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ADEGART

DIPLOMADO EN
TECNICAS DE
LITIGACION ORAL EN
EL NUEVO CODIGO
PROCESAL PENAL
II MODULO
DETENCIN PRELIMINAR: EL
FISCAL CONVERTIDO EN JUEZ?
Por Julio A. Rodrguez Delgado 1

o1
Abogado de la PUCP, Master en Sistema Penal y Problemas Sociales (U. De Barcelona),
Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales (U. De Barcelona), Profesor de Derecho Penal de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Profesor de Derecho Penal de la Academia de la
Magistratura, Socio del Estudio Forsyth & Arbe Abogados.

Introduccin
Estos ltimos meses, la criminalidad organizada en torno al aparato estatal, vinculada a los delitos
de funcin ha tomado una enorme notoriedad, incluso la prensa se ha sensibilizado con una serie
de decisiones judiciales, que a primera impresin, parecen desproporcionadas. La persecucin de
las personas vinculadas o relacionadas al ex-asesor del Servicio de Inteligencia Nacional,
Montesinos Torres, incluso a desencadenado debates y polmicas respecto a la severidad, por
cierto inusual, con la que han actuado los miembros del Ministerio Pblico y del Poder Judicial.
La participacin de algunos personajes vinculados a la poltica, al mundo del espectculo
y al selecto grupo de empresarios de xito ha removido la frgil estructura social de nuestro pas,
generando un caos moral, y desconcierto sobre la probidad de muchos de los implicados. Ms
an, si se tiene en cuenta que muchas de las personas objeto de investigacin vienen sufriendo
detenciones judiciales desde hace un buen tiempo.
Estas detenciones, han sido iniciadas en muchos de los casos, durante la investigacin preliminar
a cargo del Fiscal Especializado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios. El rol que ha obtenido
el representante del Ministerio Pblico en la Ley N 27379, publicada el 21 de diciembre de 2000
en el diario oficial El Peruano, es trascendental, toda vez que tiene la posibilidad de solicitar
medidas de coercin personal al juez en etapa de investigacin preliminar, hecho absolutamente
novedoso en el Derecho procesal penal nacional.
En el Derecho procesal penal peruano no hay antecedente sobre la posibilidad de
detencin en etapa de investigacin preliminar a cargo del representante del Ministerio Pblico,
donde tcnicamente an no hay proceso penal, pues este recin se inicia con la resolucin del
juez que da inicio al juzgamiento.
Esto no es nada novedoso para SILVA SNCHEZ2 quien seala que el Derecho penal
actual (el que el llama el Derecho penal de la Globalizacin) tender a ser ms flexible respecto a
las garantas y principios y tender a la creacin de sistemas penales especiales para la
persecucin de determinada criminalidad. Este es el caso de la criminalidad vinculada a
Montesinos y Fujimori en donde se aprecia que la creacin de un fuero especial para perseguir
esos delitos con normas especiales diferentes a las que se utilizan para el resto de procesos.
Dentro de esta especialidad se creo la Ley N 27379, la misma que se aplica a aquellos casos del
denominado sistema anticorrupcin.
El presente trabajo busca profundizar en algunos aspectos ligados a la investigacin
preliminar a partir de la norma antes citada, aplicable mayormente, para delitos en los que
participan funcionarios pblicos. En ambos casos, se buscar esclarecer algunos conceptos
genricos de los tipos penales que se requieren para la aplicacin de la ley anteriormente citada, y
formular las crticas y observaciones que desde la prctica se evidencian cada vez ms.

I. La gnesis de la detencin preventiva


Hace ms dos siglos, las revoluciones francesa e industriales intentaron quebrar las inefables
prcticas del viejo sistema de justicia penal (basado esencialmente en el castigo corporal y en un
Derecho penal de autor) y fundar un nuevo rgimen de gobierno sobre pautas ms racionales,
igualitarias y justas. En este contexto, la imaginacin ilustrada incorpor el principio de inocencia
como proteccin frente a la arbitrariedad y a la aplicacin de la pena de sospecha del modelo
inquisitivo. Se supona que esta proteccin resultara capaz de lograr que el Estado slo pudiera
imponer castigo a los individuos luego de realizar un juicio previo, frente a los ojos del pblico, con
las debidas garantas, tendiente a asegurar que no se impondra una sancin penal a menos que
se hubiera producido prueba suficiente como para demostrar con certeza absoluta la culpabilidad
del individuo acusado penalmente.
Como producto de la influencia de este movimiento poltico, los pases de Amrica Latina
adoptaron como principios fundamentales de su organizacin jurdica, en sus textos
constitucionales, tanto la proteccin genrica de la libertad ambulatoria como el reconocimiento del
principio de inocencia. En consecuencia, las constituciones plasmaron, ya en el siglo pasado, los
principios esenciales del moderno Estado liberal. La Constitucin Poltica del Estado de 1993, al
igual que su antecesora de 1979, reconoce en el artculo 2, inciso 24, literal e, la presuncin de
inocencia.
A mediados de este siglo (La Postguerra Mundial), el desarrollo del derecho internacional de los
derechos humanos tambin dedic especial proteccin a la libertad ambulatoria y al estado jurdico

Z2
Ms detalle se puede ver en Mara SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal.
Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Editorial Civitas, Madrid 1999,
pginas 63 y 64.

de inocencia, combinando ambos principios para reforzar la necesidad de establecer el derecho de


toda persona a gozar de su libertad durante el proceso penal.
II. La prctica jurisdiccional
Muy a pesar del reconocimiento de estas garantas en el mbito normativo de mayor jerarqua
esto es, en la Constitucin y en los tratados internacionales de Derechos Humanos, tanto las
prcticas cotidianas de la justicia penal como la regulacin legislativa del procedimiento penal en la
Ley N 27379 evidencian, en mi opinin, una vulneracin de los principios rectores del Derecho
procesal penal liberal del que nos hemos nutridos desde su aparicin. Estas circunstancias
coyunturales, ligadas a una asentada tradicin autoritaria y manifiestamente antiliberal, heredada
de la cultura colonial hispnica, han permitido, de hecho, la implementacin de leyes que permiten
imponer una detencin sin que an exista proceso penal, con lo cual deviene en imposible
alcanzar el respeto efectivo de la garanta de libertad y del principio de inocencia. Segn los
estudios empricos, efectuados en nuestro pas, el encarcelamiento cautelar de personas
inocentes, es una regla (60% de los presos tienen carcter de preventivos), como si se tratara de
una pena anticipada.
Los estudios estadsticos de la poblacin carcelaria sealan, de modo incontrovertible, la
existencia, la magnitud y la gravedad del problema del abuso del encarcelamiento preventivo y
exponen las desmedidas tasas de presos sin condena, olvidando que la misma tiene un carcter
eminentemente excepcional, y que nuestro Cdigo Procesal Penal (vigente en este aspecto)
establece otras medidas capaces de generar el efecto coercitivo personal de la detencin procesal.
Hasta hace algunos aos, en los pases de Amrica Latina con sistema jurdico continental
europeo, ms del 60 % de las personas privadas de su libertad se encontraban sometidas a
detencin preventiva. Es decir que, de cada cien individuos en prisin, ms de 60 eran procesados
y, en consecuencia, jurdicamente inocentes. Hace algunos aos, despus de la investigacin que
arrojara las cifras antes mencionadas, el porcentaje de presos sin condena ascendi a un 65 %3.
Investigaciones ms recientes, que valoraban la Reforma Judicial, demuestran que este porcentaje
no ha variado sustancialmente en los ltimos aos. Al respecto, se pone de manifiesto que: "Existe
por lo general una cifra muy alta de privados de libertad a veces por perodos de tiempo
largusimos, de aos alojados en dependencias policiales"4. El estudio citado seala como
ejemplo las cifras de la provincia de Buenos Aires (Argentina), con 9,427 presos en el sistema
penitenciario formal y 7,000 presos en dependencias policiales al 31/12/93; las cifras de
Nicaragua, con 3,470 presos declarados en el sistema penitenciario y 2,500 presos en
dependencias policiales al 30/6/955 y en el Per hay ms de 24,000 presos, de los cuales el 70,8%
son presos sin condena 6.
El problema del abuso del encarcelamiento preventivo, adems, resulta agravado
significativamente por un problema adicional: las psimas condiciones materiales en las que se
cumple la detencin cautelar de las personas inocentes. Las terribles e inhumanas condiciones de
nuestras prisiones, en las que se cumple el encierro cautelar o procesal, son tan evidentes que ni
siquiera requieren demostracin alguna a travs de estudios cientficos que la corroboren. El
profundo deterioro de nuestros sistemas penitenciarios es de tal magnitud que puede ser percibido
por cualquier observador que se limite a prestarle un mnimo de atencin 7.

%3
Carranza, Mora, Houed y Zaffaroni, El preso sin condena en Amrica Latina y el
Caribe, paginas 643 y siguientes.
"4
Carranza, Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y comparacin con
los pases de Europa, pgina 9.
5Carranza, Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y comparacin con los
pases de Europa, pgina 9.
a6
Wilfredo PEDRAZA y Rosa MAVILA, Situacin Actual de la Ejecucin Penal en el Per:
Primera Aproximacin Emprica, Editorial Concejo de Coordinacin Judicial, Lima 1998, pgina
123.
n7
Ms detalle se puede consultar Julio A. RODRGUEZ DELGADO, La reparacin como
sancin jurdico-penal, Editorial San Marcos, Lima 1999, Captulo I.

III. El sistema de proteccin internacional


El desarrollo histrico del derecho procesal penal latinoamericano, especialmente en lo referido al
tema del encarcelamiento preventivo, pone de manifiesto las reducidas posibilidades del derecho
interno para revertir la gravsima situacin determinada por la persistencia generalizada de
prcticas que vulneran el principio de inocencia. En efecto, la regulacin legal en el mbito interno
no slo es problemtica en aquellos pases con ordenamientos procesales penales antiguos, sino
tambin en pases que han reformado el sistema de enjuiciamiento penal en los ltimos aos 8.
En consecuencia, hoy, ms que nunca, resulta imperativo determinar los posibles beneficios que
pueden derivar de la utilizacin del sistema internacional de proteccin de los Derechos humanos.
El sistema internacional puede contribuir de dos maneras diferentes en la solucin del problema de
los presos sin condena. En cualquier caso concreto, la peticin o denuncia individual, formulada
ante los rganos internacionales de proteccin, permite reclamar el cese de la violacin al principio
de inocencia y exigir tanto el respeto efectivo de los derechos de la persona afectada como la
adecuada reparacin del dao causado por el acto lesivo atribuido al Estado 9. En el sistema
interamericano, por ejemplo, se puede presentar una peticin individual ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en adelante, CIDH 10. En segundo trmino, se debe
tener en cuenta que la doctrina elaborada en las resoluciones de los rganos de aplicacin e
interpretacin del sistema internacional de proteccin permite desarrollar y establecer estndares,
principios y criterios normativos referidos al derecho internacional de los derechos humanos que,
en principio, resultan de aplicacin obligatoria en el mbito del derecho interno 11.
Las reglas del derecho internacional de los Derechos humanos, en este sentido, revisten extrema
importancia en relacin al principio de inocencia. Estas reglas contienen una serie de exigencias
especficas que deben ser respetadas por los Estados ante toda privacin de libertad. Este deber
atribuido a los Estados 12, cuyo cumplimiento es exigible, deriva del carcter obligatorio y

s8
Aun en pases como Guatemala o El Salvador, cuya ley procesal penal ha sido
transformada profundamente, subsiste una regulacin represiva e inquisitiva de la detencin
procesal. En Guatemala, por ejemplo, las reglas de la prisin preventiva originariamente
adecuadas a las exigencias del Estado de derecho fueron modificadas por el poder legislativo en
sentido contrario a la proteccin de la libertad del imputado. Sobre el rgimen legal previsto
inicialmente, en el Decreto Legislativo N 51/92, Alberto BOVINO, Temas de derecho procesal
penal guatemalteco, Editorial Fundacin Miran Mack, Guatemala 1996, Captulo I, pginas 37 y
siguientes. En El Salvador, el rgimen de la privacin de libertad cautelar previsto en el proyecto
original fue alterado significativamente durante el trmite de aprobacin legislativo (ver su
regulacin en los artculos 285 y siguientes del nuevo CPP El Salvador [Decreto Legislativo N
904, 4/12/96]). En el caso nacional, el Cdigo Procesal Penal slo ha entrado en vigencia
parcialmente.
o9
La ley materia de comentario, establece que en caso de error judicial en el
encarcelamiento preliminar, se deber pagar una indemnizacin, y se establece que dentro de los
30 das siguientes de la entrada en vigencia de la dicha norma se debe reglamentar la Ley N
27379, y a la fecha ha transcurrido ms de un ao y an no se ha promulgado el referido
reglamento.
10
Sobre el sistema de peticiones en el sistema interamericano, Mnica PINTO, La
denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Editorial del Puerto, Buenos
Aires 1993.
o11
Si bien la Comisin Interamericana se ha ocupado, en general, de denuncias referidas al
plazo razonable del encarcelamiento preventivo, nada impide que se ocupe de otras cuestiones
tales como, por ejemplo, los requisitos sustantivos desarrollados en este trabajo. En las propias
resoluciones de la CIDH sobre aquel tema, en este sentido, se desarrollan presupuestos de
legitimidad aplicables a toda detencin cautelar. Sobre los ltimos desarrollos de esta doctrina, ver
CIDH, Informe N 12/96, Caso 11.245 (Argentina); y CIDH, Informe N 2/97, Casos 11.205 y
otros (Argentina).
s12
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en adelante, Corte IDH ha destacado
que el Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las

vinculante de ciertos instrumentos jurdicos internacionales destinados a proteger derechos


inherentes al ser humano considerados fundamentales verbigracia, declaraciones,
convenciones, pactos 13.
Los instrumentos vinculantes, por otro lado, suelen ser complementados por determinados
documentos, que contienen diversas reglas y principios, pero que no son obligatorios per se 14.
Dada la importancia concedida a la proteccin de la libertad en el derecho internacional, como
tambin a la consideracin de la situacin de las personas sometidas a persecucin penal, existen
numerosos instrumentos internacionales que contienen disposiciones aplicables a la situacin de
los presos sin condena. Algunos de ellos se refieren especficamente a la situacin de las
personas detenidas. As, por ejemplo, las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos 15,
los Principios bsicos para el tratamiento de los recluso s 16, el Conjunto de Principios para la
proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin 17 y las
Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de liberta d 18. Otros
instrumentos de este tipo, en cambio, se refieren a cuestiones diferentes, pero contienen algunas

personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las vctimas y disponer la reparacin de los
daos que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones (Corte IDH,
Caso Velsquez Rodrguez, 29/7/88, prrafo 134). En consecuencia, el mismo tribunal ha
determinado que, al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un
orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin
con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (Corte IDH, El efecto de las
reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana, Opinin Consultiva OC-2/82,
24/9/82, prrafo 27).
s13
Los tratados internacionales de derechos humanos son instrumentos que se caracterizan
por proteger una clase especial de derechos: los derechos humanos pueden definirse como las
prerrogativas que, conforme al Derecho Internacional, tiene todo individuo frente a los rganos del
poder para preservar su dignidad como ser humano, y cuya funcin es excluir la interferencia del
Estado en reas especficas de la vida individual... y que reflejan las exigencias fundamentales que
cada ser humano puede formular a la sociedad de que forma parte (FANDEZ LEDESMA, El
sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, pgina 21). Sobre las exigencias
propias de los instrumentos jurdicos internacionales de carcter obligatorio, ver Mnica PINTO,
ob. cit., 1993, pginas 33 y siguientes.
e14
Las disposiciones de este tipo de instrumentos pueden, de hecho, resultar exigibles para
los Estados. Ello sucede, por ejemplo, cuando tales disposiciones son utilizadas por los rganos
internacionales de proteccin como criterios de interpretacin de las obligaciones y deberes
impuestas en instrumentos de carcter vinculante. De esta manera, estas disposiciones determinan,
en la prctica, el alcance, significado y contenido de las clusulas de los instrumentos
internacionales que s revisten carcter obligatorio para el Estado.
Si bien puede resultar difcil determinar el grado de relevancia jurdica de estas normas
internacionales, se acepta el carcter vinculante de algunas de ellas. En consecuencia, se seala
que: Los instrumentos de derechos humanos de carcter no contractual incluyen, adems de las
declaraciones, otros instrumentos denominados reglas mnimas, principios bsicos,
recomendaciones, o cdigos de conducta. La obligatoriedad de tales instrumentos no depende de
su nombre sino de una serie de factores... (ODONNELL, Proteccin internacional de los
derechos humanos , pgina 18).
s15
Informe del Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente.
s16

Resolucin 45/111 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.

n17

Resolucin 43/173 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 9/12/88.

reglas o principios vinculados de algn modo con el rgimen de la detencin preventiva. Entre
ellos, las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores
(Reglas de Beijing) 19, las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la
delincuencia juvenil (Directrices de Riad) 20, y las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre
las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) 21.
IV El papel de los jueces penales
Los jueces penales deben tener en cuenta, en toda decisin acerca de la restriccin de la libertad
de un inocente, que ellos constituyen la ltima proteccin que existe entre el poder penal del
Estado y los derechos fundamentales de las personas. Ante toda omisin o accin de un rgano
de cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja ilegtimamente la libertad de una
persona inocente, es el poder judicial, exclusivamente, quien puede y debe cumplir la tarea de
proteger sus derechos fundamentales y de impedir o hacer cesar toda detencin ilegtima. La
detencin ser ilegtima en la medida en que no cumpla con todas y cada una de las exigencias
jurdicas formales y materiales propias del encarcelamiento preventivo (artculo 135 y 136 del
Cdigo Procesal Penal de 1991).
Si los tribunales no asumen esta obligacin, no slo incumplen con uno de los deberes esenciales
de la funcin judicial sino que, adems, resultan responsables directos, a travs de sus
resoluciones, del incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado capaz de generar
la atribucin de responsabilidad internacional 22. Es tarea propia de la funcin judicial la de
resolver las controversias y peticiones planteadas por las partes en el marco del procedimiento, la
de controlar el respeto de las reglas formales y, principalmente, en el mbito de la justicia penal, la
de proteger los derechos fundamentales del imputado que toda persecucin penal afecta o pone
en peligro. Este deber atribuido al poder judicial exige, por supuesto, el control de la legitimidad de
toda disposicin normativa verbigracia, leyes, reglamentaciones administrativas o acto jurdico
verbigracia, orden de detencin, aprehensin emanado de los dems poderes del Estado.
Para cumplir adecuadamente su funcin de proteccin de los derechos fundamentales de las
personas, los tribunales deben reconocer y respetar la supremaca del derecho internacional de los
derechos humanos respecto del derecho interno, aun del Derecho constitucional 23. En
consecuencia, los jueces penales tienen el deber de omitir la aplicacin de toda disposicin jurdica
del derecho interno que represente una violacin de las obligaciones internacionales asumidas por
el Estado. Tambin estn obligados a aplicar directamente todas las disposiciones del derecho
internacional de los derechos humanos que contengan exigencias referidas a la detencin
procesal, aun cuando tales exigencias no estn previstas expresamente en el derecho interno
(recurdese que nuestro sistema de control constitucional es mixto, y el artculo 14 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial se contempla la institucin del Judicial Review, que permite inaplicar
una determinada norme en caso de conflicto con las disposiciones constitucionales).
Un buen ejemplo de la influencia positiva que puede producir el cumplimiento de las obligaciones a
cargo de los tribunales penales respecto del tratamiento del encarcelamiento preventivo lo
constituye el caso de Costa Rica. Este pas contaba con un 47,40 % de presos sin condena en

d18

Resolucin 45/113 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.

)19

Resolucin 40/33 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 29/11/85.

)20

Resolucin 45/112 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.

)21

Resolucin 45/110 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.

l22
Sobre el alcance de esta obligacin, ABREG, Martn, La aplicacin del derecho
internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introduccin.
l23
En el mismo sentido ver., entre otros, BRUNI CELLI, El valor de las normas
internacionales de proteccin de los derechos humanos en el derecho interno; DULITZKY, Los
tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano; Pinto, Temas de derechos
humanos, pginas 63 y siguientes.

1981. En los aos siguientes, el porcentaje disminuy notablemente, alcanzando porcentajes


inferiores al 20 % en 1992, 1993 y 199 4 24. Si bien se ha sealado con preocupacin la tendencia,
posterior a la de los aos citados, al aumento de los porcentajes de presos sin condena, tambin
es cierto que se admite que el Poder Judicial costarricense ha hecho significativos esfuerzos por
reducir el nmero de personas sometidas a prisin preventiva. Entre los factores ms importantes
que han contribuido a la disminucin de las tasas de presos sin condena, se seala la
intervencin de la Sala Constitucional sobre la jurisdiccin penal, que determin el cambio de
una gran cantidad de prcticas viciadas que ocurran alrededor de la detencin, poniendo en
evidencia los lmites constitucionales y legales a la actividad de los policas, de los fiscales del
Ministerio Pblico y de los jueces en relacin con la detencin de personas 25. Es interesante
sealar el reconocimiento de los propios jueces penales de la cuota de responsabilidad que les
correspondi en el desencadenamiento del proceso protagonizado por la Sala Constitucional:
Desde luego que esa intervencin nos la ganamos los jueces de lo penal, en virtud de los rgidos
criterios y las interpretaciones extradas de los preceptos que regulaban la prisin preventiva y la
detencin policial, de espaldas a la Constitucin Poltica y las convenciones internacionales sobre
Derechos Humanos 26.
II. La presuncin de inocencia
II. 1. Su significado
El principio de principios en materia de encarcelamiento preventivo es, sin duda, el principio de
inocencia, tambin denominado presuncin de inocencia. Este principio fundamental del Estado de
derecho es el punto de partida para analizar todos los problemas y aspectos de la privacin de
libertad procesal. Se encuentra consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal e de la Constitucin
Poltica del Estado.
Segn la formulacin tradicional del principio, se impone una exigencia normativa que requiere que
toda persona sea considerada inocente hasta tanto no se obtenga el pronunciamiento de una
sentencia condenatoria firme que destruya el estado jurdico de inocencia que el ordenamiento
jurdico reconoce a todos los seres humanos. Por ello, el imputado, a pesar de ser sometido a
persecucin penal, debe recibir un tratamiento distinto al de las personas condenadas. En este
sentido, la CIDH ha establecido, al decidir un caso: Este principio construye una presuncin en
favor del acusado de un delito, segn el cual ste es considerado inocente mientras no se haya
establecido su responsabilidad penal mediante una sentencia firme. El contenido de la presuncin
de inocencia exige que la sentencia de condena y, por ende, la aplicacin de una pena, slo
puede estar fundada en la certeza del juzgador que falla acerca de la existencia de un hecho
punible atribuible al acusado 27.
La exigencia impide que se trate como culpable a la persona sobre la cual pesa tan slo la
imputacin de haber cometido una conducta delictiva, sin importar el grado de verosimilitud de la
sospecha, hasta que un juzgador competente no pronuncie una sentencia que afirme su
culpabilidad e imponga una pena. Segn se observa, la afirmacin emerge directamente de la
necesidad del juicio previo... De all que se afirme que el imputado es inocente durante la
sustanciacin del proceso o que los habitantes de la Nacin gozan de un estado de inocencia ,
mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, aun cuando respecto a ellos se haya
abierto una causa penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa28.

424
En 1992 el porcentaje fue del 14,7 %; en 1993, del 14,5 %; y en 1994, del 18,5 %
( Editorial, El aumento del nmero de presos sin condena, pgina 1).
25

Editorial, El aumento del nmero de presos sin condena, pgina 1

26

Editorial, El aumento del nmero de presos sin condena, pgina 1

27
CIDH, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la
Repblica Argentina, Caso Guillermo Jos Maqueda, p. 746 (con cita textual de MAIER, Julio
B.J., Derecho procesal penal, tomo I: Fundamentos, Editorial del Puerto, Buenos Aires 1996,
pgina 257).
28

Julio B. J. MAIER, 1996, pginas 490 y siguientes.

El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es decir, que no haya participado
en la comisin de un hecho punible. Su significado consiste, en cambio, en atribuir a toda persona
un estado jurdico que exige el trato de inocente, sin importar, para ello, el hecho de que sea,
realmente, culpable o inocente por el hecho que se le atribuye. Los trminos presumir inocente,
reputar inocente o no considerar culpable, significan exactamente lo mismo; y, al mismo
tiempo, estas declaraciones formales trasgreden el mismo principio que emerge de la exigencia de
un juicio previo para infligir una pena a una persona 29.
II. 2. La regulacin del principio en el derecho positivo
La obligacin de respetar el estado jurdico de inocencia surge de diversos instrumentos
internacionales. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 11, n 1, dispone: Toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las
garantas necesarias para su defensa. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
artculo 14, n 2, prev: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. En las Reglas mnimas para el
tratamiento de los reclusos, regla 84, se establece que El acusado gozar de una presuncin de
inocencia y deber ser tratado en consecuencia (n 2), y que los no condenados gozarn de un
rgimen especial que se define en otras disposiciones (n 3). El Conjunto de Principios para la
proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin dispone: Se
presumir la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito y se la tratar como tal
mientras no haya sido probada su culpabilidad conforme al derecho en un juicio pblico en el que
haya gozado de todas las garantas necesarias para su defensa (principio 36, n 1), y tambin que
Las personas detenidas recibirn un trato apropiado a su condicin de personas que no han sido
condenadas. En consecuencia, siempre que sea posible se las mantendr separadas de las
personas presas (principio 8).
La CIDH entiende que el principio de inocencia obliga al Estado a demostrar la culpabilidad del
imputado respetando las garantas del procedimiento que protegen su equidad e imparcialidad.
Agrega que conforme a las normas internacionales, el acusado debe ser considerado inocente
hasta que se pruebe su culpabilidad 30. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha
desarrollado el sentido de la presuncin contenida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos en los trminos siguientes: En virtud de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba
recae sobre la acusacin y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie
culpable a menos que se haya demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable. Adems, la
presuncin de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo
tanto, todas las autoridades pblicas tienen la obligacin de no prejuzgar el resultado de un
proceso 31.
El reconocimiento del principio no ofrece problemas en el derecho interno. El derecho
constitucional comparado considera al principio como una de las reglas fundamentales del Estado
de derecho. La Constitucin de Guatemala, por ejemplo, establece en su articulo 14 que: Toda
persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia
debidamente ejecutoriada. La Constitucin de Costa Rica, por su parte, dispone en su artculo 39
que: A nadie se har sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y
en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al
indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracin de culpabilidad. Nuestra
Carta Magna, establece en su artculo 2, inciso 24, literal e, el reconocimiento a todo ciudadano
de ser considerado inocente hasta que judicialmente no se haya declarado su responsabilidad.
II. 3. El contenido de la presuncin de inocencia
Las consecuencias de la presuncin de inocencia son varias. En primer lugar, ste principio exige
la realizacin de un juicio penal de determinadas caractersticas, como presupuesto indispensable
para obtener la sentencia condenatoria capaz de destruir el estado jurdico de inocencia del
imputado. A pesar de que los autores suelen tratar a la garanta de juicio previo como una garanta
independiente del principio de inocencia, tal exigencia es una de sus derivaciones. El texto de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, en este sentido, expresa este punto de vista. Su
artculo 11, n 1, dispone: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su

29

MAIER, Julio B.J., ob. cit., 1996 , pgina 491.

30

CIDH, Informe N 12/96, Caso 11.245 (Argentina), pgina 46.

31

Comit de Derechos Humanos, Observacin General 13, prrafo 7.

inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se


le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
Una segunda exigencia derivada del principio de inocencia es expresada por el aforismo in dubio
pro reo, que requiere que la sentencia de condena y la aplicacin de una sancin penal est
fundada en la certeza indubitable del juzgador que resuelve el caso acerca de la responsabilidad
penal del imputado. Por ello, se seala que la falta de certeza representa la imposibilidad del
Estado de destruir la situacin de inocencia, construida por la ley (presuncin), que ampara al
imputado, razn por la cual ella conduce a la absolucin 32.
La tercera derivacin del principio de inocencia consiste en la atribucin de la carga de la prueba al
rgano acusador, exigencia que se denomina onus probandi. Dado que el estado de inocencia
opera como un escudo que protege al imputado, le corresponde al acusador particular o estatal
la tarea de presentar elementos de prueba que demuestren con certeza los presupuestos de la
responsabilidad penal del imputado. Ello porque el imputado no tiene necesidad de construir su
inocencia, ya construida de antemano por la presuncin que lo ampara, sino que, antes bien, quien
lo condena debe destruir completamente esa posicin, arribando a la certeza sobre la comisin de
un hecho punible 33.
El cuarto aspecto derivado del principio de inocencia exige que el imputado sea tratado como
inocente durante la sustanciacin del proceso. La consecuencia ms importante de esta exigencia
consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso, y en las
limitaciones que, necesariamente, deben ser impuestas al uso de la coercin del Estado en el
marco del procedimiento penal. Para que no se vulnere el principio de inocencia, la aplicacin
concreta de las medidas de coercin procesal debe, ineludiblemente, cumplir con una serie de
requisitos y condiciones que determinan su legitimidad.
II. 4. Prisin preventiva y la presuncin de inocencia
Es este cuarto aspecto al que dedicaremos nuestra atencin, pues su importancia es de tal
magnitud que de su efectivo cumplimiento depende el sentido que pueden adquirir otros principios
fundamentales del procedimiento penal. Esta importancia ha sido destacada por Pastor en precisa
sntesis: En la prisin preventiva se juega el Estado de derecho 34.
Se sostiene que la detencin preventiva contradice todos los principios de proteccin que impiden
el abuso del poder penal del Estado. La sancin penal slo puede ser impuesta luego de la
sentencia condenatoria firme, pues hasta ese momento rige el principio de inocencia, es decir que
las personas no pueden ser privadas de su libertad anticipadamente. Sin embargo, el
encarcelamiento preventivo conculca de modo inevitable esas garantas: El encarcelamiento
preventivo funciona, en la prctica, como pena anticipada... Gracias a ello el imputado queda en la
misma situacin que un condenado pero sin juicio, sin respeto por el trato de inocencia, sin
acusacin, sin prueba y sin defensa, cuando, constitucionalmente, su situacin debera ser la
contraria1 35.
Si bien la negligencia en la investigacin y persecucin penal pblica de ciertos hechos punibles
particularmente graves constituye una violacin de las obligaciones internacionales que el Estado
ha asumido, tambin es cierto que, como ha establecido la Corte Interamericana en los casos
Velzquez Rodrguez y Godnez Cruz, en una sociedad democrtica, los derechos humanos
suponen un equilibrio funcional entre el ejercicio del poder del Estado y el margen mnimo de
libertad al que pueden aspirar sus ciudadanos 36.

32

MAIER, Julio B.J., ob. cit., 1996, pgina 495.

33

MAIER, Julio B.J., ob. cit., 1996, pgina 507.

34
286.

Pastor, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, pgina

135
Pastor, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, pginas
286 y siguiente.
s36
Citados por Fandez Ledesma, El sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos, pginas 23 y siguiente.

En este sentido, la Corte IDH ha sido clara respecto a los lmites que supone el ejercicio del poder
penal del Estado:
Est ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia
seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden
jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos
de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el
Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al
derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la
dignidad humana 37.
Esta obligacin del Estado exige el respeto del derecho a la libertad personal de toda persona
jurdicamente inocente, incluso de quien se halla sometido a persecucin penal, sin importar la
gravedad del hecho que se le atribuye o la verosimilitud de la imputacin. Se trata de proteger al
individuo de la accin del poder estatal. Por ello, resulta acertada la afirmacin de Fandez
Ledesma: De manera que sugerir que el Derecho de los derechos humanos es un conjunto de
garantas del delincuente, para que ste se sienta seguro y pueda actuar impunemente, ms que
una tergiversacin abusiva del lenguaje y las instituciones, es una insensatez. La funcin del
Derecho de los derechos humanos es servir de estatuto del hombre libre, para que toda persona
sea tratada con el respeto inherente a su dignidad38. Adems, en nuestro pas por cuestiones de
la coyuntura vivida- se ha etiquetado los Derechos Humanos como derechos de los delincuentes
terroristas.
Frente a la situacin actual de los presos sin condena en Amrica Latina, y al peligro que implica el
abuso del encarcelamiento preventivo para las personas sometidas a persecucin penal, es
importante analizar cules son los principios, requisitos y lmites sustantivos aplicables a la
regulacin de la prisin procesal segn el derecho internacional vigente. A partir de aqu me
ocupar de todas las condiciones sustantivas que deben ser verificadas para autorizar el uso
legtimo de la privacin de libertad procesal.
III. Fin procesal de la privacin de libertad
III. 1. La exigencia del fin procesal de la detencin
Para respetar el principio de inocencia, es indispensable tener en cuenta, en todo momento y para
todos los casos 39, que no se puede otorgar fines materiales sustantivos a la privacin de
libertad procesal o cautelar. En consecuencia, no se puede recurrir a la detencin preventiva para
obtener alguna de las finalidades propias de la pena verbigracia, impedir que el imputado
cometa un nuevo delito. La detencin preventiva, como medida cautelar, slo puede tener fines
procesales. El carcter procesal de la detencin significa que la coercin (la privacin de libertad)
se utiliza para garantizar la correcta averiguacin de la verdad y la actuacin de la ley penal 40.
Se trata, en consecuencia, de lograr que el proceso penal se desarrolle normalmente, sin
impedimentos, para obtener la solucin definitiva que resuelve el aspecto sustantivo del caso.
Segn CAFFERATA NORES, la "caracterstica principal de la coercin procesal es la de no tener
un fin en s misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las
medidas que la integran no tiene naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y
cautelar; slo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan
cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuacin de la ley sustantiva 41.

37

Corte IDH, Caso Velzquez Rodrguez, 29/7/88, prrafo 154.

38
Fandez Ledesma, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos,
pgina 27.
s39
El principio de inocencia rige por igual en todos los casos y para todas las personas. Por
ello, el principio no puede ser ignorado para cierto tipo de casos o figuras delictivas, aun cuando se
trate de situaciones de emergencia verbigracia, terrorismo o de delitos de suma gravedad. En
este sentido, la CIDH ha criticado la excepcin contemplada en la ley argentina de limitacin
temporal al encarcelamiento preventivo (ley nacional 24.390) referida a delitos de narcotrfico,
como mecanismo que menoscaba la presuncin de inocencia e impone un castigo anticipado (cf.
CIDH, Informe N 2/97, prrafo 51).
40

Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, tomo II, pgina 475.

La exigencia implica que slo se permite recurrir a la detencin cautelar para garantizar la
realizacin de los fines que persigue el proceso penal, y no para perseguir una finalidad que slo
puede ser atribuida a la coercin material o sustantiva (la pena). En consecuencia, slo se puede
autorizar la privacin de libertad de un imputado si se pretende garantizar, con ella, la realizacin
de los fines del proceso (y nada ms que ellos). Por ende, resulta completamente ilegtimo detener
preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales)
propios de la pena (del Derecho penal material), o considerando criterios tales como la
peligrosidad del imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad de impedir que el
imputado cometa nuevos delitos. Tales criterios no estn dirigidos a realizar la finalidad procesal
del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideracin resulta ilegtima para decidir acerca de
la necesidad de la detencin preventiva.
Sin embargo, la detencin preliminar aplicada por los fiscales anticorrupcin tiene en
esencia finalidades que van ms all del aseguramiento del procesado en el juicio. En primer lugar,
porque an no existe un proceso penal instaurado, ya que slo se trata de una investigacin
preliminar. En segundo lugar y no menos importante, muchas de las medidas otorgadas slo
toman en cuenta la situacin coyuntural y la sensibilidad social que de estas investigaciones ha
tenido la opinin pblica. Todo ello, slo evidencia una utilizacin arbitraria de los mecanismos
coercitivos personales en el proceso penal, aplicndolos indiscriminadamente, con una serie
finalidades -muchas veces- distintas a las procesales.
Esta nica finalidad procesal que justifica la detencin cautelar no slo surge como
consecuencia necesaria del significado del principio de inocencia, sino tambin, y especialmente,
del contenido literal de algunas clusulas de los instrumentos internacionales de derechos
humanos. En este sentido, tanto el texto de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(... Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio
[artculo 7, n 5]) como el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (... su libertad
podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del
juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin
del fallo [artculo 9, n 3]) son claros al establecer un nico propsito legtimo para el
encarcelamiento cautelar. La detencin anterior a la sentencia condenatoria, entonces, slo resulta
legtima, segn el contenido literal de ambos instrumentos internacionales, en la medida en que se
utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al procedimiento penal
abierto en su contra y, eventualmente, la ejecucin de la sentencia de condena. Toda detencin
que persiga otros fines, por ende, se torna una detencin ilegtima. Esta exigencia impide, en
consecuencia, el uso material del encarcelamiento cautelar: sea como fuere, las personas en
rgimen de prisin preventiva no podrn ser objeto de castigos 42.
Se obliga al Estado a no utilizar la prisin preventiva como imposicin anticipada de la
sancin penal y, por ello, a evitar una "interpretacin sustantivista de la prisin preventiva "43. En
este sentido, el artculo 4 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente
detenido o preso 44 dispone: "La detencin o la prisin provisional no son penas ni debern
emplearse nunca para lograr fines que legtimamente corresponden al mbito de las sanciones
penales" (destacado agregado). Se considera que las disposiciones de este instrumento
constituyen una valiosa fuente de interpretacin sobre el alcance y contenido de los derechos
vinculados a la libertad personal contenidos en otros instrumentos internacionales 45.
En consecuencia, hoy se afirma de modo unnime que la coercin procesal slo tiende a proteger
la realizacin de fines procesales, que, se agrega, pueden ser puestos en peligro de dos maneras

41
Cafferata Nores, Jos, Medidas de coercin en el nuevo Cdigo procesal penal de la
Nacin, Buenos Aires 1992, pgina 3.
42

Centro de Derechos Humanos, Derechos humanos y prisin preventiva, pgina 10.

"43

PASTOR, Daniel, El encarcelamiento preventivo, pgina 51.

o44
Instrumento elaborado en 1962 por un comit tcnico de la Comisin de Derechos
Humanos de la ONU. Cf. ODonnell, Proteccin internacional de los derechos humanos, pgina
134.
s45

Cf. ODonnell, Proteccin internacional de los derechos humanos, pgina 134.

diferentes: a) cuando el imputado obstaculiza la averiguacin de la verdad entorpecimiento de la


investigacin objeto del proceso; y b) cuando el imputado se fuga e impide la aplicacin del
derecho penal material peligro de fuga, conocido como periculum in mora 46.
III. 2. Supuestos de peligro procesal
I. Para disponer el encarcelamiento preventivo, el riesgo supuesto debe ser sometido a verificacin
concreta que permita afirmar fundadamente la existencia de peligro procesal. Adems, y conforme
al principio de excepcionalidad, la posibilidad de ordenar la detencin se halla supeditada a la
condicin de que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos
graves 47. Por ello, si "hay indicios de criminalidad, pero est segura la presencia del imputado y la
no afectacin del desarrollo del proceso, puede decretarse una medida sustitutiva o dejarse al
imputado en libertad simple o bajo promesa"48.
En la Ley N 27379 se recogen los mecanismos menos lesivos para asegurar la presencia del
imputado en le proceso de investigacin preliminar. La detencin domiciliaria, el impedimento de
salida del pas, la obligacin de no desplazarse fuera de determinado distrito de una ciudad, entre
otros, constituyen medios que aseguran la presencia del imputado en el proceso preliminar siendo
en muchos casos innecesaria la detencin.
Segn la doctrina procesal e internacional mayoritaria, los dos nicos supuestos de peligro
procesal que autorizan la imposicin del encierro preventivo han sido expresamente incorporados
en el artculo 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o
preso, que admite el encarcelamiento procesal slo "cuando existan razones para presumir que si
se le dejare en libertad [el imputado] se sustraera a la accin de la justicia u obstaculizara la
marcha de la investigacin". El principio 36 del Conjunto de principios para la proteccin de todas
las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin dispone, por su parte, que la
detencin preventiva es posible slo cuando lo requieran las necesidades de la administracin de
justicia por motivos y segn condiciones y procedimientos determinados por la ley. Estar
prohibido imponer a esa persona restricciones que no estn estrictamente justificadas para los
fines de la detencin o para evitar que se entorpezca el proceso de instruccin o la administracin
de justicia....
El reconocimiento de estos dos supuestos deriva de los fines asignados al proceso penal: la
averiguacin de la verdad y la aplicacin o realizacin del derecho penal sustantivo. Si la coercin
procesal se orienta a alcanzar los fines del procedimiento, slo dos tipos de situaciones justifican la
privacin de libertad anticipada: a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y
negativamente el proceso de averiguacin de la verdad, es decir, que represente una
obstaculizacin ilegtima de la investigacin por ejemplo, amenazar testigos, destruir ilegalmente
elementos de prueba, etc.; y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicacin
efectiva de la sancin punitiva prevista en el derecho penal sustantivo por ejemplo, la posibilidad
de una fuga. Ambos supuestos no slo son reconocidos por la doctrina, sino tambin recogidos
en instrumentos internacionales, legislacin interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de
rganos internacionales.
En este sentido, la CIDH ha decidido que el objetivo de la detencin preventiva es asegurar que el
acusado no se evadir o interferir de otra manera la investigacin judicial. La Comisin ha
subrayado que la detencin preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en
los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podr evadir la justicia,
obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia 49. Se ha
aadido que la detencin no puede fundarse en el hecho de que un presunto delito es

a46
En el mismo sentido consultar Csar SAN MARTN CASTRO, Derecho Procesal Penal,
Editorial Grijley 1999, Tomo II, pginas 822 y siguientes.
s47
Ver, por ejemplo, el CPP Guatemala, artculo 264, prrafo I, que dispone: Siempre que
[esos peligros] puedan ser razonablemente evitados por aplicacin de otra medida menos grave
para el imputado, el juez o el tribunal competente, de oficio, podr imponerle... medidas
sustitutivas del encarcelamiento, e incluso, prescindir de toda medida de coercin.
"48

Tomado de Barrientos Pellecer, en BOVINO Alberto, ob. cit., 1996, pgina 86.

49

CIDH, Informe N 12/96, pgina 48 (destacado agregado).

especialmente objetable desde el punto de vista social 50. En cuanto a la verificacin del peligro
procesal, la Comisin Interamericana considera que en la evaluacin de la conducta futura del
inculpado no pueden privilegiarse criterios que miren slo al inters de la sociedad, y que el
encarcelamiento debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse de la
libertad... El inters del individuo que ha delinquido en rehabilitarse y reinsertarse en la sociedad
tambin debe ser tomado en cuenta 51. Se ha destacado, adems, que el hecho de fundar la
detencin en los antecedentes penales del imputado implicaba recurrir a circunstancias que no
tenan relacin alguna con el caso, y que la consideracin de los antecedentes vulneraba
claramente el principio de inocencia y el concepto de rehabilitacin 52.
A pesar de la racionalidad de la limitacin de los fines procesales a los dos supuestos
enunciados, existen instrumentos y rganos del sistema internacional que prevn un supuesto
adicional. La Resolucin 17, por ejemplo, aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente enunci el siguiente principio, que
reconoce ambos supuestos e, inexplicablemente, aade un supuesto sustantivo: Slo se ordenar
la prisin preventiva cuando existan razones fundadas para creer que las personas de que se trata
han participado en la comisin de un presunto delito y se tema que intentarn sustraerse o que
cometern otros delitos graves, o exista el peligro de que se entorpezca seriamente la
administracin de justicia si se les deja en libertad (destacado agregado). En idnticos trminos,
se afirma que tanto la prisin preventiva como sus condiciones de cumplimiento se aplican
nicamente para cerciorarse de que [los imputados] comparecern en el juicio, de que no podrn
alterar las pruebas y de que no podrn cometer otros delitos (destacado agregado) 53. En cuanto
a la jurisprudencia de los rganos del sistema internacional, la doctrina del Comit de Derechos
Humanos, en el mismo sentido, dispone que slo debe recurrirse a la prisin preventiva cuando
sea necesaria para impedir la fuga, la alteracin de pruebas o la reincidencia en el delito
(destacado agregado) 54. Por ello, una autoridad judicial slo debe ordenar la prisin preventiva
cuando haya pruebas suficientes de que el acusado huir probablemente antes del juicio o alterar
las pruebas, o cuando presente un peligro para la comunidad (destacado agregado) 55.
Este tercer motivo es francamente ilegtimo, pues se trata de un fin sustantivo impedir la
comisin de futuros delitos que slo puede perseguirse una vez obtenida la condena. Se trata
del fin preventivo-especial de la sancin penal. El Estado slo puede perseguir los fines materiales
asignados a la sancin penal, exclusivamente, luego de obtener una sentencia condenatoria que
destruya el estado jurdico de inocencia del imputado. Sin el pronunciamiento de una condena, el
principio de inocencia impide, de manera absoluta, la privacin de libertad del imputado dirigida a
la realizacin de fines punitivos o materiales propios de la pena, esto es, de la coercin material o
sustantiva prevista en la ley penal. Si se admitiera este tercer motivo, se vaciara de contenido y de
sentido al principio de inocencia. En efecto, si el Estado pudiera aplicar medidas de coercin
sustantivas antes de la decisin condenatoria, el principio de inocencia carecera de relevancia,
pues eso es, precisamente, lo que l prohbe. Esa posibilidad, por otra parte, eliminara todo
inters del Estado en obtener la solucin final del caso, pues podra, desde el inicio de la
persecucin, aplicar coercin material (pena con fin preventivo) sobre el imputado.
II. Se debe destacar, tambin, que las tendencias ms recientes marchan en direccin contraria,
pues slo admiten un nico supuesto legtimo de peligro procesal. As, se ha cuestionado la
legitimidad del supuesto de peligro de entorpecimiento de la investigacin. San Martn afirma que,
en realidad, el encarcelamiento preventivo slo puede ser justificado para asegurar la
comparecencia del imputado al proceso supuesto de peligro de fuga, pues los tratados

50

CIDH, Informe N 12/96, pgina 49.

51

CIDH, Informe N 12/96, pgina 50.

n52

CIDH, Informe N 12/96, pginas 50 y 51.

)53

Centro de Derechos Humanos, Derechos humanos y prisin preventiva, pgina 10.

)54

Hugo van Alphen contra Pases Bajos (305/1988), 23/7/90.

)55

Centro de Derechos Humanos, Derechos humanos y prisin preventiva, pgina 18.

internacionales, que slo mencionan esa posibilidad, restringen la facultad estatal de encarcelar
anticipadamente, de modo exclusivo, a la realizacin de esa nica finalidad y, adems, esos
instrumentos no contienen referencia alguna al supuesto de entorpecimiento u obstaculizacin de
la averiguacin de la verdad. El autor seala que, por ejemplo, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (artculo 7, n 5) slo autoriza la restriccin anticipada de la libertad del
imputado para asegurar "su comparecencia al juicio", y que el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculo 9, n 3) autoriza las medidas cautelares exclusivamente para asegurar
"la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias
procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo"56.
En apoyo de esta posicin, se seala que la "vigencia irrestricta de las tareas de averiguar la
verdad [asignada al proceso penal]... ha ingresado ya en su fase terminal. Las nuevas
elaboraciones, sobre todo en el mbito europeo, presentan ya una tendencia reformista imparable
hacia la sustitucin de esos paradigmas tradicionales por la creacin de instrumentos procesales
respetuosos de la dignidad humana que permitan, en la escena del proceso penal, un
acercamiento de las partes... el consenso por encima de la averiguacin de la verdad" 57. Este
punto de vista tambin es sostenido por Binder, quien considera que el "entorpecimiento de la
investigacin no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque
el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual accin del imputado" 58.
Se debe reconocer, adems, que el peligro de obstaculizacin de la investigacin no slo puede
presentarse en mayor medida en las etapas iniciales del procedimiento a diferencia del peligro
de fuga, que eventualmente puede existir durante todo el proceso, sino que puede ser
neutralizado con otros mecanismos, distintos a la privacin de libertad del imputado verbigracia,
prueba anticipada, proteccin de testigos, etc. . Binder agrega que "es difcil creer que el
imputado puede producir por s mismo ms dao a la investigacin que el que puede evitar el
Estado con todo su aparato de investigacin: la polica, los fiscales, la propia justicia. Concederles
a los rganos de investigacin del Estado un poder tan grande, supondra desequilibrar las reglas
de igualdad en el proceso. Adems, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigacin,
esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privacin
de su libertad" 59.
A pesar de la enunciacin de un solo supuesto de peligro procesal en los instrumentos de los
sistemas de proteccin regional y universal, de aplicacin obligatoria (Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), tanto la
legislacin y la doctrina internas como la doctrina, la jurisprudencia y ciertos instrumentos del
sistema internacional admiten un segundo supuesto de peligro procesal (el entorpecimiento de la
investigacin) que permite la detencin anticipada de personas an inocentes. Por ltimo, unos
pocos instrumentos y precedentes internacionales agregan un tercer supuesto, manifiestamente
ilegtimo, que vaca completamente de contenido el principio de inocencia al asignar una finalidad
material impropia al encarcelamiento procesal.
Ello no significa, sin embargo, que tales supuestos deban ser admitidos. En el mbito nacional, los
tribunales pueden rechazar la existencia de estos supuestos al definir el contenido y alcance del
principio de inocencia contenido en el texto constitucional, la legislacin u otros instrumentos
internacionales. En este sentido, se debe tener en cuenta el sentido de las clusulas de
salvaguardia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que tienen por objeto
recordar que las normas de derechos humanos no deben interpretarse nunca en forma restrictiva.
Por ello, su artculo 5, n 2, exige: No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los
derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes,
convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o
los reconoce en menor grado. Por lo tanto, los tribunales pueden otorgar a las garantas
fundamentales un alcance ms amplio que e l que los rganos internacionales les reconocen.
Nada impide que los rganos de creacin y aplicacin del derecho interno brinden a ciertos
derechos mayor proteccin que algn rgano internacional, es decir, que recurran a
interpretaciones ms protectoras de los derechos humanos. Es obligacin del Estado regular y

"56

SAN MARTN CASTRO, Csar, ob. cit., 1999, Tomo II, pginas 822 y siguientes.

"57

PASTOR, Daniel, ob. cit., El encarcelamiento preventivo, pgina 49.

"58

BINDER, Alberto, Introduccin al derecho procesal penal, pgina 199.

"59

BINDER, Alberto, Introduccin al derecho procesal penal, pgina 199.

aplicar el encarcelamiento preventivo para perseguir fines exclusivamente procesales. En


consecuencia, los tribunales deben rechazar todo fundamento no procesal para disponer la
detencin de inocentes.
III. 3. Verificacin del peligro procesal
I. La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera una
presuncin tal, la exigencia quedara vaca de contenido, pues se ordenara la detencin aun
cuando no exista peligro alguno. No basta, entonces, con alegar, sin consideracin de las
caractersticas particulares del caso concreto o sin fundamento alguno que, dada determinada
circunstancia verbigracia, la pena prevista legalmente el imputado evadir la accin de la
justicia. El juzgador debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto,
permitan formular un juicio sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la
medida de coercin. Se puede sostener que "estamos en presencia de uno de estos casos [de
peligro procesal], con evidencia, cuando es posible fundar racionalmente que el imputado, con su
comportamiento, imposibilitar la realizacin del procedimiento o la ejecucin de una condena
eventual (peligro de fuga) u obstaculizar la reconstruccin de la verdad histrica (peligro de
entorpecimiento para la actividad probatoria)60.
Varias disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos permiten afirmar el
reconocimiento de la obligacin internacional del Estado de verificar el peligro procesal que torna
necesaria la imposicin de la medida de coercin. El artculo 7, n 3, prohbe las detenciones
arbitrarias, es decir, las que carezcan de razones que la justifiquen. El artculo 7, n 4, exige que se
informe a toda persona detenida de las razones de su detencin, confirmando la ilegitimidad de
toda detencin arbitraria. El artculo 7, n 5 y n 7, garantiza el control judicial de la legalidad de
toda detencin. Tratndose de un caso de detencin preventiva, el control judicial exige, como
requisito indispensable de la legalidad de la medida, la comprobacin efectiva de la existencia
concreta de razones que determinan la necesidad de imponer la medida de coercin (el peligro
procesal). El artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene
disposiciones similares. El artculo 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser
arbitrariamente detenido o preso exige de manera expresa que se cuente con "razones" que
demuestren la existencia del peligro procesal.
La obligacin de verificar la existencia de un peligro concreto ha sido reconocida expresamente por
la Comisin Interamericana. La Comisin ha destacado que la detencin preventiva es una
medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable
de que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los
testigos, o destruir evidencia 61. Para que la sospecha exigida pueda ser considerada razonable
se requiere, de manera necesaria, la verificacin de circunstancias objetivas del caso cuya
existencia sea demostrada a travs de la obtencin, incorporacin y valoracin de elementos de
prueba en el marco del proceso. Segn la doctrina de la CIDH, para cumplir con el deber de fundar
la existencia del peligro, el juzgador debe recordar que tanto el argumento de seriedad de la
infraccin como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideracin
cuando se analiza el riesgo de evasin del detenido . Pero a continuacin se aclara: La Comisin
considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de
retribucin penal, su utilizacin... produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar,
convirtindola, prcticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad 62.
II. El deber de comprobar la existencia del peligro en el caso concreto exige que el juicio acerca de
la presencia de ese peligro est a cargo, exclusivamente, del juzgador. Ese juicio requiere la
comprobacin efectiva de circunstancias concretas, objetivas y ciertas, en un caso particular, y
respecto de un imputado determinado, que indiquen la existencia probable de peligro procesal. Es
tarea del juzgador, y funcin propia y exclusiva del poder judicial, determinar en el caso sometido a
su decisin la existencia de cada uno de los extremos fcticos requeridos por el ordenamiento
jurdico para autorizar el encarcelamiento preventivo, entre los cuales se halla el peligro procesal.
Dado que se requiere la comprobacin de las circunstancias fcticas del caso, la tarea slo puede
ser atribuida al poder judicial, pues slo as resultar posible la verificacin efectiva de las
circunstancias propias del caso particular.
El CPP Guatemala, por ejemplo, reglamenta esta exigencia en varias de sus disposiciones. Como
regla general, el artculo 11 bis exige la fundamentacin clara y precisa de los autos y las
sentencias, con expresin de los motivos de hecho y de derecho en que se basare la decisin as

60

Maier, Derecho procesal penal, tomo I, pginas 522 y SS. (destacado agregado).

61

CIDH, Informe N 12/96, pgina 48 (destacado agregado).

62

CIDH, Informe N 12/96, pgina 49.

como la indicacin del valor que se le hubiere asignado a los medios de prueba (destacado
agregado). En cuanto al auto de prisin preventiva, el artculo 260 dispone: El auto de prisin ser
dictado por el juez o tribunal competente, y deber contener:... 3) Los fundamentos, con la
indicacin concreta de los presupuestos que motivan la medida (destacado agregado). El artculo
262 del mismo Cdigo establece, en este sentido, que: Para decidir acerca del peligro de fuga se
tendrn en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias.... Se trata de circunstancias
objetivas, enunciadas expresamente, cuya existencia debe ser verificada en el caso concreto. El
siguiente artculo tambin impone esta obligacin, al exigir que Para decidir acerca del peligro de
obstaculizacin para la averiguacin de la verdad se tendr en cuenta, especialmente, la grave
sospecha de que el imputado podra: realizar distintas actividades que perjudiquen el proceso de
investigacin 63. Se exige, en conclusin, que un rgano del poder judicial verifique la existencia
concreta de peligro procesal, indique el valor asignado a los distintos medios de prueba
relacionados con ese peligro y seale los presupuestos que motivan la medida cautelar al
fundamentar su decisin.
III. En el marco de una organizacin republicana de los poderes pblicos sujeta a las reglas
bsicas del Estado de derecho, slo el poder judicial detenta la facultad de determinar la existencia
de las circunstancias fcticas que operan como presupuestos de aplicacin de una norma jurdica
general, en un caso particular, a partir de los elementos de prueba introducidos vlidamente al
proceso. En consecuencia, la determinacin de la existencia de una circunstancia fctica, en el
caso particular, no puede ser impuesta normativamente por el poder legislativo, como sucede
cuando se establece la presuncin, sin admitir prueba en contrario, de que existe peligro procesal
para cierto tipo de casos, de manera general y abstracta. Las disposiciones legales de esta
naturaleza representan una manifiesta invasin, por parte del legislador, de la funcin de
establecer los hechos del caso concreto que corresponde exclusivamente al poder judicial.
Por esta razn, el establecimiento legal de los denominados delitos no excarcelables no slo
resulta ilegtimo por vulnerar el principio de inocencia al permitir el encarcelamiento de un
inocente sin que pueda comprobarse o discutirse la existencia de razones concretas que lo
justifiquen, sino que tambin representa una intromisin indebida del legislador en el mbito de
funciones exclusivamente judiciales. La legislacin procesal no puede establecer criterios
generales que determinen la imposicin obligatoria de la privacin de libertad e impidan la
verificacin judicial de las circunstancias concretas del caso, como sucede, por ejemplo, con los
delitos no excarcelables. Frente a tal situacin, es obligacin del juzgador no aplicar esas
disposiciones y cumplir con la obligacin internacional de verificar la existencia del peligro en el
caso sometido a su decisin.
El legislador s estara autorizado, en cambio, a establecer diferentes circunstancias de hecho que,
una vez comprobadas por el juzgador en el caso especfico, pudieran ser tenidas en cuenta para la
determinacin de la existencia concreta de peligro procesal. ste es el caso, por ejemplo, del CPP
Guatemala, que en su artculo 262 dispone que la decisin acerca del peligro de fuga debe
considerar especialmente diversas circunstancias objetivas all enumeradas, referidas al caso64.
Pero es imprescindible recordar que en este tipo de regulaciones, las diversas pautas enunciadas
no slo estn sugeridas de modo no taxativo, sino que ellas, en s mismas, no determinan
obligatoriamente la restriccin de la libertad. Se trata, de modo evidente, de una indicacin del
legislador acerca de diversas circunstancias, regularmente relevantes para indicar la presencia de
peligro procesal, que pueden ser consideradas para fundar la solucin aplicable, y cuya existencia
en el caso concreto slo puede ser establecida por un tribunal.
IV. Principio de excepcionalidad
IV. 1. El derecho a la libertad durante el proceso
El principio fundamental que regula toda la institucin de la detencin preventiva es el principio de
excepcionalidad. En este punto, se ha afirmado que el principio intenta "evitar que la detencin sin
sentencia sea usada como castigo... con base en meras sospechas o careciendo de indicios de
que el acusado es propenso a huir u obstaculizar la marcha de la justicia" 65. El carcter

n63
El artculo 263 enumera tres supuestos: a) destruir, alterar, ocultar, suprimir o falsificar
elementos de prueba; b) influir sobre distintos actores del proceso para que informen falsamente o
acten de manera desleal o reticente; y c) inducir a otros a realizar tales comportamientos.
o64
Entre otras, arraigo (artculo 262, inciso 1), pena probable (artculo 262, inciso 2),
actitud del imputado (artculo 262, incisos 3 y 4).
"65
ODonnell, Proteccin internacional de los derechos humanos, pgina 147 (destacado
agregado). A continuacin se aclara: "Incluso, habida cuenta de los objetivos de este principio,
pareciera justificado concluir que el uso de la detencin preventiva para [fines no procesales]...

excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinacin entre el


derecho general a la libertad ambulatoria y la prohibicin de aplicar una pena antes de obtener una
sentencia condenatoria firme (principio de inocencia): El trato de inocente que debe recibir el
imputado durante su persecucin penal impide adelantarle una pena: por consiguiente, rige como
principio, durante el transcurso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria 66.
El carcter excepcional de la detencin procesal est expresamente establecido en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 9, n 3, que dispone: La prisin
preventiva no debe ser la regla general. El Conjunto de principios para la proteccin de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, en el prrafo 2 del principio 36,
establece: Slo se proceder al arresto o detencin... cuando lo requieran las necesidades de la
administracin de justicia por motivos y segn condiciones y procedimientos determinados por la
ley. Estar prohibido imponer a esa persona restricciones que no estn estrictamente justificadas
para los fines de la detencin.... La regla 6, n 1, de las Reglas mnimas de las Naciones Unidas
sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) destaca que En el procedimiento
penal slo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo recurso.... En el mismo sentido, el
principio 39 del Conjunto de principios para la proteccin de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detencin o prisin: Excepto en casos especiales indicados por la ley, toda
persona tendr derecho, a menos que un juez u otra autoridad decida lo contrario en inters de la
administracin de justicia, a la libertad en espera del juicio con sujecin a las condiciones que se
impongan conforme a derecho.
La doctrina de la CIDH destaca, en este punto, que el inters del Estado... no puede contravenir la
restriccin razonable de los derechos fundamentales de una persona... En este sentido, es
esencial tomar nota de que la detencin preventiva se aplica s lo en casos excepcionales... 67.
Tambin subraya que la detencin preventiva es una medida excepcional y que se aplica
solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podr evadir la
justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se
trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preminente a la libertad
personal y el riesgo que presenta la detencin preventiva en lo que se refiere al derecho a la
presuncin de inocencia y las garantas del debido proceso legal, incluido el derecho de defensa
68. La doctrina del Comit de Derechos Humanos seala que slo se debe recurrir a la prisin
preventiva cuando sea legal, razonable y necesaria. El Comit interpreta rigurosamente el requisito
de la necesidad, en cuanto slo admite que la prisin preventiva puede ser necesaria para
neutralizar peligros a los que no pueda hacerse frente de otro modo. La doctrina de la Comisin
Europea de Derechos Humanos, por su parte, establece que la prisin preventiva slo debe
ordenarse cuando sea razonablemente necesaria, y que la Comisin puede pronunciarse sobre la
razonabilidad de la detencin 69.
El principio de excepcionalidad tambin est establecido en algunos ordenamientos procesales
como principio general, aplicable a todas las reglas y decisiones referidas al encarcelamiento
preventivo. As, por ejemplo, el CPP Guatemala dispone la interpretacin restrictiva de todas las
disposiciones que restringen la libertad del imputado (artculo 14, prrafo II) y el carcter
excepcional de las medidas de coercin (artculo 14, prrafo III). La disposicin establece, en
primer lugar, la obligacin de tratar al imputado como inocente (El procesado debe ser tratado
como inocente durante el procedimiento, hasta tanto una sentencia firme lo declare responsable...
). Luego de esta enunciacin genrica, la norma termina por despejar cualquier duda, al disponer
que las nicas medidas de coercin posibles en contra del imputado son las que este Cdigo
autoriza, y que ellas tendrn carcter de excepcionales. Por ltimo, se impone la obligacin de
interpretar restrictivamente todas las disposiciones que restringen la libertad del imputado. El

constituira una privacin arbitraria de libertad, violatoria de un derecho subjetivo universalmente


reconocido" (pgina 147, destacado agregado).
66

MAIER, Julio B. J., ob. cit., Derecho procesal penal, tomo I, pgina 522.

67

CIDH, Informe N 12/96, pgina 45.

68

CIDH, Informe N 12/96, pgina 48 (destacado agregado).

n69

Centro de Derechos Humanos, Derechos humanos y prisin preventiva, pgina 18.

artculo 259, por su parte, slo permite que se disponga el encarcelamiento en los lmites
absolutamente indispensables para asegurar la presencia del imputado en el proceso.
Es indispensable tener en cuenta que el principio de excepcionalidad es un principio general que
obliga, en primer trmino, al poder legislativo, cuando desempea su facultad de regular
legislativamente el rgimen de la coercin procesal y, en segundo lugar, a los tribunales, en todos
los casos en los cuales cumplen su tarea de interpretacin y aplicacin prctica de las
disposiciones legales referidas al encarcelamiento preventivo.
IV. 2. Medidas de coercin personal alternativas
La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de
agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso a travs de medidas de coercin distintas
a la privacin de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. En
consecuencia, el encarcelamiento preventivo slo se justifica cuando resulta imposible neutralizar
el peligro procesal con medidas de coercin alternativas al encarcelamiento preventivo. En
realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en aquellos casos
en los cuales se debe elegir entre distintas medidas no privativas de la libertad verbigracia, entre
caucin juratoria y caucin real.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 9, n 3, establece: La prisin
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su
libertad podr estar subordinada a las garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el
acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecucin del fallo. La regla 2, n 3, de las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las
medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) dispone: A fin de asegurar una mayor
flexibilidad... y evitar la aplicacin innecesaria de la pena de prisin, el sistema de justicia penal
establecer una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase anterior al juicio
hasta la fase posterior a la sentencia. El nmero y el tipo de las medidas no privativas de libertad
disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las
penas. La regla 6, n 2, del mismo instrumento, por su parte, establece que Las medidas
sustitutivas de la prisin preventiva se aplicarn lo antes posible.... Se considera que las Reglas
mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)
interpretan el contenido del artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el
sentido de que ayudan a mejorar las condiciones para todas las personas detenidas en rgimen
de prisin preventiva, recomendando que slo se recurra a la prisin preventiva cuando no pueda
aplicarse medidas no privativas de libertad 70.
Respecto del derecho a la libertad durante el proceso, algunos miembros del Comit de Derechos
Humanos han declarado que un sistema nacional cuya nica alternativa a la reclusin antes del
juicio sea la libertad vigilada, que slo se conceda en determinadas circunstancias y sin
posibilidad de fianza, no responda a los requisitos... del Pacto 71.
Esta exigencia implica la obligacin del legislador de prever una amplia gama de medidas de
coercin, alternativas a la prisin, que permitan su aplicacin en la generalidad de los casos y que
tambin sirvan para garantizar los fines del proceso penal. En este sentido, las legislaciones
modernas suelen establecer medidas de coercin menos gravosas para aquellos casos en que
resulte posible neutralizar el peligro procesal sin necesidad de recurrir a la detencin. El CPP
Guatemala, por ejemplo, prev, para los delitos excarcelables, medidas tales como el arresto
domiciliario, el sometimiento al cuidado de una persona o institucin, y la obligacin de presentarse
peridicamente al juzgador, entre otras (artculo 264). La exigencia implica, al mismo tiempo, la
obligacin del juzgador de agotar toda posibilidad de garantizar los fines del proceso sin acudir a la
privacin de libertad cautelar.
V. Principio de proporcionalidad
V. 1. Fundamentos poltico-criminales
El principio de proporcionalidad es quiz el lmite ms racional a la posibilidad de privar de libertad
al imputado. Maier seala que resulta "racional el intento de impedir que, aun en los casos de
encierro admisible, la persecucin penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que
la propia reaccin legtima del Estado en caso de condena72. La razonabilidad evidente de este

70

Centro de Derechos Humanos, Derechos humanos y prisin preventiva, pgina 4.

71

Centro de Derechos Humanos, Derechos humanos y prisin preventiva, pgina 18.

72

MAIER, Julio B. J., ob. cit., Derecho procesal penal, tomo I, pgina 526.

criterio limitativo permite reconocer "la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea
proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad 73.
Se trata de impedir que la situacin del individuo an inocente sea peor que la de la persona ya
condenada, es decir, de prohibir que la coercin meramente procesal resulte ms gravosa que la
propia pena. En consecuencia, no se autoriza el encarcelamiento procesal cuando, en el caso
concreto, no se espera la imposicin de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo.
Por lo dems, en los casos que admiten la privacin anticipada de libertad, sta no puede resultar
ms prolongada que la pena eventualmente aplicable. Si no fuera as, el inocente se hallara,
claramente, en peor situacin que el condenado.
V. 2. Reconocimiento normativo
El principio de proporcionalidad es una consecuencia necesaria del principio de inocencia, pues
ste exige que los procesados reciban trato de inocentes o, como mnimo, que no reciban un trato
peor que los condenados. Por esta razn, el principio de proporcionalidad ha sido reconocido
expresamente no slo en instrumentos internacionales sino, tambin, en el derecho procesal penal
interno.
El artculo 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso,
por ejemplo, dispone que slo se puede detener preventivamente si la infraccin imputada es
grave y prev pena privativa de libertad. En similar sentido, la Resolucin 17 aprobada por el VIII
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, en
su prrafo 2, inciso d, establece: No se ordenar la prisin preventiva si la consiguiente privacin
de libertad sera desproporcionada en relacin con el presunto delito y la sentencia prevista.
En concordancia con estos criterios, la CIDH ha manifestado que si el tiempo pasado por un
detenido en rgimen de prisin preventiva en espera de juicio rebasa el perodo de la pena que se
impondra si se le reconociera culpable y se le condenara, la detencin constituira una grave
violacin del derecho del detenido a que se formulen las acusaciones y se le reconozca culpable
antes de que se le castigue 74. Este antecedente reviste suma importancia, pues permite afirmar
que, en opinin de la CIDH, la vulneracin del principio de proporcionalidad ser considerada una
violacin del principio de inocencia contenido en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, y generadora de la responsabilidad internacional del Estado, pues la duracin mxima
de la prisin cautelar debe estar limitada por la duracin mxima de la pena que podra imponerse
en el caso concreto 75.
La CIDH tambin ha establecido la exigencia de que los jueces penales asuman su deber de
examinar a fondo la duracin del encarcelamiento cautelar 76. Por lo dems, se seala que
resulta inadecuado el uso de la prisin preventiva en caso de delitos que se castigan con penas
poco severas, pues a menudo, en estos casos, el tiempo que transcurre hasta la realizacin del
juicio resulta ms prolongado que la propia pena prevista para el delito. En consecuencia, se han
sugerido, entre otras medidas, el reemplazo de la detencin procesal por menos de un ao por
otras medidas cautelares, y la necesidad de hacer todo lo posible por evitar el encarcelamiento
procesal cuando se suponga que no se impondr una pena privativa de libertad de cumplimiento
efectivo en el caso concreto 77.
El principio de proporcionalidad ha sido recogido regularmente en los ordenamientos procesales
penales del derecho interno, aun en las legislaciones ms anticuadas. Este principio implica la
imposibilidad, como regla, de aplicar el encarcelamiento preventivo en los delitos leves; la
improcedencia del encarcelamiento para delitos que no prevn pena privativa de libertad; la
improcedencia del encarcelamiento en casos en que no se espera dicha sancin o su
cumplimiento efectivo; y la cesacin del encarcelamiento cuando su duracin supere o equivalga
a la condena que se espera.

73

MAIER, Julio B. J., ob. cit., Derecho procesal penal, tomo I, pgina 528.

74
61.

CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Paraguay, 1978, pgina

o75

Centro de Derechos Humanos, Derechos humanos y prisin preventiva, pgina 21.

r76

CIDH, Informe N 12/96, pgina 45.

o77

Centro de Derechos Humanos, Derechos humanos y prisin preventiva, pgina 19.

La legislacin procesal penal interna, en este sentido, reconoce la imposibilidad de ordenar el


encarcelamiento procesal cuando se trata de delitos leves, o que no prevn pena privativa de
libertad, al regular los presupuestos de aplicacin de la coercin procesal. As, por ejemplo, el CPP
Nacin (Argentina), artculo 312, establece como requisito de procedencia de la aplicacin de la
prisin preventiva la atribucin de un delito sancionado con pena privativa de libertad. La
disposicin autoriza a ordenar la prisin preventiva cuando al delito o al concurso de delitos que
se le atribuye corresponda pena privativa de libertad... (inciso 1) 78.
La legislacin interna tambin ha reconocido la exigencia de limitar temporalmente la duracin del
encarcelamiento preventivo derivada del principio de proporcionalidad, estableciendo mecanismos
que impiden que ste se prolongue ms que la propia pena que se espera, segn las
circunstancias del caso. En este sentido, el artculo 317 del CPP Nacin (Argentina) establece
como supuestos de excarcelacin, entre otros, los siguientes: a) cumplimiento del mximo de la
pena prevista para el o los delitos que se le atribuyan; b) cumplimiento de la pena solicitada por el
fiscal que a primera vista resultare adecuada; c) cumplimiento de la pena impuesta por sentencia
no firme; y d) cumplimiento de un plazo que, de haber existido condena, le habra permitido
obtener la libertad condicional (incisos 2 a 5). El nuevo CPP Costa Rica hace referencia expresa al
contenido genrico del principio de proporcionalidad en su artculo 238, prrafo II: La privacin de
libertad durante el procedimiento deber ser proporcionada a la pena que pueda imponerse en el
caso.
V. 3. Aplicacin del principio de proporcionalidad
La aplicacin efectiva del principio de proporcionalidad exige que el juzgador realice una
comparacin entre la medida de coercin y la pena eventualmente aplicable al caso. Por ende, la
comparacin no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal de que se
trate, sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable, segn las circunstancias
particulares del caso. Se debe considerar, por ejemplo, si es probable que se aplique en el caso
pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena ser de cumplimiento efectivo. Tambin
se debe tener en cuenta, cuando se trata de penas privativas de libertad de cumplimiento efectivo,
el monto de la pena eventualmente aplicable, independientemente de la pena conminada en
abstracto en el tipo penal de que se trate. Si se espera la imposicin de una pena de, por ejemplo,
cinco aos de prisin, no es relevante el hecho de que la pena mxima prevista en la figura penal
resulte superior.
A diferencia del principio de excepcionalidad, el criterio de proporcionalidad opera de dos modos
diferentes. En algunos casos impide absolutamente el uso del encarcelamiento preventivo
verbigracia, cuando se espera una pena no privativa de libertad, o pena privativa de libertad cuyo
cumplimiento no ser efectivo. En otros casos, el principio acta como lmite temporal al plazo
de encarcelamiento verbigracia, cuando su duracin equivale a la eventual condena aplicable.
Las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de modo manifiesto, impedir
o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza
del estado jurdico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia sancin penal
sustantiva. Esta limitacin necesaria, sin embargo, presenta aspectos problemticos. En primer
lugar, el principio de proporcionalidad, al ligar inexorablemente el encierro procesal a la magnitud
de la pena, revela el carcter material de la privacin de libertad cautelar, que opera, de hecho,
como pena anticipada.
El carcter material del encarcelamiento preventivo, derivado de su ntima vinculacin con el
principio de proporcionalidad, ha sido reconocido expresamente por la CID H79. En este sentido, la
CIDH ha hecho referencia a la gravedad de la infraccin y a la severidad de la pena, y ha
reconocido que, a pesar de que estas circunstancias podran ser tomadas en cuenta para decidir la
prolongacin de la detencin, ellas se inspiran en criterios de retribucin penal que desvirtan el fin
procesal de la medida cautelar y la tornan una pena anticipada (prrafo 86). La Comisin tambin
destac que el criterio de la severidad de la pena resulta insuficiente para evaluar la existencia
concreta del peligro de fuga, pues la amenaza disminuye si la detencin contina (prrafo 87), y
que el Estado puede recurrir a otras medidas cautelares. El organismo internacional consider, en
consecuencia, que el sentido de proporcionalidad entre condena y prisin procesal constituye,
para todos los efectos, una justificacin para la pena anticipada (prrafo 88).
Por otro lado, el principio de proporcionalidad no slo puede ser considerado como un lmite, sino
tambin como una justificacin para la prolongacin del encierro preventivo. Cuando se trata de

)78
Sin embargo, la misma disposicin citada vulnera el principio de proporcionalidad, pues
el inciso 2 autoriza el encarcelamiento incluso cuando se trata de pena privativa de libertad que
permita la condena condicional si existe peligro procesal (artculo 319).
H79

Informe N 12/96, pginas 33 y siguientes.

delitos con penas de escasa gravedad, la proporcionalidad opera, realmente, como un mecanismo
limitativo del encarcelamiento cautelar. En el caso de delitos con penas graves, en cambio, el
principio pierde su poder limitativo e, incluso, termina operando como elemento de justificacin y
legitimacin de un encarcelamiento preventivo prolongado. La vinculacin entre pena y medida
cautelar establecida por el principio de proporcionalidad, en estos casos, termina por producir
efectos negativos sobre el respeto efectivo del principio de inocencia. Estos efectos perniciosos no
pueden ser resueltos por el mismo principio de proporcionalidad.
Para evitar estos problemas existe una garanta autnoma, creada por el derecho internacional de
los derechos humanos: la exigencia de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo a un
plazo razonable. Se trata del derecho de toda persona perseguida penalmente a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad garantizado, por ejemplo, en el artculo 7,
n 5, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En conclusin, se debe advertir que
slo a travs de la articulacin del principio de proporcionalidad con la limitacin temporal del
encierro procesal resulta posible aprovechar el poder limitativo de aquel principio y, al mismo
tiempo, evitar los efectos negativos que le son propios.
VI. Sospecha sustantiva de responsabilidad
VI. 1. La exigencia de mrito sustantivo
Una exigencia ineludible que debe ser respetada para que el Estado pueda privar de su libertad a
un individuo jurdicamente inocente en el marco de un procedimiento penal consiste en la
comprobacin de la posible responsabilidad del imputado por el hecho delictivo que se le atribuye.
Ello significa que debe existir una sospecha sustantiva acerca de la participacin del imputado en
el hecho punible. Si no se determina la probabilidad de que el imputado haya participado en la
comisin de un hecho punible, la medida de coercin procesal pierde todo sustento. En
consecuencia, deben existir elementos de prueba que corroboren la probable responsabilidad
penal del imputado. La prisin preventiva presupone, por tratarse de la medida de coercin ms
grave en el marco del proceso penal, un cierto grado de desarrollo de la imputaci n 80 que permita
determinar su mrito sustantivo a travs de los elementos de prueba recolectados al momento de
tomar la decisin.
El juzgador slo podr aplicar la medida privativa de la libertad cuando la investigacin haya
alcanzado resultados que permitan afirmar, luego de or al imputado, que existe una gran
probabilidad de que se haya cometido un hecho punible y de que el imputado haya sido autor o
partcipe en l. No se trata solamente de que el procedimiento haya alcanzado cierto grado de
desarrollo, sino de que este desarrollo haya sido acompaado de resultados concretos respecto de
la verificacin de la participacin del imputado en el hecho investigado. Se trata de establecer una
sospecha sustantiva acerca de que se ha cometido un hecho punible reprimido con pena privativa
de libertad de efectivo cumplimiento 81.
Se exige, en consecuencia, un juicio de conocimiento por parte del juzgador que permita
establecer que existe una gran probabilidad de que ha ocurrido un hecho punible atribuible al
imputado, fundado en elementos de prueba incorporados legtimamente al proceso. Si no existe
este mrito sustantivo, no slo pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino, tambin, el
desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado.
VI. 2. El reconocimiento normativo
La exigencia de comprobacin del mrito sustantivo de la imputacin no surge expresamente del
texto de algunos tratados de derechos humanos. Sin embargo, se puede afirmar que ella deriva de
la prohibicin de realizar detenciones arbitrarias. El artculo 9, n 1, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos establece: Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, dispone en su artculo 7, n 3:
Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
Otros instrumentos internacionales, en cambio, contienen referencias expresas acerca de la
necesidad de comprobar el mrito sustantivo de la imputacin. El artculo 5 del Proyecto de
principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, por ejemplo, exige la
verificacin de "motivos racionalmente suficientes" que funden la eventual responsabilidad del
imputado. La Resolucin 17 aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su prrafo 2, inciso b, establece que slo
se podr imponer prisin preventiva cuando existan razones fundadas para creer que las
personas de que se trata han participado en la comisin de un presunto delito.... Segn el
Convenio Europeo, slo se puede privar de la libertad a una persona cuando existen indicios

n80

MAIER, Julio B. J., Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado, pgina 19.

o81

PASTOR, Daniel, ob. cit., El encarcelamiento preventivo, pgina 48.

racionales es decir, elementos probatorios de que ha cometido un delito (artculo 5, prrafo


1). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado esta exigencia definiendo los
indicios racionales como la existencia de hechos o de informaciones que convenceran a un
observador objetivo de que dicha persona puede haber cometido el delito 82.
Esta exigencia tambin ha sido reconocida expresamente en las disposiciones del derecho interno.
En este sentido, el CPP Guatemala slo permite que se ordene el encarcelamiento procesal luego
de que el imputado haya sido odo y, tambin, de que se haya alcanzado una etapa del
procedimiento que hubiera permitido recoger informacin suficiente para afirmar, presumiblemente,
que existi un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partcipe en l. La exigencia est
contenida expresamente en el artculo 259, pues ste requiere, para la procedencia de la prisin
preventiva, informacin sobre la existencia de un hecho punible y motivos racionales suficientes
para creer que el sindicado lo ha cometido o participado en l. En conclusin, se exigen
elementos de prueba que verifiquen la existencia de ambos extremos. El nuevo CPP Costa Rica,
por su parte, establece como requisito de procedencia de la prisin preventiva en su artculo 239,
inciso 1, la existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que
el imputado es, con probabilidad, autor de un hecho punible o partcipe en l. En similar sentido el
nuevo CPP El Salvador, cuyo artculo 292 exige, para ordenar la detencin provisional del
imputado, que se haya comprobado la existencia de un hecho tipificado como delito; y que existan
elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con
probabilidad, autor o partcipe... (inciso 1).
Las referencias acerca de los elementos de conviccin, la informacin y los motivos racionales
contenidas en las disposiciones citadas se relacionan con la exigencia de que existan elementos
concretos de prueba que permitan fundar el juicio sobre el mrito sustantivo. El juzgador debe, en
consecuencia, contar con elementos probatorios que permitan verificar la presencia del mrito
sustantivo acerca de la responsabilidad del imputado por su probable participacin en un hecho
punible. La funcin del juzgador consiste en verificar la existencia de los elementos fcticos que
constituyen los requisitos jurdicos del encarcelamiento preventivo.
VII. Provisionalidad de la detencin
VII. 1. Significado del principio
Todos los requisitos, presupuestos y exigencias que deben ser verificados para autorizar el
encarcelamiento anticipado careceran de sentido si slo fueran necesarios para fundar la decisin
inicial que ordena la detencin. Si as fuera, una detencin inicialmente legtima podra tornarse
arbitraria sin que pudiera remediarse tal situacin. Por este motivo, se reconoce el carcter
provisional de toda detencin preventiva. El principio de provisionalidad slo autoriza a continuar
con la detencin si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundaron la necesidad
original de ordenarla. En sntesis, la detencin preventiva slo es legtima en la medida en que
continen existiendo todos sus presupuestos.
Desaparecido alguno de sus requisitos, el encarcelamiento debe cesar. En este sentido, se seala
que, por ejemplo, la "privacin de libertad durante el proceso deber finalizar no bien cesen las
causas que la justificaron. El imputado recuperar su libertad inmediatamente despus de que
desaparezca el peligro de fuga o se haya asegurado la prueba o pruebas cuya adquisicin poda
ser perturbada por l"83.
La desaparicin de algn requisito de una detencin originalmente legtima determina, a partir de
ese momento, la ilegitimidad de esa detencin. Tal ilegitimidad, por lo dems, no se diferencia en
nada de aquella que afecta a una detencin inicialmente ordenada de manera arbitraria o ilegal. En
ambos casos, por lo tanto, se impone la misma solucin: la obligacin judicial de hacer cesar el
encarcelamiento y de ordenar la libertad.
VII. 2. Reconocimiento normativo
Las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas
de Tokio) reconocen este principio en la regla 6, n 2, que dispone: Las medidas sustitutivas de la
prisin preventiva se aplicarn lo antes posible. La prisin preventiva no deber durar ms del
tiempo necesario para el logro de los objetivos indicados en la regla 6.1.... En el principio 39 del
Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de
detencin o prisin, por otra parte, se establece que la misma autoridad facultada para ordenar la
detencin mantendr en examen la necesidad de la detencin. En este sentido, la CIDH ha
establecido la exigencia de que los jueces penales asuman su deber de examinar a fondo la
duracin del encarcelamiento cautelar y manifestado que corresponde a la Comisin decidir si los

82
TEDH, Caso Fox, Campbell y Hartley, decisin del 30/8/90, citado en Centro de
Derechos Humanos, Derechos humanos y prisin preventiva, pgina 12.
"83

PASTOR, Daniel, ob. cit., El encarcelamiento preventivo, pgina 51.

criterios elegidos por los tribunales internos son pertinentes y suficientes para justificar la duracin
del perodo de privacin de libertad anterior a la sentencia84.
Como medida prctica para tornar efectivo el principio de provisionalidad del encarcelamiento
preventivo se ha sugerido que los gobiernos deberan estudiar la posibilidad de desarrollar un
programa en cuyo marco las autoridades responsables del lugar de reclusin se reuniran
peridicamente con el fiscal, un juez, los investigadores de la polica y otros funcionarios
gubernamentales (como por ejemplo los asistentes sociales y los guardianes de la prisin) para
ayudar a determinar a qu personas no es necesario ya seguir manteniendo en reclusin 85.
Los ordenamientos procesales penales ms modernos tambin contienen diversas disposiciones
tendientes a lograr el respeto efectivo del principio de provisionalidad del encarcelamiento
preventivo. En este sentido, el nuevo CPP Costa Rica es un buen ejemplo de regulacin del
principio de provisionalidad. Su artculo 257, inciso 1, establece como motivo de cesacin de la
prisin preventiva, aplicable en cualquier momento del proceso, el supuesto en el que nuevos
elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron.... En el mismo
sentido, el CPP Guatemala ordena el cese de la detencin en la medida en que se demuestre que
no subsisten los motivos que la fundaron (artculo 268, inciso 1).
Para lograr la aplicacin efectiva de este motivo de cesacin de la detencin preventiva, la
legislacin costarricense prev dos mecanismos distintos. En primer lugar, faculta y obliga al
juzgador a revisar los presupuestos que justifican la necesidad de mantener la detencin. Para
ello, se dispone, por un lado, que durante los primeros tres meses su revisin slo proceder
cuando el juzgador estime que han variado las circunstancias por las cuales se decret (artculo
253, prrafo I). Por el otro, se ordena que luego de este plazo el juzgador examine de oficio, por
lo menos cada tres meses, los presupuestos de la prisin o internacin y, segn el caso, que
ordene su continuacin, modificacin, o sustitucin por otra medida o la libertad del imputado
(artculo 253, prrafo II). En segundo trmino, se autoriza al imputado a solicitar por su propia
voluntad la revisin de la medida cautelar. Transcurridos tres meses de detencin, el imputado
podr solicitar su revisin cuando estime que no subsisten las circunstancias por las cuales se
acord (artculo 253, prrafo III). En sntesis, se permite que sea el propio interesado en el cese
de la detencin quien solicite la revisin y demuestre que no subsisten los presupuestos que
fundaron la imposicin de la medida cautelar.
El principio de provisionalidad podra ser considerado, hasta cierto punto, como una consecuencia
de la aplicacin dinmica en sentido cronolgico del principio de excepcionalidad. Ello pues al
desaparecer alguno de los presupuestos m ateriales de la detencin surge la obligacin de ordenar
la libertad e imponer la medida cautelar no privativa de libertad disponible menos lesiva o, en su
caso, prescindir de toda medida de coercin, segn las circunstancias de la nueva situacin.
VIII. A manera de conclusiones
I. Frente a la grave situacin generada por las prcticas de la justicia penal, que constituyen un
abuso respecto de la utilizacin de la institucin del encarcelamiento preventivo en los pases de
nuestra regin, se torna imprescindible la bsqueda de medidas concretas orientadas a enfrentar
el problema. En este contexto, la opcin de recurrir a las posibilidades que brinda el derecho
internacional de los derechos humanos, entre otras, constituye una decisin razonable. El sistema
internacional establece exigencias materiales y formales que definen los presupuestos de
legitimidad de toda detencin cautelar de personas que an no han sido condenadas (inocentes).
Los instrumentos internacionales establecen obligaciones especficas, que deben ser cumplidas
por los Estados para permitir la imposicin legtima del encarcelamiento procesal anterior a la
condena.
Estas obligaciones recaen sobre la mayora de los Estados, cuando derivan de un instrumento
universal verbigracia, Declaracin Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, o bien sobre algunos Estados, como sucede con los pases de
Amrica Latina con las obligaciones impuestas por instrumentos regionales verbigracia,
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre , Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Ello significa que estos instrumentos contienen soluciones para el problema
del encarcelamiento preventivo de alcance general en los pases de la regin y que, en
consecuencia, no dependen de la particular legislacin procesal vigente en el ordenamiento
jurdico interno.
El carcter obligatorio de ciertos instrumentos internacionales es incuestionable y reconocido de
manera unnime. Los instrumentos convencionales, una vez que entran en vigor, obligan directa e
inmediatamente al Estado parte en un tratado de derechos humanos. Esta circunstancia determina
que se afirme que: Los tratados son obligatorios para los Estados Partes nicamente en la medida
en que stos no hagan reservas. No obstante, las reservas incompatibles con el objetivo del

84

CIDH, Informe N 12/96, pgina 45.

85

Centro de Derechos Humanos, Derechos humanos y prisin preventiva, pgina 19.

tratado no son permitidas... 86. En consecuencia, se seala la existencia de: La presuncin iuris
tantum de la operatividad de las normas que rigen en el derecho internacional de los derechos
humanos, que debe ser adecuadamente aquilatada en los mbitos nacionales 87. Tambin se ha
reconocido el valor jurdico de instrumentos internacionales no convencionales, especialmente
relevantes para la tarea de interpretacin y aplicacin de disposiciones internacionales de carcter
obligatorio.
Las obligaciones internacionales, adems, exigen a los Estados cierta manera de instrumentar su
cumplimiento. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado, al respecto, la
importancia del artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que
exige a los Estados la interpretacin de buena fe, y de su artculo 32, que permite recurrir a
medios suplementarios de interpretacin. En sntesis, la doctrina de la Corte impone a los Estados
un mtodo particular de interpretacin y aplicacin de las disposiciones contenidas en los
instrumentos de derechos humanos, que conduce a adoptar la interpretacin que mejor se adecue
a los requerimientos de la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos88.
II. Respecto al encarcelamiento preventivo, el derecho internacional de los derechos humanos
impone obligaciones a diversos rganos del Estado, entre los cuales los ms importantes son el
poder legislativo y el poder judicial. As, se exige a los legisladores que regulen las disposiciones
nacionales en conformidad con las normas internacionales, y a los tribunales que apliquen las
normas y convenciones internacionales... en los casos en que la legislacin nacional no protege
adecuadamente los derechos del detenido 89.
El papel atribuido a los tribunales en la aplicacin efectiva del derecho internacional de los
derechos humanos es especialmente significativo en el mbito del encarcelamiento preventivo.
Ello pues el poder judicial constituye la ltima valla entre el poder del Estado y los derechos
fundamentales del ser humano. Los tribunales, en este marco, pueden y deben neutralizar los
actos u omisiones de los dems poderes pblicos que representen una violacin de las
obligaciones internacionales asumidas por el Estado.
Los jueces deben tener presente y aplicar permanentemente criterios interpretativos favorables al
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones, y estn
impedidos de limitarlos en mayor medida que la prevista en ellas. Ellos, por lo dems, debern
interiorizarse sobre la jurisprudencia internacional en la materia, incluida la de tribunales que
deciden sobre convenciones similares (por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), y
tener en cuenta esos criterios interpretativos para decidir el caso concreto en examen90. Tambin
se indica que los miembros del poder judicial no debern olvidar que sus decisiones comprometen
a la Nacin ntegra, desde el punto de vista del Derecho internacional y que pueden generar, con
sus fallos, consecuencias negativas para la Repblica (responsabilidad internacional) 91.
III. En relacin a la regulacin, aplicacin y ejecucin del encarcelamiento preventivo, el derecho
internacional establece el deber esencial de respetar el principio jurdico de inocencia, garanta
fundamental del Estado de derecho que protege la libertad individual frente a todo acto arbitrario
del poder pblico. El principio de inocencia impone diversas exigencias sustantivas que operan
como presupuestos necesarios de la fundamentacin legtima de la privacin de libertad de
carcter cautelar. Estas exigencias sustantivas, por su parte, comprenden determinadas
consecuencias que derivan de ellas.
La primer exigencia sustantiva consiste en el exclusivo fin procesal atri buido a la detencin. De
ella derivan las consecuencias vinculadas con la limitacin que restringe la detencin
exclusivamente a determinados supuestos de peligro procesal, con la necesidad de verificar la
existencia concreta de ese peligro, y con la atribucin de esa funcin al poder judicial.

86

ODonnell, Proteccin internacional de los derechos humanos, pgina 19.

87

Pinto, Temas de derechos humanos, pgina 71.

88

ODonnell, Proteccin internacional de los derechos humanos, pgina 35.

89

Centro de Derechos Humanos, Derechos humanos y prisin preventiva, pgina 51.

90

MAIER, Julio B. J., ob. cit., Derecho procesal penal, tomo I, pgina 187.

91

MAIER, Julio B. J., ob. cit., Derecho procesal penal , tomo I, pgina 187.

Una segunda exigencia sustantiva recibe el nombre de principio de excepcionalidad. El derecho a


la libertad durante el proceso y la necesidad de regular legislativamente medidas de coercin
menos lesivas que el encarcelamiento son, en este sentido, consecuencias de ese principio
fundamental derivado de la presuncin de inocencia.
El principio de proporcionalidad es otra de las exigencias sustantivas, y de l derivan la
imposibilidad de aplicar la privacin de libertad en ciertos supuestos, como tambin la limitacin
temporal del encarcelamiento en otros supuestos en los cuales ste resulta admisible.
La cuarta exigencia sustantiva consiste en la sospecha material de responsabilidad penal del
imputado por el hecho que se le atribuye, de la cual derivan la obligacin de determinar
judicialmente la existencia del mrito sustantivo, el deber del juzgador de or al imputado y la
necesidad de que el procedimiento haya alcanzado cierto grado de desarrollo al momento de la
decisin judicial.
Finalmente, la ltima exigencia sustantiva, conocida como provisionalidad de la detencin, exige la
obligacin de ordenar la libertad cuando no subsistan todos los elementos que justificaron
inicialmente la medida cautelar, el reconocimiento del derecho del imputado de solicitar la revisin
de la medida y el establecimiento del deber judicial de controlar peridicamente la subsistencia de
los presupuestos y de la necesidad de aplicar la medida cautelar privativa de libertad.
IV. La importancia de las exigencias sustantivas analizadas permite afirmar que ellas constituyen
mecanismos de significativa utilidad para revertir la situacin de los presos sin condena en los
pases de la regin. El cumplimiento de buena fe de la obligacin internacional del Estado de
regular, aplicar y ejecutar la institucin del encarcelamiento preventivo segn las exigencias del
derecho internacional de los derechos humanos, en conclusin, permitira alterar sustancialmente
la crtica situacin actual.
El cumplimiento de estas exigencias sustantivas depende, en gran medida, de una adecuada
regulacin de las exigencias formales referidas a la obligacin de instrumentar un adecuado
control judicial de la legitimidad de la detencin. Un grado razonable de realizacin de estas dos
exigencias, por s mismas, reducira drsticamente la gravedad del problema de los presos sin
condena. Si ello sucediera, los problemas vinculados con los otros dos grupos de exigencias
condiciones materiales de la detencin, y lmite temporal del encarcelamiento tambin se
reduciran sustancialmente, facilitando las posibilidades de prever e instrumentar medidas que
reduzcan an ms las dificultades subsistentes.
En conclusin, la aplicacin en el mbito interno del derecho internacional de los derechos
humanos, obligatoria para los Estados, representara una medida adecuada, efectiva y legtima
para impedir el abuso, actualmente generalizado, de la facultad estatal de ordenar la privacin de
libertad de personas inocentes, y alcanzar un grado aceptable de respeto efectivo del principio de
inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria. En consecuencia, se debe promover por todos
los medios posibles el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado referidas a la
regulacin legislativa y a la aplicacin judicial del encarcelamiento preventivo y, tambin, se debe
exigir en los casos concretos la aplicacin de las normas internacionales. En esta tarea, los
tribunales penales tienen mucho por hacer en el mbito interno.

JULIO A. RODRIGUEZ DELGADO 1


DETENCIN PRELIMINAR: EL FISCAL CONVERTIDO EN JUEZ?
1. Estos ltimos 3 aos, la criminalidad organizada en torno al aparato estatal, vinculada a los
delitos de funcin ha tomado una enorme notoriedad, incluso la prensa se ha sensibilizado con una
serie de decisiones judiciales, que a primera impresin, parecen desproporcionadas. La
persecucin de las personas vinculadas o relacionadas al ex-asesor del Servicio de Inteligencia
Nacional, Montesinos Torres, incluso ha desencadenado debates y polmicas respecto a la
severidad, por cierto inusual, con la que han actuado los miembros del Ministerio Pblico y del
Poder Judicial.
2. La participacin de algunos personajes vinculados a la poltica, al mundo del espectculo y al
selecto grupo de empresarios de xito ha removido la frgil estructura social de nuestro pas,
generando un caos moral, y desconcierto sobre la probidad de muchos de los implicados. Ms

O1
Abogado de la PUCP, Master en Sistema Penal y Problemas Sociales (U. De Barcelona),
Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales (U. De Barcelona), Profesor de Derecho Penal de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Profesor de Derecho Penal de la Academia de la
Magistratura, Asociado del Estudio Muiz, Forsyth, Ramrez, Prez-Taiman & Luna-Victoria
Abogados.

an, si se tiene en cuenta que muchas de las personas objeto de investigacin vienen sufriendo
detenciones judiciales desde hace un buen tiempo.
3. Estas detenciones, han sido iniciadas en muchos de los casos, durante la investigacin
preliminar a cargo del Fiscal Especializado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios. El rol que ha
obtenido el representante del Ministerio Pblico en la Ley N 27379, publicada el 21 de diciembre
de 2000 en el diario oficial El Peruano, es trascendental, toda vez que tiene la posibilidad de
solicitar medidas de coercin personal al juez en etapa de investigacin preliminar, hecho
absolutamente novedoso en el Derecho procesal penal nacional.
4. En el Derecho procesal penal peruano no hay antecedente sobre la posibilidad de detencin en
etapa de investigacin preliminar a cargo del representante del Ministerio Pblico, donde
tcnicamente an no hay proceso penal, pues este recin se inicia con la resolucin del juez que
da comienzo al juzgamiento.
5. Hace ms dos siglos, las revoluciones francesa e industriales intentaron quebrar las atroces
prcticas del viejo sistema de justicia penal (basado esencialmente en el castigo corporal y en un
Derecho penal de autor) y fundar un nuevo rgimen de gobierno sobre pautas ms racionales,
igualitarias y justas. En este contexto, la los pensadores de la ilustracin incorporaron el principio
de inocencia como proteccin frente a la arbitrariedad y a la aplicacin de la pena de sospecha del
modelo inquisitivo. Se supona que esta proteccin resultara capaz de lograr que el Estado slo
pudiera imponer castigo a los individuos luego de realizar un juicio previo, frente a los ojos del
pblico (publicidad), con las debidas garantas, tendiente a asegurar que no se impondra una
sancin penal a menos que se hubiera producido prueba suficiente como para demostrar con
certeza absoluta la culpabilidad del individuo acusado penalmente.
6. Como producto de la influencia de este movimiento poltico, los pases de Amrica Latina
adoptaron como principios fundamentales de su organizacin jurdica, en sus textos
constitucionales, tanto la proteccin genrica de la libertad ambulatoria como el reconocimiento del
principio de inocencia. En consecuencia, las constituciones plasmaron, ya en el siglo antepasado,
los principios esenciales del moderno Estado liberal. La Constitucin Poltica del Estado de 1993,
al igual que su antecesora de 1979, reconoce en el artculo 2, inciso 24, literal e, la presuncin de
inocencia, por ende le da la categora de principio rector sobre todas las dems normas. A
mediados del siglo pasado (en la Postguerra Mundial), el desarrollo del derecho internacional de
los derechos humanos tambin dedic especial proteccin a la libertad ambulatoria y al estado
jurdico de inocencia, combinando ambos principios para reforzar la necesidad de establecer el
derecho de toda persona a gozar de su libertad durante el proceso penal.
7. Muy a pesar del reconocimiento de dicha garanta en el mbito normativo de mayor jerarqua
esto es, en la Constitucin y en los tratados internacionales de Derechos Humanos, tanto las
prcticas cotidianas de la justicia penal como la regulacin legislativa del procedimiento penal en la
Ley N 27379 evidencian, en mi opinin, una vulneracin de los principios rectores del Derecho
procesal penal liberal del que nos hemos nutrido desde su aparicin. Estas circunstancias
coyunturales, ligadas a una asentada tradicin autoritaria y manifiestamente antiliberal, heredada
de la cultura colonial hispnica, han permitido, de hecho, la implementacin de leyes que permiten
imponer una detencin sin que an exista proceso penal, con lo cual deviene en imposible
alcanzar el respeto efectivo de la garanta de libertad y del principio de inocencia. Segn los
estudios empricos, efectuados en nuestro pas, el encarcelamiento cautelar de personas
inocentes, es una regla (60% de los presos tienen carcter de preventivos), como si se tratara de
una pena anticipada. Hasta hace algunos aos, en los pases de Amrica Latina con sistema
jurdico continental europeo, ms del 60 % de las personas privadas de su libertad se encontraban
sometidas a detencin preventiva, es decir en consecuencia, dichas personas se encuentran
presas siendo jurdicamente inocentes.
8. Los estudios estadsticos de la poblacin carcelaria sealan, de modo incontrovertible, la
existencia, la magnitud y la gravedad del problema del abuso del encarcelamiento preventivo y
exponen las desmedidas tasas de presos sin condena, olvidando que la misma tiene un carcter
eminentemente excepcional, y que nuestro Cdigo Procesal Penal (vigente en este aspecto)
establece otras medidas capaces de generar el efecto coercitivo personal de la detencin procesal.
Parece ser que, los magistrados olvidan que la regla es abrir el proceso penal con orden de
comparecencia, y la detencin constituye un supuesto excepcionalsimo.
9. Investigaciones ms recientes, que valoraban la Reforma Judicial, demuestran que este
porcentaje no ha variado sustancialmente en los ltimos aos. Al respecto, se pone de manifiesto
la existencia de una cifra muy alta de privados de libertad a veces por perodos de tiempo
largsimos alojados en pabellones de presos preventivos. En el Per hay ms de 24,000 presos,
de los cuales el 70,8% son presos sin condena 2.

a2
Wilfredo PEDRAZA y Rosa MAVILA, Situacin Actual de la Ejecucin Penal en el Per:
Primera Aproximacin Emprica, Editorial Concejo de Coordinacin Judicial, Lima 1998, pgina
123.

10. El problema del abuso del encarcelamiento preventivo, adems, resulta agravado
significativamente por un problema adicional: las psimas condiciones materiales en las que se
cumple la detencin cautelar de las personas inocentes. Las terribles e inhumanas condiciones de
nuestras prisiones, en las que se cumple el encierro cautelar o procesal, son tan evidentes que ni
siquiera requieren demostracin alguna a travs de estudios cientficos que la corroboren. El
profundo deterioro de nuestros sistemas penitenciarios es de tal magnitud que puede ser percibido
por cualquier observador que se limite a prestarle un mnimo de atenci n 3. Ms an, si se tiene en
cuenta que con la prisin preventiva el nico derecho materia de restriccin es la libertad de
deambular, con fines procesales.
11. Los jueces penales deben tener en cuenta, en toda decisin acerca de la restriccin de la
libertad de un inocente, que ellos constituyen la ltima proteccin que existe entre el poder penal
del Estado y los derechos fundamentales de las personas. Ante toda omisin o accin de un
rgano de cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja ilegtimamente la libertad de
una persona inocente, es el poder judicial, exclusivamente, quien puede y debe cumplir la tarea de
proteger sus derechos fundamentales y de impedir o hacer cesar toda detencin ilegtima. La
detencin ser ilegtima en la medida en que no cumpla con todas y cada una de las exigencias
jurdicas formales y materiales propias del encarcelamiento preventivo (artculo 135 y 136 del
Cdigo Procesal Penal de 1991).
12. Es tarea propia de la funcin judicial la de resolver las controversias y peticiones planteadas
por las partes en el marco del procedimiento, la de controlar el respeto de las reglas formales y,
principalmente, en el mbito de la justicia penal, la de proteger los derechos fundamentales del
imputado que toda persecucin penal afecta o pone en peligro. Dentro del mbito de aplicacin de
la Ley N 27379, esta funcin delicada recae en los jueces, que deben controlar, garantistamente,
las exigencias de detencin de los fiscales.
13. Para cumplir adecuadamente su funcin de proteccin de los derechos fundamentales de las
personas, los tribunales deben reconocer y respetar la supremaca del derecho internacional de los
derechos humanos respecto del derecho interno, aun del Derecho constitucional. Tambin estn
obligados a aplicar directamente todas las disposiciones del derecho internacional de los derechos
humanos que contengan exigencias referidas a la detencin procesal, aun cuando tales exigencias
no estn previstas expresamente en el derecho interno (recurdese que nuestro sistema de control
constitucional es mixto, y en el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial se contempla la
institucin del Judicial Review, que permite inaplicar una determinada norma en caso de conflicto
con las disposiciones constitucionales).
14. El principio de principios en materia de encarcelamiento preventivo es, sin duda, el principio
de inocencia, tambin denominado presuncin de inocencia. Este principio fundamental del Estado
de derecho es el punto de partida para analizar todos los problemas y aspectos de la privacin de
libertad procesal. Se encuentra consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal e de la Constitucin
Poltica del Estado, dndole de esta manera el ms alto rango normativo.
15. El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es decir, que no haya
participado en la comisin de un hecho punible. Su significado consiste, en cambio, en atribuir a
toda persona un estado jurdico que exige el trato de inocente, sin importar, para ello, el hecho de
que sea, realmente, culpable o inocente por el hecho que se le atribuye. Los trminos presumir
inocente, reputar inocente o no considerar culpable, significan exactamente lo mismo; y, al
mismo tiempo, estas declaraciones formales trasgreden el mismo principio que emerge de la
exigencia de un juicio previo para infligir una pena a una persona 4.
16. Una derivacin del principio de inocencia consiste en la atribucin de la carga de la prueba al
rgano acusador, exigencia que se denomina onus probandi. Dado que el estado de inocencia
opera como un escudo que protege al imputado, le corresponde al acusador particular o estatal
la tarea de presentar elementos de prueba que demuestren con certeza los presupuestos de la
responsabilidad penal del imputado. Ello porque el imputado no tiene necesidad de construir su
inocencia, ya construida de antemano por la presuncin que lo ampara, sino que, antes bien, quien
lo condena debe destruir completamente esa posicin, arribando a la certeza sobre la comisin de
un hecho punible 5. El problema con la Ley N 27379 es que los fiscales para acopiar los
elementos de prueba (cumplir con el onus probandi) solicitan detencin, sin que aun existan
elementos de juicio para una formalizacin de denuncia.

n3
Ms detalle se puede consultar Julio A. RODRGUEZ DELGADO, La reparacin como
sancin jurdico-penal, Editorial San Marcos, Lima 1999, Captulo I.
4

MAIER, Julio B.J., ob. cit., 1996 , pgina 491.

MAIER, Julio B.J., ob. cit., 1996, pgina 507.

17. Otro aspecto derivado del principio de inocencia exige que el imputado sea tratado como
inocente durante la sustanciacin del proceso. La consecuencia ms importante de esta exigencia
consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso, y en las
limitaciones que, necesariamente, deben ser impuestas al uso de la coercin del Estado en el
marco del procedimiento penal. Para que no se vulnere el principio de inocencia, la aplicacin
concreta de las medidas de coercin procesal debe, ineludiblemente, cumplir con una serie de
requisitos y condiciones que determinan su legitimidad. La ley N 27379, permite detencin antes
de que haya un proceso penal formalmente instaurado, sujeto tan slo a un control del juez, el
mismo que no tiene conocimiento detallado del caso, porque ste an no llego a sus manos.
18. La importancia de equilibrar la necesidad procesal extrema de una prisin preventiva con la
presuncin de inocencia linda con la vigencia de los principios fundamentales del procedimiento
penal, pero va incluso ms all, a la base del Estado de Derecho. En este sentido PASTOR precisa
sntesis: En la prisin preventiva se juega el Estado de derecho 6.
19. La Ley bajo comentario lleva, en mi opinin, al lmite el equilibrio tan frgil entre prisin
preventiva y presuncin de inocencia, sobretodo por la elevada discrecionalidad con que se han
otorgado detenciones en los casos vinculados a la criminalidad organizada del ex-asesor. La
persecucin penal tiene lmites claros, y uno de ellos es la vigencia irrestricta de la presuncin de
inocencia.
20. La finalidad de la detencin procesal implica que slo se permite recurrir ella para garantizar
la realizacin de los fines que persigue el proceso penal, y no para perseguir una finalidad que slo
puede ser atribuida a la coercin material o sustantiva (la pena). En consecuencia, slo se puede
autorizar la privacin de libertad de un imputado si se pretende garantizar, con ella, la realizacin
de los fines del proceso (y nada ms que ellos). Por ende, resulta completamente ilegtimo detener
preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales)
propios de la pena (del Derecho penal material), o considerando criterios tales como la
peligrosidad del imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad de impedir que el
imputado cometa nuevos delitos. Tales criterios no estn dirigidos a realizar la finalidad procesal
del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideracin resulta ilegtima para decidir acerca de
la necesidad de la detencin preventiva. An cuando, en la prctica se aprecia que muchos
fiscales solicitan la detencin preventiva preliminar basados tan slo en la peligrosidad del sujeto,
aunado de la presin de la opinin pblica.
21. Sin embargo, la detencin preliminar aplicada por los fiscales anticorrupcin tiene en esencia
finalidades que van ms all del aseguramiento del procesado en el juicio. En primer lugar, porque
an no existe un proceso penal instaurado, ya que slo se trata de una investigacin preliminar. En
segundo lugar y no menos importante, muchas de las medidas otorgadas slo toman en cuenta la
situacin coyuntural y la sensibilidad social que de estas investigaciones ha tenido la opinin
pblica. Todo ello, slo evidencia una utilizacin arbitraria de los mecanismos coercitivos
personales en el proceso penal, aplicndolos indiscriminadamente, con una serie finalidades
-muchas veces- distintas a las procesales.
22. Dentro de este orden de ideas, la Ley N 27379 recoge mecanismos menos lesivos para
asegurar la presencia del imputado en le proceso de investigacin preliminar, como lo son la
detencin domiciliaria, el impedimento de salida del pas, la obligacin de no desplazarse fuera de
determinado distrito de una ciudad, entre otros. Todos ellos, constituyen medios igualmente
eficaces para asegurar la presencia del imputado en el proceso preliminar, por lo tanto en muchos
casos deviene en innecesaria la detencin preventiva.
23. La detencin preventiva slo debe obedecer a fines procesales y no debe utilizarse como
pena anticipada, ni mucho menos, como mecanismo de presin o justificacin de la actuacin de
funcionarios de la administracin de justicia. La Ley N 27379, es un antecedente peligroso, de
otorgamiento de facultades de solicitar una detencin preventiva a un fiscal durante una
investigacin preliminar, sin que an existan suficientes elementos de juicio para formular una
denuncia ante el Poder Judicial. En la citada Ley, la presuncin de inocencia es quebrantada, pues
los fines que busca la detencin preventiva preliminar, sobrepasan los fines procesales racionales
de Estado de Derecho, pues en esos momentos tan incipientes es casi imposible tener suficientes
elementos de juicio para restringir el bien jurdico ms importante que hay, despus de la vida. La
aplicacin prctica, ha permitido verificar, que en muchos casos, se abusa de esta prisin
preventiva preliminar, pues parece ser que primero se detiene y luego se investiga, o mejor dicho
se detiene por si acaso el investigado tenga algn grado de responsabilidad y probablemente
decida fugarse (sin olvidar que debe ser un sujeto peligroso por pertenecer a la red fujimontesinista), todo eso al ojo del buen cubero (el fiscal), que an, prcticamente, no ha
comenzado las tareas de investigacin.

6
286.

Pastor, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, pgina

JULIO A. RODRIGUEZ DELGADO1


LEGALIDAD VS. OPORTUNIDAD: EL FISCAL COMPONEDOR?
1. Desde la entrada en vigencia muy puntual de algunos artculos del Cdigo Procesal Penal de
1991 (CPP), se produjo un cambio en lo concerniente al Principio de Legalidad Procesal, el mismo
que implica la obligacin del Ministerio Pblico de perseguir todos los delitos sobre los cuales
tenga conocimiento (noticia criminal). Resulta por dems obvio, que esta tarea de obligatoriedad
de persecucin de la totalidad de los hechos delictivos es imposible, y que en la prctica el
Ministerio Pblico no se da abasto para poder investigar preliminarmente todos los delitos que una
sociedad genera.
2. En el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 se introdujo una excepcin al Principio de
Legalidad Procesal, a travs de los Criterios de Oportunidad reglados (propios del Sistema
Europeo-Continental2), vinculados a dos supuestos, falta de necesidad de pena y falta de
merecimiento de pena. El legislador en aquel momento buscaba evitar la sobresaturacin de
investigaciones preliminares y tambin la posibilidad de reducir la sobrecarga procesal, avocadas
en ambos casos a un gran porcentaje de casos de criminalidad de bagatela (delitos de escasa
reprochabilidad casos de insignificancia3 y en donde el bien jurdico tutelado es de menor
relevancia 4).
3. El citado artculo 2 del CPP fue inicialmente muy utilizado en el Ministerio Pblico, no obstante
se produjeron algunos retrocesos en su aplicacin, esencialmente debido a la existencia de un
criterio fuertemente inquisitivo e inflexible respecto a la persecucin penal obligatoria en el
Ministerio Pblico, ligado a que el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (CdePP) segua
vigente casi en su totalidad. Ello motivo, que en 1995 mediante la Circular R. N 1072-95-FN, la
Fiscala de la Nacin estableciese una serie de pautas para la aplicacin de los criterios de
oportunidad previstos en el citado artculo 2 del CPP, y de esta forma se pueda homogenizar las
decisiones del Ministerio Pblico en este aspecto, y adems se potencie en los fiscales una
vocacin componedora propia de estos tiempos en el Derecho.
4. No obstante, la situacin actual de la Justicia Penal Peruana evidencia letargo, demora y
deslegitimacin en toda la colectividad, y una correcta aplicacin del citado principio podra
generar algunos avances en la resolucin de casos. El Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP2004)
incorpora en el artculo 2 los criterios de oportunidad reglados ya previstos en el texto de 1991, sin
embargo, dicha incorporacin resulta ser mucho ms detallada y explicativa que la del texto
vigente, lo que permite en alguna medida que el fiscal aplica sus habilidades componedoras frente
a las partes en conflicto.
5. La justificacin del principio de oportunidad radica en la imposibilidad de perseguir todos los
delitos que se cometen, pues ello generara necesariamente una saturacin absoluta de la
Administracin de Justicia, que generara la desatencin de la criminalidad ms grave, cumpliendo

O1
Abogado de la PUCP, Master en Sistema Penal y Problemas Sociales (U. De Barcelona),
Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales (U. De Barcelona), Profesor de Derecho Penal de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Profesor de Derecho Penal de la Academia de la
Magistratura, Profesor de Derecho Penal de la Maestra de Derecho Penal de la Universidad San
Martn de Porres, Socio del Estudio Forsyth & Arbe Abogados.
l2
En el Sistema Jurdico Anglosajn se utilizan los criterios de oportunidad libres (no
reglados) desde hace muchas dcadas, es desde esa perspectiva que se trasladan estos criterios al
Sistema Jurdico Europeo-Continental. La gran diferencia radica en que el Public Attorney
(Fiscal) tiene una libertad absoluta para disponer del ejercicio de la accin penal, incluso lo faculta
a llegar a un acuerdo en donde el imputado reconoce la comisin de un delito de menor gravedad,
evitando de esta manera llegar a un juicio oral y pblico.
a3
Tomado de Claus ROXIN, Derecho Procesal Penal, Editorial del Puerto, Buenos Aires
2000, pgina 90.
a4
Ms detalle se puede encontrar en Teresa ARMENTA DEU, Criminalidad de Bagatela y
Principio de Oportunidad: Alemania y Espaa, Editorial P.P.U., Barcelona 1991, pgina 23.

por ende una funcin supletoria5, es por ello que constituye una excepcin al principio de legalidad
procesal6.
6. Ahora bien, la aplicacin de los criterios de oportunidad debe estar sustentada en razones de
prevencin general y especial. Esto es, la justificacin est dada sobre la base de que la
flexibilizacin del principio de legalidad procesal lo que implica es la disminucin de su intensidad
formal7.
7. Por otro lado, tiene que haber una relacin directa con otros principios propios del Derecho
Penal, como el de igualdad o proporcionalidad al momento de aplicacin de los criterios de
oportunidad8, pues muchas veces parecera que este tipo de mecanismos favorece a aquellos que
tienen posibilidades econmicas de cumplir con el acuerdo reparador, en desmedro de aquellos
imputados que no cuentan con esos recursos.
8. En esta lnea de pensamiento, es conveniente dotar a la reparacin de un contenido no
estrictamente patrimonial para evitar lesiones al principio de igualda d9, y as poder generar en el
imputado la asuncin de responsabilidad necesaria que cumpliera los efectos preventivos. El texto
vigente no hace alusin alguna a que el contenido de la reparacin slo tenga que ser patrimonial,
slo habla de reparar los daos y perjuicios ocasionados, o en su defecto exista un acuerdo con el
agraviado en este sentido. Esta en manos de los fiscales mayormente y de los jueces ser
creativos para dar a la reparacin un sentido adicional al patrimonial, y poder aplicar esta figura a
muchos casos de la criminalidad de bagatela, que normalmente esta vinculada con imputados de
escasos recursos econmicos 10. Esta posibilidad, generara fiscales mucho ms componedores,
que impulsen y faciliten que las partes involucradas en el conflicto penal lleguen a un acuerdo
reparador.
9. La idea de la reparacin no es extraa al Derecho penal de estos tiempos, incluso algunos
autores propugnan su incorporacin en la llamada tercera va en el Derecho penal 11, como un

a5
Tomado de Csar SAN MARTN CASTRO, Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley,
Tomo I, 2 Edicin, Lima 2003, pgina 318.
l6

En sentido idntico ver ROXIN, Claus, ob. cit., 2000, pgina 90.

l7

Ms detalle en SAN MARTN CASTRO, Csar, ob. cit., 2003, pgina 319.

d8
En el mismo sentido, sin hacer alusin expresa al tema econmico ver SAN MARTN
CASTRO, Csar, ob. cit., 2003, pgina 319.
d9
Respecto a la Reparacin con contenido adicional al estrictamente patrimonial se puede
consultar con abundante bibliografa Julio A. RODRIGUEZ DELGADO, La reparacin como
sancin jurdico-penal, Editorial San Marcos, Lima 1999.
s10
No obstante, SAN MARTN CASTRO, Csar, ob. cit., 2003, pgina 322, establece que
nuestro texto slo permite el pago de una reparacin civil, y no incluye las prestaciones
sustitutorias a favor de la vctima. Ahora bien, resulta importante destacar que sera muy til darle
a la reparacin un contenido adicional al meramente patrimonial para hacer ms democrtica e
igualitaria su aplicacin, es decir, mantener y desarrollar un concepto propio de reparacin en el
mbito jurdico-penal.
l11
Ms informacin, Claus ROXIN, Derecho Penal: Parte General: Fundamentos. La
estructura de la teora del delito, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1997, pginas 108 y SS; MIR
PUIG, Santiago, Derecho Penal: Parte General, Editorial P.P.U., Barcelona 1996, pginas 14 y SS;
MAIER, Julio B. J., El Ingreso de la Reparacin del Dao como Tercera Va al Derecho Penal
Argentino, en El Derecho Penal Hoy: Homenaje al Profesor David Baign, compiladores Julio
B. J. Maier y Alberto Binder, Editorial del Puerto, Buenos Aires 1995, pginas 46 y SS,
Guadalupe PREZ SANZBERRO, Reparacin y conciliacin en el sistema penal: Apertura de una
nueva va?, Editorial Comares, Granada 1999, pginas 33 y SS.

mecanismo dinamizador, humano y tal vez ms efectivo desde las perspectivas preventivas, frente
a la respuesta tradicional y mayoritaria: la pena privativa de libertad, que no resiste una evaluacin
racional en cuento a sus fines preventivos (funciones manifiestas), y parece ser que tampoco a los
fines represores (funciones ocultas).
10. Ahora bien, el nuevo texto establece en el numeral 3 del Artculo 2, que en caso de
inconcurrencia del agraviado, ser el Fiscal quien fije el monto de reparacin civil (similar al
Numeral 6 de la Circular N 006-95-MP-FN). Sin embargo, en caso de que estn presentes las
partes involucradas el CPP2004 establece la posibilidad de que el Fiscal tan solo fije el plazo para
el cumplimiento de la reparacin que no debe de exceder los 9 meses, y por ende su labor se
oriente a impulsar a las partes a que lleguen a un acuerdo. Con esta disposicin se reduce la
posibilidad que tiene el fiscal actualmente, al amparo de la circular antes mencionada, de no solo
fijar el plazo en caso de desacuerdo, sino que tiene la facultad de fijar la reparacin en caso que
no exista acuerdo entre las partes, lo que potencia un fiscal ms autoritario que componedor. Esta
discrecionalidad otorgada al fiscal resulta muy peligrosa, pues en alguna medida desnaturaliza la
idea de los criterios de oportunidad, que en la prctica buscan dar satisfaccin a ambas partes
involucradas en el conflicto penal.
11. De igual manera, el citado numeral 3 del articulo 2 del CPP2004, otorga valor irrevocable a
los acuerdos a los que las partes hayan llegado con anterioridad a la aplicacin del principio de
oportunidad, pues solo basta que exista un instrumento pblico o un documento privado con firmas
legalizadas notarialmente, en donde conste el acuerdo reparador. La circular N 006-95-MP-FN, en
el citado numeral 6, establece que el acuerdo transaccional no obliga al fiscal, quien podr variar
aspectos vinculados al monto, vulnerando la disposicin que sobre el conflicto las partes hicieron
de manera previa, libre y espontne a 12. Por ello, esta modificacin constituye un avance en la
democratizacin de la aplicacin del principio de oportunidad, y adems un mecanismo que
permite que las partes libremente determinen la reparacin por el dao generado con la comisin
del delito, y de esta forma evitar que se generen abusos posteriores a la firma de los acuerdos
transaccionales, focalizados en la gran mayora de casos en obtener ventajas patrimoniales
adicionales.
12. Resulta novedoso, que el numeral 5 del articulo 2 del CPP2004, establezca la posibilidad de
fijar una reparacin a favor de una institucin de inters social o a favor del Estado, cuando de la
naturaleza del hecho cometido, se aprecie una lesin a la colectividad, y conviene que la supresin
del inters pblico en la persecucin penal tambin se vea satisfecha. En mi opinin esto es
especialmente interesante, pues permite en alguna medida que la reparacin tambin se permita
en los llamados delitos de afectacin de bienes jurdicos colectivos (el ecosistema, la seguridad en
el trnsito vial, entre otros), y no como tradicionalmente se entiende para casos de bienes jurdicos
individuales (integridad fsica, patrimonio; entre otros). En otras palabras, que nada impide ampliar
los criterios de oportunidad a aquellos delitos en donde exista una escasa lesin a un bien jurdico
supraindividual, y cumplir con los beneficios que los criterios de oportunidad pueden generar al
sistema de justicia penal.
13. Finalmente, resulta importante destacar que el texto que incorpora el CPP2004 en cuanto a
los criterios de oportunidad reglados, es comparativamente superior, hubiese sido importante que
se incorporase de manera expresa la posibilidad de aplicacin de mecanismos reparadores no
tradicionales para lograr un efecto ms igualitario, y que se permita para delitos que tutelan bienes
jurdicos colectivos, pero an no es tarde para ello, pues el texto puede ser mejorado an ms,
antes de su entrada en vigencia, permitiendo que el rol del fiscal sea menos perseguidor y ms
componedor.

a12
Sobre la importancia de la disposicin de las partes sobre el conflicto, generando un
efecto de asuncin de responsabilidad real, y simultneamente, u n efecto de satisfaccin en la
vctima, ver RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 1999, Captulo III.

INVESTIGACIN PRELIMINAR
Dr. Carlos Navas Rondn
El estudio de la investigacin preliminar del delito constituye un tema que no ha sido tratado ni
regulado con la importancia que se merece, considerando que constituye la base y los cimientos
de todo el proceso penal, que sufre las consecuencias de una magra e imprecisa investigacin
inicial.
La experiencia adquirida demuestra que toda la actividad probatoria que se desarrolla durante la
instruccin o en el Juicio Oral, se emite a la investigacin preliminar, antes de la presentacin
formal de los cargos a travs de la denuncia fiscal. Esta fase pre jurisdiccional requiere de una
mayor preocupacin de los juristas y estudiosos del Derecho Penal y Procesal, con el fin de que
se planteen nuevas alternativas o planteamientos que modifiquen los actuales criterios procesales.
Esta necesidad viene siendo comprendida por nuestros legisladores quienes a travs de nuevas
normas legales que se han dado, favorecen y permiten una mayor eficiencia en la labor que se
desarrolla en la investigacin preliminar del Delito como son las medidas limitativas de derecho a
travs de las leyes 27379 y 27697, la intervencin de la Polica Nacional y el Ministerio Pblico
regulada en la Ley 27934, la colaboracin eficaz prevista en la Ley 27378 y otras disposiciones
ms que han llenado el enorme vaco que exista en la regulacin de esta fase y que en algunos
casos han sido plasmados en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
El mayor mrito de la Investigacin Preliminar es la inmediatez y oportunidad en que deben
realizarse las diligencias que permiten el acopio de medios de prueba; resulta trascendental la
prontitud con la que debe actuarse para evitar de que desaparezca los hechos indicadores, huellas
y evidencias que nos permiten acreditar la existencia del hecho delictivo y las consiguientes
responsabilidades. Durante la instruccin resulta lamentablemente muy tarde, por el tiempo que ha
transcurrido desde que se produjo el hecho delictivo la realizacin de las diligencias que se
omitieron en la fase preliminar; dado que las situaciones han variado y no se puede apreciar con
exactitud o mayor aproximacin de cmo es que sucedieron los hechos, porque existen versiones
que se han recepcionado y tienden a cambiar con el fin de favorecer perjudicar, por los intereses
que se presentan, en algunos casos tergiversando los hechos.
La Investigacin del Delito constituye un presupuesto ineludible en el Proceso
Penal, porque solo a travs de las actuaciones que se realicen en esta etapa, se puede
fundamentar y sustentar la denuncia formalizada por el Ministerio Pblico, que de estar bien
cimentada, conlleva ineludiblemente a una acusacin y por consiguiente a una sentencia
condenatoria; caso contrario debe disponerse el archivamiento, lo que significa o equivale a una
sentencia absolutoria.
Nuestros cdigos procesales no han desarrollado ni comprendido en su normatividad, los
principios y forma de cmo se debe llevar a cabo esta investigacin; ya que si bien tiene el
carcter de pre jurisdiccional y es anterior al auto de apertura de instruccin su valoracin e
importancia es cada vez ms notoria. Tanto es as, que recientemente se ha modificado el Art. N
77 del Cdigo de Procedimientos Penales que seala al Juez Especializado en lo Penal de que
solo abrir instruccin si considera que en la denuncia y sus recaudos existen indicios suficientes o
elementos de juicio reveladores de la comisin de un delito; reemplazando a la simple concepcin
anterior de que el hecho debera constituir delito; este cambio de concepto es trascendente porque
implica de que el Fiscal debe reunir una prueba suficiente para poder denunciar, y esta solo se
puede dar en la Investigacin Preliminar; desechndose errados criterios en la calificacin del
delito, basados exclusivamente en la tipicidad y sin tener en cuenta la antijuricidad (cuando existe
una causal de justificacin) y principalmente la culpabilidad que es indispensable para atribuir un
cargo.
En el nuevo modelo procesal que entrar en vigencia, se mantiene la Investigacin Preliminar; la
misma que se encuentra descrita en el Ttulo II de la Seccin I y del Libro Tercero que se
denomina La Denuncia y los Actos Iniciales de la Investigacin.
En el captulo respectivo se hace referencia a las formas en que se inicia la investigacin, las
diligencias preliminares, la actuacin policial, el informe policial y la coordinacin interinstitucional
entre la Polica Nacional y el Ministerio Pblico (en los art. 329 al 333). Como se aprecia en la
normatividad descrita, la regulacin de esta fase preliminar sigue siendo exigua y poco atendida a

las formalidades procesales que deberan estar detalladas de acuerdo a su trascendencia. El


mayor avance que se ha determinado, es en fijar un plazo para la actuacin de las diligencias
preliminares que es de veinte das; siempre y cuando no exista detencin personal; pero de todas
manera este plazo se prolonga por un tiempo no especificado, dado a que el Fiscal puede sealar
un plazo distinto si considera que las caractersticas, circunstancias y complejidad de los hechos,
que son objeto de la investigacin, as lo requiera.
Ivan Noguera seala que: la investigacin de un delito es uno de los menesteres ms complejos
y que lamentablemente en el Per no se le da la debida importancia, lo cual es negativo y no se
puede aceptar, que se investigue de acuerdo a la experiencia por sentido comn y en forma
emprica, debemos inculcar la capacitacin y la utilizacin de una metodologa en la investigacin
del delito(1)
La aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal, en lo que se refiere a la investigacin, va a depender del
entendimiento y coordinaciones que realice el Fiscal Provincial con la Polica Nacional;
considerando tambin de que existen medidas de proteccin a los Derechos Humanos y a las
reglas del debido proceso que siempre deben ser tomadas en cuenta por ambas instituciones; As
como deben estar orientadas y basadas las investigaciones en el apoyo de la Criminalstica, que
en sus diferentes disciplinas permiten encontrar los indicios y evidencias del hecho delictivo.
La conduccin y direccin de la investigacin por parte del Ministerio Pblico debe
estar sujeto al respeto y cumplimiento de principios tericos y prcticos en la calificacin del delito
y en los medios probatorios que deben ser aportados anticipadamente para ejercitar con xito la
Accin Penal y se llegue a la conviccin de que los denunciados son responsables y merecen una
sancin penal.
La Investigacin Preliminar depende mucho de la creatividad y acuciosidad que
empleen tanto los investigadores del Ministerio Pblico como de la Polica Nacional, para poder
reconstruir los supuestos hechos delictivos que han sido materia de la Notitia Crminis; deben
hacer lo posible para que desaparezcan las incertidumbres y se determinen las circunstancias de
su comisin. Para que tenga xito, se requiere la reserva del caso; en la que solo los abogados de
los investigados pueden tener acceso a conocer los principales cargos que se le atribuyen a sus
patrocinados; incluso algunas veces resulta necesario limitar este derecho de tener conocimientos
de todos los detalles que se vienen investigando.
La importancia de esta fase ha sido reconocida en el nuevo Cdigo Procesal Penal al
sealarse en su Art.336 inc.4 que si el Fiscal considera que las diligencias actuadas en la
Investigacin Preliminar establecen suficientemente la realidad del delito y la intervencin del
imputado en su comisin podr formular directamente acusacin, sin necesidad que exista la
investigacin preparatoria que reemplaza a la instruccin; es decir se prescindir de los 120 das
naturales, que en la prctica resultan ms; y la causa estar expedita para el auto de
enjuiciamiento y las audiencias respectivas.