Centro Universitrio de Braslia - UniCEUB Faculdade de Cincias Jurdicas e

Sociais RAFAELA PIMENTEL SEIDL PROIBICIONISMO E POLTICA CRIMINAL DE

DROGAS Braslia 2012 RAFAELA PIMENTEL SEIDL PROIBICIONISMO E
POLTICA CRIMINAL DE DROGAS Monografia apresentada como requisito
para concluso do curso em bacharelado em Direito pela Faculdade de
Cincias Jurdicas e Sociais do Centro Universitrio de Braslia UNICEUB.
Orientador: Marcus Vincius Reis Bastos Braslia 2012 RAFAELA PIMENTEL
SEIDL PROIBICIONISMO E POLTICA CRIMINAL DE DROGAS Monografia
apresentada como requisito para concluso do curso em bacharelado em
Direito pela Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais do Centro Universitrio
de Braslia UNICEUB. Orientador: Marcus Vincius Reis Bastos Braslia, 05
de outubro de 2012. Banca Examinadora _________________________________
Prof. Marcus Vincius Reis Bastos Orientador
_________________________________ Examinador (a)
_________________________________ Examinador (a) RESUMO A presente
pesquisa visa discutir a posio jurdica adotada pelo Brasil diante do
problema das drogas. O uso e o trfico so criminalizados h muito tempo
no Brasil, influenciado sempre pela poltica de guerra s drogas
americana. Atualmente, o proibicionismo excessivo tem enfrentado diversas
crticas e muitos pases j adotaram a poltica de reduo de danos, que
tm se mostrado mais eficaz. O proibicionismo nem sempre a melhor
soluo para evitar e reprimir o uso e o trfico. Palavras-chave: Direito
Penal. Drogas. Descriminalizao. SUMRIO
INTRODUO....................................................................................................
.........5 1.ENTORPECENTES E DIREITO
PENAL..................................................................7 1.1 Abordagem Histrica
Do Direito Penal no Combate s Drogas............................7 1.2 Histrico De
Criminalizao Do Direito Penal Internacional................................10 1.3
Polticas
Criminais................................................................................................12 1.4
Lei 11.343 e o Problema Das
Drogas..................................................................14 1.5 Drogas Como Um
Problema De Sade Pblica..................................................20 2.
PROIBICIONISMO VERSUS DESCRIMINALIZAO.........................................22
2.1 Do Proibicionismo e Seus
Resultados.................................................................22 2.2 Do Estado
Democrtico de Direito e a Criminalizao........................................26 2.3
Da Descriminalizao e Sua
Perspectiva............................................................28 3. DESCRIMINALIZAO
NO BRASIL....................................................................34 3.1 Das Decises
da Suprema Corte.........................................................................34 3.2 Dos
Projetos De Lei No Congresso Nacional......................................................40
3.3 Da Sociedade
Civil...............................................................................................44
CONCLUSO.....................................................................................................
........48
REFERNCIAS...................................................................................................

.......50 5 INTRODUO O debate sobre as polticas criminais adotadas no

mundo em relao s drogas aumentou significativamente nos ltimos
anos. O problema das drogas no Brasil agora j tratado como epidemia.
Vrios debates foram levantados a respeito de como tratar o usurio e o
traficante, e tambm como diferenci-los. O tema ser abordado desde o
surgimento do proibicionismo no Brasil, as influncias sofridas com a
Conveno nica sobre Entorpecentes que ditou ao mundo uma poltica de
guerra s drogas. Tal poltica vigorou por muitos anos. No entanto, parece
no surtir efeitos positivos. Em contraposio, a Europa apresenta um
modelo de reduo de danos que ganhou espao com o tempo e vem se
mostrando mais eficaz. Muitos pases agora deixam o modelo proibicionista
de guerra s drogas para aplicar o modelo de reduo de danos. No
Brasil nosso maior avano foi com a Lei 11.343/06, que est em vigor. A lei
inova por no permitir a pena de priso para os usurios, no entanto, prev
uma srie de medidas alternativas, ainda criminalizando o uso. Apesar de
amenizar a figura do usurio, ela ainda prev penas altas para o traficante.
No entanto, possumos tipos penais iguais tanto para definir o trfico e o
uso, o que leva a uma dificuldade de diferenciao entre as duas figuras.
No Senado Federal temos o anteprojeto do novo Cdigo Penal que prope a
descriminalizao do usurio e a volta dos crimes relacionados droga ao
Cdigo Penal, no os destinando tratamento diferenciado por lei especial.
Por parte da sociedade civil temos campanhas que prope a
descriminalizao e at projetos de Lei de iniciativa popular na tentativa de
descriminalizar o uso. A pesquisa ser realizada com estudos bibliogrficos
de diversos autores, alm de dados estatsticos e jurisprudncias, buscando
uma melhor resposta para o problema da poltica criminalizador atual das
drogas. No Captulo I ser estudado a forma que o legislador trata o
problema das drogas no Brasil, se iniciando por uma abordagem histrica
desde o incio da criminalizao at os dias de hoje, evidenciando tambm o
contexto internacional 6 que influenciou muito nossa legislao. Neste
captulo ainda ser mostrado as diferentes polticas criminais adotadas pelo
mundo com relao s drogas e, como tambm aspectos principais sobre a
lei atual e um enfoque sobre o problema de sade pblica crescente
decorrente do excesso de drogas no pas. No Captulo II ocorrer uma
comparao entre as polticas de criminalizao e a poltica de
descriminalizao. Mostrar as vantagens e desvantagens de cada poltica
criminal e seus resultados. Para tal comparao ser utilizado um sistema
de Direito Comparado. No Captulo III ser mostrado os avanos para a
descriminalizao no Brasil, as declaraes de inconstitucionalidades pelo
Supremo Tribunal Federal da atual lei de drogas, os avanos do Congresso
Nacional para descriminalizar e por fim, as tentativas da sociedade civil de
propor uma legislao descriminalizadora. 7 1. ENTORPECENTES E DIREITO
PENAL Para entender a situao atual de combate a preveno e represso
s drogas necessrio estudar a forma pela qual o legislador brasileiro trata
o problema dos entorpecentes. O problema das drogas muito mais antigo
do que se imagina, se iniciou antes da Repblica, sendo o Brasil um dos
pioneiros em legislar sobre o assunto. Durante anos houve uma busca por

uma legislao eficiente que conseguisse ao mesmo tempo reprimir,

prevenir, conscientizar e tratar de assuntos processuais. Tudo isso em
apenas uma lei. Aparentemente, alcanou-se o topo com a lei 11.343 de
2006. No entanto, os resultados no so favorveis e deixam a duvida se a
lei o suficiente na preveno e conscientizao.1 1.1. Abordagem Histrica
Do Direito Penal no Combate s Drogas A primeira preocupao brasileira
legislativa em relao aos txicos se deu nas Ordenaes das Filipinas, que
proibia a posse ou a venda de rosalgar ou qualquer outro material
venenoso. As Ordenaes Filipinas eram a base do direito portugus, sendo
que alguns de seus dispositivos foram vlidos no Brasil, at que esse criasse
sua prpria legislao, o que ocorreria posteriormente com sua
independncia de Portugal.2 Posteriormente temos o Cdigo de 1890 que
criminalizava a conduta de expor venda, ou ministrar substncias
venenosas sem legtima autorizao, no entanto, o Cdigo de 1890 no foi
eficiente, pois ele no impediu o surto de toxicmanos que se deu no Brasil
em 1914. Nesse ano ainda, chegou-se a criar um Clube de Toxicmanos,
tamanho era o problema. Diante da situao, o Brasil editou diversos
Decretos com a finalidade de coibir o uso da droga, que j comeava a se
tornar um problema para o pas. Dentre eles, o Decreto 4.294 de 6 de julho
de 1921 1 FILHO, Vicente Greco. Txicos: preveno-represso. Comentrios
Lei 11,343/2006 Lei de Drogas. So Paulo: Saraiva, 2011. 2 FILHO,
Vicente Greco.Op.Cit.. 8 inspirado na conveno de Haia e o Decreto-Lei n.
891/38 inspirado na Conveno de Genebra. Essa mais avanada em que
trazia a relao das substancias entorpecentes e j previa internao e
interdio dos toxicmanos. 3 O Cdigo Penal de 1940 alterou a parte penal
e a parte fiscalizadora do Decreto-Lei n. 891/38, por meio de seu art. 281,
acrescentou ao tipo penal plantar. Com a entrada em vigor da Conveno
nica sobre Entorpecentes, promulgada no Brasil em 1964, que a converteu
em lei interna, o Brasil adotou sua lista de entorpecentes.4 Em 10 de
fevereiro de 1967, com o Decreto-Lei n. 159, houve uma importncia na
represso ao uso de substncias de entorpecentes, pois se equiparou
substncias capazes de causar dependncia psquica ou fsica aos
entorpecentes para fins penais. O Brasil foi o segundo pas do mundo a
tratar o assunto e a considerar to nocivo o uso de anfetamnicos ao de
alucingenos. Com este Decreto-Lei fica claro o excesso criminalizador e o
pioneirismo do Brasil ao tratar do assunto. 5 Um ano mais tarde, em 1968
alterou-se a redao do art. 281 do Cdigo Penal, adicionando a fiscalizao
de laboratrios que produzem ou manipulem substncias entorpecentes e
seus equiparados.6 A lei 5.726, de 29 de outubro de 1971 alterou
novamente o art. 281 do Cdigo Penal vigente dando a esse uma redao
mais completa, a Lei possua 27 artigos e diferenciava as condutas de
cultivo, porte, aquisio, prescrio, induzimento e difuso ao uso de
entorpecente, adicionou ainda local destinado a uso. Nesse ponto j
previsto a formao de quadrilha ou bando como forma qualificada e o
usurio tem um artigo separado, sendo a pena aplicada ao usurio de
deteno de um a cinco anos, e multa de dez a trinta vezes o valor do
salrio mnimo. O usurio apesar de fortemente punido, a pena j se tornou

menor, sendo de deteno. Alterou, ainda, o rito processual, representando

uma das leis mais completas em mbito mundial para a poca. Com a
Portaria n. 131/72 aprovou o Regimento Interno da Comisso Nacional de
Fiscalizao de Entorpecentes do Ministrio da Sade (CONFEN), rgo
orientador e disciplinador que possua o 3 FILHO, Vicente Greco. Txicos:
preveno-represso. Comentrios Lei 11,343/2006 Lei de Drogas. So
Paulo: Saraiva, 2011. 4 FILHO, Vicente Greco. Op.Cit. 5 FILHO, Vicente
Greco. Op.Cit. 6 FILHO, Vicente Greco. Op.Cit. 9 objetivo de reprimir o trfico
e a utilizao ilcita de entorpecentes. Foi a partir da que a Portaria n.26/74
do Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e Farmcia da Sade
(SNFMF), aprovou uma lista referente a substancias entorpecentes que
seriam consideradas ilcitas ou sujeitas a receita mdica. Assim como ocorre
na legislao vigente, em que temos a Portaria da Secretaria de Vigilncia
Sanitria do Ministrio da Sade (SVS/MS) no 344, de 12 de maio de 1998,
que determina as substancias consideradas pela lei como ilcitas ou sujeitas
a controle, por se tratar de norma penal em branco prpria. 7 A lei 6.368, de
21 de outubro de 1976, substitui a lei 5.726/71. Esta lei se preocupou mais
com a conscientizao e poltica antidrogas, tratou tambm de aspectos
processuais penais que faltavam na antiga legislao. Foi uma lei muito
mais elaborada que as anteriores, pois aqui se deu devida preocupao a
importncia da educao e da conscientizao geral na luta geral contra as
drogas. Teve em seu projeto uma comisso integrada pelos Doutores Oswald
Moraes Andrade, mdico psiquiatra, Joo de Deus Lacerda Menna Barreto,
juiz criminal no Rio de Janeiro, Paulo Ladeira de Carvalho, professor de
Direito Penal, e Dcio dos Santos Vives, diretor da Diviso de Represso e
Entorpecentes da Polcia Federal.8 A Lei 6.368/76, em certa parte,
permaneceu at a atual lei antidrogas 11.343/06.9 A Lei 10.409, de 11 de
janeiro de 2002, tinha como objetivo substituir a Lei 6.368/76, revogando-a
integralmente. No entanto, continha tantas falhas que teve de se manter
ambas as leis vigentes. No houve a revogao na parte penal da 6.368/76,
pois a nova lei no havia tratado de toda matria.10 A lei 10.409/02 no foi
eficiente em definir os crimes, o que fez com que o Poder Executivo vetasse
todo o seu Captulo III Dos Crimes e das Penas. Temos como exemplo de
impropriedade da Lei em seu art. 38 que usava o termo mandato
querendo se referir a mandado.11 Outra questo relevante referida lei
foi sua improbidade em relao ao aspecto processual, nela se previa um
estranho duplo interrogatrio. O primeiro aps a citao (prevista em seu
artigo 38) e outro na audincia (em seu art. 41). 7 FILHO, Vicente Greco.
Txicos: preveno-represso. Comentrios Lei 11,343/2006 Lei de
Drogas. So Paulo: Saraiva, 2011. 8 FILHO, Vicente Greco. Op.Cit. 9 FILHO,
Vicente Greco. Op.Cit.. 10FILHO, Vicente Greco. Op.Cit. 11FILHO, Vicente
Greco. Op.Cit. 10 Diante da redao falha e da precria abordagem, a
doutrina como tambm os magistrados se posicionaram no sentido de
continuar aplicando a lei 6.368/76. O que gerou discusses e polemicas. 12
Diante desta situao, procurou-se a criao de uma nova lei que revogasse
ambas e abordasse corretamente os aspectos tanto penais quanto
processuais devidos uma lei antidrogas. 13 1.2. Histrico De

Criminalizao Do Direito Penal Internacional Na esfera internacional temos

trs convenes da ONU que se expressam principalmente no que diz
respeito criminalizao das drogas, suas finalidades eram de restringir a
fins exclusivamente mdicos e cientficos a produo, a distribuio e o
consumo das substancias e matrias primas tornadas ilcitas14: a)
Conveno nica sobre entorpecentes de 1961: Possua quatro listas que
definiam quais eram as substancias e matrias primas consideradas ilcitas,
definiu a conduta criminalizadora at mesmo para atos preparatrios, pode
se dizer que criminalizou a conduta antecipada, em seu artigo 36:15 II sero considerados delitos punveis na forma estabelecida no pargrafo 1, a
participao deliberada a confabulao destinada consumao de
qualquer dos referidos crimes, bem como a tentativa de consum-los, os
atos preparatrios e as operaes financeiras em conexo com os mesmos;
Torna-se claro, com isso, a violao do principio da lesividade, pois a
consumao e a tentativa so apenadas com a mesma intensidade. O
Cdigo Penal brasileiro, na tentativa, reduz a pena entre um a dois teros.
No seria justo punir a mera tentativa como ato consumado.16 Tipificou,
ainda, dezoito condutas, tais como (cultivo e produo, fabricao,
extrao, preparo, posse, ofertas em geral, ofertas de venda, entrega de
12FILHO, Vicente Greco. Txicos: preveno-represso. Comentrios Lei
11,343/2006 Lei de Drogas. So Paulo: Saraiva, 2011. 13FILHO, Vicente
Greco. Op.Cit. 14 KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e Enganos:
AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. 15KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 16KARAM, Maria Lcia.
Op.Cit. 11 qualquer espcie, corretagem, expedio, expedio em trnsito,
transporte, importao e exportao de entorpecentes). um marco da
criminalizao excessiva internacional. 17 b) Convnio sobre substancias
psicotrpicas de 1971: Apenas reafirmou a conduta criminalizadora da
Conveno de 1961, reproduzindo seu teor.18 c) Conveno de Viena de
1988: o apogeu da represso, se fazendo claro no ttulo da Conveno que
desta vez contra o trfico ilcito de entorpecentes e substncias
psicotrpicas, d incio a poltica penal cega de represso mundial . Uma
interveno descabida do direito penal surge como reflexo ao desequilbrio
econmico e social trazido pelo problema das drogas.19 A Conveno de
Viena ainda adicionou tipificaes nos dispositivos do pargrafo 1 do seu
artigo 3. Nessas tipificaes estende a antecipao do momento
criminalizador fabricao, ao transporte e a distribuio. Novamente
vemos a infrao ao principio da lesividade, no levando em conta a mera
tentativa ou ato preparatrio em relao ao fato consumado. 20 Podemos
usar como exemplo um caso de crime de homicdio por envenenamento, em
que o oferecimento da bebida com veneno apenas um comeo na
execuo da conduta de matar. Se algum surpreendido entregando o
copo e, assim, interrompido em sua ao e no consegue que a vtima
efetivamente tome a bebida envenenada e morra, ser punido apenas pela
tentativa, com pena menor que a do crime consumado. No caso do trfico
no. Tanto a posse, o transporte, quanto o efetivo fornecimento ou venda
sero punidos com a mesma pena.21 Com a propagao da ONU da

criminalizao exagerada at mesmo pelas condutas antecipatrias e diante

da situao de insegurana da poca a tentativa ao combate da propagao
das drogas, polticos do mundo inteiro aderiram s legislaes cada vez
mais repressivas com a esperana de que a grande 17KARAM, Maria Lcia.
Proibies, Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos
sobre a liberdade- Vol.3. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 18KARAM, Maria
Lcia. Op.Cit 19KARAM, Maria Lcia. Op.Cit 20 KARAM, Maria Lcia.Op. Cit.
21 KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 12 represso surtisse efeito de diminuir os
problemas trazidos pelos excessos de marginalizados. O que na verdade
criou o esteretipo do inimigo, do outro. Fazendo com que o abuso de
represso fosse aprovado pela populao, pois este, que era tido como
outro, serviu de bode expiatrio para revolta da populao diante dos
conflitos sociais existentes. O que de reflexo visvel na populao
brasileira: No dia 12 de Abril de 1997, num episdio do programa da Rede
Globo intitulado Voc Decide, em que os telespectadores decidem o final
da histria, 79.493 pessoas optaram pela morte, por vingana, de um jovem
infrator que havia participado de um assalto violento. No caso, a justiceira
do rapaz seria a vtima, uma sociloga lidava com meninos de rua. As outras
opes apresentadas seduziram menos espectadores: 44.000 preferiram
que ele fosse preso e apenas 20.000 optaram por deix-lo fugir. A vitria do
extermnio foi avassaladora. A produtora do programa recebeu vrios
telefonemas reclamando da leveza da cena de assassinato. Os
telespectadores queriam a execuo sumria.22 A opo pelo extermnio
demonstra a situao dos adolescentes infratores no Estado do Rio de
Janeiro. Estatsticas colocaram a droga como fator principal no cometimento
de crimes por adolescentes. Aproximadamente 49% dos adolescentes
delinquentes esto envolvidos com drogas (38% por trfico, 11% por
consumo). A maioria dos adolescentes mora nas favelas e bairros pobres
cariocas e 38% so analfabetos.23 No sculo XX ficou clara a tendncia
ocidental pela poltica pregada pela ONU de guerra s drogas, no s s
drogas, mas todo e qualquer que se relacionasse a elas.24 1.3. Polticas
Criminais Existem quatro tendncias poltico criminais mundiais no que diz
respeito s drogas no cenrio internacional, esto entre elas25: 22 BATISTA,
Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: Drogas e Juventude Pobre no Rio de
Janeiro. Coleo Pensamento Criminolgico. Vol. 2. 2 Ed. Rio de Janeiro:
Revan. 2003 23Estatsticas da 2 Vara da Infncia e da Juventude do Rio de
Janeiro. Apud. BATISTA, Vera Malaguti. 24KARAM, Maria Lcia. Proibies,
Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a
liberdade- Vol.3. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 25GOMES, Luiz Flvio
(Coord). Lei de DrogasComentada- artigoporartigo. Lei 11.343. 3. Ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 13 a) Modelo norte-americano: Politica
de tolerncia zero. Tratam as drogas como problema de policia e militar,
adotam o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas. A soluo
repressiva americana no vem trazendo bons efeitos. Essa posio
americana sustentada pela ONU, que critica a posio dos pases
europeus de reduo de danos.26 A posio norte-americana vem sendo
criticada por no apresentar resultados concretos e tambm por no ser

cabvel tratar aquele que usa a droga como um criminoso, tendo em vista
sua situao de vtima por fazer uso de substncias nocivas.27 Temos de
exemplo alguns pases que deixaram de punir o porte para o consumo de
determinadas drogas (temos, por exemplo, a Espanha, Portugal, Holanda,
entre outros).28 b) Modelo liberal radical (liberalizao total): Defendido
pela revista inglesa The economist, com base no pensamento de Stuart Mill,
defende a liberalizao da droga, sobretudo frente ao usurio; salienta o
tratamento diferenciado entre ricos e pobres ante o problema das drogas e
que somente os pobres vo para a cadeia.29 c) Modelo de reduo de danos
e Justia Restaurativa (modelo europeu): o foco principal desta medida seria
a preveno e reinsero social. No se confunde o usurio do traficante,
sendo a medida de preveno e reinsero muito mais aplicada a ele.30 d)
Justia Teraputica: Concentra sua ateno no tratamento e acredita ser
essa a nica reao adequada no que diz respeito ao usurio/dependente. O
problema desta justia teraputica estaria em tratar todos como
dependentes, o que no acontece. Nem todos que fazem uso de drogas so
ou iro se tornar dependentes qumicos.31 O Brasil, com o passar dos anos
tenta se desassociar da poltica de guerra s drogas, ou a norte
americana, no entanto, ainda com a tentativa de buscar o modelo europeu
de reduo de danos, na prtica o que ocorre de fato a 26GOMES, Luiz
Flvio (Coord). Lei de DrogasComentada- artigoporartigo. Lei 11.343. 3. Ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 27GOMES, Luiz Flvio (Coord).
Op.Cit. 28GOMES, Luiz Flvio (Coord). Op.Cit. 29GOMES, Luiz Flvio (Coord).
Op.Cit. 30GOMES, Luiz Flvio (Coord). Op.Cit. 31GOMES, Luiz Flvio (Coord).
Op.Cit. 14 criminalizao exacerbada da parte mais fraca (do pobre, do
negro, do inimigo). Ou seja, exagera-se na punio do traficante e fecha os
olhos ao usurio. Sendo que o maior problema atual diferenciar um do
outro. 32 necessrio abordar como a nova lei antidrogas trata o problema.
1.4. Lei 11.343 e o Problema Das Drogas A Lei 11.343/2006 foi resultante do
Projeto n. 7.134/2002 do Senado Federal, que possua em apenso o Projeto
n. 6.108/2002 do Poder Executivo, sendo que foi reelaborado pelo Senador
Romeu Tuma. A inteno do legislador era separar completamente a figura
do usurio figura do traficante, fazendo com que esse fosse firmemente
penalizado enquanto que o usurio e o dependente seriam tratados em
mbito de sade publica, mostra o Relator na justificativa do Projeto n.
7.134/2002: [...]Nesse sentido, procuramos, no Substitutivo, separar
usurio ou dependente do traficante. Para os primeiros, formulamos uma
Poltica que busca inser-los no mbito da sade pblica. Para os segundos,
atendendo ao clamor da sociedade brasileira, mantivemos as medidas de
carter repressivo, melhorando, no entanto, a redao de alguns
dispositivos que no estavam de acordo com o sistema de penas brasileiro.
[...] 33 Sendo assim, a nova lei foi dividida em seis Ttulos: Titulo I
(Disposies Preliminares) e Ttulo II (Do sistema Nacional de Poltica
Sobre Drogas); esses Ttulos estabeleceram normas que organizaram o
SISNAD (Sistema Nacional de Polticas sobre Drogas). O Ttulo III (Das
atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de
usurio e dependente de drogas) trata das atividades de preveno do uso

indevido, ateno e reinsero social do usurio e do dependente de drogas.

Em seu Capitulo III (Dos crimes e das penas) penalizada a conduta de
quem adquire, guarda, tem em deposito, transporta ou traz 32KARAM, Maria
Lcia. Proibies, Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas
Escritos sobre a liberdade- Vol.3. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 33
BRASIL. PL No 7.134 de 2002. Dispe sobre o Sistema Nacional Antidrogas;
sobre a preveno, a represso e o tratamento; define crimes, regula o
procedimento nos crimes que define e d outras providncias. Autor:
Senado Federal Comisso Mista. Relator: Deputado Paulo Pimenta.
Disponvel em: Acesso em: 18 nov. 2011. 15 consigo, para consumo pessoal,
drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar.34 O Ttulo IV (da represso produo no autorizada e ao
trfico ilcito de drogas) cuida da represso produo no autorizada e ao
trfico ilcito de drogas. Por fim os Ttulos V e VI tratam da cooperao
internacional e das disposies finais transitrias. 35 A Lei 11.343/06
instituiu um novo rgo, o SISNAD, que tem como finalidade articular,
integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com a preveno
do uso indevido, a ateno e a reinsero social de usurios e dependentes
de drogas e a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de
drogas. Apesar da tentativa do legislador de criar um rgo que ajudasse na
preveno do uso indevido e recuperao de dependentes ntida a
deficincia do pas nesse aspecto. O nmero que s cresce de viciados e o
aumento da violncia nos centros urbanos causados pelas drogas j ntido.
36 A referida lei em seu artigo 1 trata como drogas as substncias ou
produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da
Unio. Ou seja, a listagem de drogas estabelecida pela Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria (ANVISA), que mantm a listagem atualizada
anualmente, o legislador optou por continuar como no diploma anterior,
criando normas penais em branco, com seu preceito primrio
complementado por normas extrapenais. Diante da situao da norma penal
em branco, podemos levar em considerao a discusso a respeito da
lesividade de cada droga. O que faz com que o cigarro hoje seja permitido,
enquanto que alguns estudos comprovam que sua lesividade pode ser
superior a da maconha, por exemplo. O lcool chegou a ser substncia
proibida nos Estados Unidos entre os anos de 1920 e 1932. Por que certas
drogas so tornadas ilcitas enquanto outras mais ofensivas no? E se certas
34GOMES, LuizFlvio (Coord). Lei de DrogasComentada- artigoporartigo. Lei
11.343. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008 35 FILHO, Vicente
Greco. Txicos: preveno-represso. Comentrios Lei 11,343/2006 Lei
de Drogas. So Paulo: Saraiva, 2011 36GOMES, LuizFlvio (Coord). Op.Cit 16
drogas deixassem de constar na lista de substncias proibidas, o que seria
feito pelas pessoas j presas por isso?37 Apesar do discurso
descriminalizador e educador feito pelo legislador no momento de
aprovao e elaborao da lei, vemos na verdade que o aparente
abrandamento da pena do usurio se retrata no excesso na pena do suposto
traficante. Como a nova lei no diferencia certas condutas, como saber em

que artigo tipificar o indivduo? Todas as condutas tipificadas no art. 28 da

lei tambm expressa em seu art. 33, o que diferencia o animus do
agente. O que diferencia se ele vai ser condenado a uma pena de recluso
de 5 a 15 anos ou a uma advertncia sobre efeitos da droga o que ele
pretendia fazer com a droga, independentemente da quantidade
apreendida. Algo difcil de ser comprovado, levando portanto a grande
discricionariedade do autoridade policial no momento de autuao. 38 A
simples posse das drogas tornadas ilcitas para uso pessoal ou seu consumo
em circunstancias que no envolvam perigo concreto, direto e imediato para
terceiros, so condutas que dizem respeito unicamente ao indivduo, sua
intimidade e s suas opes pessoais. No estando autorizado a penetrar no
mbito da vida privada, no pode o Estado intervir sobre condutas de tal
natureza, ainda mais atravs de imposio de uma sano, qualquer que
seja sua natureza ou dimenso.39 Apesar da divergncia doutrinaria no h
que se falar em descriminalizao do usurio, pois no art. 28 da lei ainda
so previstas penas, por mais que no sejam privativas de liberdade, so
previstas as penas de advertncia, prestao de servios comunidade,
comparecimento a curso educativo e, em caso de descumprimento,
admoestao e multa. Ainda de acordo com a Constituio Federal, penas
no so apenas as privativas de liberdade, mas tambm as restritivas de
direito, a perda de bens, a multa, a prestao social alternativa, as
suspenses ou interdies de direito.40 Ainda que o discurso
descriminalizador da nova lei seria que a partir deste momento, o usurio
no iria mais ser preso. esquecido que na lei anterior, 6.368/76, a pena de
uso era de deteno de 6 meses a 2 anos e ainda com a pena 37 KARAM,
Maria Lcia. Lei 11.343/06: novos repetidos danos aos direitos
fundamentais. Disponvel em: 38KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos,
Danos e Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdadeVol.3. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 39KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 40
KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 17 mxima j era considerada infrao de
menor potencial ofensivo, devendo-se ento aplicar o procedimento da lei
dos juizados especiais (Lei 9.099/95). o mesmo procedimento que ocorre
com a nova Lei 11.343/06, aplica-se a lei 9.099/95 aos usurios. De modo
que, na prtica, no houve mudana na suposta diminuio de pena da
nova lei. Apesar da tentativa do legislador de diminuir a represso e
diferenciar o traficante do usurio de forma correta, observamos que os
presdios esto a cada ano mais cheios por pessoas presas pelo crime de
trfico. Podemos responsabilizar a poltica repressiva adotada pelo Brasil por
isso. De acordo com dados tcnicos do Departamento Penitencirio Nacional
(DEPEN) existem cerca de 497.000 presos no Brasil, tornando-se o quarto
pas com maior populao carcerria do mundo, dessa populao carcerria
um quinto est presa pela lei 11.343/2006 (lei de drogas).41 A nova lei de
drogas inovou no que diz respeito s penas previstas aos usurios de
drogas. Ao contrrio do que previa a antiga lei 6.368/76, o usurio no pode,
de forma alguma, ser preso. No entanto, a nova abordagem gera questes
polemicas ao diferenciar o traficante do usurio. De acordo com estudos, o
comprovado foi que as pessoas presas pelo crime de trfico eram em sua

maioria pobres de baixa classe social, enquanto que os de classe mdia

eram considerados apenas usurios. Estudo retirado do artigo do IBCCRIM
(2011): Coube UNB, em parceria com a UFRJ, por meio de especialistas,
verificar quem, como e quando era processado por trfico de drogas. A
constatao final foi a seguinte: (i) pobres eram mais condenados do que
ricos e suas penas eram mais altas; (ii) negros estavam mais representados
do que brancos no cometimento de crimes de trfico pelo principal fato de
serem negros; (iii) a discriminao social era permanente na esfera da
Justia desses Estados (algo que ocorre em todo o Brasil). Quem era
pobre/negro era visto como traficante. Quem era branco de classe mdia
era visto como usurio. Assim a rotulao individual acabava produzindo
criminosos, conforme as representaes sociais assim o determinassem.
Traficantes no eram traficantes, mas aqueles que pareciam traficantes.42
Ou seja, observamos o labelling approach presente na caracterizao 41
DEPEN.Ministrio da JustiaExecuo Penal. Braslia, 2010.Disponvelem: .
Acessoem: 23 set 2011. 42 Consagrao da culturapunitiva. In Boletim
IBCCRIM. So Paulo : IBCCRIM, ano 18, n. 220, p. 01, mar., 2011. 18 do
traficante e do usurio. Sendo assim, a pessoa condenada por trfico nem
sempre cometeu uma conduta diferente do rico condenado por uso, ele
considerado assim por ser taxado pela sociedade como tal, no apenas pela
sociedade em geral. Isso ocorre tambm por existir diversos erros ou
omisses que permitem uma diferente interpretao do art.28 e art. 33
deixando, portanto, um enorme poder nas mos da autoridade policial e
julgadora, que acabam exercendo o labelling approach em seus
julgamentos. Muitos acreditaram que ao descarcerizar o usurio,
aumentaria a discricionariedade do agente policial, o que ocorreu foi que a
diferena de punio entre usurio e traficante tornou-se muito maior,
colocando na mo da autoridade policial um poder exacerbado, cabe a ele o
poder de punir algum por um crime de menor potencial ofensivo ou um
crime que se equipara ao hediondo. 43 Devido essa enorme
discricionariedade do agente policial e o labelling approach cada vez mais
presente, percebe-se uma injustia que faz com que seja preso aquele
pequeno traficante, mais pobre, enquanto que quem lucra mais grande
traficante e o usurio rico saem impunes.44 Entende-se por labelling
approach: Por volta dos anos 70 ganhou grande vigor uma explicao
interacionista do fato delitivo que parte dos conceitos de conduta desviada
e reao social. Genuinamente norte-americana, surge com a modesta
pretenso de oferecer uma explicao cientfica aos processos de
criminalizao, s carreiras criminais e chamada desviao secundria,
adquirindo, sem embargo, com o tempo, a natureza de mais um modelo
terico explicativo de comportamento criminal. De acordo com essa
perspectiva interacionista, no se pode compreender o crime prescindindo
da prpria reao social, do processo de definio de certas pessoas e
condutas etiquetadas como delitivas. Delito e reao social so expresses
interdependentes, recprocas e inseparveis. A desviao no uma
qualidade instrseca da conduta, seno uma qualidade que lhe atribuda
por meio de complexos processos de interao social, processos estes

altamente seletivos e discriminatrios.45 Alm da brecha que permite a

seletividade penal, temos outros 43 WEGERT, Mariana de AssisBrasil e. Uso
de drogas e Sistema Penal: Entre o Proibicionismo e a Reduo de Danos.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 44 WEGERT, Mariana de AssisBrasil e. Op.
Cit. 45 PABLOS DE MOLINA, Antonio Garcia; GOMES, Luiz Flvio.
Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 19 problemas na lei de
drogas. Alguns deles so reconhecidos pela jurisprudncia, que j tem
considerado alguns artigos inconstitucionais e tomado decises diferenciada
das previstas em lei, comprovando a ineficcia em alguns aspectos,
principalmente processuais. H um excesso claro de tipicidade na lei, pois a
conduta de trfico tipificada em 18 condutas diversas, algumas de menor
potencial outras muito mais gravosas. Esse excesso de tipicidade fere o
princpio da legalidade que exige as normas de maneira clara e precisa. Art.
33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar.46 Outro excesso da lei que ela no
admite a conduta da tentativa, por a tentativa j ser o crime. Ou seja, no
importa se o agente tentou ou cometeu todos os tipos penais, a mesma
pena. Fere o principio da proporcionalidade. Quanto aceitao da
tentativa, esta j vem sendo aceita pela jurisprudncia em apenas trs
condutas. Devido a essas concesses da jurisprudncia, observamos uma
recente inobservncia do artigo 44 da lei, que nega a possibilidade de
aplicao de pena apenas restritiva de direto para o crime de trfico. A
jurisprudncia j aceita a aplicao de pena restritiva de direito isolada em
alguns casos de tentativa. At mesmo os magistrados reconheceram o
excesso punitivo da lei, conforme voto atribudo pela Sexta Turma do STJ: O
paciente foi condenado e incurso nas penas do art. 33 da Lei n.
11.343/2006. O Tribunal a quo , vista do 4o, reduziu-as em seu grau
mximo, ficando estabelecido um ano e oito meses de recluso em regime
inicialmente fechado para o cumprimento da pena. Inicialmente, destacou o
Min. Relator que a Sexta Turma deste Superior Tribunal vem admitindo a
substituio da pena mais gravosa desde o julgamento do HC 32.498-RS , DJ
17/4/2004. Destacou, tambm, que o STF, no julgamento do HC 82.959-SP ,
entendeu que conflita com a garantia de individualizao da pena (art. 5o,
XLVI, da CF/1988) a imposio, mediante norma, do 46 BRASIL. Lei no
11.343, de 23 de agosto de 2006.Institui o SistemaNacional de
PolticasPblicassobreDrogas - Sisnad; prescrevemedidasparapreveno do
usoindevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de
drogas; estabelecenormaspararepresso produonoautorizada e
aotrficoilcito de drogas; define crimes e doutrasprovidncias. Braslia,
2006.Disponvelem: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2006/lei/l11343.htm >. Acessoem: 23 set. 2011. 20 cumprimento da
pena em regime integralmente fechado, nova inteligncia do princpio da
individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a
inconstitucionalidade do art. 2o, 1o, da Lei n. 8.072/1990. [...]Ento,

votaram tambm no sentido da concesso da ordem. Diante disso, a Turma,

por maioria, tambm ofez. Precedentes citados : HC 120.353-SP , DJe
8/9/2009; HC 112.947-MG, DJe 3/8/2009; HC 76.779-MT, DJe 4/4/2008, e
REsp 661.365-SC , DJe 7/4/2008. HC 118.776-RS, Rel. Min. Nilson Naves,
julgado em 18/3/2010.47 1.5 Drogas Como Um Problema De Sade Pblica
Ainda que a nova lei de drogas seja de 2006 e alegue ter uma abordagem
de preveno, e no de excessiva represso, o nmero de atendimento da
rede de sade em relao a dependncia qumica aumentou dez vezes de
2003 a 2011, o nmero passou de 25 mil dependentes atendidos para 250
mil, em uma mdia mensal pelo SUS. Diante da situao calamitosa, o
governo Dilma implementou um Plano Nacional de Combate s Drogas.48
De acordo, com o Ministro da Sade (Alexandre Padilha), o pas vive uma
epidemia do crack, classificou epidemia como qualquer variao no usual
de nmero de casos com aumento da distribuio, atingindo regies que
no atingiam antes, atingindo grupos que no atingiam antes.49 O Plano
nacional pretende investir R$ 4 bilhes para aumentar a oferta de
atendimento de sade aos usurios ou dependentes, enfrentar o trfico e
ampliar as aes de preveno. O objetivo do plano seria criar enfermarias
especializadas com 2.462 leitos destinados a tratamento de drogas em
hospitais pblicos. O valor da criao das enfermarias seria de R$670
milhes. 47 JusBrasil. NotciasJusBrasil. So Paulo, 2010. Disponvelem: .
Acessoem: 23 set 2011. 48 G1- SUS atendeu 250 mil usurio de drogas por
ms em 2011, diz governo-em Notcias Brasil. Braslia, 20011. Disponvel em
Acesso em 3 mai. 2012. 00:47 49 G1- SUS atendeu 250 mil usurio de
drogas por ms em 2011, diz governo-em Notcias Brasil. Braslia, 20011.
Disponvel em Acesso em 3 mai. 2012. 00:47 21 Apesar do incentivo do
governo obvio que apenas 2.462 leitos no sero capazes de atender a
todos os necessitados do servio, se a previso de 250 mil pessoas com
atendimento ambulatorial mensal, 2.462 leitos no sero suficientes para a
recuperao dessas pessoas. O restante do oramento de R$4 bilhes seria
investido para enfrentar o trafico e ampliar as aes de preveno, sempre
com o pensamento de combate s drogas, levando o problema das drogas
como um caso de direito penal, devendo ser resolvido pelas Polcias.
Enquanto o doente que sofre de dependncia qumica no obtiver
tratamento para curar sua dependncia continuaremos a ver os casos de
violncia que so gerados pelo problema das drogas: pessoas em
abstinncia que roubam, furtam e at matam para comprar a substncia
ilcita. O simples encarceramento dessas pessoas no diminuir o problema,
pois estes adquirem a droga dentro das penitenciarias e so tratados com
descaso. Portanto, devemos nos perguntar se a legislao vigente respeita o
Princpio da Interveno Mnima: Este princpio orienta e limita o poder
incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta
s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado
bem jurdico. Se outras formas de sano ou outros meios de controle social
revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao
inadequada e no recomendvel. 50 H necessidade de tanta interveno
Penal quando se resta claro que o problema supracitado caso de sade

Pblica por falta de estrutura do Estado? Pode-se concluir que no so as

drogas que geram criminalidade e violncia, nem so os consumidores os
responsveis pela violncia de traficantes. Consumidores so
responsveis apenas pela existncia do mercado, como so os
consumidores de quaisquer produtos. Responsvel pela violncia sim o
Estado, que cria a ilegalidade e, consequentemente, gera a criminalidade e
a violncia.51 50 BITENCOURT, Cezar Roberto e PRADO, Luiz Rgis.
Princpios Fundamentais do Direito Penal, in Revista Brasileira de Cincias
Criminais, n 15, p. 82. 51 KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e
Enganos: As Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 22 2. PROIBICIONISMO VERSUS
DESCRIMINALIZAO Aps a abordagem histrica da criminalizao das
drogas pela legislao brasileira e a anlise das formas de tratamento que o
governo utiliza para enfrentar o problema dos usurios no sistema penal,
intenta-se combater as duas posies: o proibicionismo e a
descriminalizao. Para maior eficincia do presente estudo, deve-se utilizar
do Sistema de Direito Comparado a ttulo de comparao de sistemas
utilizados por outros pases e seus resultados, sempre em busca de uma
melhor soluo para o problemas das drogas no Brasil. 2.1 Do
Proibicionismo e Seus Resultados Para se explicar o proibicionismo no
basta apenas o marco histrico, teria tambm que se explicar a influncia
da indstria mdico-farmacutica, a politica puritanista norte-americana,
entre outros.52 O discurso proibicionista se justifica em duas premissas. A
primeira premissa seria que o consumo de drogas uma pratica danosa, o
que justifica sua proibio pelo estado. Enquanto que a segunda premissa
garante que a atuao ideal do Estado criminalizar para impedir sua
circulao.53 A ingesto de qualquer uma das drogas proscritas
fisiolgica e mentalmente danosa. Os danos fisiolgico podem ocorrer em
curto ou mdio prazo. Caso seja continuado o consumo dessas drogas
encadeia graves consequncias, podendo levar, inclusive, morte, seja por
deteriorao da sade geral, seja por intoxicao acidental (overdose). No
h padro, quantidade ou nvel seguro para o consumo dessas drogas.54
Diante de tal premissa, deve-se conferir ao Estado a legitimidade de
criminalizar quem produz, vende ou consome qualquer uma das
substncias. De forma que o Estado haja em duas frentes: proibindo a
produo e o comrcio e 52 FIORE, Maurcio. O lugar do Estado na questo
das drogas: O paradigma proibicionista e as alternativas. Novos Estudos,
CEBRAP. 2012. 53 FIORE, Maurcio. Op.Cit. 54 FIORE, Maurcio. Op.Cit. 23
reprimindo seus consumidores. Assim como ficou estabelecido pelas
convenes da ONU.55 O proibicionismo se manifesta em um discurso de
manifestao do poder Estatal, atribuindo ao Direito Penal uma fora como
se isto fosse trazer disciplina e ordem aos cidados. um discurso com
preconceitos, que oculta fatos, que demoniza certas substncias e atribui ao
Direito Penal um papel que no seu.56 O discurso proibicionista tambm
um grande aliado no Congresso Nacional, afinal de contas diversos polticos
ganham votos prometendo maior represso s drogas, ainda mais em face
do grande aumento do consumo do crack e a violncia decorrente dele.

Diante de fatos ocultados pelos polticos, a populao acredita na eficincia

proibicionista. Como exemplo de fatos ocultados, temos o caso do governo
Sergio Cabral Filho (2007-2008). Em sua prtica eleitoral, o governador
apresentou um plano de segurana publica em relao ao problema do
trfico no Rio de Janeiro. De acordo com suas prprias palavras tratava-se
de uma poltica do enfretamento ou confronto que teve como resultado a
disseminao de mega-operaes policiais em comunidades pobres do Rio
de Janeiro e o aumento significativo dos autos de resistncia durante o ano
de 2007. Srgio Cabral foi alm do confronto pois suas aes evidenciam,
na verdade, um extermnio por parte do Estado, sem a investigao pblica
devida dos fatos.57 A militarizao da polcia no Rio de Janeiro se embasou
num discurso higienista e racista do sculo XIX que visava controlar a
populao pobre. No entanto, esse discurso foi visto recentemente, numa
invaso favela Vila Cruzeiro, que resultou na morte de nove pessoas, alm
de seis feridos, com o intuito de combater o trfico na regio, o Comandante
da PM, Marcus Jardim justificou o ato dizendo que: a PM o melhor
inseticida social. O PM fez uma analogia entre os traficantes com a
epidemia de dengue que ocorria na cidade. Ou seja, pessoas 55 FIORE,
Maurcio. O lugar do Estado na questo das dorgas: O paradigma
proibicionista e as alternativas. Novos Estudos, CEBRAP. 2012. 56 KARAM,
Maria Lcia. Lei 11.343/06: novos repetidos danos aos direitos fundamentais
57 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra. Segurana, Trfico e
Milcias no Rio de Janeiro. Discursos e prticas na construo de uma poltica
de segurana: O caso do governo Srgio Cabral Filho (2007-2008). Rio De
Janeiro. 2008. Fundao Heinrich Bll 24 tratadas e mortas como insetos,
sem que suas mortes fossem ao menos investigadas e gerando uma
aprovao da populao. 58 O proibicionismo chegou a nvel exagerado,
dando ao Estado um poder punitivo to forte, que gerou extermnio da
populao principalmente pobre e negra, sobre o manto de um discurso
anti-drogas, com a grife tolerncia-zero.59 A violncia est to enraizada
no cotidiano carioca, que caracterizada por alguns segmentos da
sociedade, meios de comunicao e por autoridades pblicas como
guerra, derivada de um poder paralelo, impositor do terror e da
desordem. No entanto, nesta guerra, a identificao do inimigo obedece a
critrios geogrficos, sociais e raciais, que impe s camadas mais
miserveis da populao a triste generalizao entre pobreza, raa e
crime.60 O discurso criminalizador repetido pelo governador e acatado
pela populao foi gerando diversas mega-operaes pelo Rio de Janeiro,
inclusive uma que mobilizou aproximadamente 1.200 policiais realizada no
Complexo do Alemo, em 24 de junho de 2007, na qual morreram
oficialmente 19 pessoas. Tal extermnio chamou a ateno da Secretaria
Especial de Direitos Humanos (SEDH) que realizou anlise nos laudos
cadavricos que evidenciaram numerosas leses. Os peritos afirmaram que
vrias mortes decorreram de execuo sumria e arbitrria. 61 No Rio de
Janeiro, o registro de pessoas mortas pela polcia includa na categoria
Autos de Resistncia. Estes autos de resistncia so formas de disfarar as
execues sumrias que ocorrem, pois esses autos acabam por ser

registrados havendo ou no resistncia da pessoa que atingida. Maior

parte das pessoas assassinadas justificadas pelo auto de resistncia sequer
passam pela autopsia para analisar a causa da morte. 62 Em comparao
aos anos anteriores, na gesto do governo de Srgio Cabral os nmeros do
auto de resistncia aumentaram significativamente. Para cada policial morto
havia 41 civis. Em 2007 foram registrados 1.330 autos de resistncia no
estado. O pior que apesar do aumento dos autos de resistncia, o nmero
de 58 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra. Segurana,
Trfico e Milcias no Rio de Janeiro. Discursos e prticas na construo de
uma poltica de segurana: O caso do governo Srgio Cabral Filho (20072008). Rio De Janeiro. 2008. Fundao Heinrich Bll 59 RIBEIRO, Camila.
DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra. Op.Cit. 60 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael
e CARVALHO, Sandra. Op.Cit. 61 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO,
Sandra. Op.Cit. 62 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra.
Op.Cit. 25 apreenso de drogas e armas diminuiu, ou seja, no h relao
com o uso da fora e a apreenso de drogas nas favelas. 63 O excessivo
nmero de mortos chamou ateno do Relator da ONU, Philipp Alston, que
veio ao Brasil fazer uma anlise da poltica de segurana e acabou por
analisar que a poltica adotada baseada em aes de extermnio, sem
importar nem ao menos com o que diz ser seu alvo, o trfico de drogas.64
Diante destas informaes, fica ntido o discurso racista, preconceituoso por
trs do proibicionismo e os enganos que este pode trazer populao
desinformada que acredita que o proibicionismo ir coibir ou, pelo menos,
diminuir o trfico e seus efeitos. Vale lembrar que toda substncia
psicoativa, lcita ou ilcita, provocam reaes no organismo e dependendo
da forma com que so consumidas podem gerar vcios e grandes danos a
sade. No podemos pensar que o lcool, a cafena ou o tabaco so menos
lesivos que algumas substncias hoje consideradas ilcitas.65 Temos
tambm, por outro lado, o caso dos Estados Unidos que no perodo de 1920
a 1932 instaurou a Lei Seca, em que era proibido o lcool no pas. Foi a
grande demanda pelo produto que propiciou a expanso da mfia
norteamericana naquele perodo. O que gerou um aumento absurdo na
violncia e no crime organizado, tornando-se, inclusive, tema de filmes at
hoje.66 A lei 11.343/06 mantm a criminalizao do usurio. Apesar de
alguns entenderem que no, h previso de pena para aquele que consome
a droga. Logo, podemos entender que o proibicionismo daquela figura do
usurio (art.28 da lei) viola o princpio da lesividade, previsto pela
Declarao Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional Civis e
Polticos e na Constituio Federal que, assegura a liberdade individual e a
vida privada. A simples posse para uso pessoal no envolve um perigo
concreto, direto e imediato para terceiros, no afeta nenhum bem jurdico
alheio, diz respeito unicamente ao indivduo que a utiliza, afetando 63
RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra. Proposta de iniciativa
popular para nova lei de drogas. Rio de Janeiro. 2012. Disponvel em: .
Acesso em: 9. Set. 2012 64 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO,
Sandra. Op. Cit. 65 KARAM, Maria Lcia. Lei 11.343/06: novos repetidos
danos aos direitos fundamentais. Disponvel em: 66 KARAM, Maria Lcia.

Proibies, Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos

sobre a liberdade- Vol.3. p.01 a 33. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 26
somente ele. Como punir algum que decide por utilizar uma substncia
que pode causar mal a sua prpria sade? No seria punir algum por se
autopunir? E a liberdade individual que ele tem de fazer ou utilizar o que ele
achar melhor para si?67 O maior perigo do proibicionismo est no excesso
do poder punitivo do Estado, superpovoando prises, gerando prises
indevidas, diminuindo a liberdade do indivduo. Isso no deve ser permitido
em um Estado de direito democrtico. Nenhuma represso liberdade
individual deve ser aceita e incentivada, deve-se interpretar os direitos e
garantias individuais (clusulas ptreas) sempre de forma ampliativa e
nunca as restringindo. 68 2.2 Do Estado Democrtico de Direito e a
Criminalizao Outro aspecto a ser comentado, seria da legitimao da lei
de drogas em face de um Estado Democrtico de Direito. Sendo levantada a
questo em relao da legitimidade do Direito Penal para interferir na vida
pessoal dos usurios de drogas. Ora, tais interferncias parecem ser
paternalistas excessivas, contradizendo o Estado Democrtico de Direito em
que vivemos.69 O conceito de paternalismo a imposio de vontade do
mais forte, com o intuito de proteger o mais fraco. Pode ser bem explicitado
por Dworking:70 Dworking classifica o paternalismo em puro e impuro. Por
paternalismo puro o autor define a restrio da liberdade de um grupo de
pessoas que coincide com o mesmo grupo de benefcios; paternalismo
impuro a falta de coincidncia entre os grupos de pessoas atingidas pela
restrio e de pessoas para quem se busca um bem. Por exemplo, proibir a
fabricao de cigarros, para proteger a sade dos fumantes, caso de
paternalismo impuro, pois os fabricantes teriam sua atividade restringida
para ajudar os consumidores do tabaco; obrigar o uso de cinto de segurana
exemplo de paternalismo puro, pois essa restrio de liberdade tem por
fim o bem das prprias pessoas obrigadas a cumprirem a determinao.71
67 KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas
Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. p.01 a 33. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. 68 KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 69 MARTINELLI, Joo
Paulo Orsini. Revista Liberdades, IBCCRIM: no 2 - setembro-dezembro de
2009. 70 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Op.Cit. 71 DWORKING, Gerald.
Paternalism. In Philosophy of Law. Joel Feinberg (coord.). Beltmont.
Wadsworth. 1986. P.230. Apud. MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Revista
Liberdades, IBCCRIM: no 2 - setembro-dezembro de 2009. 27 Vale-se
lembrar que o paternalismo jurdico tem como objeto a pessoa que tenta
provocar dano a si mesmo, sendo a lei utilizada como um instrumento para
impedir a autoleso do indivduo. Como uma forma de controle social,
deve ter limites impostos. Pois, se a natureza da lei for penal ir trazer
consequncias coercitivas quele que tenta se auto-lesionar. Alm do mais
devemos observar limitaes maiores ao Estado como o princpio da
subsidiariedade do direito penal, da lesividade e da proporcionalidade, que
foram impostos como limites ao Estado Democrtico de Direito.72 Ao nos
depararmos com o art. 28 da lei de drogas, observamos que o legislador
pune quem adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer

consigo, para consumo pessoal a droga. Devemos observar o fato de que

para o legislador, ainda que a pessoa no tenha utilizado a droga, mas
apenas que queira a utilizar j se caracteriza um crime. A lei no est
tentando reprimir uma autoleso ou uma leso a algum, considera-se aqui
um crime de perigo abstrato, ou seja, um dano presumido sade pblica.
Como poderia o porte para uso pessoal ameaar a sade pblica, um bem
difuso?73 Se olharmos pelo lado da legitimidade da norma, seria razovel
em um Estado democrtico de Direito proteger pessoas de autoleses? Ou
seja, o Direito Penal pode punir uma conduta que atingiria a nica pessoa do
agente? Entendemos que reprimir a vontade de um adulto que queira
praticar uma autoleso consentida no legtimo ao direito penal. Trata-se
de um comportamento paternalista do Estado pelas seguintes razes: (1) h
uma interferncia do Estado na vontade de algum; (2) quer-se evitar uma
autoleso; (3) quer se buscar o bem da pessoa contra sua vontade. Pode at
ocorrer um dano indireto, como usurio, sob efeito de drogas, provocar
leses corporais em terceiros, mas no isso que o tipo incrimina. O dano
indireto que se quer evitar sade pblica e o porte, assim como o uso
efetivo individual, s pode provocar danos a terceiros indiretamente.74 Ao
encararmos o uso de drogas como uma autoleso, entenderamos tambm
a represso pelo trfico como uma forma de paternalismo indireto. Nesse
caso, o Estado estaria dificultando o acesso do usurio droga (traficante).
No tem como negar que o trfico est relacionado a ao de grupos
armados, violncia, 72 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Revista Liberdades,
IBCCRIM: no 2 - setembro-dezembro de 2009 73 MARTINELLI, Joo Paulo
Orsini. Op. Cit. 74 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Op. Cit. 28 corrupo de
agentes pblicos, dentre outras atividades extremamente nocivas
populao em geral. No entanto, caso o trfico no fosse tratado como
ilcito penal haveria, com certeza, melhor controle pelo Estado. 75 Outra
justificativa para a criminalizao das drogas, seria de argumento
utilitarista. Pois a maioria das pessoas entende que o uso de drogas
prejudicial, por tanto a opinio da maioria vence sobre o da minoria. No
de interesse das pessoas que o consumo seja liberado e o uso cresa de
maneira absurda que ir destruir famlias, dentre outros problemas. Tal
argumento no leva em considerao o bem jurdico que se deseja proteger
individualmente, sendo compreendida como conduta correta aquela que
teria as melhores consequncias. No entanto, estudos de direito comparado
mostram que os pases que liberaram o uso obtiveram excelentes
resultados, o que no se foi possvel ainda experimentar no Brasil. 76 No
obstante os argumento acima, tambm slida a opinio de que a
legalizao das drogas poderia reduzir a corrupo de agentes do Estado,
pois no se poderia exigir vantagem indevida por algo que seja lcito, assim
como, tambm, poder-se-ia gerar riquezas por meio da cobrana de
tributos. E, se o objetivo maior for evitar consequncias indiretas causadas
pelas drogas, como problemas familiares e violncia, as bebidas alcolicas
tambm deveriam receber represso penal para qualquer tipo de usurio,
mesmo os adultos conscientes, e no apenas quando esto acessveis a
criana e adolescentes. No entanto, bebidas alcolicas possuem livre

mercado e so fontes considerveis de riqueza para os cofres pblicos. 77

Podemos concluir que deve-se ter um paternalismo moderado no direito
penal, respeitando sempre os princpios impostos pelo nosso Estado
democrtico de Direito. De forma que uma lei no interfira e no use de
meios coercitivos exagerados que ultrapassem sua Lei Maior. 2.3 Da
Descriminalizao e Sua Perspectiva 75 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini.
Revista Liberdades, IBCCRIM: no 2 - setembro-dezembro de 2009 76
MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Op.Cit. 77 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini.
Revista Liberdades, IBCCRIM: no 2 - setembro-dezembro de 2009. Apud.
Uma garrafa de usque, bebida com alta concentrao de lcool, por
exemplo, pode at ter 60% de seu valor provenientes do IPI. (Fonte: Folha
On Line, 07/08/2008, em , acesso em 13/03/2009) 29 Primeiramente,
precisamos analisar a eficincia da lei 11.343/06. Desde que a lei entrou em
vigor, analisamos um aumento de 100% do nmero de pessoas presas pelo
crime de trfico de drogas, de acordo com dados fornecidos pelo
Departamento Nacional Penitencirio Pesquisas realizadas por docentes e
discentes da ps-graduao e graduao da Universidade de Braslia e da
Universidade Federal do Rio de Janeiro, em que ocorreu a colheita de dados
sobre sentenas e acrdos dos juzes e tribunais da capital do Rio de
Janeiro e da cidade de Braslia-DF. De acordo com a pesquisa: Destaca-se
da Tabela 7 o nmero elevado de casos em que existe apenas um nico
acusado, ndice esse superior a 60% , tanto no Distrito Federal quanto no
Rio de Janeiro. O dado nos permite concluir que os traficantes selecionados
pelo sistema penal no universo investigado atuam, em sua maioria, de
forma individual ou, pelo menos, foram presos nessa situao. No caso das
Varas Federais do RJ, esse ndice ainda maior, alcanando quase 70%. O
dado eloquente no sentido de revelar que, diferena da ideia difundida
pelo senso comum, o traficante no , por definio, integrante de
organizao criminosa, nem atua, necessariamente, em associao. A
anlise dos acrdos do STF chegou mesma constatao. [...] Nas Varas
Criminais do DF a percentagem de 23,4% de falta de informao impede
qualquer avaliao conclusiva. J nas Varas Criminais do RJ , ressalta a
maioria dos acusados de primrios e somente 16,8% de reincidentes.
Tambm se destaca a percentagem de mais de 80% de primrios nas Varas
Federais do RJ. 78 Conclumos com a pesquisa que maior parte dos presos
pelo art. 33 da Lei 11.343, nunca cometeu outro delito, ou seja, so rus
primrios e alm disso no possuem relao com o crime organizado.79De
acordo com o observado, claro que a lei abusiva e no tem produzido
efeitos positivos, de forma que no fica claro a diferenciao entre os dois
tipos penais do art. 28 e do art. 33. Se tornando uma forma injusta e
desprevenida de julgamento.80 78 Srie Pensando o Direito. Trfico de
Drogas e Constituio. Disponvel em: <
http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc
.asp?DocumentID=% 7B75731C36-32DC-419F-A9B6-5170610F9A7B
%7D&ServiceInstUID=%7B0831095E-D6E4- 49AB-B405C0708AAE5DB1%7D> Acesso em 18 ago. 2012 79 Srie Pensando o Direito.
Trfico de Drogas e Constituio. Disponvel em: <

http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc
.asp?DocumentID=% 7B75731C36-32DC-419F-A9B6-5170610F9A7B
%7D&ServiceInstUID=%7B0831095E-D6E4- 49AB-B405C0708AAE5DB1%7D> Acesso em 18 ago. 2012 80 Banco de Injustias.
Dados e Pesquisas. Disponvel em:
http://www.bancodeinjusticas.org.br/dadosepesquisa/ Acesso em: 18
ago.2012 30 Um dos outros medos da descriminalizao pelo medo
ignorante de que se aumente o numero de usurios ou que os usurios de
drogas mais leves passem a utilizar drogas mais nocivas diante da
permisso estatal. A necessria legalizao no conduzir ao caos, a uma
temida permissividade, ou a uma disseminao incontrolvel da produo,
da distribuio e do consumo de drogas, como enganosamente anunciam os
adeptos ao proibicionismo criminalizador. Alis, vale mencionar que
pesquisa realizada pelo Zogby, nos EUA, em dezembro de 2007, registrou
99% de respostas negativas indagao sobre se, uma vez legalizadas
drogas como cocana ou herona, os entrevistados passariam a consumi-las,
assim se projetando um consumo de tais substncias em propores
semelhantes s j ocorrentes. Vale tambm mencionar que na Holanda,
onde o consumo de derivados da cannabis acessvel nas coffe-shops, o
European Monitoring Centre for Drug and Drug Addiction registrou, em
2005, um percentual de apenas 12% de consumidores entre jovens de 15 a
24 anos. Nos EUA, conforme a pesquisa National Survey on Drug Use and
Health, referente a 2004- 2005, esse percentual era de 27,9%, de
consumidores entre 18 e 25 anos.81 Conclui-se, portanto, que a
legalizao ou descriminalizao das drogas no esto relacionadas ao
nmero de usurios. Podemos pensar justamente o reverso, pois com a
legalizao o Estado teria o controle do consumo e poderia fazer maiores
restries ao uso, como o caso da proibio de propagandas de cigarros e a
obrigao de informao das consequncias do uso em suas embalagens.
Se o mesmo fosse feito com outras drogas, geraria maior impacto e efeito
nos usurios e o Estado teria um maior controle sobre o nmero de
usurios, a demanda do mercado e do produto em si, que manipulado
pelo fabricante da droga, sem o mnimo de regulamentao, aumentando o
risco do usurio. 82 Ao contrrio do que presenciamos no controle do
tabaco, do lcool e at mesmo de medicamentos que necessitam de
prescrio (todos drogas), o controle formal social do consumo excessivo de
drogas ilcitas se faz pela interveno do sistema penal, de certo no o mais
adequado. Coloca-se o sistema penal em uma rea em que no lhe
necessria de plano. O problema seria em se entender que no existem
drogas boas ou ms, o problema certamente est na forma em que se
usa tais substncias.83 81 KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e
Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 82 KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 83 KARAM,
Maria Lcia. Op.Cit. 31 Temos como um exemplo excelente de
descriminalizao, o ocorrido em Portugal, que descriminalizou a posse de
todos os tipos de drogas ilcitas para uso pessoal, com limites objetivos de
quantidade que o usurio possa portar, o que gerou resultados excelentes

em relao preveno ao uso como tambm, segundo pesquisas

realizadas, no levou ao aumento do consumo de drogas. Ao invs de gastar
os recursos pblicos no sistema penal, investe-se em clnicas de
reabilitao, que possibilita a reinsero dos usurios e adictos
sociedade.84 Outro pas que tambm possui uma poltica que pode ser
usada em comparao para dados de descriminalizao, seria a Holanda,
que sempre baseou sua poltica de criminalizao em estudos cientficos de
danos causados pelas drogas. Deve-se ressaltar o relatrio Baan (1972) e o
relatrio Cohen (1975). O relatrio Baan dividiu as drogas entre risco
aceitvel (baixo risco sade, como exemplo, maconha) e inaceitvel (alto
risco sade, como exemplo, cocana e herona). No entanto, para ambos
os tipos de drogas o relatrio conclua que o Cdigo Penal no deveria ser a
forma adequada de se abordar o problema. A comisso do relatrio sugeriu,
portanto, uma completa descriminalizao, assim que um sistema de
tratamento fosse criado. Enquanto isso, o sistema judicial deveria servir
apenas para levar o usurio de drogas pesadas ao tratamento.85 J o
relatrio Cohen afirmava que as drogas ilcitas poderiam ser usadas de
maneira limitada e controlada, enfatizando os efeitos negativos de se
marginalizar o usurio de tais drogas, o que poderia levar a criao de uma
subcultura. Pois se juntassem todos os adictos eles entrariam em contato
com outras substncias, aumentando o uso de drogas ilcitas. Por exemplo,
o usurio de 84 BOITEUX, Luciana. Breves consideraes sobre a poltica de
drogas brasileira atual e as possibilidades de descriminalizao. Apud .
Sobre a poltica de drogas portuguesa, vide HUGHES, Caitlin Elizabeth;
STEVENS, Alex. What can we learn from the portuguese decriminalization of
illicit drugs? Britis
ournal of Criminology. Volume 50, Issue 6, November 2010, p. 999-1022.
First published online July 21, 2010. Seus autores concluram que,
contrariamente ao que se esperava, a descriminalizao em Portugal no
levou a um aumento do consumo de drogas, pois houve reduo do uso
problemtico, de danos ligados droga e da superlotao da Justia
Criminal. 85 DUARTE, Arthur Vieira; BORGES, Frederico Alencar Monteiro. As
polticas de drogas do Brasil e da Holanda. Experincias comparadas e a
perspectiva de mudana. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3037, 25 out.
2011 . Disponvel em: . Acesso em: 17 ago. 2012. 32 herona contaminaria o
usurio de maconha, convivendo ambos numa subcultura marginalizada.86
Ao final de 1976, a Holanda baseada em seus relatrios e tambm com o
assunto em destaque na mdia fez sua verso da Lei de Drogas. O governo
partiu da ideia de que uma sociedade livre das drogas no seria possvel,
levando em considerao, tambm, que as substncias entorpecentes so
extremamente mutveis, a cada dia descobre-se novas substncias. A
Holanda buscou uma aproximao inovadora, com uma poltica prtica e
flexvel. Foram criados trs preceitos: (1) prevenir melhor que curar; (2)
curar melhor que reduzir danos; (3) reduzir danos melhor que no tomar
atitude alguma.87 Em considerao com a primeira premissa, prevenir
melhor que curar, o governo holands criou uma poltica de preveno para
seus cidados. Desenvolve campanhas antidrogas de massa e implanta

programas em escolas holandesas. Alm dessas medidas, h um Centro

Nacional de Suporte para a Preveno de Drogas e uma linha telefnica do
Governo que constantemente informa a populao sobre o assunto.88 De
acordo com a segunda premissa, curar melhor que reduzir danos, tem-se
duas medidas tomadas pelo governo: cuidado ambulatorial e internao. O
tratamento ambulatorial consiste em trabalho de campo (busca por
dependentes), aconselhamento, tratamento com metadona e prescrio
mdica de herona. J na internao ocorre a desintoxicao financiada pelo
governo com a construo de centros motivacionais pblicos e os projetos
casas-abrigo, todos voltados queles que desejam se internar.89 Conforme
a terceira premissa que reduzir danos melhor que no fazer nada.
Percebeu-se que ainda com todo incentivo do governo, a presena da droga
era inevitvel. Com isso foram tomadas medidas que visam reduo dos
danos imediatos causados pelos usurios. Temos como exemplo, a troca de
seringas, as salas para consumo de drogas pesadas, os servios de
testagem de 86 DUARTE, Arthur Vieira; BORGES, Frederico Alencar Monteiro.
As polticas de drogas do Brasil e da Holanda. Experincias comparadas e a
perspectiva de mudana. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3037, 25 out.
2011 . Disponvel em: . Acesso em: 17 ago. 2012. 87 DUARTE, Arthur Vieira;
BORGES, Frederico Alencar Monteiro. Op. Cit. 88 DUARTE, Arthur Vieira;
BORGES, Frederico Alencar Monteiro. Op.Cit.. 89 DUARTE, Arthur Vieira;
BORGES, Frederico Alencar Monteiro. Op.Cit. 33 plulas, entre outros.
Programa que foi muito eficaz na diminuio da contaminao do vrus do
HIV/AIDS. 90 Os principais pontos de venda da maconha so os coffee
shops. Os estabelecimentos existem para que no se marginalize o usurio
e para separar a oferta de drogas leves da de drogas pesadas. A venda da
substncia restrita, de cinco gramas por pessoa. No se pode vender
drogas pesadas, proibido fazer propaganda e menores de dezoito anos
no podem comprar. Apesar de a venda da maconha ser legal, a poltica
holandesa a define como desencorajamento. Isso pode ser evidenciado pela
diminuio de coffee shops ao longo dos anos, que caiu de 1200 para
750.91 Se observarmos as polticas adotadas fora do Brasil vemos que
obtiveram bons resultados, pois esto focadas na reduo de danos e no
na guerra s drogas. O assunto das drogas deve ser observado como caso
de sade pblica, devendo o Estado interferir mais nas polticas pblicas de
sade e preveno, ao invs de investir na represso. Um Estado sem
drogas utopia, deve-se, portanto, reduzir os danos sem interferir na esfera
pessoal de escolha do indivduo, o que no cabe a um Estado democrtico
de Direito. 90 DUARTE, Arthur Vieira; BORGES, Frederico Alencar Monteiro.
As polticas de drogas do Brasil e da Holanda. Experincias comparadas e a
perspectiva de mudana. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3037, 25 out.
2011. Disponvel em: . Acesso em: 17 ago. 2012. 91 DUARTE, Arthur Vieira;
BORGES, Frederico Alencar Monteiro. Op. Cit. 34 3. DESCRIMINALIZAO NO
BRASIL Diante do estudo em epgrafe, o captulo final ir trazer os avanos
no Congresso Nacional na elaborao de projetos e discusses em relao a
descriminalizao das drogas no Brasil. Como tambm, a atuao
fundamental do Supremo Tribunal Federal com a lei 11.343/06, suas

decises que trouxeram mudanas significativas. A descriminalizao das

drogas no Brasil ainda vista pela maioria da populao como algo ruim,
pois diversos polticos ganham votos prometendo maior represso. Como
resultado temos leis que trazem dispositivos excessivos e abusivos, como o
caso da lei 11.343/06. Logo, tais dispositivos abusivos vo parar em
discusso no Supremo Tribunal Federal que acaba por ter de declarar
inconstitucionalidade e abrir brechas no sistema penal para que ele se
adeque a realidade. 92 At agora, os maiores avanos em relao a
descriminalizao, sem dvidas, vem por parte do Supremo Tribunal
Federal. Temos como citar duas decises importantes da Corte: a discusso
sobre preestabelecer o incio do cumprimento da pena de trfico em regime
fechado, por se tratar de crime hediondo; a proibio da substituio da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista na prpria Lei.
Quanto a avanos no Congresso Nacional, temos um projeto de Lei
apresentado na Cmara recentemente, alm de discusses da Comisso de
Juristas para a elaborao do anteprojeto do novo Cdigo Penal. A sociedade
civil tem se esforado promovendo debates, marchas, documentrios e, at
mesmo, projetos de lei de iniciativa popular que j tem angariado grande
quantidade de assinaturas. 3.1 Das Decises da Suprema Corte 92 FIORE,
Maurcio. O lugar do Estado na questo das dorgas: O paradigma
proibicionista e as alternativas. Novos Estudos, CEBRAP. 2012. 35 A
discusso mais recente colocada em debate diz respeito lei de crimes
hediondos que traz tona o 1 do art. 2 que diz que: A pena por crime
previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.93 Tal
artigo diz respeito ao crime de trfico de drogas. Ou seja, a lei dispe que
qualquer condenado pelo crime de trfico teria de iniciar sua pena no
regime fechado, no deixando o poder de tal deciso ao magistrado, mas
predeterminando uma pena ao condenado. Claro que este assunto
brevemente entrou em discusso no Supremo Tribunal Federal. O caso que
gerou a declarao incidental de inconstitucionalidade no 1 do art.2 da
lei 8072/90 trata-se de um ru condenado a pena de 6 anos de recluso em
regime inicial fechado, de acordo com o previsto no dispositivo da lei. Ainda
de acordo com o relator: Entendo que, se a Constituio Federal menciona
que a lei regular a individualizao da pena, natural que ela exista. Do
mesmo modo, os critrios para a fixao do regime prisional inicial devemse harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessrio exigir-se
sempre a fundamentao do regime imposto, ainda que se trate de crime
hediondo ou equiparado. Deixo consignado, j de incio, que tais
circunstncias no elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual
apreciao das condies subjetivas desfavorveis, vir a estabelecer regime
prisional mais severo, desde que o faa em razo de elementos concretos e
individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da
medida privativa de liberdade do indivduo, nos termos do 3o do art. 33
c/c o art. 59 do Cdigo Penal. 94 No entanto, no caso observado, o juiz
fixou a pena no mnimo legal e ainda declarou que o ru era primrio. Ou
seja, a nica justificativa para o regime inicial ser fechado era a do
dispositivo da Lei 8.072/90 supramencionado. O que ficou claro, para o

Supremo Tribunal Federal, uma violao da clusula ptrea prevista na

Constituio Federal:95 93 BRASIL. Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990.
Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5, inciso XLIII, da
Constituio Federal, e determina outras providncias. Braslia, 1990.
Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm>.
Acesso em: 30 ago. 2012. 94 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas
Corpus. Penal. Trfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigncia
da Lei no 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de recluso. Obrigatoriedade de
imposio do regime inicial fechado. Declarao incidental de
inconstitucionalidade do 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa
garantia constitucional da individualizao da pena (inciso XLVI do art. 5o da
CF/88). Fundamentao necessria (CP, art. 33, 3o, c/c o art. 59).
Possibilidade de fixao, no caso em exame, do regime semiaberto para o
incio de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. HC
111.840/ES. Plenrio. Relator: Ministro Dias Toffoli. Braslia, 14, de junho de
2012. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC111840DT.pdf>
Acesso em: 30 agosto 2012. 95 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas
Corpus. Penal. Trfico de entorpecentes. Crime 36 XLVI - a lei regular a
individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao
ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social
alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; 96 O princpio da
individualizao da pena fundamental para garantir a fixao justa da
pena, com o intuito de evitar uma padronizao e uniformizao dos rus,
como se fossem todos iguais de forma comportamental e em atitudes.
Sabemos que todos so iguais perante a lei, no entanto, no somos iguais
uns com os outros. A pena tem que ser aplicada de forma individualizada
para cada individuo, cada qual com sua peculiaridade, para evitar uma
fbrica de fixao de penas.97 Uma lei que prev uma pena idntica a todos
os condenados pelo mesmo crime, por certo, fere o princpio da
individualizao. Pois cada condenado deve ser julgado unitariamente e a
pena deve ser nica de forma a cumprir seus objetivos para cada
indivduo.98 Ainda para Nucci: O mandamento constitucional: a lei
regular a individualizao da pena (...) (art. 5, XLVI, CF). Em primeiro
lugar, deve-se registrar a imperativa colocao no sentido de que a pena
deve ser individualizada- e jamais, por bvio, padronizada. Em segundo,
notase ter o constituinte transmitindo ao legislador infraconstitucional a
praticado durante a vigncia da Lei no 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de
recluso. Obrigatoriedade de imposio do regime inicial fechado.
Declarao incidental de inconstitucionalidade do 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. Ofensa garantia constitucional da individualizao da pena
(inciso XLVI do art. 5o da CF/88). Fundamentao necessria (CP, art. 33,
3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixao, no caso em exame, do regime
semiaberto para o incio de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Ordem concedida. HC 111.840/ES. Plenrio. Relator: Ministro Dias Toffoli.
Braslia, 14, de junho de 2012. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC111840DT.pdf>

Acesso em: 30 agosto 2012. 96 BRASIL. Constituio da Repblica

Federativa do Brasil de 1988. Ns, representantes do povo brasileiro,
reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Braslia, 1988. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiao.htm> Acesso
em: 4 setembro 2012. 97 NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios
Constitucionais penais e processuais penais. So Paulo. Revista dos
Tribunais. 2010 98 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. 37 tarefa de
detalhar o modo pelo qual se far a necessria individualizao. Noutros
termos, torna-se invivel e seria inconstitucional que a lei ordinria, a
pretexto de individualizar a pena, na tica legislativa, retire do magistrado
qualquer margem razovel de ao. Existe exemplo em nossa legislao,
hoje afastado. A prtica de latrocnio (art. 157, 3.,CP) resultava na
aplicao de pena mnima de 20 anos de recluso. Caso a vtima tivesse
menos de 14 anos, aplicavase o disposto no art. 9. da Lei 8.072/90,
aumentando-se da metade. E, nesse mesmo dispositivo, mencionava-se no
poder ultrapassar 30 anos. Ora, se o mnimo 20, inserindo-se a metade,
outros 10, atinge-se 30, como pena mnima. E se no h possibilidade de se
superar 30 anos, este tambm o patamar mximo. A pena nica possvel
de 30 anos. Tal medida est longe de representar individualizao da
pena; ao contrrio, padronizou-se, pois todo condenado por latrocnio, nessa
situao, partir de 30 e chegar a 30, ou seja, no sair do lugar. O art. 9.,
da Lei 8.072/90, no entanto, foi afastado pela Lei 12.015/2009, que revogou
o art. 224, uma referencia utilizada pelo mencionado art. 9, para elevar a
pena em metade. A meta legislativa, ao elaborar o sistema penal, no
contexto da aplicao da pena, garantir instrumentos eficazes para a
individualizao da pena permitindo que cada ru possa receber a justa
punio pela infrao penal cometida. Da mesma forma que este
dispositivo da Lei 8.072/90 foi declarada inconstitucional, claro que o
dispositivo que exige o regime inicial fechado tambm deveria ser
considerado inconstitucional. O relator no habeas corpus que levou
declarao da inconstitucionalidade incidental ainda acrescenta no que diz
respeito ao princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI da
Constituio Federal): Considerando o que decidido pelo Plenrio deste
Supremo Tribunal, parece-me que no se poderia, em hiptese de trfico de
entorpecentes ensejadora da aplicao de pena privativa de liberdade
superior a quatro (4) anos, sustentar a cogncia absoluta de que o
cumprimento da reprimenda carcerria decorrente da prtica do crime de
trfico se d em regime inicialmente fechado, tal como preconizado no art.
1o da Lei no 11.464/07, que alterou a redao do 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. H de se considerar que a prpria Constituio Federal contempla

as restries a serem impostas queles que se mostrem incursos em

dispositivos da Lei no 8.072/90. Dentre elas no se encontra nenhuma que
verse sobre a obrigatoriedade de imposio do regime extremo para o incio
de cumprimento da pena. No inciso XLIII do rol das garantias constitucionais
artigo 5o - afastam-se, to somente, a fiana, a graa e a anistia,
assegurandose, em inciso posterior (XLVI), de forma abrangente, sem
excepcionar essa ou aquela prtica delituosa, a individualizao da pena.
99 99 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Penal. Trfico de
entorpecentes. Crime 38 Vemos, portanto, que a lei infraconstitucional
estava limitando uma clusula ptrea, se fosse a inteno do legislador
constitucional proibir o regime inicial semiaberto ou aberto deveria t-lo
feito no art. 5 da Constituio Federal. A lei ordinria restringiu o principio
previsto em clusula ptrea, diminuindo a capacidade do magistrado de
fixar a melhor pena de acordo com o indivduo a ser apenado.100 Neste
momento, vale lembrar que outro dispositivo da Lei 11.343/06 tambm foi
declarado inconstitucional, com base no mesmo argumento de ferir o
princpio da individualizao da pena. A Lei 11.343/06 previa a seguinte
redao em seu artigo 44: Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e
1o , e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa,
indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas
em restritivas de direitos.101 A inconstitucionalidade foi declarada ne
expresso vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos,
pois de acordo com o pleno do Supremo Tribunal Federal tambm viola o
princpio da individualizao da pena. Vale observar o acrdo do Habeas
Corpus 97.256/RS: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ART. 44
DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAO
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5
DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE praticado durante a vigncia da Lei no
11.464/07. Pena inferior a 8 anos de recluso. Obrigatoriedade de imposio
do regime inicial fechado. Declarao incidental de inconstitucionalidade do
1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa garantia constitucional da
individualizao da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88). Fundamentao
necessria (CP, art. 33, 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixao, no caso
em exame, do regime semiaberto para o incio de cumprimento da pena
privativa de liberdade. Ordem concedida. HC 111.840/ES. Plenrio. Relator:
Ministro Dias Toffoli. Braslia, 14, de junho de 2012. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC111840DT.pdf>
Acesso em: 30 agosto 2012. 100 BRASIL. Op.Cit. 101BRASIL. Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas
sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido,
ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas;
estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico
ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias. Braslia,
2006.Disponvelem: . Acesso em: 23 set. 2011. 39 CONCEDIDA. 1. O
processo de individualizao da pena um caminhar no rumo da

personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em trs

momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o
executivo. Logo, a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz
sentenciante o poder-dever de impor ao delinqente a sano criminal que
a ele, juiz, afigurar-se como expresso de um concreto balanceamento ou
de uma emprica ponderao de circunstncias objetivas com
protagonizaes subjetivas do fatotipo. Implicando essa ponderao em
concreto a opo jurdicopositiva pela prevalncia do razovel sobre o
racional; ditada pelo permanente esforo do julgador para conciliar
segurana jurdica e justia material. 2. No momento sentencial da
dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminvel
discricionariedade entre aplicar a pena de privao ou de restrio da
liberdade do condenado e uma outra que j no tenha por objeto esse bem
jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que vedado subtrair
da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa
discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As
penas restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa aos efeitos
certamente traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa
que todas elas so comumente chamadas de penas alternativas, pois essa
mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e
suas seqelas. E o fato que a pena privativa de liberdade corporal no a
nica a cumprir a funo retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva
da sano penal. As demais penas tambm so vocacionadas para esse
geminado papel da retribuio-preveno-ressocializao, e ningum
melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o
tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do
gnero. 4. No plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e
promulgados pelo Estado brasileiro, conferido tratamento diferenciado ao
trfico ilcito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial
ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao
encarceramento. o caso da Conveno Contra o Trfico Ilcito de
Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, incorporada ao direito interno
pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia
intermediria, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma
comum interna que viabilize a aplicao da pena substitutiva (a restritiva de
direitos) no aludido crime de trfico ilcito de entorpecentes. 5. Ordem
parcialmente concedida to-somente para remover o bice da parte final do
art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a
converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do
mesmo diploma legal. 40 Declarao incidental de inconstitucionalidade,
com efeito ex nunc, da proibio de substituio da pena privativa de
liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juzo da
execuo penal que faa a avaliao das condies objetivas e subjetivas da
convolao em causa, na concreta situao do paciente.102 3.2 Dos
Projetos De Lei No Congresso Nacional Dentre os projetos de lei que esto
em trmite na Cmara dos deputados, observamos muitas com o objetivo

de internar compulsoriamente o usurio de drogas. Devemos destacar o

Projeto de Lei n 3.167 de 2012, do Pastor Marco Feliciano que prope a
internao compulsiva do usurio de drogas. A proposta seria de modificar o
art. 28, de tal forma: O Congresso Nacional decreta: Art. 1o Esta lei altera a
redao do art. 28 da Lei n.] 11.343, de 23 de agosto de 2006, que Institui o
Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas Sisnad; prescreve
medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de
usurios e dependen- tes de drogas; estabelece normas para represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d
outras providncias, a fim de fixar a pena de internao compulsria para
tratamento dos usurios de drogas e de bebidas alcolicas. Art. 2.o. O art.
28 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, fica acrescido dos seguintes
inciso IV e 8.o a 10.o: Art. 28 ... .............................................. IV
internao compulsria para tratamento e desintoxicao, em instituio
apropriada, pelo prazo considerado necessrio para o tratamento integral.
(NR) ......... ................................................... .. 8.o A internao compulsria
poder ser requisitada por membro da famlia, ou por quem tenha a guarda
ou tutela do usurio, bem como pela autoridade pblica competente. 9.o A
comprovao do uso ser efetuada por exame clnico, prova testemunhal ou
pela apreenso dos objetos e drogas utilizadas pelo usurio. 10 As
disposies desta Lei tambm se aplicam a usurios de bebidas alcolicas.
103 102 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 97.256. Braslia,
19 de dezembro de 2008. Ministro CARLOS AYRES BRITTO Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879
Acesso em 6 Set. 2012 103 BRASIL. PL No 3.167 de 2012. Altera a redao
do art. 28 da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006, que Institui o Sistema
Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas
para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras
providncias. Autor: Cmara dos Deputados. Relator: Deputado Marco
Feliciano- PSC/SP. Disponvel em: 41 claro que a internao compulsria no
Brasil feriria diversos princpios, implicaria diretamente no direito de ir e vir
do indivduo, o que geraria uma inconstitucionalidade. Alm do mais, para
que a pessoa se recupere necessrio que ela queira, se no, de nada vai
adiantar a internao. Ainda pela justificativa apelativa do deputado, difcil
de acreditar que tal medida coercitiva seja aceita no Brasil. muito comum
de se observar projetos que prope mais medidas coercitivas aos usurios,
mais uma vez reforando a ideia de que o poltico ganha muito votos com
discursos repressores. Sendo difcil de acreditar que a descriminalizao se
d por iniciativa do Congresso Nacional.104 No Senado Federal, temos a
notcia que o anteprojeto do novo Cdigo Penal descriminaliza o uso das
drogas, permitindo uma quantidade mnima de porte (a depender do grau
de lesividade da substncia) e proibindo o consumo em certos locais.
Ocorreu uma certa imitao do sistema de Portugal. No entanto, com um
limite bem inferior ao previsto por l.105 A Comisso Especial de Juristas
que elabora o anteprojeto do novo Cdigo Penal aprovou nesta segunda-

feira (28) a descriminalizao do uso de drogas no pas. Pelo texto, salvo

prova em contrrio, ser presumido que se destina a uso pessoal uma
quantidade de substncia entorpecente encontrada com o usurio que
represente consumo mdio individual de cinco dias. A quantificao
especfica, a depender tambm do grau lesivo da droga, depender ainda
de regulamentao especfica a ser elaborada pela autoridade
administrativa de sade, que hoje compete Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria (Anvisa). 106 A comisso deixou bem claro que caso a pessoa
seja surpreendida vendendo a droga, no importa a quantidade ser
considerado trfico, alm disso a pena continua no mnimo de 5 anos, mas o
teto caiu para 15 anos de recluso. Deixaria de ser crime se o agente
adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo drogas para
consumo pessoal. Caso o usurio semear, preparar ou Acesso em: 6 set.
2012. 104 FIORE, Maurcio. O lugar do Estado na questo das drogas: O
paradigma proibicionista e as alternativas. Novos Estudos, CEBRAP. 2012.
105 BRASIL. Senado Federal. Descriminalizao de drogas at o limite de
consumo pessoal aprovada por juristas Senado Federal Portal de
Notcias. Disponvel em: Acesso em: 6 set. 2012 106 BRASIL. Senado
Federal. Op. Cit. 42 cultivar plantas para o consumo pessoal de drogas, tal
conduta tambm ser considerada de trfico.107 O texto do anteprojeto
ficou desta forma: Trfico de drogas Art. 212. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter
em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena priso, de 5 (cinco) a 10 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) diasmulta. 1o Nas mesmas penas
incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende,
expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo
ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto
qumico destinado preparao de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a
colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, de plantas que se constituam em matria- prima para a
preparao de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que
tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente
que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de
drogas. Excluso do crime 2o No h crime se o agente: I - adquire,
guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo drogas para consumo
pessoal; II semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de
drogas para consumo pessoal. 3o Para determinar se a droga destinava-se
a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia
apreendida, conduta, ao local e s condies em que se desenvolveu a
ao, bem como s circunstncias sociais e pessoais do agente. 4o Salvo
prova em contrrio, presume-se a destinao da droga para uso pessoal
quando a quantidade apreendida for suficiente para o consumo mdio

individual por cinco dias, conforme definido pela autoridade administrativa

de sade. 108 O uso ostensivo da droga ser punido com priso de seis
meses a um ano, alm de multa. O uso ostensivo se caracteriza pelo
consumo de drogas em locais pblicos pertos de escolas ou em locais de
concentrao de crianas e 107 BRASIL. Senado Federal. Descriminalizao
de drogas at o limite de consumo pessoal aprovada por juristas Senado
Federal Portal de Notcias. Disponvel em: Acesso em: 6 set. 2012 108
CONJUR. Lei Anteprojeto do novo Cdigo Penal. Disponvel em:
http://s.conjur.com.br/dl/anteprojeto-codigo-penal.pdf Acesso em: 11 set.
2012 43 adolescentes. Tambm punido aquele que utiliza drogas na
presena de crianas ainda que em locais privados.109 A redao do
anteprojeto foi aprovada dessa forma: Uso ostensivo de droga Art. 221.
Aquele que usar ostensivamente droga em locais pblicos nas imediaes
de escolas ou outros locais de concentrao de crianas ou adolescentes ou
na presena destes ser submetido s seguintes penas: I - advertncia
sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1o
As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas
pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 2o Em caso de reincidncia, as
penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo
prazo mximo de 10 (dez) meses. 3o A prestao de servios
comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades
educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres,
pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente,
da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de
drogas. 4o Para garantia do cumprimento das medidas educativas
referidas no caput, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o
juiz submet-lo, sucessivamente a: I admoestao verbal; II multa. 5o
O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator,
gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial,
para tratamento especializado. 110 Tal proposta de descriminalizao foi
aceita depois de que a comisso chegou concluso de que a poltica de
guerra s drogas americana foi um fracasso. A defensora pblica, Juliana
Garcia Belloque que props o tema afirmou ter tirado a ideia da legislao
de Portugal, que permitia o porte de drogas para consumo de quantidade
equivalente para 10 dias. No entanto, a comisso cortou para 5 dias no
Brasil.111 De acordo como Juliana, aumentou a quantidade de priso de
usurios no Brasil mesmo depois da concesso de tratamento penal mais
indulgente aos usurios. Desde 2006, conforme disse, os juzes passaram a
enquadrar como traficantes pessoas que na realidade eram usurios.
Segundo ela, houve desde ento um aumento ao 109 BRASIL. Senado
Federal. Descriminalizao de drogas at o limite de consumo pessoal
aprovada por juristas Senado Federal Portal de Notcias. Disponvel em:
Acesso em: 6 set. 2012 110 CONJUR. Lei Anteprojeto do novo Cdigo Penal.
Disponvel em: http://s.conjur.com.br/dl/anteprojeto-codigo-penal.pdf Acesso
em: 11 set. 2012 111 BRASIL. Senado Federal. Op. Cit. 44 redor de 30% de
traficantes na populao carcerria, diante de um incremento de 110% de

usurios. 112 O trfico privilegiado da Lei 11.343/06 mudou para consumo

compartilhado e continua com pena de priso ainda que o nome do tipo
penal seja de consumo compartilhado, o que sugere que todos so usurios.
Consumo compartilhado de droga Art. 220. Oferecer droga, eventualmente
e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem: Pena priso, de seis meses a um ano e pagamento de e
pagamento de setecentos a mil e quinhentos dias-multa. 3.3 Da Sociedade
Civil Muitos temas polmicos de difcil aprovao no Congresso Nacional,
conseguem seu projeto de lei aprovados por meio de iniciativa popular,
como o caso da lei da ficha limpa. Atualmente, temos uma forte campanha
por parte da populao que luta a favor da descriminalizao das drogas.
Cada dia mais comum ver marchas e filmes que conscientizam a
populao que o melhor forma de se prevenir o uso no criminalizando,
mas conscientizando e por fim reduzindo os riscos daqueles que j so
usurios. Dentre as campanhas principais, observamos uma que tem o
apoio da prefeitura do Rio de Janeiro e de diversas Organizaes
Governamentais e Organizaes no Governamentais. a campanha do site
www.eprecisomudar.com.br. Na campanha foram utilizados diversos atores
conhecidos e tem o intuito de arrecadar assinaturas para apresentar o
projeto de Lei que pode ser encontrado no site. No site, nos deparamos com
diversos argumentos que incentivam a descriminalizao. Dentre eles: A
campanha Lei de Drogas: preciso mudar vai recolher um milho de
assinaturas para apoiar o Projeto de Lei que ser apresentado ao Congresso
Nacional no segundo semestre de 2012 com o objetivo de mudar a atual
legislao sobre drogas. Cinco razes para participar 1.A Lei 11.343/2006,
que normatiza a poltica de drogas no Brasil no faz distino clara e
objetiva entre usurio e traficante. 112 BRASIL. Senado Federal.
Descriminalizao de drogas at o limite de consumo pessoal aprovada
por juristas Senado Federal Portal de Notcias. Disponvel em: Acesso em:
6 set. 2012 45 2.Desde que a legislao entrou em vigor, dobrou o nmero
de presos por crimes relacionados s drogas no Brasil. Essa falta de clareza
est levando priso milhares de usurios que no so traficantes. 3.A
maioria desses presos nunca cometeu outros delitos, no tem relao com o
crime organizado e portava pequenas quantidades da droga no ato da
deteno. 4.Mesmo sendo usurias, essas pessoas permanecem presas
enquanto durar o julgamento. A legislao no permite que respondam em
liberdade a um processo em que a acusao seja trfico de drogas. 5.A nova
proposta de projeto de lei, alm de estabelecer critrios objetivos de
diferenciao entre traficante e usurio, apoia instituies de cuidado para
que os que sofrem com o abuso de drogas tenham a quem recorrer livres do
medo da priso. 113 A campanha em poucos meses j arrecadou mais de
120 mil assinaturas e prope alteraes na Lei 11.343/06. Tais como: Art.
28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes
sanes administrativas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade; III - medida educativa de

comparecimento a programa ou curso educativo. 1 s mesmas medidas

submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe
plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou
produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 114 Apesar da
mudana do nome penas para sanes administrativas no vemos
muita diferena no art. 28, pois so as mesmas medidas determinadas pela
atual Lei de drogas. No entanto, a grande mudana estabelecida por esse
Projeto de Lei seria que o usurio seria julgado por uma Comisso
Administrativa. Alm disso, a diferena entre traficantes e usurios seria
determinada pela quantidade de droga em posse do agente. 2 A
destinao da droga ser determinada pela quantidade da substncia
apreendida, pelas condies em que se desenvolveu a ao, bem como pela
conduta do agente, presumindo-se destinada ao consumo pessoal, para os
efeitos desta lei, a quantidade necessria para o consumo mdio individual
durante o perodo de 10 dias, cuja dosagem ser definida pelo Poder
Executivo da Unio, nos termos do Pargrafo nico do art. 1o desta lei. 3
A acusao de prtica da conduta prevista no caput deve ser processada
perante Comisso Administrativa Interdisciplinar, que 113 Proposta de
iniciativa popular para nova lei de drogas. Rio de Janeiro. 2012. Disponvel
em: . Acesso em: 9. Set. 2012 114 Proposta de iniciativa popular para nova
lei de drogas. Op.Cit. 46 aplicar a penalidade adequada. 4 O Poder
Executivo Federal regulamentar, em 45 dias, a partir da publicao desta
lei, o funcionamento das Comisses Administrativas Interdisciplinares. 5
Os Estados e o Distrito Federal devero criar Comisses Administrativas
Interdisciplinares, com profissionais da rea jurdica e da rea da sade em
at 90 dias aps a publicao desta Lei. 115 As Comisses seriam
formadas por profissionais da rea jurdica e profissionais da sade que
avaliariam cada caso e determinariam qual melhor medida administrativa
deve ser aplicada em cada caso, seria uma proposta de evitar que usurios
fossem presos como traficantes. Tal proposta bem parecida com o que
ocorre em Portugal em que os usurios passam por uma comisso que
decide a situao de cada pessoa diferenciado usurios de dependentes e,
principalmente, de traficantes. O projeto tambm prope clnicas de
internao para reabilitao dos dependentes qumicos. A tentativa da Lei
de diminuir a priso de usurios e propor a reabilitao de dependentes
qumicos e um acompanhamento administrativo para aqueles que incorrem
nos tipos penais. Seria uma tentativa de retirar o Direito Penal para o
tratamento de dependentes e usurios, o que vlido e obteve bons
resultados em Portugal.116 Ainda assim, a proposta do anteprojeto do
Cdigo Penal parece mais completa e melhor por descriminalizar o usurio,
sem submet-lo a nenhuma sano, ainda que administrativa. No entanto,
esse projeto de Lei um avano ao determinar uma Comisso
Interdisciplinar que seria mais preparada para tratar o caso do
dependente/usurio do que um juiz de direito, alm de propor um
desafogamento do Sistema Penal, tratando o dependente ou usurio como
um assunto de sade pblica, respeitando o Sistema Penal como ultima
ratio, logo respeitando o princpio da Interveno Mnima. Quanto

interveno mnima, Rogrio Greco afirma o seguinte: Tal sentido se faz

mister numa viso minimalista do Direito Penal, haja vista que se os outros
ramos do ordenamento jurdico demonstrarem que so fortes o suficiente na
proteo de determinados bens, prefervel que tal proteo seja por eles
levada a efeito, no lugar da drstica interveno do Direito Penal, com todas
as suas consequncias malficas, a exemplo do efeito 115 Proposta de
iniciativa popular para nova lei de drogas. Rio de Janeiro. 2012. Disponvel
em: . Acesso em: 9. Set. 2012 116 Proposta de iniciativa popular para nova
lei de drogas. Op.Cit. 47 estigmatizante da pena, dos reflexos que uma
condenao traz sobre a famlia do condenado etc.117 Diante das diversas
manifestaes, tanto da iniciativa popular, quanto do judicirio e legislativo,
uma coisa certa: h grande insatisfao por parte de todos quanto ao
sistema atual de drogas e seus reflexos esto presentes na sociedade.
Deve-se, portanto, adequar a melhor poltica criminal para tratar o assunto
e abord-lo de forma que no ir ferir em nenhum mbito nossa
Constituio Federal. 117 GRECO, Rogrio. Direito Penal do Equilbrio: uma
viso minimalista do Direito Penal. 5 Ed. Niteri, RJ: Impetus,2010. 48
CONCLUSO Pode-se concluir com o trabalho que o Brasil sempre adotou
uma poltica proibicionista e esta poltica ainda bem aceita,
principalmente, se analisarmos do ponto de vista do Congresso Nacional,
onde diversos polticos ganham votos prometendo uma postura mais
repressiva ao uso e ao trfico. O tema das drogas no est relacionado
apenas ao Direito Penal e ao histrico de leis, um problema de cunho
social, econmico que envolve uma srie de conflitos de interesses. Pode-se
concluir que h uma certa hipocrisia ao legalizar drogas como tabaco e
proibir outras que se mostram menos danosas ao organismo. Qualquer
medicamento ou droga (legal ou no) pode ser danoso ao organismo e
causar vcio. A tentativa paternalista do Brasil de proibir o uso chega a ser
excessiva. Punir quem utiliza uma substncia nociva no s no faz sentido,
como tambm afasta o usurio ou dependente, o impedindo de pedir ajuda
ao Estado, pois este apenas reprime. Partir do pressuposto que possvel
conviver em um mundo sem drogas utopia, portanto a melhor abordagem
seria a de reduo dos possveis danos causados, buscando campanhas que
previnam e eduquem de forma correta a populao. O excesso de presos
por trfico nos mostra que h excesso de criminalizao. Nosso sistema
penal ainda no sabe o que fazer com aquele pequeno traficante, que
muitas vezes vende a droga como forma de subsistncia, nosso sistema
judicirio superlotado impede anlise de caso a caso especificamente. A
populao pobre do Brasil muitas vezes v no trfico uma soluo
financeira, ainda que seja para traficar pequenas quantidades. O governo
no capaz de fornecer sade, educao, transporte, emprego, deixando o
cidado margem, mas no momento de punir est presente. Muitas vezes o
primeiro contato do acusado com o Estado em uma vara criminal. Com
certeza a priso no ir reabilitar o indivduo, mas ele deixar de ser um
problema para a sociedade enquanto estiver preso. 49 Por fim, conclui-se
que o problema das drogas deve ser tratado menos por polticas penais e
mais por polticas sociais. A nica soluo eficaz para o problema fornecer

condies para que todos tenham os direitos sociais bsicos prometidos

pelo artigo 6 da Constituio Federal. O problema das drogas
definitivamente no vai ser resolvido com priso, mas com garantias
fundamentais como o da dignidade da pessoa humana. Seria utpico pensar
que o Brasil adotaria um sistema e funcionaria bem como o sistema
holands, por exemplo. No entanto, com certeza, o sistema de reduo de
danos, menos proibicionista, seria a melhor soluo para amenizar os
resultados do trfico e uso de drogas. Cabe ressaltar que nenhum sistema
surtir efeito se no forem respeitados princpios bsicos constitucionais. 50
REFERNCIAS Banco de Injustias. Dados e Pesquisas. Disponvel em:
http://www.bancodeinjusticas.org.br/dadosepesquisa/ Acesso em: 18
ago.2012 BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: Drogas e Juventude
Pobre no Rio de Janeiro. Coleo Pensamento Criminolgico. Vol. 2. 2 Ed.
Rio de Janeiro: Revan. 2003 BITENCOURT, Cezar Roberto e PRADO, Luiz
Rgis. Princpios Fundamentais do Direito Penal, in Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n 15, p. 82. BOITEUX, Luciana. Breves consideraes
sobre a poltica de drogas brasileira atual e as possibilidades de
descriminalizao. Apud . Sobre a poltica de drogas portuguesa, vide
HUGHES, Caitlin Elizabeth; STEVENS, Alex. What can we learn from the
portuguese decriminalization of illicit drugs? British Journal of Criminology.
Volume 50, Issue 6, November 2010, p. 999-1022. First published online July
21, 2010. Seus autores concluram que, contrariamente ao que se esperava,
a descriminalizao em Portugal no levou a um aumento do consumo de
drogas, pois houve reduo do uso problemtico, de danos ligados droga e
da superlotao da Justia Criminal. BRASIL. Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988. Ns, representantes do povo brasileiro,
reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Braslia, 1988. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiao.htm> Acesso
em: 4 setembro 2012. BRASIL. Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.
Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad;
prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero
social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para
represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define
crimes e d outras providncias. Braslia, 2006.Disponvelem: . Acesso em:
23 set. 2011. BRASIL. Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispe sobre os
crimes hediondos, nos termos do art. 5, inciso XLIII, da Constituio
Federal, e determina outras providncias. Braslia, 1990. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm>. Acesso em: 30 ago.
2012. BRASIL. PL No 3.167 de 2012. Altera a redao do art. 28 da Lei n
11.343, de 23 de agosto de 2006, que Institui o Sistema Nacional de

Polticas Pblicas sobre 51 Drogas - Sisnad; prescreve medidas para

preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras
providncias. Autor: Cmara dos Deputados. Relator: Deputado Marco
Feliciano- PSC/SP. Disponvel em: Acesso em: 6 set. 2012. BRASIL. PL No
7.134 de 2002. Dispe sobre o Sistema Nacional Antidrogas; sobre a
preveno, a represso e o tratamento; define crimes, regula o
procedimento nos crimes que define e d outras providncias. Autor:
Senado Federal Comisso Mista. Relator: Deputado Paulo Pimenta.
Disponvel em: Acesso em: 18 nov. 2011. BRASIL. Senado Federal.
Descriminalizao de drogas at o limite de consumo pessoal aprovada
por juristas Senado Federal Portal de Notcias. Disponvel em: Acesso em:
6 set. 2012 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 97.256.
Braslia, 19 de dezembro de 2008. Ministro CARLOS AYRES BRITTO
Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC111840DT.pdf>
Acesso em: 30 agosto 2012. CONJUR. Lei Anteprojeto do novo Cdigo Penal.
Disponvel em: http://s.conjur.com.br/dl/anteprojeto-codigo-penal.pdf Acesso
em: 11 set. 2012 Consagrao da cultura punitiva. In Boletim IBCCRIM. So
Paulo : IBCCRIM, ano 18, n. 220, p. 01, mar., 2011. DEPEN.Ministrio da
JustiaExecuo Penal. Braslia, 2010.Disponvelem: . Acessoem: 23 set
2011. DUARTE, Arthur Vieira; BORGES, Frederico Alencar Monteiro. As
polticas de drogas do Brasil e da Holanda. Experincias comparadas e a
perspectiva de mudana. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3037, 25 out.
2011 . Disponvel em: . Acesso em: 17 ago. 2012. 52 Estatsticas da 2 Vara
da Infncia e da Juventude do Rio de Janeiro. Apud. BATISTA, Vera Malaguti.
FILHO, Vicente Greco. Txicos: preveno-represso. Comentrios Lei
11,343/2006 Lei de Drogas. So Paulo: Saraiva, 2011. FIORE, Maurcio. O
lugar do Estado na questo das drogas: O paradigma proibicionista e as
alternativas. Novos Estudos, CEBRAP. 2012. G1- SUS atendeu 250 mil
usurio de drogas por ms em 2011, diz governo-em Notcias Brasil.
Braslia, 20011. Disponvel em
http://g1.globo.com/brasil/noticia/2011/12/atendimento-usuario-de-droga-e10-vezesmaior-que-em-2003-diz-saude.html Acesso em 3 mai. 2012. 00:47
GOMES, Luiz Flvio (Coord). Lei de DrogasComentada- artigoporartigo. Lei
11.343. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. GRECO, Rogrio.
Direito Penal do Equilbrio: uma viso minimalista do Direito Penal. 5 Ed.
Niteri, RJ: Impetus,2010. JusBrasil. NotciasJusBrasil. So Paulo, 2010.
Disponvel em: . Acessoem: 23 set 2011. KARAM, Maria Lcia. Lei 11.343/06:
novos repetidos danos aos direitos fundamentais. Disponvel em:
http://www.cultura.gov.br/site/wpcontent/uploads/2010/03/drogas_e_cultura.
pdf KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas
Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Revista Liberdades, IBCCRIM: no 2
- setembrodezembro de 2009. Apud. Uma garrafa de usque, bebida com
alta concentrao de lcool, por exemplo, pode at ter 60% de seu valor

provenientes do IPI. (Fonte: Folha On Line, 07/08/2008, em

http://www1.floha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u430875.shtml, acesso em
13/03/2009) NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios Constitucionais penais e
processuais penais. So Paulo. Revista dos Tribunais. 2010 PABLOS DE
MOLINA, Antonio Garcia; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. Proposta de iniciativa popular para nova lei de
drogas. Rio de Janeiro. 2012. Disponvel em: . Acesso em: 9. Set. 2012
RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra. Segurana, Trfico e
Milcias no Rio de Janeiro. Discursos e prticas na construo de uma poltica
de 53 segurana: O caso do governo Srgio Cabral Filho (2007-2008). Rio De
Janeiro. 2008. Fundao Heinrich Bll Srie Pensando o Direito. Trfico de
Drogas e Constituio. Disponvel em: <
http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc
.asp?D ocumentID=%7B75731C36-32DC-419F-A9B6- 5170610F9A7B
%7D&ServiceInstUID=%7B0831095E-D6E4-49AB-B405C0708AAE5DB1%7D> Acesso em 18 ago. 2012 WEGERT, Mariana de
AssisBrasil e. Uso de drogas e Sistema Penal: Entre o Proibicionismo e a
Reduo de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.