutas o relativas. As,
un medio ser absolutamente inidneo, seala Soler, cuando no sea apto para cometer el
delito en ningn caso. Y ser relativamente inidneo cuando su ineficacia se presente
slo para el caso particular (SOLER, 1987 II, 263; NUEZ, 1976 II, 340).
En las Disposiciones, Nuez refiere casos de imposibilidad absoluta y de
imposibilidad circunstancial, es decir, no de una imposibilidad emergente de la
condicin natural del objeto para ser ofendido del modo delictivo que quiere el autor,
sino que es una imposibilidad circunstancial, esto es, que podra no haber existido. Se
citan como situaciones de esta especie, dice Nuez, el caso en que la vctima del
atentado est resguardada por una pared o una cota; o el de la vctima elegida que no se
encuentra en el lugar en el tiempo en que pensaba dar con ella el autor; o el del ladrn
que se encuentra, en donde cree que est la cosa objeto del apoderamiento. Estos casos,
concluye, no constituyen delitos imposibles, sino tentativas, porque, en realidad, el
delito no se consuma por la condicin en s del objeto, sino por un accidente que impide
que la accin del autor logre realizar el tipo delictivo en el caso concreto, en tanto que el
impedimento absoluto, que no constituye un accidente, sino una calidad del objeto,
impide siempre la concrecin del pertinente tipo delictivo (NUEZ, 1988, 183. Lo
destacado es nuestro).
En cuanto a la idoneidad o inidoneidad absolutas o relativas del medio elegidos
para cometer el delito, debemos concluir que ambos conceptos tambin son relativos
pues la realidad se ha mostrado siempre superadora de todo clculo de probabilidad.
As, segn la ciencia y la experiencia, los rezos, un terrn de azcar, un vaso de agua u
otros medios semejantes, no son aptos para daar la salud y menos para matar o para
producir un aborto, aunque eventual y extraordinariamente pudieran lograr esos
resultados. Bien puede ser que el particular estado espiritual o fsico del paciente haga
posible que uno de esos medios dae su salud, lo mate o mate el feto, por ejemplo: La
impresin que el conjunto le causa al histrico o al simple, lo vuelve loco; o el vaso de
agua que le produce un dao en la salud al que lo bebe, debido a su estado y a la

medicacin a que est sometido; o el azcar que daa el estado de salud del enfermo de
diabetes (NUEZ, 1976 II, 340 y nota 118).
La doctrina ha debatido extensamente acerca de si la inidoneidad debe recaer
sobre el medio, el sujeto o el objeto, elegidos por el autor para desarrollar su
comportamiento.
Lo que debe quedar fuera de toda duda, a nuestro modo de ver, es que la
inidoneidad del comportamiento debe estar determinada por el medio empleado.
Hay inidoneidad en el sujeto (activo o pasivo), cuando la imposibilidad est dada
por faltar las condiciones o calidades personales que la ley exige en el sujeto que lleva a
cabo el comportamiento, como as tambin en la persona a la cual est dirigida el
mismo. Como ejemplo podemos citar el caso de quien no siendo funcionario pblico,
pretende cometer abuso de autoridad (art. 248 del C. Penal); o quien no siendo juez
intenta prevaricar (art. 269 primero y segundo prrafos del C. Penal); la mujer no
grvida sobre la que se desea practicar un aborto (art. 85 del C. Penal), pretender
envenenar a quien se encuentra inmunizado (art. 79 del C. Penal); etc..
Hay inidoneidad en el objeto cuando la imposibilidad del resultado, est dada
por faltar las notas o caractersticas propias, que la ley exige en el elemento material
sobre el cual se ejerce el comportamiento. Este tipo de inidoneidad se da por ejemplo en
el apoderamiento de la cosa propia (art. 162 del C: Penal);
Castigar al autor en estos casos, dice Nuez, no slo implica reprimir al margen
de los delitos previstos por la ley penal, sino tambin, castigar una especie de delito
putativo, pues la criminalidad slo existe en la creencia del autor. La tesis que por un
lado propugna la no admisin del castigo de los autnticos delitos putativos (una
accin que ningn tipo penal describe, elevada a la categora de delito por la creencia
del agente) y por otra la admisibilidad del castigo para el caso en que la delictuosidad
legal slo exista en la creencia del autor (as Soler, pargrafos 48 y 52), carece de
fundamento sustancial frente al artculo 44, prrafo 4, pues resulta falso excluir la
peligrosidad del agente slo porque la delincuencia imaginada no est prevista por la
ley, ya que en este caso, el hecho tambin es susceptible de ser por s mismo sintomtico
de peligrosidad (NUEZ, 1976 II, 339 y nota 116).
La inidoneidad recada sobre el sujeto o el objeto del comportamiento, determina
verdaderos casos de ausencia de tipicidad y consecuentemente la impunidad de la

conducta en virtud del principio de ley previa exigido por el art. 18 de la Constitucin
Nacional. La represin de estas conductas implica una aplicacin analgica de la ley
penal.
Tanto es as que aun cuando Soler no participa del criterio, cuando trata la
punicin del delito imposible sostiene: Pero con no existir una diferencia conceptual
entre delito imposible y falta de adecuacin, es indudable que las hiptesis ltimas son
las que constituirn, por excelencia, los casos en los cuales ser aconsejable la total
exencin de penas, pues ellos estn constituidos por aquellas situaciones en las cuales la
consumacin est excluida en principio por el derecho mismo, de manera que el hecho,
aun dado con todas sus caractersticas intencionales, no puede constituir, en ningn
caso, consumacin (SOLER, 1987 II, 269).
Nuez en el Manual y en las Disposiciones Generales del Cdigo Penal,
tampoco acepta la distincin. Sobre el particular, manifest all entonces: De los
elementos constitutivos de la tentativa, agrega el citado autor, el delito imposible
contiene la finalidad de cometer un delito determinado y la falta de consumacin por
una causa ajena a la voluntad del autor. Carece, por lo tanto, del comienzo de ejecucin
del delito, sea por la inidoneidad del medio elegido por el autor para cometer el delito
de que se trata, sea por inidoneidad del objeto sobre el que recay el medio utilizado por
el autor para cometer el delito que pretenda cometer, sea por la inidoneidad del autor
para cometer ese delito. En vez de comienzo de ejecucin del delito, requerido por la
tentativa, el agente del delito imposible realiza aberrantemente actos tendientes a lograr
su designio, sea que su error o ignorancia recaiga sobre la inidoneidad del medio
elegido, o la naturaleza del objeto del atentado o su propia calidad personal o funcional,
requerida por el delito que tiene el propsito de cometer (NUEZ, 1999, 233 y nota
37).
El medio comisivo no es idneo cuando por su propia naturaleza es inadecuado
para lograr en el caso concreto la consumacin del delito. Por ejemplo, ni el agua ni el
azcar son medios de efecto mortal, salvo respecto de quien por una circunstancia
especial es apto para sufrir ese efecto. Lo mismo sucede con los medios mgicos o
supersticiones. Suele invocarse como un caso aqu comprendido, el uso de un revlver
que no dispara o que est descargado, para atentar contra un tercero. Sin embargo, en el
ejemplo, no media inidoneidad por la propia naturaleza de ese medio ya que el revlver,

aunque inutilizado o descargado, es un arma capaz de ser utilizada para lesionar e,


incluso, matar y la imposibilidad del medio no depende del modo de usarlo que elija el
agente (NUEZ, 1999, 234).
A partir de La reforma penal de Julio Herrera (1911, n 300 y 301), se puso en
cuestin la posibilidad en nuestro derecho del delito imposible en los casos de defecto
de tipo delictivo. La razn invocada para negar esa posibilidad fue que lo mismo que la
tentativa, el delito imposible no es nada ms que una ampliacin de la imputacin
correspondiente a un tipo delictivo comprendido en el elenco de los hechos punibles,
por lo que la admisin del castigo del delito imposible, que slo es compatible con la
finalidad del agente de cometer un delito determinado de los previstos y castigados por
la ley, no es admisible en razn del principio nullum crimen nulla poena sine lege
poenali. Esta tesis debe rectificarse (NUEZ, 1999, 233 y nota 39).
Dice Soler: El objeto de esa separacin distintiva trazada entre delito imposible
y carencia de adecuacin, es el de colocar fuera de toda discusin la impunidad de los
ltimos, sobre todo en presencia de la tendencia subjetivista y represiva que en esta
materia sigue el Tribunal Supremo alemn (SOLER, 1987 II, 265).
Sin embargo, afirma el citado autor, la distincin no parece del todo fundada, o
suficientemente clara. En los casos de carencia de adecuacin, afirma el maestro,
encontraremos, como en los de delito imposible, un error; pero a diferencia de aqullos,
el error recaer sobre la existencia o inexistencia de una cualidad jurdica y no sobre una
cualidad de hecho. Ese error, sin embargo, no versar sobre la prohibicin penal, que es
el caso del delito putativo, sino sobre elementos no penales en s, lo cual segn
sabemos, se identifica con el error de hecho, en cuanto a sus efectos: Lo mismo es creer
que algo es mo porque lo confundo (error de hecho) que creer que es mo por creerme
erradamente heredero (pretendido error de derecho no penal). En consecuencia, tambin
los casos de falta de adecuacin son tentativas imposibles y por ello es difcil establecer
a priori en cules casos procede totalmente la impunidad(SOLER, 1987 II, 265).
B.3. Creencia errnea del autor
A partir del error en la creencia del autor que la doctrina nacional estructura la
existencia del delito imposible. Vale decir, tanto para Nuez, como para Soler, el error

debe recaer sobre la inidoneidad del medio, del sujeto o del objeto elegido para cometer
el delito (SOLER, 1987 II, 257; NUEZ, 1999, 233).
El delito imposible es, sostiene Nuez, segn la frmula del Cdigo Penal, una
pura intencionalidad delictiva, pues la ignorancia o error del pretendido autor, le impide
saber que el delito que quiere consumar es irrealizable por su inidoneidad personal para
cometerlo o por la inidoneidad del objeto sobre el que recae su accin o por la
inidoneidad del medio empleado. Si el pretendido delincuente obra conociendo algunas
de esas inidoneidades, no delinque porque a la inexistencia material del delito se agrega
su inexistencia subjetiva (NUEZ, 1999, 233 y nota 39).
Dentro de esta sistemtica el error debe ser de hecho y recaer sobre alguna
exigencia de la correspondiente figura delictiva; sea que esa exigencia se refiera a la
persona o cosa sobre la que recae la accin; sea que se refiera al sujeto activo, a la
accin, a los medios o a las circunstancias de tiempo o lugar exigidos por la figura
penal.
C. Castigo del delito imposible
Tal como lo dispone el artculo 44 en su ltimo prrafo si el delito fuera
imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o
eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
La obligatoriedad de la disminucin de la pena a la mitad, expresa Soler, traduce
la influencia objetivista y muestra una discrepancia acusada con las tendencias que
sostienen la equiparacin del delito imposible a la tentativa, pues la influencia de la falta
de un elemento objetivo perfecto determina aqu una nueva disminucin, an con
relacin a la tentativa. Pero en este punto, la disposicin establece, adems, que el juez
queda facultado para reducir la pena al mnimo legal o eximir de ella, segn el grado de
peligrosidad que el sujeto revele. Ese lmite legal no puede ser entendido como el lmite
fijado en la escala legal correspondiente al delito (p. ej.: 8 aos en el art. 79), sino que
por debajo de ese lmite es posible disminuir, no slo la mitad. En consecuencia, la
expresin mnimum legal solamente puede significar mnimo legal de la especie de
pena de que se trate (SOLER, 1987 II, 268).
La pena de la tentativa no se disminuye a la mitad, sostiene Nuez, sino en la
mitad; vale decir, la pena del delito imposible no queda reducida a la mitad de la

correspondiente al delito tentado, sino que su escala penal es una escala igual a la mitad
de la perteneciente a la tentativa. Por consiguiente, cuando no se trata de penas
perpetuas, la escala de la pena del delito imposible va de la mitad del mnimum de la
pena del delito consumado disminuida en un tercero, a la mitad de la mitad del
mximum de este delito. Por ejemplo, estando el robo castigado con pena de prisin de
un mes a 6 aos, la escala de la tentativa sera de 20 das (un mes menos un tercio), a 3
aos de prisin (un medio de 6 aos), y la del delito imposible serla de 10 das (un
medio de 20) a un ao y seis meses (un medio de tres aos). Si se trata de delitos
castigados con reclusin o prisin perpetua, la escala se establece reduciendo a la mitad
ambos extremos de las escalas de los pargrafos 2 y 3 del artculo 44 (NUEZ, 1976
II, 470; 1999, 236).
El criterio para determinar la pena aplicable al autor del delito imposible en el
caso concreto, es el grado de peligrosidad revelado por el delincuente. Se trata de la
peligrosidad en el sentido de la mayor o menor probabilidad de que el individuo
delinca. Decir que el castigo del delito imposible queda supeditado al grado de
peligrosidad revelado por el agente mediante su hecho, puede inducir a pensar que el
facto a considerar a los efectos de tal juicio es slo el delito cometido en su objetividad,
lo que no es as porque la peligrosidad es un estado del individuo que tiene su fuente en
sus condiciones personales a cuyo respecto el delito cometido es un efecto. Aqu juegan
sistemticamente los arts. 40 y 41 del C. Penal (NUEZ, 1988, 186).
Si el hecho no revela peligrosidad en el autor o la revela en poco grado, el juez
puede eximirlo de pena o reducir la escala penal al mnimo legal correspondiente a la
especie de pena de que se trata. La peligrosidad del autor, revelada por el hecho es, por
consiguiente, el fundamento de la aplicacin y de la medida de la pena (NUEZ,
1999,236).
D. Delito putativo
Seguimos en el supuesto de que el sujeto acta por error pero, los casos
autnticos de delito putativo dice Soler, son aquellos en los cuales media un error acerca
del contenido del derecho. El sujeto comete un error terico y realiza una accin
inocente, una accin que ningn tipo penal describe como ilcita, en la creencia de
realizar un delito. En cambio, en los dems casos (sea delito imposible, sea una

hiptesis de carencia de tipo, sea un delito experimental) el hecho a cuya comisin el


sujeto intencionalmente se dirige, constituye efectiva y tericamente un delito; pero
existe en el sujeto un error acerca de las circunstancias de hecho del caso concreto
(SOLER, 1987 II, 245. Lo destacado es nuestro). El delito putativo careciendo en
absoluto de elemento objetivo subordinado a figura alguna, no puede ser punible en
ningn caso, es decir, no puede considerarse el hecho como atrapado por la norma del
art. 44 (SOLER, 1987 II, 245).
E. Delito experimental
Suelen incluirse tambin como supuestos de delito imposible aquellos casos en
los cuales la inidoneidad de la accin resulta de la intervencin de la autoridad o de un
tercero (agente provocador) que est vigilando la supuesta consumacin del hecho, y
permite que el presunto autor se haga la ilusin de poder realizarlo.
El agente provocador de un delito, del que aqu nos ocupamos, no es un
instigador, porque no es un partcipe en el delito. Es un tercero que, desvinculado del
proceso ejecutivo del delito, tiene inters, con finalidad probatoria, en que el provocado
lo intente, pero sin que llegue a su consumacin. La intervencin del agente provocador
impedidora, por accin propia o de un tercero, de la consumacin del delito intentado
por el provocado, no implica ni la concurrencia de un medio o de un objeto o de una
persona que por su propia naturaleza o condicin imposibilitara en absoluto la
consumacin del delito, por lo que no se puede decir que la conducta del provocado
encuadre en la figura del delito imposible. Esa intervencin representa, en realidad, una
circunstancia ajena a la voluntad del provocado, que impidi que este consumara el
delito que tena el fin de cometer (NUEZ, 1988, 185).
Cometido el intento, al impedirse la consumacin delictiva por obra del agente
provocador, el provocado incurre en una tentativa porque el delito no se consum por
una circunstancia ajena a su voluntad. No se trata de un delito imposible porque la
intervencin impedidora del agente provocador de la consumacin, no implica ni la
concurrencia de un medio o de un objeto o de una persona que por su propia naturaleza
o condicin imposibilitara en absoluto la consumacin. Dicha intervencin, en realidad,
representa una circunstancia ajena a la voluntad del provocado, que impide que ste
consume el delito que tena el fin de cometer (NUEZ, 1999, 235 y nota 45).

PARAGRAFO 8
PARTICIPACION CRIMINAL
I. Principios generales
La pregunta a partir de la cual debe iniciarse la investigacin en este tema es:
Cmo responde cada uno de los intervinientes en un hecho comn a varias personas?
Lo que a travs de la teora de la participacin criminal se pretende determinar
es el grado de responsabilidad que corresponde a cada uno de quienes intervienen en un
hecho delictivo comn.
Esa responsabilidad deviene del aporte suministrado en el proceso ejecutivo del
delito. La cantidad y calidad de ese aporte ha sido abordado a travs de las teoras de la
causalidad. En efecto, dice Soler, segn la posicin que se adopte en esta ltima, los
principios sobre la participacin varan fundamentalmente (SOLER, 1987 II, 275).
A. Participacin y causalidad
Teoras
Corresponde efectuar aqu la remisin correspondiente al desarrollo del mismo
tema durante el tratamiento de la teora de la accin.
B. Excepciones a la regla de la participacin
B.1. Codelincuencia
Algunas de las figuras de la Parte Especial presentan ciertas exigencias en la
conducta que no son posibles de llevar a cabo por una sola persona. Estn en s mismas
integradas por la accin de varios sujetos (NUEZ, 1976 II, 267; 1999, 241; 1988,
192; SOLER, 1987 II, 300).
Como ejemplos podemos citar, entre otros el caso de la Asociacin ilcita
prevista en el art. 210 del C. Penal, figura que slo procede si la banda est integrada
por tres o ms personas; otro tanto ocurre con la forma calificada de la misma figura
(art. 210bis, letra a) que contempla la conducta de quienes contribuyan a poner en
peligro la vigencia de la Constitucin Nacional, asociacin que debe estar integrada por
diez o ms individuos; citamos tambin el caso de los combatientes a duelo, que deben
ser razonablemente dos y stos a su vez, pueden o no ser asistidos por padrinos (Duelo

regular -art. 97, C. Penal-, Duelo irregular art.98, C. Penal-); la figura del Homicidio
calificado por precio o promesa remuneratoria (art. 80 inc. 3 C.P.), se integra con el
homicida y el tercero oferente de la recompensa. Otro tanto sucede el Robo calificado
prevista en el art. 167 inc. 2, segundo supuesto, que emplea el mismo concepto de
banda del art. 210 del C. Penal.
B.1.a. Figuras de la Parte Especial del Cdigo Penal
El Encubrimiento es una figura autnoma descripta por el art. 27878 del C. Penal
y que consiste en convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de
cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que
no hubiera participado.
El acto de intervencin en el delito puede ser en s mismo anterior, concomitante
o an posteriormente ejecutado, pero en el caso ltimo ste tiene que estar ligado a la
produccin del hecho, de manera que en algn modo haya contribuido a producirlo. Por
eso la ley, al definir los actos de encubrimiento, excluye a los que se ejecuten conforme
con una promesa anterior, pues entonces es la promesa lo que ha puesto un factor para el
delito y en consecuencia, el acto realizado, aunque posterior, no es acto de
encubrimiento, sino verdadera participacin (SOLER, 1987 II, 280; NUEZ, 1976
II, 267; 1999, 242; 1988, 192).
Desde este punto de vista, tiene particular importancia establecer la naturaleza y
caracterstica de la accin ejecutiva, para determinar si el acto es anterior, concomitante
o posterior. En consecuencia, es muy importante, a este respecto, el carcter instantneo
o permanente de la infraccin, pues mientras dura la permanencia es posible la
participacin, y sern actos de participacin y no de encubrimiento, las colaboraciones
prestadas durante ese tiempo. Pero en este punto ser necesario establecer bien la
diferencia, ya sealada, entre delito permanente y delito de efectos permanentes, pues
slo al primero se refieren estos principios (SOLER, 1987 II, 281. Lo destacado es
nuestro).
Citamos como otro ejemplo de figura autnoma, la del art. 139bis79 del C. Penal,
referida a la intermediacin en la comisin de los delitos de supresin y suposicin del
78
79

Texto ordenado segn Ley n 25.246. B.O.N. 11/02/00.


Texto segn Ley n 24.410. B.O.N. 02/01/95.

estado civil y de la identidad, en la que el legislador, en un excesivo afn de reglar los


pormenores de determinados comportamientos delictivos, se abstrajo de las reglas
generales de la participacin criminal. Dice en su primer prrafo, la norma en cuestin:
Ser reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos, el que facilitare, promoviere
o de cualquier modo intermediare en la perpetracin de los delitos comprendidos en
este Captulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza
o abuso de autoridad.
La accin tpica, afirma Nuez, es la de facilitar, es decir, hacer ms fcil la
comisin de esos delitos, allanar los obstculos que puedan existir para lograr los
objetivos que se pretendan alcanzar mediante acciones o mediante omisiones, cuando
estaba obligado a actuar. Su aporte, sostiene el citado autor, puede ser el propio de un
cmplice secundario (NUEZ, Parte Especial, 1999, 140. Lo destacado es nuestro). Sin
embargo, y estimamos que por razones de poltica criminal, el legislador ha preferido
establecer para dichos facilitadores, promotores o intermediadores una pena
mayor que la del autor principal del delito.
B.1.b. Delitos cometidos por medio de la prensa
Dice el art. 49 del C. Penal: No se considerarn partcipes de los delitos
cometidos por la prensa las personas que solamente prestaren al autor del escrito o
grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta.
La expresin proviene del Proyecto de Cdigo Penal de 1891 y la
fundamentacin que se le acuerda es de naturaleza constitucional, pues con ella se
intenta evitar una forma de censura previa la peor de las censuras, la de la ignorancia
-segn expresara la Comisin (SOLER, 1987 II, 316).
El artculo 49 gira, en primer lugar, alrededor de la figura de un autor del escrito
o grabado, entendindose por tal el que imagin o expres el escrito o grabado. Pero si a
ste no le es imputable la publicacin del escrito o grabado, el que de motu propio lo
public es, a los efectos del artculo 49, el autor punible. Este autor punible puede ser el
editor; en este caso, el artculo 49 funciona respecto de la cooperacin para la difusin o
venta, o respecto de los terceros que son simples auxiliares materiales de la publicacin.
Slo la cooperacin material est excluida de los efectos de la participacin por el art.
49. Es tal la contribucin, directa o indirecta, a los actos materiales de publicacin,

difusin o venta del escrito o grabado, como la que prestan los editores, impresores,
tipgrafos, cajistas, grabadores, encargados de la distribucin material y venta. Las
participaciones en la publicacin del escrito o grabado que presuponen, como la del
director responsable, examen y aceptacin de las mismas, no son auxilios materiales y
por consiguiente no estn comprendidos en el art. 49. Tampoco caen en su rgimen los
aportes para su publicacin, como es la instigacin del autor para que lo publique. La
exencin se refiere a la cooperacin material para la publicacin, difusin o venta de
escritos o grabados. Los primeros son todas las expresiones del pensamiento con letras o
signos trazados en papel u otra superficie por cualquier medio. Los segundos son las
estampas logradas por la impresin de lminas o grabados. El concepto es limitativo, no
entran en l las imgenes cinematogrficas, las cuales, por lo dems no constituyen
instrumentos de la prensa (NUEZ, 1976 II, 270; 1999, 241; 1988, 192).
B.1.c. Otros supuestos excluidos de la participacin
Quedan tambin fuera de las reglas de la participacin una serie de casos de
cooperacin intencional de dos o ms personas en un hecho delictivo, en los cuales la
ley slo castiga a una de ellas. Sucede esto:
a) Si uno de los intervinientes es la vctima del delito. Por ejemplo, en el aborto
consentido por la mujer (C.P., art. 85 inc. 1), la ley slo castiga al sujeto activo a pesar
de que el sujeto pasivo facilita conscientemente el hecho.
b) Si la ley deja impune al autor principal y castiga la participacin de terceros.
Por ejemplo, el artculo 281 del C. Penal, castiga al favorecedor de la evasin, pero no
al que se evade; el art. 83 deja impune al que intenta su suicidio, pero castiga al que lo
instiga o ayuda; la cooperacin de la vctima en la lesin que le produce el tercero, es
impune a pesar de la punibilidad del tercero (NUEZ, 1976 II, 272; 1999, 241; 1988,
192).

II. Principios comunes


A. Identidad de delito
La obra de varios partcipes, dice Soler, para que pueda ser atribuida a todos
ellos, tiene que consistir en algo jurdicamente unitario. El caso normal de participacin
estar constituido por acciones diversas de los varios partcipes; el uno, p.ej., penetrar

en la casa, el otro llenar la bolsa con lo robado, el otro vigilar, el otro, en fin, se
encargar del transporte. Todas esas acciones, dispares si se las considera objetivamente,
deben tener un sentido de convergencia jurdica hacia una misma figura delictiva
(SOLER, 1976 II, 301).
Esa identidad jurdica se hace indispensable, porque sin ella no puede hablarse
con propiedad de participacin que es, esencialmente, la produccin de una obra en
comn. Este principio asume tal importancia, que la responsabilidad depende
absolutamente de la comunidad. Para que haya participacin en un delito hay que
tomar parte o cooperar en su produccin. Pero la parte que cada coautor, instigador
o cmplice toma, debe objetiva y subjetivamente constituir la parte de un todo que es el
delito. Por esa parte que cada uno asume en la divisin de funciones, no se es partcipe
en la accin del otro o en la culpa del otro, sino en el delito, es decir, en la totalidad.
Cada partcipe responde por su culpa en el delito. Su culpa no es accesoria de la culpa
de otro, sino del hecho (SOLER, 1987 II, 302).
La complicidad es real y no personal, dice Soler citando a Rivarola. Con ello
quiere expresarse que la culpa del partcipe accede al hecho y no a la culpabilidad del
autor. En consecuencia, el primer requisito para la existencia de participacin en
cualquiera de sus formas, es la existencia de un hecho principal ilcito.
Siendo la licitud o ilicitud una caracterstica del hecho y no de la accin
subjetivamente considerada, es indudable que cualquier forma de participacin en el
hecho lcito, es, a su vez, una accin lcita. Carece, pues, de sentido, ante nuestro
derecho, la cuestin que a veces se ha promovido a este respecto, sobre la base de
confundir la licitud del hecho con la impunidad de algn partcipe. El que presta auxilio
al hijo que roba al padre, es punible, aun cuando el hijo no lo sea, en virtud de la excusa
absolutoria que, por lo dems, es expresamente declarada personal (C.P., art. 185)
(SOLER, 1987 II, 313 y nota 34; NUEZ, 1976 II, 276).
B. Comunidad de accin
Tal como se ha dicho lo que es comn a todos los partcipes es el hecho en el
cual toman parte y por esa parte que toman responden por su culpa en el delito. Su culpa
no es accesoria de la culpa de otro, sino del hecho. De ah el principio lmpidamente
formulado por Carrara:El hecho natural puede ser comunicable entre los varios

partcipes; la intencin no es nunca comunicable de individuo a individuo.


Comunicabilidad, dice Soler, quiere decir integracin del hecho, y esa integracin es
posible precisamente porque, segn hemos dicho, la fraccin que cada uno aporta es
realizada por l como integrante de la accin de otro y conocida como fraccin. Si uno
de los productores del hecho ha tomado su accin como autnoma y sin considerar su
confluencia con la de otros, aqul podr ser autor, si el resultado se produce; pero nunca
partcipe. Si la sucesiva intervencin de varias personas no acordada entre s, determina
la produccin de un resultado antijurdico, no podr identificarse esa produccin con la
comn figura dolosa correspondiente. La actuacin unilateral y no dirigida a la totalidad
del hecho en la conciencia de co-determinarlo (a lo menos), no puede constituir
participacin (SOLER, 1987 II, 303).
Para constituir participacin, sin embargo, basta ese conocimiento de la propia
accin como parte de un todo, y no es necesario un pacto sceleris formal, al que le dan
un valor exagerado algunos tericos. No es cuestin de mayor o menor improvisacin
o premeditacin, sino de la calidad objetiva y subjetiva del acto del partcipe (SOLER,
1987 II, 303).
Para que las conductas de varias personas constituyan participacin criminal o
concurso de delincuentes, no basta la coincidencia temporal y especial de las distintas
delincuencias. Juan y Diego no son partcipes en sentido criminal por el solo hecho de
que cada uno haya hurtado por su lado en el mismo lugar y al mismo tiempo. Aqu las
delincuencias carecen de toda base comn. No existe siquiera una comunidad de hecho,
ya que las varias conductas individuales no representan aportes para un mismo efecto
(NUEZ, 1976 II, 272).
El principio de la comunidad de accin tiene dos aspectos separables: uno
subjetivo y otro objetivo.
B.1. Comunicabilidad subjetiva. Lmites
Establece el artculo 47 del C. Penal: Si de las circunstancias particulares de
la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho
menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice
solamente en razn del hecho que prometi ejecutar.
Ensea Soler: Para nuestra ley podrn formularse los siguientes principios:

1) La participacin es accesoria de un hecho principal; pero nadie es culpable


por la culpa del otro en el hecho, sino por la propia. Consecuencia: La participacin
comunicable es la objetivamente y subjetivamente perfecta: Objetivamente, en el
sentido, a lo menos, de cooperacin; subjetivamente, a lo menos, en el sentido de
asentimiento (conocimiento) (SOLER, 1976 II, 314).
2) La participacin es accesoria, pero de un hecho y no de la culpa de otro.
Consecuencia: A nadie aprovecha la inculpabilidad, sino al que jurdicamente le
corresponde. As como nadie carga con la culpa ajena, nadie se beneficia de la inocencia
ajena; cada cual paga su culpa (SOLER, 1976 II, 314).
En el mismo sentido sostiene Nuez: La complicidad es, por regla, accesoria al
hecho ejecutado por el autor o autores, pero esa accesoriedad puede estar limitada
subjetivamente. Esto sucede si de las circunstancias particulares de la causa resultare
que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino a un hecho menos grave que el
cometido por el autor, caso en el que la pena del cmplice ser medida en razn del
hecho que prometi ejecutar (art. 47) (NUEZ, 1999, 254). Aunque la regla limitativa,
contina diciendo el citado autor, slo se refiere a la complicidad por cooperacin,
tambin rige respecto de la complicidad por auxilio y por ayuda prometida, porque,
salvo los casos de responsabilidad por resultados preterintencionales u objetivos, nadie
responde ms all de su culpabilidad. La regla, agrega Nuez, no es aplicable a los
coautores y al instigador. Los primeros, tomando parte en la ejecucin del hecho, no
pueden alegar una intencin distinta y menos grave que la correspondiente al hecho
cometido. El instigador no necesita de la regla, pues no responde por el exceso del
ejecutor (NUEZ, 1999, 254).
La limitacin del querer del cmplice, afirma Nuez, a un hecho menos grave
que el cometido por el autor, tiene su fuente en su error, culpable o inculpable, respecto
del verdadero propsito del autor. El error puede recaer sobre el hecho bsico o un
agravamiento de ste. La mayor gravedad del hecho cometido por el autor, se determina
por la mayor pena correspondiente al hecho cometido por l, en relacin a la pena del
hecho querido por el cmplice. La regla, concluye el citado autor, no juega al revs: Si
el cmplice quiso que se cometiera un delito ms grave que el que cometi el autor, este
delito es el parmetro de la responsabilidad y pena del cmplice, porque su intencin
delictiva, que no es alcanzada por la pena, no tuvo efectividad (NUEZ, 1999, 254).

Pero cabe aadir que, sostiene Fierro, cuando hablamos de culpabilidad, estamos
presuponiendo la admisin de todos los principios que la rigen en su faz dolosa y la
figura del dolo eventual no debe ser descartada en la solucin de los casos que estamos
considerando. Ello as fue acertadamente resuelto en la publicitada causa tramitada por
el secuestro y posterior homicidio del periodista Jos Luis Cabezas: Si bien no se ha
acreditado la convergencia intencional de los concursantes en el homicidio de la
vctima, sino que result un exceso por parte del autor material del crimen respecto de
lo convenido originalmente, esto es, la sustraccin y privacin de la libertad de Cabezas,
tal circunstancia no alcanza para desvincularlos totalmente del exceso cometido. Los
cmplices primarios e instigadores del delito de sustraccin de persona deben responder
por el homicidio de la vctima a ttulo de dolo eventual, porque si bien ello no era el
resultado convenido, lo aceptaron como posible al conocer y consentir el empleo de un
arma de fuego para llevar a cabo el plan delictivo, es decir que estimaron el homicidio
como una seria posibilidad de realizacin, verbigracia, si la vctima se hubiera resistido
si bien es cierto que la lejana del lugar de los hechos obra a favor de ellos, no es menos
cierto que se presupone un conocimiento profesional de la violencia que conllevan los
procedimientos de aprehensin y su condicin de hombres de armas, las consecuencias
y peligros concretos de su utilizacin (FIERRO, 2001, 553 y nota 54).
As por ejemplo quien conoce del desarrollo de una ria y accede a prestar un
arma de fuego -operativamente apta para disparar- a uno de los partcipes en aqulla,
toma parte en el delito de homicidio cometido mediante el empleo de la misma, porque
nadie puede negar que quien facilita a alguien un revlver, debe representarse como
probable las consecuencias daosas de su eventual utilizacin.
B.2. Comunicabilidad objetiva. Lmites
Establece el art. 48 del C. Penal: Las relaciones, circunstancias y calidades
personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia
sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn
influencia aqullas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren
conocidas por el partcipe.
Segn se ha dicho ya, lo que es comn a todos los partcipes es el hecho en el
cual toman parte. Luego el acuerdo efectivo entre los sujetos es la forma ordinaria de la
participacin y ese acuerdo tiene la importancia de referir la accin de cada copartcipe

a un plano comn, que hace responsable mutuamente a cada uno y dentro de los lmites
de ese acuerdo, por la accin del otro.
Presupuesto un elemento objetivo de participacin, la base y el lmite de la
comunicabilidad est sealada por el conocimiento que cada copartcipe tiene de la
naturaleza del hecho (C.P., art. 48). Ese conocimiento puede referirse a dos objetos
distintos: A la calidad del hecho, objetiva y jurdicamente considerado y a la situacin
del autor respecto a la punibilidad (SOLER, 1987 II, 306).
Estas distinciones tienen importancia porque no siempre los delitos cometidos en
participacin presentan una situacin personalmente homognea en cada uno de los
partcipes, a veces no coinciden las intenciones de todos sobre el mismo hecho, a veces
no todos tienen la misma calidad personal que la figura requiere; a veces no todos estn
cubiertos por la misma excusa o agravados por la misma circunstancia de mayor
peligrosidad (SOLER, 1987 II, 307).
Lo personal, dice Nuez a que se refiere el art. 48 no comprende todo lo propio
o relativo a la persona del autor que la ley toma en cuenta para castigar un hecho. Hace
alusin slo a lo personal que disminuye, excluye o agrava la penalidad para uno o
varios de los partcipes, pero que deja intacta la estructura del hecho comn al cual
concurren todos ellos (NUEZ, 1976 II, 306).
En atencin a ello se deben distinguir:
a) Relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la punibilidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes
correspondan (art. 48, primera disposicin C.P.).
En general, debe llamarse personal solamente a la circunstancia que puede
concurrir o no, dejando inalterada la figura. Por ejemplo, la calidad de reincidente
(art.50 C.P.); de pariente en el hurto (art. 185 C.P.) (SOLER, 1987 II, 310).
b) Relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea agravar la
penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes
correspondan, salvo el caso en que fueran conocidas por el partcipe (art. 48, segunda
disposicin C.P.).
Como ejemplo podemos citar la calidad de funcionario en la malversacin (art.
262 C.P.); la calidad de hijo en el parricidio (art. 80, inc. 1 C.P.). En cuanto al fondo de
la cuestin, el sistema del art. 48 es sencillo: Las modalidades personales que

benefician, las conozcan o no los otro partcipes, slo tienen influencia respecto del
partcipe a quien corresponden (no se comunican). Por el contrario, las que agravan la
figura delictiva y as la imputacin y la escala penal, se comunican a los dems
partcipes que las conocen (NUEZ, 1976 II, 308. Lo destacado es nuestro).
La razn de que la relacin, circunstancia o calidad personal que disminuye o
excluye la penalidad, no se comunica del autor al cmplice o del cmplice al autor, sea
o no conocida por el partcipe que no la tiene, y s se comunica la conocida que agrava
la penalidad, reside en que la participacin del autor o cmplice ajeno objetiva y
subjetivamente a la relacin, circunstancia o calidad personal, no se altera objetiva ni
subjetivamente, en tanto que, cuando se trata del efecto agravante conocido por el
participante, la situacin de ste se agrava subjetivamente (NUEZ, 1988, 212).
La Ley n 25.76780, incorpor al Cdigo Penal, como artculo 41 quater, la
norma que transcribimos a continuacin:
Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo sea cometido con la
intervencin de menores de dieciocho aos de edad, la escala penal correspondiente
se incrementar en un tercio del mnimo y del mximo, respecto de los mayores que
hubieren participa-do en el mismo.
La modificacin tuvo origen en el Proyecto de Ley presentado por el Diputado
Brown en el ao 1999, recibiendo en dicha Cmara, aprobacin por unanimidad. En el
Senado, fue tratado con agilidad (en el ao 2003), considerando la norma en cuestin,
una forma de proteger a los menores, una forma de disuadir a los mayores para que no
utilicen a los menores de edad en sus delitos81.
La modificacin surge en tiempos de altos niveles de criminalidad y de muy
diversa ndole82.
80

B.O.N. 01/09/03. Sancionada: 06/08/03. Promulgada:29/08/03


De las expresiones del Sr. Agundez. Honorable Cmara de Senadores de la Nacin, 16 reunin 10
Sesin ordinaria (06/08/03).
82
Son ilustrativas al respecto las manifestaciones del Senador Prades, quien sostuvo al respecto: Est
bien que desde esta Cmara de Senadores actuemos legislativamente en una cuestin que debe ser poltica
de Estado, que es precisamente esta seguridad tan deseada por la sociedad argentina. Pero no solamente
con leyes se van a solucionar este problema, la minoridad debe ser abordada interdisciplinariamente, no
se puede hablar de bajar la imputabilidad de los menores solamente mirando el monto de la pena. Esta es
una tarea mucho ms compleja y profunda que requiere un estudio sociolgico y psicolgico de una
sociedad que sufre una gran marginacin, una crisis extraordinaria de sus valores, una degradacin de su
tejido, y fundamentalmente una distorsin y un descuido de la actitud paterna de muchos padres que no
pueden ocuparse de sus hijos y de muchos otros que s pueden y no lo hacen. En ese sentido, el Estado
debe ser cuidadoso en materia legislativa pero tambin en materia preventiva. En el tema de los menores
tambin debemos pensar en los muchsimos padres que se han desobligado y que muchas veces no saben
decir que no. Este es el problema fundamental, porque muchas veces no son los chicos pobres los que
81

Ahora bien, desde el punto de vista de la participacin criminal, que es el tema


que nos ocupa, esta disposicin se suma a las cualidades personales (menor de 18
aos), cuyo efecto es agravar la penalidad respecto de aquellos que conozcan tal
circunstancia. La ignorancia o el error de hecho no imputables al cmplice, respecto de
la edad del o de los copartcipes, elimina la agravante.
Pareciera prescindir de considerar esa exigencia subjetiva el fallo de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V, en autos Prez, Daniel
C. y otros de fecha 19 de abril de 2004, cuando dispone: La agravante de pena
contenida en el art. 41 quter del Cdigo Penal -en el caso, por el delito de robo- se
aplica a todos los partcipes del ilcito mayores de dieciocho aos, y no slo a aquellos
que hayan utilizado menores de tal edad para delinquir o los hayan instigado a ello, pues
tal precepto establece claramente su aplicacin cuando el delito es cometido con la
intervencin de menores de dieciocho aos de edad.
Dicha interpretacin asla el precepto examinado, sacndolo del contexto natural
que, en cuanto a limitaciones subjetivas y objetivas de la participacin criminal,
determinan los arts. 47 y 48 del C. Penal. Reitero, esta circunstancia agravante que ha
sido interpretada por la doctrina como una agravante genrica prevista en la Parte
General y de aplicacin en las figuras de la Parte Especial del Cdigo Penal, no debe
quedar a nuestro juicio, exenta de los principios generales de la participacin criminal
porque precisamente de eso se trata, de la intervencin de un menor de 18 aos de edad
delinquen o los que lo hacen gravemente. Esto debe ser cuidadosamente estudiado y tratado. En ese
sentido, estoy trabajando en un proyecto de ley. Respecto de lo que deca el senador Pichetto sobre el
tema de la droga que est instalada en la sociedad argentina, situacin y circunstancia que comparto, en
el da de la fecha voy a presentar un proyecto creo que hay que extender la jurisdiccin y la
competencia de los tribunales, hay que terminar con que es un delito federal ya que hay numerosos
pueblos que no pueden ser contenidos por la Justicia Federal porque muchas veces est a 400 kilmetros
de distancia. Saben qu pasa? A nosotros, los senadores de la Nacin, muchas madres y padres que
tienen el problema de sus hijos nos preguntan qu hacemos, porque la Polica local provincial les dice que
no tienen competencia ya que es un delito federal. Creo que debemos extender esa competencia y permitir
que las justicias provinciales acten o, en ltima instancia, que el juez que en primer lugar acte en la
prevencin sea el juez competente. Y asegurar de esa manera, con los delitos de conexidad, que
precisamente estas cuestiones constituyan las polticas de Estado que debemos darle a la sociedad
argentina. No solamente se trata de leyes represivas y aumentos punitivos, sino tambin hay que hacerle
ver al Poder Ejecutivo que debe acentuar y exacerbar el control preventivo si no hay comisaras, fiscalas
barriales o crceles adecuadas. De lo contrario, estamos distorsionando el principio esencial que establece
nuestra Constitucin Nacional: las crceles no son para el castigo de los reos sino para su reinsercin
social. Por lo tanto, como no hay una fundamental tarea de reinsercin social, los que metemos adentro no
tienen otro camino que delinquir. Comparto esto que estamos discutiendo. Est muy bien que se reprima
con mayor pena el tema de los menores que actan con mayores. Pero el tema de la minoridad debe ser
objeto de un estudio profundo e interdisciplinario; no se puede agotar solamente en el marco de la ciencia
jurdica.

en el proceso ejecutivo del delito- so pena de crear un rgimen paralelo e independiente


de las reglas de aqulla.
Existe as tambin sobre el particular, jurisprudencia que interpreta el sentido de
la norma como un caso ms de autora mediata, circunscribindolo a las hiptesis en las
cuales un adulto utilice al menor como instrumento no punible 83. A nuestro modo de ver
esta interpretacin es innecesariamente restrictiva de la ley porque adems substraer la
cuestin del mbito de la participacin criminal, es claro que la norma incorporada por
la reforma, hace alusin concreta a los delitos cometidos con la intervencin de
menores de dieciocho aos de edad. Y sabemos que los casos de autora mediata, no
suponen un sujeto actuante que interviene en el hecho, sino uno que es actuado a modo
de instrumento.
Por otra parte y atento a los arts. 18 y 19 del estatuto poltico de la nacin,
respecto de la exigencia de mxima taxatividad interpretativa, es que resulta forzoso
precisar algunas cuestiones, surgidas a partir de la aplicacin de la norma incorporada
por la reforma. As el art. 41 quater dispone que la respectiva agravante de la escala
penal se deber aplicar a los mayores que hubieren participado en la comisin de alguno
de los delitos previstos en el Cdigo Penal, con la intervencin de menores de dieciocho
aos de edad. No especifica entonces si por mayores deber entenderse a las personas
mayores de 18 aos de edad (esto es pasibles de imputacin plena Ley n 22.278, art.
1-) o bien a los mayores de edad conforme la ley civil (art. 126 del C. Civil), esto es,
los que tienen los veintin aos cumplidos.
En este sentido ha sido interpretado mayoritariamente el contenido de la
reforma, tanto por la doctrina, cuanto por la jurisprudencia. As lo resolvi por ejemplo
la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I en
autos A., M.G. y otros de fecha 6 de mayo de 200484, fallo en el cual el vocal del primer
83

Mario Alberto Juliano, Vocal del Tribunal en lo Criminal n 1 de Necochea en autos: Ibauza, Marcos
Leonardo y otro p.ss.aa. de Lesiones agravadas de fecha 13 de diciembre de 2004, en disidencia sostuvo:
"La nica interpretacin posible (de la citada causal de agravacin genrica de las penas previstas para los
delitos de la parte especial) es aquella que la entienda referida a los casos en los que un adulto utilice a un
menor de 18 aos como instrumento para evitar su punibilidad, es decir aquellos supuestos en los que el
mayor obra en el hecho como autor mediato, hacindolo a travs de un joven que interviene como
instrumento no punible (o sometido a un rgimen penal especial ms benigno)... La fundamentacin
aludida es la nica que explica (sin por ello legitimar), de alguna manera, el considerable aumento de la
escala penal prevista legalmente para el adulto que delinque en estas circunstancias".
84
Publicado en ED 28/05/2004, 6 - LA LEY 23/06/2004, 12 - Sup. Penal 2004 (agosto) 24, con nota de
Diego Juan Avaca.

voto Bruzzone- sostuvo: La mayora de edad en nuestro ordenamiento jurdico se


alcanza a los veintin aos. La finalidad del legislador al producir esta agravante fue
que la intervencin del menor tenga como finalidad descargar la responsabilidad en l85.
En sentido contrario se ha sostenido siguiendo a F.J. Milei y Pablo Germn
Leale, en Anlisis dogmtico del artculo 41 quter del Cdigo Penal 86, que cuando la
agravante hace referencia a mayores, no lo es con el aditamento de edad, por lo que
dicho trmino, en la parte final del artculo deber ser interpretado tomando como
referencia la edad sealada en el mismo precepto legal dieciocho aos-; que la plena
capacidad de imputabilidad penal se obtiene a los 18 aos de edad (ley 22.278), por lo
que tratndose de una ley especial deroga la ley general -C.Civil., que establece la
mayora de edad a los 21 aos); que en el proyecto originario del diputado Fayad
(Expte. 3143-D-01) se hace referencia a la agravante de las penas en relacin a las
personas de 18 o ms aos que delinquieren con la intervencin de menores de edad 87.
Concordantemente se ha dicho: cuando la norma del art. 41 quater hace mencin a los
mayores que hubieren participado de un delito, lo hace tomando como punto de
referencia a la edad que antes se menciona en el mismo precepto, esto es, los dieciocho
aos; de ah que la palabra mayores, utilizada al final del artculo, debe entenderse
como mayores de dieciocho aos. Incluso razones de sintaxis aconsejan tal postura,
pues repetir nuevamente la frase del inicio, claramente, resultara desacertado. No se
trata de una cuestin de analoga aplicada en perjuicio del imputado, sino de la simple
lectura de la ley y de su correcta aplicacin. Sigue el mismo criterio la Excma. Cmara
85

Criterio sostenido por el mismo Tribunal en autos Rojas Machado del 18/11/03 y reiterado luego en
Barrionuevo, Juan Sebastin del 17/12/2003. En igual sentido Auto Interlocutorio n 174 de fecha 27 de
septiembre de 2004, del Juzgado de Control n 8 de la Ciudad de Crdoba, en autos Maldonado, David
Esteban p.s.a. robo calificado por escalamiento s/ Oposicin de la prisin preventiva", que dispone: La
norma no es autosuficiente para interpretar el sentido de la palabra. No procede la interpretacin literal,
pues si bien al comienzo el artculo expresa menores de dieciocho aos de edad, tal frase no puede ser
tomada luego para interpretar la ltima parte del mismo, como si ha entendido calificada jurisprudencia.
Tampoco resulta acertado buscar en la presunta voluntad del legislador al sancionar la agravante del art.
41 quater C.P., la solucin al problema. Lo atinado es sin dudas entender la palabra mayores, en relacin
al resto del ordenamiento jurdico. En este caso, y a falta de norma ms especfica, es menester remitirse a
las disposiciones generales contenidas en el Cdigo Civil. En consecuencia, la interpretacin correcta es
considerar mayores en los trminos del 41 quter del Cdigo Penal- solo a aquellos que hayan
cumplido veintin aos a la fecha del hecho, conforme la interpretacin sistemtica hecha del art. 126 del
Cdigo Civil.
86
Publicado en El derecho penal. Doctrina y Jurisprudencia, marzo de 2004, Pg.23.
87
Auto Interlocutorio n 178 del Juzgado de Control n 4 de la ciudad de Crdoba, de fecha 25/08/2004
en autos Sotelo, Maximiliano Jess p.s.a. Robo Calificado, publicado en Actualidad Jurdica de
Crdoba. Derecho penal, Ao II, N 25, Sept./04, Pg. 1595.

4 del Crimen de Crdoba al sostener que el art. 41 quater del C. Penal al referirse a los
mayores que hubieren participado en un ilcito, establece como referencia la edad de los
18 aos, por lo que la palabra mayores, -empleada al final de la norma- se extiende a
quien tiene 18 aos cumplidos o ms. Es decir a quienes siendo capaces de imputacin y
recibir pena, intervienen en el hecho con incapaces de imputacin y por lo tanto de
pena. Los sujetos de sancin son las personas mayores a 18 aos. La norma se basa,
aduce el citado Tribunal, en la capacidad plena imputativa y punitiva con los alcances
de la ley 22.278 modificada por la 22.803, descartando la aplicacin de la normativa
civil y, se tendr que agravar genricamente la escala penal del delito perpetrado a
quienes con 18 aos o ms, participaren en ese mismo hecho con menores que no hayan
cumplido los 18 aos de edad88. Frente a la citada resolucin resulta vlido preguntar
Porqu ese Tribunal cordobs descarta la aplicacin subsidiaria del ordenamiento civil
y con ello el principio de unidad y no contradiccin del orden jurdico? En el fallo no
est la respuesta.
Desde el punto de vista subjetivo la Excma. Cmara Nacional de Casacin
Penal89 sostuvo: Que el agravante es de aplicacin siempre que se constate la
intervencin de un menor en la empresa delictiva.....el precepto bajo anlisis se
satisface por la sola circunstancia -debidamente acreditada- de que un menor tome parte
en el hecho, sin que a tales fines resulte relevante la intencionalidad del coimputado
mayor de descargar en el menor su responsabilidad penal; ello, por cuanto el texto legal
no hace referencia alguna -ni puede inferirse vlidamente del verbo tpico seleccionado
por el legislador- acerca de la necesidad de que se acredite un dolo especfico por parte
del agente mayor de edad.....el legislador incluy -tras la conjuncin o- el verbo
intervenir, de donde el espritu de la norma abarc ambas hiptesis, esto es, tanto la
utilizacin -indicativa de un tipo subjetivo- como as tambin la mera intervencin del
incapaz en el hecho.....Este es, a no dudarlo, el designio que inspir el dictado de la
norma, desde que el gravsimo perjuicio que significa para un incapaz su inclusin en
una empresa delictiva se concreta con su mera intervencin, cualquiera sea la
intencionalidad de su consorte mayor de edad; o en otras palabras, sin dejar de
reconocer la mayor temeridad de quien induce a un menor a delinquir para descargar su
88

Auto Interlocutorio n 4, de fecha 29/03/05, en autos Contreras, Cristian D. E. y otro p.ss.aa. de Robo
calificado, publicado en Zeus Crdoba, febrero-junio 2005, n 1021, Pg. 284.
89
Autos Umao, Ral y otros p.ss.aa. de Robo, etc., de fecha 20/12/04.

propia responsabilidad en un inimputable, lo cierto es que la respuesta penal se refuerza


teniendo en mira el grave dao al que es expuesto el incapaz, que se irroga tanto si
aquella intencionalidad se encuentra presente como en caso contrario..... la
interpretacin propuesta es la que mejor se compadece con los principios consagrados
en las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil
(Directrices de Riad, A.G. res. 45/112, ONU Doc. A/45/49 -1990-), cuyo artculo 53
promueve la promulgacin y aplicacin de leyes que prohban la victimizacin, los
malos tratos y la explotacin de los nios y jvenes as como su utilizacin para
actividades delictivas. Advirtase que en el captulo dedicado a los Principios
Fundamentales, el documento seala que en la aplicacin de las directrices las medidas
a adoptar deben centrarse en el bienestar de los jvenes desde su primera infancia,
siendo que para prevenir eficazmente la delincuencia juvenil es necesario que se procure
un desarrollo armonioso de los adolescentes y se respete y cultive su personalidad,
velando por el desarrollo personal de todos los jvenes en particular de aquellos que
estn patentemente en peligro o en situacin de riesgo social (confr. ttulo I artculos 1
a 5). Por su parte, la Convencin de los Derechos del Nio a travs de su artculo 36
insta a los Estados Partes a proteger al nio contra todas las formas de explotacin que
sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar. En definitiva, es el inters
superior del nio -consagrado a su vez por la misma Convencin en su art. 3- el que
inspira el dictado de dichas normas de prevencin, y el que necesariamente habr de
orientar la interpretacin de aquellos preceptos destinados a combatir la delincuencia
juvenil..... Con ajuste a tales principios de primer rango, es dable concluir que el
bienestar y el inters superior del menor resultan conculcados a raz de su participacin
en actividades delictivas, por la temprana exposicin a graves riesgos hbiles para
impedir su sano desarrollo. De all que la mera intervencin en tales eventos ilcitos
resulta suficiente para reforzar la sancin penal contra quienes -con pleno
discernimiento y madurez- incluyen a un incapaz en la empresa criminal, resultando
indiferente a tal fin su intencionalidad en lo que respecta a un futuro descargo de
responsabilidad penal, toda vez que la presencia o ausencia de dicho dolo especfico en
nada afecta el ya de por s grave perjuicio que para el menor significa su participacin
en el suceso.

En nuestra opinin, conforme lo sealramos oportunamente y puntualmente


respecto de la exigencia probatoria de ese saber, la ley de reforma prev un aumento de
la escala penal, para quienes delinquen con la intervencin de menores de 18 aos de
edad y como toda circunstancia que agrava la penalidad debe ser conocida por el
partcipe (art. 48 del C. Penal, segundo supuesto) y en consecuencia, debe hallarse
debidamente probada. En este orden de ideas, quienes toman parte en la ejecucin del
hecho, con la intervencin de menores de 18 aos de edad, por cuyo motivo
corresponde aumentar la penalidad, deben conocer en forma fehaciente la edad de
dichos menores y no obstante ello y a pesar de ello, aceptar su participacin en el
proceso ejecutivo del delito. Esto es, deben tener un conocimiento especial y distinto del
dolo de la figura de la cual se trate. Concordantemente ha resuelto la Excma. Cmara
Sexta del Crimen de Crdoba (en Tribunal unipersonal) al decir: No basta la
acreditacin de la edad con la partida de nacimiento del menor interviniente; se debe
zanjar en el juicio, lo que no se pudo hacer (en la instruccin) por la razn apuntada.
Esta falta hace que exista una imposibilidad de destruir sobre este nico y exclusivo
punto la situacin de inocencia construida por la ley (presuncin)- que ampara al
imputado mayor, conduciendo a la no aplicacin de la agravante genrica contenida en
el art. 41 quater, C.P. (arts. 41 ltimo prrafo Constitucin provincial; 406, 4 prrafo
C.P.P.), al carecer de la certeza en la comunicabilidad del supuesto menor al imputado,
de esta particularidad90.
Dicho conocimiento es compatible con la subjetividad propia del dolo directo y
tambin con la del dolo eventual puesto que, quien frente a la probabilidad de tratarse de
un menor de 18 aos de edad, la acepta dejndolo participar en la empresa delictiva,
debe igualmente soportar el aumento de la escala penal.
C. Convergencia intencional
Las intenciones convergentes en un tipo deben ser recprocamente integrantes
del mismo tipo (SOLER, 1987 II, 315). La esencia de la participacin reside en que la
intervencin de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda, sea
recproca entre s, sea unilateralmente, slo de una parte a otra. La ayuda supone en
90

Excma. Cmara 6 del Crimen de Crdoba, sentencia n 1 de fecha 25/02/05, en autos "Castro, Luis
Alberto y otro p.ss.aa. robo calificado", publicado en Semanario Jurdico n 1503 (14/04/05), Pg. 516.

quienes la prestan una tendencia hacia el objetivo o hecho comn, esto es, una
convergencia de las particulares intenciones en un mismo objetivo que puede tener su
fuente en el acuerdo de los participantes, reflexivo o improviso, o en la respectiva
intencin de contribuir a un objetivo comn (NUEZ, 1976 II, 277).
La restriccin de este principio ha hecho que, a veces, se considere como posible
la complicidad solamente en los delitos dolosos, afirmndose que en las hiptesis
culposas faltara la voluntad comn. Es sin embargo, intuitivo que la coincidencia
intencional puede producirse dentro del mbito de una figura culposa, de manera que
varios partcipes estn de acuerdo en el hecho antirreglamentario o imprudente que da
origen al resultado delictivo. As, p. ej., si dos amigos resuelven guiar un automvil a
velocidad excesiva y cada uno presta a ello su colaboracin. Estos casos no deben, por
cierto, confundirse con otros muy frecuentes de coproduccin de un resultado, sin
mediar acuerdo ninguno entre varios causantes (choque de dos automviles por culpa de
ambos) (SOLER, 1987 II, 315; NUEZ, 1976 II, 278).
El principio que hemos llamado de convergencia intencional excluye la
posibilidad de participacin en grados subjetivamente distintos. Puede haber
participacin dolosa en delito doloso y participacin culposa en delito culposo; pero no
ser participacin la colaboracin culposa en un hecho doloso o la colaboracin dolosa
en un hecho culposo. En el primer caso, faltara en el sujeto el requisito subjetivo que
hemos exigido, consistente en conocer su accin (culposa) como fragmento de un hecho
total (doloso); en el segundo caso, el actor doloso ser imputable como autor mediato o
instigador (SOLER, 1987 II, 315).
D. Tentativa de participacin y participacin en una tentativa
El art. 47 del C. Penal en su ltimo prrafo dispone: Si el hecho no se
consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este
artculo y a los del ttulo de la tentativa.
La accin de varios partcipes se integra, objetivamente, en la medida que ella es
recprocamente condicionante.
Tomado el hecho globalmente, ste puede darse en su forma perfecta (delito
consumado) o quedar en una etapa anterior. En todo caso, la punibilidad de la
participacin depende de la existencia, a lo menos, de un principio de ejecucin del

delito. En esto se muestra la naturaleza unitaria del concurso. Suele decirse,


equivocadamente, que en la participacin se castigan hechos que, realizados por el
mismo sujeto, seran impunes en el carcter de actos meramente preparatorios, como el
de procurar el arma o acechar la casa. Cuando la accin es conjunta, evidentemente el
que presta una tarea que, aislada y externamente mirada, se parece a un acto
preparatorio, en realidad objetiva y subjetivamente hace ms que un acto meramente
preparatorio. Pero la razn es del todo invlida si se piensa que el acto preparatorio, sea
cumplido por uno o por varios, es impune solamente cuando queda como acto
preparatorio, es decir, cuando no llega a tentativa o consumacin, pues la punibilidad
del grado ms perfecto de un delito envuelve o contiene la de los grados imperfectos o
anteriores de actividad. As, si la accin colectiva se detiene en grado de preparacin, el
hecho es impune; pero si la accin colectiva, pasa a principio de ejecucin, comienza la
punibilidad bajo la forma de complicidad de tentativa, que es menos equvoco llamar
complicidad en tentativa (SOLER, 1987 II, 302; NUEZ, 1976 II, 274).
En lneas generales podemos afirmar que estas hiptesis repiten los principios
del concurso aparente de leyes en su modalidad de consuncin o subsuncin (de una
imputacin menos perfecta a una perfecta o completa) entre un acto preparatorio como
sera el caso de la compra de un revlver- al delito tentado o consumado. Solo que al
producirse esta evolucin en el proceso ejecutivo de un delito donde intervienen varias
personas, que toman a su cargo las distintas etapas de esta progresin, es necesario
mirar su materialidad global y su objetivo final, para poder juzgar la calidad y cantidad
del aporte suministrado por cada partcipe. De este modo sern integradoras del hecho
total, conductas tales que (como comprar somnferos para hacer dormir a las vctimas,
las sogas para atarlas, obtener la identidad del titular de la chapa patente, etc.) miradas
individualmente, pueden ser consideradas actos preparatorios.
El desarrollo de este tema, sostiene Fierro, nos conduce necesariamente a
introducirnos en otro ms arduo y menos explorado por la doctrina Es posible el
desistimiento en la participacin y, en su caso, hasta cundo ello es factible? Dos son los
supuestos a examinar: el primero de ellos se presenta cuando el desistimiento es plural y
total, es decir, cuando todos los intervinientes en el hecho desisten; en tal caso, la figura
no presenta mayores diferencias ni recaudos diversos a los que rigen en los supuestos
comunes del desistimiento individual (FIERRO, 2001, 48).

Distinto es el caso, afirma el citado autor, cuando es uno de los varios


participantes el que desiste y no los dems. El primer interrogante a despejar, tal como
lo hace De la Ra, penalista que aborda acertada y extensamente la cuestin, es si es
vlido, atento a que nuestra ley no admite la tentativa de participacin, valernos del
desistimiento que es una institucin propia de la tentativa (art. 43 Cd. Penal) para
proyectarla al tema examinado, y la respuesta es que el desistimiento como tal va ms
all de la estructura de la tentativa, siendo posible utilizarlo en la participacin, pero no
pensndolo en los especficos trminos que le acuerda nuestra ley vigente (slo referido
a la tentativa) sino con una mayor amplitud. Pero es necesario, concluye Fierro, dejar en
claro el sentido del aspecto examinado, esto es, si ese desistimiento alcanza para eximir
de responsabilidad al partcipe que desiste, no obstante la voluntad de cometer el delito
por parte del autor o autores y restantes partcipes (FIERRO, 2001, 49).
El castigo o la impunidad de los copartcipes dependen de la naturaleza jurdica
que se asigne al beneficio otorgado por el art. 43 del C. Penal.
Si como opina Moreno, seala Fierro, el desistimiento no se comunica a los
partcipes, la ley castiga al cmplice y segn el art. 47 le aplica la pena
correspondiente al delito que prometi ejecutar. El cmplice ser castigado, an cuando
el autor desista, pues la relacin entre dirigente o ejecutor y cooperador qued concluida
con el convenio. La actividad criminal del cmplice se ha producido y su calidad de
delincuente ha quedado de manifiesto. La peligrosidad misma del sujeto se revela segn
la participacin que prometi prestar y el hecho al que pens en colaborar (FIERRO,
2001, 48).
Por otra parte las reglas de la comunicabilidad objetiva as lo indican: Las
relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes
correspondan (art. 48 del C. Penal). En estos trminos queda comprendida la excusa
absolutoria en que el desistimiento en tentativa, consiste.
Pero si consideramos como Fontn Balestra, que la tentativa es un hecho
punible, en tanto sea tal, esto es, como la define la ley: el que con el fin de cometer un
delito determinado comienza su ejecucin, pero no la consuma por circunstancias
ajenas a su voluntad, y por definicin el desistimiento, para que valga, debe ser
voluntario y por lo tanto las circunstancias que impiden la consumacin no son ajenas a

la voluntad de quien desiste, nos encontramos ante una situacin de atipicidad, y sa s


se comunica y beneficia a todos los que intervienen (FIERRO, 2001, 48).
En definitiva todo depende de la naturaleza que se le asigne al desistimiento
como institucin jurdica.

III. Formas de la participacin criminal


Cuando al delito contribuye ms de una persona, los intervinientes pueden tener
calidades diferentes con arreglo a la forma en que participan. Puede haber un autor o
varios autores (coautores), instigadores y cmplices, y stos pueden ser necesarios o
secundarios (ver C.P., arts. 45 y 46). Cada una de esas formas de contribuir al delito
comn tiene, por supuesto, su propia estructura, pero slo la del autor admite una
existencia independiente. Las dems son siempre subordinadas a ella. Incluso lo es en
algunas de sus posibilidades, la de los coautores, porque sin autor no es concebible el
hecho principal indefectible para que exista participacin criminal. Las reglas de sta
(arts. 45 y 46) extienden la criminalidad y su represin a otros sujetos distintos del
ejecutor del delito, pero que han accedido a la obra de ste, consumada o tentada
(NUEZ, 1976 II, 280).
A. Autores
A.1. Autor principal o inmediato. Distintos supuestos
Autor es, en primer lugar el sujeto que ejecuta la accin expresada por el verbo
tpico de la figura delictiva. Quedan comprendidos tanto el sujeto que slo y por s
mismo ejecuta la accin, como los que la ejecutan directa y conjuntamente con otros
(SOLER, 1987 II, 286).
El artculo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautora o
pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participacin criminal.
Empero, el artculo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir,
el que pone en obra la accin definida por la ley. Cada tipo delictivo, sostiene Nuez,
equivale a una forma de autora. Se piensa que no sera posible distinguir la autora de la
complicidad cuando, interpretndose los trminos tomar parte en la ejecucin del
hecho, se dice que es autor el que ejecuta el tipo delictivo; sin embargo, no se dice
nada no delimitable en el mbito de la labor de realizacin del delito, cuando se afirma

que lo ejecuta quien observa una conducta eficaz para cometerlo y que son cmplices
los que observan conductas sin las cuales esa ejecucin no habra podido realizarse, o
prestan al ejecutor otra cooperacin o ayuda. El sentido comn resulta suficiente para
distinguir el que est ejecutando algo del que, sin ejecutar, est cooperando o auxiliando
para que se ejecute (NUEZ, 1999, 249 y nota 33bis).
Lo comn es que lo ejecute por su propia accin personal, sirvindose de sus
propios medios o utilizando objetos o animales, caso en el cual el agente ser autor
inmediato. Tan es autor de hurto el que sustrae la cosa ajena tomndola directamente
con sus manos, como el que, operando a distancia, lo hace mediante el juego de un
mecanismo especial que la lanza fuera del poder del dueo; o el que la consigue a travs
de un perro amaestrado (NUEZ, 1976 II, 280 y nota 64).
Al estudiar los lmites mnimos de la accin, vimos que no es posible afirmar la
existencia de relacin inmediata entre un sujeto y un hecho determinado cuando no
existe intervencin alguna de la subjetividad libre de aqul. Cuando tal situacin es
producida por otro sujeto, este otro es el autor inmediato.
A.1.a. Violencia
Hemos visto, al tratar la accin, cual es el efecto de la violencia (vis absoluta):
Ella desplaza ntegramente la calidad de autor hacia el sujeto que ejerci la violencia,
sirvindose de otra persona como cuerpo. Si A de un empelln hace que B con su
cuerpo cause un dao, la atribucin de ese resultado es hecha directamente a A, en
absoluta igualdad de condiciones que si personalmente y con un instrumento cualquiera
ejecutara el hecho (SOLER, 1987 II, 286). Cuando se trata de la fuerza fsica, la
autora mediata slo funciona si el instrumento, como sucede en los otros casos, es
quien consuma el delito y no es slo una cosa con que el autor lo comete directamente.
Por ejemplo, no daa quien es arrojado contra el vidrio que se rompe, pero s daa quien
vencido por los golpes, lo rompe (NUEZ, 1988, 198 y nota 422).
A.1.b. Orden irrecusable
Cuando el orden jurdico priva a determinado sujeto de toda facultad de recusar
la ejecucin de una orden bajo pena de desobediencia, ese sujeto est colocado
jurdicamente fuera de toda imputacin. Por supuesto que quien imparti la oren

irrecusable, que para nosotros es autor inmediato, ser autor mediato para quienes vean
en la obediencia debida en todo caso, una causa de exclusin de la culpabilidad, sea
error o coaccin (SOLER, 1987 II, 287 y nota 2).
A.2. Autor mediato. Distintos supuestos
Autor mediato es el que ejecuta la accin por medio de otro sujeto que no es
culpable, o no es imputable; pero es autor (SOLER, 1987 II, 287).
Esto ocurre siempre que una persona se vale de otra como instrumento para
ejecutar el hecho punible. Entre el agente y el instrumento no hay participacin criminal
porque, en primer lugar, falta autonoma en la prestacin del aporte del instrumento; y,
en segundo lugar, falta la convergencia intencional necesaria: Ni el agente pretende
cooperar con el instrumento o ayudarlo o auxiliarlo, ni ste pretende hacerlo con aqul
(NUEZ, 1976 II, 281).
En estos casos, dice Soler, para distinguirlos de la instigacin, podra hablarse de
impulsin (SOLER, 1987 II, 287).
No debe confundirse, afirma Nuez, autora mediata con coautora. En la
primera, hay un solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos
individuos. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito
pero no lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que es el
verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor material, es el instrumento
humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La persona se
convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva,
ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se
encuentra dominada por fuerza fsica o moral. Pero cuando se trata de la fuerza fsica, la
autora mediata slo funciona si el instrumento, como sucede en los otros casos, es
quien consuma el delito y no es slo una cosa con que el autor lo comete directamente
(v.gr. no daa quien es arrojado contra el vidrio que se rompe, pero s daa quien
vencido por los golpes, lo rompe) (NUEZ, 1999, 249).
A.2.a. Coaccin
El delito se imputar a un autor mediato an en casos en los cuales pueda
afirmarse que el sujeto inmediato ha obrado, y ello por la sencilla razn de que una cosa

es imputar una accin y otra imputar un delito. En los casos de coaccin dijimos,
conforme con el clsico aforismo coactus voluit, que desde el punto de vista jurdico
penal existe accin y que ella es referible al sujeto que inmediatamente la ejecuta; pero
esto en modo alguno quiere decir que el autor de esa accin sea autor de un delito; para
lo ltimo se precisan muchos ms requisitos. Por eso, en los casos de accin coacta
(C.P., art. 34 inc.2), la responsabilidad por el delito se desplaza hacia el autor de la
coaccin (SOLER, 1987 II, 287; NUEZ, 1976 II, 281; 1999, 250; 1988, 198).
A.2.b. Error
Los mismos principios son aplicables al caso de error. El que hace realizar por
otro una accin delictiva, inducindole en error sobre alguna circunstancia de hecho, es
autor en el sentido estricto. Si el farmacutico, para matar, entrega a la enfermera un
veneno en vez de un remedio, el farmacutico es autor de homicidio (SOLER, 1987 II,
287; NUEZ, 1976 II, 281; 1999, 250; 1988, 198).
Finalmente, la irresponsabilidad del ejecutor puede no ser plena. Esta situacin
se presentar especialmente en los casos de error, cuando ste no sea totalmente
excusante y deje subsistente para el sujeto la responsabilidad por culpa. El autor
mediato responder por su hecho doloso, y el ejecutor por el hecho culposo, cuando
como tal sea reprimible (SOLER, 1987 II, 299).
A.2.c. Inimputables
Tambin es autor mediato el que, para la ejecucin de un delito, se sirve de un
sujeto inimputable. En estos casos la instigacin no es posible porque la ley, al definir la
instigacin como el acto de determinar a otro a cometer el hecho, evidentemente supone
la existencia de un instigado en cuya determinacin propia se influye por va psquica
normal.
La inimputabilidad puede provenir de causas preexistentes en el sujeto
determinado, o ser la consecuencia de la accin del sujeto primario, como cuando ste
se sirve de hipnticos o narcticos, caso expresamente equiparado al de violencia (C.P.,
art.78) (SOLER, 1987 II, 287; NUEZ, 1976 II, 281; 1999, 250; 1988, 198).
Suelen presentar inconvenientes aquellos casos en los cuales el sujeto se vale
para cometer el delito de alguien cuya inimputabilidad desconoce. Es, pues, autor tanto

el que deliberadamente se sirve de un irresponsable como instrumento, como el que cree


servirse de un sujeto responsable, al cual cree instigar. En este caso, el error cae sobre la
calidad de la persona.
Pero la situacin es ms compleja y discutida cuando el sujeto se ha equivocado
acerca de la naturaleza de su accin. Si el sujeto tena el nimo de ejecutar una accin
de complicidad, y luego result que el presunto autor era un irresponsable, se entender
que el primer sujeto es tambin autor mediato como en los dems casos.
La razn est en que el cmplice, segn veremos, tiene tambin la voluntad
dirigida a la produccin de un delito, an cuando lo quiere realizado por la accin de
otro (SOLER, 1987 II, 299).
A.2.d. Casos particulares de autora mediata por la modalidad de la figura
A.2.d.1. Delitos especiales
Se denominan delitos especiales, por oposicin a los comunes, a aqullos en los
cuales el sujeto activo deba revestir determinadas calidades, sin las que el delito no era
posible. En consecuencia, la persona que no revista esa calidad no puede ser autora de
ese delito pues a la accin principal le faltara un elemento tpico. El que no es
funcionario con autoridad no puede ser autor de abuso de autoridad (C.P., art. 248); el
que no es administrador de caudales pblicos no puede ser autor de malversacin (C.P.,
art. 260); mejor dicho, no puede haber delito especial sin que alguno de los sujeto que
en su comisin intervienen revista las condiciones exigidas por la ley para el autor.
Ahora bien, si esas condiciones las reviste el autor inmediato, no hay propiamente
problema de autora y lo nico que puede plantearse es el grado de responsabilidad que
incumbe al partcipe (instigador o cmplice) que no tiene esa calidad (SOLER, 1987
II, 296). Ahora bien, cuando en la comisin de alguno de estos delitos intervengan dos
sujetos y uno de ellos carezca de la condicin exigida por la figura, slo podrn actuar
como autores mediatos aquellas personas que, en principio, pueden ser autores
inmediatos (SOLER, 1987 II, 287; NUEZ, 1976 II, 281; 1999, 250; 1988, 198).
En muchas situaciones, el resultado logrado por el tercero mediante la accin de
la persona calificada constituye no ya autora mediata del hecho calificado sino autora
de otro hecho propio; el que induce en error a un agente de polica para que de buena fe
detenga a un sujeto, en realidad se sirve de un agente como podra servirse de su propia

fuerza: No es, pues, autor mediato de una detencin ilegal (art. 143, C.P.), sino autor
nico y exclusivo de una privacin de libertad (art. 141, C.P.) y la nica duda en este
caso consistira en ver si el haber puesto con malicia a su servicio la fuerza pblica
constituye la calificacin de violencia del art. 142, 1 del C. Penal (SOLER- 1987 II,
296).
A.2.d.2. Delitos de propia actividad
Tambin denominados de propia mano (eingenhndige), son aquellos en los
cuales el hecho, para ser tpico, y con ello punible, debe ser personalmente ejecutado
por cierto y determinado individuo. Puede o no tratarse de delitos especiales o propios:
La caracterstica de esta clase de delitos proviene de la figura ms que del sujeto
(SOLER, 1987 II, 297).
Como ejemplos podemos citar la quiebra fraudulenta en la cual slo un
comerciante puede incurrir; el prevaricato al que slo el que es juez o abogado, pueden
cometer; el falso testimonio cuya tipo slo es realizable por quien haya sido legalmente
citado a declarar.
Nuez es terminante en afirmar que en estos delitos la autora mediata es
imposible (NUEZ, 1976 II, 283; 1999, 250; 1988, 198)..
Para Soler en cambio, la afirmacin de que un delito es de pura actividad y,
como tal, no comisible por autora mediata, depende estrictamente de la forma de la
figura, de la razn o fundamento de la incriminacin y de las caractersticas del bien
jurdico protegido. As, por ejemplo, no vemos que un delito de propia actividad no sea
por principio comisible por medio de otro y cita a Beling quien pone como ejemplo la
prohibicin de caminar sobre un puente, lo cual, segn dice, slo con las propias
piernas puede hacerse. Obsrvese, sin embargo, dice Soler, que si el bien protegido es la
seguridad pblica, parece evidente que puedo ponerla en peligro tanto si yo
personalmente paso, como si hago pasar (SOLER, 1987 II, 298 y nota 14).
El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba91 sostuvo sobre el particular: Es por
todos sabido que la participacin delictiva es necesariamente accesoria de un hecho
principal (cfr., Fierro, G.: Teora de la Participacin Criminal, Ed. Ediar, 1964, p. 32
91

Autos Farchetto, Mauro Csar y otro p.ss.aa. de Estafa reiterada, etc. Sentencia n 120 de fecha 23 de
noviembre de 2004.

y 2 ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, 2004, p. 19 y 30; Balcarce, Fabin I.,
Participacin criminal, en AA.VV., Lecciones de derecho penal. Parte general,
Carlos J. Lascano (h) -director-, Advocatus, Crdoba, 2000, t. II, p. 264). Tambin lo es
que el grado de dependencia de los elementos del hecho punible del delito ejecutado por
el autor principal requiere, segn la opinin dominante, que el hecho principal sea tpico
y antijurdico teora de la accesoriedad limitada- (cfr., por todos, Bacigalupo, Enrique,
Derecho penal. Parte general, 2 edicin totalmente renovada y ampliada, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, p. 520)92. Sostiene la seora vocal del primer voto (Dra Tarditti)
que el titular de la cuenta bancaria no fue liberado de responsabilidad porque no
satisficiera las exigencias objetivas del tipo penal del artculo del artculo 302, inciso 3,
segundo supuesto, del Cdigo Penal -frustracin maliciosa del pago de cheque-, sino
porque perpetr esa conducta con vicios de conocimiento que impidieron la verificacin
de los requerimientos subjetivos de la figura penal mencionada. Simplemente, porque
no actu con dolo. Destaca asimismo que se deben reconocer como circunstancias de
hecho inmodificables, por un lado, la verificacin de las dos partes que componen la
accin tpica del delito de frustracin maliciosa del pago de cheque -esto es, el
92

El hecho objeto de la acusacin se fij como sigue: Con fecha trece de agosto de mil novecientos
noventa y nueve, siendo las diecinueve horas aproximadamente, Mauro Farchetto concurre al domicilio
del Sr. Toms Ral Perulero, Presidente del Club Atltico La Florida, sito en calle Repblica del Lbano
N 402 de esta ciudad de San Francisco (Cba.), a los fines de hacer entrega del cheque de pago diferido
n 14502109, perteneciente a la cuenta corriente n 061021427/4 sobre Banco Bansud, suc. San
Francisco, por el importe de $3000, por el pago de la libertad de accin del jugador de ftbol Ariel
Argentero, lo que haba sido acordado con anterioridad. Debido a que Mauro Farchetto se encontraba
en concurso preventivo le explic a Perulero que no tena cuenta corriente bancaria, por lo que le
solicit que para realizar la transaccin citada le aceptara un cheque de su hermano Fabio Farchetto. Al
manifestarle Perulero desconfianza sobre dicho valor, concurren al Banco Bansud Suc. Ciudad, donde se
aseguran que el cheque era legtimo. Acto seguido y ante la informacin recabada, Perulero entrega a
Farchetto la documentacin necesaria para ser presentada ante la Liga Regional de Ftbol de esa
ciudad, considerndose as el jugar como libre, por lo que Mauro Farchetto le entrega el cheque en
cuestin. Dicho cheque, al ser librado cruzado, requiri que fuese depositado, no pudiendo ser cobrado
por ventanilla, por lo que Perulero lo deposit en una cuenta corriente de su titularidad en el Banco del
Suqua de esta ciudad. Posteriormente, Mauro Csar Farchetto, quien manejaba la chequera de su
hermano Fabio -no deseando pagar el cheque en cuestin- ordena a su empleado Ral Osvaldo Galarza
a formular la exposicin por extravo, la que realiza el 16 de noviembre de 1999 conociendo Galarza la
maniobra dolosa de su empleador- y en la misma fecha Fabio Rodrigo Farchetto, en su carcter de
titular de la cuenta concurre al Banco Bansud S.A. filial San Francisco, y en ... [tal condicin] imparte la
orden de no pagar ese cheque, evitando que el valor sea pagado por la institucin bancaria, causando un
perjuicio patrimonial, ya que presentado al cobro el Banco girado lo rechaza por orden de no pagar por
extravo con denuncia policial, con fondos disponibles en cuenta. Ante ello, Toms Ral Perulero, con
fecha 24 de noviembre de ese ao, en su carcter de tenedor legtimo del cheque, intima al titular de la
cuenta por carta documento, y con fecha 3 de diciembre de 1999 el seor Fabio Rodrigo Farchetto, por
carta-documento le rechaza su intimacin al pago por improcedente, negando que Perulero sea el
tenedor legtimo del cheque, logrando as Mauro Csar Farchetto bloquear ilegalmente el pago de dicho
cheque, causando un perjuicio patrimonial al Club Atltico La Florida de esta ciudad

libramiento de un cheque y la frustracin del pago del documento-, y por el otro, la


ausencia del dolo tpico de esa figura penal. Sostiene tambin que existe en autos el
hecho principal del que habra participado -en carcter de partcipe primario- el
imputado Mauro Csar Farchetto, ya que el titular de la cuenta bancaria perpetr una
conducta tpica y antijurdica (que es el grado de dependencia de la participacin
respecto del hecho de autor principal exigible segn la denominada teora de la
accesoriedad limitada, generalizadamente aceptada), que no fue merecedora de
reproche, por defectos de la subjetividad del autor, que se comport sin el dolo
requerido por el delito en cuestin. Y agrega: Slo puede ser autor de la figura delictiva
tipificada en el artculo 302, inciso 3, segundo supuesto, del Cdigo Penal frustracin
maliciosa del pago de cheque- el librador del cheque, es decir, el firmante del
documento, sin cuyo requisito el cheque carece de validez (as, por todos, Fontn
Balestra, Carlos, Derecho penal. Parte especial, actualizado por Guillermo A. C.
Ledesma, 16 edicin actualizada, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p.
1010). Y en el caso, conforme lo ya expresado, el librador del cheque -Fabio Rodrigo
Farchetto- firm el documento y frustr, aunque sin malicia, el pago del referido
instrumento. Como consecuencia de ello colige la votante- cuando el fallo en crisis
enfatiza que el autor del delito -Fabio Rodrigo Farchetto- fue sobresedo porque el
hecho investigado no se cometi, pretende significar -segn surge de los considerandos
de la resolucin- que el mencionado Fabio Rodrigo Farchetto libr el cheque y dio la
orden de que no fuera pagado, aunque lo hizo sin la intencin que la figura demanda.
Mauro Csar Farchetto realiz una conducta que, en el contexto de la presente causa,
significa un auxilio o una cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse un
hecho que fue cometido, segn se desprende de una resolucin pasada en autoridad de
cosa juzgada, por la nica persona que podra haberlo hecho: Fabio Rodrigo Farchetto,
quien, sin embargo, actu sin el dolo directo que presupone el delito en cuestin.
La pregunta que surge en forma ineludible del fallo que analizamos es la
siguiente: Puede alguien ser considerado partcipe necesario de un hecho no punible no
punible por falta de dolo?
Tal como se seal y bien, la participacin criminal es siempre accesoria de un
hecho principal. Pero este hecho para formar parte del proceso ejecutivo delictivo debe

cubrir las exigencias de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, an cuando puede ser


no punible para alguno de los partcipes.
En el hecho puesto a consideracin en el fallo objeto de anlisis, se llevan a cabo
dos comportamientos, sin que ninguno de los cuales pueda ser punible a tenor del art.
302 del C. Penal, a saber: En primer lugar tenemos un libramiento de cheque con
provisin de fondos, por parte de Fabio Farchetto (titular de la cuenta bancaria),
conducta que no podemos subsumir al inciso primero del art. 302 del C. Penal, por
resultar atpica a las exigencias de esta figura, toda vez que sta presupone la falta de
fondos de en cuenta.
En segundo lugar est la conducta de Mauro Farchetto que consiste en frustrar el
cobro del citado documento giral, que resulta igualmente atpica respecto de la figura
prevista en el inciso tercero del art. 302 ya que sujeto activo de este delito slo puede
ser el titular de la cuenta bancaria, circunstancia que en este caso tampoco se da, por
cuanto el titular era Fabio Farchetto, es decir, el hermano, quien fuera sobresedo por
ignorar o ser ajeno a esta maniobra. De modo que estamos en presencia de una nica
conducta punible a ttulo de Estafa (art. 172 del C. Penal), y que es la desarrollada por
Mauro Farchetto quien defrauda a Perulero valindose de un ardid (denuncia) para
imposibilitar el cobro de un cheque, lo cual produce su perjuicio patrimonial.
A.2.d.3. Instrumento doloso
En los delitos que se caracterizan por la necesidad de que en ellos concurra
algn fin subjetivamente calificado, la existencia de ese fin en el sujeto primario es
suficiente par constituirlo en autor, aun cuando aquel fin no se encuentre en el ejecutor
material, al que en tal caso se llama instrumento doloso (SOLER, 1987 II, 298).
La accin a travs de un instrumento doloso, lo convierte en autor mediato de
extorsin, al que, con el propsito de exigir rescate, indujo a otro, que no persegua ni
conoca ese propsito, a privar de la libertad a un tercero (art. 170 C.P.) (NUEZ, 1976
II, 283).
An es posible, dice Soler, si bien en casos excepcionales que el ejecutor se
encuentre aparentemente as en situacin justificada. Y cita a Hippel quien admite este
caso cuando, p. ej., un sujeto crea maliciosamente una situacin aparente de agresin
ilegitima para que un tercero reaccione, y aprovechar as la apariencia de justificacin; o

tambin cuando un sujeto induce en error a un funcionario, de manera que al obrar ste
conforme con su deber, cause el hecho propuesto por el agente. Segn se ve, afirma
Soler, las situaciones no son en realidad de justificacin objetiva, sino de error (SOLERII, 298).
A la misma conclusin llega Nuez cuando dice: Actualmente se ha ampliado el
concepto (de autor mediato) a los casos en que el autor material obra atpica o
justificadamente. Pero en realidad, se trata de casos en que el individuo obra por error
(NUEZ, 1988, 198).
B. Coautores
Tambin es autor, dice Soler, el que interviene en igualdad de situacin, con otro
a la produccin de un hecho comn. El coautor no es, pues, un autor mediato, sino un
autor inmediato. Segn se ve, la coautora representa la primera hiptesis de verdadera
participacin. Se caracteriza, pues, porque su accin y su responsabilidad no dependen
de la accin o la responsabilidad de otros objetivos. Verdadero coautor es aqul que
sigue siendo autor an cuando hipotticamente se suprima otra participacin.
Objetivamente ha realizado actos ejecutivos tpicos, subjetivamente se diriga a ello su
voluntad y jurdicamente reuna las condiciones requeridas por el derecho para el autor
de ese delito. Pero luego aclara: Lo que caracteriza objetivamente la accin del
verdadero coautor es su intervencin en actos consumativos (SOLER, 1987 II, 300).
En trminos generales, coautores, dice Nuez, son los que toman parte en la
ejecucin del hecho (art.45). El concepto de ejecucin del hecho sirve, por lo tanto, para
delimitar la co-autora de lo que, por ser un auxilio, cooperacin o ayuda para el hecho,
nicamente es complicidad (arts. 45 y 46) (NUEZ, 1976 II, 284).
La coautora, sostiene Nuez, supone la divisin de tareas en el mbito de la
ejecucin del delito. Ese mbito comprende todos los actos principales y accesorios que
en el caso concreto integran la conducta consumativa del delito. La coautora abarca a
los que cometen actos tpicamente consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan
o complementan dichos actos (NUEZ, 1999, 251 y nota 38 bis). As, es coautor,
contina diciendo el citado autor, no slo el que se apodera de la cosa ajena, sino,
tratndose de un robo, el que ejerce la violencia sobre la persona de la vctima; no slo
el que accede carnalmente a la vctima, sino tambin, el que la sujeta para hacer posible

el abuso sexual93; no slo el que efectu el disparo contra la vctima, sino, igualmente,
el que la agredi o apuale; todos los que, sujetndola, apedrendola o propinndole
un golpe de puo, se incorporaron a la labor agresiva contra la vctima; no slo los que
apualearon a la vctima, sino tambin los que la tuvieron o rodearon o restringiendo su
defensa o huida y los que ayudaron al actor principal en su tarea, alcanzndole el
instrumento o, estando presentes en el momento del hecho, instruyndolo para que lo
cometiera; no slo quien firm el panfleto injurioso, sino tambin los que fueron
inspirando al que lo hizo (NUEZ, 1999, 251 y notas 39/41 bis).
Pero mientras Soler limita la co-autora al concurso de autores principales la cual
slo es realizable mediante actos consumativos, Nuez considera que en la co-autora
que es tambin participacin, la ejecucin del hecho significa poner en obra el delito en
s, vale decir, supone una colaboracin para que l se ejecute. Tal concepto absorbe
todas las conductas que directamente realizan el delito mediante actos ejecutivos
principales o secundarios (NUEZ, 1976 II, 284, especialmente nota 81).
De este modo se completa el concepto de Soler cuando dice: De dos manera
puede un sujeto hacerse coautor de un delito: Por una intervencin igual a la de otros
sujetos o por divisin de funciones (SOLER, 1987 II, 300). Pero mientras para la
primera hiptesis que segn afirma, no ofrece dificultad, seala como ejemplos a varios
sujetos que apualan con sendas armas al interfecto y a dos ladrones que sustraen un
pesado leo; para la segunda hiptesis, es decir aquella en la cual la co-autora supone
una divisin de funciones, no cita ejemplo alguno.
No importa una conducta que implique co-autora la presencia concomitante al
delito, si el que est presente no adopta una conducta principal o co-hacedora, como lo
requiere la co-autora. As la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital declar coautor de robo, aunque no ejerci la violencia propia de este delito, a
quien transport, junto con el autor de la violencia, los efectos sustrados. La presencia
activamente ineficaz respecto a la ejecucin del delito no puede constituir autora
(NUEZ, 1988, 197 y nota 419).
C. Cmplices

93

En el texto original deca la violacin.

Es propio de la legislacin alemana establecer distincin solamente entre autores


y cmplices porque no existe en ella ms que una sola forma de complicidad.
Pero la legislacin espaola, al igual que la nuestra coloca en el nivel ms alto
de penalidad no solamente a los que toman parte en la ejecucin del hecho, sino tambin
a los que prestan al autor un auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho no habra
podido cometerse, para despus fijar una pena disminuida a los que prestan cualquier
otra cooperacin. Dentro de nuestro sistema, pues, una vez establecido que un sujeto no
es autor sobre la base del primero de los criterios referidos, la ley todava nos obliga a
examinar si el aporte accesorio era o no necesario (SOLER, 1987 II, 336). De modo
que la cuestin ante nuestro derecho, no consiste en distinguir al autor del cmplice,
sino en distinguir dentro de la categora de los cmplices (SOLER, 1987 II, 335). La
distincin entre cmplice primario y autor carece prcticamente de inters, pues,
objetivamente, los aportes de ambos aparecern como integrantes de la consumacin
(SOLER, 1987 II, 321).
C.1. Cmplices primarios o necesarios
Dice el art. 45 del C. Penal:Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o
prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido
cometerse el delito, tendrn la pena establecida para el delito....
El juicio de distincin tendr que apoyarse necesariamente, en el aspecto
objetivo del aporte.
Para operar esa distincin, dice Soler, la ley se sirve del procedimiento
hipottico de eliminacin, consistente en verificar si el hecho se habra podido cometer
suponiendo suprimida esa contribucin. As, la calidad de cmplice primario no
obedece a una razn cronolgica sino substancial; depende de la naturaleza de su
aporte. No pueden distinguirse los partcipes en inmediatos y mediatos a la
consumacin, sino en indispensables y no indispensables (SOLER, 1987 II, 320).
Obsrvese sin embargo, dice tambin, que nuestra ley no califica como cmplice
primario al que presta una colaboracin sin la cual el hecho no habra sucedido, sino al
que ayuda con algo sin lo cual el hecho no habra podido cometerse. El juicio a
formularse no es, pues, de naturaleza absolutamente mental e hipottico de eliminacin,
sino que se basa en el examen de la posibilidad que el autor en concreto tena. La

apreciacin de la calidad de ese aporte depender, por tanto, de su naturaleza


imprescindible para los autores (SOLER, 1987 II, 321).
Para ser cmplice, dice Nuez, no se debe tomar parte en la ejecucin del hecho
entendida como realizacin de actos consumativos y ejecutivos principales y
secundarios, actividad propia del coautor. La diferencia, que no permite confundir un
coautor y un cmplice tiene, por consiguiente, un carcter puramente objetivo, que
reside en el significado material del aporte: Si hace parte de la ejecucin, sea como
consumacin, sea como estructuracin secundaria de sta, el acto es de coautor; si est
fuera de este mbito, pero no significa una cooperacin, auxilio o ayuda en el hecho, es
un acto de cmplice (NUEZ, 1976 II, 287).
El aporte debe ser necesario, pero no en el sentido de una conditio sine qua non
de la posibilidad de delinquir, pues no es necesario que, sin tal auxilio o cooperacin, el
delito no hubiera podido cometerse de ninguna manera. En este sentido, no se puede
hablar de complicidad necesaria, porque el delito tiene cien modos diversos y posibles
de ejecucin (NUEZ, 1976 II, 292). El aporte del cmplice es necesario, no por su
grado sino por su efecto respecto de la configuracin prctica del pertinente tipo
delictivo (NUEZ, 1988, 200). Se trata de un criterio fundado en la eficiencia del
auxilio o cooperacin en la estructura concreta del delito cometido. Esta eficiencia
existe siempre que la supresin del aporte se traduzca en una variacin de la ejecucin
del delito. Por ejemplo, si, sin el aporte, el autor hubiera tenido que valerse de otros
medios o del auxilio o cooperacin de otras personas, o hubiese tenido que esperar otra
oportunidad u otras circunstancias (NUEZ, 1976 II, 292).
El aporte del cmplice necesario puede consistir en un auxilio o en una
cooperacin, prestados al ejecutor o ejecutores. El auxilio es una contribucin no
acordada con el favorecido, v.gr., quien de propia iniciativa, para que se cometa el delito
deja abierta la puerta o apaga la luz. La cooperacin es un aporte no ejecutivo acordado
con otro participante en el delito a los efectos de la ejecucin (NUEZ, 1988, 201;
1999, 252).
Desde el punto de vista subjetivo debe recordarse que los coautores y los
cmplices primarios son partcipes en el sentido genrico, y que, en consecuencia, los
principios explicados para la participacin son vlidos tambin para los coautores:
Todos responden por el hecho total, pero en la medida de su culpa, y sta se mide, para

cada uno de ellos, conforme sea conocida o, a lo menos, consentida como posible la
accin del otro partcipe. Con respecto a esta categora, por lo tanto, la teora del dolo
reviste segn la ley positiva, la mayor importancia. Para la responsabilidad del
copartcipe no es necesaria la demostracin de la intencin directa: Basta la
intencionalidad eventual (SOLER, 1987 II, 323).
C.2. Cmplices secundarios o no necesarios
Dice el art. 46 del C. Penal: Los que cooperaren de cualquier otro modo a la
ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuera de reclusin perpetua, se aplicar
reclusin de 15 a 20 aos y si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de 10 a 15
aos.
De las palabras de la ley surge que debemos definir al cmplice secundario,
seala Soler, diciendo que lo es aqul que preste al autor una cooperacin cualquiera, en
el conocimiento de que ella favoreca la comisin de un delito, pero sin que esa
colaboracin haya sido indispensable al autor (SOLER, 1987 II, 336).
Estos son participantes cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho
sucediera tal como sucedi, porque no realizaron la tarea ejecutiva, ni contribuyeron con
algo cuya falta hubiera variado la ejecucin o sus modalidades (NUEZ, 1976 II,
295).
Esta complicidad puede asumir dos formas: La de cooperacin y la de ayuda.
Para que exista esa cooperacin se requieren dos condiciones: El acuerdo y el aporte en
el hecho (NUEZ, 1976 II, 295). Soler las denomina respectivamente convergencia
intencional e identidad de hecho y dice: No hay complicidad sino en virtud de que la
accin -aparentemente alejada del delito- se vincula con ste, objetiva y subjetivamente
(SOLER, 1987 II, 333).
El acuerdo delictuoso, reflexivo o improviso, puede realizarse con cualquiera de
los dems participantes, pues no debiendo ser causalmente condiciones de la ejecucin
del hecho, no existe razn para limitarlo al crculo de los partcipes del art. 45. El
acuerdo en s mismo no constituye participacin punible, ni siquiera en tentativa
(NUEZ, 1976 II, 295; 1988, 206; 1999, 252).

Presupone el conocimiento concreto del significado de la accin cumplida como


fragmento de un proceso de produccin cuya valor total tambin se conoce. Ese
conocimiento en la complicidad, se refiere, pues, a la accin del otro partcipe. Sin
conocimiento del hecho delictivo propuesto por el autor no puede haber complicidad.
Ese conocimiento no debe ser genrico, sino especficamente referido al delito o los
delitos que el sujeto primario se propone cometer: Quien sobre la base de ese
conocimiento, a pesar de ese conocimiento, presta una accin cooperante a producirlo,
es cmplice (SOLER, 1987 II, 333).
El aporte debe ser siempre una conducta del agente que signifique una
contribucin indirecta a la ejecucin del hecho, vale decir, distinta de la ejecucin
misma. El aporte puede estar representado por contribuciones de la ms distinta ndole,
por ejemplo: Dar consejos o instrucciones a cualquiera de los partcipes sobre el modo,
medios u ocasin de ejecutar el delito o su contribucin; o procurarles los objetivos o
instrumentos para esos mismos fines; pero siempre que los consejos, las instrucciones o
los objetos o instrumentos se hayan seguido o utilizado total o parcialmente, pues de
otro modo no habra aporte. La simple promesa de cooperacin anterior, o simultnea a
la ejecucin no representa un aporte punible, ya que tratndose de una promesa, el
legislador la hace entrar en el mbito de la complicidad nicamente si se cumple
(NUEZ, 1976 II, 296; SOLER, 1987 II, 333). La prestacin de una ayuda
prometida es una cooperacin hecha efectiva despus de cometido el hecho, en
cumplimiento de lo acordado con otro partcipe antes de su comisin. Sin la
efectivizacin de la ayuda no hay complicidad punible (NUEZ, 1988, 206; 1999, 252).
La complicidad negativa o connivencia es la que se basa en una omisin; pero,
para que la omisin alcance a constituir complicidad, es necesario que el acto sea
jurdicamente debido. Si el agente de polica promete al ladrn no denunciarlo despus
que cometa el robo, el agente es cmplice, porque promete no hacer algo que est
obligado a cumplir. Pero la misma promesa, hecha por un particular cualquiera no
constituye a ste en cmplice, porque promete un simple no hacer. La complicidad
negativa o bien constituye un simple caso de connivencia, punible como tal, o no es
nada (SOLER, 1987 II, 333; NUEZ, 1976 II, 296; 1999, 253).
La complicidad no necesaria est constituida por aportes omisivos cuando el
aportante est jurdicamente obligado a evitar el hecho delictivo, sea en razn de una

convencin, de una disposicin legal, de un deber funcional, de una conducta


precedente causante de un dao o de un peligro de dao para un tercero. El simple
silencio, sin obligacin de denunciar o impedir el delito no significa complicidad
delictiva; ni lo implica la simple presencia en el lugar del delito, que no ha sido
suficiente respecto de ste y tendiente a cooperar o ayudar en su ejecucin (NUEZ,
1988, 208).
El clculo de la pena para los cmplices del artculo 46, debe ejecutarse de
acuerdo a los principios que rigen la pena para la tentativa; pero seala Soler: Hemos
dicho que la accin del partcipe, con ser accesoria, no lo es de la persona, sino del
hecho. Ello importa que en el clculo de la disminucin de pena no debe partirse de la
sancin puesta en concreto al autor, sino de la que correspondera al cmplice si hubiese
sido autor; de manera que, en principio, no est excluida la posibilidad de que un
cmplice tenga pena superior a la que en concreto se aplica a un autor (SOLER, 1987
II, 337).
Para Nuez, los cmplices secundarios sern reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad y agrega:
Excepcionalmente la ley equipara la pena de estos cmplices a la del autor (p.ej. C.P.,
art. 133) (NUEZ, 1976 II, 271).
D. Instigadores
Dispone la ltima parte del art. 45 C.P.:En la misma pena (la de los autores)
incurrirn los que hubieren determinado directamente a otro a cometerlo.
La equiparacin se justifica porque, si bien el instigador no ejecuta
personalmente el delito, hace ejecutar por otro su intencin delictiva (NUEZ, 1988,
205).
La figura del instigador aparece como la de quien quiere el hecho, pero lo quiere
producido por otro, quiere causar ese hecho a travs de la psiquis del otro,
determinando en este la resolucin de ejecutarlo (SOLER, 1987 II, 325).
Su delincuencia est siempre supeditada al hecho del autor principal, porque
slo ste, al intentar o consumar el delito ideado por el instigador, concurre con la
accin que transfiere al campo de la participacin criminal, el puro concurso de
voluntades que el acto de instigacin implica.

Sin embargo, dice Nuez, el legislador ha erigido en delito instigaciones en


s mismas, con prescindencia de que el tercero ejecute el hecho delictivo, verbi gratia,
la instigacin a provocar o a aceptar el duelo (art. 99 inc. 1 C.P.), o la instigacin
pblica a cometer un delito (art. 209 C.P.) (NUEZ, 1976 II, 298; 1999, 255; 1988,
202; SOLER, 1987 II, 326).
La accin del instigador es la de promover en el autor la determinacin; es una
accin de naturaleza psicolgica; su medio es la palabra u otro medio expresivo o
significativo. Esta forma de influir sobre la psiquis ajena puede revestir distintos
aspectos y, con prescindencia de los casos de accin mediata (SOLER, 1987 II, 327).
La determinacin debe ser hecha directamente. Con esto no se exige que el
agente obre de manera inmediata sobre el tercero, sin que medie persona alguna; sino
slo que el proceder del agente se encamine derechamente a lograr que una o varias
personas determinadas tomen la resolucin de delinquir convencida o decidida por
actitudes, conversaciones o discursos de un tercero, incluso si ste obra con el nimo de
que sus oyentes o los terceros en general compartan sus ideas y objetivos. No es posible
una instigacin sin connivencia entre el agente psquico y el paciente. Las formas
clsicas de esta manera de confabulacin son muy significativas al respecto: Cuando la
induccin tiene xito, resulta evidente que existe una clara connivencia entre el
mandante y el mandatario, entre el que da el consejo eficaz o la orden y el que los
recibe, y entre los socios o los autores del pacto (NUEZ, 1976 II, 300; 1999, 255;
1988, 202).
Pero mientras para Nuez es la ley la que limita la instigacin a la determinacin
dirigida directamente a otro (NUEZ, 1976 II, 301); para Soler la accin del
instigador se caracteriza subjetivamente por esa direccin intencional, por esa referencia
al hecho principal; consta pues de dos momentos: voluntad de instigar, voluntad del
hecho (SOLER, 1987 II, 328).
Lo que subjetivamente no puede faltar como base y lmites de la participacin
por instigacin, es el dolo del agente. Sin intencin determinadora del sujeto pasivo no
hay instigacin y sta slo existe en cuanto el instigado no excede el mbito delictivo
comprendido en el dolo del agente (NUEZ, 1988, 204).

La instigacin culposa no est reprimida por la ley; el que determina a otro con
sus palabras imprudentes pero no encaminadas directamente a generar la resolucin
criminal, no puede decirse instigador (SOLER, 1987 II, 328).
El instigado incurre en un exceso respecto del dolo del instigador, si comete un
delito o incurre en una calificante que el instigador no quiso que cometiera o incurriera.
Se trata de una cuestin cuya base reside en el verdadero contenido de la vinculacin
espiritual habida entre el instigador y el instigado, con arreglo a los trminos restrictivos
o irrestrictivos del convenio, mandato, orden, etc., para obrar a que fue autorizado el
sujeto pasivo por el sujeto activo (NUEZ, 1999, 255; 1988, 204). La base normal de la
responsabilidad del instigador corresponde a la que hemos sealado al estudiar los
principios de la participacin criminal: Identidad y comunidad de hecho; individualidad
de la culpa. De esos principios se deduce que el instigador responde por el hecho comn
en la medida de su culpa, y sta se mide no solamente por los principios del dolo
directo, sino tambin del dolo eventual (SOLER, 1987 II, 330).
En cuanto a la intervencin del agente provocador, si bien debemos descartar la
existencia de participacin desde que no es un instigador del destinatario provocado,
pues entre ambos no media el nexo psquico propio de la instigacin (NUEZ, 1988,
203), porque falta la convergencia intencional, como caracterstica real y no fingida de
la participacin el agente provocador no responder como instigador, si el delito no se
consuma, por falta de elemento subjetivo punible: As como no hay tentativa de
instigacin dice Soler citando a Liszt-Schmidt, as tampoco hay instigacin a tentativa
(SOLER, 1987 II, 329).
Producindose el delito o su tentativa, el agente provocador es un instigador
punible si determin al tercero a delinquir; o slo es un partcipe cuyo grado se debe
establecer segn los criterios ordinarios. Incluso si slo quiso provocar la actuacin del
delincuente para individualizarlo a apresarlo, tiene responsabilidad criminal, sea que su
mvil sea honrado, sea que se trate del repudiado excitador con fines polticos
(NUEZ, 1976 II, 299; 1999, 255; 1988, 203).

PARAGRAFO 9
CONCURSO DE DELITOS
I. Principios generales
No siempre a un comportamiento determinado le va a corresponder la aplicacin
de una nica figura penal, y al mismo tiempo una nica figura penal puede comprender
varias conductas. Por ello, dice Soler, debemos aprender a aislar e individualizar cada
delito, y no ya como figura, sino como hecho humano de manera que podamos contar
los delitos (SOLER, 1987 II, 339).
La cuestin consiste, pues, en averiguar cul es la unidad delictiva, dentro del
complejo mundo de los hechos reglados por la ley, a fin de que tenga aplicacin la pena
que en cada figura establece el Cdigo, pues cada hecho del cual se pueda decir que es
un delito, debe seguir una pena (quo delicta, tot poenae); pero no debe nunca castigarse
ms de una vez el mismo hecho (non bis in idem). Estos dos principios son la base de
toda la teora:
1) Ningn delito debe quedar impune.
2) Nadie debe ser castigado dos veces por el mismo delito.
La unidad delictiva no es una nocin intuitiva o simple, porque el problema se
presenta siempre bajo la forma de aislar, separar o recortar en un todo fluyente, como es
el acontecer externo, una fraccin, de la cual se afirma que rene los caracteres
necesarios y suficientes para integrar una figura. De manera que la teora que nos
proponemos tiene por objeto el estudio de los principios que el derecho nos da para
efectuar esas operaciones delimitantes, esa cuantificacin de lo cualitativo (SOLER,
1987 II, 340).
A los fines de llegar a esa cuantificacin de lo cualitativo, operacin que
presenta diversos grados de complejidad, debemos efectuar algunas precisiones tcnicas
que nos ayuden en la tarea:
1) Debe quedar descartada la posibilidad de un concurso aparente de leyes. De
modo que, si entre las figuras a aplicar puede haber relaciones de alternatividad,
consuncin, especialidad o subsidiariedad, resulta ocioso continuar investigando si
surge todava la posibilidad de un concurso de delitos.

2) Superada esta primera hiptesis, el todo fluyente del acontecer humano, puede
tener resonancias entre las figuras delictivas del siguiente modo:
a) Unidad de delito por unidad de hecho, no obstante el encuadramiento de ste
en ms de una figura (concurso ideal);
b) Pluralidad de hechos no independientes (delito continuado);
c) Pluralidad de hechos independientes (concurso real de delitos = pluralidad de
delitos) (SOLER, 1987 II, 341).
Sin embargo, determinar cundo una conducta (hecho) se encuentra en alguna de
estas hiptesis, gener abundante elaboracin terica previa.
II. Teoras
II. a. Teora de Carrara. Exposicin
Esta teora fue seguida por Carlos Tejedor. Haca depender la unificacin de la
pena de las eventuales intenciones del reo; en realidad; dice Soler, de las malas
intenciones, pues esta clase de hechos supone en un sujeto un grado extremo de energa
criminal: No lo detiene de su fin delictivo ni la necesidad de cometer, como medio, un
delito ms: Matar para robar; Falsificar documentos para difamar; Secuestrar para
extorsionar (SOLER, 1987 II, 342. Lo destacado es nuestro).
Para Carrara, dice Tern Lomas, en el concurso ideal o formal existe una unidad
real, un solo momento culpable, del cual surgen dos entes jurdicos, por la violacin de
dos derechos, ambos protegidos por la ley penal, debiendo resolverse el problema por la
doctrina de la prevalencia, aplicndose la pena del delito ms grave, teniendo en cuenta
el delito menor como agravante. Esto se traduce en la conexin de medio a fin. Cuando
en un nico contexto de accin criminal se viola ms de un derecho: a) Para servir a
varios fines del culpable, independientes unos de otros; b) Para servir a un solo fin, por
el cual se violaba un derecho, y se vala de la violacin de otro derecho como medio
para alcanzar aquel fin; en el primer caso se trata de dos entes jurdicos, de dos actos
volitivos independientes, que aunque concurran, constituyen dos delitos; En el segundo,
para que exista nexo jurdico entre hecho y hecho, es necesario que exista tambin nexo
ideolgico, conexin de medio a fin (TERAN LOMAS, 1980 II, 257; SOLER, 1987
II, 342, nota 2). Esta conexin existe si el reo que ha violado varios derechos non
tendeva che ad un solo fine pel quale violava un diritto, e della violazione dell'altro

diritto si valeva como mezzo per giungere a quella; en otras palabras, esa conexin se
da in quanto un delitto siassi commesso por agevolare la esecuzione di altro delitto;
por ejemplo: Para cometer el hurto pueden servir como medios la violacin de
domicilio, la efraccin y otros delitos semejantes (NUEZ, 1976 II, 208 y nota 9).
Crtica
Importa una consideracin subjetivista extrema e infundadamente benigna ya
que no parece razonable ni justo considerar aplicable solamente la pena ms grave
(concurso ideal), por la sola razn de que el sujeto, adems de querer cometer un delito,
opta esa conducta precisamente porque le viene bien o le es indispensable para cometer
otro delito ms (SOLER, 1987 II, 342).
II. b. Teora de la unidad de accin. Exposicin
Alcanz predomonio porque fue la base sobre la que se estructur el concepto de
concurso ideal en los cdigos toscano y alemn.
Segn esta teora, cuando con una accin se producen varias violaciones de la
ley penal, existe un solo delito. En el mbito de esta tesis, la accin se equipara al acto
de comisin o de abstencin de obrar, vale decir, a la conducta humana en un aspecto
subjetivo-material. Le daba al concurso ideal una extensin tan grande que lo haca
depender, en sustancia, del modo de obrar del autor (NUEZ, 1976 II, 205).
La pluralidad de encuadramientos no es en s misma suficiente para considerar
procedente la imposicin de una pluralidad de penas; para esto es necesario que a cada
figura corresponda una accin autnoma. Lo que se imputa a un sujeto son sus acciones;
as, cuando no hay ms que una accin no puede haber ms que una imputacin, aunque
esa sola y misma accin caiga bajo ms de una descripcin legal. La teora del concurso
ideal o formal trata por esa va de corregir ciertas maneras abusivas de represin,
consistentes en la multiplicacin inconsiderada de los delitos en el supuesto de que a
cada calificacin debe corresponder una pena. Por esa va, un solo grito contra agentes
de la fuerza pblica se puede transformar en atentado, desacato, instigacin pblica,
calumnia o injuria, desorden, etc., todo ello sumado (SOLER, 1987 II, 343).
Crtica
Las consecuencias de la teora que examinamos son graves, dice Nuez. Por un
lado, lleva a la consecuencia injusta de castigar ms benignamente, como si no fueran

tales, verdaderas situaciones de concurrencia real de delitos, como por ejemplo cuando
un individuo incendia una casa y produce varias muertes; otro hace un disparo de
arcabuz y hiere o mata varias personas, casos en los cuales, segn Capocelli (escritor
clsico especialmente citado por Nuez), se trata de un concurso puramente ideal
porque adems de existir una sola resolucin es aplicable el principio de que un solo
delito puede resultar de la pluralidad de actos, pero de un solo acto no puede resultar la
pluralidad de delitos (NUEZ, 1976 II, 206).
Por otro lado, continua Nuez, desde un punto de vista contrario, resulta incapaz
para evitar, como lo exige la ciencia, la pluralidad de la imputacin delictiva frente a
una determinacin delictiva esencialmente nica por la unidad intrnseca del acto de
voluntad y de su manifestacin temporal y espacial, pero cumplida mediante varios
actos, como sucede, por ejemplo, cuando el autor le hace ingerir a la vctima varias
dosis sucesivas de veneno o lo mata mediante varios disparos, o cuando el ladrn
sustrae lo robado en distintos actos. Para salvar esta desnaturalizacin artificial de la
unidad de la contextura de la conducta delictiva, fue necesario recurrir a criterios que,
como el de la unidad jurdica de los distintos actos o el de la unidad de fin del autor,
reniegan al objetivar o subjetivar el criterio resolutivo, del punto de partida (NUEZ,
1976 II, 207).
La dificultad de esta teora se encontraba no slo en la justa resolucin de
algunos casos, sino inclusive en definir el concepto de accin desde el punto de vista del
concurso. El estudio de ese elemento del delito, por otra parte, no haba alcanzado el
desarrollo que slo modernamente recibira, y se mantena, especialmente en Alemania,
por obra de Von Buri, en un firme terreno causalista, con la teora de la equivalencia de
las condiciones (SOLER, 1987 II, 344. Lo destacado es nuestro).
II. c. Teora de la unidad de culpabilidad. Exposicin
Esta teora es el resultado del aporte alemn de Maximiliam Von Buri y del
italiano Giam Battista Impallomeni.
Para que exista una pluralidad delictiva se requiere no solamente una pluralidad
de determinaciones traducidas por una mera pluralidad de encuadramientos, sino que
aquella pluralidad subjetiva debe ser real y efectivamente operante y corresponder a una
pluralidad de causalidades, y una pluralidad de efectos reales y, en consecuencia, a una

pluralidad de lesiones jurdicas. Esta pluralidad de efectos reales es lo que les sirve para
establecer si, en realidad, existi una pluralidad de determinaciones. As, cuando de una
sola imprudencia derive la muerte de dos personas, habr en el caso concurso ideal por
la indudable unidad del contenido subjetivo del hecho; pero cuando con una accin sola
se mate dolosamente a varias personas, habr pluralidad de resultados, y sta ser la
demostracin externa de la pluralidad de determinaciones que hace desaparecer el
concurso ideal para constituir un verdadero concurso de delitos, un concurso real, una
pluralidad de delitos (SOLER, 1987 II, 347).
Dice Von Buri:Si un hombre ha fornicado con su hermana casada, tan slo se
est en presencia de una causalidad inseparable y, as, de una sola lesin jurdica. La
unidad de resolucin es la que determina la unidad del concurso ideal: No es posible
abarcar con una sola resolucin varias causalidades lesionadoras del derecho, sino que
cada una de las varias lesiones jurdicas homogneas o heterogneas exige su resolucin
particular (TERAN LOMAS, 1980 II, 262; NUEZ, 1976 II, 209).
Impallomeni distingue la objetividad material o real del delito, de la objetividad
final. La objetividad jurdica se identifica con aqulla, en el sentido que sta importa
siempre una lesin del derecho, pero la unidad de la objetividad real no importa la
unidad de lesin jurdica, porque puede importar una pluralidad de violaciones de las
leyes. Refiere el ejemplo del incesto con escndalo pblico cometido con mujer casada.
La objetividad real es el ilcito contacto sexual, pero con ello se lesionan dos derechos.
Por el contrario, si con un golpe se lesiona a una mujer encinta y se provoca un
aborto, aunque una sea la finalidad del sujeto, hay dos objetividades reales, la lesin
corporal de la mujer y el aborto. La objetividad real es el efecto criminoso querido por
el agente, la modificacin que se propone provocar en el mundo exterior. Es el efecto
que constituye el fin prximo, pero no el correspondiente al fin ltimo. As, obrndose
con el propsito de conseguir un efecto, vale decir, con la conciencia del nexo de
causalidad entre sta y la accin propia, se tiene un nmero de intenciones igual al
nmero de los efectos representados en la conciencia del agente, y por ello queridos por
l. Se trata de la unidad de culpabilidad fundada en la unidad del efecto real (TERAN
LOMAS, 1980 II, 263; NUEZ, 1976 II, 212).
Crtica

Las deficiencias de esta teora debieron ser superadas por la de la separabilidad


de las lesiones jurdicas que se formul para poder alcanzar aquellos casos en los cuales
resulte dudosa la existencia de una unidad real del hecho por tratarse de figuras
integradas por la lesin de bienes jurdicos abstractos, que no se traducen en el mundo
externo por lesiones materialmente apreciables (homicidio, lesiones) (SOLER, 1987
II, 348).
II. d. Teora de la separabilidad de las lesiones jurdicas y la regla llamada
del exceso de dolo. Exposicin
Soler seala como idelogo de la teora a Joaqun Pacheco, quien es seguido por
Alimena (SOLER, 1987 II, 348 y nota 14).
Para Nuez, su elaboracin corresponde a Masucci y Alimena y constituye una
evolucin de la teora de la unidad de culpabilidad.
Masucci considera que la unidad de determinacin delictuosa no resulta ya de
por s de la unidad del fin inmediato del delincuente, pues ste, a pesar de esa unidad de
fin puede haber querido producir todas las lesiones jurdicas que la ejecucin de tal fin
ha ocasionado (NUEZ, 1976 II, 213. Lo destacado es nuestro). De modo que aqul
que realiza una conjuncin carnal violenta en la va pblica lesiona el honor sexual de la
vctima y la moralidad pblica y a la justicia no le importa dice, que la verdadera
finalidad del delincuente haya sido la violacin, pues no se puede considerar
responsable en la misma medida al que se limita a violar el honor sexual ajeno que al
que prefiere violarlo con escndalo pblico; y se pregunta No son quiz, igualmente
voluntarias tanto la ofensa ocasionada al honor de la vctima, cuanto la ocasionada a la
moralidad pblica? Y si las dos lesiones jurdicas, las cuales no son por su naturaleza
inseparables han sido igualmente queridas por el culpable Cmo puedo decirse que no
haya sido doble su determinacin criminosa? (NUEZ, 1976 II, 213).
As Alimena formula una regla emprica, tendiente a aclarar el aspecto subjetivo
del hecho segn la cual basta querer una lesin para causar necesariamente las otras.
En tales casos no decimos al reo: responde de un solo delito porque has querido una
sola cosa; sino que le decimos: responde de un solo delito, porque si hubiese querido
dos cosas habras producido un efecto mayor, y si hubieses querido una sola, no habras

producido un efecto menor (regla del exceso de dolo: dos intenciones no aumentan el
mal y una sola no lo disminuye) (SOLER, 1987 II, 350).
Finalmente Masucci encuentra que existe inseparabilidad material de las
distintas lesiones jurdicas cuando la accin nica las ha causado slo debido a las
especiales cualidades personales de la vctima o del culpable, o por la naturaleza
especial de las relaciones personales que existen entre el culpable y la vctima
(NUEZ, 1976 II, 215).
En definitiva, dice Soler, la unidad o pluralidad de delitos depender de la
indiferencia, con que el derecho contemple la efectiva violacin de dos o ms preceptos,
cuando el objeto de la ley resulta satisfecho con la aplicacin de una sola pena. Esto es,
se dir que dos lesiones jurdicas constituyen un solo delito cuando la proteccin que el
derecho acuerda a un bien jurdico se encuentra en determinada relacin con otro bien
jurdico, segn la cual, cuando ocurra que los dos sean simultneamente violados, el uno
asuma una funcin tan preponderante que haga desaparecer prcticamente la
consideracin del otro bien jurdico, porque ste no guarde, con respecto a aquel, una
perfecta autonoma. Entonces, cuando existe una pluralidad de lesiones jurdicas que no
se manifiestan con resultados materiales, se dice que hay tantos hechos como lesiones
jurdicas, salvo que el examen de los bienes jurdicos respectivamente lesionados
muestre que en esa particular relacin no subsisten las razones para mantener la
proteccin autnoma de los dos (SOLER, 1987 II, 349).
Crtica
Esta teora, introducida al pas por Sebastin Soler, aunque tambin est
embarcada en el subjetivismo es ms razonable porque hace residir la unidad delictiva y
as el concurso ideal de delitos, en algo que, como el dolo, integra subjetivamente las
infracciones delictivas concurrentes. Es ms justa, porque careciendo de eficacia
delictiva uno de los dolos concurrentes, resulta injusto responsabilizar al autor por esa
ineficacia. Pero padece del defecto de resolver el problema del concurso ideal
atendiendo slo al efecto jurdico del elemento causal mencionado por el art.54 (el
hecho nico), sin explicar la consistencia de ste (NUEZ, 1988, 246).
II. e. Teora de la unidad de hecho. Exposicin

Reconoce su origen en el Cdigo italiano de 1891 que en vez de referirse a la


unidad de accin, se refiri a la unidad de hecho.
Los tribunales florentinos pensaron en un comienzo que con esa frmula el
legislador haba querido comprender, segn el sentido que a la accin le daban los
gramticos y los juristas, todo lo que el hombre hace y opera en un mismo contexto,
bajo la influencia de una voluntad libre; se componga ella de uno solo como de varios
hechos; represente un hecho simple o un hecho complejo. Y, en consecuencia,
declararon que el artculo 81 comprenda tanto el caso de la accin nica constitutiva
de varios ttulos de delito, cuanto la accin compleja, comprensiva de varios y diversos
delitos distintos, ocurridos en un nico contexto y bajo la influencia de la misma causa
para delinquir (NUEZ, 1976 II, 217).
En realidad, lo que en el empleo de la expresin hecho quiere evitarse es, por
un lado, que una pluralidad de intenciones nefandas, concebidas como ejecutables
mediante una sola accin, pasen como un solo delito; por el otro lado, en cambio,
tambin se quiere evitar que la simple pluralidad de encuadramientos sea tomada como
bastante para multiplicar los delitos (SOLER, 1987 II, 347).
Pero lo importante para desentraar el sentido cientfico de la nueva frmula, es
que el legislador italiano la adopt con el propsito de fundar el concurso ideal en el
principio de la unidad de culpabilidad determinada por el criterio de la unidad de efecto
real, propugnado por Impallomeni, sin atender a las restricciones propuestas por el
criterio ulteriormente desenvuelto por Masucci de la inseparabilidad natural de las
lesiones jurdicas producidas por esa nica modificacin causada en el mundo exterior
(NUEZ, 1976 II, 218).
Crtica
A la teora que, en el caso de pluralidad de lesiones jurdicas, funda la unidad de
la imputacin delictiva en la unidad de hecho no se le puede reprochar que, por
prescindir de la inseparabilidad natural de esas lesiones, haya quedado a mitad de
camino e instaurado un principio jurdico injusto. Si bien el criterio de la unidad de
hecho no garantiza la efectiva unidad de la determinacin delictiva, o, a diferencia del
criterio de la inseparabilidad de las lesiones, no descarta el exceso de dolo causalmente
ineficaz, s se atiene a un principio de unidad que est en armona con otros principios
que, como el de la unidad de fin y el de la dependencia de los varios hechos delictivos,

han fundamentado histricamente la unidad de la imputacin en el delito cometido de


modo continuado (NUEZ, 1976 II, 220).
Resumiendo, para Carrara la pluralidad de lesiones reprimibles con la pena
mayor obedeca a una vinculacin ideolgica de los delitos, resultante de las intenciones
del autor. Pero observa Nuez, supeditar el concepto del concurso ideal a la unidad de
fin o propsito del autor o a la unidad de resolucin, unificadores de varios hechos,
implica, contra la voluntad del legislador, aplicar una sola pena a una situacin fctica
distinta a la considerada por aqul y prevista no en el art. 54, sino en el 55, sea como
concurso real, si los distintos hechos sin independientes entre s; sea como delito
continuado si los hechos no son independientes (NUEZ, 1999, 264).
La teora de la unidad de accin asignaba a sta, un sentido causal material (una
sola resolucin) comprensiva de varios delitos, carente de aptitud para resolver el
problema del concurso.
Por otro lado, de la pluralidad de efectos reales (lesiones jurdicas) devengar la
pluralidad de determinaciones por resolverse en objetividades finales del autor, que son
las modificaciones que se propone lograr en el mundo exterior. Pero, seala Soler, la
unidad de resolucin, que vendra a ser, en definitiva, el concepto ms importante
para determinar la unidad delictiva; el efecto real causado, la lesin jurdica, la
separabilidad, constituyen otras tantas desarticulaciones del concepto de accin y
comportan deformaciones de la culpabilidad y la desnaturalizacin del concepto de
dolo, en modo alguno fundados (SOLER, 1987 II, 353).
Continuando con el anlisis observamos que, las dificultades comienzan cuando
las infracciones no presentan la forma de objetividades reales, modificaciones en el
mundo exterior en sentido material, sino que lo son de carcter formal porque protegen
bienes jurdicos abstractos. As, las especiales cualidades personales de la vctima o del
culpable, o por la naturaleza especial de las relaciones personales que existan entre el
culpable y la vctima o de la preferencia que el derecho haya demostrado por uno de los
bienes afectados, puede derivar que su vinculacin con el otro sea inescindible. La
teora de la inseparabilidad de las lesiones jurdicas, observa Soler, ofrece inters como
antecedente o intuicin rudimentaria de la teora de la adecuacin, pues en ella juegan,
en realidad, la consideracin de las relaciones de las figuras entre s y el poder de

absorcin de cada figura. Cuando se dice, como en el caso de la falsedad para estafar,
que los efectos reales son separables (falsedad en escritura pblica), la conclusin es
sacada del examen de la posible relacin consuntiva derivada del examen del poder de
absorcin de la figura de la defraudacin, examen del cual se deduce que si bien es
lgico considerar que la efectiva violacin de la confianza (fe privada) consume la
confianza potencial o abstracta por la represin de la falsedad en instrumento privado,
no es igualmente lgico reconocer a la figura de defraudacin, capacidad de absorcin
suficiente para hacer desaparecer por consuncin el inters pblico en la proteccin de
la autenticidad oficial (fe pblica). Antes al contrario, ste resulta ser un inters
autnomo y an prevaleciente. Esa caracterstica es la que con la antigua terminologa
poda describirse como separabilidad de los efectos reales o de las lesiones jurdicas
(SOLER, 1987 II, 352).
En relacin a la regla del exceso de dolo, dice Soler asimismo, es bastante
dudoso afirmar que no habra hecho menos mal queriendo un solo efecto y que no haca
ms querindolos a los dos; pues haba una manera de hacer efectivamente menos mal,
procediendo de otro modo, es decir, ejecutando una accin sobre la que no recayeran
dos calificaciones: La pluralidad de calificaciones

no excluyentes

importa

efectivamente, por regla, un mal mayor que el de un hecho simple (SOLER, 1987 II,
3352).
Finalmente, y tambin en relacin a las infracciones formales se hace perceptible
la ntima razn de la dificultad de la teora del concurso ideal por unidad de hecho.
Consiste, asevera el maestro, en que ella conduce inadvertidamente a un crculo vicioso,
pues, en definitiva, no se aceptar cualquier unidad de resolucin para afirmar la unidad
de hecho; para ello se requerir unidad de efecto real causado o unidad de lesin
jurdica, en el caso de lesin a bienes abstractos. Pero para saber cundo hay unidad de
efecto o de lesin no obstante la apariencia de lo contrario que, por hiptesis, presenta
siempre el concurso ideal, ser necesario ver si esa unidad es aparente o real. Para
decidirlo, hay dos caminos, y slo dos: a) Examinar las relaciones jurdicas que median
entre esas disposiciones, camino por el que vamos a parar al concurso de leyes; b) Basar
la unidad de lesiones en la unidad de resolucin: Crculo vicioso (SOLER, 1987 II,
353).

Entendemos que concreta su idea sobre el asunto cuando dice: El resultado de


ese anlisis, segn se ve, es destructivo de la teora del concurso ideal, porque toda
pluralidad de encuadramientos sera una posible pluralidad de delitos, salvo cuando una
de las figuras pudiera asumir una funcin consuntiva y abarcante. Entre el concurso real
y el concurso aparente no habra lugar para una forma intermedia, para el concurso ideal
o formal. La teora del concurso de leyes, al adquirir desarrollo, ha mostrado la
insuficiencia y el empirismo de la teora del concurso ideal y al mismo tiempo la razn
de las dificultades con que sta ha tropezado (SOLER, 1987 II, 353. Lo destacado es
nuestro).

III. La cuestin en el Cdigo Penal


El concurso ideal no es otra cosa que una cuestin de doble tipicidad de un
hecho naturalmente nico. La razn de esta doble tipicidad es que la conducta del
agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una sancin
penal, debido a una circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., tambin cae bajo otra
sancin penal y que sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un delito,
multiplican la delictuosidad de ella (NUEZ, 1999, 264).
Pero la cuestin del concurso ideal, ensea Nuez, no es algo que deba y pueda
resolverse al margen del Cdigo Penal. Al significado de la frmula un hecho que
representa la base material del concurso ideal, lo sealan muy claramente los arts. 34,
inc.1, 45, 46 y 47 del Cdigo. Cuando el art. 34 inc.1 se refiere al momento del
hecho o cuando los arts. 45 y 46 aludan a la ejecucin del hecho y el art. 47
menciona un hecho menos grave que el cometido por el autor, no puede caber
ninguna duda que se estn refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el
Libro Segundo del Cdigo. Nada puede hacer pensar que los trminos un hecho y
varios hechos de los arts. 54 y 55 del Cdigo tengan otro significado. Ese significado
no es, por otra parte, incompatible con la idea que expresa la denominacin concurso
ideal o formal de delitos, que implica que una unidad material (el hecho nico)
constituye formal o idealmente ms de un delito porque cae bajo ms de una sancin
penal, es decir, bajo ms de una definicin represiva (NUEZ, 1999, 263).
Frente a este claro y decisivo lenguaje no parece factible encontrar un punto de
apoyo legal slido para negar que, en el art.54, los trminos un hecho equivalen a los

trminos un delito. Por consiguiente, los trminos del art. 54 cuando un hecho cayere
bajo ms de una sancin penal, se refieren a cuando un delito, en vez de caer, como
ocurre en general, en una sancin o disposicin penal, caen en dos o ms sanciones o
disposiciones penales. Esto sucede si el modo de ejecutar un delito, extrao a su propio
modo de ejecucin, le asigna un efecto penal que no le es propio o multiplica el que le
es propio (NUEZ, 1988, 248).

IV. Concurso ideal


Dice el art. 54 del C. Penal:Cuando un hecho cayere bajo ms de una
sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor.
Pena aplicable.
A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad,
determina la unidad de la pena. El Cdigo Penal, que aqu sigue el principio de la
absorcin, unifica la pena mayor conminada para el hecho por la ley. La mayora de la
pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (arts. 5 y 57). Siendo de la misma
naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su mximo. Si los mximos
son iguales, la mayora de la pena se determina por el mnimo. En caso de penas
conjuntas o alternativas, la mayora se determina por la pena de naturaleza ms grave.
La pena mayor no es slo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando sea
el caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria. La pena mayor
implica la aplicacin, en su caso, de la pena conjunta correspondiente, que es la que
determina la mayora de la pena si las penas de naturaleza ms grave de las sanciones en
juego, son iguales. Tambin subsiste la aplicacin de las penas y consecuencias
accesorias de la pena mayor (NUEZ, 1976- II, 507; 1999, 265; 1988, 249).

V. Concurso real
Dice el art. 55 del C. Penal, t.o. segn Ley n 25.928 94: Cuando concurrieren
varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena
aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma
aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos. Sin
embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin.

94

Sancionada 18/08/04; Promulgada 09/09/04. B.O. 10/09/04.

El texto anterior deca: Esta suma no podr exceder del mximum legal de la
especie de pena de que se trate. Los fundamentos de la reforma se debatieron durante
la Sesin especial de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin del da 29 de abril
de 2004. En dicha oportunidad se expres: El artculo 55 que corresponde a la parte
general del Cdigo, comprendido dentro del Ttulo IX del Libro I de las disposiciones
generales, es el instituto que determina la pena cuando concurren varios delitos
independientes, tanto en lo fctico como en lo jurdico, y son reprimidos con una misma
especie de pena. El dictamen de la mayora mantiene la frmula del clculo de la pena
mnima por el mnimo mayor de los delitos atribuidos, fijando como mximo el
resultante de la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos
hechos atribuidos y fijando un lmite de 50 aos de reclusin o prisin. Dicho plazo
mximo es el actualmente establecido en la norma al decir que la suma de los mximos
de las penas de los delitos atribuidos no puede exceder el mximo legal de la especie de
pena de que se trate. Ya referimos que la mxima pena temporal era de 50 aos por
aplicacin del artculo 235 en funcin del segundo prrafo del artculo 226, a cuyas
consideraciones me remito para evitar intiles repeticiones. Abonan este razonamiento
las disposiciones del artculo 236, que establece que cuando se ejecuten los delitos
previstos en el ttulo de los delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional,
si el culpable cometiere algn otro, se observarn las reglas establecidas para el
concurso de hechos punibles, es decir, las del artculo 55. Al respecto, existen
pronunciamientos judiciales que abonan este criterio. En este sentido, existe
jurisprudencia mayoritaria de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Salas I y III, en
los precedentes Navarro, Vctor Elio s/recurso de Casacin y Manfredi, Luis A. Y
otros s/recurso de Casacin, entre otros fallos. En este ltimo, la Cmara dijo, entre
otras consideraciones: Si bien histricamente y tcitamente se entendi que el mximo
de la pena privativa de la libertad temporal era de 25 aos, recurriendo al monto de la
pena fijada para el hecho de homicidio -artculo 79 del Cdigo Penal-, tanto para el
concurso de delitos como para la unificacin de penas, para unificar las penas se impuso
a los imputados 37 aos y 6 meses de prisin en funcin de lo establecido en el artculo
227 ter del Cdigo Penal y conforme a una interpretacin sistemtica de la norma bajo
anlisis, este mximo podra variar cada vez que se modifiquen en la parte especial las
escalas penales correspondientes a la especie de pena de la que se trate, ya que nuestro

Cdigo Penal se limita a fijar una barrera genrica mas no a determinar el tope en
particular y en forma numrica. Esta es la reforma que propugna el dictamen de
mayora respecto de ese artculo. Luego el tribunal hace referencia a que esta situacin
se da a partir de la sancin de la ley 23.077, publicada en el Boletn Oficial el 27 de
agosto de 1984. El artculo 227ter dispone en su primer prrafo: El mximo de la pena
establecida para cualquier delito ser aumentada en un medio, cuando la accin
contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional. Esa es la norma
en que se funda esta jurisprudencia. Advertimos que la disposicin del artculo 227 ter
fija una pena inferior a la establecida en el artculo 235 en funcin del artculo 226,
segundo prrafo al que ya hiciramos referencia-, que en lugar de aumentar en un
medio el mximo de la pena lo aumenta al doble, conforme lo sealramos
anteriormente. Por tal razn, me remito a las consideraciones ya efectuadas. Tambin se
expidi en el mismo sentido el Tribunal Oral en lo Criminal N 9 en la causa Pinto
Torres, Johan Alfredo, del ao 2003, donde recepta este ltimo razonamiento al
considerar que con la legislacin vigente existe la posibilidad de interpretar que el
mximo legal permitido sea de 50 aos. Ello, por el juego legal de los artculos 226,
segundo prrafo -que reprime los atentados al orden constitucional y a la vida
democrtica con penas de 8 a 25 aos-, y 235, tercer prrafo, que aumenta al doble el
mximo para los casos de jefes o agentes de la fuerza pblica que hayan participado
ostentando o usando las armas que les han confiado por su actividad. Este es el criterio
que sigue el dictamen de mayora. Por razones de brevedad slo se mencionan estos
casos, aunque al respecto existen diversos pronunciamientos judiciales en el sentido
propugnado -es decir, el que se concreta en la norma que se pretende aprobar-, con lo
que se pondra fin a toda discusin doctrinaria y jurisprudencial. En el tercer dictamen,
en relacin con el artculo 124 se arriba a la conclusin de sustituir la pena de 15 a 25
aos, prevista originalmente, por la de reclusin o prisin perpetua. Se tienen en cuenta
razones de poltica criminal entre las que juegan los criterios de seguridad y de
resocializacin o rehabilitacin social, que deben actuar de manera armnica. Por ello
entendemos que la pena debe ser elevada a reclusin o prisin perpetua95.
A. principios generales
95

Diario de Sesiones HCDN, Sesin especial del da 29/04/04.

Al concurso real de delitos, Soler lo define como una pluralidad de hechos


independientes y, en consecuencia, una pluralidad de delitos, y dice, para la integracin
de un concurso real nada importa que se trate de una o varias acciones en sentido
natural. Es perfectamente posible un concurso real simultneo, cuando con una sola
accin se realizan varios hechos objetiva y subjetivamente independientes. El caso
comn, sin embargo, est constituido por una serie de hechos cometidos por el mismo
sujeto (concurso real sucesivo), y a esta forma suele llamrsele tambin reiteracin
(SOLER, 1987 II, 361; NUEZ, 1976 II, 262; 1999, 265).
El concurso real no difiere del concurso ideal desde el punto de vista de la
pluralidad de lesiones jurdicas causadas por el delincuente, pues ambos suponen esa
pluralidad. La diferencia reside en que en tanto que en el concurso ideal las lesiones
jurdicas son causadas por un hecho calificado como delito, en el concurso real las
varias lesiones son causadas por varios hechos delictivos. El concurso ideal implica
fcticamente una unidad delictiva y slo jurdicamente significa, como resultado de esa
unidad fctica, una pluralidad delictiva. Por el contrario, el concurso real representa
tanto fctica como jurdicamente una pluralidad delictiva (NUEZ, 1988, 250).
B. Pena aplicable: Distintos sistemas
El castigo del concurso real histricamente se ha realizado de tres maneras
diferentes.
B.1. Sistema de la acumulacin material
Tiene por base el principio quot delicta tot poena que fuera aplicado por los
romanos para quienes ningn delito deba quedar sin castigo y se realizaba mediante la
ejecucin sucesiva o simultnea de todas las penas impuestas al condenado (NUEZ,
1976- II, 508; 1988, 254).
Este procedimiento ni es fsicamente posible a veces, ni psicolgicamente
adecuado. La imposibilidad fsica se pone de manifiesto en los casos de pena de muerte
o cuando corresponden varias condenas de larga duracin, que exceden en conjunto la
vida de un hombre (SOLER, 1987 II, 362).
B.2. Sistema de la absorcin

Supone elegir la pena ms grave y considerar a las dems como circunstancias


agravantes (poena major absorbet minorem) dentro de la nica escala penal que se
aplica (NUEZ, 1976 II, 508; 1988, 254; SOLER, 1987 II, 363).
B.3. Sistema de la acumulacin jurdica
Los sistemas de la acumulacin material o aritmtica y el de la absorcin fueron
juzgados uno por excesivo y el otro por insuficiente.
El de la acumulacin jurdica procede sumando las penas, pero consintiendo una
reduccin proporcional de ellas, y fijando lmites mximos que no se pueden exceder
(SOLER, 1987 II, 363).
Con arreglo a este sistema, al reo de varios delitos se le aplica una pena que, en
su intensidad proporcionalmente progresiva, contiene las penas de todos los delitos
concurrentes (NUEZ, 1976 II, 509).
Nuestra ley no comporta la adopcin pura de uno slo de esos sistemas. Para la
totalidad del sistema se hace preciso distinguir, segn que las penas correspondientes a
los diversos delitos sean de la misma especie (art.55), o de especie diferente (art.56), y
adems, que ellas sean o no divisibles (art.56) (SOLER, 1987 II, 363).
La base de que parte el art.55 es la del cmulo jurdico que rige para los
supuestos de acumulacin de penas de la misma naturaleza, vale decir, perteneciente a
una misma especie de las cuatro mencionadas en el art.5 del C. Penal (reclusin, prisin,
multa o inhabilitacin), porque las distintas penas son sustituidas por una pena nica
formada por la correspondiente a los diversos hechos. Pero esta acumulacin material es
relativa pues la escala de la pena nica no es absolutamente equivalente a la formada
por la adicin de las distintas penas, sino que su mnimum es el mnimum de la pena
mayor y su mximum, formado por la suma resultante de la acumulacin de todas las
penas, no puede exceder del mximum legal de la especie de pena de que se trata. La
pena mayor se determina, primero, por su naturaleza (C.P. arts. 5 y 57) y despus, por su
monto (NUEZ, 1976 II, 509; 1999, 266; SOLER, 1987 II, 364).
La expresin el mnimum de la pena mayor (art. 55), no es correcta y debe ser
entendida como queriendo significar el mnimum mayor. Si suponemos, en efecto, un
concurso de Estafa (de 1 mes a 6 aos) y Rapto (de 1 a 4 aos), el mnimo de la pena
mayor es un mes y, en cambio, el mnimum mayor es 1 ao. La aplicacin literal del art.

55 parecera permitir que la comisin de un rapto se pudiese atenuar por debajo de un


ao de prisin, cometiendo adems un robo, lo cual es absurdo, e importara para el
rapto la imposicin de una pena extralegal. Fijado de esta manera el mnimo de pena, el
procedimiento es el de la adicin de las penas correspondientes a los diversos hechos,
sin que por ello est limitada la facultad del juez de no imponer una pena que comporte
una suma de valores autnomos, ya que puede operar, dentro de la escala nica, las
reducciones que considere prudentes. El mximo posible de la escala penal fijada por el
art. 55 es el que resulte de la suma de los mximos de las distintas escalas; pero ese
monto no se puede exceder al de la especie de pena de que se trate. El quantum no se
encuentra expresamente establecido en la Parte General del Cdigo Penal; en
consecuencia, es preciso buscar dicho lmite en la Parte Especial (SOLER, 1987 II,
364; NUEZ, 1976 II, 510; 1999, 266; 1988, 254).
En relacin a las otras hiptesis de acumulacin (art. 56) ver Teora de la pena,
de nuestra autora, Pargrafo III, Punto C, nmero 1: Unificacin de penas.

VI. Delito continuado


A. Concepto
Dice Nuez: La concurrencia de varios hechos que no son independientes, es
excluida del concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la
falta de independencia de ellos, y que legalmente no puede caer en nada ms que en la
sancin a la que se adecua cada uno de ellos, es lo que en el Cdigo Penal se debe
calificar como un delito continuado (NUEZ, 1999, 270).
La teora tiene su origen en Italia donde fue formulada por primera vez por
Farinaccio y a partir del Cdigo toscano de 1853 el Derecho positivo italiano previ y
defini de manera especial el delito continuado (SOLER, 1987 II, 354; NUEZ, 1976
II, 229).
La finalidad de su elaboracin obedece al propsito de recusar la aplicacin de
penas extraordinariamente severas, en particular la de muerte, a ciertos casos de
repeticin del mismo hecho. En particular ocurra ello en delitos de hurto, con respecto
al cual se prescriba la pena de ahorcamiento para el tercer hecho. La idea bsica de la
construccin consista en considerar que para la existencia de una pluralidad de hechos
era indispensable que cada uno de ellos se presentara de manera completa y autnoma,

objetiva y subjetivamente, para lo cual se acord influencia unificante a la unidad de


resolucin, an cuando la ejecucin de sta se desarticulara en varias acciones sucesivas
(SOLER, 1987 II, 354).
Debemos tener en cuenta, dice Nuez, que existen quienes, desconociendo esta
preeminencia de los prcticos italianos, opinan que los jurisconsultos mencionados no
hicieron nada ms que concretar ms la teora de la continuacin expuesta por los
glosadores y post-glosadores, los cuales, especialmente Bartolo (1314-1357), la
desenvolvieron ya sobre la base del principio del ad eundem finen que domina la
concepcin italiana del instituto y que, constituyendo su idea rectora, ha llegado a
nuestra doctrina prctica (NUEZ, 1976 II, 228).
Nuestro Cdigo Penal no lo define pero lo reconoce en el art. 63 con la
denominacin delito continuo. Pero las disposiciones legales no se fundan slo en
definiciones o regulaciones especficas, sino que surgen del sistema o dogmtica de la
ley (NUEZ, 1976 II, 247).
Y es el sistema de la ley el que no permite ampliar a toda pluralidad homognea
de delitos, la regla del concurso real. Esto porque la relacin que media entre los arts. 54
y 55 del C. Penal no constituye una perfecta y simtrica oposicin entre la previsin del
caso de un hecho (art. 54) y del caso de varios hechos (art. 55). El art. 55, en efecto, se
refiere a varios hechos independientes, con lo cual tcitamente est admitiendo como no
regulado por l, adems de la unidad de hecho (concurso ideal) los casos de pluralidad
de hechos no independientes. Para esta doctrina, esa pluralidad de hechos no
independientes se da en el caso de continuacin o de delito continuado, segn la
designacin tradicional (SOLER, 1987 II, 359).
B. Elementos
De lo expuesto surge que las condiciones de la dependencia que caracterizan
la continuacin delictiva son la unidad de resolucin, pluralidad de acciones
homogneas y la unidad de lesin jurdica.
B.1. Unidad de resolucin
Este elemento considerado decisivo por la doctrina tradicional es el que tiene
poder unificante de los diversos hechos (SOLER, 1987 II, 356).

Nuez lo denomina unidad de culpabilidad y no es nada ms, segn dice, que la


subsistencia, en forma homognea, aunque con soluciones de continuidad ejecutivas, de
la misma determinacin de voluntad o resolucin originaria. Vale decir, es en otros
trminos, la persistencia de la ejecutiva en el nimo del autor. Su existencia slo es
compatible como reflejo de la unificacin exterior u objetiva de la delincuencia, porque
lo que decide no es que el autor reuniere su accin en una unidad, sino si el
ordenamiento jurdico tiene motivos para considerarlo como una unidad.
El punto de vista del Derecho, seala el citado autor, no es el punto de vista del
delincuente. Lo que para este ltimo se presenta como una unidad, no es preciso que se
le presente del mismo modo tambin a aqul (NUEZ, 1976 II, 253). Una cosa, dice
Soler siguiendo a Impallomeni, es cometer un delito continuado y otra continuar
cometiendo delitos; para lo primero se requiere una nica conciencia de delito.
Cuando efectivamente media unidad de resolucin, ella no es destruida por el hecho de
que tal resolucin nica sea ejecutada en tiempos y lugares diversos (SOLER, 1987 II,
357).
Son los casos de conducta comprensiva de varios hechos con solucin de
continuidad, pero desenvueltos en lo que conceptualmente, con arreglo a las
circunstancias de tiempo y espacio, es un solo contexto de conducta.
El ladrn que en una misma noche sustrae los objetos sacndolos del lugar
sucesivamente, porque esto posibilita o facilita el delito, con los hechos posteriores no
hace otra cosa que proseguir objetiva y subjetivamente la consumacin iniciada con el
primero. Pero esta unidad desaparece cuando, en las mismas circunstancias de tiempo y
lugar, otros accidentes de modo quiebran conceptualmente la unidad del contexto de la
conducta, como sucede, verbi gratia, en el caso del ladrn que habiendo sustrado todo
lo que inicialmente y en el curso de la ejecucin se propuso hurtar, vuelve en el curso de
la misma noche a penetrar al lugar del hurto para apoderarse de otros objetos de cuya
comercialidad lo acaba de informar un tercero (NUEZ, 1976 II, 254; 1999, 271;
1988, 251).
Lo mismo ocurre con el problema de la unidad o pluralidad de sujetos pasivos o
de vctimas del delito. As mientras algunos niegan continuacin cuando los hechos son
ejecutados en sucesivo dao de distintos sujetos, otros piensan que, en general, ello no
es decisivo, y que solamente debe tenerse por regla en aquellos delitos que directamente

ofenden la persona o que, segn la expresin de Von Liszt, cuando se trata de bienes que
slo pueden ser lesionados en la persona de su titular, en cuyo caso hay tantos delitos
como titulares (SOLER, 1987 II, 357; NUEZ, 1999, 272; 1988, 253).
Nuez considera adems como modos de conducta que traducen objetivamente
la unidad de resolucin, los siguientes:
a) Aquellos casos en los cuales los hechos particulares no son nada ms que la
secuela de la situacin delictiva que permanece.
Para que la delincuencia se unifique en razn de esta causa, los hechos
particulares se deben presentar en uno de los casos posibles, como la secuela de una
situacin delictiva cuya configuracin legal, por la calidad del respectivo delito, supone
conceptualmente la posibilidad de la multiplicidad de los hechos que la configuran y la
consuman. Tales son, por ejemplo, las relaciones incestuosas, adulterinas o de estupro
(art. 120), las defraudaciones mediante el uso de pesas o medidas falsas y los delitos
monetarios de falsificacin o uso. En estos casos y en otros semejantes, a la ley le
resulta indiferente, desde el punto de vista de la configuracin del delito, que la
delincuencia se exteriorice mediante un hecho o que se repita incluso con soluciones de
continuidad no decisivas, porque la mira ms como estado que como hecho eventual
(NUEZ, 1976 II, 254; 1999, 272; 1988, 251. Lo destacado es nuestro).
b) Aquellos casos en los cuales los hechos ulteriores no son nada ms que los
efectos de una misma trama delictiva.
Por ejemplo la instalacin destinada a alterar la medida del suministro de
energa, involucra como efectos suyos, las particulares sustracciones de ella; o si el
medio delictivo elegido por el cajero opera erga omnes, las particulares defraudaciones
producidas mientras ese medio subsista, slo sern efectos suyos; o si la repeticin de la
injuria contra la misma persona es el efecto del modo elegido por el autor (NUEZ,
1999, 272; 1988, 251).
c) Aquellos casos en los cuales entre los distintos hechos medie una relacin de
servidumbre del posterior al anterior.
Esto sucede cuando unos tienden esencialmente a mantener y ocultar los efectos
de los otros, tal como ocurre con las nuevas sustracciones o defraudaciones consumadas
para conjugar contablemente el dficit de caja (NUEZ, 1976 II, 258; 1999, 272;
1988, 252).

B.2. Pluralidad de acciones homogneas


La pluralidad a que se refiere la doctrina italiana en este punto, es la pluralidad
de acciones, esto es, de actuaciones cada una de ellas por s misma completa y
constitutiva, en un caso comn, de un delito perfecto y autnomo. De ah se deduce la
inexactitud de la exigencia de unidad de tiempo en la continuacin, pues sta se
presenta justamente cuando una accin y otra se produce una cesura, despus de la cual
la accin se repite.
Las acciones continuadas estn dotadas de cierto ritmo (SOLER, 1987 II, 357).
Para que se pueda hablar de que un hecho ampla o prosigue una misma consumacin,
es necesario, en primer lugar, que las respectivas maneras de consumarse sean
compatibles entres s, vale decir, que los hechos sean homogneos materialmente. Se
puede continuar un apoderamiento con otro apoderamiento, pero no con una
defraudacin mediante ardid o engao; un adulterio se puede seguir consumando por
actos de acceso carnal, pero no por actos de rapto o corrupcin.
Sin embargo, la homogeneidad material no es suficiente para llegar a la
unificacin de la delincuencia que implica el delito continuado. Se precisa,
fundamentalmente, la homogeneidad conceptual de los hechos. Ella surgir, por regla,
de su homogeneidad material, pero, a veces, sta no posibilita todava que los distintos
hechos puedan ser llevados bajo la misma calificacin jurdica fundamental, sin la que
no puede haber delito continuado, el cual, como delito nico que es, supone la unidad de
ttulo delictivo.
La homogenedidad conceptual no requiere identidad plena entre varios hechos.
Basta la semejanza material que identifica los distintos corpus criminis desde el punto
de vista de una figura delictiva principal (p. ej. art. 162), aunque discrepen sobre
circunstancias accesorias indiferentes para la ley penal no determinantes de formas
secundarias (p. ej., art. 164 42 en relacin al 162). No obstante, es indispensable que
las circunstancias accesorias, sea por la accin en s o por sus modalidades objetivas o
subjetivas, no se traduzcan en una alteracin del hecho de la figura bsica. Que, por
ejemplo, la accin del 172 del C. Penal no se transforme en alguna de las del art. 174; o
que el apoderamiento de una cosa mueble no se transforme en apoderamiento de

ganado; o que, con el correr del tiempo, un estupro simple no se transforme en hechos
del art. 121 (NUEZ, 1976 II, 251; 1999, 271).
La continuacin delictiva no significa la simple reiteracin de un delito o de
delitos distintos, sino la prosecucin de la comisin de un mismo delito (NUEZ, 1988,
251).
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue
cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad
comisiva slo es compatible con hechos que por su homogeneidad material no la
desvirtan o alteran de una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados
como momentos de una misma conducta comisiva (NUEZ, 1999, 271).
B.3. Unidad de lesin jurdica
En general prevalece la idea de admitir continuacin entre figuras que
pertenezcan a un mismo grupo y que importen una misma manera de violar la ley
(SOLER, 1976 II, 358).
Nuez exige que los hechos repetidos pertenezcan a la misma calificacin
delictiva. Esta no vara en razn del grado de la comisin delictiva (consumacintentativa); ni en razn de la concurrencia de una circunstancia calificadora que no
genere una distinta modalidad ejecutiva del hecho: La vinculacin parental no produce
tal efecto respecto del homicidio, pero s la ocasiona el uso de un medio idneo para
crear un peligro comn o el concurso de dos o ms personas (NUEZ, 1999, 272; 1988,
252).
Finalmente Soler afirma que, frente a la pregunta Cundo ocurrir que una
pluralidad de hechos aparentemente est, en realidad, compuesta de hechos no
independientes? La respuesta solamente puede ser dada desde el punto de vista de la
figura de que se trata, y no por una teora general y comn a todas las figuras. Ahora
bien, esas distinciones son posibles solamente sobre la base de examinar el poder de
absorcin de cada figura, es decir, que una vez ms aqu, como en el concurso ideal,
vamos a parar a problemas de encuadramiento de un hecho a la figura (SOLER, 1987
II, 360).
Por otra parte destaca las dificultades que plantea el concepto de unidad de
resolucin y dice, lo grave de ese concepto consiste en la alteracin que trae a la teora

general del delito, especialmente en relacin a la culpabilidad. Despus de haber


establecido que un hecho est completo en todos sus aspectos cuando consiste en una
accin antijurdica ejecutada culpablemente, es decir, en conciencia de su ilicitud, esta
teora parece traer un nuevo super-elemento subjetivo que no es ni culpabilidad, ni dolo,
ni culpa, sino un mero dato psquico nuevo sobre el cual nada ha explicado la teora
general del delito y sin embargo aparece en este punto con tal eficacia que tiene el
efecto de tomar subjetivamente incompletos hechos a los cuales nada les falta. Por
ltimo agrega: La doctrina de la unidad de resolucin responde a una concepcin
psicolgica de la subjetividad, y parece confundir el dolo con el mvil (SOLER, 1987
II, 358).