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Bolognese Cadaveira Andrea Laura

SEMINARIO FINAL
Proyecto de Tesis Final de Grado

LA MEDIACION PREJUDICIAL
Obligatoria o Voluntaria?

Andrea L. Bolognese Cadaveira


Legajo: ABG07486
Carrera Abogaca Seminario Final
Ctedra Dr. Carlos Bustos
Ao 2015 Crdoba

Bolognese Cadaveira Andrea Laura

ndice del proyecto Final de Graduacin

1. Introduccin..03
2. Problema de Investigacin04
3. Justificacin del Tema...04
4. Objetivos05
4.1 Generales05
4.2 Especficos.05
5. Preguntas de Investigacin e Hiptesis del Trabajo.05
6. Hiptesis.. 06
7.Marco Teorico Antecedentes legislativos, doctrinarios y jurisprudenciales

.. 06

8. Metodolgico de ka investigacin-.. . 08
8.1 Tipo de Estudio o Investigacin.08
8.2 Estrategia Metodologa 08
8.3 Fuentes a utilizar.08
8.4 Tcnicas de Recoleccin de datos..09
8.5 Delimitacin temporal y nivel de anlisis..10
9. ndice Tentativo del TFG.10
10. Plan Tentativo de Trabajo.12
11. Listado de Bibliografa...12
11.1 Doctrina12
11.2 Legislacin...13
11.3 Jurisprudencia..13
11.4 Otros13

Bolognese Cadaveira Andrea Laura

1. Introduccin

Este trabajo tiene por finalidad analizar la obligatoriedad de la Ley de Mediacin y


Conciliacin prejudicial. Se intentara ver si la misma es inconstitucional en su obligatoriedad,
por producirse una contradiccin con una de las caractersticas esenciales de este mtodo que
es la voluntariedad.
Para poder desarrollar el presente trabajo se comenzar definiendo el conflicto en las
relaciones sociales. Los diferentes tipos de relaciones entre personas, los diferentes tipos de
objetivos y diferentes actitudes de los involucrados en pos de solucionar las disputas.
Otro gran tema en este trabajo ser el

surgimiento de los diferentes

Mtodos

Alternativos de Resolucin de Disputas, como intento de crear otras vas de resolucin de


conflictos que brinden celeridad y economa de recursos como as tambin la descongestin
de los tribunales que se encuentran abarrotados de expedientes.
Dentro de la gama de alternativas, ser la Mediacin, aquel mtodo que se describir.
Definindola y caracterizndola, como tambin analizando ventajas y desventajas del uso
de este Mtodo. Y dentro del mismo el rol del mediador y los requisitos necesarios.
Luego se analizara la ley que regula dicho instituto, ley Nacional 26589, y

se

comentarn las notas mas sobresalientes de la misma. Tales como caractersticas, principios,
el rol del mediador, formas de designacin, plazos de la mediacin, entre otros Todo ello
junto a su decreto reglamentario y el decreto que la declara de Inters Nacional.
Llegando a los fines del trabajo,

para poder entrar en el tema de la

Constitucionalidad, las garantas de Constitucionalidad y la tutela efectiva de estas garantas.


Analizaremos las diferentes posturas en pro y en contra de la inconstitucionalidad de la Ley
de Mediacin, sealando en cada caso su fundamento y los Art. de la C.N. en los que se
encontrara la presunta contradiccin de la Ley.
Finalmente, en la ltima parte del trabajo compartiremos una solucin propuesta por
la Corte en manera coincidente con el Dr. Bidart Campos.

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2. Problema de Investigacin

La mediacin prejudicial obligatoria es constitucionalmente correcta o debe ser


voluntaria?

3. Justificacin y relevancia de temtica elegida


Al promulgar la ley 26589, de Mediacin Prejudicial Obligatoria se consagra un
gran acontecimiento en el acceso a la justicia. Brindando a la sociedad una nueva forma u
alternativa de solucionar los conflictos.
Por decreto 1480/92 se declara de inters de inters nacional la institucionalizacin y
el desarrollo de la mediacin como mtodo no adversarial de solucin de conflictos.
En el art. 7 de la ley se caracterizan los principios que debe regir a la mediacin,
enumerando as a la imparcialidad, igualdad, confidencialidad, comunicacin directa,
celeridad, libertad y voluntariedad.
La mediacin es un mtodo alternativo de solucin o de administracin de conflictos
como tambin un mtodo complementario de los procesos judiciales.
Los participes del proceso de mediacin, son ahora los encargados de dirimir y
buscar solucin a sus controversias (auto-componiendo) y ante la eventualidad de que no se
llegue a un acuerdo o ante la incomparencia de alguna de las partes , existe la posibilidad de
continuar con el proceso judicial.
Pero dada la obligatoriedad de la mediacin prejudicial, inserta en su Art. N 1, la ley
26589, incurrira en una presunta inconstitucionalidad ya que no se respetaran las garantas
constitucionales receptadas en los arts. 18 y Art. 116 de nuestra Constitucin Nacional. A
saber, la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos y el impedimento
que supone al poder judicial, ya que dificulta el cumplimiento de su funcin propia que es la
de conocer y decidir en las causas que se producen.

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4. Objetivos
4.1 Objetivo general
Analizar la ley Nacional 26.589. Mediacin y

Conciliacin para determinar su

constitucionalidad en su obligatoriedad.

4.2 Objetivos especficos

Conceptualizar el conflicto y fases del conflicto

Conceptualizar los Mtodos no adversariales de resolucin de disputas.

Conceptualizar, explicar sus principios y etapas del proceso de la mediacin.

.Analizar la ley 26589 y su decreto reglamentario

Describir la seguridad jurdica en la orbita nacional y el sistema de garantas de la


R.A. el derecho a la jurisdiccin derecho a la tutela efectiva y la Mediacin
prejudicial obligatoria.

5. Preguntas de investigacin

Conflicto? Cules son las fases de un conflicto?

Qu actitudes podemos tener frente a un conflicto?

Qu son las MRAD? Cules son algunos mtodos?

Qu es la Mediacin? Cales son los antecedentes legislativos de la


Mediacin ?

Cules son las caractersticas y principios de la mediacin?

Cules son las etapas del proceso de mediacin?

Cual es el rol del mediador Cuales son sus limites?

Que aspectos se encuentran regulados en la ley 26589?Cules son las


caractersticas mas relevantes y/o diferenciadoras con la ley 24573?

Qu es la seguridad jurdica y el sistema de garantas?

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Cuales son los requisitos mnimos que la mediacin prejudicial obligatoria


necesita para su constitucionalidad?

6 . Hiptesis de trabajo:

En base a lo expresado para el encuadre y justificacin de la temtica elegida,


considero que la ley de mediacin prejudicial obligatoria es inconstitucional dado que atenta
con el principio esencial de la mediacin, la voluntariedad de las partes.

7. Marco Terico: Antecedentes Doctrinarios, Legislativos y Judiciales:


A diario entre las personas se suscitan problemas o conflictos, ya sean en sus mbitos
laborales, empresas o familias. Lo primero que uno relaciona frente a la palabra
conflicto es violencia.
El conflicto consiste en un enfrentamiento o choque intencional entre dos seres o
grupos de la misma especie que manifiestan los unos hacia los otros una intencin hostil, y
que para mantener, afirmar o restablecer el derecho, tratan de romper la resistencia del otro,
usando eventualmente la violencia que podran llegar al aniquilamiento fsico del otro
(Entelman,2009).
Es entendido entonces como una especie de relacin social en que las partes tienen o
creen tener objetivos incompatibles (Di Pietro, Cristina, 2011). Son comportamientos
recprocos que pueden basarse en conductas de cooperacin, coincidencias o acuerdos pero
tambin en desacuerdos o conflictos.
Dejando atrs la cultura del litigio, intentando descomprimir el sistema judicial de
tantas causas acumuladas, brindando acceso a la justicia de manera inmediata, simplificando
los tiempos de duracin de los procesos entre otros es que surgen los Mtodos de Resolucin
de Alternativas de Conflictos .
El nacimiento de estos mtodos no solo tiene que ver con la descongestin de causas
del sistema judicial sino con el grado de insatisfaccin que los integrantes de la sociedad han
manifestado al sentir que no tienen acceso a un a solucin justa de sus conflictos (Higthon,
E.-lvarez, G.;1995).

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Otra salida del marco conflictual, en que las partes no pueden operar por si mismas,
se hace posible desde el momento en que aceptan a alguien ajeno al mismo con la funcin de
ayudarles a investigar la posibilidad de un acuerdo (Di Pietro, M., 2011).
Existen numerosas opciones de resolucin alternativas de disputas que pueden se
puestas en practica para resolver conflictos sin caer en los procesos judiciales. Algunos de
ellos son: Negociacin, Conciliacin, arbitraje y Mediacin.
La mediacin es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a
las partes a negociar par llegar un acuerdo mutuamente aceptable (Higthon, E.-lvarez, G.;
1995) .
En este proceso de la mediacin el mediador se presenta como gestor de procesos de
cambios, es el tercero que gestiona el proceso de modificacin de las configuraciones
discursivas y les devolver a los mediados la facultad de administrar el conflictos que ellos
generaron. (Palandri, Edith;2015).
Es la ley nacional 26589 quien recepta en su art. 1 el carcter obligatorio de la
mediacin previa a todo proceso judicial, promoviendo la comunicacin directa entre las
partes para la solucin extrajudicial de la controversia.
En el mismo texto legal se incorpora como principio de la mediacin, la libertad y la
voluntariedad de las partes en conflicto para participar de la mediacin. (art, 7, inc. b)..
(Caram, ME; Elbaum,DT; Risolia,M.; 2013).
En su decreto reglamentario 1467/11 se faculta al Ministerio de Justicia y de
Derechos Humanos (Poder Ejecutivo) a dictar las normas complementarias y aclaratorias de
la reglamentacin necesaria para el funcionamiento del rgimen de mediacin prejudicial.
En el ao 2001 la Cmara de Apelaciones declaro la inconstitucionalidad de la ley
24573 (Ley anterior de Mediacin y Conciliacin), por considerarla contraria a los arts. 109 y
116 de la Constitucin Nacional por pertenecer el rgano mediador a la orbita del poder
Ejecutivo Nacional . el cual fue revocada por la C.S. en mayora.
Los principios, valores y normas que integran el sistema axiolgico de la Constitucin
salen a la luz en dos frentes muy interconectados; el de los derechos y garantas del
justiciable que pretende acceder a la justicia y el de la misma imparticin de justicia en un
rgimen de distribucin de funciones y rganos. (Bidart Campos,G.-2002).

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Toda lo mencionado ut supra, nos permitir abordar una investigacin clara y precisa
de dicho instituto: la ley 26589 y la Mediacin. Pudiendo descubrir si la mediacin en su
obligatoriedad es constitucionalmente correcta o debiera ser voluntaria.

8. Metodologa de la Investigacin
8.1 Tipo de Estudio
La finalidad que tiene esta investigacin y el tipo de estudio que se utilizar es del
tipo Descriptivo. Ya que este tiene la finalidad de examinar, estudiar, analizar, presentar y
describir tanto los rasgos generales como las caractersticas particulares de la problemtica
bajo estudio (Yuni y Urbano, 2003).
Este tipo de estudio se centrara en medir y observar con mayor precisin los aspectos
de la situacin planteada. Permitir llegar al fondo de la cuestin problemtica y brindara la
informacin para poder responder las preguntas especficas que fueron planteados en este
PTFG.

8.2 Estrategia Metodolgica


Para llevar a cabo esta investigacin se ha decidido aplicar la estrategia metodolgica
cualitativa, ya que la misma utiliza la recoleccin de datos sin medicin numrica para
descubrir o afinar preguntas de investigacin y puede o no probar hiptesis en su proceso de
interpretacin. (Hernndez Sampieri, Fernndez Collado, Baptista Lucio, 2006, pg.11)
Este tipo de estrategia nos permitir analizar la informacin recogida previamente.
Seleccionar de manera minuciosa el material que se ajuste a nuestra problemtica, analizarla,
para poder as arribar a la respuesta que se intenta alcanzar sobre si es inconstitucional o no,
la obligatoriedad de la Ley Nacional de Mediacin.

8.3 Fuentes principales de informacin a utilizar

Las fuentes de informacin son

aquellas obras o productos de comunicacin

cientfica, que se presentan en diferentes formatos, periodicidad y sistematicidad.

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Yuni y Urbano (2003) explican que existen tres tipos de fuentes de informacin tiles:
fuentes primarias, secundarias y terciarias o de referencias generales.
Fuentes primarias son aquellas que Contienen informacin original, que ha sido
publicada por primera vez y que no ha sido filtrada, interpretada o evaluada por nadie ms.
Son producto de una investigacin o de una actividad eminentemente creativa. (Silvestrini
Ruiz, Vargas Jorge, 2008, pg.2). Sern de utilidad prctica para esta

investigacin la

Constitucin .Nacional, ley de Mediacin y su reglamentacin, y los libros de autores


especialistas en Mediacin y los Mtodos Alternativos de Conflictos.
Fuentes secundarias, por su parte son aquellas que
Contienen informacin primaria, sintetizada y reorganizada. Estn especialmente
diseadas para facilitar y maximizar el acceso a las fuentes primarias o a sus contenidos.
Componen la coleccin de referencia de la biblioteca y facilitan el control y el acceso a las
fuentes primarias. (Silvestrini Ruiz, Vargas Jorge, 2008, pg.3)
En este PTFG se utilizar

este tipo de fuentes provenientes de doctrina,

jurisprudencia y fallos comentados de la Ley


Fuentes terciarias son guas fsicas o virtuales que contienen informacin sobre las
fuentes secundarias. Forman parte de la coleccin de referencia de la biblioteca. Facilitan el
control y el acceso a toda gama de repertorios de referencia (Silvestrini Ruiz, Vargas
Jorge, 2008, pg.4). Con respecto a este tipo de fuentes, la investigacin aprovechar los
datos que puedan extraerse de paginas, y documentos extrados de internet referidos a la
problemtica, y tambin la informacin contenida en el Compilado de Material de la Siglo 21
de la Materia de Mediacin, Arbitraje y Negociacin (Rodrigo, Mauro, 2013).

8.4 Tcnicas de recoleccin y anlisis


Para realizar la presente investigacin se utilizar principalmente la tcnica de
observacin de datos y documentos, analizando las fuentes primarias y secundarias
mencionadas anteriormente saldrn los datos pertinentes que posteriormente sern objeto de
examen y anlisis.
Estas

tcnicas, de recoleccin y anlisis,

nos permitir

descomponer la

informacin en partes para extraer nicamente lo que se necesita y as alcanzar el objetivo


determinado (Silvestrini Ruiz, Vargas Jorge, 2008, pg.4) .
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La recoleccin del material y su posterior anlisis, en conjunto, sern tiles para esta
investigacin

porque permitir

ver la problemtica de manera integral

y llevar

indefectiblemente a una conclusin lgica y fundada, revelando las diferentes posturas y la


correcta interpretacin de la Ley Mencionada.

8.5 Delimitacin temporal y nivel de anlisis


La delimitacin temporal del presente trabajo, se tomar como punto de partida el ao
1995, ya que en ese ao se dicta en nuestro pas la primera Ley de Mediacin y Conciliacin
(Ley N 24573, sancionada en fecha 25/10/1995) y su posterior modificacin con la Ley N
26589 de fecha 06 de Mayo de 2010. LA bibliografa consultada vara y que los libros
consultados son de diversos autores desde

2003 hasta 2011. De manera tal que la

investigacin abarcar el perodo comprendido entre los aos 1995-2015.


En cuanto a los niveles de anlisis, la investigacin comprender el estudio de
legislacin, doctrina y jurisprudencia nacional.

9. Indice tentativo del TFG


1. Introduccin
2. El conflicto como relacin social
2.1. Fases del conflicto
2.2. Actores del conflicto
2.3. Conciencia del conflicto
2.4. Motivo del conflicto
2.5. Objetivos de los actores
2.6. Clasificacin de Los terceros en el conflicto
2.7. Proceso dinmico del conflicto
3. Los Metodos Alternativos de Conflictos
3.1. Breves Antecedentes
3.2. Ventajas y Criticas de estos mtodos
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3.3. Objetivos
3.4. Caracteristicas
3.5. Algunos mtodos de Resolucin de Conflictos
4. Mediacin Concepto
4.1. Caracteristicas Esenciales
4.2. Etapas de la Mediacion
4.3. Herramientas de la mediacin
4.4. El mediador. Caractersticas. Ventajas y desventajas
5. Marco Normativo Ley de Mediacin
5.1. Ley 26589
5.2. Aspectos generales
5.3. Mediacin judicial y extrajudicial
5.4. Caractersticas
5.5. Excepciones a la obligatoriedad
5.5.1. Causas Excluidas de la Mediacion
5.5.2. Causas Mediables
5.6. Principios que consagra la ley
5.7. Otros
5.7.1. Forma designacin del mediador
5.7.2. Rol del abogado en la mediacin
5.7.3. Reglamentacin del a actividad del mediador
5.7.4. Convenio de Confidencialidad
5.7.5. Plazos de la mediacin
6. La seguridad jurdica y el sistema de garantas en La Republica Argentina
6.1. Concepto
6.2. Garantas constitucionales

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6.3. El derecho a la jurisdiccin hoy. Dcho a la tutela efectiva
6.4. La solucin de conflictos fuera del poder judicial
7. Conclusin
8. Bibliografa
9. Anexos
10. ndice

10. Plan tentativo de Avance

MES 1

ORGANIZACIN DEL

MES 2

MES 3

MES 4

MES 5

MES 6

MATERIAL

CAPTULO 1

CAPTULO 2

CAPTULO 3

CAPTULO 4 y 5

CONCLUSIONES

REVISIN

11. Listado de bibliografas

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Bolognese Cadaveira Andrea Laura

11.1 Doctrina:
Bidart Campos, G. (1998) Manual de la Constitucin Reformada. T II y TIII.. (Segunda
reimpresin). Buenos Aires. Ed. Ediar.
Caram, D., Elbaum, D. y Risolia, M.. (2013) Diseo de una Practica..( 4ta. Impresin.)
Buenos Aires. Ed. Astrea.
Di Pietro, Mara Cristina. (2011) La superacin del conflicto.. Crdoba. Ed. Alveroni.
Dupuais, J.C. (2001)- Mediacin y Conciliacin.. (2da Edicin). Buenos Aires. Ed. Abeledo
Perrot.
Dupuis, Juan Carlos. (2001). La mediacin prejudicial obligatoria no es inconstitucional.
L.L. 1999-A-844.
Entelman, Remo. (2009). Teoria de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. Ed. Gedisa.
Haynes, John (2012 ) Fundamentos de la Mediacion Familiar. Ed. Gaia.
Highton, E. y lvarez, G. (2009) Mediacin para resolver conflictos. CABA. . Ed. Adhoc.
Mauro, Rodrigo. (2011) Material Didctico de la Ctedra de Mediacin, Arbitraje y
Negociacin Palandri, Edith.(2015) Manual de Formacin Bsica en Mediacin.. Crdoba.
Ed. Alveroni.
VERGARA, Leandro. (2001). La ley de mediacin

y un fallo sobre su

inconstitucionalidad, L.L.1999-A-357

11.2 Legislacin
Decreto N 1467/11, 22/09/11.
Decreto N 1480/92, Bs. As., 19/8/92.
Ley Nacional N 26.589 de Mediacin y Conciliacin
Constitucin Nacional

11.3 Jurisprudencia
C.S. 2001/09/27- Bateras Sil-Dar c. Barbeito Walter. Del voto en disidencia del doctor
Vzquez (en la LEY, 2002-B-50)
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11.4 Otros
Bilbiografia de la Metodologa de investigacin
Lpez, N., Sandoval, I. (s.f) Mtodos y tcnicas de investigacin cuantitativa y cualitativa.
Disponible

en

http://recursos.udgvirtual.udg.mx/biblioteca/bitstream/20050101/1103/2/Metodos_y_tecnicas
_de_investigacion_cuantitativa_y_cualitativa.swf
Roberto Hernndez Sampieri; Carlos Fernndez Collado y Pilar Baptista Lucio. Metodologa
de la Investigacin. Disponible en:
http://metodos-avanzados.sociales.uba.ar/files/2014/04/El-proceso-de-la-investigacion.pdf
Silvestrini Ruiz, M; Vargas Jorge,J. Fuentes de Informacin Primarias, Secundaris y
Terciarias. Disponible en http://ponce.inter.edu/cai/manuales/FUENTES-PRIMARIA.pdf
Yuni, J. y Urbano, C. (2003) Tcnicas para Investigar y formular proyectos de investigacin.
Crdoba: Brujas
Yuni, J. A, Urbano, C.A., (2006) Tcnicas para investigar. Recursos Metodolgicos para la
Preparacin de Proyectos de Investigacin (Vol. I, 2da. Ed.), Crdoba: Brujas.

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