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Nacin.Aspectosrelativosaleyesdeordenpblico.
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12 noviembre 2015 por Ed. Microjuris.com Argentina

Autor: Ghersi, Carlos A..

Fecha: 6-oct-2015
Cita: MJ-DOC-7422-AR | MJD7422
Sumario:
I. Introduccin. II. Qu significa y cul es el alcance de una Ley de orden pblico. III. Especialmente
la Ley Derechos del Consumidor 26.361. IV. Ley 26.361, un salvoconducto frente a la desproteccin
del legislador. V. La Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. VI. Conclusin. III.
Doctrina:
Por Carlos A. Ghersi (*)
I. INTRODUCCIN
Lamentablemente, tenemos que escribir este artculo -como nuestra humilde opinin- ante el desconocimiento, no solo metodolgico del Cdigo (1), sino
tambin de los legisladores que lo aprobaron, y de la Ley 26.994 que, como arrastre de tren, se convirti en modificadora de la Ley 26.361 , con total
desconocimiento de la lgica jurdica, lo cual es sumamente grave para toda la sociedad, los abogados y los magistrados, porque crea inseguridad
jurdica, as como tambin en el mismo sentido la Ley 26.944 .
El mandato de la presidenta de la Nacin fue confeccionar un Cdigo Unificado Civil y Comercial y, as, al menos est el ttulo del Cdigo vigente. Sin
embargo, se ha avanzado en materias y contenidos que representaban una parte autnoma (despus de largos debates y luchas en la doctrina y la
jurisprudencia) y que posean una regulacin. As, por ejemplo, la Ley de Contratos de Trabajo (vulnerada por la regulacin del contrato de franquicia); la
Ley de Derechos del Paciente y la Ley de Derechos del Consumidor, todas de orden pblico, cuando esta Ley 26.994, la Ley 26.944 y el propio Cdigo no
son de orden pblico (2).
Esto es lisa y llanamente inconstitucional y contrario a los Pactos, Tratados y Convenciones Internacionales, suscriptas por la Argentina y claramente
desconocidos por nuestro legisladores, quienes deberan pagar los costes, por dictar normas inconstitucionales y en desconocimiento de las normativas
Internacionales, ya que causan perjuicio a los seres humanos que habitan la Nacin Argentina (3).
II. QU SIGNIFICA Y CUL ES EL ALCANCE DE UNA LEY DE ORDEN PBLICO
Dice Karl Larenz: La dogmtica jurdica como ciencia de un determinado derecho positivo queda ciertamente ligada al espritu de ese orden jurdico, a sus
bases especficas de valoracin.Esto lo expresa entre nosotros la exigencia de una interpretacin conforme a la Constitucin Nacional (4); es decir, all -en la
CN- encontramos la primera premisa (Constitucin de 1853) (5) desde donde se derivaron las normas y que, con posterioridad, fue reformulada (1994). Se
reform incorporando los pactos, tratados y convenciones internacionales, que especficamente obligan al Estado a cumplir con estos y con la Constitucin
(6).
En la misma obra, seala, aludiendo a los legisladores (7), que las fuentes del conocimiento (aludiendo en prrafos anteriores, a leyes anteriores, proyectos,
debates, etc.) sirven para averiguar la intencin reguladora y los fines del legislador, siempre que estos no sean evidentes en la misma norma (nosotros
agregaramos, as por ejemplo, las normas de orden pblico) por un prembulo, por disposiciones introductorias, las decisiones de valor de ello resultante.
Nos preguntamos si esta habr sido omisin de conocimiento de los legisladores al sancionar un Cdigo y las Leyes 26.994 y 26.944 con claros rasgos y
contenidos inconstitucionales (8).
En su obra filosfica (9), Oante seala con precisin algunos conceptos. Contribuye al precisar lo que pretendemos de una norma de orden pblico, el fin
de la ley es proponer, mandar una cierta accin u omisin que se exige imperativamente, un cierto comportamiento, y propone un plus: modificar lo
existente y proponer un nuevo valor.
Este es el caso de la Ley de Derechos del Paciente. En determinado momento de la historia (antropolgica, sociolgica y jurdica), se determin que el
paciente era un sujeto vulnerable y haba que dictar una norma de fuerte contenido protectorio y que no sea fcilmente derogable por los intereses
corporativos opuestos (Ley 26.529 de Derechos del Paciente) (10).

El actual Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (CCivCom) incorpora a modo de ejemplo e impropia e inconstitucionalmente -porque modifica una ley de
orden pblico- (sin que sea taxativo) un artculo -el art.59 donde establece contenido del consentimiento informado para actos mdicos (sobre lo que ya
haba dispuesto la Ley de Derechos del Paciente) y actos de investigacin en salud, con un claro desconocimiento de que se trata de dos situaciones
absolutamente diferentes, con protocolos distintos, mostrando un desconocimiento de las aplicaciones en el derecho a la salud y trayendo confusin a
mdicos, clnicas, hospitales y pacientes; con lo cual, en todo aquello que modifique la Ley de Derechos del Paciente cercenando derechos del paciente o en
contradiccin con la citada norma, es inconstitucional (11).
Otros dos ejemplos son la actividad que realiza el ser humano en la economa con los roles de trabajador (arts. 14 y 17 de la CN) y de consumidor (art 42 de
la misma CN) y que al tratarse de un sujeto -empresa, tambin vulnerable, desde la economa, lo social y lo jurdico, en consecuencia en diferentes
momentos histricos se dictan ambas leyes de orden pblico (protectorias del trabajador y del consumidor) (12).
Nos encontramos con que, sin sustento filosfico, metodolgico y valorativo e incluso de pragmtica sociolgica, son modificadas -mejor dicho, pretenden
modificarlas-, lo cual sostenemos es inconstitucional y no resiste el control de convencionalidad que los magistrados -conocedores del derecho- deben
aplicar de oficio. As, por ejemplo, y especialmente en el caso de la regulacin de la franquicia -entre otros- con la Ley de Contrato de Trabajo de orden
pblico y las acciones contra el franquiciante del trabajador del franquiciado, que posea en los arts. 30/1 LCT.
III. ESPECIALMENTE LA LEY DERECHOS DEL CONSUMIDOR 26.361
Sabiamente el profesor Borda haba intuido el desarrollo de los derechos del consumidor en el art.954 de su reforma al Cdigo de Vlez, generando un
plus de proteccin al minusvlido de poder (asimetra de poder econmico, social y jurdico) y generando una revisin econmica del acto oneroso (no
solo de los contratos) para producir un reequilibrio en las prestaciones (13).
Ese inicio fue coronado con la Ley 24.240 (Lpez Cabana; Alterini y G. Stiglitz, quienes trabajaron mucho en los proyectos); la Ley 24.999 y por ltimo la ley
ms completa de la historia jurdica argentina, que en un momento denominamos el Cdigo Civil de la Posmodernidad, que uni todo el derecho, bajo el
estigma de la sociedad de consumo, el 95% de los daos; los contratos y las relaciones de consumo, con su expuesto, son protegidos individual y
colectivamente toda la sociedad.
Primeramente, el Cdigo en su definicin de consumidor pretende eliminar al expuesto (art. 1092 ) y luego procura colocar a los contratos de adhesin y
consumo, bajo la institucin jurdica del consentimiento (absurdo) (Tt. III, Cap. II, Formacin del consentimiento) con claro olvido de la estructura del
asentimiento, reconocida por los italianos y la doctrina global, desde, al menos, 1940 y la econometra cientfica (14).
Tambin la Ley 26.994 como sealamos de arrastre de ferrocarril pretende modificar el art. 1 en cuanto a la eliminacin del expuesto y el art. 50 , que
deca que la accin prescriba a los 3 aos o un plazo mayor que beneficiara al consumidor, que hoy es, al menos, cinco aos.
IV.LEY 26.361, UN SALVOCONDUCTO FRENTE A LA DESPROTECCIN DEL LEGISLADOR
El consumidor contratante, el familiar, el ocasional y el expuesto tienen y tendrn la proteccin de la Ley 26.361 de Derechos del Consumidor
absolutamente, sin la ms mnima modificacin, porque es de orden pblico, y ni la Ley 26.944 ni el Cdigo son de orden pblico (primer fundamento).
El segundo fundamento se basa en la Declaracin de Principios Sociales de Amrica, la Carta Interamericana de Garantas Sociales, la Declaracin Universal
de los Derechos del Hombre, y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. II, que establece: Art. 1: Los Estados partes en esta
Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta
a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivo de posicin econmica y en el Protocolo de San Salvador (adicional al Pacto de San Jos de Costa
Rica, San Salvador 17/11/88) que dispone en su art. 3 que los Estados parte en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en l se enuncian, y establece el principio de progresividad de los derechos y la no regresividad de los ya adquiridos.
IV. LA LEY 26.944 DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO (15)
En otro claro desconocimiento del orden lgico-normativo, se dicta la Ley 26.944 de presunta regulacin de responsabilidad del Estado y los funcionarios
pblicos. Sin embargo, la Ley 26.361 es clara y precisa en su art. 2 : Proveedores de cosas y servicios.Quedan obligados al cumplimiento de esta Ley todas
las personas fsicas o jurdicas de naturaleza pblica o privada que en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o
comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Sin duda, el Estado est considerado en las diversas formulaciones de prestador de
servicios y proveedor de bienes en forma directa u indirecta (hospitales, aguas, peaje en rutas, etc.), y su responsabilidad estar regida por el art. 40 en
forma objetiva y solidaria, sin que esto pueda ser desvirtuado por la Ley 26.944, que no es de orden pblico, ni los arts. 1764, 1765 y 1766 del CCivCom, ya
que tampoco son de orden pblico en lo que hace al alcance de la Ley 26.361 y tambin contraran los pactos, tratados y convenciones que disponen
progresividad y no regresividad de derechos.
V. CONCLUSIN
La Ley 26.361 de Derechos del Consumidor, la Ley de Contratos de Trabajo y la Ley de Derechos del Paciente 26.569, son leyes de orden pblico y no
pueden ser reformad as por el legislador por simples leyes o simples Cdigos y, por ende, se encuentran en vigencia en forma completa y sin
cercenamiento (16).
Ahora bien, los legisladores han dictado normativas inconstitucionales y se ha sancionado un Cdigo que contiene normas inconstitucionales. La sociedad
paga caro los costes (17) del poder del Estado (en sus tres roles), lo cual demuestra una vez ms la falacia de la democracia que poseen en sus entraas
legisladores que desconocen la lgica jurdica y que constantemente repiten errores simplemente por obsecuencia partidaria, pero que conllevan a la
sociedad y sus operadores a la inseguridad jurdica y al desprestigio internacional del pas.

(1) GHERSI, Carlos: Metodologa de la investigacin cientfica. 5.a ed. Bogot, Universidad Jeveriana. 2014.
(2) ACOSTA y otros: Renunciar al bien comn. Buenos Aires, Mardulce, 2014, p. 19 y ss.
(3) CALVEIRO, Pilar: Violencias del Estado. Buenos Aires, Siglo XXI, 2012, p. 97 y ss.
(4) LARENZ, Kart:Metodologa de la ciencia del derecho. Barcelona, Ariel. 1980, p. 27.
(5) OSZLAK, Oscar: La formacin del Estado argentino. Buenos Aires, Planeta, 1997.
(6) GELLI, M. Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina, t. II. Buenos Aires, La Ley, 2014.
(7) LARENZ, Kart: Metodologa de la ciencia del derecho. Barcelona, Ariel. 1980, p. 328.
(8) WEINGARTEN y GHERSI (dir.es): Manual de derechos del consumidor. 2.a ed. Buenos Aires, La Ley, 2015.
(9) LPEZ de OANTE: Filosofa del derecho. Buenos Aires, E. J. E. A. 1968, p. 266.
(10) WEINGARTEN y GHERSI (dir.es): Tratado de derecho a la salud. Buenos Aires, La Ley, 2013.
(11) DEL VECCHIO, Giorgio: Los principios generales del derecho (prelaciones normativas). Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1978, p. 117.
(12) DOJOURS, Christophe: La banalizacin de la injusticia social. (Retorno a las estrategias colectivas de defensa). Buenos Aires, Paids, 2006, p. 107.
(13) WEINGARTEN y GHERSI (dir.es): Manual de contratos civiles, comerciales y de consumo. Buenos Aires, La Ley. 2015.
(14) GHERSI, Carlos: Econometra jurdica. Buenos Aires, Astrea, 2008.
(15) AGAMBEN, Giorgio: Estado de excepcin. (El estado de excepcin como paradigma de gobierno). Buenos Aires, Adrin Hidalgo Editores, 2003, p. 23 y
ss.
(16) DWORKIN, Ronald: Una cuestin de principios. Buenos Aires, Siglo XXI, 2014, p. 25 y ss.
(17) HOLMES y SUSTEIN: El costo de los derechos. Buenos Aires, Siglo XXI, 2014.
(*) Doctor en Jurisprudencia, USAL. Especialista en Historia de la Economa y Polticas Econmicas, UBA. Profesor emrito, UCES. Profesor titular de
Elementos de Derecho Civil, Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales, Derecho de Daos, Derecho Econmico, UBA. Profesor
titular de Economa, UCES. Profesor permanente de las maestras de Derecho Privado y Derecho Empresarial, UNR. Profesor permanente de maestra,
Universidad Federal de Rio Grande Do Sul, Brasil. Profesor permanente de la Maestra de Derecho Privado, Universidad de la R epblica, Uruguay. Director
del Seminario de Cuantificacin Econmica de Daos, UBA. Codirector de la Especializacin en Derecho a la Salud y Responsabilidad Mdica, UBA.
Codirector de la Especializacin en Derecho de Daos, UNLZ. Exfiscal de Estado, provincia de Buenos Aires. Conferencista nacional e internacional. Autor de
ms de cien obras y ochocientos artculos publicados en Argentina, Uruguay, Brasil, Per, Colombia, Panam y Espaa.

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