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Segunda etapa Ao 10

Martes 4 de agosto de 2015

561

LA PROPIEDAD

Entre el crdito y la seguridad jurdica


Especial

Pgs. 2-3
En debate propiedad no
registrada y embargo
inscrito. Crnica del Stimo
Pleno Casatorio Civil. Nelson
Ramrez Jimnez

Pgs. 4-5
El derecho inscrito del
embargante prevalece en
los inmuebles registrados. Guillermo Lohmann
Luca de Tena

Pg. 6
Por la supremaca
del crdito inscrito
ante la propiedad
no registrada. Fort
Ninamancco Crdova

Pg. 7
En contra de una regla
procesal de prevalencia. Entre
el derecho real y el derecho
personal. J. Mara Elena
Guerra Cerrn

Pg. 8
La tercera excluyente.
Un anlisis diferente
para el pleno, desde la
ptica de este proceso.
Julio Pozo Snchez

suplemento de
anlisis legal

ESPECIAL

Martes 4 de agosto de 2015

CRNICA DEL SPTIMO PLENO CASATORIO CIVIL

En debate propiedad
no registrada
y el embargo
inscrito
NELSON
RAMREZ
JIMENEZ
Jurista. Experto en
derecho procesal civil y
catedrtico en diversas
universidades del pas.

l viernes 17 de julio ltimo se llev a


cabo en el Palacio de Justicia un pleno casatorio ms, el sptimo desde
la vigencia del Cdigo Procesal Civil
(CPC). La causa objeto de la vista
fue el Expediente N 3671-14 sobre Tercera de
Propiedad. El tema es muy controvertido: Qu
derecho debe primar: la propiedad no inscrita
o el embargo inscrito?
El pleno estuvo integrado por los magistrados
Enrique Mendoza Ramrez (ponente [1]), Vicente
Walde Jauregui, Carmen Julia Cabello Matamala, Carmen Yleana Martnez Marav, Carlos
Alberto Caldern Puertas, Fidencio Francisco
Cunya Celi, Columba Del Carpio Rodrguez,
Evangelina Huamani Llamas, Miranda Molina
y Jos Felipe De La Barra Barrera.
Participaron adems el abogado de una de las
partes, licenciado Juan De La Cruz y seis Amicus
Curiae convocados por la propia corte, todos
ellos reconocidos juristas: los doctores Jack Bigio,
Guillermo Lohmann, Walter Gutirrez, Juan
Monroy, Juan Luis Avendao y Fort Ninamancco.
Posiciones jurdicas
Las posiciones de los profesores no fueron uni-

jurdica

formes, como era de esperarse, pudindose advertir que algunos de ellos sostienen que debe
ser tutelado el derecho de propiedad, mientras
que otros, defendieron que debe serlo el crdito
inscrito. Los argumentos centrales que se expusieron fueron los siguientes:
I) Juan Luis Avendao se inclina por proteger
la propiedad y no el embargo. Se basa en que: (i)
El segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo
Civil (CC) nos reenva al derecho comn y no al
derecho registral, que es un derecho especfico,
especial. Por tanto, deben ser esas, y no estas,
las reglas que deben ser consideradas para solucionar la discusin. (ii) El artculo 949 del CC
establece que el derecho de propiedad inmueble
se perfecciona con el consentimiento; ergo, no
se puede hacer distingos entre propiedad inscrita y propiedad no inscrita; se es propietario
aun cuando no haya inscrito su derecho. (iii) La
Constitucin protege la propiedad al declararla
inviolable y el Estado est obligado a garantizarla. Por consiguiente, el propietario debe ser
resguardado por mandato constitucional.
II) Guillermo Lohmann Luca de Tena argument en favor de la proteccin al embargo
inscrito. Sostuvo que: (i) No hay derechos absolutos. El derecho de propiedad no puede ser
reconocido si antes no es conocido, y por
tanto, en la medida que no es oponible erga
omnes va la inscripcin registral, no puede
merecer esa proteccin. (ii) El embargo inscrito tiene proyeccin de derecho real, como
sucede con la hipoteca. (iii) Hay que evaluar
tambin la diligencia del acreedor embargante y
la no diligencia del propietario que no inscribe,
pues el derecho protege apreciaciones y admite

presunciones. (iv) Hay que proteger el sistema


registral. El registro otorga seguridad jurdica
y no puede ser desconocido para proteger a un
propietario singular que no inscribe su derecho.
Es un tema de oponibilidad y no de propiedad.
III) Juan Monroy Glvez sostuvo que el caso
discutido no debiera ser objeto de un precedente
vinculante, pues: (i) El artculo 2022 del CC al
clasificar los derechos en personales y reales
incurre en un anacronismo. Esa clasificacin
era histricamente entendible, pero hoy no tiene

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ningn significado y se encuentra superada.


(ii) La tercera no tiene por objeto titular con el
derecho de propiedad a nadie, sino, liberar un
bien afectado por una medida cautelar, finalidad que debe tenerse en cuenta. (iii) El sistema
de transferencia de propiedad inmobiliaria
regulada en el sistema civil es desconocido por
las grandes mayoras. Por ello, deben ser los
jueces en el caso concreto los que resuelvan
atendiendo a las especiales connotaciones del
caso particular, razn por la cual no debiera

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Sugerencias y comentarios:
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Jurdica es una publicacin de

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ESPECIAL

generarse un precedente con alcance general.


IV) Jack Bigio sostuvo que la proteccin
debe otorgarse a la propiedad, pues: (i) El
segundo prrafo del artculo 2022 del CC
al hacer un reenvo al derecho comn, hace
referencia bsicamente al derecho civil y al
derecho comercial y por tanto, el derecho
registral no debe ser tomado en cuenta para
resolver el tema. (ii) El acreedor embargante
no debe ser considerado tercero registral, porque no lo es. El artculo 2014 del Cdigo Civil
dice que tercero es aquel que ha adquirido de
quien es el dueo; adems, esa adquisicin
se basa en un acto voluntario. En el caso del
acreedor embargante es claro que no lo hace
en mrito de un acto voluntario y no lo adquiere de quien es el dueo, por lo que no es
posible reconocerlo como un tercero registral.
(iii) Favorecer al embargante sera proteger
a quien se basa en un registro pblico que
es inexacto en la medida que no publicita la
realidad de la propiedad al existir una transferencia no inscrita. La exposicin de motivos
del CC seala que debe otorgarse preferencia
al verdadero propietario. (iv) Un principio de
derecho seala que solo debe responderse por
los actos propios, no por los ajenos; por ende,
no corresponde que el embargante afecte un
bien de quien no es su deudor. (v) El embargo
inscrito no es un derecho real pues no forma
parte del listado de derechos reales del CC,
que como bien se sabe, es un nmero clausus.
V) Walter Gutirrez igualmente se inclin por
la defensa de la propiedad. A tal efecto argument
que: (i) La Constitucin protege el derecho de

Martes 4 de agosto de 2015

Urgencia jurdica
Muy interesante
la audiencia. Nos
dej la impresin
de que los magistrados van a
necesitar tener un
profundo debate
para llegar a buen
puerto. Debemos
felicitar a la Corte
Suprema por
haber convocado
al pleno para discutir un tema de
enorme importancia y muy sensible en la hora
actual, respecto
del que mucho se
ha comentado [2].
Estimo que parte
del problema

ameritar una
reforma legal necesaria: el sistema
de traslacin de
propiedad inmobiliaria debe dejar
de ser puramente
consensual. La
inscripcin registral constitutiva,
o la tradicin,
o el ttulo que
se inscribe con
abstraccin del
acto jurdico que
lo motiva, entre
otras variables,
debe ser el paso a
seguir. Necesidades de seguridad
jurdica as lo
exigen.

propiedad como derecho fundamental. Por ello,


le exige al Estado, por ejemplo, que para afectar la
propiedad va expropiacin necesita promulgar
una ley que lo autorice a hacerlo, lo que demuestra
la importancia de su proteccin. (ii) No se puede
privar de propiedad a nadie, menos mediante
un simple acto procesal como es el embargo. El
derecho de propiedad no inscrito debe tener la

LAS POSICIONES DE
LOS PROFESORES NO
FUERON UNIFORMES,
PUDINDOSE
ADVERTIR QUE
ALGUNOS DE ELLOS
SOSTIENEN QUE
DEBE SER TUTELADO
EL DERECHO
DE PROPIEDAD,
MIENTRAS QUE
OTROS, DEFENDIERON
QUE DEBE SERLO EL
CRDITO INSCRITO.
misma proteccin que el no inscrito. (iii) Que si
bien el derecho de crdito tambin est protegido
por la Constitucin en la medida que su artculo 87 protege el ahorro que es la contracara del
crdito, dicha proteccin no alcanza el rango de
exigibilidad que tiene la propiedad.
VI) Fort Ninamancco defendi la proteccin
del acreedor embargante. Sostuvo que: (i) La segunda parte del art. 2022 del CC es una norma de
remisin muy peculiar, pues no nos remite a una
norma especial sino al mismo cdigo. El derecho
comn es el propio CC, por lo que es un contrasentido que se remita a s mismo sin precisar el
numeral que regula el tema de manera precisa. (ii)

suplemento de
anlisis legal

El acreedor embargante no es un tercero registral,


sino que es un titular con derecho protegido con
base en la prioridad registral, por lo que hay un
error de concepcin al tratar el tema desde la idea
del tercero. (iii) No solo el derecho de propiedad
es oponible erga omnes. Los crditos tambin
estn protegidos contra terceros, pues es claro
que pueden ser afectados no solo por el deudor.
El inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin protege al crdito, que est vinculado a la libertad de
contratar. (iv) Las operaciones econmicas y su
impacto social tienen mayor preponderancia en
el mundo actual, lo que explica que los cdigos
ya no se estructuran teniendo como base a la
propiedad, sino a los contratos. Conviene a la
economa formalizar las actividades econmicas,
y en tal sentido debiera alentarse que los contratos de propiedad se inscriban en el registro. (v)
Cualquiera de las medidas a adoptar por la Corte
Suprema va a generar perjuicios, sea que tutele
la propiedad no inscrita o el embargo inscrito,
eso es inevitable, pero ello no debe hacer perder
la perspectiva. A tal efecto sugiri que se tenga
presente que el quinto pleno casatorio se alinea
con la tesis de dar proteccin preferente a las
actividades econmicas.
[1] Es la primera vez que se hace pblico, en el mismo acto de
la audiencia, el nombre del magistrado que ha sido designado
ponente. Es una buena prctica, signo de transparencia, y que
debiera ser ejercida por todos los rganos de justicia colegiada.
[2] Tengo escrito un comentario sobre esta problemtica, al
que se puede acceder en el siguiente link: https://www.academia.edu/3614494/_Qu%C3%A9_derecho_prima_La_Propiedad_no_inscrita_o_el_embargo_inscrito

4-5

suplemento de
anlisis legal

Martes 4 de agosto de 2015

PREVALECE EN LOS INMUEBLES REGISTRADOS

El derecho inscrito de
JUAN GUILLERMO
LOHMANN
LUCA DE TENA
Jurista. Socio de Rodrigo, Elas
& Medrano Abogados. Amicus
curiae del VII Pleno Casatorio
Civil y Miembro de nmero de la
Academia Peruana de Derecho.

reo que fue Ihering quien dijo que


el Derecho es una ciencia de lmites. Como hombres del Derecho,
esa es nuestra angustia cotidiana.
Y en nuestra aproximacin intelectual a las cosas del Derecho solemos tener
el inconveniente de falta de enfoque claro y
determinacin exacta de esos lmites. Nos
ocurre con esa aproximacin lo que a algunos nos sucede con la vista: astigmatismo o
inexactitud de enfoque. Sabemos que ah est
la cosa, pero sin precisin de sus contornos. Y
eso se debe a que no hay derechos absolutos.
Hasta el derecho a la vida hoy es cuestionado.
La propiedad tambin tiene lmites.
Las relatividades
Los derechos patrimoniales no son absolutos;
no son plenos. Son relativos, en la medida en
que estn en relacin con otros derechos y
otros sujetos. Y eso acontece especialmente
con la propiedad. La Constitucin (artculo 70) y el Cdigo Civil (CC) (artculo 923)
disponen que le propiedad se ejerce dentro
de los lmites de la ley, porque el poder que
dimana de la propiedad no es solamente un
poder con relacin directa o indirecta sobre
el bien, sino un poder de oposicin respecto
de otros sujetos cuyos derechos tambin interesan al Derecho. Respecto de esos otros
sujetos, el derecho de propiedad puede ser
reconocido solo si es conocido. Cuando el bien
est inscrito, el conocimiento lo da el registro.
El punto, entonces, es si el embargo inscrito
puede ser uno de los lmites que la ley admite
al ejercicio de un derecho de propiedad que
no es conocido.
Enfoque del punto en debate
Bien mirado y enfocado sin astigmatismo, el
problema que hoy nos ocupa no es, en rigor,
tensin entre derecho de propiedad estricto y
puro como poder sobre la cosa, sino de tensin
entre una propiedad que se tiene, pero no publicitada, no inscrita, y el embargo inscrito sobre un
bien cuyo derecho de propiedad est a nombre
registral de otro sujeto que no es propietario.

Propuesta
La diferencia
entre el artculo
949 del CC sobre
inmuebles y el
artculo 947 del
CC sobre muebles
tiene su lgica.
La tradicin determina el poder
fsico, la tenencia
visible y por
eso al poseedor
se le presume
propietario. No
hay igual regla
en inmuebles;
la tradicin no
es determinante. Por eso, en
lege ferenda,
ejerciendo esta
corte su facultad
constitucional,
quiz debiera
proponer un aadido al artculo
949 del CC: la
propiedad sobre
bienes inscritos
no es oponible a
terceros mientras

no se inscriba.
Remarco: el agregado no negar la
propiedad, sino
su oponibilidad
ante un determinado acreedor.
En definitiva, el
propietario podr
mantener su propiedad pagando
al acreedor y
repitiendo contra
el expropietario
o verdadero
deudor. Naturalmente, casos
patolgicos tales
como deudas
falsas, procesos simulados,
laudos arbitrales
apaados que
son minora y
accidentales en
un sistema jurdico no pueden
desvirtuar un
principio. Son las
excepciones a la
regla.

Creo que no se enfoca apropiadamente


el asunto cuando se lo enuncia solo como
conflicto entre el derecho de propiedad (como
categora o institucin) y el derecho de crdito.
No hay tal. Lo que nos preocupa no es que
se nieguen o desconozcan la adquisicin ni
la propiedad misma (con las potestades que
cita el artculo 923 del CC que contina tenindolas el propietario no inscrito). Enfatizo:
no se discute el derecho a tener o mantener
la propiedad, sino que la que efectivamente
se tiene no se puede ejercer a plenitud contra
todos, porque no est inscrita. Es, por decirlo
de alguna manera, una propiedad imperfecta,
porque le falta una herramienta para oponerla
plenamente.
Por tanto, la adquisicin del derecho que
no es negada no es oponible singularmente ante un tercero determinado (acreedor
embargante), que es caso similar al de una
pretensin de ineficacia pauliana (artculo
195 del CC). O sea, el derecho de propiedad

no se discute y subsistir, sino que debido a


su no inscripcin tiene una limitacin: no es
oponible a todos. Dicho de otro modo: ante
un determinado acreedor el bien se considera,
como si todava fuera del deudor no propietario, pero que contina inscrito como tal.
No es el nico caso en que se hace prevalecer el derecho de tercero y en el que un
adquirente debe ser indemnizado por quien
se lo transfiri (vase por ejemplo el artculo
866 del CC). Tambin establece preferencias
el artculo 1135 del CC, sobre concurrencia
de acreedores, y otro tanto el artculo 1670 del
CC en materia de arrendamiento.
Naturaleza de un embargo
Por otro lado, y tambin en asunto de lmites,
en la no siempre ntida distincin entre derechos reales y otros (o del indefinido derecho
comn) a los que se refiere el artculo 2022
del CC, cabe reflexionar si puede afirmarse
sin reservas y con total certeza que el embargo inscrito sobre un bien inscrito no sea un
derecho real atpico.
Tngase presente que el artculo 881 del
CC califica como derechos reales los regulados en otras leyes. Est legalmente regulado
el derecho que deriva de un embargo?: s.
Recae sobre un bien?: s. El que el embargo
sea derecho accesorio porque tiene causa o
deriva de un derecho de crdito no le priva
de tener una proyeccin o expresin como
derecho real; o sea, sobre un bien. Tambin
la hipoteca deriva de deuda propia o ajena.
Es ms: a los fines del artculo 885.10 del CC,
el embargo es un derecho sobre un inmueble
inscribible en el registro. Ocurre una situacin
semejante a la del arrendamiento inscrito, que
es oponible al nuevo adquirente (artculo 1708
del CC) aunque es un derecho contractual.
De una u otra forma, aunque de distinta fuente, tanto la hipoteca como el embargo inscrito son
gravmenes que pesan sobre inmuebles y que los
persiguen sin importar el propietario.
Diligencia en el ejercicio de derechos
Pero lo que tambin est hoy en debate es otra
circunstancia jurdica de la mxima importancia
que el juzgador no puede desatender: la conducta
de los titulares de derechos, que en este caso es la
diligencia del tercero acreedor y la no diligencia
del propietario; esto es, de crdito inscrito vs.
propiedad no inscrita.
Me explico, no se trata de prevalencia o no de
derecho de propiedad sobre un bien embargado
que no sea de propiedad del deudor, sino de que
pblicamente an figura a nombre del deudor
antiguo propietario, porque el adquirente no ha

el embargante

ESPECIAL

Publicidad
y ms seguridad
Por las consideraciones
apretadamente
expuestas, soy
del parecer que
debe privilegiarse la seguridad
jurdica y que, sin
negar el derecho
de propiedad (el
propietario puede

mantenerla pagando por cuenta


del deudor),
en inmuebles
registrados debe
prevalecer el
derecho inscrito
del embargante
sobre el derecho
de propiedad no
publicitado.

tenido la diligencia o el deseo de hacer conocer su


derecho. El ordenamiento jurdico peruano, como
todos los que conozco, protege lo que aparece de
la realidad formal y se hace visible, respecto de
la realidad oculta y que formalmente no aparece.
En esto, como en otras esferas jurdicas, el Derecho protege las apariencias y establece ciertas
presunciones.
El propietario adquirente tiene una carga de
hacer notar pblicamente que lo es y que otro ha
dejado de serlo, para evitar ser embargado por las
deudas del expropietario. Por cierto, esa carga de
comportamiento pblico tambin opera para
adquirir por usucapin.
Efectividad en el cumplimiento
Es cuestin de optar o preferir entre (a) derecho
individual de propiedad no inscrito de un sujeto
singular y (b) un derecho general y de espectro
ms ancho y necesario que es la seguridad jurdica, como principio que se proyecta sobre todo
un pas. Deben ponerse en la balanza el derecho
de seguridad de solo una vertiente de la propiedad
(la de oposicin) respecto de la seguridad general,
concretada en el derecho de cumplimiento forzado de obligaciones, mediante el embargo. El
derecho de crdito se apoya en la confianza que
da el registro; esa es la razn de ser de todos los
sistemas registrales; para eso se crearon. Quien
quiera romper esa confianza tiene una carga
jurdica de diligencia.
Si ahora se admitiera perforar en esto un
derecho constituido sobre la base de la verdad
registral, se afectan dos sistemas trascendentes
para un pas: (a) todo el sistema registral; (b)
la seguridad en los modos de hacer efectivo el
cumplimiento de las obligaciones.
Consideraciones no decisivas
Se ha argumentado con mucha justicia el derecho
a la vivienda, pero por qu habra de tener mejor
o igual derecho el propietario que vive que el que
no vive en el inmueble?: el derecho de propiedad
es en esencia el mismo. El argumento de derecho
a la vivienda no es determinante para decidir.
Tambin se podra decir: debe tener diferente
tratamiento propiedad de bien urbano de vivienda
que el dedicado a negocio o el bien agrario?
O la propiedad de un inmueble no valioso
respecto de la que recae un mueble valioso?
O la propiedad de un buen registrado de poco
valor que uno no registrado de alto valor?

suplemento de
anlisis legal

ESPECIAL

Martes 4 de agosto de 2015

ANTE LA PROPIEDAD NO REGISTRADA

Por la supremaca
del crdito inscrito
FORT
NINAMANCCO
CRDOVA
Profesor de Derecho
Civil en la UNMSM, USIL
y URP. Amicus curiae del VII
Pleno Casatorio Civil.

l Stimo Pleno Casatorio Civil se


centra en la cuestin de fondo de los
procesos de tercera de propiedad,
para lo cual deber definir un sentido a la segunda parte del artculo
2022 del Cdigo Civil (CC). Es decir, establecer
si un embargo inscrito, que representa a un derecho de crdito, debe ceder ante un derecho de
propiedad no inscrito, cuya adquisicin consta
en un documento de fecha cierta. Sucede que
en ocasiones los embargos son trabados luego
de que el bien es transferido fuera del registro
pblico. Entonces el propietario (no inscrito)
pretende, mediante la tercera de propiedad,
levantar ese embargo. El acreedor embargante,
como se comprender, busca sostener que la
adquisicin del tercerista no le es oponible,
porque la misma no se ha registrado. Si el tercerista triunfa, el derecho de crdito quedar
frustrado por completo, y el registro boicoteado
por obra de una operacin informal. As se configura un conflicto entre derechos de diferente
naturaleza, que se debe resolver conforme al
derecho comn. Como se comprender, este
Pleno Casatorio Civil importa una prueba de
fuego para el crdito y la seguridad jurdica.
La solucin en el Cdigo Civil
El principal argumento que emplean los jueces
para favorecer al tercerista, es aquel que dice
que la propiedad (aunque no inscrita) debe
triunfar porque es erga omnes, en tanto que
el crdito del acreedor embargante no es ms
que inter partes. Sin embargo, esta idea se fundamenta en una concepcin ya superada de la
tutela del derecho subjetivo. Todos los derechos,
reales y personales, tienen una oponibilidad
erga omnes, puesto que pueden ser lesionados
por cualquier tercero (pinsese en el caso de un
tercero que destruye el bien que el deudor debe
entregar al acreedor, en un tercero que lesiona
al deudor, imposibilitando el cumplimiento, o
en un tercero que induce al deudor a incumplir).
La lesin del crdito por parte de terceros es
reconocida por la mejor doctrina y jurispru-

LA CORTE CIDH HA
DICHO (CASO TIBI
CONTRA ECUADOR)
QUE LA PROPIEDAD
NO INSCRITA
SOBRE UN BIEN,
NO ES OPONIBLE
A TERCEROS QUE
PRETENDAN HACER
VALER CUALQUIER
DERECHO SOBRE EL
MISMO BIEN.

dencia europea y latinoamericana desde hace


varias dcadas. Por eso es lamentable que la
doctrina peruana que niega la proteccin erga
omnes de los derechos personales o de crdito,
se caracterice por no haber revisado con debido
cuidado la doctrina fornea sobre el tema. Ojo,
las normas peruanas que regulan la responsabilidad extracontractual no impiden que un
acreedor pueda demandar por responsabilidad
extracontractual a un tercero que lesiona su
derecho de crdito(1).
Otro argumento que suelen usar la doctrina
y la jurisprudencia, para preferir a la propiedad
no inscrita, consiste en sealar que el artculo
2022 del Cdigo Civil excluye la aplicacin de
la normativa registral, puesto que si la primera
parte del artculo invoca al registro, se debe

La CIDH y
la Constitucin
Se ha dicho que
el propietario tiene amparo en el
artculo 70 de la
Constitucin y en
el artculo 21 de
la CIDH, en tanto
que el acreedor
embargante no
tendra esta proteccin. Se trata
de una inexactitud sumamente
grave. La Corte
CIDH, desde la
sentencia Ivcher
contra Per (fundamento 122), y
nuestro Tribunal
Constitucional,
caso Nesta
(fundamento 26),
han sealado que
la propiedad, en
su sentido constitucional y de
derecho humano,
implica cualquier
derecho subjetivo
patrimonial. En
otras palabras, el
crdito tambin
tiene tutela
constitucional
e internacional.

Mal puede decirse, entonces, que


el acreedor embargante no tiene
dicha tutela. Y
eso no es todo,
la Corte CIDH
claramente ha
dicho (caso Tibi
contra Ecuador,
fundamento 219)
que la propiedad no inscrita
sobre un bien
determinado,
no es oponible
a terceros que
pretendan hacer
valer cualquier
derecho sobre
el mismo bien.
Y el acreedor
embargante, qu
duda cabe, es
uno de estos terceros, puesto que
pretende hacer
valer su derecho
a solicitar la
ejecucin judicial
del bien embargado, a fin
de realizar su
derecho
de crdito.

entender que la segunda parte ya no, a menos


que se quiera caer en redundancia interpretativa. No comparto esta idea, bsicamente por
tres razones: i) el derecho comn no es ms
que el derecho civil, y la normativa registral
es parte de esta rama del derecho privado,
por ende, creo que no se debe pensar que la
normativa registral es algo ajeno al derecho
comn, ii) no existe redundancia de ninguna
clase, puesto que es perfectamente posible que
dos o ms supuestos de hecho tengan la misma
consecuencia jurdica (pinsese en las causales
de nulidad de acto jurdico o de divorcio, que
implican diversos supuestos de hecho con la
misma consecuencia jurdica), y iii) el Cdigo
Civil reconoce la primaca del derecho inscrito
en otros casos de conflicto entre derechos de
diferente naturaleza (artculos 1708 y 2023),
por lo que no resulta coherente que en el caso
de la tercera de propiedad, se postule dejar de
lado al registro(2). w
[1] Fort NINAMANCCO. Embargo inscrito y tercera de
propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia. Lima:
Gaceta Jurdica, 2013, pp. [2] Fort NINAMANCCO.
Embargo inscrito versus propiedad no inscrita. En: AAVV.
Estudios crticos sobre el Cdigo Civil. Lima: Gaceta
Jurdica, 2014, pp. 643 y ss..

ESPECIAL

Martes 4 de agosto de 2015

EN CONTRA DE UNA REGLA PROCESAL DE PREVALENCIA

Entre el
derecho real
y personal
J. MARA ELENA
GUERRA
CERRN
Docente universitaria
y fiscal superior civil.
Expresidenta de la
Junta de Fiscales del Callao.

uando en el desarrollo del curso de


Derecho Procesal Civil III Tutela
Cautelar, en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, llegamos
al tema de la tercera, sin duda surgen posiciones divididas entre los alumnos futuros abogados, unos estn a favor de la primaca
absoluta de la propiedad; otros, invocando la
seguridad jurdica en la actividad econmica y
la buena fe registral que debe brindar el Registro
Pblico, se inclinan por la prevalencia del embargo inscrito en favor del acreedor-demandante
o ejecutante. Frente a las dos posiciones, est el
inters en la opinin de la profesora, resultando
una tarea compleja responder a favor o en contra;
ya que se trata de derechos: la propiedad y el
crdito, que en nuestro concepto no se excluyen;
y por el contrario se encuentran vinculados y con
proteccin constitucional. Pues bien, aprovechar este espacio para hacer pblica mi opinin
como docente, ms an cuando recientemente
un grupo de magistrados de la Corte Suprema,
a partir del Expediente N 3671-14 sobre tercera
de propiedad, ha debatido sobre el particular.
Determinacin del problema
Debe primar el embargo inscrito a favor del
acreedor o, por el contrario, el derecho de propiedad del tercerista? Esta pregunta a manera de
determinacin de un problema de investigacin
solo puede ser respondida en un caso concreto.
Las hiptesis y respuesta final sern formuladas a
partir del marco jurdico, los hechos y las pruebas
actuadas. No puede haber una respuesta o regla
general sin considerar la particularidad del caso.
En este sentido, coincidiendo con la posicin
general del amicus curiae Juan Monroy Glvez,
consideramos que no es conveniente que la Corte
Suprema establezca una regla de primaca del

embargo o de la propiedad, a manera


de precedente.
Ideas complementarias
De orden procesal. Cuando
el bien est registrado, obviamente no hay ningn
problema porque se procede segn lo sealado en el
artculo 539 del CPC, esto
es, que el tercero pide la
suspensin de la medida cautelar sin interponer tercera, anexando
ttulo de propiedad registrado. La primaca del derecho
real frente al derecho personal
es indiscutible. El problema
surge cuando se trata de una
propiedad no registrada, y se
inicia un proceso de tercera.
Con el mismo criterio de la
primaca del derecho real frente
al derecho personal, la solucin procesal est en el artculo 533 del CPC. A la
demanda se debe anexar
un documento pblico o
privado de fecha cierta; por
lo tanto, es conveniente que se
desarrolle su contenido y que se
trate de un requisito de procedibilidad. Se puede solicitar la concurrencia
de los notarios y registradores para que
contribuyan, a partir de su especialidad,
con la elaboracin del contenido.
Determinacin de la realidad, a manera de
levantamiento del velo. En la bsqueda de la
verdad material, ya es tiempo de que doctrinas
como el levantamiento del velo sean aplicadas
por los jueces nacionales. Hemos sealado que
tanto la propiedad como el crdito son bienes que
merecen tutela, y si se cumple con el requisito
de procedibilidad se debe optar por el derecho
real; sin embargo, cuando no sea posible tal determinacin, ya sea por el abuso del derecho o
fraude a la ley (lo que implica transgresin al
ordenamiento jurdico), debe buscarse la realidad

suplemento de
anlisis legal

y, de ser el caso, tutelar el derecho de crdito. La


legislacin es clara en la preferencia al derecho
real, pero nunca deberemos olvidar que un texto
normativo es un supuesto, es algo en abstracto,
y cuando se resuelve una causa es sobre una
realidad, y esa no debe ignorarse ni ocultarse.
Entonces, es conveniente que se establezcan
pautas para que excepcionalmente, en ejercicio
de la funcin jurisdiccional, se pueda llegar a
la verdad material y no quedarse en la verdad
procesal.
De orden registral. En este aspecto, debe
iniciarse el proceso de cambio de sistema registral, ya que est comprobado que no est sirviendo para brindar seguridad jurdica. Si bien no es
asunto de competencia de la judicatura, sino de
una poltica estatal, es conveniente que en paralelo a la bsqueda de soluciones jurisdiccionales a
incertidumbres jurdicas se emprenda el camino
hacia un sistema que sea coherente con las necesidades del pas inserto en la globalizacin.
Luego, en tanto no se cuente con un
sistema distinto, podra pensarse en
implementar un registro en municipalidades o cmaras de
comercio a escala nacional.
El registro de predios municipales puede ser un comienzo
para que se inicie la cultura del
orden y registro de la propiedad. Finalmente, ello no solo
contribuir a la certeza en la
propiedad, sino que tambin
al propio titular propietario
le abrir las puertas para
cualquier emprendimiento negocial.

suplemento de
anlisis legal

ESPECIAL

Martes 4 de agosto de 2015

ANLISIS DIFERENTE PARA EL PLENO, DESDE LA PTICA DE ESTE PROCESO

La tercera excluyente
JULIO E.
POZO SNCHEZ

y aplicacin a cada caso concreto, labor que corresponde a todos los operadores jurdicos (pero
sobre todo, a los magistrados).

Profesor de derechos
reales en la UNMSM.
Miembro de la Comisin de
Estudios de Derechos Reales
del Colegio de Abogados de
Lima (CAL)

l pasado 17 de julio se llev a cabo


la audiencia pblica convocada por
las salas supremas civiles de la Corte
Suprema de Justicia para establecer
un precedente judicial al amparo del
artculo 400 del Cdigo Procesal Civil (CPC)
en un tema verdaderamente polmico: Debe
prevalecer la propiedad no inscrita frente al
embargo inscrito?
Nuestra posicin desde las aulas como
estudiante hace algunos varios aos y ahora
como profesor se mantiene en favor de hacer
prevalecer el derecho de propiedad no inscrito
pero adquirido con fecha anterior al embargo. A
nuestro entender, no es aceptable que por deudas
ajenas se condene a un propietario (con o sin
derecho inscrito) a pagarlas con sus bienes.
La discusin no solo alberga una polmica
de ndole dogmtica (la clsica distincin de
derechos reales y personales, en nuestra opinin
muy vigente an) por el contrario, encierra mucho ms que ello.
Principios
En algn momento e incluso an hoy, con argumentos que finalmente redundan en lo mismo, se
pretenda(e) hacer valer la seguridad jurdica que
ofrece el registro pblico para hacer prevalecer
la anotacin de medida cautelar de embargo
hacindose referencia a los principios de fe pblica
registral (artculo 2014 del Cdigo Civil (CC)), de
prioridad (artculo 2016 del CC) y recientemente,
al principio de legitimacin (artculo 2013 del
CC) e incluso, al principio de publicidad material
recogido en el artculo 2012 del CC [1].
El error de sustentar, directa o indirectamente, la prevalencia del embargo en los mencionados principios parte de la creencia equvoca de
que todo supuesto de conflicto entre derechos
que involucre al registro pblico debe solucionarse con base en hacer prevalecer indiscriminadamente al que inscribi su derecho, sin
atender la verdadera naturaleza de los derechos
enfrentados.
Qu duda cabe que nuestro actual sistema de
transferencia de propiedad consensual genera
innumerables (y hoy ms que nunca mediticos)
conflictos, no obstante, soy un convencido de
que el propio sistema normativo ha establecido

Merecido debate
Temo que de resultar amparndose el embargo,
los mencionados
artculos del CPC
y la referencia
al proceso de
tercera excluyente de propiedad
resulten intiles e
inoperantes.

Como quiera que


fuera, est ahora
en manos de la
Corte Suprema
de Justicia la respuesta definitiva
a este dilema que,
en nuestra opinin, hace mucho
mereca un pleno
casatorio.

respuestas a estos problemas que naturalmente


aparecen en una sociedad que se alinea al consensualismo como modo de adquirir la propiedad.
As, por ejemplo, cuando nuestra legislacin
protege al tercero que de buena fe adquiere con
desconocimiento de la inexactitud del registro,
zanja la litis entre dos eventuales derechos de
propiedad (artculo 2014 del CC). O cuando se
pronuncia a favor de conceder oponibilidad a una
garanta real (lase hipoteca) que se inscribi en
primer lugar, incluso frente al derecho de propiedad que alcanz el registro con posterioridad
(artculo 2022 del CC - primer prrafo). En buena
cuenta, y lo reitero, el problema nuestro no son
las normas (que existen), sino su interpretacin

Aporte
No es mi intencin repetir los argumentos correctamente afirmados por los amicus curiae
en favor de la posicin que concede prevalencia
a la propiedad no inscrita, pero adquirida con
documento de fecha cierta anterior, frente a la
inscripcin del embargo. Quisiera sumar, desde
un anlisis diferente, un argumento ms.
Es por todos sabido que este conflicto sustantivo termina encontrando respuesta en los
causes del proceso de tercera excluyente de propiedad regulado por el artculo 533 del Cdigo
Procesal Civil (CPC). A la letra, el artculo establece que la tercera se entiende con el demandante
y el demandado, y solo puede fundarse en la
propiedad de los bienes afectados judicialmente
por medida cautelar o para la ejecucin; o en el
derecho preferente a ser pagado con el precio
de tales bienes.
Por otro lado, el artculo 100 de la misma
norma procesal establece de forma ms categrica
que puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposicin a los
litigantes, como consecuencia de alguna medida
cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad
o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el
titular de la medida cautelar.
Y, finalmente, el artculo 624 del CPC precisa
que cuando se acredite fehacientemente que el
bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenar su
desafectacin inmediata, incluso si la medida
no se hubiera formalizado.
Independientemente del cuestionamiento
procesal por la reiteracin en abordar el mismo
tema puntual (que podra generar confusin),
puede advertirse que tres artculos del CPC se
estn refiriendo a un mecanismo de similar
estructura para que el propietario (naturalmente
sin derecho inscrito en un caso como el comentado) pueda pedir que se levante la medida judicial
(cautelar o para la ejecucin, ejemplo, un embargo
inscrito) por afectar su derecho real de propiedad.
No es meridiano acaso que tambin para
la norma adjetiva se busca la prevalencia del
derecho de propietario afectado con una medida
cautelar por deuda ajena? En nuestra opinin es
ms que claro redundante incluso que nuestro
ordenamiento busca defender un hecho insoslayable: no es posible afectar con un embargo y
obtener una cobranza, con un bien que no es de
propiedad del deudor. w
[1] Vase la Casacin N 5135-2009 Callao publicada en
septiembre del 2014.