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4. Clases de arras
Aunque con anterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil vigente, solamente existan dos tipos de arras: las penitenciales y las confirmatorias; e incluso en los primeros aos de vigencia del Cdigo Civil,
las Sentencias del Tribunal Supremo solo hacen alusin a esa clasificacin93, ser la STS de 16 de Enero de 1933, la primera que aluda a
las arras penales como un tertium genus del instituto arral.
Con arreglo a la funcin que desempean, en la actualidad, podemos distinguir tres tipos de arras patrimoniales: confirmatorias, penales y penitenciales94. En esta clasificacin coinciden tanto la doctrina95
93. STS de 11 de Octubre de 1927.
94. En algunos ordenamientos sudamericanos (Cdigo Civil de Chile, art. 1803 y
Cdigo Civil de Per, art. 1480) existe un cuarto tipo de arras, las obligacionales, que
son aquellas que dotan, por va indirecta, de acciones personales a acuerdos preparatorios precontractuales. En Chile, seran aquellas previas a las compraventas que
requieren para su perfeccin la escritura pblica y, en Per las llamadas arras de retractacin que acompaan a los contratos preparatorios. Vid. en este sentido CARVAJAL
RAMREZ, PATRICIO. El poliformismo de las arras en el derecho civil moderno.
Revista Jurdica Internacional. Universidad de Veracruz, Mxico, enero-junio 2001, ao
I, n 2, pags. 15 y sigts. citado por VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 93.
95. En este sentido, LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS, op. cit. pags. 347 a 359.
DIEZ PICAZO, LUIS, op. cit. pag. 405. HERNNDEZ GIL, FELIX, op. cit. pag. 45,
STARCK, BORIS. Droit civil, les obligations, Paris, 1972, pags. 894 a 895; entre
otros, con las salvedades que veremos en captulos posteriores, ya que algunos autores opinan que las confirmatorias son parte del pago del precio y por lo tanto pierden su esencia como tal, en este sentido ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Op. cit.,
pag. 76 y sigts., entre otros.

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como la jurisprudencia96, entendiendo la STS de 24 de Octubre del


2002 (LA LEY JURIS 691/2003) que ante la imposibilidad de dar un
concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las
siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a
reforzar la existencia del contrato, constituyendo una seal o prueba
de su celebracin, o bien representando un principio de ejecucin. b)
Penales. Su finalidad es la de establecer una garanta del cumplimiento del contrato mediante su prdida o devolucin doblada, caso
de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lcito de desistir las
partes del contrato mediante la prdida o restitucin doblada. Esta
ltima es la finalidad reconocida por el artculo 1454. Siendo doctrina
constante de la jurisprudencia la de que las arras o seal que, como
garanta permite el artculo 1454, tienen un carcter excepcional que
exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales de
las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aqul sentido,
segn declararon las SS 24 Nov. 1926, 8 Jul. 1945, 22 Oct. 1956, 7
Feb. 1966 y 16 Dic. 1970, entre otras, debiendo entenderse en caso
contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que
sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (S 10 Mar.
1986). (LA LEY JURIS. 10844-JF/0000). En este mismo sentido,
SSTS de 22 de Septiembre de 1999, 20 de Febrero de 1996, 30 de
Diciembre de 1995, 24 de Diciembre de 1992, 7 de Julio de 1.978,
12 de Julio de 1986, entre otras muchas. Solamente la STS de 13 de
Mayo de 1930, niega la existencia de dicha clasificacin, cuando dice:
en el artculo 1454 desapareci la distincin que, respecto a las
arras exista en el derecho antiguo.

4.1. Arras confirmatorias.


Las arras confirmatorias son, para Rivera Fernndez, ndice
o expresin de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligacin contrada y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos a cuen96. La primera sentencia que realiza una clasificacin tripartita de las arras, distinguiendo entre confirmatorias, penitenciales y penales, con un total desarrollo de las
caractersticas de cada una, es la STS de 5 de Junio de 1945.

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ta del precio97. Para Verdera Izquierdo, esta variedad de arras sera la


cantidad entregada (o cosa fungible) en concepto de arra que tiene
como finalidad probar, o confirmar, la celebracin del contrato, sin olvidar su funcin principal que es la de garantizar la ejecucin del
mismo98. En mi opinin, las arras confirmatorias seran la cantidad
entregada a cuenta de un contrato principal, que manifiestan la indubitada decisin del cumplimiento fiel de ese contrato principal al que
sirven, probando la celebracin del mismo y garantizando su ejecucin.
Las caractersticas esenciales de esta variedad de arras, sern:
Constituyen una garanta aadida a la, ya de por s, garanta
establecida al obligarse las partes en el contrato principal,
pudiendo hablarse de supergaranta.
Llevan aparejadas que, en caso de incumplimiento, tanto del vendedor como del comprador, sea posible aplicar las reglas generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, bien exigiendo el
97. RIVERA FERNNDEZ, MANUEL. op. cit. pag. 1709. En este mismo sentido se
expresa la STS de 22 de Septiembre de 1999 (LA LEY JURIS: 12046/1999), que establece: Las arras confirmatorias actan en el mbito obligacional de los contratos con
fuerza vinculante que no faculta, por tanto, para resolver las obligaciones contradas y
que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a cuenta (S
25 Mar. 1995); en cambio las arras penitenciales, contempladas en el art. 1454 CC,
autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido, conforme a la libertad contractual consagrada en el art. 1255, a desistir del negocio a su arbitrio, pero
cumpliendo con la sancin pecuniaria que el precepto autoriza. Las dudas que se presentan en cada supuesto sobre la calificacin correspondiente a las cantidad que el
comprador entrega anticipadamente, han de resolverse utilizando las normas legales
que disciplinan la interpretacin de los contratos, procurando determinar cul fue la
voluntad indubitada de las partes respecto al alcance y eficacia de las arras que se discuten..... Tambin, con cita textual de la sentencia aludida, innumerables sentencias
de las Audiencias Provinciales, entre otras, SAP de Alicante de 28 de Mayo del 2001,
SAP de Badajoz de 12 de Febrero del 2003, SAP de Toledo de 23 de Marzo del 2006,
SAP de Granada de 16 de Febrero del 2005, SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de
Diciembre del 2003, SAP de Crdoba de 9 de Diciembre del 2003, SAP de Soria de 25
de Junio del 2003, SAP de Almera de 26 de Abril del 2002.
98. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. op. cit. pag. 93.

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cumplimiento forzoso o resolviendo el contrato por imperio del art.


1124 del Cdigo Civil, sin perjuicio de la solicitud de indemnizacin de daos y perjuicios99. Aunque no siempre nuestra
Jurisprudencia ha venido admitiendo la aplicacin de normas
generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, en casos de
incumplimiento de contrato mediando arras confirmatorias, as, la
STS de 9 de Marzo de 1989 (LA LEY JURIS. 463-1/1989), dice:
las tres funciones tradicionalmente asignadas a las arras, como
seal en la celebracin de un contrato o prueba de su cumplimiento (arra confirmatoria), como entrega de cantidad para responder del cumplimiento del contrato o arras penales que tienen
una funcin estricta de garanta de cumplimiento, ya que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse
del mismo y, como arras penitenciales que facultan la resolucin
del contrato perfeccionado, siendo a estas ltimas, a cuyo cometido de garanta de cumplimiento se une la facultad de resolver el
contrato, a las que el artculo 1454 del Cdigo Civil se refiere,
debiendo serles atribuido un carcter excepcional que exige una
interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales en que se
establezcan, de modo que, la nota genrica de no presuncin de
las arras, alcanza en stas su mayor rigor, exigiendo su constancia si no denominndolas expresamente con su especfico nombre, s haciendo constar, inequvocamente, la funcin resolutoria
que contienen, circunstancia cuya falta en el caso presente obliga a rechazar la pretensin que, contra la interpretacin de instancia, pretende el recurrente100.
En el contrato de compraventa, la clusula resolutoria supone
ciertamente una pena convencional, pues sta existe no slo
cuando se pacta expresamente con tal nombre, sino tambin
cuando se acuerda por las partes cualquier otra estipulacin
que lleve al mismo resultado101.
99. En este sentido GARCIA CANTERO, op. cit. pags. 108 y 109.
100. En el mismo sentido y muy anterior, la STS de 5 de Junio de 1949. Ms modernamente, SSTS de 8 de Abril de 1991, 3 de Marzo de 1992 y 10 de Marzo de 1992.
101. En este sentido, vid. RAGEL SNCHEZ, LUIS FELIPE. Comentario a la
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre de 1990. Cuadernos Civitas de
Jurisprudencia Civil, n 25, pags. 1107 y sigts.

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Es una prueba ms de la celebracin del contrato principal que


demuestra la perfeccin del mismo102, y decimos una ms
puesto que casi la totalidad de los contratos se celebran por
escrito, entendiendo que, en el uso forense, en caso de litigio,
sera suficiente con la aportacin de la prueba documental consistente en el contrato principal, que ya acreditara la existencia
de ste y por tanto de la obligacin. Por lo que resultara aclaratorio de la celebracin del negocio jurdico el contrato mismo,
sin la necesidad perentoria de aportar al pleito el contrato de
arras para demostrar el negocio jurdico principal103.
No tienen el carcter de mero anticipo del precio o entrega a
cuenta, puesto que esa primera entrega se hace, no por la existencia del instituto arral, sino por la fuerza vinculante que, por
si mismo, tiene el contrato principal. Esa primera entrega, en
concepto de arras, no hace nacer siempre e indefectiblemente
la institucin de las arras104. La mera entrega a cuenta o anticipo, sin mediar arras, no se da a ttulo de cautela, como en la
figura arral, sino a cuenta del precio, y constituye no una medida de refuerzo, sino un cumplimiento parcial por parte de uno
de los contratantes. As, el empleo de la palabra seal es
102. As lo entiende la STS de 4 de Noviembre de 1991 (LA LEY JURIS:
2703/1992), que recoge: al estar incluida en este contrato la cantidad recibida con
anterioridad, de seal, dentro ya del precio total, como un elemento parcial del mismo,
no es posible mantener la calificacin de meras arras penitenciales, ya que la percepcin, segn ensea la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 1990, como seal o parte
del pago del precio convenido por un piso en determinada fecha, no es un pacto de
arras, ni un compromiso de venta, sino un autntico contrato de compraventa con fuerza obligatoria plena entre las partes que suscriben el convenio. En este mismo sentido, BEUDANT, CHARLES. Cours de droit civil francais, Tomo IX, 2 ed., Paris, 1938,
pag. 260, para quien las arras slo pueden presentarse bajo uno u otro de esos caracteres: las arras como elemento de prueba del contrato que al mismo tiempo representan un comienzo de la ejecucin de la prestacin, a modo de pago anticipado, y a cuenta de la prestacin debida y las arras como expediente para la resolucin del contrato.
103. Esta finalidad probatoria se recoge con ms claridad en el Cdigo Civil alemn,
que en su pargrafo 336.1, establece: si al contratar se da algo en concepto de arras,
stas se consideran que son una prueba de la conclusin del contrato.
104. RIVERA FERNNDEZ, MANUEL. Op. cit. pag. 1710.

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necesariamente un anticipo del precio105. En este sentido, son


interesantes las SSTS de 2 de Diciembre de 1988: la entrega
de una cantidad en seal de confirmacin del contrato, una vez
perfeccionado ste, que como de tal ndole es de atribucin al
total precio fijado a la compraventa; 9 de Mayo de 1990: no
medi en el contrato pacto alguno ni expreso ni tcito acerca de
arras penitenciales, que son a las que se refiere dicha norma,
sino que la suma entregada como "paga y seal", lo fue en concepto de arras confirmatorias y como parte del precio; 22 de
Octubre de 1992: Al estar incluida un el contrato de compraventa la cantidad recibida con anterioridad de seal, dentro ya
del precio total, como un elemento parcial del mismo, no es
posible mantener la calificacin de meras arras penitenciales,
ya que la percepcin, segn seala la S. 9-5-90, como seal o
parte del precio convenido por un piso en determinada fecha,
no es un pacto de arras, ni un compromiso de venta, sino un
autntico contrato de compraventa con fuerza obligatoria plena
entre las partes que suscriben el convenio; 20 de Febrero de
1996: si no resulta de lo pactado la voluntad indubitada de las
partes sobre la consideracin de las arras como penitenciales,
ha de entenderse que se trata de un simple anticipo a cuenta
del precio; 28 de Marzo de 1996: Esta Sala de Casacin Civil,
en doctrina jurisprudencial actualizada y suficientemente consolidada, viene declarando que el empleo de la palabra seal
no cabe entender que exprese necesariamente la facultad de
separarse de un contrato, pudiendo ser estimada sin error
como anticipo del precio (sentencias de 31-7-1992, 28-91992, 24-12-1992, 11-4-1994 y 15-3-1995, entre otras), lo
que resulta procedente en relacin al texto del artculo 1454 del
Cdigo Civil e interpretacin jurisprudencial del mismo para
definir el alcance del pacto de arras; 18 de Octubre de 1996:
Para que tenga aplicacin y resulte vinculante a las partes, se
impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara,
precisa y est rotundamente expresada en el contrato, es decir
105. As podemos encontrar innumerable jurisprudencia, entre otras muchas, SSTS
de 11 de Octubre de 1927, 2 de Junio de 1931, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de
1948, 11 de Noviembre de 1950, 22 de Octubre de 1954, 20 de Abril de 1955, 15 de
Octubre de 1956, 4 de Diciembre de 1964.

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debe hacerse constar la funcin penitencial de los anticipos


entregados (sentencias de 4 de noviembre de 1991, 3 de octubre de 1992, 11 de diciembre de 1993, 21 de junio de 1994 y
24 de marzo de 1995), pues, en otro caso, cualquier entrega
dineraria llevada a cabo por el comprador -respetando la reglamentacin del contrato-, ha de reputarse como integrante del
precio y pago anticipado del mismo, que sirve para conformar
el negocio celebrado; y 10 de Febrero de 1997: El carcter
confirmatorio del contrato de la cantidad de 2.000.000 ptas.
entregada por los representantes de los compradores al vendedor al momento de la firma del documento privado, resulta de
los propios trminos de la estipulacin segunda, en la que, despus de fijar el precio de la venta en 30.500.000 ptas., se dice
que "a cuenta y como seal de dicho precio los apoderados de
los compradores entregan en este acto al vendedor 2.000.000
ptas., y lo restante se lo entregarn", sin que ni en esa estipulacin ni en las restantes que conforman el contenido del
contrato resulte manifestada la naturaleza penitencial de las
arras que se propugna en el motivo, al no atribuirse a las partes, recproca ni unilateralmente, la facultad de apartarse del
contenido con las consecuencias que establece el citado art.
1454 CC, que, por ello, no resulta infringido por la Sala sentenciadora de instancia, sino que aplica correctamente el mismo y
as como la doctrina al respecto emanada de esta Sala.
Tienen el carcter de un aseguramiento ms bien psicolgico,
pues la entrega de estas arras manifiesta, de una manera contundente, la seriedad de la intencin de quien las entrega ante
quien las recibe106, y lo que es ms importante, el firme propsito de cumplir fielmente la totalidad de las obligaciones contradas.
Retomando el tema de la clasificacin arral, hay autores que han
llegado a considerar que las arras confirmatorias no son propiamente
arras, pues no desempean funcin alguna aunque, accidentalmente,
106. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Comentarios a la Sentencia del
Tribunal Supremo de 31 de Julio de 1992. CCJC n 30, 1992, pag. 852. Considera este
autor que las arras confirmatorias son ya un inicio del cumplimiento del contrato principal.

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puedan tener alguna funcin probatoria, posibilidad esta ltima que,


por s sola, no hace nacer el instituto de forma autnoma. Para este
sector de la doctrina, el contrato es perfecto con el solo acuerdo de
voluntades, de manera que las arras con esa funcin meramente confirmatoria no aaden nada nuevo a la eficacia jurdica107.
Efectivamente, se puede llegar a pensar en la inutilidad de las
arras confirmatorias si se entienden estas como una mera entrega a
cuenta, pero a mi juicio la utilidad de esta clase de arras hay que
buscarla cuando se produce el incumplimiento de la obligacin
principal, pues la entrega a cuenta es un principio de cumplimiento
o ejecucin de la prestacin, sin que la entrega de la misma prejuzgue nada sobre el montante de la indemnizacin en caso de incumplimiento. Quiere esto decir que, si una vez celebrado el contrato, el
comprador entrega una suma de dinero en concepto de entrega a
cuenta, y despus incumple lo pactado, el vendedor que opte por la
resolucin contractual no podr retener la suma en concepto de
indemnizacin por daos108.

4.2. Arras penales.


Las arras penales tienen, adems de las caractersticas garantistas109 y probatorias tpicas de toda la institucin arral, una funcin de
liquidacin anticipada de la relacin contractual para caso de
incumplimiento, consistente en la posible indemnizacin por daos
y perjuicios.
107. En este sentido, LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS. Op. cit. pag. 348 y MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 852, AFONSO RODRGUEZ, MARIA
ELVIRA. Op. cit.
108. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. pag. 135.
109. Garanta real, al menos quod constitutionem, como seala MARTINEZ DE
AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 853, ciertamente no estamos hablando de
garanta real en sentido estricto, entendida sta como aquella que sujeta un bien concreto para asegurar la efectividad de una obligacin determinada, sino entendida como
que el vendedor que tiene en su poder un bien, generalmente dinero, lo har propio en
caso de incumplimiento del comprador.

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Tienen unas peculiaridades diferentes a las penitenciales y a las


confirmatorias:
A las penitenciales, porque en las arras penales son las propias
partes las que establecen expresamente la prdida de las arras
si el que las entreg es el incumplidor o bien, la devolucin
duplicada si el que incumple es el que las recibi. La contraposicin penal-penitencial no implica dos graduaciones de la
misma idea de ilicitud y castigo, como predican algunos autores, sino precisamente dos ideas opuestas: incumplimiento ilcito para las penales e incumplimiento lcito para las penitenciales o, si se quiere, infraccin y liberacin110.
A las confirmatorias, puesto que estas producen sus efectos
desde el primer instante, por la simple perfeccin del contrato;
por el contrario, las arras penales despliegan sus efectos caractersticos, no en el momento de la perfeccin, sino en el momento del incumplimiento, por lo que su eficacia bsica queda en
suspenso, a pesar de que habrn cumplido la funcin de reforzamiento o de garanta propia de la institucin111. Hay que tener
en cuenta estas caractersticas, porque al ser los dos tipos muy
parecidos (penales y confirmatorias), puede inducirnos a un error
de valoracin inicial que puede llevar al fracaso del litigio. En este
sentido, la STS de 12 de Julio de 1986 (LA LEY JURIS. 8120R/1986), dice: otras, denominadas confirmatorias, que son
ndice o expresin de un contrato con fuerza vinculante que no
facultan, por tanto, para resolver la obligacin contrada y que
normalmente corresponden con las entregas o anticipos "a cuenta del precio", de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del artculo 343 del Cdigo de Comercio, junto a los cuales
pueden ponerse adems las conocidas como penales (identificadas en algn ordenamiento jurdico, como el italiano, segn
resulta del artculo 1385 del Cdigo Civil de 1942112) con las que
en efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no se
110. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 139.
111. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 102.
112. El art. 1385 del Cdigo Civil Italiano, dispone: se al momento della conclusione del contrato una parte da all' altra, a titolo di caparra, una somma di darraro o

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imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la clusula penal del artculo 1154, como resarcimiento,
en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y
siempre con la posibilidad de reclamar que la obligacin pactada
sea estrictamente cumplida; diferencias clasificatorias y conceptos que frente a la escueta regulacin del artculo 1454 fueron
reconocidas por la doctrina tanto cientfica como jurisprudencial
al amparo de la libertad contractual consagrada en el artculo
1255 asimismo de nuestro primer Cdigo sustantivo113.
El basamento legal de este tipo de arras viene dado por la redaccin
del art. 83 del Cdigo de Comercio, que dispone: Los contratos de compraventa celebrados en ferias podrn ser al contado o a plazos; los primeros habrn de cumplirse en el mismo da de su celebracin o, a lo
ms, en las veinticuatro horas siguientes. Pasadas estas sin que ninguno
de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, se considerarn
nulos y los gajes, seal o arras que mediaren quedarn a favor del que
los hubiere recibido. Esta variedad de arras, as configuradas, se ha ido
apartando de tan reducido crculo, como son las ferias, cobrando un cierto protagonismo ms amplio en otros sectores del trfico jurdico.
Sobre esta clase de arras se ha pronunciado la jurisprudencia,
resultando de sumo inters, entre otras, la STS de 19 de Octubre de
112. una quantita di al otro cose fungibili. la caparra, in caso di adempimento, deve
essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. Se la parte che ha dato la caparra e
inadempiente, l'atra previo recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempientc invece la parte che ha ricevuta, l'altra pu recedere dal contratto ed esigcrc il
doppio della caparra. En caso de incumplimiento, el daado puede elegir entre dos
alternativas: 1) renunciar al contrato y retener las arras o bien exigir el doble de estas,
segn sea vendedor o comprador el que incumple o, 2) demandar el cumplimiento o la
resolucin del contrato, en ste ltimo caso el resarcimiento del dao se regula por las
normas generales, autorizando al acreedor la posterior liquidacin de dicho dao.
113. Tambin la SAP de Mlaga, de 3 de Junio del 2002 (LA LEY JURIS:
1243512/2002), que recoge: Por otro lado, al no establecerse una correlativa indemnizacin para el supuesto de incumplimiento de la vendedora, tampoco se pude concluir que la cantidad entregada lo sea en concepto de arras penitenciales o de desistimiento, sino en concepto de arra penal, esto es, como una garanta del cumplimiento
del contrato.

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1984 (LA LEY JURIS: 52860-NS/0000), que recoge: Si bien las arras
o seal pueden suponer una clusula penal como dice el recurrente,
en el caso ahora discutido su funcin ha sido la de posibilitar la rescisin del contrato allanndose el comprador a perderlas, pues fue el que
desisti de lo pactado, y al acordarlo as la sentencia recurrida no infringi doctrina alguna jurisprudencial en que se d a las arras otra funcin, segn los supuestos de hecho del caso en litigio. Las arras cumplen tambin otras funciones aparte de la penal: unas veces como
meros signos externos de perfeccin del contrato, otras como la garanta o clusula penal, otras llevando implcita una posibilidad de resolucin onerosa para la parte que tome la iniciativa en el voluntario incumplimiento de estas entregas llamadas arras o seal, cuando estn en el
contrato cumplidamente previstas y no son contrarias a la ley114.
Las arras penales son ms parecidas a las confirmatorias (algunos
autores opinan que ambos tipos arrales tienden a confundirse y excluyen de la clasificacin arral a las confirmatorias115) que a las penitenciales, puesto que en caso de cumplimiento de la obligacin por
ambas partes, las arras se imputan al precio, a no ser que otra cosa
se hubiera pactado116.
En las arras penales y para el caso de incumplimiento, la parte cumplidora dispone de la opcin de exigir el cumplimiento, con la corres114. Tambin en este sentido, SSTS de 15 de Diciembre de 1987, 9 de Marzo de
1989, 26 de Diciembre de 1991, 26 de Marzo de 1992, 31 de Julio de 1992, 2 de
Diciembre de 1988, 24 de Diciembre de 1992, SAP de Barcelona de 28 de Febrero del
2005, SAP de Teruel de 14 de Diciembre del 2004, SAP de Murcia de 6 de Julio del
2004, SAP de Girona de 11 de Noviembre del 2003, SAP de Mlaga de 3 de Junio del
2002, SAP de Guipzcoa de 25 de Febrero del 2002, SAP de Almera de 18 de Febrero
del 2002, SAP de Girona de 15 de Marzo del 2001, SSAP de Barcelona de 16 de
Noviembre de 1999 y 24 de Mayo de 1992, SSAP de Tarragona de 6 de Mayo del 2004
y 12 de Septiembre de 1997, entre otras muchas.
115. Por todos, AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit.
116. Algunos autores las descartan como una clase de arras y dividen las arras en
penitenciales y penales (SANCHO REBULLIDA, ALBALADEJO, AFONSO RODRGUEZ).
En este sentido, TRIMARCHI, PIETRO. Intituzioni di Diritto Privatto, 7 edicin, Giuffre,
Milano 1986, pags. 424 a 426, estima que sera ms lgico hablar de arras confirmatorias-penales, en lugar de arras puramente confirmatorias o penales.

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pondiente indemnizacin por daos y perjuicios, que debern ser probados117, o resolver el contrato donde las arras constituyen una pena.
En este sentido, resulta esclarecedora la SAP de Tarragona (LA LEY
JURIS: 512/2005), que se pronuncia de la siguiente forma: Ahora
bien, sentado lo anterior, y entrando de este modo en la segunda de las
cuestiones antes apuntadas -si el demandado puede retener la cantidad que recibi-, la respuesta no puede ser sino negativa, y en este
punto s coincidimos plenamente con la conclusin plasmada por la
Juez a quo al trmino del fundamento jurdico cuarto de la sentencia,
en cuanto a que el demandado se ha limitado a alegar la existencia de
tales daos y perjuicios sin acreditar en modo alguno su realidad, ni
concretar siquiera en qu consistieron. Y en la medida en que no cabe
presumir la produccin de daos y perjuicios derivados del incumplimiento, segn doctrina jurisprudencial que por reiterada es innecesario recordar, debemos forzosamente concluir que el demandado no
tiene ttulo alguno para retener la repetida cantidad, resultado que solamente sera admisible si se hubiese establecido una clusula penal o
pacto de arras penales que no concurre en el caso que nos ocupa.
En caso de incumplimiento, las arras pueden tener que devolverse duplicadas pero, a diferencia de las penitenciales, slo en el caso de que las partes lo hubieran pactado, abonando la jurisprudencia esta tesis, as la STS de
26 de Diciembre de 1991, recoge: en este punto, ha de compartirse la
tesis de la Audiencia pues, aun siendo dudoso que la clusula 4. realmente refleje la existencia de arras penitenciales (art. 1454 del C.C., citado en la
misma) y ms bien se trate de arras penales, lo cierto es que su reclamacin presupone la opcin resolutoria y ello es suficiente para el xito de la
accin ejercitada, pudiendo recordarse al respecto la doctrina jurisprudencial (SS. de 13 de mayo de 1980 y 22 de febrero de 1984) que admite la
presuncin de la opcin resolutoria en casos semejantes al presente118.
117. Los daos y perjuicios pueden elevar la cuanta de las arras entregadas inicialmente, puesto que el art. 1107.1 del Cdigo Civil, establece: los daos y perjuicios
de que responde el deudor de buena fe son los previstos o los que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta
de cumplimiento, lo que hace referencia al incumplimiento doloso de la obligacin.
118. En este sentido, numerosa Jurisprudencia, entre otras las SSTS de 5 de Junio
de 1945, 5 de Julio de 1956, 7 de Julio de 1978, 19 de Mayo de 1998, e innumerables
de las Audiencias Provinciales.

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Dentro de las arras penales, podemos distinguir dos subtipos:


Arras penales puras o cumulativas.- En las que la parte que cumple
su parte del contrato puede exigir el cumplimiento forzoso del mismo
y adems solicitar una indemnizacin por daos y perjuicios119.
Arras penales sustitutorias.- No admiten la reclamacin de
daos y perjuicios por incumplimiento, efectundose sobre la
cantidad que, de mutuo acuerdo, fijan las partes evitando as
tener que acreditar y valorar los daos y perjuicios120. El inconveniente de pactar estas arras es que, en la prctica, pueden
darse situaciones no previstas que generen daos muy superiores a la cantidad fijada en principio como arras.
Es posible que la clusula penal sustitutoria se haya pactado con
la intencin de que la pena cubra los posibles daos causados, sin
119. En caso de que los contratantes decidan acogerse a dichas arras, debern
pactarse expresamente, todo ello por aplicacin del art. 1153 del Cdigo Civil, que dispone: El deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin pagando la pena, sino en
el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acreedor podr exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin y la satisfaccin de la
pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada. En este sentido, la SAP
de Madrid, Seccin 10, de 4 de Abril del 2005, recoge: la clusula penal pactada
cumple con el fundamento de sustituir la indemnizacin de los daos causados por el
incumplimiento prevista como indemnizacin para los supuestos de rescisin o, como
declara nuestro ms alto Tribunal en sentencia a ttulo de ejemplo de fecha 20-6-1.981,
la de sancionar valorando anticipadamente los perjuicios.
120. As la SAP de Barcelona, Seccin 12, de 21 de Mayo del 2001, dice: La clusula penal as establecida constituye la modalidad establecida en el artculo 1152 del
Cdigo Civil, y definida, por constante doctrina jurisprudencial, como el pacto accesorio
cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de la obligacin convenida, que sanciona el
incumplimiento o cumplimiento irregular de sta, a la vez qu valora anticipadamente
los perjuicios que acarrea --tal situacin (S.S. del T.S. de 20 Jun. 1981, 10 Nov. 1983,
16 Abr. 1988 y 30 Abr. 1991). En tales clusulas penales se exime al acreedor del deber
de probar la existencia de los daos y perjuicios sufridos y su evaluacin, a cuyo efecto las partes pactan de antemano la extensin cuantitativa en que se ha de traducir el
resarcimiento sin necesidad de aquella prueba (S.S. del T.S. de 10 Abr. 1956, 7 Dic.
1959, 27 Sep. 1961, 24 Feb. 1966, 3 Feb. 1973, 28 Nov. 1978 y 8 May. 1982).

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El contrato de arras

que importe la cuanta real de los mismos: sera un pacto lcito a tenor
del artculo 1255 del Cdigo Civil. Ahora bien, si la clusula penal sustitutoria se pact con intencin de que la pena sustituyera los daos
que realmente se hubieran producido, y posteriormente se comprobara que stos son mayores o menores que lo calculado en la pena, y no
se redujera o aumentara sta para adecuarla a los mismos, en supuestos extremos podramos encontrarnos o bien con la clusula penal
pactada como sustitutoria, que se convierte finalmente en cumulativa,
o bien con una clusula penal sustitutoria, que al ser irrisoria, no penalizara en absoluto. Es decir, no se cumpliran en ninguno de los fines
para los que acord la pena121.
Si la clusula penal se quiso como sustitutoria de los daos y perjuicios realmente producidos, habr de adecuarse a ellos. Otra cosa no se
acomodara al fin querido por las partes al tratarse de una exigencia de
justicia material. Si los daos son menores que la pena y, si no hubo
pacto expreso de que, independientemente de cuales fueran los daos
sufridos realmente por la inejecucin del contrato solamente se podra
reclamar la pena, y sta en todo caso y la clusula penal es de una cuanta mucho ms elevada que los daos producidos, el deudor podr rebajar la pena probando el monto real de los daos, de lo contrario se propiciara un enriquecimiento injusto del acreedor. Este tiene derecho a la
pena precisamente porque sustituye a la indemnizacin de los daos.
Es ms, de alguna forma se producira una situacin contraria al
espritu del artculo 1153 del Cdigo Civil, ltimo prrafo: Tampoco el
acreedor podr exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin
y la satisfaccin de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada, puesto que el acreedor, aun cuando no obtendra el
121. Se carece de una norma especfica que cubra esas dos posibilidades, si bien
el art. 1.103 del Cdigo Civil que dispone: La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero
podr moderarse por los Tribunales segn los casos, por tanto, ste precepto legal permite al Juez moderar (es decir reducir) la responsabilidad procedente de acuerdo con
un criterio de equidad. Vid. en este sentido, ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Sobre
si la moderacin de la responsabilidad del artculo 1103 del Cdigo Civil es o no aplicable a laculpa extracontractual. Revista Actualidad Civil N 1, Quincena 1 - 15 de Enero
del 2005, Tomo I, pg. 5.

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cumplimiento de la obligacin, conseguira los daos y perjuicios sufridos y adems una cantidad en concepto de pena, cuando realmente
lo querido por las partes fue el pago de los daos y perjuicios sin ms.
As pues, pactar una pena sustitutiva significa que el incumplimiento contractual permite al acreedor exigirla sin necesidad de probar nada y obliga al deudor a abonarla.
En la medida en que los daos superen en mucho lo que se pact,
el acreedor podr igualmente exigirlos, pero probando que se produjeron y su cuanta, y restndoles el montante de la pena. Si los daos
son muy inferiores ser el deudor el que tenga que probar esa cuanta. En cuanto a la va correspondiente para solicitar la moderacin de
la clusula penal adecundola a los daos reales, ser la del artculo
1103 del Cdigo Civil122.

4.3. Arras penitenciales.


Son las arras clsicas y las nicas que contempla el Cdigo Civil,
que en sentido estricto, en su artculo 1454, establece: Si hubiesen
mediado arras o seal en el contrato de compra y venta, podr rescindirse el contrato allanndose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.
Este precepto no tiene carcter imperativo, por lo que deber constar, de manera clara y difana, la intencin de las partes en el sentido
de constituir arras penitenciales123, no bastando la denominacin o
conceptuacin en el contrato de arras penitenciales, sino la voluntad inequvoca de las partes de constituirlas como tal124.
122. As lo recoge la SAP de Illes Ballears, Seccin 5, de 7 de Abril del 2003.
123. En este sentido, las numerosas SSTS, entre otras las de 24 de Noviembre de
1926, 8 de Julio de 1933, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de 1948, 22 de Octubre
de 1956, 31 de Octubre de 1963; y ms recientemente, 28 de Marzo de 1996, 10 de
Febrero de 1997 y 17 de Octubre de 1997, entre otras muchas.
124. SAP de Toledo de 23 de Marzo del 2006, que recoge: En este caso, es irrelevante lo que seale el contrato que el vendedor concert con la agencia inmobiliaria

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El contrato de arras

La finalidad de estas arras se centra en la posibilidad de alguno de


los contratantes de arrepentirse o desligarse del contrato una vez perfeccionado ste125, teniendo la peculiaridad de ser un medio lcito de
este apartamiento de cualquiera de las partes del contrato que suscribieron126 o aquellas que autorizan a incumplir perdindolas127.
Hay autores que han visto en esta previsin del contrato una finalidad ms de debilitamiento que de garanta, porque de alguna manera, facultan a un apartamiento del mismo por un precio, suponiendo
un estmulo indirecto conducente al desistimiento del mismo128. En
este sentido, Afonso Rodrguez ha sealado: a simple vista, y teniendo en cuenta la terminologa empleada para caracterizar ste rgimen
arral (esto es se utilizan ordinariamente expresiones tales como: facultad de abandono, posibilidad de desistimiento, instrumento de renun124. del que, como bien dice la sentencia apelada, no fue parte el comprador que
no puede ampararse en aquel en apoyo de sus intereses. Es el propio pacto por el si
consentido -el de la entrega del anticipo a la inmobiliaria- aquel en que ha de deducirse su voluntad de entregar arras penitenciales y dicho pacto de entrega del anticipo por
el comprador aunque si exprese que se entrega la cantidad en concepto de "arras penitenciales", nada mas dispone que venga a confirmar que, mas all de aquella denominacin que le dan los firmantes, el contenido real de lo concertado y de los derechos y
obligaciones que se crean, es el de un pacto de arras penitenciales, teniendo en cuenta con pacifica Jurisprudencia que los pactos tienen la naturaleza que determina su
contenido real pactado segn la intencin de las partes con independencia de cual sea
la denominacin que dichos contratantes le hayan asignado.
125. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 119, este tipo de arras conceden la facultad de arrepentirse (poenitentia), de ahi su denominacin: arrha ponitentialis.
126. CASTAN TOBEAS, JOSE. Derecho Civil espaol comn y foral. 12 edicin,
Madrid, 1985, pag. 93.
127. ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Op. cit. pag. 77..
128. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 119. En este mismo sentido,
HERNNDEZ GIL, FELIX, op. cit. pag. 47, opina que antes que un reforzamiento ,
implica una debilitacin del contrato, tambin MARTINEZ DE AGUIRRE, op. cit. pag.
855. En el mismo sentido, BAVETTA, GIUSEPPE. Op. cit. pag. 217 y sigts. dice: mentre la caparra confirmatoria realizza un concreto refforzamento, quella penitentiale invece realizza un affievolimento del contrato principale. Con el mismo argumento FOLIGNO, DARIO. Arra poenitentialis. Nuovo Digesto Italiano, Ed. Utet, Turn, 1937, Tomo
XVI, Vol. 1, 2 edicin, pag. 753.

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cia, lcito incumplimiento) se podra llegar rpidamente a la conclusin


de que, ms que estar ante un instrumento tutelar del crdito, se trata
por el contrario de una figura jurdica cuya finalidad es justamente la
contraria, el debilitamiento del vnculo; hacer ms precaria la relacin
jurdica que media entre los sujetos129. Es decir, en este caso, las
arras operan como un instrumento que facilita el incumplimiento del
contrato principal.
Otra parte de la doctrina opina que, si bien las arras penitenciales tienen una naturaleza garantista, debilitan la relacin jurdica principal, por
cuanto que, aunque operan como lmite del resarcimiento del dao,
excusan al acreedor de probar el dao sufrido por causa de la resolucin130, por tanto no impulsan al cumplimiento sino que exclusivamente
garantizan el montante de la indemnizacin, por lo que estaramos ante
una institucin preventiva. Algunos autores, por el contrario, consideran
inexacto pensar que las arras penitenciales son un factor de debilitamiento en lugar de un instituto de garanta, y lo basan en que desistir,
en los trminos previstos por el art. 1454 del Cdigo Civil, no es sino una
forma de liberarse cumpliendo, anlogamente a lo que se produce en
las obligaciones facultativas cuando el deudor lleva a cabo la otra prestacin, prevista in solutione, llegando a afirmar que las arras penitenciales robustecen el vnculo contractual, en cuanto se estimula al cumplimiento por temor a sufrir las consecuencias de perder lo entregado o
devolver el doble de lo recibido131. Esta tesis es criticable desde el punto
de vista de que, en la prctica, las arras sobre todo en la compraventa
de inmuebles, suponen casi siempre cantidades mnimas en relacin
con los aumentos especulativos de esos bienes.
Este tipo de arras, que naci como una especie de castigo al contratante incumplidor, puede convertirse, y de hecho es as en ocasiones, en un puente de plata para ste. Pinsese en un contrato de
129. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit.
130. BELTRN DE HEREDIA CASTAO, JOSE. Comentario a la Sentencia de 28
de Diciembre de 1946. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1947, pags. 299 y sigts.
131. CASAS VALLES, RAMON. Algunas cuestiones en materia de arras. Aranzadi
Civil, Abril 1994, n 2, pag. 15. En este sentido, OSSORIO MORALES, JUAN. Lecciones
de Derecho civil, Obligaciones y contratos, Granada 1986, pag. 141. Tambin
HERNNDEZ GIL, FELIX. Op. cit. pag. 49

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compraventa de vivienda con arras penitenciales, entre un promotor y


un adquirente, realizado en el ao 2006, con unas arras penitenciales
de 3.000 euros para un contrato de compraventa de vivienda que,
como precio final, tiene la cantidad de 200.000 euros. Las viviendas
se terminan en el ao 2008, cuando al promotor, dado el galopante
incremento de los precios del sector inmobiliario, le sera fcil encontrar un comprador de la misma vivienda por 250.000 euros o ms.
Aqu el desistimiento es un premio econmico para el contratante
incumplidor, no una garanta del cumplimiento del contrato. No olvidemos, como decamos en captulos anteriores que la compraventa es
prcticamente el cien por cien de los negocios jurdicos en los que se
pactan arras. Hay que matizar cuando hablamos de contratante
incumplidor que sera ms propio hablar de contratante desistidor,
pues las arras penitenciales permiten desistir, pero no incumplir132.
Todo ello porque ante el incumplimiento resulta de aplicacin el rgimen general del art. 1124 del Cdigo Civil133.
De todas formas, la idea expuesta anteriormente hay que matizarla y
conjugarla con lo dispuesto por el art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19
de Julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, que determina: 1. Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias
de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven
del contrato. En todo caso se considerarn clusulas abusivas los
supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposicin adicional de la presente Ley. El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una clusula aislada se hayan negociado individualmente no
excluir la aplicacin de este artculo al resto del contrato. El profesional
que afirme que una determinada clusula ha sido negociada individualmente, asumir la carga de la prueba. El carcter abusivo de una clusula se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebracin, as como todas las dems
clusulas del contrato o de otro del que ste dependa. 2. Sern nulas de
pleno derecho y se tendrn por no puestas las clusulas, condiciones y
132. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit.
133. En este sentido SSTS de 26 de Octubre de 1948 y 30 de Marzo de 1953.

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estipulaciones en las que se aprecie el carcter abusivo. La parte del


contrato afectada por la nulidad se integrar con arreglo a lo dispuesto
por el artculo 1258 del Cdigo Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas clusulas integrar el contrato y dispondr de
facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las
partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Slo
cuando las clusulas subsistentes determinen una situacin no equitativa en la posicin de las partes que no pueda ser subsanada podr
declarar la ineficacia del contrato. 3. Las normas de proteccin de los
consumidores frente a las clusulas abusivas sern aplicables, cualquiera que sea la Ley que las partes hayan elegido para regir el contrato, en los trminos previstos en el artculo 5 del Convenio de Roma de
1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales.
En aplicacin del citado precepto, las clusulas que en los contratos de compraventa en los que haya habido un pacto de arras, permitan al promotor-vendedor desistir del contrato despus de que se haya
pagado por el comprador una parte del precio distinta de la que se ha
entregado en concepto de arras, debe reputarse abusiva por dejar el
cumplimiento del contrato al arbitrio del vendedor134.
La opcin de desistir del contrato, consustancial al pacto de arras,
debe estar, por su propia naturaleza, limitada a un lapso de tiempo en
el que las obligaciones del contrato quedan en suspenso, pendientes
de que alguna de las partes opte por desistir. Si no se ha estipulado
un plazo concreto para desistir del contrato, la buena fe obliga a
entender que este plazo termina cuando est previsto que se inicie el
cumplimiento de alguna de las prestaciones del contrato135.
Cuando se ha pagado, en el plazo estipulado para ello, la primera
cuota del precio y se inicia con ello el cumplimiento normal del con134. Vid. en este sentido el excelente trabajo de MARTI MARTI, JOAQUIM.
Clusula penal o clusula abusiva. Diario La Ley N 5496, Ao XXIII, 6 Mar. 2002,
Ref. D-71, pg. 1572, Tomo 3.
135. PERTIEZ VILCHEZ, FRANCISCO. Algunas clusulas abusivas en los contratos de compraventa de vivienda. Revista del Centro de Estudios de Consumo, U.C.L.M.,
2005, pags. 17 y sigts.

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El contrato de arras

trato, ambas partes han optado por no desistir; por tanto, una clusula que permitiera desistir del contrato al vendedor con posterioridad al
momento en el cual se ha iniciado el cumplimiento de la obligacin de
pagar el precio, estara alterando la naturaleza del pacto de arras, convirtiendo a stas en una indemnizacin por incumplimiento del vendedor. Siendo as que, como tal indemnizacin resultar, normalmente, una cantidad mnima, atendiendo a la naturaleza del servicio y a las
circunstancias del mercado inmobiliario, en el que la constante subida de precios permitira al vendedor que se liberara de un contrato
obtener una plusvala considerable por la nueva venta, proporcional al
perjuicio patrimonial que se causa al comprador136.
Esta clusula, por aplicacin del art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19
de Julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, nos parece abusiva con independencia de que se atribuya una facultad recproca de resolucin del contrato al comprador en los mismos trminos, porque en atencin a las circunstancias antes referidas del mercado inmobiliario, la nica parte del contrato que podra tener un inters en resolverlo es el vendedor, por lo que la concesin de la facultad de resolucin
al comprador no equilibrara su posicin jurdica en el contrato137.
Hechas estas precisiones en cuanto al pacto de arras en la compraventa, hay que decir que, terminolgicamente, algunos autores al
estudiar la resolucin del contrato de arras, hablan de rescisin o de
reserva de rescisin138 en lugar de desistimiento139, as en la legislacin
foral navarra140 y en algunas Sentencias del Tribunal Supremo, al apartamiento del pacto de forma unilateral se le denomina resolucin141. En
136. CABANILLAS SANCHEZ, ANTONIO. Comentarios sobre la Ley de
Condiciones Generales de la Contratacin. (Coordinados por Menndez, Dez Picazo y
Alfaro), Madrid 2002, pag. 1275.
137. PERTIEZ VILCHEZ, FRANCISCO. Op. cit. pag. 18.
138. DAVANZO, WALTER. Novissimo Digesto Italiano. Utet, Turn, 1981, pag. 896.
139. Vid. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pags. 124 y sigts.
140. Ley 467 del Fuero Nuevo de Navarra.
141. En algunos casos, el Tribunal Supremo, a la hora de calificar la facultad de
desligarse del contrato que se encuentra recogida en el pacto arral penitencial, ha
hablado de derecho potestativo de resolucin. En este sentido la STS de 22 de
Febrero de 1984.

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este sentido la STS de 22 de Septiembre de 1999 (LA LEY JURIS.


12046/1999), recoge: lo que sucede en este caso, al haber quedado evidenciado que entre los litigantes medi efectivo pacto arral
con funcin penitencial y por ello cualquiera de las partes poda separarse del negocio (SS 15 Mar. 1994 y 17 Oct. 1996), tratndose de
resolucin pactada, que configura la relacin como compromiso de
venta, pues la clusula sptima de referencia, supedita su eficacia y
validez, por quedar sometida a la facultad de resolver que los contratantes mutuamente se otorgaron y sin condiciones, y actuaba tanto
para el vendedor -que es quien resuelve en este caso-, como para el
comprador. Dicha clusula obliga, por ser pacto lcito dotado de bilateralidad que mantiene paritarias las posiciones de los contratantes y
no representa situacin de desequilibrio contractual, con favorecimiento de una en perjuicio de la otra. Los motivos estudiados se desestiman. En el mismo sentido, la STS de 19 de Octubre de 1984
(LA LEY JURIS. 52860-NS/0000) Las arras cumplen tambin otras
funciones aparte de la penal: unas veces como meros signos externos
de perfeccin del contrato, otras como la garanta o clusula penal,
otras llevando implcita una posibilidad de resolucin onerosa para la
parte que tome la iniciativa en el voluntario incumplimiento de estas
entregas llamadas arras o seal, cuando estn en el contrato cumplidamente previstas y no son contrarias a la ley.
A mi juicio, es errneo hablar de rescisin en los supuestos de
apartamiento del contrato o desistimiento, previstos por el art. 1454
del Cdigo Civil, puesto que esta hiptesis no est entre las contenidas
en el art. 1290 del mismo texto legal142.
Para Albaladejo, el art. 1454 del Cdigo Civil debe aplicarse siempre que se pacten arras y no se especifique un tipo determinado de
ellas, al no distinguir este precepto legal las distintas clases de arras,
por tanto las arras lo seran de desistimiento pues las arras confirmatorias no alteran el contenido del contrato, sino que al contrario evidencian su conclusin, mientras que las de desistimiento o penitenciales introducen un elemento destructor en potencia, consistente en
la posibilidad que tienen los contratantes de desistir basado todo ello
142. El art. 1290 del Cdigo Civil, dispone: Los contratos vlidamente celebrados
pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley.

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en el principio de la autonoma de la voluntad143. Por tanto, para


Albaladejo estaramos ante una presuncin iuris tantum a favor de
las arras penitenciales en caso de pactarlas sin especificar clase alguna. Otros autores sin embargo (la mayora) piensan que la presuncin
opera a favor de las arras confirmatorias, pues la seal se imputara
como parte del precio144.
Una vez hechas estas ltimas precisiones conceptuales, que son
ms tericas que otra cosa, sin que tengan una especial relevancia en
trfico contractual diario145, entendemos que el art. 1454 del Cdigo
Civil se est refiriendo al desistimiento como nico instituto o va posible con referencia a las arras penitenciales, entendindolo como un
derecho potestativo que se concede a las partes sin que haya que alegar causa alguna para ejercerlo, o lo que han llamado algunos autores
lcito abandono del compromiso adquirido de manera unilateral
mediante el pago de multa146. As la Sentencia de 31 de Julio de 1992
(LA LEY JURIS. 2920-JF/0000), recoge: como arras penitenciales,
que son las nicas que permiten resolver o desistir del contrato,
mediante la prdida o la restitucin doblada y a las que especfica y
nicamente se refiere el art. 1454 CC, y, por otro lado, ha de recordarse que es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no
cabe entender que el empleo de la palabra "seal" exprese necesariamente la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada,
sin error, como anticipo del precio (SS 11 Oct. 1927, 5 Jun. 1945, 20
Abr. 1955, 15 Oct. 1956) y que el contenido del art. 1454 CC no tiene
carcter imperativo, sino que, por su condicin de penitencial, para
que tenga aplicacin es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una
manera clara y evidente la intencin de los contratantes de desligarse
de la convencin por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso,
cualquier entrega o abono habr de valorarse y conceptuarse como
143. ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Las arras en la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Edersa, Madrid, 1996.
144. RIVERA FERNNDEZ, MANUEL. Op. cit. pag. 1713 y VILALTA NICUESA,
ESTHER, MENDEZ TOMAS, ROSA. Op. cit. pag. 13.
145. Los efectos prcticos son los mismos se trate de rescisin, desistimiento o
resolucin, ya que conllevan todas que el contrato principal queda sin efecto.
146. VILALTA NICUESA, ESTHER y MENDEZ TOMAS, ROSA. Op. cit. pag. 13.

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parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto
legal un carcter excepcional, que exige una interpretacin restrictiva
de las clusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales,
ya que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para confirmar el contrato celebrado (SS 7 Feb. 1966, 20 May. 1967, 16 Dic.
1970, 10 Nov. 1983, 10 Mar. y 12 Jul. 1986, 30 Abr. 1988, 9 Mar.
1989, 12 Dic. 1991, entre otras muchas).
Evidentemente, la posibilidad de desistir existe para las dos partes
contratantes, pues las arras como hemos venido diciendo, tienen
carcter sinalagmtico, en caso contrario, no estaramos en la presencia de arras penitenciales147.

147. En este sentido numerosa Jurisprudencia, entre otras, las SSTS de 1 de Abril
de 1958, 29 de Octubre de 1976, 14 de Diciembre de 1977, 16 de Marzo de 1992,
5 de Julio de 1994, 4 de Marzo de 1996, 3 de Octubre de 1992 y 22 de Septiembre
de 1999.

cuadernosprcticos

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Arras

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El contrato de arras

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