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INTRODUCCIN

Temas Agregados:

Trafico jurdico
Falsificacin jurdica

Tema Central:
seguridad jurdica
falsificacin de documentos,
suplantaciones,
lector biomtrico, etc.

Tema Secundario:
Fe pblica cuestiones generales,
Concepto.

INTRODUCCIN
El presente trabajo, es producto de un exhaustivo anlisis y recopilacin de datos
bibliogrficos y linkogrficos sobre la temtica AUTONOMA DE LA VOLUNTAD,
LIBERTAD CONTRACTUAL, TRFICO JURDICO, SEGURIDAD JURDICA,
FALSIFICACIN JURDICA Y FE PBLICA.
La globalizacin de la economa, la vorgine informtica, la hiperproduccin y el
impresionante desarrollo de la tecnologa que permite una interrelacin ms fluida
a travs del ciberespacio, han dejado obsoletos los antiguos sistemas y conceptos
que se manejaban en una sociedad organizada. Paralelamente a ello, la
posibilidad de dar certeza a estas interrelaciones ha sufrido una merma ostensible
pues la misma tecnologa ha facilitado el ingreso indiscriminado de los agentes
sociales al mercado sin detenerse a dar seguridad. Lo relevante es la libre
interrelacin aun sobre la plena identificacin de dichos agentes.
El contrato es un acuerdo creador de relaciones jurdicas entre personas, y
constituye un medio de realizacin social para intereses privados.
Indudablemente, los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes.
Los principios clsicos de la autonoma de la voluntad reconocen la existencia de
la libertad de contratar y la libertad contractual. La primera corresponde al
sentimiento interno de la parte, a la decisin libre de celebrar un
determinado contrato y asumir las obligaciones correspondientes, en cambio
la segunda est referida a la modalidad contractual permitida en nuestra
legislacin.
En la actualidad, este principio se encuentra en decadencia, lo cual se debe a las
restricciones que le son impuestas. La decadencia actual del mismo afecta al
contrato tanto en su formacin como en los efectos jurdicos que produce y,
repercute de esta forma en la seguridad jurdica que ofrece el contrato a las partes
intervinientes.
Es por eso, que en este contexto, el papel del notario, el servicio notarial y el
conocimiento del Derecho Notarial, cobran cada vez ms un rol protagnico. En
cuanto, las partes al momento de realizar cualquier tipo de contrato, por lo general
acuden al notario, en donde este profesional del derecho da fe de los actos que
ante l se celebran y de esta manera brinda seguridad jurdica a sus clientes.
Finalmente, el Notario como sujeto activo tiene la responsabilidad de estar
capacitado, intelectual y moralmente, para lograr eficazmente su funcin, sin

generar resultados daosos, tanto para los particulares como para l mismo, de
all donde descansa lo que se conoce como Responsabilidad Notarial.

CAPITULO I
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y
LIBERTAD CONTRACTUAL

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LIBERTAD


CONTRACTUAL

I.

NOCIONES GENERALES:

El principio de la autonoma de la voluntad consiste en considerar que toda


persona slo puede obligarse en virtud de su propio querer libremente
manifestado. Slo la voluntad de un sujeto de derecho es apta para producir
obligaciones. En el campo contractual el principio produce efectos determinados
que contribuyen a perfilar an ms sus alcances, a saber:
Primero: Las partes pueden pactar entre ellas las prestaciones que deseen. Ello
ha facilitado enormemente en el Derecho Moderno el uso de les contratos
innominados.
Segundo: El consentimiento es la piedra angular para la formacin de la mayora
de los contratos, lo que explica el auge y la abundancia de los contratos
consensuales y la limitacin de los otros dos tipos de contratos: los reales y los
solemnes.
Tercero: Las partes son libres de regular como bien lo quieran las prestaciones de
un contrato. Por ello, la mayora de las normas legales en materia de contratos
son supletorias de la voluntad de las partes, rigen en los casos en que nada haya
sido previsto por stas. Igualmente las partes pueden derogar la mayora de las
normas del Cdigo Civil, y aun establecer formalidades especiales distintas de las
legales o de las no contempladas en el ordenamiento legal.
Asimismo la autonoma de la voluntad es un Principio de filosofa jurdica en virtud
del cual la voluntad libremente expresada tiene el poder de crear obligaciones.
Con esta expresin se significa que lo pactado en un contrato es lo efectivamente
querido por las partes contratantes. Es un principio sobre el que reposa la
obligatoriedad del contrato, extensible a cualquier convenio en el mbito social.

Pero la progresiva intervencin del Estado en determinadas reas de la


contratacin limita sensiblemente el alcance de aquel principio.
La autonoma privada, en nuestro sistema jurdico, se sustenta en el principio
constitucional de que "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe", y sus manifestaciones ms importantes
en el Sistema de Contratacin Civil son la libertad de contratar y la libertad
contractual.

II.

CONCEPTO

La autonoma de la voluntad, es un principio bsico del derecho contractual,


entendida como la aquella libertad de los particulares, reconocida por los
ordenamientos jurdicos, de regular sus propias relaciones jurdicas de la forma y
manera querida por ellos.
Este principio configura el acto creador de la relacin jurdica, siendo para ello
necesario que se realice en plena libertad. La voluntad as expresada es la que
finalmente busca obligarse frente a otro sujeto y generar, en esta forma, los
elementos del contrato.
Asimismo, la autonoma de la voluntad, es uno de los componentes esenciales del
acto jurdico. El tratadista Manuel Albaladejo, considera como aquel acto
voluntario humano de querer declarar o exteriorizar la intencin de celebrar un
negocio jurdico con pleno conocimiento de las consecuencias que ello implique;
queda comprendido dentro de este concepto las fases que intervienen en el
proceso formativo de la manifestacin de voluntad.
Los efectos queridos por el sujeto son la consecuencia necesaria de la
manifestacin o exteriorizacin de su voluntad. Deben ser los efectos queridos y
perseguidos por el sujeto mediante la manifestacin de su voluntad y cuya eficacia
debe coincidir o no contravenir el ordenamiento jurdico y legal.
La manifestacin de voluntad, como requisito de validez del acto jurdico, es el
resultado de todo proceso volitivo del hombre que transcurre de lo subjetivo, es
decir la voluntad interna, hacia la voluntad exteriorizada o externa y, y por tanto
adquiere relevancia jurdica. Por ello debe existir una correlacin o interrelacin
entre la real intencin del sujeto y lo que est declarando externamente.

La voluntad para que surta efectos o para que sea protegida por el ordenamiento
jurdico, no slo debe ser producida con discernimiento, intencin y libertad, sino
que tambin debe ser externalizada, es decir, debe ser expresada o manifestada
para que sea conocible por lo dems sujetos de la sociedad, revelndose al
mundo exterior.

Debe advertirse que toda voluntad expresada a travs de una manifestacin, debe
ser factible de ser interpretada de manera indubitable. Por ello es frecuente que el
Derecho Civil no conceda capacidad para celebrar actos jurdicos y contratos a
personas con cuenten con cierta discapacidad por el hecho de no poder expresar
de manera indubitable su voluntad interna, como ocurre por ejemplo con los
sordomudos (Art. 43 inc.3 del Cdigo Civil).
Cabe aclarar, que el ser humano, por lo general ejerce la autonoma de la
voluntad, principalmente cuando realiza un acto jurdico o contrato.

Nuestro Cdigo Civil establece en el artculo 140 define el Acto Jurdico de la siguiente
manera:

"Artculo 140.

El acto jurdico es la manifestacin de


voluntad destinada a crear, regular, modificar
o extinguir relaciones jurdicas. (...)"

Por su parte, en el Libro VII de Fuente de las Obligaciones del Cdigo Civil se define al Contrato
de la forma siguiente:

"Artculo 1351.

El Contrato es el acuerdo de dos o ms


partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relacin jurdica patrimonial".

Vemos, pues que el Contrato es una particular forma de los Actos Jurdicos, los cuales se
generan con la concurrencia de voluntades de al menos dos partes (acto bilateral o plurilateral),
con el firme propsito de crear una relacin jurdica patrimonial o afectar una ya existente (acto
patrimonial).

III. PROCESO FORMATIVO DE LA MANIFESTACIN DE


VOLUNTAD
La manifestacin de voluntad, para ser considerada como tal y, por ende, generar efectos
jurdicos, debe pasar por determinadas fases en su proceso de formacin, siendo stos
necesarios. Al respecto son los siguientes:
1) El discernimiento
Podramos sealar que es aquella capacidad cognoscitiva o intelectual que tiene la persona
para apreciar, diferenciar, distinguir, valorar y en base a ello, emitir la voluntad. Esta fase permite
a la persona ver la conveniencia de la declaracin de su voluntad, empero se requiere de esa
capacidad de diferenciacin y adems el pleno conocimiento de las consecuencias jurdicas
que determine tal decisin. As tenemos, a manera de ejemplo, que por el discernimiento se
permite la diferenciacin entre lo justo de lo injusto, entre el bien del mal y, con esa
apreciacin emitir vlidamente su voluntad.
Jurdicamente, para el derecho, el discernimiento se adquiere cuando la persona obtiene la
capacidad de ejercicio, por cuanto se presupone que al llegar a ese estado cronolgico de la
edad, la persona adquiere la racionalidad y est en condiciones de valorar, diferenciar, distinguir
lo que est observando o apreciando y, esto a su vez lo motive para emitir la voluntad.

2) La intencin
Viene a ser el propsito deliberado de querer celebrar el acto jurdico y con pleno conocimiento
de las consecuencias jurdicas de su realizacin. Esta intencin debe estar encaminada a la
obtencin de la finalidad prevista por la persona, que por cierto debe actuar desprovista de todo
engao o malicia. La intencin se convierte, por tanto, en una fase adicional al discernimiento
para que la voluntad permita la celebracin del acto jurdico.

3) Libertad
Es la capacidad que tiene el sujeto de poder elegir de manera libre, transparente y difana y, de
este modo decidir la realizacin o no del acto jurdico. Siendo la libertad un factor esencial dentro
de la configuracin de la manifestacin de voluntad, a ella se le va a oponer la violencia o
intimidacin, donde en este ltimo caso no se podr decir de que existe libertad para emitir la
manifestacin de voluntad de manera vlida.

IV.

REQUISITOS PARA
EFICACIA

QUE

LA VOLUNTAD TENGA

1) Exteriorizacin. Mediante palabra oral, grafica o signo inequvoco.


2) Capacidad de obrar. Facultades cognoscitivas plenas y tener mayora de edad.
3) Seriedad en su expresin. La voluntad jocandi causa es intrascendente.
4) Voluntad sin vicios. No debe existir error, dolo o violencia.

V.

CLASES DE MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD

Dentro de las clases de manifestacin de voluntad existen dos, las mismas que tienen sus
propias caractersticas y particularidades a saber:
Nuestro Cdigo Civil en el artculo 141, recogela clasificacin de manifestacin expresa y tcita,
cuando seala lo siguiente:

Artculo 141

La manifestacin de voluntad puede ser


expresa o tcita. Es expresa cuando se
realiza en forma oral o escrita, a travs de
cualquier otro medio directo, manual,
mecnico, electrnico u otro anlogo. Es
tcita, cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que
revelen su existencia. (...)"

a) Manifestacin de voluntad expresa


Es aquella manifestacin de voluntad que es exteriorizada o realizada mediante el lenguaje oral,
escrito o a travs de cualquier medio directo que puede ser manual, mecnico, electrnico u
otro anlogo. La caracterstica especial para la existencia de la manifestacin de voluntad
expresa es que sta debe llegar de manera directa al destinatario. Asimismo que el emisor de
una declaracin de voluntad lo haga de manera escrita con su puo y letra y el destinatario
acepte de la misma manera. Tambin cuando para manifestar la voluntad se realice utilizando
una mquina de escribir (medio mecnico), un telfono, fax o el correo electrnico va Internet
(medio electrnico). Como se ha sealado, para que esta manifestacin de voluntad sea
considerada como expresa tiene que llegar de manera directa a su destinatario.
Manifestacin expresa, como lo explica LEN HURTADO, es "aquella en que nuestra voluntad
se exterioriza mediante palabras, escritos, gestos u otros medios sensibles que normalmente, o
por acuerdo especial, se destinan a dar a conocer nuestra voluntad o querer interno, cualquier
medio es aceptable si permite traducir nuestra verdadera voluntad o intencin. As, lo ms
frecuente ser que se emplee el lenguaje, sea mediante la palabra hablada, grabada en un
aparato mecnico, escrita o dada a conocer por signos o gestos, como sucede con el lenguaje
mmico de los sordomudos. Y es por lo mismo, manifestacin expresa de voluntad lo que se
hace con un gesto, de afirmacin o de negacin o de otro carcter, si exterioriza el querer del
sujeto.

Ejemplos:
-

"A" celebra un contrato de compraventa con "B". En este ejemplo se observa que
ambas partes han expresado su voluntad de celebrar el contrato.

"X" le enva un correo electrnico a "B" comunicando su deseo de celebrar un contrato


de suministro.

"C" y "B" llegan a un acuerdo de que si se vence el contrato de suministro, la renovacin


tendr que ser hecha expresamente (por escrito) por las partes.

"X" le manda una carta notarial a "Z" para que desocupe el bien inmueble debido a que
el contrato de arrendamiento ya se venci. Debido a que el prstamo dinerario se
venci y el deudor no pago, el acreedor manda una carta notarial para constituir en
mora a su deudor.

Como ejemplo de manifestacin de voluntad expresa recogida en el Cdigo Civil, tenemos:

La revocacin expresa del testamento, cuando seala: "La revocacin expresa del
testamento total o parcial, o de alguna de sus disposiciones, slo puede ser hecho por
otro testamento, cualquiera que sea su forma. (Art. 799 C.C.)

En caso de la nulidad absoluta, donde seala expresamente que el acto jurdico es


nulo: cuando la ley as lo declare. (Art. 219 inc. 7)

Las causales de anulabilidad se tiene que declarar de manera expresa. (Art. 221)

b) Manifestacin de voluntad tcita


Aqu la manifestacin de voluntad es plasmada mediante ciertos comportamientos, actitudes,
circunstancias o posturas que asume la persona, que demuestra indubitable y concreta, dan a
entender la voluntad en determinado sentido. La manifestacin de voluntad tcita lleva consigo
el elemento conocido en la doctrina como facta concludentia, es decir hechos o actos
concluyentes que de manera idnea e inequvoca, sin ninguna duda al respecto, denotan la
voluntad del sujeto que est ejecutando estos actos.
La manifestacin ser tcita, como lo dice ALBALADEJO, cuando a travs de un
comportamiento, que sin ser un medio destinado por su naturaleza a exteriorizar la voluntad, la
exterioriza, sin embargo, porque a travs de l se advierte que el sujeto que lo realiza tiene una
voluntad determinada. En la manifestacin tcita de la voluntad no se percibe directamente,
sino que se infiere de la conducta. As cuando el deudor liberado por la prescripcin, paga a su
acreedor, de cuya conducta se concluye que ha renunciado tcitamente a la prescripcin
(art.1991).

Ejemplos:

"A" entra a un supermercado y coge una gaseosa que va consumiendo, en este caso
se ha de concluir el deseo de "A" de comprar la bebida.

Quien arrienda un bien por seis meses a cambio de una renta mensual y recibe por
adelantado 10 meses.

El que presta una determinada cantidad de dinero por un ao contra el pago de un


inters mensual y recibe el inters de dos aos.

En el Cdigo Civil encontramos varios artculos donde a partir de su contexto se denota la


existencia de manifestacin de voluntad tcita, as por ejemplo:

En la revocacin tcita cuando seala: El testamento cerrado queda revocado si el


testador lo retira de la custodia del notario. (Art. 802 C.C.)
La revocacin tcita del testamento olgrafo cuando seala: El testamento olgrafo
queda revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera.
(Art. 804 C.C.)

c) El silencio como manifestacin de voluntad


-

Tratamiento del silencio segn la doctrina

El silencio segn la doctrina, en especial la italiana, tiene un significado neutro, es decir; sin
contenido alguno, no es afirmacin y negacin de algo, es aquello que no se puede determinar
por cuanto carece de significacin.

El silencio segn el Cdigo Civil peruano

Sin embargo, el Cdigo Civil peruano le otorga significacin el silencio, siempre y cuando la ley
o el convenio le atribuyen determinado sentido al respecto, el artculo 142 seala: "El silencio
importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyan ese significado".

Ejemplos:

Si el hijo ha nacido dentro del matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a
su disolucin y el padre no niega al hijo, su silencio se interpreta como reconocimiento.

A y B acuerdan que si transcurrido 15 das A no devuelve el inmueble arrendado,


se entiende que A continuara como arrendatario, renovndose automticamente el
contrato, por acuerdo de las partes.

El cliente de un banco que durante el plazo de 30 das de haber recepcionado su


estado de cuenta que le ha remitido el banco, guarda silencio, este se tiene por
aceptado.

El deudor de varias obligaciones que hace un pago sin expresar a que deuda debe
hacerse la imputacin, el pago se imputara a la deuda menos garantizada segn el
artculo 1259 del Cdigo Civil, por mandato de la ley.

Si en un contrato de mutuo no se ha indicado en que momento el mutuante debe


entregar el bien mutuado al mutuatario, se entiende que debe entregarlo al momento de
celebrarse el contrato.

VI.

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS.

FUERZA

1. Posicin clsica
"El principio de la autonoma de la voluntad es la aplicacin en materia contractual
de las doctrinas liberales e individualistas de la Revolucin Francesa, y que
alcanzaron su mayor auge durante el siglo pasado. Si los derechos son meras
facultades que la ley reconoce existir en el individuo y la libertad es la base de
toda actividad humana, es lgico que ella pueda obrar como mejor le plazca, no
siendo naturalmente contra el orden pblico o las buenas costumbres." 1
ALESSANDRI define la autonoma de la voluntad como "la libertad de que gozan
los particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su
contenido, efectos y duracin", y seala que esta voluntad es soberana, que el
contrato nace del acuerdo de voluntades. 2
Por su parte, LPEZ SANTA MARA, cuyo libro sobre "Los Contratos", seala que
"El principio de la autonoma de la voluntad es una doctrina de filosofa jurdica
segn la cual toda obligacin reposa esencialmente sobre la voluntad de las
1 Alessandri, Arturo. "De los contratos". Editorial Jurdica de Chile, p. 11. (Nota: este libro
carece de fecha y nmero de edicin).

2 Alessandri, op. cit. p. 10

partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las


obligaciones que el contrato produce".3
Es as como la autonoma de la voluntad se funda en los principios propios de la
Ilustracin de la libertad y la igualdad llevados al plano jurdico, que se traduce en
la igualdad y libertad jurdica de las partes. A su vez, en la libertad jurdica puede
distinguirse la libertad para contratar de la libertad contractual, surgiendo de stas
la fuerza obligatoria del contrato.4
La libertad jurdica, por su parte, se divide en la libertad para contratar, que es la
libertad para celebrar o no el contrato y con quien, y la libertad contractual, que es
la libertad para fijar los trminos o contenido del contrato. De esta manera, la
libertad jurdica "comprende las siguientes facultades: celebrar o no celebrar el
contrato, elegir la persona del contratante, determinar el objeto en todos sus
aspectos elegir la forma de instrumentacin excepto los casos de los actos
solemnes, modificar el contrato, transmitir la posicin contractual, extinguir el
contrato." Asimismo, comprende pactar clusulas diferentes u opuestas a la ley,
crear contratos tipo diferentes de los de la ley, crear contratos atpicos, en sntesis
establecer contratos nicos. 5
Ahora bien, el efecto de esta concepcin se traduce en la fuerza obligatoria del
contrato y su intangibilidad por terceros o el juez. 6

3 Lpez Santa Mara, Jorge. "Los Contratos. Parte General". Tomo I, Editorial Jurdica de
Chile. Segunda Edicin actualizada, Santiago, 1998, p. 233.

4Contarino, Silvia. "Contratos civiles y comerciales". Ediciones Depalma Buenos Aires,


2000, pp. 55 y siguientes. En el mismo sentido, Lpez Santa Mara, op.cit., p. 261 y
siguientes.

5 Contarino, op.cit., p. 56.

2. Nuevas tendencias
Ya ALESSANDRI en sus clases en la dcada de 1940 sostena que la exageracin
del principio de la autonoma de la voluntad y las transformaciones de la economa
y de la sociedad estaban produciendo severas crticas al principio, y entra a
explicar las limitaciones que ste presenta, tales como el derecho del trabajo, el
establecimiento de sueldos vitales, lmites a los intereses por crditos, etc.
Seala Atiyah que "nuevas doctrinas econmicas y nuevas explicaciones respecto
de los contratos se preguntan por los lmites de la libertad de mercado y la libertad
contractual. Los argumentos se centran en los problemas que presenta la doctrina
contractual ante el problema de los monopolios, los casos en que el mercado falla
como mecanismo de asignacin de recursos (externalidades) y los casos donde
existe ignorancia en las partes contratantes. Los monopolios que surgen en el
siglo XX son distintos de los inocentes monopolios del siglo anterior, porque su
tamao y fuerza les permite eliminar su competencia y distorsionar el mercado,
que es la base de la libertad de contratacin. Asimismo, la libre contratacin
tampoco puede darse all donde existen externalidades. En efecto, los costos
asociados a las externalidades no pueden ser objeto de contratacin, porque no
necesariamente se pagan o porque los beneficios que implican no se
recompensan. Por ltimo la progresiva ignorancia que surge de la creciente
complejidad de la vida moderna y la dificultad de educar para contratar
adecuadamente hacen insostenibles los principios de la doctrina contractual
tradicional".7
LPEZ SANTA MARA, seala que la ruptura o deterioro de la libertad contractual
viene dado por el dirigismo contractual. "Por razones de orden pblico econmico
(manipular o manejar la economa nacional), o de orden pblico social (proteger a
los grupos sociales ms dbiles, como trabajadores, arrendatarios, consumidores),
el legislador cada vez con ms frecuencia, fija imperativamente las clusulas ms
relevantes de ciertos contratos, los que dejan de estar entregados a la libre
6 Lpez Santa Mara, op.cit., p. 277

7 Atiyah, PS. "Essays on contracts". Oxford University Press, 1986, citado por Ruiz Tagle,
Pablo. "Propiedad Intelectual y Contratos". Editorial Jurdica de Chile, 2000, p. 262.

decisin de las partes". 8 O bien, se afecta la libertad de conclusin de los


contratos a travs de la contratacin forzosa o impuesta.
El mismo anlisis lo encontramos en la doctrina espaola. DEZ PICAZO seala
que han aparecido nuevas formas contractuales, como los contratos tipo o
contratos masa, dados por los cambios en el trfico econmico cada vez ms
acelerado; los contratos normados o dotados de un contenido imperativo
determinado dados por los condicionamientos de la poltica social y econmica; y
los contratos forzosos, producto del dirigismo contractual del Estado. Existen
tambin las llamadas prestaciones de trfico en masa, que consisten en obligacin
que surgen del hecho de un determinado comportamiento sin que medie expresin
de voluntad, sino de una conducta social tpica. Por otra parte, la proteccin de los
consumidores ha hecho nacer un nuevo derecho de los contratos, incluso
protegido constitucionalmente en otras legislaciones como la espaola. 9
Tenemos as que la autonoma de la voluntad no rige completamente la formacin
de los contratos en el tiempo actual. Sin embargo, en muchos casos, aunque el
contenido del contrato este predefinido, contina existiendo la libertad de contratar
o no en la mayora de los casos. Y en aquellos casos en que no existe tal libertad,
como la prestacin de servicios de consumo bsico (agua, electricidad, gas) la
legislacin se preocupa de mitigar sus posibles efectos nocivos, restableciendo la
"igualdad" de las condiciones entre las partes para contratar. As, no slo existe la
proteccin de los consumidores, sino otro conjunto de reglas como las normas de
libre competencia, agencias estatales o superintendencias de control, sistemas de
tarificacin, obligatoriedad en la prestacin del servicio.
En consecuencia, aquel aspecto de la autonoma de la voluntad que se ha visto
mitigado, y que nos interesa a continuacin, es el de la libertad contractual, en
cuanto a que los trminos y contenidos del contrato no estn libremente
acordados por las partes.
8 Lpez Santa Mara, op.cit., p. 263

9 Dez Picazo, Luis y Gulln, Antonio. "Instituciones de Derecho Civil". Volumen I. Editorial Tecnos.
Madrid,
1995,
pp.
400402.

An dentro de esta concepcin, que no es sino una derivacin de la clsica, la


fuerza obligatoria de tales contratos contina fundndose en la voluntad de las
partes.

VII.

LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD COMO


PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO EN EL MBITO
DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

El contrato es un acuerdo creador de relaciones jurdicas entre personas, y


constituye un medio de realizacin social para intereses privados. Segn Rivera 10
el negocio jurdico, obra de la voluntad del hombre, con finalidad jurdica, aparece
como la expresin tcnica del reconocimiento de la autonoma privada, como
fuente creadora de efectos jurdicos; el negocio jurdico constituye entonces el
medio fundamental de realizacin del principio de autonoma de la voluntad. Entre
todos los hechos o actos jurdicos generadores de obligaciones, el contrato es,
indudablemente, aquel en el que la voluntad de los particulares cumple una
funcin ms importante ya que su elemento caracterstico, es el consentimiento, o
sea el acuerdo libre de la voluntad de las partes.
El rol creador de la voluntad en el mbito contractual se origina en la Escuela del
Derecho Natural, segn Hugo Grocio 11 "...coinciden las opiniones de los
jurisconsultos al afirmar que no hay nada tan natural como atender a la voluntad
del propietario que desea transferir a otro su derecho, ni nada que refleje mejor la
lealtad entre los hombres que el mantenimiento de la promesa hecha." De modo
que la voluntad es la creadora de la relacin jurdica, y por ende, del vnculo
obligacional de fuente contractual. El contrato es considerado, a su vez, como el
puro producto del consentimiento.
10
Rivera, J. (2004). Instituciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot.

11
Rivera, J. (2004). Instituciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot.

La idea de que la voluntad, actuada a travs de una declaracin de voluntad, es


pura y simplemente la creadora del vnculo jurdico. A partir de Savigny comienza
una mutacin importante, pues la voluntad pasa a formar parte de la doctrina del
negocio jurdico. La voluntad deja as de ser soberana; su validez no descansa en
que la persona la exteriorice como valor tico anterior a todo derecho, sino que
reposa en el ordenamiento jurdico, el cual es necesario que la reconozca al
proteger el fin querido por la voluntad.
Mayores avances se producen con las doctrinas denominadas preceptivas, para
las cuales los efectos jurdicos se producen en tanto y en cuanto estn previstos
en las normas. El acto o negocio jurdico no es entonces, ms que un supuesto de
hecho de la norma jurdica; la funcin de la voluntad es la de desatar los efectos
jurdicos previstos en la norma de conformidad con la funcin del negocio. 12
En otro escaln Ferri sostiene que el negocio jurdico es supuesto de hecho, pero
a la vez es creador de derecho objetivo, de normas que entran en vigor por
consecuencia del negocio y que tienen vigencia en determinado tiempo, que es el
necesario para que se produzcan los efectos buscados.
Pese al desarrollo de la doctrina preceptiva, algunos autores ponen en primer
plano a la voluntad como causa del efecto jurdico. As, Stolfi considera que si se
amengua el papel de la voluntad individual, se reduce el rol del negocio jurdico y
la doctrina pierde gran parte de su importancia y fundamento lgico. Este autor,
por su parte, defiende la tesis tradicional conforme a la cual los efectos jurdicos
que se producen por el negocio tienen como causa inmediata la voluntad de los
particulares. Considera que el efecto jurdico se origina no slo porque el
ordenamiento jurdico lo vincula a aqul, sino, en primer trmino, porque quien
celebra el negocio jurdico quiere producir el efecto jurdico, precisamente con la
celebracin del negocio jurdico.
Ms all de los matices que, sin duda, existen en las exposiciones de cada uno de
los autores citados, es acertado sostener el papel principalsimo de la voluntad en
la produccin de los efectos jurdicos del contrato. En cuanto esa voluntad se
manifiesta lcitamente en una materia en la cual rige el principio de autonoma, el
Derecho la reconoce como fuente productora de consecuencias jurdicas y provee
los medios necesarios para su eficacia.

12
Rivera, J. (2004). Instituciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot.

La autonoma privada en sentido amplio, est conformada por dos partes:


primeramente por el poder atribuido a la voluntad respecto de la creacin,
modificacin y extincin de las relaciones jurdicas, y en segundo lugar por el
poder de esa voluntad referido al uso, goce, y disposicin de poderes, facultades y
derechos subjetivos. Los que se concretan en torno de las figuras ms tpicas. La
primera, considerada tambin como autonoma privada en sentido estricto,
referida a la esfera del negocio jurdico. La segunda, concretada en el mbito del
ejercicio de los derechos subjetivos.13 Por lo que desde esa perspectiva, la
autonoma de la voluntad se analiza en dos sentidos, como creadora de normas
jurdicas del ordenamiento jurdico que pasan a conformarlo junto a las dems.
Pero adems es por otra parte creadora de relaciones jurdicas concretas y
reconocidas por el Derecho.
En realidad, la autonoma de la voluntad slo tiene como contenido la segunda de
estas cuestiones, ya que este poder individual que se le reconoce al individuo por
el ordenamiento jurdico tiene como esfera de eficacia su propia autonoma, por lo
que no implica la creacin de normas jurdicas de regulacin social. Entonces, la
autonoma privada es un poder de creacin, modificacin o extincin de las
relaciones jurdicas, y es aqu donde se concretiza la autonoma privada. En otros
trminos, la autonoma de la voluntad se ejercita mediante la constitucin o no de
relaciones jurdicas, es decir, a travs de actos o negocios jurdicos. Por otro lado,
este principio no solo se concreta en crear, modificar o extinguir una relacin
jurdica, sino que tambin posibilita determinar el contenido de la misma, es decir,
establecer los derechos, obligaciones, deberes y objetos, lo que supone precisar
el contenido del negocio jurdico que se celebra.
De esta forma el principio de autonoma privada se manifiesta en el contrato, en la
posibilidad hecha realidad en los ordenamientos jurdicos que lo reconocen de
decidir, los sujetos, concertar o no un contrato, en virtud de lo cual las partes
pueden crear libremente todas las relaciones jurdicas que entre ellas consideren
pertinentes. Adems, nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad; no
hay obligacin de ofrecer y quien recibe una oferta puede a su arbitrio aceptarla o
rechazarla, y si opta por este ltimo camino, ello no le acarrea responsabilidad de
ninguna especie, ya que es su opcin la de contratar o abstenerse de hacerlo y de
seleccionar con quien lo hace.
13
Prez Gallardo, L. (2004). Introduccin al Derecho Civil. La Habana: Editorial
Flix Varela.

Otra de las consecuencias de este principio es la libertad de elegir el tipo


contractual, que se manifiesta adems en la posibilidad de discutir el contenido del
contrato. La voluntad de las partes es la que determina el contenido del contrato,
de manera que su interpretacin se atiende fundamentalmente a su intencin. Las
partes son libres tambin para atribuir a los contratos celebrados los efectos que
consideren pertinentes, ya que las reglas del legislador son, en general,
meramente supletorias de su voluntad. En virtud de este principio las partes
pueden tambin elegir la forma en que se debe constituir el contrato, y tienen
igualmente independencia para establecer el objeto del contrato y de suprimirlo o
modificarlo. 14

VIII.

REGULACIN DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

Las manifestaciones ms importantes, en el Sistema de Contratacin Civil de la


autonoma de la voluntad son la libertad de contratar y la libertad contractual.

La libertad de contratar

Denominada tambin libertad de conclusin. Se la define como potestad que se


concede a cada persona de contratar o no y, en caso de hacerlo, para elegir la
persona del otro contratante. Es decir, la libertad de contratar otorga a los
particulares el derecho de decidir cundo, cmo y con quin contratar. La
Constitucin la regula en su artculo 2 inc. 14, como el derecho que tiene a
contratar con fines lcitos, siempre que no se contravenga leyes de orden pblico.
Segn el profesor Sessarego La libertad de contratar est, naturalmente, en
funcin de la libertad y del derecho de los dems. Desconocer esta realidad
14
Delgado Vergara, T. (2003). El negocio jurdico contractual. La Habana: Editorial Flix
Varela.

equivale a negar la calidad ontolgica del ser humano, lo que significara sostener,
erradamente, que existen derechos subjetivos absolutos.

La libertad contractual

La libertad contractual o libertad de configuracin interna, es la facultad de


determinar libremente los trminos y condiciones de un contrato y en cuanto se
fundamenta en la libertad de la persona, sta no es una facultad absoluta, sino
limitada por el respeto de la libertad, intereses y expectativas de los dems.
El sustento de la libertad contractual est tambin en el principio constitucional de
la autonoma de la voluntad regulada en el artculo 2 inc. 24 pargrafo a), adems
est determinada por los alcances del artculo 62 de la Constitucin y el artculo
1354 del Cdigo Civil, ambas disposiciones deben ser entendidas a la luz del
carcter relativo de los derechos subjetivos que postula el humanismo jurdico,
segn el orden pblico econmico y los principios de la Teora General del
Contrato.
El humanismo jurdico en la contratacin, postula que un sistema de contratacin
civil tiene sentido slo si sirve de instrumento para que la persona pueda realizar
sus ideales, intereses, fines y aspiraciones. En este contexto, el contrato, aparece
como uno de los medios de realizacin de la persona en la vida social.
Se concreta esencialmente en la libertad de establecer la norma, o parte de ella,
reguladora de la relacin que se desea crear. Lo acordado por las partes conforma
el contenido del contrato, con lo cual pueden determinar los derechos y
obligaciones que dimanan de tal acuerdo.

IX.

LMITES AL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LA


VOLUNTAD.
ESPECIAL
REFERENCIA
EN
SEDE
CONTRACTUAL CIVIL.

En la actualidad, el principio de autonoma de la voluntad est sujeto a


restricciones en todo el Derecho Privado y, especialmente, en el Derecho de
Contratos. Del anlisis realizado se puede apreciar que la mayora de los autores

considera que la libertad contractual no puede ser absoluta, 15 reconocindose


como lmites a dicho principio, la ley, la moral y el orden pblico. Formulacin
bicentenaria que, como todos los casos sujeta al devenir social, no es esencia
preestablecida, transformndose histricamente bajo el hlito de una misma
denominacin, pero que es sin dudas la ms correcta, al encontrar mayor respaldo
por parte de la doctrina y al lograr concretar los aspectos que de un modo ms
directo y enrgico inciden sobre la autonoma de la voluntad.
1. La ley.
Como argumenta Lalaguna Domnguez es la ley, (...) la fuente que ofrece el ms
amplio repertorio de expresiones limitativas de la libertad contractual, lo que no
significa que la ley sea la fuente ms importante de lmites a la autonoma
privada.16
La norma imperativa tiene un rango preferente, una jerarqua superior al precepto
privado y a las normas supletorias o dispositivas. Su carcter coactivo impide que
el sujeto no haga lo que manda hacer o haga lo que la norma prohbe hacer. Se
designa as la ley que dicta una disposicin no derogable por la voluntad de los
particulares. Por tanto, la norma imperativa es aquella que restringe la libertad de
contratar, fija los lmites de la autonoma de los particulares y eventualmente la
corrige o la modifica. Puede apreciarse entonces, que la libertad de contratar
significa que las partes pueden determinar cada una de las clusulas concretas
del contrato, pero respetando las normas legales imperativas del rgimen
contractual general y particular. Por lo que al existir una norma imperativa los
particulares no pueden estipular, en el contrato, una disposicin contraria.
Por otra parte, no corresponde la distincin entre normas imperativas y
prohibitivas. Se entiende que la norma imperativa, que impone un hacer, es
implcitamente una norma prohibitiva. Al imponer una determinada estipulacin en
15
Dez-Picazo, L. (1996). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 1. Madrid:
Editorial Civitas.

16
La laguna Domnguez, E. (1993). Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos.
Valencia: Editorial Tirant lo blanch.

el contrato o al aplicar una determinada manera de proceder, se est prohibiendo


un comportamiento contrario. Es por ello que la doctrina, no distingue entre
normas imperativas, por un lado, y prohibitivas, por el otro, slo seala la
existencia de dos categoras: imperativas y supletorias. 17
La ley prohibitiva es aquella en virtud de la cual se impide a una persona participar
o ser objeto de un negocio jurdico. Implica una abstencin, ya que dicta una
disposicin no derogable por la voluntad de los particulares.
As, las leyes prohibitivas e imperativas limitan la libertad contractual de varias
formas, bien:
Al proscribir un determinado tipo contractual.
Al prohibir si no todo el tipo contractual, s una zona de su contenido, pues el
contrato en s es permitido, pero no as determinadas clusulas, pactos o
condiciones.
Al dotar al contrato, libremente concertado, de un contenido previo e
imperativamente fijado. De esta forma las partes pueden contratar o no, pero de
hacerlo se les impone un contenido sobre el cual no pueden disponer y que se
integra al contenido del contrato y al imponer determinadas formalidades a los
negocios jurdicos, donde su desconocimiento invalida el negocio cuando se le
considera requisito esencial para su constitucin.
Existen adems las normas dispositivas, las cuales son recogidas en los Cdigos,
por ser las reglas habitualmente seguidas en la prctica de los negocios y que, por
ello, se puede presumir que, en caso de silencio de los contratantes, sean tambin
queridas por ellos. Dichas normas son disponibles por las partes, quienes pueden
por su voluntad excluirlas o sustituirlas por aquellas ms convenientes a sus
intereses. Es de esta forma, que se diferencian de las leyes imperativas, debido a
que en las ltimas la libertad privada tiene que subordinarse, ya que contienen
prohibiciones o dictan conductas obligatorias a seguir so pena de ser sancionada
con la nulidad su inobservancia.
Las reglas dispositivas, segn De Castro, no son puestas en las leyes a modo de
modelo o ejemplo, que se deja al arbitrio de los contratantes el seguirlos o no
seguirlos. En general, son recogidas como consecuencias naturales o tpicas de
17
Gamarra. (1998). Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo 8. Montevideo: Ediciones
Del Foro.

cada clase de contrato. Responden a lo que se estima normal segn los intereses
en juego, de acuerdo con el buen sentido, de lo tradicional y los dictados de la
equidad en cuanto a la debida equivalencia de las respectivas obligaciones. 18
Es decir, las normas dispositivas son aquellas que legislan sobre materias no
comprendidas en el cuadro de la autonoma de la voluntad. Se distinguen de las
imperativas en que estas ltimas ordenan o prohben hacer alguna cosa, en tanto,
las leyes dispositivas regulan situaciones que estn fuera de la voluntad de los
individuos, por el hecho de no ser contractuales.
Por lo que se puede afirmar, que la ley constituye un importante lmite a la
autonoma de la voluntad, si se tiene en cuenta que el contenido de muchos
contratos en la actualidad, resulta establecido por normas legales que imponen
soluciones, a veces no consideradas y otras, ni siquiera queridas por las partes al
celebrar el contrato. La ley limita adems, la funcin regularizadora del negocio
jurdico, no solo en lo referente a si se puede o no celebrar determinado tipo de
negocio, sino directamente en el contenido del contrato que se quiere celebrar, al
establecer las clusulas que no debe contener o las que debe contener.

2. La moral.
Cualquiera que sea la concrecin objetiva que se pueda hacer de la moral, el
espectro de lo que por ella se entiende es muy amplio y diverso. No se puede
confundir moral con determinado credo religioso, el reconocimiento de igualdad de
todas las confesiones ante la ley, el derecho de la persona a profesar cualquier fe
religiosa, pues lo anterior puede conllevar a una identificacin entre moral y
religin, lo cual no resulta correcto. La moral, es entendida como el conjunto de
convicciones de orden tico que no es necesario que se plasmen en actos
concretos.
Bajo la moral social19 estn ancladas sus cosmovisiones, intereses, valores,
estructuras de clase y motivaciones. En una sociedad hay un pluralismo de
morales, inexpresadas bajo el predominio de la moral hegemnica, que es aquella
que ha logrado socializarse desde el grupo que la porta y que por tanto goza de
cierto consenso en la tica civil. Esta moral hegemnica se convierte en la moral
sin ms y es a la que se refiere el Derecho. La moral que refrenda el Derecho es
18
De Castro y Bravo, F (1982). Anuario de Derecho Civil.

la de la sociedad que lo engendra, es un criterio contingente, por lo que vara de


sociedad en sociedad y le corresponde a cada una definirla.
Estrecha relacin tiene la moral con las buenas costumbres, las cuales aparecen
en los Cdigos20 como lmites a la autonoma de la voluntad. Su fundamentacin
tiene que concebirse en un criterio extrajurdico, ya que se refiere a la defensa que
el ordenamiento jurdico intenta de una moralidad media de una colectividad. En
principio, las buenas costumbres no son sino una manifestacin externa de una
moralidad aceptada.
Siguiendo esta corriente extra positiva de direccin sociolgica se sustenta,
fundamentalmente por la doctrina francesa, que la nocin de buenas costumbres
corresponde su aplicacin no al legislador, sino al juez. Se trata de una
apreciacin discrecional del juez. El magistrado si bien no es un creador de
sistemas morales, puede, sin embargo, ser el auxiliar de las transformaciones de
la conciencia humana.21
Por lo que es acertado distinguir la moral de las buenas costumbres, ya que
aunque poseen puntos en comn son conceptos distintos. La moral se refiere a los
principios bsicos basados en leyes naturales que inspiran a la sociedad. Impone
el deber ser, es decir, la realidad ideal y realizable. Mientras que la costumbre es

19
La sociedad contempornea est regida por una serie de valores que conforman la moral
social, la cual es aquella que trata de analizar, desde la luz de la revelacin y con la ayuda
de las ciencias sociales, las exigencias de la vida en sociedad.

20
Ver Artculo 6 del Code Civil francs, que se refiere al trmino bonnes moeurs, Artculo
1255 del Cdigo Civil espaol que hace referencia a la moral, y en idntica posicin los
artculos 1207, 1547 y 1106 de los Cdigos Civiles de Puerto Rico, Honduras y Panam,
respectivamente, que inspirados en su precedente espaol lo toman textualmente.

21
Espn Cnovas, D. (1963). Anuario de Derecho Civil.

un accionar general y repetido por un grupo de personas y que en su mayora


aceptan.
3. Orden pblico.
El tercero de los tradicionales lmites a la autonoma de la voluntad se sita en el
orden pblico. Como limitante a la autonoma volitiva ofrece contornos imprecisos
porque en general est desligado lo que normalmente se entiende como orden
pblico en una acepcin de paz y tranquilidad ciudadana y aquel orden pblico
limitativo de la libertad de contratacin.
Espn Cnovas22 refiere que la concepcin de orden pblico para la doctrina
francesa est dividida en dos tendencias, las que el autor agrupa en una corriente
o direccin positiva y otra extra positiva. La primera considera que las reglas de
orden pblico se traducen en leyes, por lo que, suele hablarse de leyes de orden
pblico, o sea, aquellas que no pueden ser derogadas por los particulares.
Sin embargo, an dentro de la orientacin positivista, otros autores, 23 afirman que
si bien el orden pblico tiene que encontrar su fuente en la ley, no se pueden
identificar las normas imperativas y el orden pblico. Esto se debe a que las
normas imperativas se dictan para la proteccin tanto de intereses generales
como particulares, mientras que lo especfico del orden pblico es la defensa de
intereses generales.
No es admisible identificar las normas imperativas con el orden pblico, pues ste
tiene un carcter flexible, puede imponer su efecto limitativo fuera de un texto
legal; as se diferencia un orden pblico textual o legislativo que encuentra su
origen en la ley, y un orden pblico virtual o judicial que es el determinado por la
jurisprudencia. A este orden pblico virtual o judicial es al que hace referencia
Espn Cnovas cuando describe la direccin extra positiva en la concepcin del
orden pblico.

22
Espn Cnovas, D. (1963). Anuario de Derecho Civil.

23
Tal es el caso de autores como Capitant, De Page, Malaurie.

La nocin tradicional de orden pblico sufre tambin la influencia del ms reciente


concepto de orden pblico econmico. Segn el profesor De Castro 24 la
fundamentacin normativa de las dos clases de orden pblico, el jurdico y el
econmico, es muy diferente. El primero se basa en normas Extra positivas, y su
especfica finalidad es evitar que, por medio de la libertad de contratacin, los
rganos del Estado se encuentren obligados a imponer algo que repugne el
sentido de lo justo o de lo moral; su eficacia se traduce en declarar nulos ciertos
convenios. Mientras que el llamado orden pblico econmico se exterioriza en
mandatos legales imperativos, cuya ejecucin y exigencia est encomendada a la
administracin, teniendo la eficacia de imponer determinados comportamientos
para establecer la previa ordenacin econmica.
El orden pblico es resultante del respeto, por todos los habitantes, de aquellos
principios o normas fundamentales de convivencia, sobre los que reposa la
organizacin de una colectividad determinada. Ms concretamente, resulta de la
observancia de un conjunto de normas jurdicas, cuyo cumplimiento es
indispensable para preservar el mnimo de condiciones necesarias para una
convivencia normal. Constituye por tanto, el conjunto de condiciones
fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurdica, las cuales, por
afectar centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser alteradas por la
voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicacin de normas extranjeras.
En consecuencia, las leyes de orden pblico marcan un lmite a la autonoma de la
voluntad. Lo anterior se evidencia en la total ineficacia de aquellos contratos
contrarios al orden pblico, cuando voluntariamente se proceda al cumplimiento de
lo pactado en contravencin de dicho orden.
Finalmente, La libertad contractual o libertad de configuracin interna, es la
facultad de determinar libremente los trminos y condiciones de un contrato y en
cuanto se fundamenta en la libertad de la persona, sta no es una facultad
absoluta, sino limitada por el respeto de la libertad, intereses y expectativas de los
dems.
El sustento de la libertad contractual 25est tambin en el principio constitucional
de la autonoma de la voluntad regulada en el artculo 2 inc. 24 pargrafo a),
adems est determinada por los alcances del artculo 62 de la Constitucin y el
artculo 1354 del Cdigo Civil, ambas disposiciones deben ser entendidas a la luz
24
De Castro y Bravo, F (1982). Anuario de Derecho Civil.

del carcter relativo de los derechos subjetivos que postula el humanismo jurdico,
segn el orden pblico econmico y los principios de la Teora General del
Contrato. 26
El humanismo jurdico en la contratacin, postula que un sistema de contratacin
civil tiene sentido slo si sirve de instrumento para que la persona pueda realizar
sus ideales, intereses, fines y aspiraciones. "En este contexto, el contrato, aparece
como uno de los medios de realizacin de la persona en la vida social".
La regla general es que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las
partes. Los principios clsicos de la autonoma de la voluntad reconoce la
existencia de la libertad de contrata y la libertad contractual. La primera
corresponde al sentimiento interno de la parte, a la decisin libre de celebrar un
determinado contrato y asumir las obligaciones correspondientes, en cambio la
segunda est referida a la modalidad contractual permitida en nuestra legislacin.
Esta libertad supone la facultad reconocida legalmente a las partes para, de
comn acuerdo, determinar los trminos del contrato que han convenido celebrar.
En realidad, considera MESSINEO que la libertad de configuracin interna se
refiere slo a los contratos, tpicos en los cuales la finalidad digna de tutela jurdica
est garantizada por el hecho de ser tales contratos obra del legislador, ya que
tratndose de contratos atpicos, en los que no existe esta garanta, quedar sin
explicacin que no se haya puesto a la libertad de configuracin interna el lmite
de la citada finalidad.

25
La autonoma privada, segn anota de la Puente, garantiza a los contratantes la libertad
de contratar o de no contratar (art. 2 inc. 14 Const.), el derecho a elegir libremente la
forma del contrato, salvo los contratos solemnes (art. 143 y 1352 C.C.), el derecho a
elegir la ley aplicable (art. 2095).

26
Segn la doctrina, la teora del contrato es una teora clsica, pues descansa sobre los
principios universales de la T.G.C. Los principios clsicos de la Teora del Contrato son: la
autonoma de la voluntad o mejor denominada "voluntad contractual" como veremos, la
obligatoriedad de los trminos contractuales, la igualdad contractual, el efecto relativo, y la
buena fe contractual.

Si bien es cierto que en los contratos atpicos no existe el control legislativo, debe
tenerse presente que todo contrato est sujeto a la limitacin establecida por la ley
y las buenas costumbres.
El Art. 1354 del C.C. reconoce el principio de la autonoma de la voluntad al
establecer que:
"Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que
no sea contrario a la norma legal de carcter imperativo".
La libertad contractual sigue siendo la regla general y su limitacin opera como
excepcin27. La pluralidad de personas presupone pluralidad de voluntades. Estas
voluntades no deben ser mantenidas en el fuero interno de cada uno, porque
entonces no podran conocerse sino que deben ser expresadas y exteriorizadas.

El acuerdo de voluntades requiere que ambas voluntades deben ser recprocas


coincidentes y simultneas, porque el contrato se perfecciona con el
consentimiento de las partes, tal corno lo establece el Art. 1352, que dice: "Los
contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes...

27
El artculo 62 de la Constitucin, segn el cual "los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase", sera la versin
constitucional y moderna del principio de seguridad jurdica. Este criterio, que postula la
"santidad de los contratos", acogido por parte de la doctrina, postula que existiran dos
sistema de aplicacin de normas, la aplicacin ultractiva para las relaciones contractuales
y la aplicacin inmediata para las dems relaciones jurdicas.

En el rea contractual, el artculo 1361 del Cdigo civil 28dispone que los contratos
sean obligatorios en cuanto se halla expresado en ellos. Se presume que la
declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes
y quien niegue esta coincidencia debe probarla.

Segn ARIAS SCHREIHER, el Cdigo Civil ha adoptado una frmula distinta a las
clsicas que consiste en que si bien su punto de partida est en la teora de la
declaracin, puede llegar mediante demostracin contraria, a la de la voluntad y la
figura, en realidad se invierte".

X.

CRISIS DEL CONTRATO O DE LOS LMITES DE LA


LIBERTAD CONTRACTUAL

Se ha escrito mucho sobre la crisis de la contratacin clsica, sin embargo, no es


verdad que exista una crisis del contrato sino ms bien es un problema de
delimitacin de la libertad contractual, es decir, el problema radica en sealar sus
lmites de tal manera que no sean tan amplios que otorguen facultades excesivas
ni tan angostos que lleguen a suprimir la propia autonoma privada.
As en lo concerniente a los lmites de la libertad contractual, como en lo referente
a la autonoma privada, es claro que sta no ofrece dificultades pues es fcil
28
La recepcin legislativa del "pacta sunt servanda" se ha dado en nuestro C.C. que lo
consagra su artculo 1361 que dice: "Los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos (.)". La recepcin constitucional de ste principio sera el artculo 62
de la Const., segn el cual "los trminos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Sin embargo, creemos que el principio
recogido en el artculo citado es el de "seguridad jurdica". La obligatoriedad de los
contratos. Con Diez Picazo y Gulln, compartimos la idea de que no deben confundirse
los principios generales con las llamadas "reglas" o mximas jurdicas. Estas pueden ser
una frmula que sirva de vehculo a un principio general del Derecho. As por ejemplo, la
expresin "pacta sunt servanda" es una manera concisa de enunciar el principio de
obligatoriedad de los contratos, Ergo no se debe confundir la "mxima" con el principio.

comprobar que no es un principio absoluto, de ah que la crisis de la autonoma


privada sea un problema de lmites.
A pesar que el Cdigo Civil de 1984 ha avanzado relativamente respecto de la
concepcin clsica del contrato aceptando la relatividad de los principios clsicos
al admitir la intervencin judicial y administrativa, regular la lesin, la excesiva
onerosidad y la invalidez de las clusulas abusivas, nuestra jurisprudencia sigue
sosteniendo por ejemplo que el nico lmite del principio pacta sunt servanda es
la excesiva onerosidad.
La libertad contractual, entendida como la facultad de determinar libremente el
contenido de los contratos, se ha visto seriamente afectada; en primer lugar,
porque en el caso de los contratos de adhesin y aquellos celebrados mediante
clusulas generales est seriamente desproporcionada.
En segundo lugar, porque la regulacin de los contratos masivos afecta
seriamente el status jurdico de las partes contratantes, pues estos ya no actan
en igualdad de condiciones, es decir, el contrato paritario negociado por dos partes
ya no existe ms.
Por otro lado, el Cdigo Civil revela, en el caso de los contratos masivos, la
necesidad de proteger a la parte no predisponente del contrato por adhesin o de
clusulas generales, es decir se protege al dbil contractual. As el Cdigo Civil
autoriza la revisin de los contratos en va judicial y limita la libertad contractual
declarando la invalidez de las clusulas vejatorias.
Es indudable que estas limitaciones se basan en el valor primordial que significa la
persona para las relaciones econmicas y las diferentes manifestaciones de la
crisis de la teora clsica del contrato, expresan la existencia de otros valores
adems del orden pblico o el pacta sunt servanda.

XI.

IMPORTANCIA:

La importancia radica en que la manifestacin de voluntad tiene como origen a una actitud
asumida por el hombre destinado a generar efectos jurdicos. Sin su concurrencia o
participacin no podra existir el acto jurdico y, por tanto, estaramos slo ante un hecho jurdico.
ste proceso volitivo solamente puede ser el resultado del propsito que tiene la persona para
perseguir determinado fin con la celebracin del acto jurdico y para sus propios intereses. No

podramos hablar de autonoma de la voluntad, sin que previamente exista una voluntad que
emerja de una persona destinada para ello. Esta voluntad debe tener trascendencia en el
mundo del derecho y, por tanto, ser vlida si proviene de una persona que cuenta con plena
capacidad para ello, siendo una condicin privilegiada solamente atribuida al ser humano.

CAPITULO II
TRFICO JURDICO

TRFICO JURDICO
La sociedad, abstractamente considerada, es un ente autrquico y autosuficiente,
es ella misma quien debe proveer las soluciones a los problemas que en su seno
se generen, no debemos olvidar que la sociedad, como algo tangible, no existe, su
existencia se disuelve en el comportamiento de sus componentes, son stos, a
travs de las interrelaciones que mantengan con otros componentes los que van a
procurar soluciones.
Las necesidades de stos agentes29, no solo materiales sino inmateriales, se
alcanzaran en la medida en que exista un sistema nacional de asignacin de
recursos - sobre todo si son escasos - a quienes los explotaran en forma ms
eficiente; para ello el intercambio permite esta asignacin eficiente.
Es precisamente, en este orden de ideas, que podemos definir al trfico jurdico
como aquel conjunto de actos y negocios, contemplados o susceptibles de ser
contemplados por el derecho, a travs de los cuales circulan los bienes y derechos
de las personas, enajenndolos, adquierindolos o modificndolos.
El mercado, necesita que esta fluidez en el intercambio sea libre y segura.
Esta funcin la cumplen el sistema de Derecho de propiedad y el sistema de
Derecho de contratos:

29

agente, o sea un ente capaz de introducir cambio en el mundo mediante cambios


voluntarios. PEA GONZLEZ, Carlos. Sobre los Dilemas Econmicos y ticos de un
Sistema de Responsabilidad Civil. EN: Derecho Civil Patrimonial. Fondo editorial, PUCP,
Lima, 1997, pg. 233.

a). El sistema de derecho de propiedad o sistema de titularidades.- mediante ella


se asignan las titularidades de una determinada situacin jurdico patrimonial, esta
asignacin debe tener la propiedad de exclusividad y plena transmisibilidad,
siendo eficaz en la medida que dote de la facultad de excluir de uso a los dems.
POSNER30, establece que este sistema disponga de tres caractersticas
esenciales para ser eficiente:
Exclusividad.- Garantizando jurdicamente la posibilidad de excluir a los dems del
consumo del recurso de que se trate.
Universalidad.- Que establece que todos los recursos deben ser posedos por
alguien, salvo aquellos que sean tan abundantes, que puedan ser consumidos en
cualquier cantidad sin que otros queden excluidos.
Transferibilidad.- Que se pueda transferir dicho recurso con la facultad de excluir a
los dems en forma rpida y confiable.
b).- Sistema de Derecho de Contratos o Sistema de Transacciones.- Es el que
permite el intercambio de derecho y obligaciones, en forma libre y, adems,
garantiza que dicho intercambio se realice con seguridad. El sistema de
asignacin de titularidades establece la apropiacin de los recursos, el sistema de
derecho de contratos, el trfico seguro de los mismos.
MACAULAY, sostiene que ste debe contener dos
planificacin racional de la transaccin con anticipacin
contingencias futuras previsibles; y la existencia de
estimulen la efectiva realidad de la prestacin o
compensacin para el caso de incumplimiento.

notas esenciales: La
cuidada de las muchas
sanciones legales que
que establezcan una

Ahora bien, toda operacin econmica jurdica lleva implcito un costo de


transaccin, que son los costos de celebrar un contrato y que se pueden clasificar
en tres: de informacin, de negociacin y de seguridad en el cumplimiento del
contrato.
TORRES LOPEZ, conceptualiza los costos de transaccin como los costos que
llevan consigo las diferentes operaciones que son necesarias para proceder a los
propios intercambios31, si los costos son menores que los beneficios, con ello se

30

TORRES LPEZ, Juan. Op. Cit., pg 49-50.

incentiva el desarrollo de una actividad y el intercambio del mismo, por ende se


maximizan los recursos y se explotan de un modo racional y eficiente 32.
La informacin, por tanto, debe tener el mayor grado de certeza, tanto para una
etapa previa de una negociacin como para cuando sta se concluya.
Necesitamos que el resto respete nuestro derecho y para ello es menester que
tengan un conocimiento adecuado de las existencia de este derecho, para poder
de este modo, hacerlo plenamente oponible a todo tercero. Esta informacin debe
darse en forma permanente y debe ser de fcil acceso. Ntese que esta
informacin no slo debe ser entendida como el presupuesto para la toma de
decisin en una operacin de trfico jurdico, sino tambin en cuanto al
conocimiento tcnico necesario para plasmarla y materializarla adecuadamente en
un ttulo que perennizar dicha operacin.
El derecho contractual considera a la obligacin como vehculo para la actuacin
de los intereses de los particulares. El acreedor no quiere simplemente recibir un
bien, una suma de dinero un servicio. Le interesa sobre todo el para que. Aquel
destino para el cual se pretende aplicar el bien, el dinero, el servicio, adquiere
valor esencial y es en funcin a esta finalidad que ambas partes y no solo una de
ellas decide vincularse y establecer una relacin prestacin-contraprestacin" 33.
Como se sabe, el comercio, actividad ancestral del ser humano, ha evolucionado
de muchas maneras. Pero su significado y su fin es siempre el mismo. A travs de
los aos han aparecido diferentes formas o tipos de contratar.
31

TORRES LPEZ, Juan. Op. Cit., pg. 27.


32

Racional significa que se escoge entre un grupo variado de opciones posibles la que
resulta ms provechoso a un menor costo.
33

BENAVIDES TORRES. Eduardo. Hacia Una Revalorizacin de la Finalidad Contractual.


En: Derecho Civil Patrimonial. Op. Cit., pg. 173.

En las sociedades primitivas, el trfico comercial se realizaba a travs del trueque.


Pero a poco que aument la riqueza, que se intensific el intercambio, aquel
instrumento jurdico result insuficiente. Surgi naturalmente la necesidad de
adoptar una medida de valores, un bien que permitiera comprar cualquier otro
bien. Y desde que la moneda fue creada, la compraventa sustituy al trueque
como base esencial del comercio entre los hombres.
En una primera etapa, la compraventa fue simplemente manual o al contado; es
decir, se cambiaba en el mismo acto la cosa y el dinero y en ese mismo instante
quedaba transferida la propiedad de ambos. Ms tarde no bast con esta forma
elemental. A veces, el vendedor no obstante entregar la cosa al comprador le daba
un plazo para el pago del precio; otras veces, era el vendedor quien reciba el
precio en el acto y entregaba la cosa ms tarde; otras veces, en fin, eran ambas
partes las que disponan de un plazo para cumplir su prestacin. En esta etapa,
que naturalmente exiga una cultura jurdica ms afinada, est ya neta la distincin
entre el contrato de compraventa en s mismo y la transferencia del dominio de la
cosa.
En el derecho romano esta idea adquiri la plenitud de su desarrollo; la
compraventa no es otra cosa que el compromiso de transferir la propiedad de una
cosa contra el compromiso de entregar el precio. Es decir, que en esta etapa los
contratos no requeran solemnidades para su celebracin, pues bastaba el simple
acuerdo de las partes para que quedaran perfeccionados, admitindose que la
voluntad sea expresada entre los contratantes.
En el derecho francs e italiano se ha llegado a lo que puede considerarse la
ltima etapa de esta evolucin: la transferencia del dominio se produce en el acto
mismo de la compraventa, por ms que el vendedor no haga la tradicin de la
cosa en ese instante.
Pero el resto de las legislaciones han seguido fiel al sistema romano. Mientras
ms intenso es el trfico jurdico, ms densos son los conglomerados humanos,
resalta con mayor nitidez la necesidad de rodear la transferencia de la propiedad
de ciertos medios de publicidad que protejan suficientemente los intereses de
terceros.
Resulta peligroso hacerlo depender del simple consentimiento. La tradicin para
las cosas muebles, la inscripcin en el Registro para los inmuebles, son los
requisitos exigidos hoy por casi todas las legislaciones para hacer efectiva la
transferencia del dominio. Pero el contrato de compraventa, es decir, el
compromiso de transferir el dominio, queda perfeccionado por el solo
consentimiento.

La compraventa no es otra cosa que un acuerdo bilateral en el que una de las


partes (vendedora) se obliga a la entrega de una cosa determinada y la otra
(compradora) a pagar por ella un cierto precio, en dinero o signo que lo
represente. Tambin, este posee mayor importancia entre los de su clase porque
se trata del contrato tipo traslativo de dominio y, adems, porque constituye la
principal forma moderna de adquisicin de riqueza; es decir, tanto en su funcin
jurdica como econmica, debe merecer un estudio especial.
Respecto de los inmuebles se exige, adems, la escritura pblica y la inscripcin
en el Registro de la Propiedad.
A travs de la historia, la compra venta, ha sido uno de los contratos consensuales
de mayor uso desde los comienzos de Roma hasta la actualidad. Por su
trascendencia histrica es el ms importante de los contratos, el cual viene a ser el
principal mvil de la circulacin.
Sin duda, este tipo de contrato, se ha convertido en el acto de comercio ms
representativo y en la principal fuente de las obligaciones.
Por ltimo, cabe recalcar, que gracias al desarrollo de las nuevas tecnologas se
ha propiciado el nacimiento de una nueva forma de contratacin y de nuevas
modalidades contractuales.
Actualmente, las empresas desean tener una presencia en internet ms efectiva,
en tanto que los consumidores ya estn totalmente acostumbrados a realizar sus
compras online y los procedimientos de pago son cada vez ms diversos, pero al
realizar cualquier tipo de compra, siempre se busca seguridad jurdica.
El comercio electrnico definido como aquel intercambio financiero que se realiza,
a travs de la red, entre sujetos que pueden estar a una gran distancia fsica, y
que se materializa generalmente por medios de pago electrnicos, es una gran
herramienta de xito en el mundo de los negocios gracias a la apertura y facilidad
de acceso al Internet.

CAPITULO III
SEGURIDAD JURDICA Y
FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS

SEGURIDAD JURDICA
I.

CUESTIONES PRELIMINARES:

Situaciones imprevisibles e inciertas a que se halla expuesta la existencia del


hombre hacen que la seguridad se convierta en una de las necesidades humanas
bsicas.
La seguridad es una sensacin que buscamos por instinto y por eso la Ley ofrece
mecanismos e instituciones que se orientan a conseguirla. A mayor seguridad,
mayor confianza y mejor funcionamiento econmico, poltico y jurdico. Se trata de
responder a una expectativa de confianza en el Derecho.
La seguridad (cualidad de seguro, libre y exento de todo peligro, dao o riesgo) del
hombre requiere de la concurrencia de una serie de elementos, uno de ellos es el
jurdico. El Derecho surge como respuesta para colmar la urgencia de seguridad y
certeza en la vida social.
A partir del siglo XVII (Hobbes, Beccaria, Locke, Rousseau) se postul que la
restriccin que el hombre permite de su libertad se realiza para obtener seguridad,
comodidad, paz y su propia conservacin.
Estos antecedentes provocaron que en los textos constitucionales se proclame la
idea de seguridad como objetivo. En diversas constituciones, se define a la
seguridad como la proteccin que la sociedad otorga a cada uno de sus miembros
para la conservacin de su persona, de sus derechos y de sus propiedades. Ello,
con distintas frmulas jurdicas, se ha venido reproduciendo en los textos
constitucionales. Es la seguridad por medio del derecho.
La existencia, conservacin y desarrollo del hombre estn ntimamente vinculados
con la seguridad jurdica y la efectiva realizacin de sta. Actualmente, no es un
aspecto que deba concebirse nicamente desde un plano filosfico o moral, su
importancia econmica relacionada con el bienestar material se ha patentizado
con la apertura econmica y la llamada globalizacin.

A ello se suma que, en el plano coexistencial, el hombre se ve interferido


constantemente por la conducta de otros hombres, sin embargo, no puede
predecir con certeza cul va a ser el comportamiento que asuman aquellos, por
ello debe suponerlo y confiar en ste para, de este modo, poder elegir entre un
repertorio de posibilidades existenciales. No olvidemos que la conducta humana
es voluble, lbil y cambiante, lo que hoy quiero puede que dentro de una hora ya
no lo desee.
Por ello, a efecto de hacer tangible ste querer, se cre los instrumentos como el
medio de materializar esta conducta y que luego los participantes en ella, por el
juego propio de su estructura axiolgica, no puedan negar su conformidad,
creando incertidumbre y haciendo imposible una planificacin, elevando los costos
de transaccin.
La Seguridad Jurdica est ntimamente ligada al hecho que el hombre necesita en palabras de ORTEGA Y GASSET- saber a qu atenerse.
El Derecho debe crear condiciones propias de aplicacin uniforme; el conjunto de
esas condiciones en que un orden jurdico autnomo puede imponer la coercin
de manera uniforme que permita el clculo utilitario de la economa de mercado,
es lo que se conoce como legalidad. Por consiguiente, la seguridad jurdica es
expresin de la legalidad; y ambas son funciones de las necesidades de
predictibilidad de una sociedad organizada, sobre la base de unidades
econmicas independientes y competitivas. 34
Ahora bien si entendemos por seguridad jurdica el conocimiento que todos tienen
sobre las consecuencias de un acto realizado en relacin con el derecho vigente; y
los efectos, mbito y lmites de la esfera de actuacin de una norma, debemos
encontrar los mecanismos que usa el derecho para efectivizar esta seguridad , as
tenemos35 : a) irretroactividad de la Ley; b) inexcusabilidad por ignorancia de la
34

DE TRAZEGNIES, Fernando. Introduccin a la Filosofa del Derecho y a la Teora General del


Derecho, Manual de Enseanza de la Facultad de Derecho de PUCP. 1988, pg, 150

35

BALAREZO FORTTINI, Juan. La Publicidad Registral como Mecanismo de Seguridad


Jurdica EN Derecho Registral. Tomo I. 2da. Edicin. Gaceta Jurdica Editores. 1999,
pgs. 57 70, asimismo TORRES VZQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho y a la

Ley; c) la fuerza de la cosa Juzgada; d) la prescripcin extintiva y la prescripcin


adquisitiva de dominio; e) la publicidad jurdica y f) la aplicacin uniforme de la ley
todos los casos previstos en la norma. Es en este contexto que el Derecho, sus
leyes, sern contempladas, desde un punto de vista del anlisis econmico del
derecho, como un sistema de incentivos que influirn decisivamente en las
acciones futuras 36, en un sistema de economa de mercado se requiere de
libertad y seguridad, libertad para elegir racionalmente y seguridad para saber que
esta eleccin no va a ser perturbada una vez optada; por ello CHICO Y ORTIZ
afirma que el momento actual sita a la sociedad reclamando los principios de
libertad y seguridad, de ah que el derecho desea ms que nunca un sistema de
seguridad que garantiza la libertad del hombre. Seguridad y Libertad son los dos
ejes vitales del Derecho. Ambos conceptos son compatibles: quien demanda
libertad pide seguridad que la garantice.37
GIERKE distingui dos dimensiones de la seguridad jurdica: la seguridad de
orientacin o certeza del orden - conocer la ley y poder orientar su conducta a ella
- y la seguridad de realizacin o confianza en el orden. Mientras la certeza en el
orden atae al que de los preceptos, la confianza en el orden se halla referida a
la eficacia del sistema que lo abarca.
Ahora bien al valorar la eficacia de un sistema de Derecho debe atenderse a su
contenido, el cual debe tender a la justicia. Para ello GARCIA MAYNEZ distingue
entre los actos de aplicacin y de cumplimiento, los primeros brotan naturales del
hombre, los segundos le son impuestos doblegando los impulsos rebeldes. Un
orden es seguro no solo en la medida en que se cumplen sus preceptos, sino en la
medida en que se cumplen libremente por la confianza que inspiren y por tender al
valor justicia.
Teora General del Derecho. Palestra Editores, Lima, 1999, pgs. 742-744.
36

TORRES LPEZ, Juan. Anlisis Econmico del Derecho. Panorama Doctrinal. Editorial
Tecnos, Madrid, 1987, pg. 22.
37

Citado por SABORIO, Mario. La Publicidad Registral, La seguridad Jurdica y los


Sistemas Registrales EN: Derecho Notarial y Registral. Materiales de Enseanza. Tomo I.
Instituto de Estudios Forenses, pg. 152.

FRANZ SCHOLZ, establece acertadamente estas relaciones entre seguridad


jurdica y justicia al definirla as: Seguridad significa un estado jurdico que
protege en la ms perfecta y eficaz de las formas los derechos de la vida; realiza
tal proteccin de modo imparcial y justo; cuenta con las instituciones para dicha
tutela y goza de la confianza, en quienes buscan en el derecho, de que este sea
justamente aplicado38, por ello, no basta que el legislador adopte una solucin
determinada y que esta sea cumplida, sino que esta solucin debe ser eficaz y
justa, favoreciendo al mayor nmero de personas, creando confianza en dicha
opcin y facilitando el trfico fluido con la mayor certeza posible.

II.

CONCEPTO:

La seguridad jurdica surge con el Estado de Derecho que patentiza un verdadero


sistema de legalidad y legitimacin teniendo como soporte la Constitucin 39. La
seguridad jurdica no est nicamente vinculada con la que proporciona el
Derecho, sino que comprende la seguridad misma de ste.
La seguridad jurdica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que
se basa en la certeza del derecho, tanto en el mbito de su publicidad como en
su aplicacin, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse,
lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder pblico.
La seguridad jurdica est garantizada por el Estado. El individuo se encuentra en
una situacin jurdica determinada, la ley de su pas le protege de determinada
manera y esta situacin jurdica solo puede cambiar mediante los procedimientos
legales establecidos legalmente para ello, los cuales suelen estar publicados
previamente.
La palabra seguridad proviene de la palabra latina securitas, la cual deriva del
adjetivo securus (de secura) que significa estar seguros de algo y libres de
cuidados. El Estado, como mximo exponente del poder pblico y primer
regulador de las relaciones en sociedad, no slo establece (o debe establecer) las
disposiciones legales a seguir, sino que en un sentido ms amplio tiene la
38

Citado por GARCIA MAYNEZ. Eduardo. Filosofa del Derecho. 9 edicin, Mxico, 1997,
pg. 142.

obligacin de crear un mbito general de "seguridad jurdica" al ejercer el poder


poltico, jurdico y legislativo.
La seguridad jurdica es, en el fondo, la garanta dada al individuo por el Estado de
modo que su persona, sus bienes y sus derechos no sern violentados o que, si
esto ltimo llegara a producirse, le sern asegurados por la sociedad, la proteccin
y reparacin de los mismos. En resumen, la seguridad jurdica es la certeza del
derecho que tiene el individuo de modo que su situacin jurdica no ser
modificada ms que por procedimientos regulares y conductos legales
establecidos, previa y debidamente publicados.
Pues, la seguridad jurdica establece ese clima cvico de confianza en el orden
jurdico, fundada en pautas razonables de previsibilidad, que es presupuesto y
funcin de los Estados de Derecho (PREZ LUO). Supone el conocimiento de
las normas vigentes, pero tambin una cierta estabilidad del ordenamiento.
Por tanto, es un valor estrechamente ligado a los Estado de Derecho que se
concreta en exigencias objetivas de: correccin estructural (formulacin adecuada
de las norma del ordenamiento jurdico) y correccin funcional (cumplimiento del
39

Al respecto el Tribunal Constitucional expresa en la Resolucin del EXP. N 0016-2002AI/TC.- LIMA.- COLEGIO DE NOTARIOS DE JUNN (30 de abril de 2003) que nuestra
Norma Fundamental no reconoce de modo expreso a la seguridad jurdica como un
principio constitucional El principio de la seguridad jurdica forma parte consubstancial
del Estado Constitucional de Derecho se concretiza con meridiana claridad a travs de
distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en
el artculo 2, inciso 24, pargrafo a) ("Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni impedido se hacer lo que ella no prohbe"), y otras de alcances ms especficos, como
las contenidas en los artculos 2, inciso 24, pargrafo d) ("Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no este previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con
pena no prevista en la ley") y 139, inciso 3, ("Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin, ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominacin")... La
predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes pblicos) frente a los
supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garanta que informa a todo el
ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad. Tal como
estableciera el Tribunal Constitucional espaol, la seguridad jurdica supone "la
expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cul ha de ser la actuacin del
poder en aplicacin del Derecho" (STCE 36/1991, FJ 5).

Derecho por sus destinatarios y especialmente por los rganos encargados de su


aplicacin). Junto a esa dimensin objetiva la seguridad jurdica se presenta, en su
acepcin subjetiva encarnada por la certeza del Derecho, como la proyeccin en
las situaciones personales de las garantas estructurales y funcionales de la
seguridad objetiva.
Alterini40 afirma que al tratarse el tema de seguridad jurdica, de esta pueden
desprenderse tres planos bsicos de consideracin: 1) el de la seguridad por
medio del Derecho, 2) el de la seguridad como certidumbre del Derecho, 3) y el de
la seguridad como estabilidad del Derecho: Hay seguridad por medio del
Derecho cuando el ordenamiento jurdico garantiza que los terceros no
avasallarn derechos ajenos, y que el Estado sancionar a quienes lo hagan.
(...) Cuando el Estado omite aplicar la sancin que corresponde no slo deja
impune al responsable sino que tambin debilita la credibilidad en el
sistema.
La seguridad como certidumbre del Derecho supone la existencia de normas
jurdicas ciertas de las que resultan los derechos de los que es titular la
persona, y su consiguiente conviccin fundada acerca de que esos derechos
sern respetados. Sin adecuada administracin de justicia no hay seguridad
jurdica; cuando esa administracin fracasa, la regularidad inviolable del Derecho
es desplazada por la irregularidad caprichosa de la arbitrariedad, y por lo tanto, se
afirma la irracionalidad, se consagra la imprevisibilidad y se arruina la confianza.

La seguridad como estabilidad del Derecho resulta de la existencia de un sistema


legislativo debidamente ordenado, y que prev el cumplimiento de determinados
recaudos para modificar las normas jurdicas: el rgano que dicta esas normas
debe tener competencia suficiente, y sujetarse a procedimientos reglados. (...) La
seguridad como estabilidad del Derecho, pues, no significa, ni puede significar, su
inmovilidad. Slo atae a la racionalidad y a la previsibilidad de las mutaciones.
Ahora bien tenemos, que todas aquellas personas que celebran distintos actos
jurdicos, requieren tener la certeza de que stos son vlidos, es decir requieren
contar con SEGURIDAD JURDICA respecto de los derechos que adquieren y de
los actos jurdicos que celebran.
40

ALTERINI, Atilio Anbal. Op. Cit. Pgs. 33 y ss

La necesidad social de DOTAR SE SEGURIDAD JURDICA a los actos y


contratos que celebran las personas, los llevan a cumplir con ciertos
requisitos exigidos y regulados por la normatividad peruana vigente. Es por
ello la importancia de que las personas antes de pretender celebrar actos y
contratos, deben informarse sobre la validez de los mismos y de los
requisitos de forma y fondo exigidos por la Ley, disminuyendo as los
posibles conflictos o litigios.
Los Registros son parte del Sistema de Seguridad Jurdica, que aleja los conflictos
entre particulares de los juzgados, y contribuye a la paz social, ya que tiene como
funcin, facilitar las transacciones mediante la publicidad de sus documentos y/o
los derechos, de acuerdo al sistema correspondiente. Los Registros protegen los
derechos de propiedad y a los contratantes quienes son titulares de cada derecho,
de modo tal que la contratacin resulte ms fcil y segura.
Tan es as, que el Banco Mundial, en su informe del ao de 1996, afirm de
manera taxativa: Un registro de la propiedad resulta fundamental y esencial
para el desarrollo de una economa de mercado que funcione. Mejora la
seguridad de la titularidad y de la tenencia, disminuye los costes de las
transferencias de bienes y proporciona un mecanismo de bajo coste para
resolver las eventuales disputas sobre los bienes.

III. REQUISITOS Y CONDICIONES DE LA SEGURIDAD


JURDICA
Los requisitos y condiciones que hacen seguras a las normas jurdicas son: la
certeza y la estabilidad.
La certeza debe analizarse desde dos puntos de vista:
a) Contenido de las disposiciones. Se exige claridad y sencillez (para que
los destinatarios de las normas se conduzcan con arreglo a ellas y

conozcan los efectos de su incumplimiento), plenitud (exenta de vacos


y establecimiento de mecanismos que la permitan como el reconocimiento
de un sistema de fuentes y mecanismos de integracin e interpretacin
jurdica), compatibilidad (sin contradicciones internas o antinomias).
b) Existencia de las disposiciones. Requiere de: Notoriedad (posibilidad de
ser conocidas, publicacin), verificabilidad (que sean cumplidas y la
regularidad en la exigencia de su cumplimiento), previsibilidad
(certidumbre).

- Respecto a la estabilidad analizaremos los siguientes puntos de vista:

a) Estabilidad en las disposiciones de carcter general. Se exige duracin y


fijeza, impidiendo que aparezca confusin, malestar, recelo y paralizacin
en la vida social. Slo en caso de utilidad, necesidad o iniquidad se
posibilitara la reforma o cambio de las normas generales.
b) Estabilidad en las disposiciones de carcter particular (contratos derechos
adquiridos, sentencias cosa juzgada, inscripcin, etc.).
- En cuanto a las condiciones de correccin estructural suelen aducirse las
siguientes:

a) lex promulgata, ya que la promulgacin es esencial a la ley, pues sin ella no


podra llegar a conocimiento de los destinatarios y, en consecuencia, no
podran cumplirla.
b) lex manifiesta, referida a la necesidad de que las normas puedan ser
compresibles y eludan las expresiones ambiguas, equvocas u oscuras que
puedan confundir a los destinatarios.
La claridad normativa requiere una tipificacin unvoca de los supuestos de
hecho que evite, en los posibles, el abuso de conceptos vagos e
indeterminados, as como una delimitacin precisa de las consecuencias
jurdicas.

c) lex plena, el principio nullo crimen null poena sine lege garantiza que no se
producirn consecuencias jurdicas penales para las conductas que no
hayan sido previamente tipificadas. Pero correlativamente implica que
ninguna conducta criminal, o, en una acepcin ms amplia, ninguna
situacin o comportamiento susceptible de revestir trascendencia jurdica,
carecer de respuesta normativa. Un ordenamiento con vacos normativos
(lagunas) e incapaz de colmarlos incumplira el objetivo que determina su
propia razn de ser.
d) lex stricta, corolario de la divisin de poderes, reputada a partir de
Montesquieu principio informador del Estado de Derecho, se reserva a la
ley, en cuanto norma general y abstracta promulgada por el Parlamento, la
definicin de los aspectos bsicos del estatus jurdico de los ciudadanos
(derechos y libertades fundamentales, responsabilidad criminal,
prestaciones personales y patrimoniales).

IV. JUEZ, NOTARIO, FUNCIONARIO


PBLICO, REGISTRADOR PBLICO

GERENTE

Los cuatro funcionarios41 estn encargados de velar por la seguridad jurdica


privada en sus propios mbitos. El Juez en caso de controversia entre los
particulares, el Notario en materia negocial, el Registrador Pblico en el ejercicio
de sus funciones de calificacin e inscripcin, los funcionarios pblicos o Gerentes
Pblicos en las decisiones o actos administrativos que dicten.
Las instituciones notariales y registrales aparecen en los sistemas de corte latino
como las ms experimentadas para obtener la fijacin a priori del derecho privado.
Su funcin es eminentemente preventiva, evitando la labor judicial, al dejar las
relaciones o situaciones jurdicas, sometidas a su mbito, totalmente claras, firmes
y seguras.
La intervencin del notario para proporcionar seguridad jurdica puede concebirse
en dos aspectos: en la produccin del acto o negocio jurdico (seguridad jurdica
sustancial) y en la elaboracin del documento que lo contiene (seguridad jurdica
formal); de los cuales deriva la eficacia de la escritura pblica. Para la obtencin
de seguridad jurdica privada plena se requiere que los instrumentos notariales
accedan al Registro Pblico, produciendo de esta forma efectos erga omnes. El
objetivo del registro es la publicidad jurdica.
Ambas funciones, notarial y registral, resultan complementarias y para
salvar el peligro de la morosidad en el trnsito del documento al Registro s e
ha establecido desde 1989 (Congreso de la Unin Internacional del Notariado
Latino) la conveniencia de adoptar la figura del Vormerkung alemana o
prenotacin registral o, en nuestro pas, reserva de prioridad (reserva de nombre
denominacin o razn social- en el Registro de Personas Jurdicas o bloqueo
registral en el Registro de Predios).
La tecnologa viene proporcionando herramientas que permiten vincular
directamente la actividad notarial, registral y administrativa en general. El
ente rector del Sistema Nacional de los Registros Pblicos viene
permanentemente implementando tecnologas que coadyuvan en tal sentido.

El fortalecimiento de la funcin notarial con la incorporacin a su conocimiento de


cada vez ms actos que se van desjudicializando y el desarrollo del Sistema
41

Es necesario precisar que en nuestro sistema se ha establecido que el Notario no es un


funcionario Pblico para ningn efecto legal (art. 4 DS 05-2009-JUS).

Registral han sido la constante desde la dcada de los noventa en nuestro pas,
constituyndose en indicadores de nuestra orientacin hacia el fortalecimiento del
sistema preventivo de documentacin.
La fijacin del carcter subsidiario de la actividad estatal y la tendencia a reducir
esta a su mnima expresin, en materia econmica, no es bice para que el
Derecho Administrativo haya experimentado un notable desarrollo en el Per. La
regulacin de la actividad de la Administracin Pblica en el contexto mencionado
se torn en una necesidad.
El funcionario o el gerente pblico tienen, actualmente, una gran cuota de
responsabilidad en la consecucin y mantenimiento de la seguridad jurdica, dada
la gran cantidad de decisiones que a diario realizan y la definicin, en su mbito,
de una serie de situaciones potencialmente conflictivas que resuelven.

V.

SISTEMAS DE SEGURIDAD JURDICA

La seguridad jurdica se considera en los distintos ordenamientos jurdicos como


un valor o fin a alcanzar. Los mecanismos empleados son diversos,
distinguindose hasta tres sistemas:

a) Sistema de seguridad jurdica penal o represiva. El tratamiento de la


seguridad jurdica es a posteriori. No evita sino que indemniza el dao
sufrido.
b) Sistema de temor judicial. La amenaza de la pena constituye la prevencin
(judicial preventivo).
c) Sistema preventivo de documentacin. La seguridad jurdica es a priori.
Tpico de los sistemas de corte latino en donde la escritura pblica, el
instrumento ms importante, constituye el documento que contiene de
modo exacto y claro la voluntad de los intervinientes en el acto y su
adecuacin al orden jurdico, dada la intervencin del Notario como
profesional del Derecho.

VI. FALSIFICACIN JURDICA

Es el proceso a travs del cual una o varias personas alteran y/o transforman la
informacin original que posea un documento. Hacer un documento falso es
crearlo para dar al contenido o la firma que lo integra, carcter de genuinos.
En el fondo la falsificacin del documento se determina por el dolo en el cual se
incurre a travs de la reproduccin fraudulenta de un determinado producto.
En la actualidad, el aumento de la falsificacin de documentos es de gran
preocupacin, pues esto trae como consecuencia que muchas personas que con
esfuerzo compraron un bien, se vean en la posibilidad de ser despojados de ellos
como consecuencia de una falsificacin de documentos.
Desafortunadamente, existen casos de falsificacin de partes notariales (escrituras
pblicas) o se da la figura de la suplantacin de los otorgantes en dichos
documentos; es decir se puede presentar ante Registros Pblicos una escritura
pblica falsa o el documento ser emitido por Notario; sin embargo una de las
partes es suplantada, ejemplo: Escritura pblica de compraventa, documento
original emitido por Notario el detalle est en que el vendedor ha sido suplantado o
reemplazado con la finalidad de transferir el predio rstico o urbano de manera
indebida, el otro supuesto es que la escritura pblica aun cuando presenta los
sellos y firma del Notario no fue otorgado ante este funcionario.
Como medida de seguridad existe varios mecanismos en cuanto al Notario el D.S.
N 006-2013-JUS, establece que el Notario tiene la obligacin de efectuar la
verificacin por comparacin biomtrica de la huellas dactilares, a travs del
servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil RENIEC, de
los participantes en una compraventa, donacin, adjudicacin, entre otro tipo de
actos. Pero no todas las notaras tienen este sistema.
El Decreto Legislativo N 1049, prev en la quinta y sexta disposiciones
complementarias, transitorias y finales; respectivamente, la extensin de
anotaciones preventivas por presunta falsificacin de partes o escrituras pblicas o
por presunta suplantacin de los otorgantes en dichos documentos, a solicitud del
Notario ante quien supuestamente se habra otorgado dicho instrumento o ante
quien se otorg el acto en el cual se produjo la presunta suplantacin y mediante
la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 3152013-SUNARP-SN se regula la aplicacin de estas anotaciones preventivas en
sede registral.
Las citadas disposiciones tienen por objeto publicitar la existencia de una
inscripcin efectuada en mrito de un instrumento notarial presuntamente
falsificado (documento falso) o en mrito de un instrumento notarial autntico en el
cual se habra presuntamente sustituido la identidad de uno de los otorgantes
(suplantacin de identidad), a fin de enervar la fe pblica registral de los futuros
contratantes y brindar proteccin al titular afectado con la falsificacin o
suplantacin, de manera que los titulares de actos inscritos con posterioridad a

dicha anotacin, sobre la base de la inscripcin cuestionada, no puedan decir que


desconocan del vicio que aquejaba a tal inscripcin.
Las anotaciones preventivas antes mencionadas tienen una vigencia de un ao
contado desde la fecha del asiento de presentacin, y si durante dicho lapso se
anota la demanda de nulidad de la escritura pblica (por documento falso o
interviniente reemplazado), una vez declarada la nulidad correspondiente, los
efectos de tal declaracin se tienen en cuenta desde la fecha de anotacin
preventiva, siendo que las inscripciones posteriores que tuvieran causa en el
asiento extendido en mrito al instrumento declarado nulo decaen en virtud de la
inscripcin de tal declaracin.
Los notarios al ser los depositarios de la fe pblica que se encuentran en los
documentos que formalizan da a da, tienen a su cargo una funcin compleja,
llena de retos y dificultades.
Es de necesidad urgente tener en nuestro pas una verdadera seguridad jurdica
registral, teniendo una conexin en tiempo real entre Reniec, Notaras y Registros
Pblicos respecto de los actos registrales inscribibles y las personas que en ellos
intervengan , para que con ello se tenga la seguridad de que los ttulos
presentados para su respectiva inscripcin al registro, sean inscritos sin ningn
problema, evitando as la falsificacin y la vulneracin y despojo de los derechos
de las personas, que con esfuerzo adquieren algn bien sea mueble o inmueble o
aquellas que sean titulares de algn derecho (testamento, sucesin, etc); y la
conexin con RENIEC para evitar la suplantacin al momento de celebrar diversos
actos o contratos.
Es de suma importancia el papel que en la actualidad desempean los Notarios,
ya que en ellos cae la responsabilidad de identificar a las personas que acuden
antes ellos con el fin de dar formalidad de los contratos y actos que requieren
celebrar, ms an ahora que la Ley le da facultades para los Asuntos No
Contenciosos como divorcios, sucesiones intestadas, reconocimiento de uniones
de hecho, rectificacin de partidas, adopcin de personas capaces, patrimonio
familiar, inventarios, comprobacin de testamentos cerrados, etc.
Es necesario contar con una legislacin adecuada y posibles cambios que se
deban realizar en nuestra normatividad civil vigente para llegar a tener una
verdadera seguridad jurdica.

VII. NUEVOS DECRETOS DICTADOS HACEN FRENTE A


LA FALSIFICACIN Y SUPLANTACIN EN EL
REGISTRO
Seguridad Jurdica que brinda la SUNARP se ve fortalecida:
En el marco de la ley que otorg facultades al Poder Ejecutivo para legislar en
materia de seguridad ciudadana, as como la usurpacin y trfico de terrenos,
varias entidades pblicas hicieron sus aportes. Entre ellas figura la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP) con propuestas
tendientes a fortalecer la seguridad jurdica que brinda el Registro.
Las propuestas, que finalmente fueron aprobadas en el Consejo de Ministros,
enfocaban de manera frontal dos graves problemas que enfrenta el registro: la
falsificacin de documentos as como la suplantacin de identidad.
Con la dacin del Decreto Legislativo 1232, que modifica el D. L. 1049 Ley del
Notariado, ahora estos profesionales emplearn lectores biomtricos con el fin de
evitar casos de suplantacin. La norma citada establece las formas cmo un
notario deber dar fe de identidad al otorgar una escritura.
En la modificatoria del artculo 55 del mencionado decreto legislativo se establece
adems que en caso el notario no cuente con el lector biomtrico, entonces
deber ingresar a la pgina web del RENIEC y con el DNI de la persona que
busca realizar el trmite podr identificarlo correctamente.
Con esta norma se busca enfrentar los casos de suplantacin de personas, una de
las modalidades ms usadas por los grupos delictivos que buscan apoderarse de
manera ilcita de bienes ajenos.
Por otro lado, se establece que los notarios debern emplear el Mdulo Sistema
Notario implementado por la SUNARP y que los dota de una herramienta
informtica que les permite incorporar informacin de sus dependientes, sellos,
firmas, u otra informacin que sea habilitada en el sistema para coadyuvar a
contrarrestar el riesgo de la presentacin de documentos notariales falsificados.
Esto quiere decir que, para evitar el delito de falsificacin de documentos, el
Colegio de Notarios de Lima, dio a conocer el sistema SIGILLUM, el cual permite
acceder a travs de una pgina web, contando con un nombre de usuario y
contrasea autorizado, a una base de datos especialmente implementada para
que todos los notarios y/o su personal autorizado puedan verificar la autenticidad
de los sellos, firmas y rbricas de documentos notariales que lleguen a sus oficios
y consignen estos distintivos.

Tambin la norma seala que a partir de febrero del prximo ao los poderes
otorgados en Lima debern ser remitidos al Registro mediante el Sistema de
Intermediacin Digital de la SUNARP (SID SUNARP), que emplea la firma
digital, eliminndose as una de las principales modalidades empleadas por los
grupos criminales como es la falsificacin de poderes.
Otra medida implementada es la que seala que los rbitros debern comparecer
ante un notario a fin de protocolarizar el laudo arbitral, evitndose as la
presentacin de laudos falsos.
Tambin se ha establecido la presentacin cautiva de los partes notariales para
todos los registros, cuando antes estos solo se exigan para mandatos, predios y
el Registro Vehicular.
Se regula adems que el parte notarial debe ser enviado a la SUNARP en un
papel de seguridad cuyas caractersticas sern definidas por la Junta de Decanos
del Colegio de Notarios del Per.

CAPITULO IV
FE PBLICA

FE PBLICA

I.

ETIMOLOGA DE FE PBLICA

Se define a la fe' como la creencia que se da a las cosas por la autoridad de


quien las dice o por su fama pblica. Etimolgicamente, deriva del latn 'fides que
significa creencia, fidelidad, confianza, credibilidad. Fe es aceptar la palabra del
otro, entendindola y confiando que es honesto y por lo tanto que es veraz. El
motivo bsico de toda fe es la autoridad de aquel a quien se cree. Jurdicamente
del griego 'peitheio' que significa 'yo persuado'.
Conceptualmente la fe, es un acto de la mente y de la voluntad, mediante el cual
sta admite la verdad de un juicio o de una preposicin.
La palabra fe, consiste en el crdito que se le da a una cosa, por el hecho de ser
el funcionario o persona premunida de autoridad legtima atribuida en este caso al
Notario, acerca de actos, hechos y contratos realizados en su presencia y con su
intervencin.
Fe, abraza la idea de creencia en todas sus modalidades, as, la fe jurdicamente
considerada es suficiente para acreditar por s misma la verdad a que se refiere,
cualquier documento que emane de la funcin pblica; ello no ocurre sin embargo
con la Fe privada, es decir con la declaracin que presta cualquier otra persona
cuya autenticidad siempre es cuestionable. Por tanto: Fe pblica Notarial; es
aquella que el Notario declara en ejercicio de su funcin.
Dar, fe, jurdicamente es igual a atestiguar' solemnemente. Comnmente es
prestar crdito a lo que otro manifiesta.
Se entiende por pblico lo que es notorio, manifiesto, patente aquello que lo
conocen o saben todos. Etimolgicamente significa del pueblo.
As por fe pblica entendemos en sentido literal, la creencia notoria o manifiesta.
Cuando se utiliza este concepto en lenguaje jurdico, afirmamos que esta fe es
pblica y no privada y que tiene un contenido jurdico, no relativo ni a lo religioso ni
a lo poltico.

II.

CONCEPTO JURDICO

Los sentidos vulgar y jurdico de la expresin 'fe pblica se contrapone, ya que


vulgarmente dar fe es prestar crdito de lo manifestado por otra persona o
autoridad, es una actitud pasiva; mientras que dar fe jurdicamente equivale a
atestiguar solemnemente, es un acto positivo. La potestad de atestiguar
solemnemente, no puede encomendarse de modo habitual a cualquier persona sin
una especial investidura previa, pues debe ser exclusiva de los funcionarios a
quien el Estado la encomienda.
Por ello en su acepcin tcnica, la fe pblica se puede definir como la funcin
especfica de carcter pblico, cuya misin es consolidar con una presuncin de
verdad los hechos o actos sometidos a su amparo.
Para Armando CALMET LUNA, la fe pblica puede ser definida como la:
"Confianza, veracidad, atribuida a diversos funcionarios (notarios, secretarios
judiciales, cnsules), sobre hechos, actos y contratos en los que interviene".
La fe pblica jurdica, equivale a una presuncin de legalidad, a una presuncin
legal de veracidad sobre los hechos o actos sometidos al amparo de aquellos
funcionarios que la ley les reconoce tal facultad.
En esta definicin de fe pblica se precisa que puede ser brindada por notarios,
secretarios judiciales, cnsules, y adems se sostiene que es sobre hechos, actos
y contratos, lo cual demuestra que el campo de aplicacin de la institucin jurdica
estudiada no es reducido, sino todo lo contrario es bastante amplio, y para citar
slo un ejemplo podemos ubicarnos en el caso de los notarios pblicos dentro del
derecho notarial peruano, los cuales tienen una serie de facultades y competencia
que merecen ser estudiadas con bastante amplitud, pero que necesita ser
ampliada, a efecto de reducir la sobrecarga procesal del poder judicial, es decir, se
debe buscar que este poder del Estado se concentre en la resolucin de los casos
crticos y difciles, para lo cual los indicados funcionarios deben tener cada da
mayor competencia en asuntos que actualmente son de competencia judicial y de
esta manera, se conseguir que todos tengan u obtengan los beneficios de los
procesos notariales giles, lo cual trae como consecuencia que los costos de
transaccin en dichos procesos sean bastante reducidos, adems que los
funcionarios judiciales no obtienen ms ingresos cuando tienen mayor carga
procesal y resuelven ms procesos, ocurriendo lo contrario en el caso de los
notarios pblicos, es decir, estos ltimos si tienen incentivos para tramitar ms
procesos y tambin para decidir ms rpidamente los mismos, es decir, se debe
estudiar tambin en este tema los incentivos y los desincentivos, los cuales son
estudiados por un mtodo de investigacin o mtodo de interpretacin, como es

por cierto el anlisis econmico del derecho, el cual conjuga nociones jurdicas
con econmicas y que en el derecho peruano alcanza poco desarrollo, pero en el
derecho estadounidense tiene mayor desarrollo, sin embargo, merece un estudio
acucioso sobre los valores, los cuales son estudiados en la axiologa jurdica o
axiologa del derecho, y en este sentido, ha quedado demostrado que los
procesos notariales no han generado procesos judiciales, sino todo lo contrario
han servido para alcanzar la paz social en justicia, que es la finalidad de los
procesos, y dentro de estos podemos tener en cuenta a los de competencia
notarial, los cuales antes slo podan ser conocidos en el Poder Judicial.
En cuanto a la actividad de los cnsules es necesario tener en cuenta que estos
se desenvuelven dentro del derecho consular y en este caso como derecho
positivo se debe tener en cuenta el reglamento consular peruano vigente, el cual
ha sido aprobado y publicado hace algunos aos atrs, y aun habiendo sido
publicado en El Diario Oficial El Peruano, no ha merecido mayor difusin y esto ha
trado como consecuencia que los estudios, al igual que las publicaciones sobre
tan importante norma legal hayan sido demasiado escasos, lo cual atenta
seriamente contra el mercado peruano, el cual no slo es nacional, sino que
tambin es internacional y dentro de ste debemos tener en cuenta el caso de los
contratos internacionales y los poderes internacionales sobre todo.

III. PRINCIPIOS DE LA FE PBLICA NOTARIAL

Evidencia

Este principio implica que el notario debe describir en el documento, lo que percibe
a travs de sus sentidos, para imprimirlos con la fuerza pblica. Es decir debe
plasmar lo que es evidente e inmediato, lo que se le impone a travs de la
objetivacin de la realidad.
El principio de evidencia es vrtice fundamental entre los elementos de la fe
pblica notarial, ya que se asegura el soporte autentico que exhibe el instrumento
pblico.

Inmediatez

Este es un principio que se expresa en las distintas etapas de la funcin notarial.


La inmediacin obliga a que el notario tenga un contacto directo con los
requirentes del servicio notarial, as como con la matriz, a fin de asegurar un buen
cumplimiento de su funcin pblica. Implica que el escribano ha recibido por s
mismo las manifestaciones de las partes para luego poder interpretar cul es su
voluntad e instrumentarla jurdicamente. Solo podr dar verdadera fe si ha estado
presente en el acto, con lo que la inmediacin es de cumplimiento obligatorio.

Coetaneidad

Este elemento de la fe pblica notarial implica que los hechos percibidos y su


instrumentacin pblica deben ser hechos en un intervalo contemporneo. Ms
precisamente, los sucesos receptados deben ser coetneos con el acto de la
documentacin. Esto garantiza transparencia y fidelidad tanto documental cuanto
temporalmente.

Objetividad

La objetividad como elemento de la fe notarial comprende, adems, la posicin de


que debe de tener el escribano respecto a las partes y el acto.
El notario debe ser plenamente ajeno para que su obrar no pueda estar teido de
subjetivismos, no debiendo tener comprometido ningn inters personal en la
actuacin.

Formalizacin

La fe pblica notarial no se encuentra fuera de los documentos notariales. Sin el


elemento de la formalizacin a travs de la debida instrumentacin, careced de
todo valor o significacin. Este principio permite volcar la voluntad de las partes, o
los hechos o actos jurdicos, en un instrumento pblico.
La formalizacin logra imprimir en un documento el negocio jurdico, que de este
modo queda plasmado en el presente y para todo el tiempo futuro en el que sea
necesario probar su existencia.

Este elemento de la fe pblica notarial implica que el escribano tiene el derecho y


el deber de formalizar los instrumentos pblicos dotndolos de autenticidad
fedante.

Solemnidad

Este principio tipifica la fe pblica notarial en cuanto implica el cumplimiento de la


forma legal solemne impuesta por el Cdigo de fondo, a determinados actos, con
el fin de que los mismos gocen de fe pblica, sean oponibles erga omnes y tenidos
por todos como ciertos y verdaderos, hasta la argucin de falsedad triunfante.
Presupone entonces la obligacin del notario de ajustarse fielmente a los
presupuestos solemnes prescriptos por la ley, en todos los actos y contratos que
las partes deseen efectuar ante l.
La fe pblica notarial gracias a este principio, siente asegurado sus presupuestos
y su naturaleza, ya que los escribanos debern, en cumplimiento de sus deberes,
ajustar la voluntad de las partes al derecho, y a sus formas legales y solemnes.

Fundamento de la fe notarial

Su fundamento radica en el deber del Estado, como resguardador de la paz social,


de proteger los derechos subjetivos, evitando que surjan contiendas que requieran
la intervencin de los tribunales. Para llevar a cabo tal proteccin, el Estado
necesita conocer con certeza los derechos sobre los que debe ejercerse esa tutela
impidiendo que se niegue su existencia y garantizando su efectividad, necesidad
que viene a llenar la fe pblica notarial.

IV. FUNCIN DE LA FE PBLICA NOTARIAL


La fe pblica notarial tiene una funcin preventiva y tanto en sus origines como en
su evolucin y en su actual desarrollo, responde a la necesidad de pre constituir la
prueba, como modo de impedir el planteamiento del pleito. A su vez, es la funcin
pblica y tcnica por la que los actos jurdicos privados y extrajudiciales se
someten a su amparo, adquieren autenticidad legal, donde la potestad del Estado
confiere al notario para que, a requerimiento de parte, dote de autenticidad a un
determinado hecho que pasa por ante su presencia
Por esta razn, la funcin del notario dentro del sistema jurdico peruano se ha
mantenido como la principal figura de autenticacin de todo documento en orden
procesal y fuera de l. Sin embargo, el uso de los medios tecnolgicos dentro de
nuestros tiempos ha venido insertndose y creando nuevos usos y costumbres de
los que el derecho no puede permanecer ajeno. La simplificacin de medios y
documentos electrnicos, sus formas de envo y recepcin junto a la reproduccin
mltiple y universalizada ha hecho que la tecnologa no solo se proyecte como
smbolo de confort sino como una necesidad imperante, una inherencia que va
encajndose en el quehacer diario de cada miembro de la sociedad.
Por ello, el derecho ha creado, desde esta perspectiva una figura que represente
estos medios que estn fuera del orden tpico del sistema jurdico. Si la figura del
notario se erigi como la figura por excelencia de los medios de autenticacin de
los documentos y medios de prueba, la figura del Fedatario Informtico est
constituyndose como la figura de autenticacin de archivos y conservacin de
medios de prueba electrnica, es decir se erige como el representante de una fe
pblica.

V.

ELEMENTOS:

Los dos caracteres bsicos de la fe pblica son:


1. Exactitud
La fe pblica supone exactitud, que lo narrado por el fedatario resulte fiel al hecho
por l presenciado.

Carrica ha sostenido que la exactitud seala la relacin verdadera existente entre


el instrumento y la realidad, debido a que el primero recoge hechos y sucesos
reales y veraces. Hace referencia a la igualdad entre lo dicho y lo actuado e
instrumentado, as como asevera su cualidad de exacta fidelidad y adecuacin de
lo descripto, a lo acaecido. En este aspecto, la fe pblica es la garanta de
veracidad entre lo sucedido y lo narrado, o entre el hecho y lo relatado (que luego
es recogido en un instrumento).

2. Integridad
La fe pblica supone integridad, es decir que lo narrado bajo fe pblica se ubique
en un tiempo y lugar determinado y se preserve en el tiempo sin alteracin en su
contenido.
Es la cualidad que garantiza la permanencia de lo documentado en un estado de
completitud. Es la exactitud proyectada hacia el futuro. La integridad hace a la
completitividad e inmutabilidad. Como carcter de la fe pblica, garantiza su
permanencia indemne e irresoluta. Por tanto, los hechos autnticos propios del
oficial pblico o pasados en su presencia, son inmutables y subsisten completos.
Tampoco se extinguen ni se alteran por el paso del tiempo.
Realmente si a cada instante pudiese discutirse la autenticidad de los
instrumentos pblicos, de las leyes, de los decretos reglamentarios, de los
documentos notariales o de las sentencias, los mismos careceran de eficacia y
perderan su fuerza legal.

VI. LA FE PBLICA EN EL DOCUMENTO NOTARIAL


El notario legitima y autentica los actos en los que interviene, revistindolos de fe
pblica, misma que le ha sido depositada por El Estado y que se manifiesta
cuando el fedatario deja constancia de un hecho, suceso, situacin, acto o
contrato jurdico.
En virtud de esa fe pblica, se presumen ciertas las manifestaciones del notario
que consten en los instrumentos y dems documentos autorizados por l.
La fe pblica en el documento, hace a uno de los medios ms idneos de garanta
y seguridad jurdica. La sociedad necesita que los documentos en los cuales se
imprimen ciertos derechos de las personas miembros de una sociedad, sean

tenidos como verdaderos, ciertos y vlidos frente a todos, por el imperio de la fe


pblica.
Como dice Emerito Gonzlez, la comunidad jurdica siente asegurado su principio
de estabilidad, as como el de sus instituciones. La fe pblica en el instrumento
cumple un objetivo primordial cual es la de dar por ciertos y veraces, los negocios
y actos jurdicos en l relatados.

VII. TIPOS DE FE PBLICA


Doctrinalmente, en el Derecho notarial, se conocen dos tipos o variedades de fe
pblica: Fe pblica originaria y fe pblica derivada; precisando que ello no se
conoce dentro del derecho peruano o son muy escasos los expertos en derecho
notarial que sostienen esta tipologa.

FE PBLICA ORIGINARIA

En la doctrina existe escasa informacin sobre las definiciones sobre esta


institucin jurdica.
La fe pblica originaria es cuando el hecho o el acto del que se pretende dar fe
son percibidos por los sentidos del notario. Por ejemplo cuando el notario asienta
una certificacin de hechos en su protocolo o da fe del otorgamiento de un
testamento; cuando se otorga ante dicho funcionario una escritura pblica, en este
caso el referido funcionario da fe de la manifestacin de voluntad de los
comparecientes u otorgantes, entre otros tantos hechos, los cuales pueden
aparecer en el protocolo notarial.
Este tipo de fe pblica es otorgada tambin por parte de los funcionarios
consulares, que en algunos supuestos brindan el servicio de fe pblica originaria,
la cual es desarrollada en el presente numeral, es decir, constituye un error
sostener que la fe pblica originaria slo pueda ser notarial, sino que puede ser
brindada tambin por otros funcionarios pblicos y esto no slo ocurre en el
derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero, otro ejemplo de fe
pblica originaria es cuando se otorga un testamento por escritura pblica,
dejando constancia que existen otras clases de testamento, al menos dentro del
derecho peruano, por lo tanto, podemos afirmar que el derecho notarial se
relaciona con el derecho civil, entre otras ramas del derecho.

FE PBLICA DERIVADA

La fe pblica derivada consiste en dar fe de hechos o escritos de terceros, en este


caso el notario no ha percibido sensorialmente el acontecimiento del hecho o el
otorgamiento del acto que plasmar en su protocolo, por ejemplo, cuando expide
una copia certificada (de un libro de actas, o de un registro de socios, o de una
matrcula de acciones, entre otros tantos documentos), o una legalizacin de
reproduccin, los cuales no conforman el protocolo notarial; cuando el notario
protocoliza el acuerdo del Consejo de Administracin de una Sociedad Annima,
otorgndole poderes a un tercero. Este tipo de fe pblica es un servicio que
tambin es brindado por parte de algunos funcionarios consulares, los cuales se
rigen o tienen su base legal o base normativa dentro del nuevo reglamento
consultar, la cual es una norma bastante detallada, que forma parte del derecho
consular peruano vigente, que es poco estudiada incluso en los estudios de
maestra y doctorado.

VIII.

CLASES DE FE PBLICA

La FE, es PBLICA por tres aspectos:


-

Creencia colectiva.
Emana de un poder, pblico.
Por la calidad de donde emana.
Las Clases de Fe Pblica son:

1. Fe Pblica Administrativa.
2. Fe Pblica Notarial.
3. Fe Pblica Registral.
4. Fe Pblica Comercial.
5. Fe Pblica Judicial.

1. FE PBLICA ADMINISTRATIVA
Es la que brindan los funcionarios pblicos conforme se establece en el artculo
41.1.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, contenida en la Ley
27444 publicada el 10-04-2001. En tal sentido los fedatarios de las instituciones
pblicas pueden expedir copias certificadas de hojas de los expedientes
administrativos que ante ellos se tramiten y a esta fe pblica se le denomina fe
pblica administrativa. El literal f del artculo 5 de la Ley de Procedimiento de
Ejecucin Coactiva contenida en la Ley 26979 publicada el 23-09-98 establece
que el Auxiliar Coactivo tiene como funcin colaborar con el Ejecutor Coactivo,
delegndole ste las siguientes facultades: Dar fe de los actos en los que
interviene en el ejercicio de sus funciones.
La fe pblica administrativa tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos
autnticos a los actos realizados por el Estado. "Esta fe administrativa se ejerce a
travs de documentos expedidos por las propias autoridades que ejercen la
gestin administrativa en los que se consignan rdenes, comunicaciones y
resoluciones de la administracin".
Estos hechos son autnticos, porque son actos realizados por el Estado. No
solamente legislativos o reglamentarios, sino tambin jurisdiccionales.
Es decir, se refiere a la actividad unilateral de la administracin para con sus
administrados, ejemplo documentos que se expiden en el Municipio para el
catastro Municipal.

2. FE PBLICA NOTARIAL
Se producen sobre los actos que constituyen, modifican o extinguen derechos
patrimoniales sujetos al derecho privado. Constituye lo ms substancial de la
funcin pblica y de los documentos notariales. Es la capacidad para aquello que
el Notario certifique sea creble.
El Notario es el profesional del derecho que est autorizado para dar fe de los
actos y contratos que ante l se celebren. Es decir, que los notarios dan fe de
actos (entre los que podemos citar los siguientes actos: Poderes, Testamentos,
entre otros) y contratos (entre los que podemos citar los siguientes contratos:
compraventa, arrendamientos, mandatos, donaciones, permutas, entre otros), que
ante ellos se celebren y tambin expedir traslados de los instrumentos pblicos
protocolares, y a esta fe pblica registral se le denomina fe pblica notarial. La fe
pblica notarial es la fe pblica que tiene mayor campo de aplicacin.

El Decreto Ley 26002 fue abrogado por el Decreto legislativo del notariadoDecreto Legislativo N 1049, el que en su artculo 2 establece:
"Artculo 2.- El Notario
El notario es el profesional del derecho que est autorizado para dar fe de los
actos y contratos que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los
otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva
los originales y expide los traslados correspondientes.
Su funcin tambin comprende la comprobacin de hechos y la tramitacin de
asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia".

3. FE PBLICA REGISTRAL

La fe pblica registral es la que brindan los Registradores Pblicos que se aplica


cuando los Registradores Pblicos expiden copias literales del archivo registral, es
decir, se refiere a la publicidad formal por la cual se garantiza que toda persona
acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en
general obtenga informacin del archivo registral conforme al primer prrafo del
artculo II del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos
del 2001, en el cual se establece que el Registro es Pblico y que la publicidad
registral garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido
de las partidas registrales, y en general, obtenga informacin del archivo registral.
Tiene como finalidad fundamental la publicidad de los actos o contratos que este
Registro se inscriban.
Se reputa como cierto lo que aparece en el Registro, permitiendo que las personas
que contratan en virtud de esta fe, contraten bien.

4. FE PBLICA JUDICIAL
La fe pblica judicial es la que brindan los especialistas judiciales a los cuales se
les denominaba secretarios de juzgado, respecto de las copias certificadas que
ellos expiden, y dems diligencias que ante ellos se celebran, entre otros.
Por tanto, los Fedatarios Judiciales son los Jueces y Secretarios de Juzgados o
auxiliares jurisdiccionales, quienes tienen facultad fedante jurdica.

El numeral 13 del artculo 266 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial
establece que son obligaciones y atribuciones genricas de los Secretarios de
Juzgado expedir copias certificadas, previa orden judicial. El numeral 27 del
artculo 233 de la abrogada Ley Orgnica del Poder Judicial contenida en el
Decreto Ley 14605 estableca que son obligaciones de los Secretarios de Juzgado
expedir copias certificadas slo por orden judicial. Los Jueces de Paz tienen
algunas funciones notariales conforme se precisa en el TUO de la Ley Orgnica
del Poder Judicial.

5. FE PBLICA CONSULAR
La fe pblica consular es la que brindan los funcionarios de los consulados, ante
los cuales en algunos supuestos se pueden otorgar algunos instrumentos. El
prrafo primero del artculo 721 del Cdigo Civil establece que los peruanos que
residan o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente
consular del Per, por escritura pblica o cerrada, segn lo dispuesto en los
artculos 696 al 703 respectivamente y se precisa adems que en estos casos
aqul cumplir la funcin de notario pblico.

6. FE PBLICA DEL DERECHO ECLESISTICO


La fe pblica conforme al Derecho Eclesistico es la que brindan los funcionarios
de la Iglesia catlica para efectos de expedir copias de las partidas de matrimonio
de los matrimonios religiosos ya celebrados.

7. FE PBLICA DE LOS AGENTES DE CAMBIO Y BOLSA


Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola:
"el agente de bolsa es el funcionario que interviene y certifica en las negociaciones
de valores cotizables, y tambin puede intervenir con los corredores de comercio
en las dems operaciones de bolsa".

8. FE PBLICA MILITAR
Para el otorgamiento de los testamentos militares conforme a los artculos 712 al
715 del Cdigo Civil.

9. FE PBLICA MARITIMA
Para el otorgamiento de los testamentos martimos conforme a los artculos 716 al
720 del Cdigo Civil.

10. FE PBLICA MUNICIPAL


Los registradores civiles de las municipalidades en el derecho peruano dan fe de
los hechos que aparecen en su archivo, y en este orden de ideas expiden copias
certificadas de partidas de nacimiento, partidas de defuncin, partidas de
matrimonio, entre otros tantos documentos, en los cuales emiten fe pblica, la cual
es conocida como fe pblica municipal.

11. FE PBLICA PREVISIONAL


Los funcionarios de las administradoras de fondos de pensiones deben expedir
certificaciones que acrediten los depsitos en las cuentas de capitalizacin
individual, y al expedir estas certificaciones es claro que emite fe pblica
previsional, porque la misma se encuentra dentro del derecho provisional, la cual
es una rama del derecho o disciplina jurdica bastante importante en el estudio del
derecho en estos tiempos.

12. FE PBLICA CONCURSAL


La fe pblica concursal es otorgada en los procesos concursales tramitados ante
Indecopi, sin embargo, se encuentra poco estudiada.

13. FE PBLICA MERCANTIL


La fe pblica mercantil es la que se brinda dentro del derecho mercantil, por
ejemplo cuando se expide una certificacin de una sociedad inscrita en el registro
de sociedades de las oficinas registrales, el cual es un registro que se encuentra
regulado por parte del reglamento del registro de sociedades.

14. FE PBLICA DEL MINISTERIO PBLICO


La fe pblica del ministerio pblico es la que brindan sus funcionarios de la
informacin que aparece ante ellos.

15. FE PBLICA CIVIL


La fe pblica civil puede ser definida de la siguiente forma: "es la fe pblica
estudiada dentro del derecho civil, en tal sentido se aplica la misma en el derecho
de familia y sucesiones, cuando se expide una partida de matrimonio y partida de
defuncin respectivamente, entre otros tantos supuestos".

16. FE PBLICA TRIBUTARIA


Puede ser definida como "la fe pblica estudiada dentro del derecho tributario, por
ejemplo cuando los auxiliares coactivos certifican una copia de un expediente de
ejecucin coactiva, entre otros tantos casos".

17. FE PBLICA PROCESAL CIVIL


Tambin existe la fe pblica procesal civil, que es definida como: "la fe pblica
estudiada dentro del derecho procesal civil, por ejemplo cuando los secretarios de
juzgados civiles expiden una copia certificada de un expediente civil o cuando se
notifica a uno de los sujetos intervinientes en los procesos civiles, entre otros
tantos supuestos".

18. FE PBLICA PROCESAL PENAL


La fe pblica procesal penal puede ser definida de la siguiente manera: "es la fe
pblica que se brinda dentro del derecho procesal penal, y un supuesto sera
cuando en una instructiva el secretario de juzgado penal da fe de la firma de las
partes intervinientes en dicha declaracin, entre otros casos".

19. FE PBLICA PROCESAL LABORAL


La podemos definir como "la fe pblica brindada dentro del derecho procesal
laboral, la cual puede brindarse no slo en sede judicial, sino tambin ante el
Ministerio de Trabajo, y puede ser cuando los secretarios de juzgados laborales en
un proceso laboral dan fe de una copia certificada tomada del expediente, o
cuando se expide copia certificada de un expediente tramitado ante el ministerio
citado, respectivamente, entre otros supuestos".

20. FE PBLICA PROCESAL FAMILIAR


La fe pblica procesal familiar es definida en el siguiente sentido:
"es la fe pblica que se brinda dentro del derecho procesal familiar, por ejemplo
cuando un secretario de juzgado de un Juzgado de Familia certificada una copia
de un expediente de derecho de familia, o cuando da fe de la firma de los
asistentes a las audiencias, entre otros tantos supuestos.
21. FE PBLICA PROCESAL ADMINISTRATIVA
Tambin debemos citar el caso de la fe pblica procesal administrativa, que es
definida como " la fe pblica brindada dentro del derecho procesal administrativo,
la cual es de dos tipos en expedientes administrativos y expedientes judiciales, y
para aclarar el tema, debemos precisar que los ltimos son expedientes de
procesos contenciosos administrativos".

22. FE PBLICA PROCESAL


Adems existe la fe pblica procesal que puede ser definida de la siguiente
manera:
"Es la fe pblica que se brinda en los diferentes procesos, los cuales no slo son
judiciales, sino tambin de otros tipos, dentro de los cuales podemos citar a los
administrativos, notariales, registrales, entre otros tantos".

IX. FE PBLICA VERSUS FE PBLICA NOTARIAL


La fe pblica notarial no es sinnimo de fe pblica. La fe pblica es el gnero
mientras que la fe pblica notarial es la especie, es decir, la fe pblica notarial es
un tipo, clase o variedad de fe pblica.
La fe pblica es una "presuncin legal de veracidad respecto a ciertos
funcionarios a quienes la ley reconoce como probos y verdaderos facultndoles
para darla a los hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos." Esta
afirmacin es citada por Gimnez-Arnau del Maestro Gonzalo de las Casas. Es
por ello que Gimnez-Arnau establece que "la fe pblica no ser la conviccin del
espritu en lo que no se ve, sino la necesidad de carcter jurdico que nos obliga a
estimar como autnticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos a su
amparo, queramos o no queramos creer en ellos".
Gimnez-Arnau comenta que la expresin fe pblica tiene un doble significado;
uno es en el sentido jurdico, dar fe significa atestiguar solemnemente, entendido
como acto positivo; por el contrario dar fe en el sentido gramatical significa otorgar
crdito a lo que otra persona manifiesta; significa una funcin pasiva.
La fe pblica notarial es la fe pblica que brindan los notarios conforme al primer
prrafo del artculo 2 del Decreto Legislativo del Notariado - D. Leg. N 1049 que
establece que el Notario es el profesional del derecho que est autorizado para
dar fe de los actos y contratos que ante l se celebren. Es decir, que los notarios
dan fe de actos (entre los que podemos citar los siguientes actos: Poderes,
Testamentos, entre otros) y contratos (entre los que podemos citar los siguientes
contratos: compra ventas, arrendamientos, mandatos, donaciones, permutas,
entre otros), que ante ellos se celebren y tambin expedir traslados de los
instrumentos pblicos protocolares, y a esta fe pblica registral se le denomina fe
pblica notarial. La fe pblica notarial es la fe pblica que tiene mayor campo de
aplicacin.
Artculo 2 del Decreto Legislativo del Notariado - D. Leg. 1049: El notario es el
profesional del derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos
que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes,
redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los
originales y expide los traslados correspondientes

X.

FASES DE LA FE PBLICA

El acto notarial est dotado de la fe pblica notarial- personal e indelegable- y


requiere de 04 fases:
a) Fase de evidencia, requiere que el autor del documento perciba los hechos a
travs de sus sentidos o narre los hechos propios.
b) Fase de solemnidad, exige que el acto de evidencia se produzca en un acto
solemne, regulado en cuanto sus formalidades, que dan garanta de la percepcin,
expresin y conservacin de hechos histricos.
c) Fase de objetivacin, requiere que el hecho percibido sea plasmado en un
objeto, pasarlo de la dimensin acto a la dimensin documento.
d) Fase de coetaneidad, entre el hecho de la evidencia, que implica el acto y la
actividad documentadora.

XI. EFECTOS DE LA FE PBLICA


Probatorios
Se refieren a la eficacia y fuerza probatoria del instrumento pblico as como la
facultad y cualidad que tiene el documento, de acreditar la autenticidad de todo lo
narrado en l.
La eficacia de la fe pblica es erga omnes, pues no existe fe pblica entre partes,
y por ese motivo es oponible a terceros no relacionados con el documento en que
se hubiere vertido dicha fe, ya que las manifestaciones que obraren bajo cobran
fuerza probatoria por s mismas.

Obligacionales

Los mentados efectos hacen referencia a las prestaciones y a la relacin


obligacional, que las declaraciones de las partes constituyan, transmitan, declaren,
modifiquen o extingan.

CONCLUSIONES

La autonoma de la voluntad se encuentra sometida a un gran nmero de


restricciones, las que se manifiestan en forma de lmites y limitaciones, y
constituyen los factores jurdicos y sociales que conllevan a la decadencia
actual de dicho principio.
El principal lmite a la autonoma de la voluntad contractual civil es la ley,
contentiva de los presupuestos de orden pblico y moral.
Las limitaciones a la autonoma de la voluntad contractual pueden ser
subjetivas y objetivas, las subjetivas recaen en los sujetos contratantes y las
objetivas inciden especficamente en el objeto del contrato.

La consecuencia ms saliente de la autonoma de la voluntad es que el efecto


de los negocios jurdicos tiene por causa inmediata la voluntad de las partes
interesadas.

El ordenamiento jurdico reconoce que la voluntad individual es soberana y


en tal sentido la causa de la produccin del efecto jurdico.

Considerando que no es la "voluntad" la que sea autnoma sino que es la


persona, en s misma, quien est dotada de "autonoma", y que uno de los
lmites de la autonoma privada, en el Derecho Contractual, es que las
relaciones jurdicas que se creen en virtud de ella deben tener contenido
patrimonial, la autonoma privada en el tema contractual, se resume en
estricto a "la voluntad contractual".

La seguridad jurdica es un principio del Derecho, universalmente reconocido,


que se basa en la certeza del derecho, tanto en el mbito de su publicidad
como en su aplicacin, y que significa la seguridad de que se conoce, o
puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el
poder pblico.

El aumento de la falsificacin de documentos es de gran preocupacin, pues


esto trae como consecuencia que muchas personas que con esfuerzo
compraron un bien, se vean en la posibilidad de ser despojados de ellos como
consecuencia de una falsificacin de documentos.
Como medida de seguridad jurdica, existe varios mecanismos en cuanto, establece
que el Notario tiene la obligacin de efectuar la verificacin por comparacin
biomtrica de la huellas dactilares, a travs del servicio que brinda RENIEC, de los
participantes en una compraventa, donacin, adjudicacin, entre otro tipo de actos.
Pero no todas las notaras tienen este sistema.

Para evitar el delito de falsificacin de documentos, los notarios debern


emplear el Mdulo Sistema Notario implementado por la SUNARP y que los
dota de una herramienta informtica que les permite incorporar informacin
de sus dependientes, sellos, firmas, u otra informacin que sea habilitada en
el sistema para coadyuvar a contrarrestar el riesgo de la presentacin de
documentos notariales falsificados.
La fe pblica es la: "Confianza, veracidad, atribuida a diversos funcionarios
(notarios, secretarios judiciales, cnsules), sobre hechos, actos y contratos en
los que interviene".
De las clases de fe pblica consideramos que la fe pblica notarial es la ms
amplia. Los notarios pblicos son profesionales del derecho que tienen a su
cargo la fe pblica ms desarrollada: La fe pblica notarial, por lo cual no slo
deben dar fe, sino tambin archivar los instrumentos notariales para expedir
testimonios notariales, partes notariales o boletas notariales, y en todo caso
su funcin abarca a tres tipos de actos o documentos: instrumentos pblicos
notariales protocolares, instrumentos pblicos notariales extraprotocolares y
asuntos no contenciosos.

La fe pblica en el documento, hace a uno de los medios ms idneos de


garanta y seguridad jurdica. La sociedad necesita que los documentos en los
cuales se imprimen ciertos derechos de las personas miembros de una
sociedad, sean tenidos como verdaderos, ciertos y vlidos frente a todos, por
el imperio de la fe pblica.

BIBLIOGRAFA

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