EL ARTICULO 19 Y LA IGUALDAD DEMOCRATICA

Marcelo Alegre (UBA)

1.

Autonoma e igualdad democrtica.

Una tarea para el constitucionalismo actual consiste en articular una visin
moderna del principio de autonoma del Art. 19, que oriente una futura reforma
de la Constitucin, y, de modo tal vez ms relevante, las discusiones interpretativas
actuales.
En una futura reforma sera deseable redactar el actual Artculo 19 primera
parte de la Constitucin de manera de eliminar algunas ambigedades. El nuevo
texto debera prescindir de la alusin a las acciones privadas (lo que da algn lugar a
la idea de que no todas las acciones privadas estn amparadas por la clusula), y al
orden y la moral pblica (que tambin deja espacio a propuestas antiliberales
amparadas en concepciones ms o menos autoritarias de dichos conceptos). Un
posible texto sera: Las acciones que no perjudiquen a terceros estn exentas
de la autoridad de los magistrados.
Mientras madura una reforma de la Constitucin debemos lidiar con las
imprecisiones del texto actual. Carlos Nino ha fundamentado una lectura liberal del
19 similar al texto que propongo. Esa lectura no es pacfica. [1] Por ejemplo, en el
Dictamen de Reforma Constitucional del Consejo para la Consolidacin de la
Democracia el grupo de trabajo dedicado al Artculo 19 concluy que hasta tanto se
reformara el artculo, ste implica una proteccin limitada de la autonoma. [2] Los
alcances del 19 son relevantes para elucidar varios problemas, incluyendo la
constitucionalidad de la extraccin compulsiva de ADN en casos por apropiacin de
personas, el derecho al aborto, y la constitucionalidad de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal. Quisiera detenerme en este ltimo tipo de
problemas y referirme al fallo Arriola.[3]
Quiero proponer que los artculos de la primera parte de la
Constitucin deben ser interpretados de manera consistente con los principios que
subyacen a la reforma de 1994. En particular, el texto del 19 debe ser ledo a travs
de una concepcin robusta de la igualdad, la que (siguiendo a Elizabeth
Anderson[4] y John Rawls[5]) podramos llamar igualdad democrtica. La igualdad
democrtica condena tres tipos de desigualdades: En primer lugar rechaza las
desigualdades de la discriminacin de todo tipo. La reforma constitucional ha
plasmado fuertes barreras antidiscriminatorias, por ejemplo a travs del Art. 43 y de
los diversos tratados de derechos humanos. En segundo lugar, el ideal de la igualdad
democrtica proscribe las desigualdades de cuna (particularmente ligadas a la
estructura social), en lnea con el compromiso con la igualdad real de
oportunidades reiteradamente consagrado en el nuevo texto constitucional (Art.
75, inc. 23 y 2, 19, y en relacin a la igualdad poltica, en el Art. 37). En tercer
lugar, el valor de la igualdad democrtica recela de las desigualdades econmicas
(aun cuando sean el resultado de una estructura social menos injusta y no estn

reforzadas por prcticas discriminatorias). A la afirmacin de la igualdad como base

de la tributacin y las cargas pblicas del texto de 1853-60 contenida en el Art. 16,
el texto reformado agrega la clusula del inciso 19 del Art. 75 y constitucionaliza
diversos instrumentos que consagran protecciones contra diversas manifestaciones
de desigualdad econmica en la forma de derechos econmicos y sociales (Art. 75,
inc. 22).
Esta concepcin igualitaria refleja un consenso superpuesto de al menos tres
tradiciones polticas: la del liberalismo igualitario, la del socialcristianismo, y la
socialista democrtica, que entiendo estn encarnados en la tradicin radical,
peronista y socialista. (Como contracara, esta concepcin igualitaria vuelve
inconstitucionales los programas de gobierno conservadores -al estilo de la UCD- en
cuanto niegan los derechos sociales y econmicos. No es una consecuencia menor.)
La igualdad democrtica es una concepcin que enfatiza el carcter
relacional del valor de la igualdad, rechazando las prcticas e interacciones
opresivas, excluyentes o de subordinacin. El horizonte es el de una sociedad sin
clases, en la que no existan castas o estamentos rgidos que impliquen desigualdad
de oportunidades o que favorezcan relaciones de sumisin o servidumbre. El ideal
exige un estado que refuerce y no que cuestione el estatus de los ciudadanos como
libres e iguales. Esto implica eliminar todo comportamiento que implique hacer
bajar la cabeza de los ciudadanos frente a la autoridad pblica, y toda prctica
vejatoria o humillante por parte del estado.

Entiendo que estas consideraciones refuerzan la artillera argumental

contra la punicin de la tenencia de drogas para consumo, aportando nuevas
razones a las clsicas y conocidas. Si mi lectura de la constitucin es aceptable,
este ideal de la igualdad democrtica guarda algunas conexiones interesantes
con el fallo Arriola.
Permtaseme con carcter previo repasar los argumentos de filosofa
constitucional empleados hasta ac.
2. El argumento liberal contra la punicin de la tenencia y consumo.
La resistencia doctrinaria y jurisprudencial a la penalizacin de la
tenencia y consumo de drogas estuvo centrada en razones anti-utilitaristas y
anti-perfeccionistas.
i. La crtica al utilitarismo.
Las consideraciones anti-utilitaristas se centran en lo cuestionable de
violentar intereses bsicos de las personas (su intimidad, su autonoma) en pos
de satisfacer objetivos sociales supuestamente valiosos, como el de proteger la
"salud pblica", (Montalvo, dictamen del Procurador en "Bazterrica") o minimizar
"acciones anti-sociales" (Colavini). La oposicin al utilitarismo insiste en que las
personas son fines en s mismas, que sus intereses ms bsicos no se subordinan a
objetivos sociales. Por el contrario, pueden existir fuertes discontinuidades entre
los intereses individuales protegidos a travs de los derechos constitucionales y
los fines sociales valiosos. En tales casos el argumento anti-utilitarista rechaza el

lugar comn "el inters general prevalece sobre los derechos individuales".
Siguiendo a Dworkin[6] y a Nino, hasta podramos decir que los derechos
simplemente consisten en lmites a los cursos de accin que persiguen fines
socialmente tiles.
El argumento anti-utilitarista tambin se apoya en una reflexin "a todo
evento": aun si se aceptara -arguyendo- el razonamiento utilitarista, resulta que
la penalizacin frustra los objetivos perseguidos, ya que no mejora la salud
pblica sino que, por ejemplo, al estigmatizar y penalizar a los consumidores
vuelve ms difcil su tratamiento.
En conclusin, las razones utilitaristas para perseguir penalmente a los
consumidores de drogas son al mismo tiempo inaceptables y contradictorias.
ii.

La crtica al perfeccionismo.

El argumento anti-perfeccionista se basa en una lectura del Art. 19 que

entiende el consumo de drogas como una de "las acciones privadas". Esta lectura
(ejemplificada por Carlos Nino)[7] interpreta la frase "que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero" no como
acotando el alcance de las acciones privadas protegidas, sino como una
descripcin de dichas acciones. Es decir, las acciones privadas son aquellas que
no ofenden al orden y a la moral pblica ni perjudican a un tercero.
Esta crtica al perfeccionismo es compatible con el reconocimiento de los
efectos negativos del abuso (y tal vez del uso) de estupefacientes, pero insiste en
que opciones en principio buenas como la de mantenerse alejado de las drogas se
vuelven malas si son impuestas coercitivamente por el estado. Siguiendo a Derek
Parfit, podemos afirmar que existe una lista objetiva de cosas buenas para las
personas, y al mismo tiempo remarcar que es valioso adoptar o perseguir tems
de la lista voluntariamente.[8]
3.Los lmites de la argumentacin liberal.
Los dos argumentos (el anti-utilitarista y el anti-perfeccionista) dan forma
a la visin liberal de este problema: en primer lugar las personas son fines en s
mismas, y sus intereses ms importantes no pueden subordinarse a clculos de
bienestar colectivo. En segundo lugar, las personas tienen la libertad de actuar
de acuerdo a sus valores, mientras no daen a terceros.
Sin embargo, me temo que el argumento liberal no sea suficiente. El
argumento anti-utilitarista carga con la siguiente dificultad: la punicin del
consumo de drogas es diferente de casos ms fciles de polticas utilitaristas
objetables, en que los costos de la poltica en cuestin son absorbidos por
algunos individuos y los beneficios, por otras personas. Estos casos motivan la
crtica de Rawls al utilitarismo que se centra en la separabilidad de las personas.
[9] En el caso de las drogas el bienestar del consumidor est incluido en el

clculo utilitarista. Una poltica de corte utilitarista pero no punitiva, que

desalentase el consumo de drogas sin acudir a la amenaza de sanciones penales,
no resultara tan obviamente impugnable.
Por otro lado, una poltica anti-drogas de perfil perfeccionista pero que no
recurriese a la punicin no sera tan fcilmente objetable. Por ejemplo, si a
travs de la educacin formal e informal, el estado inculcara (tal vez echando
mano al ejemplo de la
mquina de Nozick) que no es bueno huir de la realidad, esta poltica sera
perfeccionista, pero dudo que, pese a ello, pudiera ser invalidada por
inconstitucional. El argumento perfeccionista es demasiado amplio en un sentido,
ya que invalida ms de lo necesario, y demasiado acotado en otro, ya que no
explica qu hay de incorrecto en la punicin de la tenencia y consumo, como
forma particular de disuadir el consumo de drogas.
4. El argumento basado en la igualdad democrtica.
Como seal, este ideal solamente acepta formas democrticas de estado
y de gobierno. En primer lugar, se dirige a los individuos, rechazando todo
intento de subordinar a grupos o personas al arbitrio de otros grupos o personas.
En segundo lugar, se dirige al estado, exigiendo que su accionar evite colocar a
las personas en una relacin de humillacin, indefensin o sumisin frente a la
autoridad pblica.
Sugiero que la poltica de punicin del consumo de drogas se conecta de
mltiples formas con rasgos del estado represivo argentino que el ideal de la
igualdad democrtica exige desactivar:
i. Se corresponde con la imposicin estatal de una visin omnicomprensiva
moralmente reaccionaria, a tono con el considerando 5 de Colavini (1978) que
se refiere a su gravitacin en la moral y la economa de los pueblos, traducida
en la ociosidad, la delincuencia comn y subversiva y la destruccin de la
familia, institucin bsica de nuestra civilizacin.
ii. Refuerza tratos discriminatorios, ya que ha amparado de hecho el
hostigamiento policial a las y los jvenes, en particular a los que viven en
condiciones de marginalidad. La represin a los consumidores ha sido una excusa
para colocar bajo sospecha a los jvenes, en particular a los de escasos recursos,
o para estigmatizar a grupos de personas (por caso, a los amantes del rock), y
crea de un clima represivo que tiene como vctimas a grupos determinados (los
jvenes y especialmente los jvenes en situacin de pobreza).
iii. Facilita la comisin de otras violaciones de derechos, como la vulneracin de
garantas penales (por ejemplo a travs de los muchos casos en que se han
plantado drogas para inventar causas) la ultrajante revisacin a visitantes de
las crceles, etc.

iv. Contribuye a construir una relacin profundamente anti-igualitaria entre los

ciudadanos y el estado. La autorizacin al estado para revisar nuestros bolsillos,
nuestras casas, nuestros cuerpos, es incompatible con una nocin robusta de
ciudadana, y, antes bien, contribuye a moldear una relacin de servidumbre y
humillacin entre los ciudadanos y el estado.
El enfoque de la igualdad democrtica no compite con los argumentos
anti-utilitaristas y anti-perfeccionistas. Ms bien opera en planos diferentes. Por
un lado, es ms abstracto y ambicioso, ya que la igualdad democrtica es el valor
que articula y organiza al resto, incluyendo las consideraciones individualistas
especificadas por la negacin del utilitarismo y la negacin del perfeccionismo.
Por otro lado, es ms concreto y realista, porque nos compele a obtener mayor
informacin sobre las prcticas fundamentadas en esas normas.
5. Arriola y la igualdad democrtica.
Actualmente hay dos lecturas dominantes de Arriola: 1) que implica una
afirmacin menos ambiciosa y tajante sobre la autonoma que la incluida en
Bazterrica, lo que se desprende, por ejemplo, de la asercin de que las
conductas amparadas son aquellas que no traigan aparejado un peligro
concreto o un dao a derechos o bienes de terceros. [10] La interpretacin de
Arriola como una decisin moderada que incluye una proteccin acotada de la
autonoma tiene como consecuencia legitimar decisiones posteriores, tales como
las sentencias de segunda instancia posteriores a Arriola que hallaron aceptable
penar el consumo en pblico. 2) que Arriola implica una simple vuelta a
Bazterrica. Esta lectura presenta el problema de que a ese fallo le continuaron
un nmero de decisiones (adoptadas por la misma Corte de Bazterrica antes de la
ampliacin de Menem y el fallo Montalvo) que acotaron radicalmente el alcance
de las conductas protegidas de la persecucin penal, por ejemplo en las causas
Von Wernich[11]; Scharaer[12], Garca[13], Gerstein[14] Fiscal c/
Ideme y Galesi[15], y Di Capua[16].
Mi lectura se aparta de las anteriores. A mi juicio existen argumentos en
Arriola que favorecen una lectura expansiva de la proteccin de la autonoma,
que inclusive haran de Arriola una decisin ms liberal que Bazterrica. Una clave
de mi anlisis radica en la opinin volcada en el considerando 10 de Arriola, que
reivindica el fallo Bazterrica adhiriendo a las razones del voto de Petracchi, que
contiene ideas asimilables a la nocin de igualdad democrtica.
En el Cons.10 de Arriola, se restaura la doctrina Bazterrica adhiriendo a las
razones del voto de Petracchi "habida cuenta de las ilustradas consideraciones
sobre intimidad y autonoma personal que all se exponen." En su voto en
Bazterrica Petracchi comenz enfatizando (cons. 5) dos circunstancias
determinantes. La primera era que el pas estaba (1986) en una etapa en la que
"desde las distintas instancias de produccin e interpretacin normativas, se
intenta reconstruir el orden jurdico, con el objetivo de restablecer y afianzar
para el futuro en su totalidad las formas democrticas y republicanas de

convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la

hermenutica constitucional en todos los campos." La segunda circunstancia es la
enorme gravedad del problema de las drogas. Continu (6) ratificando el criterio
de Ponzetti de Balbn de que el derecho a la privacidad del Art. 19 es
"fundamental para la existencia de una sociedad libre". En el cons. 12 se aclara
que la autonoma protegida por el 19 no se reduce a las acciones hechas "en
privado" y en el 22 que encarna el valor de autonoma. En el cons. 15 se impugna
la razonabilidad de la punicin de la tenencia, por su fracaso para prevenir el
consumo de drogas, con extensa cita de informes internacionales. En el 19 se
impugna el argumento de que el que consume genera peligro de delitos
ulteriores. En el 25 se reitera la necesidad de sujetarse a los lmites de la
Constitucin, encarando los problemas "sin ceder ningn espacio en el terreno de
nuestra libertad individual".
El voto de Petracchi es una afirmacin amplia de la autonoma que no
transige frente a ninguna consideracin de oportunidad. Esta lectura excede el
estrecho marco del valor de la intimidad (ya tutelado en el Art. 18 CN)[17]. De
all se desprende que las acciones privadas son las que no daan a terceros, sean
llevadas a cabo a solas o acompaado, y entre cuatro paredes o en un lugar
pblico (mientras no implique imponer el consumo involuntario a terceros).[18]
Conclusin: Bazterrica Reloaded.
Entiendo que aquel voto de Petracchi expresa el ideal de la igualdad
democrtica que la reforma de 1994 termin de plasmar en el texto
constitucional. Si este ideal debe orientar la hermenutica constitucional an
hoy, entonces debemos interpretar a Arriola como una versin revigorizada de
Bazterrica, con la consecuencia de que debe dejarse de lado tanto la serie de
fallos posteriores a Bazterrica, como los fallos de tribunales inferiores
posteriores a Arriola que limitaron su alcance al mnimo.
Por lo tanto, contra los fallos de la Corte Von Wernich, Garca, Fiscal
c/ Ideme y Galesi, y Di Capua y contra las sentencia de la Sala II en Acosta y
Roberto, la autonoma consagrada en el Art. 19 CN protege como una accin
privada el consumo de drogas en lugares pblicos, o en compaa de terceros que
consienten; contra Scharaer, a un traficante que consume no se lo hace
punible del propio consumo sino solamente del trfico; y en mayor medida an,
contra Gerstein, est constitucionalmente protegido el consumo a puertas
cerradas (a solas o no). Esta lectura amplia de la autonoma no slo nos protege
contra las visiones utilitaristas y perfeccionistas, sino que tambin nos ampara
frente a un tipo de estado incompatible con una sociedad de iguales.

[1] Carlos S. Nino, Es la Tenencia de Drogas con Fines de Consumo Personal una de Las
acciones privadas de los Hombres? LL. 1979-D-743.

[2] CONSEJO PARA LA CONSOLIDACIN DE LA DEMOCRACIA. REFORMA CONSTITUCIONAL: DICTAMEN

PRELIMINAR DEL CONSEJO PARA LA CONSOLIDACIN DE LA DEMOCRACIA. BUENOS AIRES, EUDEBA,
1986.
[3] CSJN, Arriola, Sebastin y otros s/ causa n 9080", 5 de agosto de 2009
[4] Elizabeth Anderson, What is the Point of Equality?, Ethics 109 No. 2, (1999): 287
[5] A Theory of Justice. Cambridge, Massachusetts: Belknap Press of Harvard University
Press, 197, y especialmente Justice as Fairness: A Restatement. Cambridge,
Massachusetts: Belknap Press, 2001.
[6] Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, Ariel, 1984, Cap. 7, Carlos S. Nino, op.cit.
[7] En el artculo citado.
[8] Reasons and Persons, Clarendon, 1984.
[9] John Rawls, A Theory of Justice.
[10] Votos de Highton y Maqueda, Cons. 36.
[11] Fallos 310:2836, 24-12-87.
[12] Fallos 311:930 2-6-88.
[13] Fallos 311:2228, de 1-11-88
[14] Fallos 311:2721, 20-12-88.
[15] Fallos 312:587, 25-4-89.
[16] Fallos 312:1892, 5-10-89
[17] Ver Bazterrica y Nino citado.
[18] Dejo afuera del espacio de permisin la conducta que afecte a menores.