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DERECHO CIVIL

III
Juan Andrs Varas.

12 de marzo de 2015.
Programa:

Contratos (60%)
o Teora general del contrato
Conceptos y tipologas
Principios generales de la contratacin
Autonoma de la voluntad
Buena fe
Interpretacin de contratos
o Anlisis de contratos en particular
Contrato de promesa
Compraventa
Arrendamiento
mandato
Hipoteca
Fianza
Derecho sucesorio (40%)

Algunas cuestiones generales que nos ubican en los problemas de la materia


de este ao, el problema fundamental al que se encuentra cualquier ser vivo es
el de la limitacin de los bienes disponibles frente a necesidades ilimitadas.
Ese problema, el hecho de que haya, en trminos relativos, pocos recursos
para satisfacer infinitas necesidades, es el problema que configura la
economa. Este es tambin el problema que fundamenta al derecho privado
porque esencialmente es una respuesta a la sociedad a travs del sistema
jurdico a la cuestin de cmo enfrentarse al problema de la escasez de
recursos y la infinidad de necesidades.
La sociedad ha dado dos respuestas
adjudicacin de recursos escasos:
-

mecanismos

alternativos

de

Confiar en un mecanismo centralizado, que segn algn criterio, define


quien se queda con qu.
La mayor parte del mundo ha entendido que resulta ms prctico y
beneficioso optar por esta segunda va: que las personas ejerciendo su
libertad y compitiendo por los recursos escasos se adjudiquen bienes y
servicios.

El punto es el siguiente, cuando la sociedad toma la decisin de dejar que sean


los individuos los que produzcan la gestin de sus intereses y auto-regulen ese
proceso de bsqueda de la satisfaccin de sus propias necesidades lo que
hacen es configurar sistemas econmicos que confan en esa autonoma.

Bien el instrumento fundamental desde el punto de vista jurdico por el cual el


particular o privado opera en ese contexto de mercado es el negocio jurdico
pero de manera muy especial, la adjudicacin misma de los recursos escasos
se produce a travs de una clase especial de negocio jurdico que es el
CONTRATO, que tiene la especial caracterstica de generar derechos y
obligaciones.
La adjudicacin de bienes se produce casi de manera integra a travs del
fenmeno contractual, en el caso de los servicios pasa lo mismo, solo que no
hay adquisicin del dominio sino que la prestacin de un servicio.
El contrato entonces representa de manera paradigmtica el mecanismo
jurdico a travs del cual producimos la adjudicacin de bienes y recursos
escasos. No es la nica funcin del contrato, pero si la principal, y que pone en
conexin la idea del contrato con la de autonoma de la voluntad. Esta
funcionalidad del contrato como herramienta paradigmtica de la autonoma
privada para la adjudicacin de bienes y servicios.
En un contexto de bienes y recursos escasos y necesidades ilimitadas Quin,
en teora, es el que se adjudica bienes y servicios? La mejor descripcin fsica
de un mercado, sea la bolsa o una casa de remate, es que quien se adjudica el
bien es el que le da mayor valor, o sea, el que ms ofrece a cambio.
Entonces Por qu hay disponibilidad de bienes para todos? Porque no hay
inters en todos los bienes. Pero este sistema tiende a producir abusos, por lo
que tiene que haber intervencin del Estado, estos abusos se presentan
tambin en el plano de los contratos, por lo que la intervencin del Estado
tambin se presenta a este nivel.
Los sistemas que funcionan bien son aquellos que combinan de manera
adecuada la dosis necesaria de libertad en los mbitos convenientes y la
prevencin y freno de los abusos en otras reas. Ese equilibrio depende ms
bien de la tica de los individuos que de la accin de los Estados. El punto
central es que sea cual sea el mbito en que se reconoce la autonoma de la
voluntad, el fenmeno contractual es clave para hacer operativa la autonoma
privada en cuanto se refiera a la adjudicacin de recursos escasos, incluso en
aquellos mbitos en que la decisin es centralizada, por ejemplo la previsin de
servicios de salud en muchos sistemas jurdicos (no en Chile), tambin se
utilizan herramientas contractuales.
Es un concepto casi articular del derecho civil patrimonial, quedando fuera por
ejemplo el derecho sucesorio.
Recordemos del ao pasado el estudio de las fuentes de las obligaciones, Qu
se entiende por fuente de la obligacin? Hechos que dan origen o de donde
emanan las obligaciones y pueden ser hechos o actos jurdicos, que generan la
obligacin. (Art. 1437)
Nos vamos a concentrar en la idea de contrato, desde el punto de vista de la
teora del negocio jurdico, Cmo situbamos o definamos al contrato? Es una
convencin o negocio jurdico bilateral que genera obligaciones.
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El CC da un concepto de contrato en el art. 1438 que ha sido objeto de una


crtica injusta, dice que el contrato o convencin es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Qu crticas
se le han dirigido a esta definicin del cdigo?
-

La primera crtica que se le dirige es: que es inconcebible que se


confunda contrato y convencin identificndolos cuando son dos cosas
evidentemente distintas.

Frente a esta crtica el profe dira tres cosas: primero; la idea de que
convencin es un gnero y contrato una especie, es una idea doctrinaria
posterior al art. 1438, entonces cualquier crtica que se le dirija al CC por una
elucubracin posterior nos parece injusta. Segundo; que la idea de que el
contrato es una especie de convencin no es un axioma de carcter religioso,
es una idea doctrinaria tan vlida como la contraria, lo que ocurre es que en
cierto mbito de la doctrina continental se ha tomado esa decisin. Hay CC tan
importantes como el alemn o italiano, identifican contrato con convencin.
Y resulta que al menos hay un caso en el CC en que un acto es contrato porque
crea derecho y es convencin al mismo tiempo porque extingue derechos, la
novacin, que por definicin es contrato y una convencin
-

La segunda gran crtica es: el legislador se equivoca, porque lo que hace


es un salto el objeto del contrato y lo cambia por el objeto de la
obligacin, porque el dar, hacer o no hacer es el objeto de la obligacin y
no del contrato.

Es cierto que son el objeto de la obligacin, pero no es cierto que haga un


salto, porque el CC dice que es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra, a dar, hacer o no hacer. Por lo que la crtica podra decir que hubiese
sido deseable una redaccin ms detallada, pero al haber referencia a las
obligaciones y hay referencia al objeto de las obligaciones, la definicin es
suficiente tanto para efectos prcticos como para efectos tericos.
17 de marzo de 2015.
Estamos en las cuestiones conceptuales y de principios relativos al fenmeno
contractual, tratando de situarlo en un parmetro ms amplio, desde la
perspectiva social y fundamentalmente econmica.
En ese contexto decamos que el contrato tiene el fin preciso de materializar
desde el punto de vista del derecho la relacin de intercambio, que a su vez en
la mayora de los casos determina, la adjudicacin de un bien determinado o el
monopolio del aprovechamiento econmico de un bien a una persona
determina. Esto soluciona de manera drstico el problema de la economa.
En la cotidianidad el modo por el que nos hacemos dueos de las cosas es a
travs de la tradicin, y en este contexto, y sin desconocer que el contrato
tambin sirve para instituir o formalizar relaciones de colaboracin o
solidaridad, la funcin principal del contrato es servir de vehculo de la
necesidad de intercambio y adjudicacin de bienes escasos.
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En qu casos se da la funcin del contrato de servir para formalizar relaciones


de solidaridad? La donacin, el mutuo gratuito y el comodato, e instituye
relaciones de colaboracin en un contrato de una sociedad, y en un mbito
negocial la constitucin de una fundacin.
Antes de entrar a revisar la primera parte ms sustancial de la materia, que se
refiere a las tipologas de los contratos, hay dos cosas que es importante
mencionar:
Primero que la historia del contrato es una historia larga, porque es una historia
que se produce en estricto paralelo con el surgimiento del derecho, incluso en
sus formas ms primitivas. El derecho esencialmente en las sociedades ms
primitivas comprenda dos cosas, la adquisicin y el uso del poder, y la
adquisicin y el monopolio del aprovechamiento de ciertos bienes, esto
configuraba contratos de una manera originaria. (Texto de Jorge Lpez Santa
Mara Teora general del contrato).
Y la otra es un recuerdo a la luz del art .1444 en relacin a los elementos de los
contratos, recordemos que esta norma hace dos aos atrs la utilizamos para
referirnos a los elementos del negocio jurdico, ahora haremos el mismo
ejercicio pero respecto de los contratos. Este artculo distinguir tres tipos de
elementos que se distinguen en cada contrato
-

En primer lugar las esenciales:


que son las cuales sin ellas el
contrato no existe o devengan en otro distinto, y estas se pueden
distinguir a su vez en algunas que son generales a todo contrato y otras
que son esenciales de un contrato determinado. Las cosas esenciales
que son generales a todos los contratos son:
o Voluntad
o Objeto
o Causa.

Luego hay ciertos elementos esenciales que son especficos respecto de un


negocio jurdico determinado, la mayor parte de la doctrina por ejemplo el
precio y la cosa en la compraventa pero nosotros decamos que era un error
porque es la especificacin del objeto y no otro elemento, pero la gratuidad en
el depsito, ese si es un elemento esencial particular.
-

Luego el CC distingue los elementos o cosas de la naturaleza: que


son aquellas que se entienden pertenecer al contrato a falta de una
convencin que las suprima o las modifique. Son aquellas cosas que
estn incluidas por la ley al contrato cuando las partes no dicen nada
Finalmente estn los elementos accidentales: Son los que no son ni
esenciales ni naturales, y que las partes le agregan al contrato por
medio de clusulas especiales para alterar los efectos naturales del
contrato, en una nocin amplia estos elementos se corresponden con lo
que conocemos como modalidades

Normalmente la doctrina tiene a confundir elementos y requisitos, y esa


confusin se explica bsicamente porque hay algunas condiciones legales de
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validez del negocio que tambin son elementos o partes componentes del
mismo contrato. Y es el caso fundamentalmente de los tres elementos
esenciales generales. (Voluntad, objeto y causa) pero hasta ah no ms llega la
convergencia porque resulta que hay requisitos que no son partes
componentes del negocio, como por ejemplo la capacidad de las partes o las
solemnidades y desde luego hay un montn de elementos que no son
requisitos. (Todos los elementos de la naturaleza y todos los elementos
accidentales). De manera entonces que entre elementos y requisitos hay una
relacin de yuxtaposicin parcial.
Por qu es posible esta relacin? Porque el contrato es una realidad
normativa, creada por el ordenamiento, n oes una realidad fctica. Cuando se
habla de elementos del contrato hacemos una equiparacin con los elementos
que componen cualquier estructura fsica, pero el contrato es una realidad
puramente normativa y lo que hace entonces el O.J es decir, hay ciertas cosas
que estn en un contrato que no pueden no estar, por lo que se consideraran
requisitos, adems de ser parte de su estructura. Pero hay otros requisitos que
no son parte del contrato pero que son igualmente condiciones de validez.
Entramos entonces ahora a una parte de la materia que intenta disear uan
tipologa del contrato fundamentalmente en dos partes.
1. Clasificacin con un juego de oposiciones, algunas de las cuales ya
vimos a propsito de la teora del negocio jurdico.
a. El orden de este ejercicio tipolgico, va a ser primero revisar las
disposiciones del cdigo y luego las clasificaciones doctrinarias.
2. Suponiendo la existencia de categoras contractuales, que no tienen una
oposicin o contraste.
Vamos a abordar esto con bastante detalle porque como lo decamos antes, el
curso de contratos comprende dos cosas.
-

La teora general del contrato


Contratos en particular (de los que veremos una mnima parte).

CLASIFICACION CON JUEGO DE OPOSICIONES.

Art. 1439. Contratos unilaterales y bilaterales, ms los contratos


plurilaterales o asociativos (incluidos por la doctrina): esta
clasificacin atiende al nmero de partes que resultan obligadas (no
atiende al nmero de partes que son necesarias para crear el NJ) 1
o Unilateral: Cuando solo una de las partes se encuentra obligada y
o Bilateral: Cuando ambas partes se encuentran obligadas
recprocamente.

1 Unilateral y bilateral son la expresin corriente y legal para referirse a esto


contratos que generan obligaciones para una o ambas partes, pero en doctrina
se usa tambin una expresin de origen griego que es sinalagma que es un
contrato bilateral, que significa intercambio que supone la obligacin
recproca.
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La bilateralidad supone reciprocidad de las obligaciones (por disposicin legal)


y esta idea de la reciprocidad es extremadamente importante desde el punto
de vista prctico de los contratos bilaterales, porque fundamenta instituciones
que son importantes, fundamenta todo el remedio que estudiamos el ao
pasado bajo las condiciones resolutorias que es la resolucin por inejecucin,
porque la obligacin del otro era recproca, son interdependientes, entonces no
se puede obligar a cumplir.
Esta idea es la explica la teora de los riesgos, si las obligaciones no fueran
reciproca e interdependientes no habra teora del riesgo, pero no es tan
evidente porque en los sistemas jurdicos primitivos las obligaciones no eran
interdependientes, porque la obligacin dependa nicamente de la
satisfaccin del rito o solemnidad. Se trataban de dos negocios jurdicos
diferentes y esa dualidad se conserva an en nuestro lenguaje, como
compraventa, pero se perdi la dualidad en el contrato de arrendamiento.
o

Contratos sinalagmticos imperfectos: se refiere a ciertos


contratos que en su origen son unilaterales, nacen obligando a
una sola de las partes, pero con posterioridad al nacimiento del
contrato generan obligaciones para la parte que en un principio no
result obligada. Como la obligacin de indemnizar prejuicios o
reembolsos. (como categora contractual no sirve de nada)

El criterio de clasificacin en contratos bilaterales o unilaterales consiste


precisamente en la determinacin de las partes que resultan obligadas en el
momento del nacimiento del contrato, porque eso es lo que configura a cada
figura contractual. En los supuestos casos de contratos sinalagmticos
imperfectos la obligacin no con figura al contrato y de hecho no deriva del
contrato, deriva de la ley. El contrato es unilateral y por la eventualidad que se
genere algn evento que la ley considere que den lugar a indemnizacin por
ejemplo no lo devenga en un contrato bilateral. (Arts. 2191. 1192 y art. 2203)
Pero la doctrina si tiene razn que junto a esta categora hay una clase de
contratos que merece formar parte de un tercer gnero que son: (no est en el
CC)
o

Contratos plurilaterales o asociativos: en un contrato bilateral lo


normal es que A resulte obligado para con B tanto como B resulta
obligado para con A, pero resulta que hay otros contratos, cuyo
ejemplo paradigmtico es la sociedad, en que las obligaciones que
asumen A y B tienen un fin comn, un objetivo compartido, no
existe la oposicin o tensin de los contratos bilaterales, ellos
contraen obligaciones pero no tienen la caracterstica de ser
reciprocas en tensin una con la otra. Por eso es que se define a
este contrato como: una clase de contratos que es la expresin
generadora de obligaciones de dos o ms partes, con el propsito
de satisfacer un objetivo comn.

Esto determina que si tuviramos que rehacer el cdigo y lo hiciramos lo ms


sensatamente posible este tipo de actos sera difcil catalogarlos como
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contratos o como algn otro tipo de NJ de carcter obligacional unilateral de


carcter complejo. Nos hace ruido el hecho que las direcciones de las
voluntades de las partes van en una misma direccin, por eso es difcil
considerarlo como Contrato o como NJ unilateral por su contenido obligacional.
Lo que hace ver la doctrina es que hay un fenmeno jurdico contractual que
tiene una diferencia, pero Qu se desprende de esta diferencia?
-

Que las obligaciones no son recprocas o correlativas, sino que se


adquieren respecto de todos los dems pero en beneficio de un objetivo
comn.
Porque no se da esta idea de la reciprocidad es posible que la invalidez
que afecta a una de las partes no afecte la validez general del negocio
jurdico sino que solo signifique la desvinculacin de esa parte.
Por esta idea del fin comn en este tipo de contratos, suele admitir la
posibilidad que ingresen nuevas partes
Este tipo de contratos a diferencia de los bilaterales normales, casi por
definicin generan una situacin jurdica nueva que es de carcter
estable, y eso exige una regulacin legal muy precisa de su
administracin, de su extincin y de su liquidacin.

En el CC chileno este tipo de contratos es parte de la clasificacin de los


contratos bilaterales
19 de marzo de 2015.

Art .1440 contratos gratuitos y onerosos.

Es una de las clasificaciones que sirven de eje a una cantidad muy importante
de instituciones y estatutos reguladores distintos en el CC. La especificacin
legal indica que es contrato gratuito aquel que tiene por objeto la utilidad de
solo una de las partes y en cambio es oneroso cuando el objeto del contrato
produce utilidad para ambos contratantes, gravndose uno en beneficio del
otro.
Ejemplos:
-

Gratuitos: donacin, el mutuo sin intereses, deposito.


Onerosos: compraventa, arrendamiento, mutuo con intereses

Si nos fijamos en una precisin de carcter conceptual: la definicin del CC


tiene dos elementos, utilidad para ambos y gravamen recproco, pero la verdad
es que solo uno de esos elementos es lo que caracteriza propiamente a los
contratos onerosos y es esencial en la definicin, que es el de la utilidad para
ambas partes. Porque hay casos en que hay utilidad sin gravamen.
Por ejemplo: si V por la razn que sea necesita desprenderme
momentneamente de algo y que ese algo alguien lo cuide durante un tiempo
Qu contrato corresponde celebrar? Un deposito, pero que pasa si
coincidentemente con esa necesidad alguien tiene una necesidad paralela de
utilizarla, se celebra un comodato, resulta til a ambas partes? Le produce
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gravamen a alguna? El criterio del gravamen no es esencial, aunque en la


mayora de los casos se corresponda con la realidad.
La segunda nota de carcter conceptual es la diferenciacin con la clasificacin
anterior que distinguir entre contratos bilaterales y unilaterales. Existe la
tentacin de decir que todo contrato unilateral es gratuito y que todo contrato
bilateral es oneroso, pero est lejos de la realidad porque los criterios no son
iguales no coinciden y producen resultados distintos, el primer criterio es de
carcter jurdico, hay o no hay obligacin, en cambio el criterio para distinguir
entre gratuitos y onerosos no es jurdico sino que oneroso, lo relevante es
quien se beneficia.
Hay contratos en que se da una yuxtaposicin, como ocurre
caractersticamente en una compraventa simple o arrendamiento, pero
tambin y dada esta diversidad de criterios clasificatorios, hay contratos
unilaterales onerosos y hay contratos bilaterales que son gratuitos.
-

Qu pasa en el mutuo de dinero? Quin queda obligado? La persona


que recibe el dinero, a devolver la misma cantidad con intereses
normalmente e incluso puede que con reajustes Quin se beneficia?
Ambos. (unilateral oneroso)
Deposito en que se le concede al depositario la facultad de usar la cosa.
Quin queda obligado por el contrato? El depositario, y se benefician
ambos. (unilateral oneroso)
Las garantas o cauciones por parte de terceros que son remunerados
por prestar la caucin, en este caso quien resulta obligado es
naturalmente el tercero que presta la garanta pero ambas partes
reciben utilidad. (unilateral oneroso)

Tambin se puede dar el caso contrario en que ambas partes resultan


obligadas pero solo una recibe el beneficio:
-

Mandato no remunerado. Alguien realiza por otro un encargo, gestin o


negocio y no cobra por ello, pero ambas partes resultan obligadas, una a
proveer los efectos del mandato y otra a dar cuenta de l.
La donacin con cargas a favor de un tercero. Es curioso porque lo que
hay es un regalo a otra persona, el donante queda obligado a entregar la
cosa y el donatario queda obligado a cumplir con la carga, si la carga
beneficia al donante tiene carcter de bilateral y oneroso, pero si es a
favor de un tercero, sigue siendo bilateral pero ya no es oneroso porque
solo una parte se beneficia.

En el otro extremo de la clasificacin tenemos la otra situacin normal de los


contratos unilaterales y gratuitos:
-

Comodato
Donacin simple

Esta divisin de los contratos entre gratuitos y oneroso sirve para anudarles a
uno y a otro estatutos distintos, primero en ausencia de una convencin
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especial de responsabilidad la naturaleza gratuito u onerosa determina la base


de culpa con la que se responde.
En segundo lugar, los contratos onerosos (y esto es tambin en el derecho
comparado de modo ms genrico) tienen asociada una obligacin de garanta,
es decir, saneamiento que no se encuentra en los contratos gratuitos (se aplica
el aforismo popular de a caballo regalado no se le miran los dientes). En
derecho comparado se dice que la garanta de saneamiento es de la naturaleza
de todos los contratos onerosos. (En chile hay para arrendamiento,
compraventa y sociedad)
El art. 1422 y 1423 indican que como contratos gratuitos no hay garanta de
saneamiento.
En tercer lugar se regula de manera diferente el error en la persona, esto lo
veamos en civil I cuando veamos los vicios del consentimiento que por regla
general el error en la persona no vicia el consentimiento, pero la excepcin
estaba en los contratos intuito persona, y normalmente los contratos gratuitos,
de beneficencia o liberalidades se celebran en atencin a la persona de la
contraparte. La excepcin son las llamadas por doctrina donaciones a la
multitud
La otra excepcin al revs, de acto oneroso que se considera intuito persona es
el contrato de transaccin, es oneroso porque ambas partes tienen que llegar a
un acuerdo para evitar ir a un litigio o poner fin a un litigio actual, y
justificadamente es intuito persona porque tiene que ser con alguien con quien
se puede llegar litigio o con quien se est litigando. Y se puede dejar sin efecto
por error en la persona si se celebr con otra.
Otro estatuto diferenciado: los contratos onerosos no llevan asociados un deber
de reconocimiento, en cambio los gratuitos si llevan asociados un deber de
reconocimiento. Cuando compro algo o me compran algo a m, se celebra el
negocio y no hay ninguna obligacin posterior que me compela a guardarle
algn tipo de gratitud a la persona que me vendi algo, aun cuando pueda
haber sido un favor, jurdicamente no hay una obligacin de reconocimiento.
PERO quien recibe una liberalidad queda comprometida con el benefactor y ese
compromiso tiene al menos estas tres expresiones jurdicas:
-

El deber de portarse con una mnima decencia respecto de su


benefactor, y si no se observa la donacin se puede revocar por una
causal que se llama ingratitud (art. 1428 hace aplicables las causales
de indignidad para heredar - Art. 968 al 972 contienen las causales de
indignidad-)
En segundo lugar, a propsito del beneficio del competencia (bsico para
la subsistencia), si el donante se vuelve deudor del donatario este tiene
que dejarle lo necesario para la mnima subsistencia (art. 1417 y 1626
n5). Est obligado en donatario a otorgar el beneficio de competencia.
En tercer lugar, cuando el donante se transforma en alimentario. Si el
donante despus de la donacin queda en situacin de destitucin o
pobreza y no tiene con que mantenerse le puede pedir alimentos al
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donatario. (321n5: establece que se le deben alimentos al que hiciera


una donacin cuantiosa sino hubiere sido rescindida o revocada)
Otra rea en que el legislador anuda estatutos distintos es a propsito de la
Accin Pauliana, que est consagrada en el art. 2468. Se trata de manera muy
distinta los actos gratuitos del deudor que los onerosos.
En los contratos gratuitos para interponer la accin pauliana basta la mala fe
del deudor y en los onerosos es necesaria la mala fe del deudor y del tercero
adquirente. Lo que no suele ser nada de sencillo, por lo que respecto de los
actos onerosos hay una proteccin legislativa muy significativa.
Otra rea en donde se diferencian fuertemente los estatutos de nos negocios
gratuitos y onerosos es en el derecho sucesorio o desde el derecho sucesorio
no se ponen reparos a la celebracin de contratos onerosos, pero se mira con
profunda sospecha la celebracin de contratos gratuitos, por una razn muy
sencilla, en nuestro sistema no existe entera libertad de testar, el causante no
dispone libremente sus bienes, porque el legislador contempla una cantidad
importante de asignaciones forzosas. Resulta que las donaciones son contratos
mirados por el legislador como permanentes potenciales violadores de las
asignaciones forzosas. Es lgico, porque si A dispone de un patrimonio de 100
millones de pesos y le regala a uno de sus hijos un auto que vale 30, reduce
notablemente la masa acreditara en perjuicio de los dems asignatarios (esto
no ocurre cuando vende el auto o compra un auto nuevo).
En que se traduce esta suspicacia del derecho sucesorio frente a los negocios
gratuitos? Bsicamente en tres cosas:
-

Necesidad de que las donaciones sean judicialmente autorizadas, solo


cuando no perjudique a las asignaciones forzosas. Autorizacin que se
llama insinuacin.
El legislador respecto de las donaciones que van ms all de lo que se
puede disponer libremente en el patrimonio, generan una accin para
dejarla sin efecto accin de inoficiosa donacin
El derecho sucesorio contempla un mecanismo que vamos a estudiar
ms adelante en detalle, para reequilibrar la situacin de los
asignatarios forzosos cuando ha habido donaciones en vida del causante
a travs de lo que se llama la formacin de los acervos imaginarios.
Consiste esencialmente en acumular imaginariamente al patrimonio que
qued del causante bienes que enajen antes de su muerte y se le
imputan a la persona hereditaria que los recibi antes de la muerte. Con
esto se restablece el equilibrio roto por donaciones del causante (antes
de la muerte) entre los asignatarios forzosos.

La reivindicacin en el pago de lo no debido (art. 2303) establece que hay una


diferencia importante si el que pag lo que no deba se lo entreg a alguien
que a su vez lo transfiri a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Si lo transfiri a
ttulo gratuito el solvens tiene derecho a reivindicarlo en manos de quien est,
pero si el accipiens lo transfiri a ttulo oneroso (y el tercero estaba de buena
fe) ese derecho de reivindicacin termina, cesa.
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La ltima mencin de este ocano de diferencias entre contratos gratuitos y


onerosos la encontramos en la obligacin de respetar el arriendo. Los que
reciben una determinada cosa a ttulo gratuito estn obligado a respetar los
arriendos que pesaban sobre esa cosa, en cambio los adquirentes a ttulo
oneroso, por regla general, no estn obligados a respetar el arriendo porque se
aplica en principio la regla latina que dice que la resolucin del derecho del que
da, resuelve tambin el derecho del que recibe, por lo tanto el cese en el
derecho de dominio del arrendador, en principio supone la proteccin tambin
del arriendo. SALVO los casos que contempla el art. 1962 y lo vamos a
mencionar porque es importante:
Si nosotros arrendamos y nos interesa estar seguros que este no va a terminar
cuando al arrendador se le ocurra vender la cosa, lo que hay que hacer es
celebrarla por escritura pblica, de esa manera, nosotros como arrendatarios
vamos a estar protegidos frente al evento de que el arrendador enajene la cosa
a un tercero que no respete el arriendo, porque en ese caso el tercero est
obligado a respetar el arriendo. (Importante para cuando se asesore a alguien
cuyo negocio dependa de la existencia del arriendo)

El art. 1441 contempla no una clasificacin de los contratos sino


una sub-clasificacin de los contratos onerosos. Lo que hace es
distinguir dentro de los contratos onerosos a los conmutativos
por un lado y aleatorios por otro.
o Es conmutativo cuando las prestaciones se miran como
equivalentes.
o Por el contrario, el contrato oneroso es aleatorio cuando el
equivalente consiste en una contingencia de ganancia o prdida.

El art. 2258 encabeza el ttulo 33 del libro 4to que se refiere precisamente a
los contratos aleatorios e incorpora una mencin de lo que norma los
principales contratos aleatorios y menciona 6 de los cuales regula 4, y los dos
primeros en el Cdigo de Comercio.
-

El seguro
El prstamo a la gruesa aventura
El juego
La apuesta
La renta vitalicia: lo que ocurre bsicamente es que a cambio de recibir
un cierto capital una persona se compromete a pagarle una renta a otra
mientras viva son equivalentes las prestaciones de las partes? Depende
de la extensin de la vida de quien recibe la renta vitalicia.
El censo vitalicio.

Lo que caracteriza a un negocio aleatorio es que es imposible anticipar el


clculo de equivalencias, ese es el criterio diferenciador. Las diferenciaciones
del art. 1441 son malas porque no ponen de relieve la verdadera esencia de la
diferenciacin, que es la imposibilidad o la completa certeza del clculo de
equivalencias en uno y en otro.

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La doctrina ha apuntado 4 razones por las cuales la definicin del art. 1441 es
mala:
1. Supone que todo contrato oneroso es bilateral
2. La definicin excluye a las obligaciones de no hacer, a las abstenciones
3. La definicin hace de la equivalencia el criterio diferenciador, pero
resulta que no es la equivalencia sino que la posibilidad de calcular las
utilidades o beneficios del contrato
4. Dice que la equivalencia consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida, por lo que no podra haber equivalencia.
el contrato oneroso es conmutativo cuando la utilidad que cada parte prev
obtener se mira como equivalente a la utilidad de la otra; y es aleatorio cuando
la utilidad que cada parte espera obtener depende de una contingencia
imprevisible de ganancia o prdida
24 de marzo de 2015.
La clase anterior redefinimos la dicotoma de contrato conmutativo y aleatorio
como una sub-clasificacin de la clasificacin de contratos onerosos, poniendo
el acento en la posibilidad de clculo anticipatorio. Si en un contrato es posible
hacer un clculo anticipatorio de beneficios de las utilidades que cada parte
tendr, entonces se trata de un contrato conmutativo. Si esa aproximacin no
es posible por la propia naturaleza o forma planteada del negocio, entonces es
un contrato aleatorio.
Por ejemplo: En caso de MOP/AZVI por el puente, supongamos que la empresa
pierda cifra de 10 millones de dlares, por lo que tendr resultado del contrato
negativo Esa prdida se pudo prever? NO. Hace que el contrato sea
aleatorio? NO. En el contrato de Kino, no se puede anticipar la utilidad, si la
prdida, pero la utilidad es incierta, es condicin de hecho futuro e incierto y
eso hace que el diseo del negocio haga imposible el clculo anticipatorio de
utilidades. El momento anticipado es cuando se gesta el contrato.
La distincin de conmutativo y aleatorio que puede ser clara en sala de clases
y en teora, en la prctica suele ser ms complejo y lo advierte el legislador, ya
que algunos contratos son conmutativos y estn sometidos a una condicin.
Si un contrato es conmutativo condicional o puro y simple, es clave, ya que
determina la obligacin o no de cumplir con la contraprestacin. Esto ocurre
con los contratos sobre hechos futuros (han estado de moda como las divisas
(contratos forward)). Cuando se refiere a objetos que no existen pero que se
esperan que existan, pueden tener esa naturaleza conmutativa condicional o
pura y simple. Ej. Se compra cachorro de perra fina que an no nace, pero la
perra tiene un accidente y aborta todos los cachorros, nacen muertos tengo
que pagar por el cachorro? La respuesta depende si se le asigna a ese
contrato como uno puro y simple (aleatorio) con el cual igual debo pagar, o uno
conmutativo condicional y por lo tanto si falla la condicin NO debo pagar.

13

Regla del art. 18132: regla general de conmutativo condicional. Tiene dos
excepciones: o pacto expreso o naturaleza del contrato.
Relacin del valor de mercado y con lo que se paga en el contrato
importante ya que si se paga precio de perro de perra fina y el perro aun
nace y uno ya nacido cuesta 500 lucas entonces se entiende que
conmutativo porque se entiende que va a existir, no hay componente
suerte.

es
no
es
de

Pj. Perra est enferma, tuvo preclamsia y realmente hay riesgo importante de
que los perros lleguen a existir y yo le digo al dueo te pago 50 mil pesos por
los perros si viven, hay dosis de posibilidad de que ese contrato sea aleatorio.
Regla 1813 dice que los contratos sobre futuro se entienden conmutativos
condicionales salvo que se pacte lo contrario (que se pacte aleatorio)
o que por la naturaleza del contrato se compre la suerte.
Porque importa saber si contrato es conmutativo o aleatorio? Bsicamente por
dos cosas:

La teora de la imprevisin se aplica, al menos en principio,


solamente a los contratos conmutativos. Lo dice as el cdigo italiano,
argentino. Las legislaciones del s 20 restringen la aplicacin de teora de
imprevisin solo a los conmutativos. El de Per incorpora la imprevisin
a los aleatorios bajo una circunstancia distinta de las que rigen para el
contrato conmutativo. Pero por regla general la imprevisin es solo para
conmutativos y cuando es para los aleatorios se aplica de una manera
distinta.

A propsito de la lesin enorme (la tenemos en chile solo en 7 figuras,


algunas contractuales, otras de derecho sucesorio) las legislaciones que
regula lesin enorme de forma general la aplican solo en contratos
conmutativos y no aleatorios. Ya que si en contrato aleatorio hay
configuracin tal del negocio que hace imposible determinar el equilibrio
de prestacin es entonces es evidente que la lesin enorme (que
compara en momento de gestacin del contrato el valor de ambas
prestaciones) es inaplicable.

Estas dos instituciones tienen trasfondo compartido que es la comparacin


de las prestaciones. En las lesin se ve en la gestacin del contrato y en
la imprevisin lo que ocurre es que el juez ve que despus de la gestacin
ocurre un imprevisto para las partes que transforma una prestacin demasiado
ms onerosa e imprevisible.
(Contrato de seguro est definido en CC como aleatorio que remite la
regulacin al cdigo de comercio y los comercialistas discuten su definicin ya
2 Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario,
o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
14

que si uno mira de perspectiva simplista tiene razn el cdigo civil ya que se
asegura casa contra incendios y nunc se quema, pago plata sin obtener nada a
cambio. Pero los comercialistas la verdad es que desde ninguna perspectiva el
contrato de seguro es totalmente aleatorio. Ya que para el pago del seguro no
se hace para nada, sino que para transferir el riesgo, entonces si hay
contraprestacin, transferir el riesgo, entonces para el asegurado el contrato
no es aleatorio, si no que si obtiene. Y para la compaa que es ms difcil decir
que no es aleatorio. CC prohbe a individuo celebrar contrato de seguro como
persona natural ya que se basa en distribucin social del riesgo., para que sea
asegurador debe tener gran nmero contratado de una misma especie y para
comercialistas no sera enteramente aleatorio.
1. Art 1442 contiene la clasificacin de contratos en principales y
accesorios en una definicin bastante poco afortunada porque los
trminos que en esta concebida deja abierta la puerta para un tercer
genero de contratos que no se menciona. Este articulo dice: Son
principales los contratos que subsisten por si mismos sin necesidad de
otra convencin y son accesorios los que tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal de forma que no pueda
subsistir sin ella.
la contraposicin de desafortunada ya que los accesorios debera ser que no
pueden existir sin uno principal, pero el legislador le exige otro dato, que
aseguren el cumplimiento de la obligacin y esto deja abierta a la puerta a
aquellos contratos que no subsisten sin otra convencin pero no tienen por
objeto asegurar la obligacin de esa convencin por eso la doctrina agrega otro
gnero que son los contratos dependientes (no pueden subsistir sin una
convencin principal pero no tiene fin de asegurar el cumplimiento).
Contratos accesorios: Aseguran el cumplimiento de una obligacin
principal. La accesoriedad por tanto es a otra obligacin y no a otro contrato.
(Todos los contratos crean obligaciones pero no todas obligaciones salen de
contratos. Un contrato accesorio puede asegurar una obligacin legal ya que
no hay necesidad de asegurar un contrato sino que solo obligacin).
El 1442 habla de que le accesorio es aquel que no puede subsistir sin la
obligacin principal y subsistir es distinto que existir (llegar a ser y subsistir
significa seguir siendo) y esta distincin tiene importancia significativo desde el
punto de vista dogmatico, de la ley, porque a pesar de que no tenga sentido
desde punto de vista lgico es prctico que existan contratos accesorios
antes de que exista la obligacin principal. La permisin expresa del
legislador en art 2339 y en el articulo 2413n3. Por qu tiene gran relevancia
practica que la garanta exista antes? Porque permite una figura que se
denomina clusula de garanta general en que lo que hay precisamente es
que se pacta una garanta para asegurar el cumplimiento de obligaciones
futuras que pueden llegar o no existir.
Pj. Una empresa que tiene capital menor y que necesita, por el giro, crditos
del banco a menudo. Lo que se hace es que el banco le presta pero necesita
15

una garanta. Entonces se hipoteca una parcela y esa hipoteca va a respaldar


cualquier crdito que le d en el futuro o puede generar una supe lnea de
crdito en cuenta corriente y as el solo necesite girar y la hipoteca respalda
esos prstamos que se operativizaron por el giro en lnea de crdito. Debe
haber relacin entre garanta y monto que el banco entregara que es
generalmente 60% del monto de la propiedad dada en garanta.
Entonces las clausulas generales es practico ya que evita tener que dar
garanta en c/u negocio y hace expedito el proceso al tener garanta general
pre constituida.
Entonces el subsistir no es accidental si no que permite la
existencia de la clusula de garanta general que sea anterior a la
obligacin que accede.
Las garantas son personales o reales. Las garantas reales suponen siempre la
asignacin, adscripcin de un determinado bien al pago de una cierta
obligacin. Pero qu pasa con derecho de prenda general? Porque importa
que solo un bien sea preferible perseguir? Primero la preferencia, se puede
pagar antes y solo con ese bien a m, y tiene derecho de persecucin, la
garanta real otorga al acreedor no solo derecho de preferencia sino
que derecho de persecucin y venta. Aun cuando el objeto cambie de
mano y este en tercer poseedor (tercero poseedor prendario o
hipotecario) puede el acreedor ejercerla accin prendaria y lo
desposea para pagarse con el remate del bien o el tercer acreedor
debe pagar Y si el tercero quiere quedarse con el bien y paga? Puede
pedir accin subrogatoria.
Son importantes las garantas REALES sobre todo La hipoteca, la prenda
(variedades no civiles, sin desplazamiento es importantes) y la anticresis.
Porque la prenda civil tiene poco glamour para el deudor o sistema econmico
y hay auge de prendas sin desplazamiento? La prenda civil tiene la
caracterstica que uno entrega el bien mueble sobre el que recae la garanta al
acreedor. El acreedor tiene la cosa como mero tenedor y dueo de derecho de
prenda y lo relevante para efectos econmicos es que el acreedor tiene la cosa.
Y al tenerla el acreedor la cosa se sustrae de pertenecer a un proceso
productivo.
Ej. Taxista pide crdito para renovar su taxi y el banco pide garanta del auto
que se va a comprar y si es prenda civil no lo puedo trabajar como taxi.
Entonces se sustrae el objeto dado en prenda del proceso econmico por eso
estn las prendas sin desplazamiento, el objeto no se desplaza del control del
deudor, sino que sigue, como la hipoteca en poder del deudor y sigue teniendo
posibilidad de estar en proceso productivo. Tiene inconveniente de que
disminuye el grado de seguridad del acreedor y disminuye la publicidad (ya
que no se sabra que est bajo la esfera del acreedor). Todas estas prendas sin
desplazamiento tienen mecanismo de publicidad para certidumbre del
acreedor y posibilidad para eventuales acreedores de ese deudor para saber
fuerzas de su patrimonio.
16

Las garantas PERSONALES: ac lo que ocurre es que un tercer sujeto que


no es el deudor. Se compromete contractualmente al pago para el caso del
incumplimiento del deudor principal. Y ese compromiso es uno de responder
con todo el patrimonio (derecho de garanta general del tercero 2465 a
disposicin del acreedor). Cada vez que hay garanta general el acreedor tiene
dos patrimonios para hacer efectiva la responsabilidad. El ms paradigmtico,
es el contrato de fianza.
La solidaridad es contrato accesorio? NO. Es una modalidad del contrato
cuando hay pluralidad de deudores. Es modalidad ya que lo general es que
cada deudor sea responsable por su parte. Y el resultado para el acreedor es
similar que la fianza pero su gestacin (con la solidaridad) es totalmente
diferente. En solidaridad son entre deudores, pero en la fianza es deudor y
tercero. Pero hay figura intermedia fianza solidaria.
La separacin legal entre contratos accesorios y principales deja el forado por
lo que dijimos antes, con la referencia al objeto. Esto permite la existencia de
contratos no por teniendo por objeto asegurar obligacin principal, no pueden
subsistir sin esa obligacin principal. La doctrina normalmente menciona como
contrato dependiente y nico ejemplo en el cdigo civil es el contrato de
capitulaciones matrimoniales art 1715 y 1716. Son conjunto de
acuerdos que quienes se van a casar, celebran sobre cuestiones
econmicas. Si no se casan, las capitulaciones no subsisten.
Un
ejemplo en derecho econmico es el contrato de aporte financiero
reembolsable de art 75 y 76 de la ley general de servicios elctricos
(caso de la electricidad, hotel en montaa)
Si no se hace el hotel y ya se hizo el contrato entonces este no puede
subsistir.
Porque importa esta clasificacin de contratos principales y
accesorios y dependientes? Bsicamente por la aplicacin de la regla
antigua en derecho y que est en CC en contratos accesorios que es la idea de
que lo accesorio y lo dependiente sigue la suerte de lo ppal. Y el principal tiene
vicio de nulidad cae tambin el contrato accesorio, art 2381 n3; 2434 y 2516.
31 de marzo de 2015.

Art. 1443: N atiende a la forma en que la ley considera que un contrato


debe entenderse celebrado; Contratos consensuales, reales y
solemnes.

El criterio son el o los requisitos que la ley le impone a ciertas clases de


negocios para entenderlos perfeccionados o nacidos a la vida del derecho.
Desde la ilustracin y con mucha fuerza desde los postulados ideolgicos de la
RV la regla general del surgimiento de negocios entre particulares es que estos
no requieren de formalidades que vayan ms all del consentimiento de las
partes; lo relevante es la existencia de voluntad. Si hay voluntad hay NJ y si
hay voluntad consensuada hay convencin y si tiene un contenido obligacional
hay contrato.
17

La regla general por lo tanto es la del consensualismo por una razn


esencialmente ideolgica. Reforzamos la idea que el consensualismo como
principio es relativamente novedosa, no siempre en la vida del derecho los NJ
han sido consensuales, de hecho la fuente o madre de una buena porcin de
los derechos occidentales, que es el derecho romano, consideraba los NJ
consensuales como algo residual.
Sin embargo de esta aproximacin ideolgica, desde muy temprano el
legislador capot que haba muy buenas razones prcticas vinculadas
principalmente con la seguridad jurdica que aconsejaban que esta regla
general de consensualismo tuviera excepciones y que esas excepciones
recayeran en los negocios contractuales de mayor relevancia patrimonial y
social, y por esa razn desde el principio las legislaciones recogieron dos
categoras que rompan con el principio, los contratos reales y los contratos
solemnes.
Cul es la razn prctica y de seguridad jurdica? Esencialmente, que si no
existieran estas categoras viviramos en un mundo de incerteza sobre si nos
estamos obligando a cosas muy importantes. la forma es un guardin de la
libertad
Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento.
-

Contratos consensuales: son la base terica, si no es solemne o real por


disposicin legal, por defecto es consensual. Son aquellos contratos que
se perfeccionan por el solo consentimiento sub formalidad alguna. Son la
inmensa mayora de los contratos que se celebran en chile.

El ejemplo ms paradigmtico es la compraventa de bienes muebles, siempre


que no sea a plazo o con prenda. Desde el punto de vista prctico (la
compraventa de bienes muebles) es casi el nico, es el nico que de hecho se
celebra como puramente consensual, porque hay otros que siendo
consensuales a los que se les reviste de otras formalidades.
La fianza creemos que algn acreedor en su sano juicio aceptara dar un
crdito con un tercero que se compromete como fiador de manera verbal? No,
pero en teora es un NJ consensual; con el mandato ocurren cosas parecidas,
segn la ley es un negocio consensual, la jurisprudencia ha avalado la idea de
que el mandato para celebrar negocios solemnes tambin es solemne y debe
cumplir con la misma solemnidad de que est revestido el negocio que se
encarga.
Se poda discutir exitosamente que la CS no tiene facultades para imponer
solemnidades, y que un mandato sin solemnidades es completamente valido y
la compraventa que se celebra de ella tambin, pero tiene sentido? No,
porque al final la CS es la que va a tener que resolver y se volver a la mismo.
18

El mandato es otro contrato que se celebra cuando tratndose de cosas no


muy relevantes se suele realizar de manera consensual.
Pero desde el punto de vista cualitativo, o de su importancia pecuniaria no hay
ninguna duda que son mucho ms relevantes los contratos que NO son
consensuales, la balanza se invierte radicalmente si se cuentan o se pesan
los contratos.
Si las partes le introducen formalidades a los NJ consensuales, estos sieguen
siendo consensuales porque las solemnidades solo las impone el legislador
asociando su falta la carencia total de efectos del NJ.
-

Contratos solemnes: cuando hablamos de CS estamos hablando de


formalidades objetivas en DC1. Que significa que estamos dentro de una
categora general de un gnero que son las formalidades nos referimos a
un tipo que son las solemnidades, que son caracterizadas en que el
efecto asociado a la omisin de esa formalidad es la privacin total de
efectos civiles del negocio. Todas las dems formalidades se omiten y en
negocio puede producir algn tipo de efectos o casi todos, lo que
caracteriza esencialmente a la solemnidad no es la forma en s, sino el
efecto asociado a su omisin.

El ejemplo ms simple es la escrituracin respecto de las compraventas que


versen sobre un objeto que vale ms de 2 UTM, es una formalidad probatoria,
lo que significa que este negocio no podr probarse por escrito a no ser que
haya un indicio de prueba por escrito.
Esa misma forma, es decir, constancia por escrito respecto del contrato de
promesa, es una solemnidad porque la ley asocia a su ausencia la falta total de
efectos, es una cuestin en ultimo termino de que intencin o como est
redactada la ley al establecer la norma. Las solemnidades son esa clase de
requisitos establecidos por la ley en relacin a la naturaleza del contrato, los
efectos del negocio que no cumpli las solemnidades adolece de nulidad o
inexistencia.
Tipos de solemnidades del sistema chileno:

Escritura privada: es solemnidad en el caso del contrato de promesa


(art. 1554) en el contrato de compraventa mueble a plazo con prenda
(art. 2 ley 4702), en el caso de la fianza mercantil y en el caso del
compromiso (se designa al juez rbitro, es la promesa reciproca de
someterse en caso de litigio a un juez arbitro).
Escritura pblica: compraventa de inmuebles (art. 1802), el pacto de
sustitucin de rgimen matrimonial, la permuta de bienes races (art.
1898), la donacin de bienes races (art. 1400) la hipoteca (art. 2409), la
renta vitalicia (art. 2269), los contratos de leasing habitacional (art. 16
ley 19.881) y los contratos sobre propiedad industrial. (art. 14 ley
19.039)
Autorizacin o aprobacin judicial: donacin entre vivos (art. 1401
insinuacin), transaccin sobre alimentos futuros, respecto de los
19

alimentos devengados pueden ser objeto de transaccin sin


restricciones, en cambio los alimentos futuros pueden ser objeto de
transaccin pero esta tiene que ser aprobada por el juez (art. 2451).
hay una oportunidad en que se exige la presencia de un funcionario
pblico y testigos: el matrimonio. (art. 102 CC y art. 4 y 17 ley de
matrimonio civil)
sub-inscripcin de un determinado acto jurdico opera como
solemnidad del mismo: capitulaciones matrimoniales (art. 1716) y con
el pacto de sustitucin de rgimen (art. 1723), deben ser sub-inscritos al
margen de la anotacin correspondiente del matrimonio.
La doctrina ha debatido si es o no solemnidad, para el profe no: la
inscripcin del ttulo en el conservador de bienes races, cuando
se trata de una compraventa de bienes races no hay ninguna duda que
la solemnidad es la escritura pblica y que la inscripcin opera como
tradicin, pero resulta que la forma en como est redactada la norma
hace que existan dudas acerca del sentido que tiene la inscripcin, la
pugna es relevante respecto de la hipoteca art. 2410, pero se da
tambin en la donacin de inmuebles art. 1400, en la constitucin de
usufructo o fideicomiso sobre inmuebles y en el censo (art. 2027)

Para el profe hay nicamente tradicin porque: la compraventa de inmueble


requiere la solemnidad de escritura pblica y le da derecho a exigir el
cumplimiento (tradicin) que se realiza por la inscripcin del ttulo en el
registro del conservador de bienes races, hay una clara distincin entre el
fenmeno de celebracin y el fenmeno del cumplimiento mediante la
tradicin.
Sobre la base de una lectura posible pero equivocada, decimos que la hipoteca
no nace con la escritura pblica, se requiere adems que est inscrito en el
registro de hipoteca llevado en el conservador de bienes races Qu efectos
genera? Que el acreedor hipotecario no tenga ni un derecho con la sola
escritura pblica. Si sigue la idea que la inscripcin es solemnidad se produce
un grave desequilibrio.
Todo esto se soluciona en la prctica con una clausula muy importante que hay
que incorporar en todo contrato que suponga la obligacin de inscribir o subinscribir para validarlo: un mandato judicial general que permita al abogado del
comprador a requerir la inscripcin correspondiente en el conservador de
bienes races.
02 de abril de 2015.
Contratos reales: son una clase de contratos cuyo origen se encuentra en el
derecho romano que contemplaba los mismos cuatro contratos tradicionales
que el CC contempla hoy, y que responden a una lgica que todava est muy
presente en el sentido comn de la gente corriente. Aun cuando convive con
otra formulacin:
-

Una es la idea que la palabra vale


20

Otra idea es pasando y pasando y que mientras no se pase no hay


nada.

La figura de los contratos reales se corresponde con la ltima idea y se


caracterizan como aquellos que se configuran o que para que sean perfectos
requieren la tradicin de la cosa; los cuatro contratos que tradicionalmente se
consideran reales son:
-

Deposito
Comodato
Mutuo
Prenda
Se podra agregar anticresis cuando se refiere a muebles.

Hay que despejar de esta definicin (aquel se perfecciona con la tradicin


como la entrega de la cosa con nimo de transferir el dominio- de la cosa), es
si la aproximacin legal de hablar de tradicin es o no correcta, porque si
miramos los contratos reales tradicionales en cuales es correcta la definicin
del CC? Al parecer solamente en el mutuo porque hay transferencia de
dominio, pero en los otros casos hay mera entrega.
Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

Un caso que nos produce dudas es el de la prenda.


-

Derecho real de prenda: se hace tradicin, se hace dueo del derecho


real de prenda.
Cosa: aqu hay mera entrega si se mira como un ttulo respecto de la
cosa.

La definicin entonces de contrato real que contiene el art. 1443 es correcta


nada ms que en un 37,5% y es incorrecta porque hay mera entrega y no
tradicin en la mayora de los casos.
Ahora, digamos que modernamente hay una pugna doctrinal respecto de estos
contratos. Hay algunos autores que sostiene que estos contratos reflejan de
una manera muy prxima a la realidad de los operadores jurdicos y que por lo
tanto es conveniente mantenerlos como categora dentro del sistema. Y otro
conjunto doctrinario prefiere ms bien suprimirlos como categora y
transformarlos en consensuales o solemnes, en este caso normalmente se
tratara de contratos consensuales de carcter bilateral.
Respecto del mutuo que es sin lugar a duda el ms corriente de estos contratos
reales la variedad ms corriente de mutuo en la prctica opera como contrato
NO real y esto est incluso en la propia definicin del art. 1 de la ley 18.010. En
la prctica entonces la inmensa mayora de los mutuos no son reales.
De esta manera los contratos reales se estaran reduciendo a tres:
21

El deposito
El comodato
Prenda civil (que es extremadamente infrecuente, porque tiene el
problema econmico de inmovilizar el capital, la mayora de los
contratos de prenda son sin desplazamiento la prenda con
desplazamiento es la civil- que opera como la hipoteca la cosa no
pasa a manos del acreedor). Lo usual es que las prendas sean
configuradas en alguna de formas sin desplazamiento, en donde la
garanta es la inscripcin en un registro especial de prenda.

De manera entonces que como contratos reales no nos quedan ms que dos, el
comodato y el depsito. Esos siguen siendo contratos reales y cuando versan
sobre objetos medianamente significativos desde el punto de vista de su valor
las partes le incorporan alguna formalidad adicional que los deja en un lugar
diferente que los contratos puramente reales.
AHORA, veremos las clasificaciones doctrinales.

Contratos nominados e innominados.

Esta nomenclatura es bastante desafortunada y hoy da hay una cierta


tendencia a abandonarla y hablar de contratos tpicos y contratos atpicos,
pero esta clasificacin no apunta a la existencia o no de nombre, la verdad es
que aunque un contrato tenga nombre legal lo que realmente lo transforma en
tpico o atpico es que haya alguna disposicin legal que supla la voluntad de
las partes.
Por ejemplo: arrendamiento, compraventa, sociedad y mandato son contratos
nominados o tpicos, estos estn regulados en CC y consagrados sus efectos,
esto significa en la prctica que tienen toda una normativa, pero basta que
haya alguna reglamentacin para que lo consideremos un contrato tpico.
Ejemplos de contratos atpicos: el contrato de mudanza, el contrato de
hospitalizacin, de talaje, de mediera, de hospedaje, de forward, know how,
etc. Estos son considerados atpicos pero son tan legales y susceptibles de
producir efectos jurdicos como los contratos tpicos (en virtud de la autonoma
de la voluntad) pero presentan la dificultad de no tener un marco normativo
propio, por lo que hay que hacer un ejercicio de calificacin: consiste en
ausencia de delimitacin convencional de normas, aplicarle las normas del
contrato que le sea ms prximo; en este ejercicio es importante tener en
cuenta que los contratos atpicos normalmente se pueden clasificar en alguna
de estas dos modalidades:
-

Atpicos inditos o propiamente atpicos


Atpicos mixtos o complejos. Estos son una configuracin contractual que
mezcla distintos negocios tpicos, el contrato de mudanza por ejemplo,
que contiene el de prestacin de servicios, depsito y transporte.

El leasing (arrendamiento con opcin de compra) es hoy un contrato tpico,


pero durante mucho tiempo se discuti si se emparentaba con el arriendo o
con la compraventa, cules eran las reglas que les acomodaban mejor.
22

Contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de


tracto sucesivo.

El criterio para distinguir es esencialmente el de como de despliegan en el


tiempo los efectos del negocio.
Contrato es de ejecucin instantnea: NO cuando se ejecuta instantneamente
sino cuando las obligaciones que genera el contrato se hacen exigibles apenas
celebrado el acto; por lo que se deberan llamar contratos de exigibilidad
instantnea (aun as pensamos que no debera decir instantneo, porque es
algo que no ocurre al mismo tiempo es inmediatamente despus de
celebrado el contrato)
Contratos de ejecucin diferida: es aquel cuyas obligaciones se pudieron haber
pactado para exigibilidad inmediata, pero las partes han convenido dilatar en el
tiempo el cumplimiento de alguna de las obligaciones del contrato sea de
manera ntegra o de manera fraccionada. Lo importante es que son
obligaciones que por la naturaleza podran haber sido exigibles
inmediatamente pero por convencin no lo son. (Las partes han decidido
someterlo a un plazo, sea ntegramente o fraccionada)
-

Compraventa a plazo, las partes pactan que el precio se va a pagar


cuando se entregue la cosa que an no est lista, aqu se difiere
ntegramente el cumplimiento de la obligacin.
Mutuo de dinero: se puede devolver todo al momento siguiente de
celebrado el contrato pero Qu sirve en este caso? Devolverlo a plazo y
fraccionadamente. Si las partes nada dicen respecto al plazo de
devolucin la ley estipula que debe ser dentro de 10 das.

La extensin en el tiempo del cumplimiento de una obligacin no tiene nada


que ver con la naturaleza del negocio.
Negocio de tracto sucesivo: es aquel cuyos actos de cumplimiento DEBEN
escalonarse en el tiempo debido a que al menos una de las obligaciones por la
propia naturaleza de las cosas no puede sino desenvolverse en el tiempo.
(Cmo la prestacin laboral, que por la propia naturaleza de la obligacin no
puede sino desarrollarse en el tiempo importa que el contrato dure un mes o
40 aos? No, aqu la longitud da lo mismo) por lo tanto las definiciones que
tratan de distinguir los contratos de tracto sucesivo con los de ejecucin
diferida por la duracin son errneas.
Pensemos en el arrendamiento, nada impide que el arrendatario pague los 5
aos al tiro, pero nadie puede alojar 5 aos de inmediato. El matrimonio (art.
102 CC) tambin es un contrato de tracto sucesivo; El depsito tambin es un
contrato que tiene que desarrollarse en el tiempo.
Por qu importa esta clasificacin de los contratos?
-

Los contratos de tracto sucesivo son excepcionales respecto de los


efectos de su declaracin de nulidad., porque hay al menos una de las

23

obligaciones que no se puede restituir, por lo que tiene efectos ex


nunc y no desde que se celebr (ex tunc)
Respecto de los riesgos de la cosa, es decir, quien pierde cuando la cosa
se daa o destruye; en los contratos de ejecucin diferida e instantnea
los riesgos en general le incumben al acreedor (art, 1550); en cambio en
los contratos de tracto sucesivo la perdida de la cosa extingue ambas
obligaciones.
Respecto de la teora de la imprevisin: estn excluidos de su aplicacin
los contratos de ejecucin instantnea.
Los contratos de tracto sucesivo se pueden terminar por voluntad
unilateral de la parte, esto nunca ocurre con los de ejecucin
instantnea y diferida, la nica excepcin antes del 2004 era la del
contrato de matrimonio, cuando se incluy la ley de divorcio al
matrimonio puede ponerse termino de manera unilateral.
En los contratos de tracto sucesivo y ejecucin diferida se permite o es
posible la clusula de aceleracin, que en cambio no se presenta en los
contratos de ejecucin instantnea.

09 de abril de 2015.

Contratos individuales y colectivos:

Es una de las nomenclaturas ms desafortunadas de la doctrina, pues lo


individual se refiere a una sola persona y por definicin un contrato es cosa de
dos o ms, de modo que ah ya hay una trampa lingstica. Y colectivo es una
expresin desafortunada esencialmente porque el contrato colectivo tiene una
definicin legal en el mbito del derecho laboral (el cual es resultado de una
negociacin colectiva), de modo que ninguno de los dos extremos es muy
afortunado respecto de lo que intenten referirse.
Estamos revisando las clasificaciones doctrinales de los contratos que no estn
en los artculos del cdigo.
En los contratos individuales el nacimiento o formacin del contrato y la
generacin de obligaciones requieren imperativamente de la manifestacin de
voluntad de quienes resulten jurdicamente vinculados. O sea, lo esencial del
contrato es que generen obligaciones.
En cambio, los contratos colectivos crean obligaciones para partes o
personas que no concurrieron con su voluntad a la celebracin del negocio, o
que concurrieron pero no consintieron o concurrieron y disintieron.
Bajo el principio de libertad contractual que nos rige, los contratos llamados
individuales son la inmensa mayora, es la RG, no se nos pueden imponer
obligaciones sin nuestra voluntad. Sin embargo, hay algunas situaciones
excepcionales:
1.

Se encuentra curiosamente dentro del derecho laboral y dentro del


contrato colectivo. Se refiere a la situacin en que el empleador hace
extensivos los beneficios del contrato a trabajadores que no participaron
de la negociacin colectiva, a los cuales se les genera la obligacin de
24

pagar un porcentaje de la cuota sindical al sindicato que hizo la


negociacin colectiva, art. 446 CT. Aqu producto de una vinculacin
contractual ms general resulta obligado alguien que no concurri, o sea
hay un contrato colectivo dentro de un contrato colectivo del derecho
laboral.
2.

El convenio judicial en la ley de quiebras. Entre acreedores y


deudor se realiza un convenio
aprobado por un juez, donde se
establecen mecanismos que evitan la quiebra, estos suelen generar
obligaciones para los acreedores, como la condonacin parcial de las
deudas. La excepcin est en que para aprobar el convenio no se
necesita la unanimidad de todos los acreedores, se requieren 2/3. Si no
hubo unanimidad, igual quedaran obligados pese a no ir a negarse, esto
es un contrato colectivo dentro del marco de convenios judiciales en la
ley de quiebras, art. 180 y 191 de la Ley de quiebras (antigua), arts. 91
en delante de la Ley de insolvencia y reemprendimiento (acuerdo de
reorganizacin judicial).

3.

Condominios regulados por la ley de copropiedad inmobiliaria


sean de tipo A o B, ocurre que los acuerdos de mayora obligan a
quienes no han concurrido o a quienes han disentido. Los condominios
se rigen por una administracin y el rgano superior es la Asamblea de
Copropietarios, y lo que se acuerde en ella obliga.

Probablemente sera mejor llamar a estos contratos como consentidos y no


consentidos o contratos de obligacin consentida y de obligacin no
consentidas.
Esta distincin tiene importancia porque supone una ruptura del P de
autonoma de la voluntad, y se siguen de ello dos consecuencias significativas:
a. En el plano legislativo deben haber razones fuertes para habilitar la
gestacin de contratos colectivos. (Ya que hay una quiebra del P de
autonoma privada).
b. En el plano judicial, la interpretacin de la extensin de la obligacin
colectiva debe ser restrictiva.
Estas razones poderosas a veces se encuentran en consideraciones de inters
pblico (reorganizacin empresarial y convenios judiciales) o en una actitud
voluntaria inicial del obligado (copropiedad inmobiliaria), el mismo se pone en
una situacin donde esto puede ocurrir sabr que tiene la posibilidad de que
se le termine obligando por un contrato colectivo, tambin esto ocurre cuando
yo entro a trabajar en alguna parte y no me sindicalizo, s que se me puede
descontar un porcentaje para el mantenimiento del sindicato.

Contratos libremente discutidos y por adhesin

Mal llamados de adhesin, no es un tipo de contrato, sino una FORMA de


contratar, por lo que lo correcto es POR adhesin.

25

Contrato libremente discutido: es un contrato en que las partes han


deliberado sobre el contenido del contrato y finalmente lo han acordado en
conjunto, han determinado de comn acuerdo las clusulas que configuran el
contenido del contrato. Frente a esa estructura de gestacin del negocio en
que las partes se hacen ofertas y contraofertas, negocian las clausulas, regulan
los plazos, conversan sobre el contenido del contrato, frente a esta modalidad
existe la denominada contratacin por adhesin que se caracteriza porque
las clusulas del contrato son predispuestas por una sola de las partes,
limitndose la otra a aceptarlas o a rechazarlas en bloque, y en algunos casos
no queda ms que aceptarlas.
Esto se usa en el fenmeno del consumo, si yo veo una camisa yo veo si la
compro o no, pero, por ejemplo, hay servicios bsicos que no puedo dejar de
comprar, como la luz o el agua, y no tengo ninguna posibilidad de negociacin
o eleccin del proveedor, porque hay un solo proveedor. Lo que caracteriza a la
contratacin por adhesin:
1) Existe una predisposicin por una de las partes de los contenidos
contractuales a travs de una oferta que es general, permanente y
minuciosa. Es general porque no va dirigida a un cliente determinado, es
abierta, permanente porque se mantiene en el tiempo de manera
estable.
2) Es extremadamente frecuente, pero no es de la esencia, es que existe
un enorme desequilibrio en la capacidad de negociacin de los
contratantes. Es importante tenerlo en cuenta, representa una grieta en
el sistema jurdico nacional que solo protege a los contratantes que
adhieren si esa adhesin se da en el marco de un negocio de consumo,
pero si no se da en ese marco el contratante no tiene ninguna proteccin
y es lo que ocurre dramticamente con los proveedores de retail. Ej.: Un
proveedor le vende lechugas al Lder, qu capacidad de negociacin
tiene frente al Lder? Cero, El lder le impone un clausulado
predispuesto al cual l tiene que adherir si quiere vender las lechugas?
Absolutamente, para ese productor de lechugas ese negocio es un acto
de consumo? No. Para aplicar la ley de proteccin de derechos del
consumidor, tiene que darse una serie de circunstancias dentro de las
cuales, el negocio debe ser comercial para el proveedor y civil para el
consumidor usuario. Desde el punto de vista objetivo el usuario debe ser
el final, debe adquirir para consumir y no para introducirlo en otra
cadena productiva. Esta es la razn por la cual en Europa existen 2
cuerpos diferenciados:
-

La ley de proteccin de los derechos del consumidor usuario

Ley de condiciones generales de la contratacin que vale para todo


tipo de negocios y no solo para los de consumo. Ya que en el fondo en
la adhesin hay condiciones generales de contratacin, en que con
independencia de si son consumidores finales o no o si de hay
capacidad negociadora, el sujeto acepta igual.
26

Lo relevante en el fenmeno de la adhesin es la predisposicin de un


contenido contractual por una de las partes y la necesidad consecuente de la
otra de aceptar o no aceptar y de muchas veces simplemente aceptar, esto
puede darse en una relacin proveedor consumidor, y puede darse igual en un
contexto de desequilibrio econmico de ambas partes pero no es de la esencia,
no es necesario.
La adhesin per se, no tiene nada de malo, es ms, la adhesin es la solucin a
un conjunto de problemas que plantea la revolucin industrial y la masificacin
del consumo. La sociedad de 1850 en el contexto en que se dicta en CC,
sociedad de la poca de Manuel Rodrguez, la poblacin mayor era rural y la
produccin no era en serie, sino artesanal y la economa de las grandes masas
era de subsistencia. La revolucin industrial y la masificacin del consumo
genera que las cosas se produzcan en serie, incorporndose tecnologa y
mecanizacin, comienza a configurarse un fenmeno de migracin ruralurbano, abaratamiento de los bienes y servicios, y, por lo tanto, un mayor
acceso a esos bienes y servicios. Cmo nos arreglamos para negociar
individualmente la venta de estos bienes y servicios? Si cada contrato que
nosotros como consumidores adquirimos un bien determinado que tiene que
ser negociado individualmente, colapsa el sistema, ya que el costo de
transaccin se eleva casi hasta ser inviable.
La contratacin por adhesin resuelve la masificacin del consumo a travs de
la masificacin contractual, el costo de esto es que desaparece la negociacin
individual para permitir la masificacin contractual. En consecuencia, soluciona
un problema.
Cul es el problema? Los abusos que se pueden generar derivados del uso de
los contratos por adhesin. Al matar la negociacin individual o al extinguirla,
permite la posibilidad de que en esta predisposicin por parte de uno de los
contratantes se introduzcan clusulas abusivas, por eso ninguna regulacin en
el mundo intenta evitar la adhesin como fenmeno contractual, pero si se
busca ponerle remedio a las clusulas abusivas.
Qu se considera como clusula abusiva? Art. 16 ley del consumidor tiene una
enunciacin de clusulas que se consideran abusivas, que son en general
aquellas que introducen un desequilibrio grave entre las partes y que vaya en
contra de las exigencias de la buena fe.
La naturaleza jurdica de la adhesin era discutida pues no exista una
regulacin especfica de la ley del consumidor, se buscaba una naturaleza tal
que le permitiera al estado intervenir, se queran generar herramientas para
que los jueces pudieran controlar esto e intervenir en esos contratos. Este
debate se diluye cuando las naciones enfrentaron el problema con regulaciones
dejo de existir el problema, ya que, hay legislacin sobre el consumidor, y se
dice que es una forma de contratar que requiere de intervencin legislativa
para prevenir abusos.
En trminos generales (mirndolo desde el derecho comparado) Cmo se
combate la posible abusividad en el fenmeno de la adhesin? Al
27

menos unas 7 frmulas legislativas con que el derecho comparado aborda y


que tienen un reflejo en Chile:
1. Intervencin legislativa en la fijacin del contenido contractual. El
legislador determina el contenido del contrato, el legislador en contratos que
son puramente patrimoniales, interviene como lo vemos en contratos de
familia (en que el legislador determina la configuracin del contrato). Esto da
origen al contrato dirigido, y a un fenmeno que se llama dirigismo
contractual, por ejemplo, en Chile: contrato de trabajo, operacin de crditos
de dinero.
2. Homologacin administrativa. Antes de ofrecerla al pblico, se solicita
autorizacin de la administracin del E para entrar al mercado con una
determinada oferta, el que determina en el fondo si el contrato est libre de
abusos es el E administrador. No se da mucho en Chile, pero si en otros pases
(derecho comparado).
3. Ampliacin de la lesin (que en chile se restringe a 7 casos) a un
tipo de ineficacia general. La mayor parte de las legislaciones desde 1900
que contemplan la lesin lo hacen como una figura de ineficacia general (no
como Chile, solo 7 casos). Si tenemos un desequilibrio en las prestaciones que
pueda calificarse como lesivo, tenemos una herramienta judicial para
restablecer el equilibrio del contrato. Tampoco presente en Chile.
4. Ineficacia o nulidad parcial de las clusulas especficas que se
consideren abusivas, particularmente tiles en los contratos que no
podemos dejar de celebrar pues necesitamos imperativamente el servicio o
bien del que se trata. Esto s se da en Chile.
5. Propensin a la asociatividad, los llamados contratos tipo bilaterales
(explicacin ms adelante). Tampoco se da mucho en Chile.
6. Los legisladores han hecho con poco xito es la imposicin de requisitos
de forma en los contratos por adhesin, da igual el tamao de la letra del
contrato el consumidor no lo lee, y consiente igual, porque lo que le interesa es
tener el objeto lo antes posible.
7. Mecanismo de establecimiento de ineficacias bilaterales en un
periodo de enfriamiento, esto se traduce en la posibilidad de dejar sin
efecto el negocio de manera unilateral, por parte del consumidor, dentro de un
cierto periodo despus de celebrado el contrato. Se llama enfriamiento, porque
todos cuando consumimos no pensamos mucho con la cabeza fra, por lo que
despus de un tiempo se razona y ese es el periodo que se da para retractarse.
Se aplica a las ventas no presenciales, como por catlogos, y las reuniones de
tiempos compartidos o lugares de vacaciones, en que se hacen estas ventas.
En Chile el control de clusulas abusivas est casi enteramente limitado a los
negocios de consumo, porque no tenemos en Chile una ley de condiciones
generales de la contratacin que aplique para todo negocio jurdico de carcter
predispuesto y no solo para aquellos que se dan en un contexto de un negocio
de adhesin. Si estamos dentro del mundo del consumo estamos protegidos, si
28

estamos fuera del carecemos de proteccin especfica y solo nos queda el


dudoso recurso del derecho privado comn y general, que pudieran ser
eventualmente: el error, a lo mejor dolo, fuerza es muy difcil. Hay un par de
reglas de interpretacin contractual que tambin se pueden ocupar pero que
tambin tienen un uso extremadamente restringido, que son las reglas de
interpretacin contra redactor.
Art. 1516 inciso 2: (que dice que cuando una de las partes redacta la clusula
cualquier ambigedad se interpreta en contra de ella, es cierto pero eso solo se
aplica en los casos en que no ha habido libre discusin y una de las partes
redacta pero igual se requiere una cierta ambigedad, y lo normal es que una
clusula que sea abusiva no sea ambigua, esto ya que la parte que se asesora
profesionalmente con abogados es el que redacta el contrato por lo que es
poco probable que la clusula que est bien aqu en la teora, tenga un impacto
practico)
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de
las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que
la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse
por ella.
Y tambin otra interpretacin es la regla de la preferencia por la clusula
manuscrita. P de primaca de la voluntad real de los contratantes, art. 1.560
CC. Cuando hay un set de clusulas pre redactadas que estn impresas y se
pone a mano algo en contra de las impresas, se preferir la manuscrita, pero
esto no es frecuente.
Despus tenemos como mecanismos del derecho comn, las clusulas
generales: la buena fe (art. 1546) si me exigen ms all de lo que supone la
buena fe no estoy obligado a cumplir, pero el tribunal ha interpretado que en
realidad la buena fe implica el cumplimiento estricto de lo que uno firmo no
sirve mucho-; buenas costumbres y orden pblico.
Sobre las buenas costumbres tiene un grave defecto socio histrico que ha sido
interpretada como un buen comportamiento respecto de la sexualidad, pero
para el profesor es evidente que hay buenas costumbres vecinales,
mercantiles, medioambientales, etc.
Finalmente, ltima opcin es alegar objeto ilcito o causa ilcita, la idea de
orden pblico. A buena parte de los mecanismos abusivos en la contratacin
por adhesin puede adjudicrseles un efecto indeseable respecto del OP,
especialmente del OPE, mediante un mecanismo argumental que es el de la
universalizacin de las pautas del comportamiento (argumento de Kant), se
utiliza para saber si un determinado comportamiento es bueno o es malo. La
lnea argumentativa de Kant es sumamente concreta y dice que una conducta
es buena si universalizada la pauta de comportamiento esa conducta sigue
siendo perfectamente posible, pero es mala si universalizada la pauta de
comportamiento deviene imposible. Ejemplo: la mentira, si todos mentimos
entonces se hace imposible, pues se hace necesario un ambiente de confianza
29

o verdad generalizada para que la mentira funcione. Ej.: La modificacin


unilateral de una tarjeta de una casa comercial, estas atentan contra el OPE.
En chile tenemos una laguna, importante respecto de los contratos con
adhesin pero que no son de consumo. Esta es una razn por la cual se invent
en el gobierno pasado los sellos de SERNAC, pero lo que se requiere es una ley
punitiva para que eso no ocurra, y eso sera una ley general de condiciones de
la contratacin.
13 de abril de 2015.
Estuvimos revisando la clase pasada la tan fundamental dicotoma que separa
los contratos libremente discutidos de los contratos celebrados por adhesin,
mal llamados "contratos de adhesin" en la propia ley de proteccin de
derechos del consumidor y decamos que no es un tipo de contrato sino una
forma de celebrar los contratos en general.
Es una categora muy fundamental y muy mal comprendida adems, porque la
contratacin por adhesin representa una solucin y probablemente la nica
razonable- al problema de la expansin del consumo y del acceso de un
porcentaje significativo de la poblacin a los bienes de consumo y a los
servicios de una sociedad moderna.
La contratacin tradicional, en la que se discuta paso por paso la compra de
una gran cantidad de un bien que nos servira todo el ao como se haca cerca
del ao 1850, no es compatible con el mundo contemporneo y el acceso de
cada vez ms gente a un consumo igualitario de bienes y servicios.
Paradojalmente entonces la contratacin por adhesin es un instrumento del a
igualdad entre los ciudadanos, tiene el problema de que como las clausulas o
el contenido contractual est predispuesto por una de las partes existe la
tentacin -en la cual se suele caer- de abusar de esa posicin. Por lo tanto el
problema no es la adhesin en si misma sino la abusividad en la adhesin y
para eso estn en derecho comparado dos mecanismos:
-

La proteccin de los derechos del consumidor


La proteccin en sede de condiciones generales de la contratacin: en
chile tenemos carencia en relacin a este punto, porque no existe
proteccin frente a la abusividad de la adhesin cuando no se trata de
negocios de consumo, porque los mecanismos generales del derecho
civil o privado resultan bastante insuficientes o inadecuados

La ltima de las clasificaciones que vamos a revisar (porque despus veremos


categoras, tipos contractuales, que son figuras que no se contraponen
necesariamente a otra) es la de:

Contratos preparatorios y contratos definitivos.

Esta clasificacin tiene sentido a partir de la idea del contrato preparatorio,


pero este contrato, tambin llamado contrato preliminar o pactum de
contrahendo es cualquier contrato en que las partes acuerdan la celebracin
30

futura de otro contrato que no pueden celebrar de inmediato, ya sea por


razones legales o financieras.
El objetivo entonces de un contrato preliminar o preparatorio es la celebracin
futura de un contrato, la obligacin que se asume es una, en consecuencia, de
hacer, y ese hacer supone la suscripcin de un contrato que se llama, por
oposicin al preparatorio, definitivo.
As entonces definimos al contrato definitivo como: aquel que se celebra en
cumplimiento de la obligacin emanada del contrato preparatorio, por eso
decamos que la dicotoma preliminar/definitivo solo tena sentido a partir de la
definicin del contrato preliminar o preparatorio, cuando hablamos de un
compraventa por ejemplo, que se celebra sin promesa previa, hablamos de
contrato de compraventa (no definitivo de compraventa), es definitivo por
cierto, pero la diferencia entre lo definitivo y preparatorio solo tiene
importancia cuando hay un contrato preparatorio, sino lo hay simplemente
hablamos de contrato.
En Chile tenemos un problema respecto de los contratos preparatorios, a partir
de la especificacin legal del nico contrato que es ntidamente un contrato
preparatorio en el CC, que es el contrato de promesa, y como sabemos este
contrato est contemplado en una disposicin (art. 1554) que ocurre
legislativamente, en trminos verbalmente muy restrictivos, pues su
encabezado es "la promesa de celebrar un contrato no produce obligacin
alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes..."
La pregunta que se ha formulado la jurisprudencia y la doctrina desde muy
temprano es si otros contratos preparatorios son o no admisibles a parte de la
promesa en estas circunstancias restringidas?
A favor de entender que la legislacin nacional no es tan restrictiva, sino que
tiene una cierta flexibilidad en esta materia, se ha argumentado que hay
algunas figuras del CC y de la legislacin comercial que configuran en los
hechos contratos preparatorios.
Por ejemplo se dice en pacto de retroventa (Art. 1881), se vende una
determinada cosa y el vendedor se reserva la facultad de recobrarla, de
celebrar una compraventa inversa acordndose en ese momento que se
pagara el mismo precio o el precio distinto que en ese mismo momento pacten,
uno podra preguntarse si este caso podra tratarse de un contrato preparatorio
y parece que tiene bastante sentido pensar que lo es, porque al menos una de
las partes resulta obligada, aunque para la otra es facultativa la celebracin del
contrato futuro, y est en el CC, de manera entonces que uno podra
argumentar que a pesar de lo establecido en el 1554, el CC no es tan
absolutamente estricto.
Lo mismo ocurre en la figura del art. 1823, que es la "compraventa a prueba" o
al gusto; en la legislacin comercial hay algunas figuras que tambin se
inscriben dentro de esa idea de que hay contrato que obliga despus a celebrar
un contrato. Esta es un figura -la de compraventa a prueba- bien particular en
31

la que se entrega una cosa durante un tiempo y si al que la recibe le gusta, se


celebra el contrato y antes no hay contrato, la pregunta es qu hay antes?
parece ser que lo hay es un tipo de contrato preparatorio cuando se le entrega
la cosa al posible comprador.
Pensemos lo que pasa en el contrato de lnea de crdito, en que uno acuerda
con el banco que en caso de ser necesario el banco me va a prestar cantidades
determinadas de dinero hasta un cierto monto mximo qu es ese contrato de
lnea de crdito? tambin parece que se trata de un contrato preparatorio, es
decir, estamos obligando al banco a prestarnos plata al arbitrio nuestro,
cuando nosotros lo necesitemos como cuentacorrentistas. Para nosotros es
optativo celebrar ese mutuo, y para el banco es obligatorio una vez celebrado
el contrato de lnea de crdito, por lo que parece que aqu hay alguna figura de
esta clase.
La clusula compromisoria es otro ejemplo en el cual: nos obligamos a someter
a arbitraje un determinado conflicto futuro., El arbitraje es un contrato,
entonces la clusula compromisoria parece ser una figura que nos obliga a
celebrar un contrato.
El contrato de corretaje o mediacin comercial parece que tambin se
inscribira dentro de este conjunto de figuras que se podran clasificar como
contratos preparatorios, porque X entrega a un corredor de propiedades una
determinada propiedad y celebra con l un contrato en virtud del cual se
obliga, si el encuentra un comprador al precio que propuso, a celebrar el
contrato que normalmente es compraventa, pero tambin puede ser
compraventa. Aqu no hay un mandato, solo se tiene que buscar un comprador,
al cual est obligado a vender si eso ocurre.
Otro contrato que se ha discutido mucho es el contrato de opcin, que es un
acuerdo bilateral (convencin) mediante la cual una de las partes formula una
oferta unilateral de contrato completa, irrevocable y temporal a favor de la
contraparte que se limita a tomar conocimiento de ella y a aceptarla o
rechazarla de manera libre. Este es un contrato unilateral pues es una de las
partes la que contrae obligaciones, la otra queda solo facultada, pero si nos
fijamos que es en realidad el contrato de opcin vemos que es una abstraccin,
es decir, una generalizacin de algunas de estas figura que vimos (como la
retroventa o la compraventa a prueba) en que una parte queda obligada a
celebrar un contrato y la otra parte se reserva la facultad de aceptarla o
rechazarla. La cuestin del contrato de opcin y su posible valides o invalides
est muy vinculada con la cuestin de la validez de la promesa unilateral de
celebrar un contrato bilateral.
Lo que subyace a todas las consideraciones que estamos haciendo es
simplemente la idea de si ms all del contrato de promesa, el derecho
chileno admite o no otras figuras de contratos preparatorios.
Segn la opinin del profe es que frente a estas cuestiones la aproximacin
interpretativa debe ser favorable a la libertad, esencialmente por una razn
afirmativa y otra negativa:
32

Afirmativa: se inscribe mejor dentro del principio recto del derecho


privado que es la autonoma privada- una interpretacin ms bien
permisiva que una restrictiva.
Negativa: una ampliacin de los contratos preparatorios, ms all de los
contratos de promesa, no atenta en contra de ningn principio ni
ninguna clusula de reserva de las que normalmente usa el legislador
(orden pblico, buenas costumbres, moral, etc.) no parece haber
ninguna transgresin, al menos evidente, de ninguna de las clausulas
generales que ordenan el derecho privado. Es decir, mediante una
interpretacin favorable a la extensin de los contratos preparatorios se
agiliza la economa, se le da fluidez al trfico jurdico, estimula la
creacin de nuevas riquezas y adaptacin del derecho a las necesidades
de los actores econmico-jurdicos y al mismo tiempo no vulneramos
ninguna de las fronteras que el derecho privado suele poner en
formato de clusulas generales o conceptos vlvula.

La aproximacin restrictiva es demasiado literalista y muy poco consciente la


cuestin de los principios y de la operatoria del derecho privado.
Hay una cuestin muy debatida jurisprudencial y legislativamente, que es en el
caso de un contrato preparatorio en el que se transfiere la cosa pero no se
llega a celebrar el contrato posterior de compraventa, el que tiene el objeto lo
puede adquirir por prescripcin? El contrato de promesa NO es un ttulo
traslaticio de dominio, lo que contiene es una obligacin de celebrar un
contrato que puede ser a su vez un ttulo traslaticio de dominio. PERO,
tampoco es un ttulo de mera tenencia, no es un ttulo de aquellos en los
cuales el que recibe reconoce el dominio ajeno y se compromete de devolver, y
en este sentido la promesa resulta ser respecto del dominio- una figura
extraordinariamente compleja y difcil de encajar.
Puede ocurrir que la promesa contenga una clausula en virtud de la cual se
entrega el objeto que va a ser luego objeto del contrato, en ese caso se podra
entender que esa clusula supone reconocimiento de dominio ajeno mientras
no opere la subsecuente celebracin del contrato y la tradicin
correspondiente, pero en la prctica muchas veces ocurre que la cosa se
entrega sin ninguna clusula simplemente con el contrato de promesa, y
entonces la resolucin legislativa es que en esos casos el contrato de promesa
de compraventa constituye un ttulo para poseer, para justificar la posesin,
esto con independencia que se haya pagado o no el precio. (Cuestin discutida
a propsito del DL 1695)
Ahora, la pregunta que surge es Qu pasa en el caso de un bien mueble?
Habra que aplicar el mismo criterio? El profe cree que no, porque si
celebramos un contrato de promesa por ejemplo sobre un CC, y despus
entregamos la cosa y recibe el precio Qu debiera hacer el juez respecto de
esa situacin? Habra que decir que hubo un contrato de promesa pero que
despus, aunque no fue evidente o no qued por escrito, hubo acuerdo sobre
cosa y precio por lo tanto hay que entender que aunque consensual y
tcitamente, hubo contrato definitivo.
33

El profe no cree necesario utilizar el mecanismo del derecho inmobiliario, en


donde la compraventa el solemne y la tradicin es ficta por inscripcin en
algn registro. Nunca podemos entender que hubo compraventa en caso de
inmuebles si no hay escritura pblica, la clusula lo nico que hace es hacer un
poco ms tenue la posicin del que demanda que le regularice la posesin y es
ms tenue porque se reconoci que se estaba recibiendo la cosa de manera
temporal y hasta que se celebrara el contrato definitivo.
Lo siguiente que vamos a revisar es lo que la doctrina llama CATEGORAS
CONTRACTUALES y se distinguen de las clasificaciones, en cuanto es ms
difcil establecer una oposicin conceptual (lo que hay en las clasificaciones es
siempre una oposicin), solo tenemos tipos de contratos que tienen una
configuracin determinada a partir de cierto hecho o una determinada
circunstancia o necesidad jurdico-poltica, pero que no necesariamente se
oponen a una figura alternativa.
Veremos:
-

El
El
El
El
El
El
El

contrato dirigido
contrato forzoso
contrato tipo
subcontrato
contrato ley
auto-contrato
contrato por persona nombrada.

Vamos a ver cada figura y en ese mismo orden.

Contrato dirigido: es simplemente aquel respecto de cuyo contenido


existe normativa legal, y a veces con regulacin administrativa, con
carcter imperativo. La ley entonces puede regular el clausulado, los
efectos e incluso los sujetos de la relacin negocial.

Hay una impresin que genera esta idea, de que el legislador interviene, que
es importante despejar porque es algo equvoca. Al hablar de contratos
dirigidos pareciera que lo que ocurre es que el legislador interviene para
determinar contenidos contractuales, y que cuando el legislador no interviene
y no hay contrato dirigido hay libertad absoluta, y la verdad es que esto no es
as, en el puro rgimen del CC de 1856 el legislador SI interviene, por ejemplo
cuando dice que hay ciertas personas a las que se va a proteger y que solo
pueden contratar bajo ciertas circunstancias, estableciendo un rgimen de las
capacidades.
O cuando el legislador dice que hay ciertos objetos que no podrn ser objeto de
declaraciones negociales de carcter obligacional, estableciendo un catlogo
de objetos ilcitos; o cuando de manera ms tenue, pero no menos efectiva, el
legislador dice que hay ciertas fronteras que no se pueden traspasar, como la
BF, las BC y el OP.
De manera que la intervencin legislativa no es ajena a ninguna clase de
contratos PERO lo que diferencia
al contrato dirigido es que hay una
34

intervencin legal especfica que determina contenidos para un tipo de


contrato, para una clase de contratos.
Esta figura de intervencin legislativa especfica se origina a comienzos del
siglo XX en Europa a propsito de la proteccin de los trabajadores; En chile
comienza bastante ms tarde, con la primera ley de proteccin de los derechos
de los trabajadores que es la ley de la silla (ao 1914), a partir de esto se
genera un conjunto regulatorio que termina por expulsar al contrato de trabajo
del CC y darle una autonoma regulatoria tal que hoy se configura como una
rama independiente del O.J que conocemos como derecho laboral.
Este fenmeno no solamente se da a propsito del contrato laboral, tambin se
ha dado histricamente en otras reas, que tienen en comn la idea de la
sensibilidad social. Por ejemplo un rea donde el legislador ha ejercido esta
potestad de dirigir el contenido contractual con bastante frecuencia, tanto en
derecho comparado como nacional, es la de arrendamiento de predios urbanos,
especialmente en pocas de crisis econmica en las cuales se torna
socialmente de una altsima relevancia las condiciones en las que se presta ese
arrendamiento, porque mucha gente perdi sus viviendas y no haba apoyo del
Estado como subsidios o eran insuficientes, entonces proteger al arrendatario
era tan relevante como proteger al trabajador, por lo se establecieron hasta
lmites de rentas en arrendamiento de predios urbanos.
El otro contrato en donde el legislador ha estimado necesario, que conserva
vigencia hoy da, es el contrato mediante el cual el ciudadano pide prestado un
capital de dinero, la ley de operaciones de crdito de dinero es un ejercicio de
dirigismo contractual; el contrato de mutuo es un contrato dirigido.
Estos son los tres ejemplos ms paradigmticos del dirigismo contractual, uno
de los cuales tuvo un efecto inflacionario normativo tal que hubo que
independizarlo del derecho civil (derecho laboral), los otros dos se han
mantenido, todava con el fenmeno del dirigismo contractual, dentro del
derecho civil (tanto el contrato de mutuo de dinero como de arrendamiento).
El legislador lo que hace cuando interviene un contrato es configurarlo de una
manera que sea acorde con las necesidades sociales y hasta donde esas
necesidades sociales lo justifican. En general el legislador ha sido bastante
sensato a la hora de establecer mecanismos de direccin legislativa del
fenmeno contractual y bastante restrictivo, lo que es razonable en la medida
que el principio de autonoma privada es el motor del desarrollo.

Contrato forzoso: tiene la caracterstica de que el legislador no se


limita a definir mximos o mnimos de contenido negocial, sino que el
legislador obliga a celebrar un contrato o derechamente lo da por
cebrado. Entonces lo que hay en este contrato es una obligacin legal de
celebrar un contrato o bien la asuncin por el legislador de que se ha
celebrado un contrato.

Hay que distinguir esta figura de otras dos, que podran considerarse como
primas. Hay veces en que es absolutamente necesario, por razones de
35

carcter prctico-jurdico, celebrar


mencionamos algunos ejemplos:
-

un

contrato.

En

la

clase

anterior

Los que nos proveen de servicios bsicos.

Pero esa figura se denomina en teora contrato necesario, porque en rigor no


estamos jurdicamente obligados, ni en virtud de una convencin ni en virtud
de la ley, a celebrar ese contrato. Nosotros, en teora, podramos eludir la
celebracin de un contrato de prestacin de suministro de agua potable o
electricidad.
La otra figura de la que hay que distinguirla tambin es la del contrato
definitivo, que al menos para una de las partes es obligatorio, pero no es el
legislador el que fuerza a celebrar el contrato sino que es la misma parte la
que consiente en una obligacin de celebrar el contrato.
Al contrario de estas dos figuras, en el contrato forzoso lo que hay es una
obligacin legal de celebrar el contrato o que el legislador derechamente DA
por celebrado el contrato. Sobre la base de esta doble posibilidad la doctrina
distingue:
-

El contrato forzoso ortodoxo: este todava conserva algn rastro de lo


que es autnticamente una convencin negocial privada, este contrato
se define como aquel en que existe un mandato legal que impera la
contratacin pero que la parte es libre para elegir a la contraparte y
para, sobre el mnimo que exige la ley, determinar el contenido del
contrato.
o Ejemplo: todo dueo de vehculo tiene la obligacin legal de
contratar un seguro obligatorio de accidentes personales, pero el
precio lo determina libremente la oferta en el mercado y la
contraparte tratndose de una compaa de seguros- se puede
determinar libremente. Lo que hay es obligacin de contratar con
un contenido mnimo.
o La figura del contrato forzoso ortodoxo existe en el CC. Por
ejemplo cuando el art. 775 obliga al usufructuario a rendir
caucin/garanta. Qu garanta utiliza el usufructuario? Puede ser
hipotecaria, prendaria u otra, porque lo que importa es haya una
garanta.
o Lo mismo ocurre con la caucin de los tutores o curadores. Al
momento de discernir la guarda, es decir, de designar al tutor o
curador que se va a hacer cargo de la administracin de los
bienes del pupilo. (art. 374 CC) Caucin que necesariamente debe
concretarse en forma contractual, por el mnimo legal de que se
garanticen efectivamente las obligaciones de cuidado y de
administracin de un buen padre de familia, que asume el tutor o
curador Y con quien se celebre ese contrato de caucin es libre.
o Otro caso en el CC lo encontramos en la compra del suelo, en la
accesin de mueble a inmueble. (art. 669)

36

El dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere


edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio,
plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o de
obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con
los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los
perjuicios. (Casos de obligaciones de contratar establecidos por el legislador)
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del
terreno, ser ste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
plantacin o sementera.
-

El contrato forzoso heterodoxo: ya no hay contrato, lo que has es una


utilizacin por parte del legislador de la regulacin de determinado
contrato para imponer una obligacin de carcter legal.

Esta figura es muchsimo mas excepcional, y desaparece por completo la


libertad contractual, debido a que el legislador determina de manera
imperativa, las partes, el tipo de vnculo jurdico y el contenido negocial, o sea
TODO.
Los casos son muy excepcionales:
o

Uno se encuentra en la necesidad de venderle al Estado los


remediales de posible utilizacin nuclear o radiactivo o fuente de
un proceso de explotacin minera. Por ejemplo si uno tiene una
actividad minera y encuentra uranio est obligado a vender al
Estado ese Uranio
En la antigua ley de quiebras haba tambin una hiptesis en que
se daba por celebrado contratos de garanta, de hipoteca o de
prenda, cuando se venda una empresa como unidad econmica.
Esa hipoteca o prenda que se entenda constituida por el
ministerio de la ley cuando se produca esta venda, garantizaba
los saldos de precio que asuma el adquirente. (hoy tambin est
en la nueva ley de reorganizacin e insolvencia, en el art. 221
inc.2 )

14 de abril de 2015.

Contrato tipo: no es ese formulario de contrato que se compran en las


libreras. Ese es un formulario predispuesto que no es un contrato. Es
papel con texto contractual. En cambio el contrato tipo en doctrina es un
acuerdo de voluntades mediante el cual las partes predisponen las
clusulas de contratos futuros. Establecen de comn acuerdo
condiciones generales de la contratacin. Las partes ac acuerdan el
contenido de futuros contratos que se van a celebrar por adhesin.

37

Lo que ocurre en contrato por adhesin es que una de las partes predispone el
contenido contractual, ac en cambio es que dos partes se ponen de acuerdo
en ese clausulado
La naturaleza de estos contratos es muy esquizofrnica ya que pueden ser muy
malos o muy bueno. Ya que si los que se ponen de acuerdo e contenidos de
futuras clausulas son partes con intereses convergentes entonces el contrato
tipo es instrumento del abuso y esa clase de contratos tipo recibe el nombre de
contrato tipo unilateral.
Pero en cambio si el contrato tipo lo celebran partes con intereses opuestos o
divergentes entonces el contrato tipo se denomina bilateral
y es un
instrumento que sirve para disminuir o eliminar los efectos nocivos de la
contratacin por adhesin.
Entonces: si lo celebran partes con intereses opuestos o divergentes el
contrato tipo se denomina bilateral y es un instrumento que sirve para
disminuir o eliminar los efectos nocivos de la contratacin por adhesin. (Es un
conjunto de condiciones generales de contratacin que se aplicaran en lo
sucesivo entre esas partes debidamente representadas)
En la misma situacin de los productores de leche, que venden todo su
producto a sola una empresa y despus se instala otra compradora, pero al
cabo de un tiempo la nueva empresa le ofrece las mismas condiciones
generales de contratacin es posible que esa identidad de condiciones de
contratacin se hayan generado por casualidad? Si es posible pero no es
probable, porque la competencia estimula la diferenciacin de las condiciones
generales de contratacin, por lo que en un mercado normal las ofertas
tienden a diferenciarse. Lo que probablemente ocurri aqu es que los gerentes
establecieron condiciones similares; los contratos tipos unilaterales son
dainos para el funcionamiento del mercado y de hecho estn penalizados
como un ilcito competencial en DL 211.

Contrato ley: es simplemente aquel mecanismo convencional mediante


el cual el Estado garantiza la mantencin de un determinado rgimen
especialmente tributario o arancelario de carcter preferencial que se
establece convencionalmente.

La cuestin que se discuta en los 60 era si el Estado poda enajenar la


soberana de legislar sobre eso, a travs de un contrato por un periodo de
tiempo; se termin aceptando su existencia.

Subcontrato: es una figura bastante corriente en el ejercicio del


derecho civil cotidiano, que se ha venido definiendo como un nuevo
contrato cuyo objeto resulta derivado de otro contrato previo de la
misma naturaleza, y en donde por lo tanto el contrato resulta ser
dependiente de ese contrato previo.

Los dos ejemplos paradigmticos ms frecuentes y los ms cotidianos son: el


subarrendamiento y lo que debiera llamarse sub-mandato pero que se llama
38

delegacin. Pensemos por ejemplo en un abogado que recibe en un mandato


de su cliente (patrocinio y poder) que alcanza para todas las actuaciones del
juicio, pero hay una serie de actuaciones menores que a los abogados les da
lata hacer, por lo que delegan a otro abogado ms joven; lo que hay en la
delegacin del mandato es otro contrato que tiene por objeto parte o todo del
objeto de un contrato previo. (Art. 2135 2136 2138 CC)
En el caso del arrendamiento pasa lo mismo; doy en arriendo aquello de lo cual
soy a su vez arrendatario. Esta materia est regulada en los arts. 1946, 1963,
1973 y en el arriendo de predios urbanos art.5 de la ley 18.101.
Hay otros casos en el CC en que implcitamente suponen la existencia de un
subcontrato, que es el caso de construccin de suma alzada que supone la
existencia de subcontratistas. (Art .2003, regla 5ta) y la otra referencia
implcita subcontrato aparece en el contrato de sociedad, en el art. 2088, lo
que establece esa disposicin es que en un contrato de sociedad civil un socio
no puede incorporar un nuevo socio individualmente, pero si puede hacerlo
socio de su propia parte y se genera un subcontrato de sociedad.
Qu caractersticas tiene esta figura del subcontrato?
-

Es una figura que se concibe respecto de contratos de tracto sucesivo


Siempre hay tres partes involucradas, una de las cuales opera como
bisagra, hay uno que acta en los dos contratos, asumiendo el rol
opuesto en cada una de esas oportunidades.
Dependencia objetiva, es decir respecto del objeto del subcontrato con
el del contrato base. Significa en primer lugar que las prestaciones
deben ser de la misma naturaleza y en segundo lugar que las
obligaciones y derechos del contrato base representan el lmite mximo
hasta el cual pudieran llegar los derechos y obligaciones del subcontrato.

Hay que delimitar esta idea al menos con dos figuras que se parecen o que
estn aparentemente emparentadas.
-

Novacin subjetiva: cambio es respecto de una obligacin. (Civil II)


Cesin contractual: lo que cambia es el sujeto del contrato, lo que se
cede es la posicin contractual
y normalmente supone o implica
novacin subjetiva.

Supongamos que A da en arriendo a B una pieza, y despus de un tiempo B no


ha pagado y debe 10 meses. Es susceptible de novacin por cambio de
deudor? S, pero B sigue viviendo en la pieza, lo que pasa es que se extingue
una deuda. Pero supongamos ahora que B vuelve a su casa y ya no necesita
seguir arrendndole a A la pieza, y C necesita una pieza, se hace una cesin
de contrato y C usa el lugar de B.
Estas figuras son parecidas al subcontrato pero son ntidamente distintas y hay
que diferenciarlas; En el subcontrato subsisten dos contratos al mismo tiempo,
en que el objeto del segundo es dependiente de una parte del objeto del
primero. En la cesin de contrato hay UN SOLO CONTRATO, en el que cambia el
sujeto; y en la novacin subjetiva puede ni siquiera haber contrato, solo hay
39

cambio de un sujeto de una obligacin que normalmente deriva de un contrato.


(Estas dos figuras estn mencionadas a propsito del arriendo como figuras
diferentes)
Otra diferencia es que la cesin se puede celebrar en cualquier contrato que no
sea de ejecucin instantnea en cambio la subcontratacin solo en los
contratos de tracto sucesivo.

Auto-contrato: esta figura, que tambin es bastante frecuente en la


prctica cotidiana, se refiere sencillamente a un contrato que celebra
una persona consigo mismo, y en el cual acta como parte por un lado y
como representante de la otra parte, o bien como representante de dos
partes distintas.

Hay parte de la doctrina que tambin considera como figuras autocontractuales aquellas en que una persona se presenta como titular de dos
patrimonios sometidos a distinto rgimen tpicamente la figura del
administrador de la sociedad conyugal, que maneja bienes sometidos a
regmenes distintos., pero a juicio del profe ah no hay auto-contrato., sino que
este se da en los casos en que se permite la figura de la representacin.
El problema fundamental del auto-contrato es el de conflicto de intereses, y
esta es la razn por la cual las legislaciones ms modernas consagran
regulaciones de carcter general que hacen anulable al auto-contrato salvo
cual haya sido consentido por el representado de manera especfica, o bien
cuando el contenido negocial excluya el conflicto de intereses. (Ver como
ejemplo el art. 261 del C. portugus, el art. 166 del C. peruano y el art. 117 del
C. brasileo)
Si R tiene poder para auto-contratar con B, representando a B, R le regala a B
un objeto o compra acciones de R, aqu no hay conflicto de intereses. Pero en
chile no hay regulacin general del auto-contrato y solamente para ciertos
auto-contratos hay hiptesis de prohibicin o sometimiento a formalidades
habilitantes. (Ver arts. 2144 y 2145 respecto del mandato para comprar y
vender, y el mandato para prestar dinero o pedir prestado; ver por otra parte el
art. 412 inc. 2 a propsito de las guardas, en que hay una prohibicin y en
materias mercantiles ver art. 271 C. de Com.)
Cuestiones prcticas: Cada vez que se d un poder amplio ver si est o no la
facultad de auto-contratar y clarificar si se quiere o no dar esa facultad.

Contrato por persona nombrada: es aquel en que una de las partes


se reserva la facultad de designar dentro de un cierto plazo, mediante
una declaracin posterior, quien es la persona que va a adquirir
retroactivamente los derechos y obligaciones derivados del contrato y
desde el momento de la declaracin la parte original queda desligada
del mismo. El art. 256 del C. de com. Contiene una aplicacin de este
contrato.

40

En el CC no hay aplicacin de esta figura pero no hay barreras, en derecho


comparado es frecuente que esta figura se contemple, desde mediados del
siglo XX. El cdigo portugus del 69 en los arts. 452-456 y el C. peruano de
1984 en los arts. 1473 -1476.
Con esto terminamos la revisin de las categoras contractuales y nos podemos
concentrar en la materia relativa a los principios generales de la contratacin.
PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIN. Son esencialmente dos:
-

Autonoma de la voluntad
Buena fe

Los principios son bsicamente reglas generales y abstractas normalmente


obtenidas por induccin de un conjunto normativo (pasando de lo particular a
lo general), y que tienen la utilidad triple de llenar lagunas, es decir salvar
vacos legislativos; de colaborar en la interpretacin del derecho y de resolver
contradicciones normativas.
La prxima clase veremos el principio de autonoma de la voluntad y sus
cuatros sub-principios materializados en materia contractual, dos de los cuales
se presentan antes de la celebracin (libertad contractual y consensualismo) y
dos despus de la celebracin del contrato (fuerza obligatoria y efecto relativo
de los contratos)
21 de abril de 2015.
LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES sobre los que funciona el DERECHO DE
CONTRATOS son:
1) Autonoma privada
2) Buena fe
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD:
Se despliega, desde una perspectiva genrica o formativa del contrato, e
incluso antes, desde una perspectiva puramente legislativa, en forma de dos
principios:
-

Consensualismo
Libertad contractual

Ya una vez formado el contrato, la autonoma privada se reviste u operativiza


su presencia mediante dos principios distintos que son:
-

La fuerza obligatoria del contrato


Efecto relativo del mismo negocio obligacional

En ese mismo orden vamos a revisar la autonoma privada, pero antes es


necesario hacer algunas aproximaciones conceptuales, bsicamente porque
nos recuerdan el contexto poltico, ideolgico en que funciona hoy el derecho
privado.

41

Como sabemos el derecho privado arranca sus instituciones del Derecho


Romano, pero desde el punto de vista contextual el derecho privado sufri una
modificacin de entorno gigantesca, y con esto una redireccin ideolgica, en
los procesos de revoluciones de fines del siglo 18, que tienen un rebote en
Latinoamrica a principios del 19, es decir cuando se produce la finalizacin en
occidente de los regmenes monrquicos absolutos.
La idea que est detrs de esta concepcin que parte en la ilustracin es
fundamentalmente la idea de la libertad natural del hombre, el fundamento
filosfico de la autonoma privada est en esa libertad natural del hombre, que
los racionalistas terminan plasmando en la declaracin de derechos del hombre
y el ciudadano de 1789 en Francia y que despus rebota en la declaracin de
independencia norteamericana, y son dos documentos esenciales que plasman
esa idea de la libertad natural del hombre.
Recordemos la idea de Jean-Jacques Rousseau de que la sociedad est fundada
esencialmente en lo que el llama un pacto social, no es otra cosa que un
contrato que impone ciertas obligaciones y que funda, pasa Rousseau la
existencia misma de la sociedad.
En paralelo a esta idea que la libertad es el fundamento esencial con el cual se
debe operativizar la convivencia social, surgen desde la perspectiva filosficaeconmica una idea que fundamenta el liberalismo la mejor forma de
satisfacer el bien comn es la suma, agregacin de la satisfaccin autogestionada de los intereses individuales.
Estas dos ideas dan origen a lo que en filosofa del derecho se ha llamado la
doctrina o principio de la autonoma privada, es simplemente una
doctrina filosfico-jurdica que les reconoce a los individuos el poder abstracto
de auto-regular sus relaciones e intereses, y en concreto supone:
-

La libre creacin de derechos y obligaciones: es decir hay una libertad


que se da en el plano obligacional.
El libre ejercicio de poderes y facultades: hay tambin entonces un
mbito de la autonoma privada que se ejerce no en el plano relacional,
sino en el del ejercicio de poderes y facultades.

Entonces la autonoma privada se despliega en estos dos mbitos, por un lado


el relacional (fundamentalmente a travs de la posibilidad de crear derechos y
obligaciones) y por otro lado en el plano del ejercicio de facultades y de
potestades y poderes (no necesariamente hay una relacin de la misma
naturaleza de las que hay en el plano relacional)
Esta idea de la autonoma privada que est fundada desde el punto de vista
filosfico-poltico en la idea de la libertad natural del hombre y desde el punto
de vista de la doctrina filosfico-econmica en la idea liberal de que debemos
dejar hacer a los agentes privados, porque ese dejar hacer supone el mejor
resultado para el bien comn. Nuestra situacin actual demuestra que no es
as, porque estas dos bases tericas se han demostrado ciertas en lo general
pero falibles en lo particular. Con esto queremos decir que es cierto que
42

ninguna otra doctrina ha resultado tan exitosa en general pero tambin se ha


demostrado derrotable en concreto, en el sentido de que por un lado la
doctrina desconoce dos cosas:

La naturaleza social y ocasionalmente solidaria del ser humano


Esa libertad natural muchas veces no se corresponde con la libertad
prctica y cotidiana, en donde ms bien tendemos a ser no enteramente
libres. (hay muchas circunstancias de la vida concreta que nos compelen
a actuar de una determinada manera que si pudiramos, preferiramos
evitar)

Desde el punto de vista econmico, la doctrina liberal original pura, que


entonces identifica la idea de lo contractual como expresin paradigmtica de
este libre ejercicio de la auto-regulacin de intereses (identifica lo contractual
con lo justo) tiene tambin una aproximacin general correcta, pero en lo
emprico falible, esencialmente porque los seres humanos no son ngeles y a
travs del contrato suelen producirse situaciones abusivas que se alejan
bastante de la idea de justicia abstracta. Y por eso es que no hay
prcticamente ninguna legislacin que hoy da acepte sin reparos un
liberalismo absoluto, todas las legislaciones contemplan mecanismos de
proteccin del consumidor, de la libre competencia, mecanismos de sujecin a
la ley etc.
Por lo tanto, todos los ordenamientos jurdicos y el chileno no es una
excepcin- contemplan lmites a la autonoma privada. Este es el contexto
ideolgico en el cual hoy da se encuentra inmerso el derecho de contratos:
Tenemos una serie de mecanismos que datan de mucho antes pero que hoy
estn agrupados o cobijados en un contexto ideolgico que es el de las
revoluciones liberales del siglo 18 y principios del 19, que pretendan
fundamentalmente asentar el poder de la burguesa frente al antiguo
rgimen, a suprimir los privilegios de la nobleza y a permitir la libre expresin
de la autonoma individual. Luego toda la regulacin que ha seguido en los
siguientes 200 aos apunta a encausar y corregir los excesos en los defectos
de esta libre accin de los individuos interactuando para hacer sus propios
intereses.
Este principio de la autonoma de la voluntad o la autonoma privada desde la
perspectiva anterior a la celebracin del contrato se plasma en dos ideas:
consensualismo y libertad contractual, y una vez celebrado el contrato en la
idea de: fuerza obligatoria y el efecto de relativo del contrato.
CONSENSUALISMO. Es un postulado que establece que el contrato debe
entenderse perfecto o gestado nada ms que habiendo acuerdo de voluntades,
es decir, se trata de una doctrina que pretende que el pacto desnudo debe
tener plena validez (por oposicin a uno que est revestido de formalidades).
Como uno puede entender con bastante facilidad la idea de que el pacto
desnudo es suficiente para generar un contrato es una idea que se entiende
bsicamente en un contexto ideolgico donde bsicamente lo que importa es

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la voluntad y cuanto menos acte el Estado, mejor. Porque naturalmente quien


impone las formas es el Estado.
Ahora, esta idea del consensualismo, en la medida que es puramente moderna,
durante toda la historia previa del derecho los contratos consensuales se
admitan pero como una situacin ms bien excepcional y derivada de la
prctica, sin acogida normativa o jurisprudencial.
En los derechos modernos en cambio es la propia ley la que suele establecer
como regla general la de los contratos consensuales, es decir, los contratos
son generalmente consensuales a menos que la ley para el caso diga lo
contrario. Este es uno de esos casos en que muy pronto en la legislacin liberal
de los Estados revolucionarios del siglo 18 dictaron, pudieron apreciar que es
muy cierto ese aforismo que dice otra cosa es con guitarra porque en teora
es re sencillo decir que hay que dar libertad para que cada uno pacte lo que
quiera, pero despus desde el punto de vista del Estado, hacerse cargo de los
problemas jurdicos que eso genera es un lio de carcter monumental, y por lo
tanto, prcticamente desde el inicio de las legislaciones y codificaciones
decimonnicas se observ rpidamente que esta idea del consensualismo se
reservaba como una general, pero que a todo contrato medianamente
importante el legislador le empez a exigir algn grado de formalidad.
Hoy da eso ha continuado de un modo tal que, como lo decamos en una
oportunidad, si uno cuenta los contratos que se celebran diariamente la
inmensa mayora son contratos consensuales, pero si uno los pesa en su
importancia econmica o social esa nfima menora cuantitativa deviene
muchsimo ms significativa que la mayora cuantitativa.
Excepciones propiamente tales al consensualismo las hay cuando el legislador
establece que el contrato se forma de una manera distinta al pacto desnudo,
es decir, la hay cuando el legislador establece que el contrato se forma: o
mediante una entrega o mediante la satisfaccin de una solemnidad.
Aparte de estas excepciones francas al consensualismo, el mundo
contemporneo tiene una cantidad muy importante de lo que la doctrina ha
llamado atenuantes o atenuaciones del consensualismo. En esta gran
categora de atenuantes del consensualismo, es decir, no derechamente
excepciones pero en la prctica importantes morigeraciones, se encuentran
dos figuras:
-

Formalidades no solemnidades: algunas de las cuales omitirlas trae


consecuencias extremadamente graves, como por ejemplo la idea de
que un contrato que contemple la entrega de una cosa que valga ms de
2 UTM tiene que constar por escrito (art. 1709 y 1710), si no consta por
escrito igual vale el contrato, pero resulta que despus es difcil probarlo,
porque no consta por escrito y tampoco por testigos porque esa es la
sancin al no haberlo escriturado; entonces si no tengo la prueba
documental y tampoco la testimonial Qu me queda para probarlo? En
la prctica quedan entregados a la posibilidad de que la parte confiese.
44

Los otros mecanismos son una serie de formulismos sin regulacin


legal: que el mundo y la prctica contempornea ha ido consagrando y
sin los cuales resultara impensable la contratacin. Por ejemplo
sabemos lo que es una cuenta corriente y un cheque, fcticamente
hablando, pero jurdicamente un cheque es una orden que el
cuentacorrentista le da al banco para que el banco pague una cierta
cantidad a la persona que cuentacorrentista indica. La pregunta es, si yo
agarro un papel y en el reverso le escribo por la presente doy orden al
BCI, sucursal Valdivia, para que pague a X la cantidad de 100 con cargo
a mi cuenta corriente, con fecha Y y firmo, le paso esa orden a mi
acreedor, quien se presenta con ese papel en la ventanilla del Banco
Cul creemos que ser la reaccin del banco? No pagara eso.
jurdicamente eso es menos orden que la que consta en los talonarios
de cheques? Es exactamente igual y sin embargo no se va a pagar.

Si nos fijamos el mundo contemporneo est lleno de estas situaciones, en


Santiago si tratamos de subirnos a una micro y pagarle al chofer con monedas
es imposible, porque hay que pagar el pasaje con la tarjeta BIP. Todos estos
formulismos representan un atenuante muy significativo a la regla de la
generacin consensual del contrato, que sigue siendo la regla general, pero la
importancia practica de los contratos en donde esa regla general se concreta
es muy poca.
De hecho probablemente sea tan menor que est por debajo de la lnea de
significacin judicial, porque el costo de litigar es mayor que el beneficio que se
puede obtener. Y si pensamos que todo contrato que contenga la promesa de
entrega de una cosa que valga ms de 2 UTM tiene que contar por escrito
encontramos una lnea sobre la cual todo tiene que estar formalizado
Creemos que alguien sensato litiga por $80 hoy? No. Entre otras cosas porque
en chile est muy mal diseado el tema de las costas judiciales, porque en
principio un sistema no debera tener estos vacos, en donde la gente dijera
que no vale la pena litigar y que es mejor la justicia por la propia mano, el
tema de las costas judiciales est mal resuelto porque se podra obtener que
cuando se demanda la parte pagara todas las costas y adems las 80 que le
debe, con un sistema as no habra un margen de impotencia del derecho (no
como en Chile).
Volviendo a la conclusin, el consensualismo sigue siendo la RG, las
excepciones sin embargo son tan significativas y las atenuaciones son tan
importantes que esa regla general en la prctica tiene muy escasa relevancia.
Bsicamente queda reservada para las transacciones cotidianas y de escaso
valor. Recordemos tambin, a propsito de estas aproximaciones sobre el
consensualismo, esa idea de Ihering de entender la forma como el guardin de
la libertad.
El segundo principio derivado de la autonoma privada y que tambin se
expresa antes de la celebracin del contrato y durante la celebracin es:

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LIBERTAD CONTRACTUAL. Es tan significativa que suele identificarse


errneamente con la propia nocin de autonoma de la voluntad, no siendo as,
pues la autonoma de la voluntad cubre ms mbitos, pero es realmente muy
significativa esta asociacin de la Libertad contractual con la autonoma
privada, que se traduce en el plano relacional en una doctrina que es la
libertad contractual que postula esencialmente tres cosas:
-

Que los privados deben considerarse libres para celebrar el tipo de


relaciones contractuales que estimen conveniente sin limitaciones, es
decir, pueden sujetarse a la tipologa que ofrece el legislador celebrando
contratos tpicos, o pueden no hacerlo celebrando contratos atpicos y
por cierto creando contratos atpicos nuevos. No hay all limitacin
alguna ms all de las clausulas generales.
Hacia la determinacin subjetiva. Es decir hacia la eleccin de la
contraparte
La determinacin del contenido de la relacin negocial

Todo esto es lo que configura la libertad contractual pura, en la que estaba


pensando gente como Adam Smith, sin embargo como sabemos que esa idea
de libertad contractual est fundada en la idea de la libertad natural del
hombre (que es correcta en abstracto pero en concreto no tanto y en la idea
de que lo contractual equivale a lo justo, que funciona de la misma manera)
resulta que ha sufrido y muy razonablemente- una serie de limitaciones que
apuntan precisamente a corregir o poner coto a situaciones de inequidad que
se generan por esos defectos concretos de los principios que la sustentan.
A travs de qu mecanismos el legislador ha ido modelando y limitando esta
libertad contractual? Fundamentalmente a travs de el dirigismo
contractual. El fenmeno del contrato dirigido que estudiamos como una
categora, es precisamente el que deriva de un proceso paulatino y creciente
de intervencin legislativa en cada uno de los tres aspectos de la libertad
contractual, no respecto de todos los contratos pero si de muchsimos.
Es decir, hay intervencin legislativa para satisfacer ciertos propsitos
econmicos, no cualquier tipo de contrato puede celebrarse sino que solo
aquellos que estn establecidos en la ley para alcanzar esos propsitos. Por
ejemplo: aunque V est de acuerdo y una empresa de luz tambin no se puede
celebrar un contrato de suministro elctrico sino en el formato que la ley
establece, no hay ninguna posibilidad de salirse de esos contratos que la ley
permite celebrar.
En la eleccin de la contraparte hay intervencin legislativa? Restricciones a
la posibilidad de elegir a la contraparte. NO puede hacerlo ni un proveedor de
bienes y servicios en el derecho del consumo, esto est legalmente regulado
como una restriccin al derecho de elegir la contraparte en la ley proteccin de
derechos de los consumidores y usuarios. Hoy da adems est a este respecto
vigente la ley Zamudio, que incorpora una dimensin a esta cuestin que es la
de no discriminacin.

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Acordmonos del caso de Sauna en Santiago, que le rechazo el acceso a un


ciudadano koreana sobre la base del olor a ajo que expiraba, y finalmente se
fall en contra del sauna, pues no tena derecho a elegir la contraparte.
Ciertos contratos, como el de seguros se puede contratar uno de estos
contratos con cualquier persona? No, solo se puede hacer -por disposicin de la
ley- con alguien que tenga la calidad de compaa aseguradora y que est
registrada en la SVS, y eso ocurre cuando se cumple determinados requisitos.
Hay un montn de restricciones a la titularidad de contraparte contractual y
respecto al contenido? Hay ramas enteras del derecho que se han construido
a partir de restricciones o imposiciones de clausulado contractual, como el
derecho laboral, de las operaciones de crdito de dinero, de arrendamiento de
predios urbanos y como el derecho del consumo.
El fenmeno del dirigismo contractual representa una barrera muy fuerte para
la libertad contractual, un lmite muy poderoso.
La otra figura que representa un lmite ms agudo aun pero menos frecuente
es la figura de contratos forzosos, ortodoxos y heterodoxos, ambos representan
un misil al principio de libertad contractual, porque en la prctica lo destruye.
La libertad contractual y el consensualismo son las formas en que se
manifiesta la autonoma antes y en la celebracin del contrato Qu pasa una
vez que el contrato esta ya celebrado? En que se traduce esta idea de que hay
que reconocerle a las partes el derecho a auto-regular sus relaciones en razn
de sus intereses cuando el contrato ya est celebrado, en general en dos ideas
que son directa consecuencia:
1. Si decimos que las partes son libres para auto-regular sus intereses, lo
nico que podemos hacer es darle fuerza a ese contrato, porque si las
partes pudieran desligarse sin problemas unilateralmente de lo que
pactaron, el principio de autonoma privada pierde sentido. La nica
forma de concretar el principio una vez celebrado el contrato es
reconocerle, a eso que las partes acordaron en satisfaccin de sus
intereses, fuerza obligatoria.
2. Esa fuerza obligatoria frente a quien debe desplegarse? Si el principio
es que hay que dejar que las partes satisfagan autnomamente su
derecho entonces la respuesta a esa pregunta es obvia: frente a quien
ha expresado su voluntad, las partes. (eso es el principio de efecto
relativo del contrato)
Es importante entender porque la fuerza obligatoria y el efecto relativo son la
consecuencia directa de la asuncin del principio de la autonoma privada una
vez que el contrato esta celebrado. Si la idea es dejar a las partes libres para
que satisfagan sus intereses, esa interaccin libre supone que pueden celebrar
contratos y determinar su contenido. Ahora una vez que tienen celebrado el
contrato Qu dos condiciones son imprescindibles para operativizar esta idea
de que las partes deben satisfacer sus intereses de manera autnoma?
Evidente, por un lado hay que darle fuerza obligatoria al contrato, hacerlo
47

compulsivamente susceptible de cumplimiento porque si no la autosatisfaccin


de intereses desaparece; y dos, esa fuerza obligatoria hay que desplegarla solo
respecto de aquellas partes que han consentido, que han expresado su
voluntad y eso es lo que se llama efecto relativo del contrato.
Cualquier transgresin a estas dos ideas supone la destruccin del principio, si
se debilita la fuerza obligatoria del contrato, automticamente se debilita el
principio de autonoma privada. Y por cierto si se permitiera con toda libertad
imponerle obligaciones a quien no ha consentido en ella el principio tambin se
destruye ipso facto.
El juego entonces de la fuerza obligatoria y el efecto relativo consiste
precisamente en traducir de una manera funcionalmente operativa el principio
de autonoma privada una vez celebrado el contrato.
PRINCIPIO DE FUERZA OBLIGATORIA.
Qu es? Es una regla, directriz jurdica que establece que una vez celebrado
un pacto este debe ser cumplido y que en el caso contrario esa postura puede
repararse de manera forzada. Esencialmente entonces el principio de fuerza
obligatoria es una traduccin de la expresin latina pacta sunt servanda que
significa simplemente que aquello que se pact debe cumplirse y de no
cumplirse, este es susceptible de forzarse.
En chile, como en una gigantesca cantidad de otros ordenamientos de derecho
civil, este es un principio que tiene consagracin legislativa explicita, a nivel de
principios est consagrado en el art. 1545 que utiliza la expresin ley para
graficar de manera intensa la fuerza obligatoria del contrato, iguala o la hace
equivalente a la fuerza de la ley.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales. Cuando dice que no puede ser dejado sin consentimiento
mutuo lo que quiere decir es que unilateralmente no puede liberarse una
parte del contrato, est atado por el contrato si este ha sido celebrado
legalmente.
La idea de que los pactos deben cumplirse ha tenido una discusin intensa en
filosofa jurdica, acerca del fundamento de esta fuerza obligatoria. Ms all de
las hiptesis de filosofa jurdica lo importante a tener en claro es que sin
fuerza obligatoria del contrato no hay autonoma privada que valga. Kant
sostuvo que el fundamento de la obligatoriedad estaba precisamente en el
libre albedrio de las partes, que se impone al celebrar el contrato un norma
autnoma que limita su libertad (cada parte se impone un lmite a su propia
libertad). Sin embargo uno puede mirar tambin el pacta sunt servanda y la
fundamentacin de su necesidad desde la perspectiva de la razn prctica y
utilizar el argumento que tambin es de Kant- de la universalizacin de las
pautas de comportamiento un comportamiento es bueno o malo, si se puede
replicar universalmente y mantener su viabilidad, en ese caso el
comportamiento es bueno
48

Entonces, la celebracin de un contrato como instrumento paradigmtico de


la satisfaccin de los propios intereses de manera autnoma- solo tiene sentido
si es que la generalidad de la gente cumple los contratos, y si es que la
generalidad de la gente cuando los incumple resulta forzada a cumplirlos.
En la doctrina kantiana, en la medida que nosotros postulamos que la forma
ms eficiente de distribuir recursos es aquella que se basa en la libertad del ser
humano, entonces necesariamente esa libertad tiene que tener un correlato en
la fuerza obligatoria de aquello que se pacta libremente, porque si no hay ese
correlato, tampoco hay esa libertad.
Veremos otras doctrinas que le dan una mirada distinta a esta cuestin, pero la
de Kant es la que responde de mejor manera a los principios que subyacen en
dejar que seamos los privados los que resolvamos de la manera que
estimemos pertinente nuestras necesidades, que es el sistema de autonoma
privada fundada en la libertad del ser humano, las otras ponen el acento en el
poder del derecho objetivo.
23 de abril de 2015.
Lo que estbamos revisando era el tema de la obligatoriedad del contrato, o
ms bien de la fuerza obligatoria de los contratos, como una manifestacin
necesaria de la autonoma de la voluntad.
Es importante manejar la nocin entre autonoma privada y fuerza obligatoria,
en el sentido que sin fuerza obligatoria la autonoma privada como mecanismo
de distribucin de recursos desaparece, deja de tener sentido.
El esquema funcional-ideolgico es el siguiente: tenemos un contexto en el
cual los bienes y recursos son escasos y las necesidades son ilimitadas, por lo
tanto hay que buscar una forma de distribuirlos, y las ms eficiente, desde el
punto de vista de la generacin de recursos y la superacin de la pobreza, es la
frmula que permite a los propios ciudadanos los que establezcan las formas
en que satisfacen esas necesidades y se adjudiquen derechos de
aprovechamiento sobre ciertos bienes. ENTONCES si no hay fuerza obligatoria,
si el estado no pone la fuerza al servicio de ese acuerdo entre privados, deja de
tener propsito ese acuerdo.
Este tipo de razonamiento est muy ligado a la tica kantiana, no derivada del
imperativo categrico, sino derivada de la argumentacin por la razn prctica,
en la tica de la razn pura Kant plantea que hay ciertos imperativos
categricos que deben ser satisfechos para considerar si un determinado
comportamiento es o no tico, que es respetar aquello a lo que nos
comprometimos a hacer, esa aproximacin genera segn Kant una norma que
es autnoma, si alguien se impone una limitacin a su voluntad hay que
cumplirla, esa norma genera un imperativo categrico para la persona que se
limit; PERO ms all de ese imperativo categrico de la razn pura, la razn
prctica tiene a juicio del profe- mejores argumentos para sostener la
obligatoriedad del contrato, que es la idea de la universalizacin de las pautas
de comportamiento. (Una conducta es correcta si universalizada permite que
49

se siga realizando) Cumplir un contrato solo tiene sentido si la generalidad


cumple sus contratos.
Esta idea de Kant no es la nica, hay otras que son interesantes de mencionar:
-

*Emanuel bruno*: jurista francs de fines del siglo XIX y principios del
XX, postulo que la ley no protege los contratos o no les da fuerza
obligatoria porque las voluntades tengan en si un valor intrnseco, sino
nicamente en la medida en que esas voluntades resultan positivamente
justas. El ideal del derecho es la justicia y por lo tanto el derecho no
puede prestar fuerza a una voluntad injusta o inicua, por lo tanto solo lo
hace a las voluntades que concretan ese ideal de justicia en la relacin
negocial o contractual.

Por qu la teora de bruno representa un cambio importante desde el punto de


vista prctico frente a la teora kantiana? Por algo muy simple, la teora
kantiana tiende a ser in-discriminadora, es decir, si hubo ejercicio de la
autonoma privada y se gener un pacto ese pacto debe cumplirse por la razn
prctica o por imperativo categrico. La novedad de la teora de Brun es que
supone un filtro, porque el derecho presta la fuerza SI Y SOLO SI en la medida
que esa voluntad se corresponde con un ideal de justicia que socialmente
estimamos exigible para prestar la fuerza pblica, por lo tanto permite que
ciertas relaciones que se consideran injustas no resulten coactivamente
exigibles. (Cosa que no permite la teora de Kant)
Ahora estas dos tesis, que parecen ser las ms relevantes en materia de
filosofa del contrato, no son necesariamente incompatibles, uno podra
entender que la tesis de Buno es una evolucin de la tesis de Kant, en el
sentido que conserva un ncleo esencial que los contratos por regla general
deben ser cumplidos
porque tambin por regla general los contratos
expresan el ideal de la justicia conmutativa y solamente esa fuerza obligatoria
se quiebra o cae cuando ese ideal de la justicia no se concreta en la prctica.
-

Hans Kelsen: autor de la teora pura del derecho, intenta sacar del
derecho todo lo que no tenga que ver estrictamente con la ley positiva.
En consecuencia su aproximacin no puede recurrir ni a los ideales de
justicia, ni menos a un imperativo categrico de la razn pura y tampoco
a una reflexin sobre la base de universalizacin de pautas de
comportamiento porque nada de eso est en una norma jurdica, por lo
tanto la respuesta de Kelsen es que los contratos deben ser cumplidos
porque hay una ley que ordena cumplirlos.

Entonces la pregunta ya no es Por qu tenemos que cumplir el contrato? Sino


que es Por qu debemos obedecer al 1545? La respuesta de Kelsen es que
debe cumplirse porque la ley fue gestada por un procedimiento que est
regulado en la constitucin, y as sucesivamente hacia atrs hasta un momento
en que finalmente la norma fundamental hipottica es a la que hay que
referirse para fundar la obediencia a todo el sistema jurdico.

50

Nosotros obedecemos la constitucin de 1980 porque en el momento en que se


dict no obedecerla traa consecuencias poco graciosas, y esto ocurre con
todas las constituciones en el mundo, pero claro, esto tiene una ventaja desde
el punto de vista formal porque funda en una norma la obligatoriedad el
contrato, pero no explica nada, la razn por la cual en el fondo y no en la forma
el art. 1545 dice que los contratos obligan.
La cuestin de la fuerza obligatoria la vamos a revisar en tres mbitos:
1. Cul es la posicin de las partes frente al principio de fuerza obligatoria.
2. Cul es la posicin del legislador ante la fuerza obligatoria
3. Posicin del juez frente al principio de fuerza obligatoria
Algo que es importante destacar que es siempre hay limitaciones a la
autonoma privada, incluso en contratos puramente civiles en donde no hay ni
dirigismo contractual ni es acto consumo, por ejemplo una compraventa de
inmueble entre dos privados igual hay limitaciones, NUNCA hay una potencia
absoluta para hacer lo que se quiera, al menos hay un marco determinado por
los 8 requisitos de existencia y validez de los negocios jurdicos.
Autonoma privada no significa hacer lo que se quiera, significa hacerlo dentro
de un marco legal que a veces es amplio y a veces estrecho, pero nunca deja
de existir. La idea que en derecho privado puede hacerse todo aquello que no
est prohibido es paradigmticamente falsa y la idea que en derecho pblico
solo puede hacerse aquello que est permitido es paradigmticamente falsa
tambin Por qu? En derecho pblico existen mbitos genricos de accin,
cuando hay un gobernador que tiene a su cargo todo lo que tenga que ver con
seguridad pblica, pero no hay determinacin concreta de lo que puede hacer;
y en derecho privado la afirmacin es falsa tambin porque no solo hay
prohibiciones, hay clausulas generales como la buena fe, las buenas
costumbres o el orden pblico, tambin hay requisitos. Hay que tener claro que
la libertad de la autonoma privada nunca es absoluta y la restriccin de ella en
derecho pblico nunca es absoluta tampoco.
POSICIN DE LAS PARTES FRENTE AL PRINCIPIO DE FUERZA OBLIGATORIA.
Qu significa que la fuerza obligatoria concierna en primer lugar a las partes?
Significa esencialmente cuatro cosas:
-

Que el contrato genera para c/u de las partes la necesidad de cumplirlo.


El primer efecto del principio de fuerza obligatoria es que para las partes
de genera esa necesidad.
En caso de incumplimiento existe la posibilidad de ejecucin coactiva.

Estos dos son el ncleo esencial de la fuerza obligatoria en relacin con las
partes.
-

Imposibilidad de desvinculacin unilateral: la regla general es que una


parte por s sola no puede desligarse del contrato, y esto significa que
por la inversa existe la posibilidad de extinguirlo de manera
consensuada (dicho en el mismo art. 1545)
51

Excepciones a esta regla:


Los contratos de tracto sucesivo de duracin
indefinida: normalmente contemplan por la propia ley la
posibilidad de que la voluntad unilateral produzca la
desvinculacin. Esa posibilidad en cambio no existe en los
negocios de ejecucin instantnea salvo en los que vamos
a ver, pero es regla en los negocios de tracto sucesivo.
(pensemos en el arriendo de duracin indefinida, mandato,
contrato de trabajo de duracin indefinida y contrato de
matrimonio desde la ley de divorcio-)
Es de reciente creacin, y adems es doblemente
excepcional porque se da respecto de todo tipo de
negocios, no solamente en los de tracto sucesivo, sino
tambin en los de ejecucin instantnea y diferida. Son
ciertos negocios de consumo de la ley de proteccin
de derechos del consumidor, respecto de los cuales
la ley permite una mal llamada repactacin pero
que en realidad es una revocacin, dentro de un cierto
plazo permite que la voluntad unilateral prime por sobre la
fuerza obligatoria del contrato y logre la desvinculacin del
lazo contractual.
Hiptesis de la matricula a instituciones de educacin superior
En el caso de las ventas a distancia por medios electrnicos
Y en el caso de las ventas que se gestan en reuniones
especialmente convocadas al efecto.

En estos tres casos de actos de consumo dentro de un cierto plazo la ley


permite SOLO al consumidor arrepentirse. Consagra entonces la ley del
consumo lo que en derecho comparado se llama el "cooling-off period", dentro
del cual el consumidor con la mente ms fra puede arrepentirse del negocio y
dejarlo sin efecto.
-

Imposibilidad de modificacin unilateral de los trminos del contrato: es


la ltima consecuencia natural del a fuerza obligatoria en relacin con
las partes, o sea no solamente supone que no me puedo liberar, sino
que tampoco puedo modificar unilateralmente los trminos del contrato,
por la inversa, esa misma imposibilidad de modificacin unilateral
supone la posibilidad de modificacin consensuada y supone tambin la
posibilidad de interpretacin consensuada de los trminos en los que
celebro el negocio.

EL LEGISLADOR FRENTE A LA FUERZA OBLIGATORIA.


La fuerza obligatoria del contrato supone, al menos en teora, que el contrato
es intangible para el legislador.
Esta cuestin de la intangibilidad del contrato frente al legislador es una de
esas peculiaridades de la legislacin chilena, que en pases por ejemplo como
Francia resultan completamente extraas, porque en los pases europeos se
52

tiende a pensar que la soberana popular, est por encima y prima por sobre la
determinacin individual de dos contratantes, aqu tenemos la curiosa idea de
que la voluntad individual de dos contratantes prima por sobre la voluntad
general y sobre la base de esa primaca establecemos el principio de
intangibilidad del contrato.
Ese principio de intangibilidad fue consagrado desde muy temprano en nuestra
legislacin en la L.E.R de 1861, en donde se consagra en el art 22 que al
contrato se le aplica la normativa vigente al momento de celebrar el contrato y
eso hace que no se le pueda aplicar una legislacin posterior.
ahora, esta idea del art. 22 de la L.E.R hoy da (en realidad desde hace
bastantes aos) tiene un importante refuerzo constitucional, que hace todava
ms difcil que el legislador se meta en el contenido de un contrato
vlidamente celebrado, porque en la argumentacin usual jurdicoconstitucional de hoy, un contrato genera obligaciones y correlativamente
derechos personales, que en la estructura de diseo del CC constituyen cosas
incorporales sobre las que recae un derecho de propiedad y ese derecho de
propiedad est consagrado en la CPR, que obliga al legislador.
Resulta hoy da que los derechos personales emanados de un contrato,
normalmente, no pueden ser tocados por el legislador so pena de
inconstitucionalidad de la norma que lo haga, porque la regla que lo haga, lo
ms probable es que sea susceptible de reproche constitucional por infringir el
derecho propiedad, salvo por supuesto que el legislador establezca las
indemnizaciones expropiatorias correspondientes o que fundamente la
limitacin en la funcin social de la propiedad, hacindose cargo de las
diferentes interpretaciones que se han hecho; hay quienes sostienen que las
limitaciones derivadas de esa funcin social son indemnizables, cosa que a
juicio del profe no tiene sentido (pero que a nivel nacional tiene xito) y no
tiene sentido porque el costo de la funcin social lo asumira la colectividad y
no el dueo.
El punto central que interesa recalcar es que el principio de intangibilidad del
contrato significa esencialmente la invulnerabilidad o impermeabilidad del
contrato frente a la accin legislativa, esa invulnerabilidad tiene una
consagracin legal, pero hoy da tambin una consagracin de carcter
constitucional que hace muy difcil que el legislador intervenga contratos en
curso, que en derecho comparado no es nada infrecuente y que por lo menos
en abstracto es perfectamente admisible.
Cmo el legislador interviene contratos en curso? fundamentalmente a travs
de:
-

leyes que, sobre la base de una emergencia, generan mecanismos


moratorios o condonatorios.
leyes que, por alguna fundamentacin en el inters general, suponen
mantencin de relaciones contractuales que debieran haber expirado, es
decir leyes de prrroga automtica.
53

cabe tambin la posibilidad de que el legislador intervenga contratos en


curso modificando el contenido negocial de ciertos contratos.

Por ejemplo: como en chile esto no es frecuente hay que buscar ejemplos del
pasado, recordando lo que paso en 1929 con el colapso de la bolsa de Wall
Street, que tuvo como consecuencia que la mayor parte de los mercados
mundiales colapsaran y se produjo violentamente una situacin de deflacin,
brutalmente fuerte y prolongada en el tiempo que genero muchas fortunas se
redujeran drsticamente y para la gente ms modesta significo un
endurecimiento de las condiciones, ya difciles, en que vivan en aquella poca.
En el ao 1931 en chile -ley 5001- para ayudarle a la gente que arrendaba el
lugar donde viva, rebajando todas las renta de arrendamiento en un 20%,
respecto de contratos vigentes.
Hoy da esto es impensable, nadie se atreve a decirlo en pblico, y la razn es
porque estamos tan acostumbrados a interpretar el producto de un contrato
como nuestra propiedad privada protegida constitucionalmente, que
finalmente la intangibilidad se transforma en una realidad muy fuerte.
Tenemos tres tipos de leyes que pudieran si no existiera la constitucin que
tenemos y la mentalidad que tenemos- intervenir contratos vigentes:

leyes moratorias, que dan ms plazo a ciertos contratantes y leyes


condonatorias, es decir que extinguen, parcialmente al menos,
obligaciones
leyes de prrroga automtica
y leyes de intervencin del contenido contractual.

Adems de estas intervenciones tericas del legislador de los contratos en


curso, hay ocasiones que mediante normas permanentes del CC el legislador
deja sin efecto la fuerza obligatoria de lo pactado, por ejemplo: nosotros
veamos en civil II lo que pasaba con el pacto comisorio calificado o la clusula
de resolucin ipso facto, en que las partes pactaban que en caso de
incumplimiento se resolva el contrato de una, inmediatamente, y el
legislador al respecto de ese pacto establece otro plazo que debe respetarse
(de 24 hrs.), por lo tanto en ese caso la autonoma privada no es lo
suficientemente potente como para que termine hacindose lo que las partes
queran que se hiciera.
El art. 2180 respecto del comodato es otro caso en que ocurre un fenmeno
parecido, que son los casos en que la cosa dada en prstamo se puede exigir
antes del tiempo estipulado, cuando se presenten las situaciones que
contempla ese artculo, se permite pasar por encima de la convencin, de lo
pactado.
O en la interpretacin actualmente dominante de nuestros tribunales, que es el
caso de pacto reserva de dominio, es un pacto mediante el cual se hace la
entrega de la cosa, pero mientras se deba el precio no adquiere el dominio.
Esto que es tan sensato y que est permitido por el art. 1874, la norma del 680

54

dice que no vale, y que no produce el efecto de resolucin o cumplimiento


forzado.
El legislador entonces esta concernido por el principio de fuerza obligatoria, y
en chile lo est de manera muy fuerte, no solamente porque hay una ley sino
que porque hay una interpretacin constitucional que hace que los derechos
emanados de un contrato se consideren protegidos constitucionalmente por el
derecho de propiedad. En consecuencia esta intangibilidad hay que entenderla
en un sentido extraordinariamente fuerte; en derecho comparado y en derecho
histrico chileno, el legislador tiene ms posibilidades de intervenir contratos
en curso sin demasiados problemas constitucionales y lo hace con normas
usualmente transitorias, adems hay otras normas en el CC que le niegan valor
al fuerza obligatoria en ciertas relaciones contractuales especficas.
30 de abril de 2015.
SITUACIN DEL JUEZ FRENTE AL PRINCPIO DE FUERZA OBLIGATORIA.

El juez est obligado por los trminos del contrato, debe


obediencia a aquello que pactaron las partes?

En esta materia la regla general de nuevo es la idea de la intangibilidad del


contrato por parte del juez, por lo que est en principio concernido por la
fuerza obligatoria del contrato.
Esto tiene un fundamento de principios y econmicos. El de principios
dice relacin con que si el derecho nos reconoce la facultad de concordar los
puntos que ms nos favorezcan, parece lgico que es solo un funcionario
debera respetarlo, sino fuera as se caera el principio de autonoma privada.
Hay buenas razones para sostenerlo.
Las razones econmicas: el contrato es tambin un mecanismo de locacin
de riesgos, de traslacin de riesgos, y naturalmente ese proceso de situacin
de ciertos riesgos es objeto de negociacin para las partes y esto fundamenta
que el juez no pueda modificarlo, esto sustenta una jurisprudencia bastante
contundente en torno a rechazar que un juez pueda modificar un contrato en
curso.
Son los que estn detrs de la idea, aceptada sin reservas, de que cuando un
juez infringe la ley del contrato esa infraccin puede ser corregida en sede
casacin. Esto fue algo discutido mucho hasta la obra de claro solar, la
aproximacin inicial era que est bien que el art. 1545 diga que el contrato
debidamente celebrado es ley para las partes, pero no hay que entenderlo
como LEY en general, pero esa idea negativa a que la CS conociera de casos en
que se haya infringido la ley del contrato dejo de tener acogida, porque Claro
Solar postul bsicamente la idea contraria, que la CS deba conocer en sede
casacin infracciones a ley del contrato:
-

El contrato es ley bsicamente por es obligatorio, la ley es ley porque


obliga independiente de donde salga.

55

En la comisin se debati si se deba mantener o no la expresin


infraccin de ley expresa, se acor suprimirlo, en definitiva se abre la
puerta para que sea viable la casacin por infraccin de la ley del
contrato
Argumento de contratante diligente: Este argumento es ms moderno y
plantea que frente dos contratos iguales pero uno escrito y el otro no,
en el cual el escrito se enumeran y se detalla todo, pero hay algo que se
hace mal respecto de los vicios redhibitorios. En ambos casos una parte
incumple el contrato, y entonces el que solo pacto algo verbal, si el juez
aplica mal el tema de los vicios redhibitorios podra alegar y no el que
escribi porque eso sera su ley.

Hoy da no hay dudas respecto que el recurso de casacin es aceptable cuando


se infringe la ley del contrato, y debe alegarse como infringida por el juez la
norma del 1545.
En relacin a la teora de la imprevisin, fenmeno que se puede generar
en contratos de ejecucin deferida o tracto sucesivo cuando despus de la
celebracin del contrato, en el cual el cumplimiento de las obligaciones de una
de las partes resulta excesivamente oneroso por circunstancias imprevistas al
momento de la celebracin (no resulta imposible, porque se extinguir la
obligacin).
Por ejemplo si se pact en un momento para cumplirse 5 meses despus la
entrega de 5 toneladas de trigo, resulta que por circunstancias completamente
imprevisibles el costo de produccin del trigo deviene mucho mayor del que
estaba previsto hay o no hay consecuencias jurdicas? Estas preguntas y sus
respuestas dan lugar a la teora de la imprevisin. Pero ha sido recogida por
una significativa cantidad de legislaciones en derecho comparado.
En chile no hay una respuesta general y lo que tenemos son algunos casos
legales que permiten la modificacin de un contrato en curso, otros casos
especiales en los que se prohbe la modificacin en curso y una inmensa
mayora de casos en que no se dice nada.
-

Casos de permisin legal: Comodato. Art. 2180; algo parecido ocurre


en el contrato de depsito, art. 2227 y finalmente en una situacin
determinada referida al contrato de construccin por suma alzada,
2003.2 en caso de vicio oculto en el suelo con costos que no pudieron
preverse.
Casos de prohibicin: art. 2003. 1, y en el arrendamiento de predios
rsticos en el art. 1983, caso en que se pacta un precio de arriendo,
suponiendo que se va ganar X cultivando papas y una helada las mata,
no por eso puede pedir que se le revise el contrato de arrendamiento en
su precio.
Casos en que no se dice nada: la gran mayora de los casos el CC no
dice nada al respecto y frente a este silencio la doctrina ha reaccionado
de modo muy dispar, con autores que estn en esta posiciones:

56

No conviene darle al juez facultades para modificar un


contrato, y de hecho esa teora no est regulado en chile
por lo tanto no conviene darle cabida: Claro Solar y
Alessandri
De la maza y Abelliuk: esto podra ser razonable que el juez
tuviera la posibilidad de modificar contratos en curso cuando
ocurran estas circunstancias imprevisibles, pero no tiene cabida
en nuestro derecho por lo que la respuesta del juez debera ser
no.
Hay autores que dicen que es una institucin que conviene
y aunque el legislador no la haya consagrado de manera
expresa se pueden interpretar las normas de manera de
atribuirle al juez esa facultad de modificar contratos en
curso. En esta posicin estn Fuello y Dorr.

Ahora, en cualquier caso para ir sistematizando, en abstracto al menos la


posibilidad de que esta modificacin ocurra Cules son los requisitos para que
podamos pensar la viabilidad de la teora de la imprevisin?
-

Contratos de ejecucin diferida o te tracto sucesivo. NO procede en


contratos de ejecucin instantnea aunque no estn cumplidos.
Tiene que tratarse necesariamente de un contrato oneroso y
conmutativo, aun cuando algunas legislaciones dicen que procedera en
contratos aleatorios.
Hecho independiente de la voluntad de las partes y que sea imprevisible
al momento de contratar y que signifique un aumento excesivo en la
onerosidad del cumplimiento para alguna de las partes (no debe
producir imposibilidad de ejecucin)

Hay dos posibilidades frente a esto:


o
o

O bien se atribuye al juez la facultad para revisar el contrato


Se consagra la posibilidad de resolverlo por excesiva onerosidad
sobrevenida.

Las legislaciones juegan con estos dos elementos, las ms modernas tienden a
seguir la estrategia siguiente: cuando ocurre la excesiva onerosidad y entonces
la parte demanda la resolucin y el juez espera que la otra parte ofrezca la
posibilidad de equilibrar el contrato, y si esto no sucede es que el juez puede
dictar la resolucin o determinar que se debe continuar, y el otros sistema es
uno en el cual es juez puede revisar de primera sin esperar el ofrecimiento de
la contraparte.
Esto es en sntesis el escenario respecto de la obligatoriedad del contrato
cuando ocurre un evento que significa un aumento excesivo en la onerosidad,
en chile los tribunales han sido reacios a modificar o dejar sin efecto contratos
en curso, el argumento implica que la buena fe en el cumplimiento impone
cumplir aunque cueste.

57

Caso de los taxistas, que se compraron con dlares cuando estos eran fijos, y
cuando se liber el precio del dlar subi muchsimo. En chile estamos
entregados a dos frmulas, que es:
-

Previsora: se sabe que puede ocurrir algo que no se puede prever, por lo
que se regula en el contrato lo que sucede si llega a suceder que se
alteran las clusulas del contrato clausulas hardship
La forma de proceder de los contratantes menos diligentes, es la de la
argumentacin ex post. Intentar va argumentacin que los tribunales
intervengan en un contrato o lo declaren resuelto, este segundo camino
es bastante incierto y no ha tenido gran acogida en los tribunales
nacionales.

Clausula hardship: deberan regular las partes cual es el mbito del mayor
rigor, las partes podran reducirlo a un tema como el valor de una divisa, o que
la actuacin de la clusula se active con cualquier mayor rigor, las partes
debieran dejar claro en que mbito quieren que opere la clusula.
-

Establecer cul es el umbral desde el cual van a entender que la


clusula va a operar, determinar criterios para saber cundo opera el
mayor rigor.
debe establecer cules son las obligaciones de las partes cuando ocurre
el mayor rigor a que quedan obligadas las partes? Esencialmente es la
obligacin de renegociar y eventualmente si no se renegocia en trminos
satisfactivos la oportunidad de resolver el contrato.
Tambin hay que establecer los plazos y procedimientos para ejercer esa
renegociacin.
Establecer tambin un procedimiento arbitral, porque normalmente
estas son materias hper-especializadas y normalmente los jueces no son
personas especializadas y detemrinar quien les va a resolver el conflicto
que se genera con la imprevisin.

Esto provee y genera una enorme estabilidad en las relaciones contractuales


de largo plazo y conviene regularlo porque no hay regulacin supletoria.
Si ocurre la imprevisin y no se regulo de esta manera, habra que recurrir a
los argumentos que se inclinan a que travs de la hermenutica se podra
acoger la teora de la imprevisin, que son los siguientes:
-

Rebuc sic stantibus: las cosas como estaban, funciona diciendo que
una persona se oblig en un estado de cosas y si ese estado de cosas
cambia la obligacin tambin debe cambiar. Hiptesis para desconocer
acuerdos vlidamente acordados. La contestacin en derecho privado es
evidente, el contrato es una herramienta para asegurarse del cambio de
circunstancias. Esta es una ficcin con muy poco pie en la realidad del
derecho interno privado de los sistemas jurdicos.
Princpio del enriquecimiento sin causa: se argumenta que si se
pact un precio de 10 por X, y despus se recibe 50 por X, por lo que
nace la obligacin de reembolsar. El defecto de este argumento es que
en nuestro derecho la causa es la obligacin de la otra parte, por lo que
58

es difcil sostener que no hay causa y el contrato provee de marco


causal suficiente para justificar ese margen de ganancias. Una contracritica podra ser que en chile la causa como correlato obligacional
alcanza nica y exclusivamente a la ganancia justificada y que la mejor
demostracin de ganancia fuera del marco causal son las hiptesis de
lesin enorme. La rplica de esto podra ser que no hay margen limitado
por el legislador, salvo las hiptesis excepcionales de lesin enorme.
Idea del abuso del derecho: se dice que X cuando cobra lo que tiene
derecho a cobrar, pero que ha resultado excesivamente oneroso para su
contraparte est ejerciendo abusivamente el derecho que no es tolerado
por la legislacin nacional por lo que el juez no debe dar lugar al
cumplimiento del contrato.
o Por las mismas razones por las cuales no hay enriquecimiento
injusto es por lo que no hay ejercicio abusivo del derecho, el
contrato pretender dar una seguridad frente al cambio de
circunstancias.
o El ejercicio abusivo del derecho es una figura que se da en sede
extracontractual por lo que no tendra cabida en sede contractual,
pero es discutible porque no hay ningn condicionante legislativo
que impida considerar un ejercicio contractual del derecho pueda
ser abusivo.
Se ha dicho que es posible incorporar la teora de la imprevisin
a la resolucin de conflictos por la va de aplicacin de las reglas
de responsabilidad civil contractual frente al incumplimiento.
o Qu puede hacer la contraparte frente al incumplimiento? Exigir
el cumplimiento forzado o pedir la resolucin del contrato, en
cualquiera de estos casos lo que se sigue es que se va a intentar
recibir lo mismo que haba significado el cumplimiento. Ahora, si
se deja de cumplir porque no se puede cumplir razonablemente
quiere decir que no hay dolo en el incumplimiento, por lo que se
responde solo por los perjuicios previstos.
Aqu se podra sostener que hay culpa grave o dolo porque,
la cuestin es ver si estn cierto que no hay dolo o culpa
grave. Si el dolo implica incumplir para provocar perjuicios
o si el dolo implica solamente incumplir deliberadamente o
querer incumplir si habra dolo o culpa grave.
Si se responde por culpa leve y cumplir el contrato de
manera ntegra y oportuna aun siendo ruinoso para el que
cumple es posible de calificarlo como una diligencia
extrema. estaba obligado a esa diligencia extrema? No,
solo a la del hombre medio que por RG no cumple cuando
le es ruinoso cumplir.
Un quinto argumento se basa en la buena fe objetiva: entramos
en terreno de principios, que est consagrado en art. 1546. La
argumentacin es que la naturaleza de la obligacin es una de carcter
relacional, en que alguien da algo y la otra algo que se mira como

59

equivalente por lo que estoy obligado en esa conmutatividad, pero


cuando se rompe de deja de estar obligado.
o El problema es que el 1546 en rigor no dice eso, establece un piso
sobre el que contrata, tiene una funcin de agravacin de la
responsabilidad y no de minoracin de la responsabilidad, obliga
no solamente a lo que en ellos se expresa sino adems a todo
aquello que por la naturaleza y la ley se entienden parte de ellas,
el problema est en lo que se pact en el contrato, eso es lo que
resulta excesivamente oneroso.
Argumentos basados en la libre interpretacin cientfica: debe
interpretarse la ley con principios de justicia moral o utilidad econmica,
y en este caso habra buenas razones de ambos principios.
Efectivamente si se trata de cuestione groseras hay bastante sustento
factico para decir que cobrar en esas condiciones es inmoral que es
bien distinto al caso de un contrato de suministros en que se puede decir
que se contrat en prevencin de que el precio variara.

El argumento de la utilidad econmica se basa en lo siguiente: Desde el punto


de vista de la conveniencia general del funcionamiento de la economa lo mejor
es que las partes entiendan que tienen que adaptar los extremos econmicos
para que ese contrato siga vigente y se mantenga esa relacin contractual, es
ms conveniente eso a que el contrato se rompa, se deban indemnizaciones y
que una parte quiebre, porque representa un costo financiero y del
funcionamiento general del sistema.
Ian Mcneal que es el autor de la teora relacional del contrato
desarrolla interesantemente parte de esta teora. Celebro un
contrato con el pueblo de escocia en virtud del cual le cedi por
1000 aos el uso del castillo a cambio de 1 botella de wiskey al
ao.
En derecho comparado hay mucha recepcin de la teora de la
imprevisin, hay una inmensa cantidad de normativa que podra citar
para hacer fuerza argumentalmente. Se acepta de modo ms general.
o

05 de mayo de 2015.
Vimos las ltimas cuestiones acerca de la fuerza obligatoria, enunciamos lo del
recurso de casacin en el sentido de que si el contrato es ley, es ley tanto
como para que si el juez desconoce la ley del contrato. Esto abre la puerta al
recurso de casacin, y concluamos que hoy da no hay mayor duda acerca de
que ese recurso est abierto, la jurisprudencia est bastante homogenizada en
ese sentido y hay que invocar como ley infringida el art. 1545.
Con esto cerramos el principio de la fuerza obligatoria nos centramos en:
EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS.
Hay que mirarlo desde una perspectiva muy especfica que es la de la potencia
generadora de obligaciones, entonces y solo entonces aplica con absoluta
integridad esta regla abstracta que dice que los contratos solo general
60

obligaciones para las partes que concurren a su celebracin y que en principio


no general para los terceros, no beneficia ni perjudica.
En este sentido se puede predicar la idea de que los contratos son res inter
alias acta (el contrato es cosa entre partes. As entendido es un principio que
deriva directamente de la autonoma privada.
Ahora si miramos el contrato ya no como una mera herramienta para producir
obligaciones de manera jurdica, sino como una entidad sociolgica es evidente
que el contrato produce efectos que van bastante ms all de las partes que lo
celebran. Y a este efecto que expande la fuerza del contrato ms all de las
partes que lo celebran lo denominamos efecto absoluto o expansivo del
contrato.
QUINES SON PARTES?
-

Son partes aquellos interesados que acuden directamente a la


celebracin del contrato: cuando hay un fenmeno representacional
Quin es la parte? El representado, sin perjuicio que el representante
preste la voluntad.
Los herederos a titulo universal desde que muere el contratante a
menos que repudien la herencia: esta es una regla general que tiene tres
series de excepciones:
o Contrato intuito persona: aquel contrato que se ha celebrado con
atencin a quien es la contraparte, con quien se celebra.
o Tampoco en los contratos que se estipula expresamente que
terminan o se extinguen por la muerte de alguna de las partes.
o Contratos por definicin del objeto del contrato no corresponde
que pasen a los herederos (como un contrato de renta vitalicia)

Quienes no estn en alguna de esas situaciones son terceros, pero dentro de


los terceros hay una gradacin que conviene tener en cuenta y algunas
preguntas que conviene despejar.
La situacin fcil es la de los terceros absolutos, aquellos que no tienen nada
que ver: extraos completamente al contrato por lo que se aplica sin
morigeraciones la regla de res inter alias acta PERO hay dos situaciones que
no son tan claras:
-

Acreedores de alguna de las partes: si se puede considerar parte ha


sido discutido, pero se ha llegado hoy da con bastante unanimidad
doctrinal en la medida que los terceros que son acreedores de alguna de
las partes siguen siendo extraos al contrato, y el hecho de que un
contrato los pueda perjudicar o beneficiar y que como consecuencia de
eso y que para la hiptesis de que en el caso de que le perjudique le
entregue algunos derechos no obsta a que sea considerado como
tercero y de hecho el ejercicio de esos derechos se hace como tercero.
Herederos a titulo singular o causavientes a titulo singular: esto
puede ocurrir tanto como por acto entre vivos (mecanismos de
traslacin de la propiedad) como por disposicin mortis causa (legados),
61

se puede suceder a una persona a ttulo universal o bien a titulo


singular; en el primer caso no hay dudas, pero en el segundo caso se es
legatario y la doctrina se pregunta si es tambin parte. quedan
afectados esos terceros relativos por las obligaciones contradas
en relacin a ese objeto por el antecesor o causante?
Por ejemplo: a X le venden un fundo y contrae con la persona que lo vendi la
obligacin de conservar una parcela de bosque nativo, y despus X le vende
ese mismo fundo a Z Z esta concernido por esa obligacin? En chile la verdad
es que no, lo vimos a propsito de los pactos de no enajenar. Esta cuestin en
Chile no est resuelta, pero se ha llegado a la conclusin por la doctrina que no
est obligado el causavientes por las obligaciones contradas por su antecesor,
pero podra producir efectos bastante injustos y respecto de los cuales hay que
tener cierta cautela.
EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO.
Hay una excepcin propiamente tal cada vez que una convencin crea un
derecho o impone una obligacin a un tercero absoluto. Es decir, hay dos
clases de excepciones
-

Creadoras de derecho
Creadoras de obligaciones

Y el derecho nacional resulta bastante tolerante frente a la primera clase de


excepciones y consagra una figura general que permite esta excepcin:
estipulacin por otro art. 1449; en cambio ni el derecho nacional ni otro
derecho civilizado contemplan situaciones generales o hiptesis de alcance
abstracto que permita generar obligaciones para un tercero sin su
consentimiento.
Como por ejemplo cuando se ingresa a una situacin de copropietario de una
propiedad inmobiliaria sabe que se posible que se le impongan algunas
obligaciones sin su consentimiento, al igual que cuando se tiene un contrato de
trabajo y el sindicato obtiene beneficios hay que pagarle al sindicato un
porcentaje mnimo del sueldo, son situaciones tanto cualitativa como
cuantitativamente menores y en la mayora de los casos se puede detectar una
voluntad remota admitiendo esa posibilidad. (Son hiptesis restrictivas y
especficas)
Art. 1448 habla del poder de representacin y el 1449 son los casos en que sin
representacin se trata de crear un derecho para un tercero y se puede; y en el
art. 1450 habla del caso de que se trata de crear una obligacin sin
representacin del tercero, cosa que no se permite.
Estipulacin por otro (art. 1449): figura que tiene bastante aplicacin
prctica es el seguro de vida en que las partes son la compaa de seguros y el
asegurado por el otro, y opera cuando el asegurado se muere, por lo tanto
quien va a recibir una cantidad de dinero es un tercero que no fue parte en el
contrato. El contrato de transporte de mercancas es un caso frecuente de
estipulacin por otro cada vez que la persona que recibir las mercancas es
62

distinto al expedidor de las mercancas (encomienda). Muchos seguros de


responsabilidad civil caben en esta categora y por supuesto se utiliza muy
frecuentemente en contratos ms cotidianos como la compraventa, nada
impide que se configure una compraventa como una estipulacin por otro
porque no se adquiere para s, sino para otro.
07 de mayo de 2015.
Hay dos materias sobre la estipulacin por otro que no revisaremos pero es
bueno saber que existe:
-

Evolucin histrica de la estipulacin por otro: solo hay que saber que el
derecho romano fue muy restrictivo y a lo largo de los siglos hemos
llegado a una situacin en que los ordenamientos modernos la permiten
con carcter general.
La naturaleza jurdica de la estipulacin por otro: para saber que normas
le aplicamos, hoy da nadie discute mucho sobre la naturaleza jurdica y
lo razonable es entenderla como una excepcin al principio del efecto
relativo de los contratos por la cual se crea un derecho en el patrimonio
de un tercero.

Lo que nos interesa revisar con los efectos jurdicos que produce la estipulacin
por otro:
Recordemos, para efectos de compresin, que en la estipulacin por otro hay
tres partes, una estipulante que pacta o contrata con un prometiente, que es
el que se encarga de producir un derecho en favor de un tercero que se llama
beneficiario. Vamos a ver las relaciones y efectos jurdicos que se producen
entre cada una de estas partes.
Estipulante y prometiente entre ellos, que son los que celebraron el
contrato, se producen los efectos normales de todo contrato, con algunas
acotaciones (que la jurisprudencia ha ido asentando y que la doctrina acepta):
-

El estipulante est impedido de demandar por s mismo lo que se


estipul, no puede pedir que se le pague a l lo convenido en el contrato
que era un beneficio para un tercero. Puede ejercer la accin resolutoria
ms la indemnizacin de perjuicios si no se cumple y demandar el
cumplimiento para el otro.
Si se pact una clausula penal la pena puede ser exigida para el
estipulante por s mismo, porque la pena no es lo prometido y es una
obligacin accesoria por lo que no hay ni un problema con que el
estipulante la pida para s mismo.
Cuando hay estipulacin por otro, entonces, ocurre que las partes del
contrato, que en circunstancias normales pueden revocarlo en cualquier
momento mientras no est enteramente cumplido, en este caso se ve
limitada esa facultad porque en el tiempo lo pueden hacer hasta antes
que el beneficiario acepta tacita o expresamente.

Prometiente y beneficiario: en virtud de la configuracin de esta figura, el


beneficiario es acreedor del prometiente y lo es desde el momento en que se
63

celebra la estipulacin y por lo tanto lo es incluso en su desconocimiento. Y por


cierto lo es tambin antes de aceptar (ahora en ese momento es acreedor no
puro y simple sino a condicin de aceptar). Una vez que el beneficiario da la
aceptacin y deja de ser acreedor condicional- tiene accin para exigir el
cumplimiento.
Por ejemplo: seguro de vida, que estaba condicionada la exigibilidad de lo
estipulado a la muerte del estipulante, es obvio que el acreedor que puede
exigir el cumplimiento no es l sino el beneficiario.
No puede pedir la resolucin del contrato derivada del incumplimiento el
beneficiario, pues esta solo le compete a las partes.
Qu pasa si el beneficiario se muere despus de celebrada la estipulacin? Se
transmite y si no es aceptado se transmite el derecho a aceptar, porque la
aceptacin no es una condicin de acceso al derecho, la aceptacin es una
condicin de retiro de un derecho que ya entro al patrimonio y de vuelta al de
la parte que corresponda en la estipulacin.
Estipulante y beneficiario: jurdicamente no hay relacin alguna desde el
punto de vista de la estipulacin por otro, pero ocurre que fcticamente ah
est la relacin ms intensa desde el punto de vista de los hechos, sea positiva
o negativamente.
Estos nombres son propios de la figura genrica de la estipulacin por otro,
pero podran asumir nombres distintos dependiendo del contrato que se
celebre, en un contrato de seguros por ejemplo el prometiente es la compaa
de seguros y el estipulante el asegurado. La estipulacin por otro no es un
contrato, es un MODO de celebrar contratos.
Cuando se trata de generar una OBLIGACION en el patrimonio de un tercero
tenemos una confirmacin de la norma en el art. 1450 (la nica posibilidad de
adquirir la obligacin es que ratifica, hace suyo un acto que hasta ese
momento le era inoponible), y no una excepcin como sucede en el caso de la
estipulacin por otro, en que se genera un derecho, regulado en el art. 1449.
Qu es lo que en verdad hay en el 1450? Es una promesa de hecho propio, es
intentar que a su vez el tercero ratifique u obligue y como precisamente lo que
se promete es un hecho propio es que si el tercero no ratifica al acreedor le
queda la opcin de cobrarle los perjuicios. Por qu? Porque se comprometi a
que otra persona asumiera un compromiso y si no lo hace, este incumple y
queda abierta la va indemnizatoria.
Art. 1450: Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna,
sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr
accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.

64

prometien
te

estipulant
e

beneficiar
io

Cul es la fuente de la obligacin del que hizo la promesa?


La ms clsica dice que es de naturaleza cuasicontractual de cuasicontrato de
agencia oficiosa (interesado resulta obligado sin necesidad de que preste su
voluntad si su gestin le resulta til) no siempre resultara til la gestin, puede
hasta resultar una acara
En contraste con esa tesis se ha sugerido tambin que no hay tal cuasicontrato de agencia oficiosa y por lo tanto no se le aplican esas normas, sino
que surge de una declaracin unilateral de la voluntad.
Cuando empezamos a revisar cuestiones sobre el efecto relativo dijimos que
este funciona nicamente y exclusivamente en un plano de la realidad jurdica
de la gentica obligacional sabemos que este no genera ni derechos ni
obligaciones a terceros. Pero si miramos el contrato no ya como un fenmeno
que exclusivamente tiene como fin crear derechos y obligaciones sino desde la
perspectiva de la realidad social, resulta que el contrato de hecho provoca
efectos respecto de terceros, generando generalmente deberes de abstencin
y a veces posibilitando que un contrato sea invocado por un tercero para
formular una pretensin o contra un tercero para los mismos efectos y a ese
carcter erga omnes no jurdico la doctrina y jurisprudencia le llaman efecto
absoluto de los contratos.
El efecto absoluto va ms all de ese puro deber de abstencin, tanto en el
caso de un contrato de compraventa o un contrato de matrimonio en ambos
casos el fenmeno contractual est adjudicando recursos escasos- sino que
tambin supone la posibilidad que este contrato sea invocado por tercero para
formular pretensin o para invocarlo en contra para demandarle una
pretensin.
Algunos ejemplos de esta fuerza expansiva o absoluta del contrato:

Dos partes pactan la clusula del cliente ms favorecido: lo que


ocurre es que A y B pactan un contrato de suministro, en que se
establece un precio para la tonelada de Harina en X, y se pacta una
clusula en que se dice que si A vende a otro harina a menor precio
deber ajustarle el precio a X a ese mismo nuevo precio. Entonces si

65

ahora A pacta con G la venta de Harina a X -2, B usara ese contrato para
generar una pretensin en contra de A.
Lo mismo ocurre en el caso de la clusula de alineacin con la
competencia: A celebra con B un contrato mediante el cual A prev a B
de trigo a un precio X, pero se pacta que si otro proveedor distinto de A
tiene el precio del trigo menor a X, se alineara con l. Entonces si un
molino D pacta con otro panadero H, que le vender trigo a X-3. B va a
utilizar en contra de A un contrato que esta celebrado por dos terceros
ajenos a este contrato para que se le rebaje el precio a X-3 y se produzca
la alineacin con la competencia.

Hay otros casos en que se producen fenmenos parecidos: por ejemplo todos
esos casos en que la ley le permite a alguien ocupar el lugar de un contratante,
como ocurre en todos los subcontratos, en los seguros obligatorios; art. 1973 a
propsito del arriendo o el art. 2138 respecto del mandato, art. 2003.5
respecto de la construccin por suma alzada.
Veamos lo que ocurre en el caso de las ventas sucesivas, art. 1817: se regula la
hiptesis en que una misma cosa se vende por separado a ms de una
persona, hay dos contratos en el cual A y B son partes en c/u pero terceros
respecto del otro.
Las acciones paulianas o revocatorias tambin son clsicas de efecto expansivo
o absoluto. Cuando un contrato se deja sin efecto en virtud de esta accin de
una empresa que est sometido a procedimiento concursal afecta a todos los
acreedores.
Hay situaciones en sede extracontractual en que la obligacin se funda en
relaciones contractuales de terceros, hiptesis en que un tercero le opone el
contrato a una de las partes o una de las partes le opone el contrato a terceros,
no para exigir la obligacin, sino para fundamentar una obligacin de
naturaleza extracontractual. Imaginemos el caso de llevar mi camioneta a un
taller para que arregle los frenos, se supone que estn listos y cuando intento
frenar no lo hace y por eso se atropelle a una persona, en derecho comparado
existe la posibilidad que los herederos de esa persona se dirijan al dueo del
taller, pero nada impide que segn las normas de la responsabilidad
extracontractual, sostener que en verdad el autor no es el conductor, sino que
el autor del hecho daoso es el mecnico que incumpli el contrato, habra que
establecer una especie de autora mediata. Esto sera bastante til porque es
ms fcil dirigir las acciones indemnizatorias en contra de una empresa que en
contra del chofer. La solucin sera separa la autora material accidental del
dao de la autora mediata pero esencial.
Al revs, caso en que una parte invoque el contrato para oponerse a un
tercero: caso en que un tercero induce al incumplimiento del contrato, puede
resultar preferible que se persiga en sede extracontractual la indemnizacin
contra el tercero que provoco el incumplimiento.
Ejemplo: supongamos que V contrata, para animar su cumpleaos, a una
banda internacional muy conocida que tiene residencia en California.
66

Supongamos que cuando llegan a Santiago un millonario santiaguino los


reconoce y les ofrece un mejor trato. Hay responsabilidad contractual de la
banda que incumpli? S, pero fcticamente ser fcil demandarlos?
Imposible, pero yo s que el que provoco la violacin del contrato vive en
Santiago, con domicilio conocido y bienes suficientes, en derecho comparado
se puede oponer a ese tercero el contrato para fundar responsabilidad
extracontractual.
Este fenmeno del efecto relativo, es bien relativo, porque se aplica
exclusivamente a esa potestad generadora de obligaciones, a la capacidad del
contrato de ser fuente de obligaciones, en lo dems opera el efecto expansivo
o absoluto del contrato, a los cuales efectos absolutos solo hacen excepcin
dos cosas:
-

El efecto relativo en relacin a la capacidad generadora de obligaciones


Fenmenos de inoponibilidad.

Si hay que hacer un anlisis general de este principio, hay que incluirlo como
una excepcin al efecto absoluto junto a las hiptesis de inoponibilidad.
12 de mayo de 2015.
PRINCIPIO DE BUENA FE. El segundo gran principio de la contratacin.
Tiene una caracterstica particular, que es que siempre se encuentra pero de
manera difusa, no tiene una concepcin normativa univoca, no hay una sola
disposicin que resuma en un art. Del ttulo preliminar del CC lo que debe
entenderse por buena fe y como opera. De manera que en definitiva el
principio hay que tratar de construirlo a propsito de las dos concepciones
normativas ms ntidas aunque estn relacionadas con materias especficas y
una sola de ellas este relacionadas con los contratos.
Art. 1546 consagra la buena fe objetiva: tampoco dice lo que debe entenderse
por buena fe, resea cuales son las consecuencias por las que deba actuarse
de buena fe.
Art. 706: que se refiere a la posesin, en su concepcin ms subjetiva, dice que
es lo que debe entenderse por buena fe.
Hay que hacer ejercicios de generalizacin de estas figuras, para que
tengamos una interpretacin que opere como principio, as podramos definirlo
como aquel en virtud del cual el derecho presume que los sujetos de derecho
actan con la conviccin de obrar correctamente o actan conforme a
parmetros aceptados convencionalmente como correctos, castiga los casos
en que esa presuncin se destruye y privilegia los casos en que esa presuncin
se confirma.
La buena fe as entendida podra ser alguna de estas cosas:
-

Una conciencia interna, es decir una posicin psicolgica de actuar licito.


(buena fe subjetiva)

67

Se refiere simplemente a la adecuacin objetiva entre una conducta y


una pauta de comportamiento, es decir un mdulo o estndar de
comportamiento, que entendemos convencionalmente como correcto
(buena fe objetiva)

Buena fe subjetiva: es simplemente una conviccin psicolgica de


encontrarse en una posicin regular lcita o correcta aunque objetivamente no
ocurra as. Su propsito fundamental apunta esencialmente a dos cosas:

Justificar errores excusables, como ocurre en el art. 706, de la posesin


Privilegiar el trato legal de esa situacin errnea pero excusable, como
ocurre con las prestaciones mutuas. (tambin podra justificar el error
comn)

En derecho de familia sustenta la figura del matrimonio putativo o aparente, de


haberse contrado con justa causa de error, se produce un claro lmite al efecto
retroactivo en materia patrimonial. En materia de obligaciones tiene
importancia tambin respecto del pago de lo no debido, se hace una distincin
entre el que recibe de buena fe y el que recibe de mala fe.
Buena fe objetiva: es la cara ms importante, resulta de la adecuacin de la
conducta a una pauta o parmetro de una conducta externa que aceptamos
normativamente o por convencin de costumbre como correcto.
Por ejemplo hay ciertas conductas que los consumidores no deben hacer, o que
los productores y comerciantes no debieran hacer, y ese estndar configura un
mdulo de conducta aceptable a cuya adecuacin conductual llamamos buena.
Supone esencialmente el deber de obrar con lealtad. Arranca en las tratativas
preliminares y se extiende incluso ms all del trmino del contrato en lo que
se denominan relaciones post contractuales. En concreto qu significa obrar
con lealtad? No se puede saber, y esa es la gracia del concepto, es uno de
contenido indeterminado que la ley utiliza para posibilitar que sean los jueces
los que determinen caso a caso si una situacin se ajusta o no al estndar,
pero la unidad de sentido siempre es la misma, que es la de comportamiento
leal.
Enfrentado un juez a la tarea de decidir si un pago se ajusta o no a una
conducta con buena fe, es algo susceptible de revisin casacional por parte de
la CS porque es una cuestin de derecho.
La buena fe en su sentido objetiva se despliega desde las negociaciones o
tratativas preliminares hasta las relaciones post contractuales, por lo que
veremos cmo se despliega en cada etapa.
-

Tratativas preliminares y negociaciones previas: la lealtad supone que


hay un deber de informar:
o Sobre el objeto del contrato
o Sobre las condiciones de solvencia de cada una de las partes (el
contrato es un ejercicio de confianza en que la contraparte va a
cumplir, y tiene en principio nada ms que una garanta en el
68

derecho de prenda general y por lo tanto la cuestin de la


solvencia deviene como uno de los elementos ms importantes,
deben responder si se les pregunta e informar si no se les
pregunta)
Sobre la calidad de las partes, es decir si se est actuando en
representacin de otro, en rgimen de sociedad conyugal o no,
etc.

Un segundo deber que impone la buena fe en esta fase y que es correlativo al


deber de informar que tiene la contraria, es el deber de reserva o secreto. En
las negociaciones preliminares suelen develarse o descubrirse un conjunto de
elementos, hechos o circunstancias, modos de operar de una de las partes que
tienen valor estratgico o econmico para una de las partes en cuestin, si las
negociaciones se frustran la que conoci esas situaciones tiene deber de
secreto o reserva y no utilizar esa informacin en modo alguno.
Se ha sostenido tambin que la buena fe sustenta el deber de interrumpir las
tratativas y de dar el cumplido aviso de esa interrupcin si es que se advierte
la posibilidad de incumplimiento futuro. (Debo advertirle a mi contraparte de
esta posibilidad)
La infraccin de
extracontractual.
-

cualquiera de estos deberes acarrea responsabilidad

Fase de celebracin del contrato: en esta materia hay una enorme


diferencia entre el derecho nacional y la mayor parte de los
ordenamientos comparados del siglo XX, porque en chile no existe, como
veamos en civil I, una hiptesis general de lesin que integre elementos
subjetivos.

En las legislaciones modernas, se contempla una hiptesis general de lesin


con componentes subjetivos, como la buena fe que permiten la anulacin del
contrato cuando se ha obtenido por una de las partes una ventaja, por haberse
aprovechado maliciosamente de una circunstancia de la contraparte. Se abre la
posibilidad de que el negocio sea revisado judicialmente sea para anularlo o
reestablecer un razonable equilibrio.
En chile no se cuenta con una norma sobre lesin de carcter general, es decir
aplicable a todo negocio jurdico, y adems las normas que tenemos no
contemplan tampoco ningn elemento subjetivo, operan con el contraste de
las ventajas econmicas de las partes y su proporcin, estableciendo la regla di
midium.
-

En la fase de cumplimiento: Nuestra jurisprudencia entiende que el


contrato celebrado es obligatorio, y que no es posible de revisar
posteriormente y que la buena fe en el cumplimiento es cumplir todo lo
acordado. Pero hay ciertas aplicaciones del principio de la buena fe que
pueden rescatarse:
o Art. 1546. La tesis es que se compromete no solo a lo que dijo
que se comprometa sino tambin a otras, que son de la
69

naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre se


entiende que pertenecen. Es compatible la tesis de la
jurisprudencia con la tesis de este art. Porque se pueden agregar
otros tems de cumplimiento.
Una segunda aplicacin de la buena fe, o castigo a la mala fe y que conforme
al 1558 la responsabilidad contractual tiene mayor amplitud cuando hay dolo
en el incumplimiento.
La buena fe segn Lpez Santamara podra ser el fundamento para rechazar
una demanda de resolucin por incumplimiento mnimo. (Segn los principios
del pago, hasta un mnimo incumplimiento es incumplimiento) en teora el juez
debera acoger la demanda y determinar un monto de indemnizacin. PERO
podra decir que, en virtud de la buena fe y ajustndose a los parmetros de
comportamiento leal, no alcanza a configurar una demanda de incumplimiento.
La misma lgica est detrs de la idea de que debe rechazarse la excepcin de
contrato no cumplido cuando ese incumplimiento es mnimo o de carcter
puramente ritual.
Segn el mismo autor podra sustentar un caso de revisin del contrato en caso
imprevisin, excesiva onerosidad del contrato. Tambin podra fundamentar, la
buena fe, el rechazo a una demanda de indemnizacin por incumplimiento en
aquellos casos en que la buena fe hara configurar una causal de inexigibilidad,
porque hay un lmite. (El desequilibrio de las prestaciones es tal que se
entiende como colectivo es opuesta la buena fe) el tema de la fijacin
cuantitativa es algo que debe hacerse en concreto.
-

Extincin del contrato y relaciones post contractuales: tambin en sede


de responsabilidad extracontractual se ha entendido que el principio
general del a buena en esta fase supone una obligacin de abstenerse
de cualquier acto que provoque una disminucin de las ventajas
patrimoniales a que la otra parte tiene derecho.
o Por ejemplo: cuando se debe devolver una cosa que ha estado
arrendada, la buena impera el deber de restituirla en buenas o
iguales condiciones en la que se me entrego descontado el
desgaste por el uso natural.

El punto central es que pese a lo difuso, poco normativamente estricto que es


el principio de la buena fe en derecho comparado se observa una importancia
creciente de su aplicacin en todo el camino desde la formacin del contrato
hasta las relaciones post contractuales y la nota caracterstica de todas estas
implicaciones es que en definitiva opera como un LIMITE A LA AUTONOMIA
PRIVADA, en el sentido de mantenerla dentro de un coto, de lo que
socialmente encontramos razonable o leal. Y la establecer ese lmite la buena
fe lo que permite es conciliar, es decir hacer compatible, el principio de la
fuerza obligatoria esencial para el derecho privado- con los imperativos de la
equidad en casos concretos. La fuerza obligatoria puede llevar a excesos que
se ven limitados por el principio de la buena fe, y de esta manera la buena fe
70

no es que se contraponga con la fuerza obligatoria, lo que hace es limitarlo y al


limitarlo, legitimarlo.
Cerramos la cuestin relativa a los principios.
INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS. Como todo proceso de
interpretacin, la interpretacin de los contratos supone un ejercicio intelectual
que tiene la pretensin de fijar o determinar el sentido y alcance del texto de
un contrato (no tiene que ser escrito, se refiere a las disposiciones
contractuales, puede ser verbal y hasta tacita). No existe un solo sentido
verdadero del contrato.
Esta determinacin del sentido que cabe darle a an disposicin contractual se
puede hacer en dos sedes:
-

Interpretacin autntica: la que realizan las partes fijando el alcance de


la relacin negocial. Esta interpretacin se puede hacer a su vez de dos
maneras
o Mediante hechos, es decir, mediante la aplicacin prctica de la
clusula. Esta forma est expresamente contemplada en el art.
1564 del CC3. De manera que despus las partes no pueden
desconocer esa interpretacin que han realizado.

Ejemplo del suministro de lea, y una clausula dice que esta se dejar en un
lugar adecuado. En los primeros meses que no llueve la dejan en el patio de la
casa, y cuando empieza a llover yo digo que ese ya no es lugar adecuado. Una
de las defensas de los que dejan la lea ser que
o

Partes entienden que tiene un contrato que tiene ambigedad y


entonces celebren lo que se conoce como un negocio de
determinacin o convencin de certeza, es un acuerdo entre las
partes, que precisa los trminos de un contrato y excluye
cualquier interpretacin diversa a la que las partes determinan
que es la correcta. En definitiva es un NJ en virtud del cual las
partes sustituyen una situacin contractual incierta por una cierta.

Lo ms frecuente es que la interpretacin autntica no exista, y que los


problemas se generen al inicio, por lo que se realiza una interpretacin judicial
-

Interpretacin judicial: es la que realiza la autoridad conforme a las


normas del CC (art. 1560 a 1566) en que el principio rector determinado
por el 1560 es lo que se denomina como interpretacin subjetiva. Que

3 Art. 1564. Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a
cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrn tambin
interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia.
O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las
partes con aprobacin de la otra

71

persigue encontrar la intencin real de los contratantes y conforme a eso


resolver la controversia.
Hoy la interpretacin objetiva: no intenta buscar la intencin comn de los
contratantes sino que ms bien pretende interpretar los negocios jurdicos
sobre la base de su utilidad social con prescindencia de las voluntades
contractuales individuales.
La base crtica de la interpretacin subjetiva es que es imposible para un
tercero como es el juez, cual ha sido la intencin de los contratantes
(individualmente considerados) y es imposible establecer una intencin comn
porque probablemente ni siquiera existe.
26 de mayo de 2015.
Estamos en interpretacin y decamos que tiene dos grandes aproximaciones
divisorias, primero respecto de quien la ejecuta, entonces podemos distinguir
entre la interpretacin autntica (que se puede hacer a travs de un negocio
de determinacin) y la interpretacin judicial.
Segn la ideologa que est detrs del proceso de interpretacin, es decir, cul
es su finalidad intrnseca, la interpretacin se puede clasificar en subjetiva y
objetiva. Nuestro CC recoge fundamentalmente una aproximacin subjetiva:
aquella que tiene el propsito declarado de buscar la intencin comn de las
partes al momento de contratar y segn esa intencin comn es que el
intrprete debe asignarle un sentido a las clusulas del contrato.
Hoy desarrollaremos ese tipo de interpretacin, luego vamos a abordar las
crticas que esa clase de ejercicio intelectual recibe y sobre la base de esas
crticas, elaborar algunos conceptos sobre interpretacin objetiva, que es el
sistema de interpretacin que contrasta con el subjetivo.
Algunas normas como referencia historia que contemplan este horizonte
teleolgico, mencionamos el CC de Napolen art. 1156 dice en las
convenciones se debe buscar cual ha sido la intencin comn de los
contratantes antes que atenerse al sentido literal de las palabras, si nos
fijamos hay una proximidad con el fraseo que utiliza A.B en el art. 1560 de
nuestro CC 50 aos despus, que dice conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras y luego
el CC italiano, casi 100 aos despus insiste en esta misma lnea y dice en su
art. 1362 al interpretar el contrato, se deber indagar cual ha sido la intencin
comn de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. Hay aqu
una impronta enormemente fuerte en el sentido que el proceso de
interpretacin debe buscar una verdad y el problema fundamental como
veremos ms adelante- es que en este caso no hay esa verdad, se produce
porque normalmente las partes no se pusieron en ese caso concreto por lo que
no tuvieron al respecto ninguna intencin.
Por lo tanto el proceso de interpretacin subjetivo es bastante estril en el
sentido de que busca, normalmente, un imposible.
En ese sentido la
naturaleza del proceso hermenutico es una de una curiosa indagacin
72

psicolgica, se le pide al juez que de alguna manera se meta en la psiquis de


los contratantes y establezca cual ha sido la voluntad real, y eso es un
imposible, el juez no puede meterse en la psiquis de los contratantes.
La norma jurdica obliga al juez a pronunciarse sobre cul ha sido la intencin
de los contratantes, por lo que al final lo que el juez termina haciendo es
establecer voluntades presuntas como si fueran reales. En el fondo lo que
termina estableciendo el juez son voluntades virtuales de los contratantes.
Si nos fijamos bien CC chileno contempla dos matices respecto de la normativa
del CC francs:
-

Por un lado elimina la expresin comn de las partes, porque se


sospech que generaba ms problemas de los que resolva (pero
eliminarlo no resuelve ni un problema tampoco)
Otra innovacin es agregar que la intencin deba ser conocida
claramente, que el abandono de lo literal solo se puede producir cuando
la voluntad se conozca claramente. Tampoco sirve de mucho porque si
no se conoce claramente la intencin hay que volver a lo que dicen las
palabras, pero normalmente es que si no se conoce la voluntad
claramente, lo ms probable es que las palabras no puedan traducir esa
voluntad.

Es por eso que casi indefectiblemente la interpretacin subjetiva ha terminado


so pretexto de la voluntad real de las partes por introducir mrgenes o cuotas
importantes de objetividad en el anlisis que hace el intrprete. En el fondo el
sistema subjetivo de interpretacin es tan imposible que termina rindindose a
dosis importantes de objetividad en el proceso.
Histricamente ha sido objeto de controversia el tema de la procedencia de la
interpretacin, es decir Cundo debe interpretarse un contrato? Las
alternativas son dos:
1. Para interpretar algo es necesario que ese texto debe ser obscuro. Es
decir, la oscuridad es requisito para que se pueda interpretar.
2. Posicin contraria: todo contrato que genere una controversia debe ser
objeto de interpretacin aunque aparentemente el tenor literal del
contrato sea claro y preciso. Esta es la posicin ms real y lgica, porque
el juez para determinar si un contenido es claro o no debe interpretar el
contrato, por lo tanto siempre hay interpretacin. (Claro Solar)
La necesidad de interpretar puede provenir de oscuridad, ambigedad o bien
puede provenir de un texto con los trminos lingsticos claros pero que no
responde a la realidad que tratan de normar.
NORMA EN EL CC DE INTERPRETACIN.
Hay que hacer una sistematizacin de las normas del CC, que parten de una
directriz que est en el art. 1560 (esta es la regla a la que debera atenerse el
juez cuando resuelve una disputa contractual): Conocida claramente la

73

intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las


palabras.
Hay otras normas que le ayudan al juez a llegar a la voluntad real de las partes
(Lpez Santamara):
-

Conjunto de reglas intrnsecas, que parten del cuerpo contractual:


o Art. 1564 n14, regla de la armona de las clausulas:
significa que no podemos interpretar aisladamente una clusula
sin mirar cmo se engrana con el conjunto de las disposiciones
contractuales
o Regla del efecto til. Art.1562: El sentido en que una clusula
puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no
sea capaz de producir efecto alguno.

Ejemplo clsico: partes que celebran un contrato, y ambas fijan su residencia


en la ciudad de Valdivia, se produce un problema y una parte demanda a la
otra en la jurisdiccin de Valdivia y otra parte se excepciona diciendo que
Valdivia no es competente, el otro alega que fijaron residencia en Valdivia y el
otro dice que la residencia no es lo mismo que domicilio. El juez debera
entender que la fijacin de residencia para que tenga efecto til debe
interpretarse como domicilio
Art. 1563 inc. 1: Regla del sentido natural: En aquellos casos
en que no apareciere voluntad contraria deber estarse a la
interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Reglas extrnsecas, que parten de las circunstancias de la especie o el
entorno en que se celebra el contrato:
o Regla de la aplicacin restringida: Art. 1561 5: postula que da
lo mismo cuan generales sean los trminos que se utilizan porque
nunca se deben aplicar ms all de la materia que es objeto del
contrato.
o Regla de la extensin natural, art .1565: (es opuesta y
complementaria de la anterior) Establece que cuando en un
contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no
se entender por slo eso haberse querido restringir la
convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente
se extienda.
o

Si en un contrato de arriendo, establecemos que el arrendatario debe hacerse


cargo de las obligaciones locativas como cambiar las ampolletas no significa
que solo se deba limitar a eso, sino a todas las obligaciones de esa ndole.

4 Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada


una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
5 Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la
materia sobre que se ha contratado
74

Regla de la contratacin anterior, art. 1564 inc.2 6: es un


invento o innovacin del CC, dice que las clusulas del contrato
pueden interpretarse por otro contrato entre las mismas partes y
por la misma materia, es decir, por un contrato previo.
o Regla de la aplicacin prctica o interpretacin autntica.
Art. 1564 inc. 3: las clusulas de un contrato pueden
interpretarse tambin por la aplicacin prctica que hayan hecho
de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la
otra
Normas subsidiarias: operan cuando nada ms resulta:
o Regla de interpretacin contra el estipulante: art. 1566
inc. 2: esta regla se aplica nica y exclusivamente cuando se dan
dos circunstancias copulativas: que el texto resulte ambiguo,
oscuro o incierto y que haya sido redactado por solo una parte, la
regla supletoria es que esa oscuridad/ambigedad/ o
incertidumbre debe ser interpretada en contra del que dict el
texto contractual.
o Regla de las clusulas usuales, art. 1563 inc. 2: Las
clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
Sobre la base de una ideologa subjetivista la interpretacin que
ha hecho permanentemente la jurisprudencia chilena de esta
norma es que esta norma se refiere a las cosas de la naturaleza
de un contrato, es decir, a las reglas legales supletorias, con lo
cual la interpretacin que hace la jurisprudencia lleva a esa regla
a la inutilidad absoluta porque hace que el art. 1563 diga por
tercera vez lo que el CC ya haba dicho dos veces antes (en el art.
1444 y tambin en la ejecucin del contrato en el art. 1546). A
juicio del profe es una interpretacin equivocada y que se refiere a
una costumbre en un determinado momento, en un determinado
lugar y respecto a un determinado tipo de contrato, que pueden
ser aplicados por el juez a un contrato que no ha resuelto ese
problema.
o Regla pro debitore: art. 1566 inc.1: cuando lo anterior falla,
se aplica el principio de piedad. No pudiendo aplicarse ninguna de
las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las
clusulas ambiguas a favor del deudor.
o

02 de junio de 2015.
INTERPRETACION OBJETIVA.
La interpretacin objetiva parte de una crtica bastante razonable a la
interpretacin subjetiva, porque intenta encontrar algo que no existe, por lo
que sera un ejercicio intil. La voluntad comn de los contratantes no existe y
si existi no dejo rastros y desapareci.
6 Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia.
75

Si nosotros ya no perseguimos entonces esa voluntad comn Qu


perseguimos y sobre qu base? La interpretacin objetiva lo que
pretende es establecer a la luz de las circunstancias de la especie, del criterio
de la buena fe, de los usos sociales, de la finalidad econmica tenida a la vista
por las partes y a las mximas de la experiencia, establecer una atribucin
de sentido a la declaracin negocial que resulte normal, razonable,
atendido los hechos del proceso, en el estndar del hombre medio (rule of
reason).
Esa es la idea de la interpretacin objetiva. El sistema objetivo de
interpretacin surge a partir del CC alemn, pero no a partir de su texto, sino a
partir de la interpretacin que los juristas alemanes hacen de su texto sobre la
base de la crtica del sistema subjetivo. Las normas claves son el art. 133 y 157
del BGB y fijmonos en el art. 133 que es sorprendente porque si uno lo lee sin
mucha acuciosidad resulta bastante parecido a nuestro 1560, dice en la
interpretacin de una declaracin de voluntad ser necesario investigar la
voluntad real sin atenerse al sentido literal de las palabras.
Solo viendo eso podramos decir que el CC alemn consagra un sistema de
interpretacin subjetivo, pero el art. 157 apunta en un sentido, que si bien en
su origen estuvo pensado como complementario, finalmente ha terminado por
jugar como la norma eje entorno a la cual giran las dems, dice los contratos
deben ser interpretados como lo exige la buena fe en correlacin con su uso
social.
Lo que ha hecho la doctrina alemana fundamentalmente es una relectura y la
jurisprudencia la ha acompaado- de estas disposiciones, situando como eje
del sistema NO la voluntad real, sino que la buena fe y los usos sociales, a la
luz de la teora de la declaracin que es la que prima en Alemania desde 1897
con la obra de y hasta ahora.
Entonces sobre la base de la relectura de esos artculos 133 y 157 el objetivo
de un juez alemn no es ya establecer una voluntad real, no es una
investigacin de una posicin psicolgica en un momento pasado sino que es
ms bien la pregunta de cul es la forma razonable de interpretar este efecto
contractual que ha generado un conflicto.
Vale decir, si para un juez del sistema subjetivo la pregunta clave es Qu
quisieron las partes? Y eso declara, en un sistema objetivo la pregunta es Qu
es lo razonable frente a este conflicto? Y eso normal o razonable se predica
respecto del texto contractual enriquecido por las circunstancias de la
especie. Dado ese texto contractual en estas circunstancias concretas sobre
eso predicamos o decimos judicialmente que el sentido normal o razonable de
una declaracin de esas caractersticas es X. Y eso lo hacemos
fundamentalmente con los criterios:
-

del hombre medio razonable,


de la buena fe, de los usos sociales,
de la finalidad econmica del contrato
y de las mximas de la experiencia
76

Como veamos cuando revisbamos las normas de interpretacin del CC


chileno, en chile no es del todo impensable que puedan producirse mrgenes
sensatos de objetividad en la interpretacin contractual, a partir
fundamentalmente a partir del art. 1563.2 que dice que las clusulas de uso
comn se presumen aunque no se expresen, y por cierto a partir del principio
de buena fe consagrado en el art. 1546, si el contrato debe cumplirse de
buena fe y para cumplirse debe interpretarse es bastante sensato que debe
interpretarse tambin de buena fe.
En el derecho comparado estas formas ms objetivas de interpretacin han ido
teniendo cada vez mayor aceptacin, y las reglas de interpretacin subjetiva
en la codificacin moderna (mitad del siglo XX hacia adelante) se han ido
utilizando cada vez con mayor frecuencia como normas ms bien auxiliares
pero no como el eje del proceso hermenutico contractual.
Entonces lo razonable para ser mirar con un sano escepticismo la regla del art.
1560 y en los procesos de interpretacin de un contrato tener al menos la
deferencia con las partes de no atribuirles una voluntad que nunca tuvieron.
La atribucin de voluntades virtuales adems resulta completamente inteligible
para la parte que gan, lo nico que le importa es haber ganado y la
argumentacin lo tiene sin cuidado.
La ultima cuestin sobre interpretacin que se revisa en derecho de los
contratos dice relacin con la pregunta siguiente: si tenemos un juicio sobre la
aplicacin o cumplimiento de un contrato, las partes discrepan en el alcance de
las clausulas, el juez en primera instancia dice que las clausulas se interpretan
como blanco, en segunda instancia el juez dice que en la clusula X prevalece
el gris, entonces AQUELLA PARTE A LA QUE NO LE GUSTA GRIS, PUEDE
RECURRIR A LA CORTE SUPREMA VIA RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
POR ERRONEA INTERPRETACION CONTRACTUAL Porque el juez de la CA
interpret mal el contrato?
Esta pregunta es distinta a la que nos hacamos cuando veamos el tema de la
ley del contrato, el tema contractual y el recurso de casacin se vinculan en
tres mbitos:
-

en la posibilidad de casar una sentencia por infraccin de la ley del


contrato
en la posibilidad de casar por errnea calificacin del contrato
(ms difcil) en la posibilidad de casar por una errnea interpretacin del
contrato.

La primera de estas cuestiones ya la discutimos, entendiendo que cuando el


juez del fondo desatiende la ley del contrato desatiende al mismo tiempo el
art. 1545, y esa disposicin fundamenta el recurso de casacin en el fondo.
Nos queda por revisar qu pasa cuando:
1- El juez califica errneamente un contrato: por ejemplo dice que hay un
arrendamiento, pero la parte sostena que haba una CV.
77

2- El juez interpreta errneamente un contrato.


Dilucidar estas dos preguntas, es decir casacin por errnea calificacin y
casacin por errnea interpretacin, hay que hacer una distincin que hemos
visto en derecho procesal.
El recurso de casacin est destinado fundamentalmente a controlar
cuestiones de derecho, no de hecho y la nica excepcin (indirecta) ocurre
cuando se han infringido las normas reguladoras de la prueba.
Respecto del contrato, en principio hay que sostener que las cuestiones acerca
de la existencia o inexistencia de los hechos que basan el juicio son materia de
hecho, por ejemplo si X le pas o no le pas 10 millones de pesos a Z, si Z
arregl o no el motor de una maquinaria de explotacin minera, si la primera
reparacin de esa maquinaria result afortunada o por el contrario sigui
fallando, TODAS ESAS CUESTIONES SON DE HECHO, porque simplemente se
refieren a la existencia o inexistencia de las circunstancias fcticas que
fundamentan el proceso.
En cambio a partir de esa delimitacin de circunstancias, hay dos cuestiones
que son jurdicas o de derecho:

Primero, en caso de afirmarse la existencia de ciertos hechos, cual es la


calificacin que deba drsele, es decir, esos hechos probados
constituyen una compraventa, un leasing o un arrendamiento. (Eso es un
proceso de calificacin)
Y el segundo proceso jurdico es la determinacin de las consecuencias
jurdicas aplicables a partir de esa calificacin.

Como estas dos cuestiones son derecho, son susceptibles de ser conocidas por
la CS en sede recurso de casacin.
Ahora queda bastante claro que la errnea calificacin de un contrato hace
procedente el recurso de casacin. Pero Qu normas debemos citar como
infringidas? Recordando de nuevo derecho procesal, uno de los requisitos
formales estrictos para el recurso de casacin es citar la disposicin infringida y
el modo en como la sentencia la ha infringido, en caso de no hacerlo la CS la
declarara no admisible.
Cuando hay errnea calificacin entonces Qu normas debemos citar como
infringidas?
1.
2.
3.
4.

Art. 1545, la ley del contrato.


Norma que legalmente define el tipo contractual verdadero
Norma que define el tipo equivocado.
Todas las normas dispositivas que rigen el contrato verdadero y que
deberan haber sido aplicadas y que resultan inaplicadas por la
sentencia que estamos recurriendo tambin resultan vulneradas.

Esta idea de que la calificacin contractual equivocada hace procedente el


recurso de casacin en el fondo hoy da en chile no es debatida, hubo algunas
78

inseguridades al comienzo de la aplicacin del CC en la judicatura, pero hoy y


hace bastante tiempo no hay ninguna duda que es perfectamente procedente
el recurso de casacin.
Lo que si resulta todava problemtico es que si la errnea interpretacin del
contrato o lo que una parte estima como errnea interpretacin abre o no la
puerta para el recurso de casacin. Esta dificultad tiene relacin con la
individualizacin que acabamos de hacer de las cuestiones de hecho y de
derecho.
Recordemos que dijimos que son circunstancias de hecho: la determinacin
de la existencia o inexistencia de las circunstancias que fundan el conflicto; y
son de derecho: las que
tienen que ver con la calificacin de esas
circunstancias, en caso de haber sido positivamente probadas, es decir, que
son jurdicamente esos hechos y cules son las consecuencias legales
aplicables.
Dnde cabe la interpretacin aqu? Es parte de la
configuracin de hecho o de derecho? No est muy claro el proceso
interpretativo en esa triparticin que revisamos.
Esto ha abierto una pugna doctrinal y jurisprudencial, no solamente en chile
sino tambin en derecho comparado particularmente el francs- que puede
sistematizarse bajo tres posiciones gruesas frente a la cuestin de procedencia
o improcedencia del recurso de casacin.
-

Tesis de la improcedencia.
Tesis de la procedencia por desnaturalizacin.
Tesis de la procedencia amplia.

TESIS DE LA IMPROCEDENCIA: fue sostenida por Planiol y la jurisprudencia


francesa la acept durante todo el siglo 19 y en chile hay tambin
jurisprudencia que acepta esta tesis antes de la obra de Claro Solar, hoy da
esta es una tesis que est mayoritariamente abandonada (por la doctrina civil
y jurisprudencia) pero las ideas que la sustentan estn bastante vivas en el
proyecto de reforma del CPC. Sabemos que se suprima el recurso de casacin
y se cambiaba por un recurso de nulidad, dndole opcin a la CS para que elija
que casos conocer y cules no.
El punto central es que ese recurso de nulidad con cercioary proceda
solamente cuando las partes demostraban que una sentencia haba afectado
un derecho fundamental, de manera que es claro que la interpretacin por
ejemplo sobre si un determinado contrato de suministro tena que cumplirse de
esta manera o de otra jams va a llegar a la CS, porque es difcil que esta
acepte que dejar una tonelada de trigo en un lugar determinado o en otro sea
una cuestin que afecte de manera general a los derechos fundamentales.
Es de este mismo tipo de argumentaciones los que estn detrs de la tesis de
la improcedencia, porque se sostena que el recurso de casacin estaba
diseado legislativamente para uniformar la aplicacin de la ley, es decir, lo
que se sostena es que detrs del recurso de casacin no estn los intereses
particulares, estos deben quedar satisfechos en primera instancia o en
79

segunda instancia, sino que hay una razn de orden pblico y de inters social
que lo fundamenta, que es esta idea de la nomofilaxis 7. Se trata de la higiene
del sistema legal, y una parte es que la normas tengan una interpretacin lo
ms homognea y estandarizada posible (esa es la funcin de la CS).
El profe piensa que la interpretacin del art. 3 del CC es de las ms
desafortunadas que hemos tenido en nuestra historia legal, que a partir de una
norma que dice que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren coligen que los
tribunales pueden decir lo que se les ocurra en el caso que se les presente,
cosa que es bastante curiosa, porque lo que realmente quiere decir la norma es
que la sentencia no puede ser llevada a efecto o no puede forzarse su
ejecucin sino respecto de quien es el litigado, pero eso no autoriza a un juez
de ninguna clase a fallar dos casos que son estrictamente homlogos de
manera distinta.
La interpretacin del art. 3 que permite fallar a los jueces dos casos homlogos
de manera distinta es la que probablemente le ha hecho ms dao al
ordenamiento jurdico chileno.
Puesto que el recurso de casacin tiene primariamente un rol de uniformizacin
de la jurisprudencia de manera que la interpretacin estndar sea
pblicamente conocida respecto de las normas, resulta bastante evidente que
la interpretacin de la ley del contrato, aunque solo atae a dos partes de un
determinado contrato no debe caber dentro del recurso de casacin
sencillamente porque no tiene ningn impacto social, no tiene impactos
respecto de la perspectiva finalista del recurso de casacin.
En segundo lugar se sostiene que la interpretacin es una cuestin de hecho, y
eso por definicin excluye la aplicacin del recurso de casacin.
En tercer trmino se establece la siguiente interpretacin, si interpretar es fijar
o determinar el alcance de una convencin, entonces ese proceso de fijacin
nunca puede violar la ley del contrato (art. 1545) porque la ley del contrato es
precisamente aquella que queda determinada por los jueces mediante el
proceso de interpretacin. O sea mediante la interpretacin se arriba a ley del
contrato, por lo tanto nunca una interpretacin puede violar esa misma ley del
contrato, porque es la que determina el alcance de la fuerza obligatoria del
negocio contractual.
TESIS DE LA PROCEDENCIA POR DESNATURALIZACIN: Segunda tesis que se
abri paso en Francia tras la obra de Carr en 1872, parte de la tesis de la
improcedencia pero la establece no como regla absoluta sino como regla
general. Cundo se abre la puerta a la excepcin? Bsicamente cuando el jue
desconoce o vulnera una clausula clara, porque en ese caso desnaturaliza el
contrato y viola la ley contractual (art. 1545) y es precisamente esta
desnaturalizacin del contrato la que hace procedente el control casacional
(por la CS en chile).
7 Proteccin de la norma jurdica.
80

Esto quiere decir que cuando una clausula es oscura no es clara- su


interpretacin es privativa de los jueces del fondo. En chile esta tesis fue
sostena y modificada por Claro Solar; la sostena porque en su esencia es la
posicin que el postulaba y modificaba porque cuando la traspone del
derecho francs al derecho chileno ya la posicin francesa tena muchas
crticas, que estaban fundamentalmente dirigidas a la falta de precisin de la
frontera de lo que es una clausula clara y de lo que es una clausula oscura.
Qu es lo que hace Claro Solar para difundir esa doctrina francesa en chile? La
difunde o la sostiene sin la distincin entre las clausulas claras y las clausulas
oscuras, en el sentido de postular que todo contrato que genera un conflicto
debe interpretarse y que las clausulas no son claras u oscuras per se, sino que
lo son en relacin a si producen o no producen un conflicto, y que la casacin
se abre como excepcin cada vez que al interpretar un contrato se lo
desnaturaliza al margen de que la clausulas interpretadas sean claras u
oscuras.
Cundo se desnaturaliza un contrato al interpretarlo? Segn Claro Solar
cuando so pretexto de interpretar se da a la voluntad de los contratantes una
inteligencia contraria a la realidad, desconociendo su intencin y sustituyendo
un contrato nuevo al que las partes celebraron y que para ellos es una ley.
Ahora, si nos fijamos la redaccin de la idea de la desnaturalizacin por parte
de Claro Solar es bastante engaosa e inductiva a error, porque lo que hace
parecer es que el juez mira una voluntad comn de las partes y
deliberadamente sustituye esa voluntad comn por una propia, cambindole su
naturaleza, pero en la realidad las cosas no ocurren as, en la realidad lo que
ocurre es que dos partes sostienen una interpretacin radicalmente distinta de
los alcances de una convencin, el juez de primer grado le da la razn a una, el
juez de segundo grado le puede dar la razn a la misma o a otra y lo que
tenemos entonces es una parte feliz de la vida con la interpretacin que han
hecho los jueces del fondo y a otra resentida, que interpone un recurso de
casacin sosteniendo que el juez ha desnaturalizado el contrato.
Entonces, ah se podra reformular la idea cuando en la argumentacin de esa
parte el juez lo que ha hecho es sustituir el contrato que realimente se haba
celebrado por uno que l no celebr. Con ese matiz de la redaccin de Claro
Solar que da entender que es una especie de juez arbitrario que sustituye la
voluntad de ambas partes, entendiendo que eso no es as sino que le da la
razn a una desnaturalizando el contrato, esta es una posicin que es hoy
da aun mayoritaria en la jurisprudencia nacional bsicamente en la versin
de Claro Solar. (Hay jurisprudencia antigua que peda como requisito la
oscuridad de la clusula para que proceda el recurso de casacin)
TESIS DE LA PROCEDENCIA AMPLIA: Cada vez con mayor peso se ha ido
abriendo paso esta tercera lnea interpretativa, todava no hay mucha
jurisprudencia pero cada vez se va abriendo espacio esta tesis, que en chile es
sostenida principalmente por Jorge Lpez Santamara y por Vodanovic, en
Alemania la obra de principios de siglo XX de Erick Dans y en Amrica Latina es
81

sostenida con mucha fuerza esta idea por un procesalista Jaime Guasp
(Uruguayo).
Cules fundamentalmente la aproximacin de esta tesis de la procedencia
amplia? Primero comparten la idea de que la distincin entre clausulas claras y
oscuras es absurda e imposible, y por lo tanto ninguna posicin ideolgica que
se fundamente en esa distincin tiene posibilidades.
Segundo, se sustenta en la idea de que la ley del contrato aunque ligue a dos
personas es una verdadera ley, porque lo que hace que una ley sea ley es que
obligue no a cuanta gente obliga. Y por lo tanto una errnea interpretacin
automticamente infringe la ley del contrato.
PERO FUNDAMENTALMENTE se apunta a que la interpretacin no es una
cuestin de hecho sino de DERECHO. sta a juicio del profe es la
argumentacin de mayor peso ontolgico, sustantivo o de fondo de esta tesis
del a procedencia amplia:
El argumento es que cuestin de hecho es TODA CIRCUNSTANCIA O
ACONTENCIMIENTO QUE SIRVE DE BASE AL LITIGIO, de modo tal que sin ella el
litigio, la controversia o el conflicto no se concibe; y tambin son cuestiones de
hecho AQUELLAS CIRCUNSTANCIAS QUE OCURREN DENTRO DEL JUICIO PERO
QUE, RESPECTO DE AMBAS, SON OBJETO DE PRUEBA. (Para que una cuestin
sea cuestio facti debe ser objeto de prueba, sino no es objeto de prueba no
es cuestin de hecho.)
Dnde est
hermenutico?

la

interpretacin?

Dnde

se

encuentra

el

proceso

Desde luego se encuentra dentro del juicio, ya con eso tenemos


claramente que las mayor parte de las cuestio facti ocurren previamente
al juicio, todas las importantes que le dan sustento.
La interpretacin no ocurre solamente dentro del juicio, sino que ocurre
despus de la comprobacin de la existencia y de los limites facticos de
la declaracin.
La interpretacin no es objeto de prueba.
La interpretacin tiene como efecto determinar las consecuencias
jurdicas de la declaracin, o sea se interpreta X para determinar
determinados efectos jurdicos y no otros, por lo tanto, como proceso
cabe perfectamente dentro de lo que constituye la segunda de las
cuestiones de derecho, que es la determinacin de las consecuencias
legales aplicables a un caso concreto.

En resumidas cuentas, la interpretacin es siempre en esta tesis- una cuestin


de derecho y siempre una errnea interpretacin viola la ley del contrato y por
lo tanto siempre una errnea interpretacin abre la puerta para el recurso de
casacin.
Cmo se fundamenta un recurso de casacin por errnea interpretacin?
Denunciando como vulnerada las norma de interpretacin de los contratos y en
82

segundo lugar la norma que define si es que la hay- los derechos y


obligaciones bsicos o esenciales del tipo contractual que se est intentando.
La posicin dominante en chile hoy sigue siendo la de Claro Solar, pero cada
vez con mayores grietas que dejan pasar la tesis de la interpretacin como
conducente siempre a casacin y la tesis de la interpretacin como cuestin de
derecho.
La aproximacin del profe es la siguiente: hay un aspecto de esta controversia
respecto del cual no tiene dudas y otro que an resulta dudoso.
-

El primer aspecto es que la interpretacin es una cuestin de derecho,


no hay dudas en torno a la argumentacin que sustenta la idea de que la
interpretacin es una cuestio iuri es una argumentacin correcta.
Ahora si tuviera que disear legislativamente desde cero un sistema
casacional, existen reservas o dudas respecto si debiera abrirse la
puerta para que lo que cualquiera de las partes considere como errnea
interpretacin termine siempre en la CS. Uno debiera regular esta
cuestin de una manera tal de referirla a una regla legal general, vale
decir, para habilitar el recurso uno debiera pedirle a la parte que
demuestre como a la interpretacin que han hecho los jueces del fondo
vulnera una regla de interpretacin del contrato que a ese juez le era
obligatorio obedecer y si la parte no es capaz de hacer esa demostracin
el recurso debiera considerarse improcedente o inadmisible.

Con esto cerramos la parte referida a la Teora General del Contrato y


empezamos el estudio de los contratos en particular.
Con las herramientas y conocimientos adquiridos en la primera parte
deberamos poder resolver cualquier controversia o conflicto con respecto a
cualquier contrato tpico o atpico, con las normas legales supletorias o sin
ellas, sin demasiados problemas.
El nico contrato que presenta una anomala respecto de esta regla es el
CONTRATO DE PROMESA, porque tiene una caracterstica doble que es muy
particular.
-

Tiene una regulacin extremadamente escueta, es solo un art. Del CC el


que lo regula, hay un par de otras disposiciones en derecho de familia
que se refieren al contrato de promesa pero el que lo regula es
solamente uno, art. 1554
Es un contrato de amplsima utilizacin prctica y que ha generado una
cantidad bastante significativa de problemas en esa aplicacin prctica.

Respecto de este contrato haremos una breve introduccin, despejando cul es


su objeto y cul es la aproximacin normativa conceptual respecto del contrato
de promesa.
APROXIMACIN NORMATIVA CONCEPTUAL: el compromiso mutuamente
aceptado de celebrar un determinado contrato en el futuro por regla general
no vale, la aproximacin del CC civil por lo tanto es, se celebra el contrato
83

ahora o lo celebra despus, pero no se promete ahora que se celebrara


despus (por regla general)
OBJETO: es siempre la celebracin de otro contrato, cualquiera que ese otro
contrato sea (despus haremos alusin a la discusin si puede o no ser
consensual), es la celebracin futura de otro contrato que no sea el de
promesa.
Estas dos notas caractersticas, esta aproximacin conceptual excepcional o
negativa y el objeto del contrato de promesa estn ambas contenidas en el
encabezado del art. 1554, que adems es bastante categrico en su forma de
redactar, dice la promesa de celebrar un contrato NO produce obligacin
alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes, con cuya
concurrencia puede entenderse que el contrato de promesa vale Por qu
razn un contrato que tiene una aproximacin negativa y que requiere la
satisfaccin de una serie de requisitos ha devenido en un contrato tan
extremadamente relevante o importante en la prctica? Esencialmente porque
responde a una necesidad econmica que es la de cerrar negocios que o no se
puede o no se quiere celebrar de inmediato.
Como privado Cmo amarro un negocio que no puedo celebrar ahora o que no
quiero celebrar ahora? La nica forma legal es el contrato de promesa, y
resulta que esa necesidad de amarrar negocios que no se puede o no se quiere
celebrar ahora es extremadamente frecuente porque la cantidad de situaciones
en las que no se puede o no se quiere celebrar el negocio ahora son
extremadamente frecuentes tambin.
A modo de ejemplos cotidianos:
-

Cuando vamos a comprar una casa se va con todo el efectivo a ver qu


casa nos gusta? No o se tienen todo el dinero necesario para comprar la
casa? En la mayora de los casos no. Qu es lo que ocurre con esa
mayora? Tienen que pedir un crdito, pero no se pide el crdito antes de
ver la casa, porque en la mayora de los casos el respaldo que da la
gente es la misma casa que quiere comprar. Por regla general entonces
cuando encontramos la casa que nos gusta no podemos celebrar el
contrato inmediatamente, el banco adems no aprueba el crdito de
manera inmediata tampoco.

Cmo entonces hago que esa persona que est dispuesta a venderme no se lo
venda a otro en el tiempo intermedio? Con el contrato de promesa y que gana
el que va a vender la casa en ese contrato de promesa? Por qu est
dispuesto a ser promitente vendedor? Porque normalmente en ese tipo de
promesas se establece un pequeo adelanto, que queda como anticipo del
precio o como multa si el contrato no se celebra.
Responde a una necesidad que es absolutamente generalizada respecto de un
mismo tipo de negocio; compraventa de inmuebles.
Pensemos ahora en la perspectiva de las empresas inmobiliarias que
construyen y que venden en verde o blanco, todos esos negocios se
84

concretan jurdicamente mediante contratos de promesa, sin los cuales


ninguno de estos negocios sera posible, y resulta que es enormemente
conveniente tanto para la empresa como para el que compra que se pueda
cerrar el negocio. La empresa por regla general recibe una cantidad de plata
anticipada como parte del precio en el contrato de promesa, eso sirve para
reducir el costo financiero; y para los compradores resulta tambin prctico
porque acceden a un precio rebajado al de la casa o departamento ya
construido.
04 de junio de 2015.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO.
Vamos a continuar con la cuestin referida a los contratos especficos que no
tienen una regulacin completa en el CC.
Contrato cuyo objeto es una accin/ hacer o celebracin de contrato futuro,
tiene una potencialidad de uso muy amplia y resuelve de manera jurdicamente
eficaz dos series de problemas importantes. (Que las partes no puedan o no
quieran celebrar el contrato inmediatamente)
Es un contrato que ha generado muchsima discusin jurisprudencial respecto
de algunos de sus extremos regulatorios, que no estn muy bien definidos en
la ley.
Qu se entiende por esta figura contractual? Un contrato en virtud del cual las
partes se obligan a celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el
evento de la ocurrencia de cierta condicin. El objeto siempre es la celebracin
futura de un contrato que depende de alguno de esos dos hechos. (Tambin se
le llama pre-contrato o ante-contrato)
Como ambas partes tienen como obligacin derivada del contrato exactamente
la misma ambos se llaman prometientes y para distinguirlos lo que se hace
es apellidar a esos prometientes con la posicin jurdica que ocuparan en el
contrato prometido. As las partes de un contrato de promesa de compraventa
se habla de prometiente comprado y prometiente vendedor.
CARACTERSTICAS: se empiezan a plantear algunas de las cuestiones
discutidas en doctrina y jurisprudencia:
1) El contrato de promesa de celebrar un contrato es un contrato.
Esto quiere decir que genera obligaciones y eso quiere decir que la
celebracin futura del contrato es obligatoria y puede ser forzada por
alguna de las partes.
2) Es un contrato principal: no es accesorio ni garantiza el cumplimiento
de otra, no es tampoco dependiente
3) Es tpicamente un contrato preparatorio
4) Constituye una figura de aplicacin general: tiene un parecido
parcial de la estipulacin por otro, que es una forma de celebrar
contratos.

85

En este punto hay discusin doctrinal que se funda en el propio texto, que
cuando especfica o determina que para que un contrato de promesa valga
debe individualizar de tal manera el contrato definitivo que solo falte entregar
la cosa o cumplir las solemnidades Qu pasa entonces con los contratos
consensuales? (art. 1554) el legislador admitira o no la promesa de
contratos consensuales? Alguna doctrina dice que no, bsicamente porque el
contrato definitivo debe estar determinado de tal manera que solo falte la
tradicin o solemnidad y este fuera consensual se estara celebrado un
contrato y lo que las partes lo que estaran haciendo es poner un plazo para su
cumplimiento pero no para su celebracin.
La mayor parte de la doctrina sin embargo apuntan a la respuesta afirmativa, a
que si pueden celebrarse promesas de contratos consensuales, sustentado en
la siguiente argumentacin:
o

o
o

En el terreno de los principios: Esencialmente la libertad contractual no


se ve razn para negarle a las partes el derecho de modelar su relacin
contractual de la forma que estimen conveniente si esta no va en contra
de los otros principios del derecho privado
El art. 1554 no contiene una prohibicin expresa, sino que la idea de que
no puede celebrarse surge a travs de una interpretacin.
Si el acto de lenguaje de los prometientes es ntido en el sentido de no
querer celebrar el contrato en ese acto, sino simplemente de obligarse a
celebrarlo entonces para entender ese acto bilateral constituye el
contrato bilateral definitivo falta el elemento esencial que es la voluntad.

Los casos dudosos en que la voluntad postergatoria no resulta clara por


razones de economa procesal, se podra identificar esa promesa con el
contrato prometido, pero si es clara esa voluntad de no obligarse no puede
entenderse celebrado.
5) Es un contrato solemne: la escrituracin es la solemnidad.
6) Es un contrato oneroso.
7) Es un contrato bilateral.
Las dos ltimas caractersticas relativizadas por una pregunta que es la de si
es admisible la promesa unilateral? Lo normal es que ambos prometientes se
obligan a celebrar un contrato, es decir, ambas partes contraen una obligacin
y ambas partes se gravan recprocamente en beneficio de la otra para cumplir
esa obligacin. (Las partes se obligan a obligarse)
La pregunta matiza esta afirmacin con carcter de general resulta o no
admisible configurar la promesa como un contrato unilateral? Entendiendo
como contrato unilateral como uno donde solo una de las partes se obliga, es
decir, un prometiente promete y se obliga y el otro queda facultado para
celebrar o no el contrato a su voluntad, eso es o no admisible? Para contestar
esta pregunta esta cuestin se bifurca en dos anlisis distintos:
-

Primero: anlisis referido a la promesa unilateral de contrato unilateral.


Por ejemplo la promesa de una donacin o comodato. la primera fase del
86

anlisis es preguntarnos si se puede respecto de un contrato que luego


va a obligar a solo una de las partes prometerlo de modo tal que quede
obligada tambin solo una de las partes.
Segunda pregunta: se puede prometer unilateralmente la celebracin
de un contrato bilateral? Por ejemplo una promesa unilateral de CV o
arrendamiento.

Estos son los dos mbitos que discurre el anlisis de esta cuestin.
Respecto de la primera parte, de si se puede admitir la promesa unilateral de
contrato unilateral: la respuesta general de la doctrina y jurisprudencia ha sido
afirmativa, de modo amplio se entiende que si el contrato definitivo va a
obligar a solo una de las partes entonces es razonable tambin que sea esa
nica parte que se va a ver obligada por el contrato definitivo la que quede
obligada por el contrato de promesa. Se admite entonces que la parte que no
tendr ni una obligacin en el contrato definitivo que va a recibir el beneficio
del contrato definitivo- para el sea voluntario o facultativo celebrar el contrato.
Cuestin es ms difcil cuando se trata de la segunda figura: de prometer
unilateralmente (promesa como acto bilateral donde solo uno queda obligado)
a celebrar un contrato donde dos quedaran obligados, por ejemplo, promesa
unilateral de celebrar una CV. Con respecto a esta figura se han estructurado
dos posiciones:
o

Nulidad de esta clase de contratos: sostenida por Alessandri sobre la


base de que no hay propiamente consentimiento por lo que falla el
requisito del nmero 4 del 1554 que es la especificacin total del
contrato prometido (porque una parte no se obliga) y si una de las
partes se obligaba y la otra no contrae obligacin alguna sino que
simplemente tiene la prerrogativa de celebrar el contrato a su entera
voluntad nos encontramos ante una figura en la cual el contrato
definitivo depende del hecho voluntario de una de las partes, por l0 que
no valdra. (falta de seriedad)
Validez de esta clase de contratos: mayor parte de la doctrina corrige un
error, dice que la argumentacin construida sobre el art .1468 no es que
cualquier obligacin contrada que dependa de la sola voluntad de una
de las partes es nula, ello ocurre solamente cuando la mera voluntad de
la cual va a depender la celebracin del contrato definitivo es la del
deudor y este caso de contrato de promesa unilateral queda en la mera
voluntad del acreedor decidir si se celebra o no el contrato y por eso no
se debe aplicar el 1468.; Segundo y respecto de la argumentacin de
que falta en la promesa la especificacin porque falta el consentimiento
lo que se argumenta es que la especificacin se refiere a la
individualizacin del contrato pero NO al cumplimiento de sus requisitos.
(los requisitos del contrasto definitivo deben estar presentes cuando se
celebre el contrato definitivo) y la ltima argumentacin es una de
principios que discurre sobre la base de la libertad contractual de que no
hay razn para negarle valor al libre ejercicio de la autonoma de las
partes o privados.
87

La ultima materia que a propsito de esta cuestin de la configuracin del


contrato es una que est en proceso de surgimiento, que es el contrato de
opcin: hay ordenamientos comparados que acogen esta figura y genera el
problema doble de:

Determinar cul es la naturaleza jurdica de ese contrato


Cules son los criterios de validez respecto de esta figura.

Contrato de opcin: una parte se obliga para con otra de manera actual a
realizar una prestacin y la otra parte queda facultada para aceptar o rechazar
esa prestacin. En la promesa el objeto del contrato es la celebracin futura
del contrato, en cambio en el contrato de opcin hay una obligacin actual y la
otra parte aceptara o no en un plazo determinado si quiere que se realice la
prestacin.
Si del contrato puede desprenderse que la verdad lo que las partes quieren es
celebrar un contrato en el futuro hay que entenderlo como un contrato de
promesa. En caso que no haya dudas de que el contrato NO est configurado
como promesa Qu es eso? Es una figura excntrica en que ambas partes
celebran un contrato, hay una obligacin clara, la otra es facultativa y
eventual, inicialmente es un contrato unilateral pero despus deviene en
bilateral por la voluntad de otra parte.
Vale o no vale? Los que apuntan que el contrato de opcin no vale sostiene
que es una figura que no est el CC y que queda cubierta por la prohibicin
general de 1554, el profe piensa que no queda comprendida en la prohibicin
general porque precisamente no contiene la promesa de celebrarse un
contrato, hay un compromiso de ejecutar una accin y por otro lado una opcin
de aceptar o no.
8) Es un contrato tpico o nominado: basta que haya un solo artculo, est
tipificado en el CC como contrato.
REQUISITOS:
El contrato de promesa debe satisfacer todos los requisitos generales del CC,
incluyendo las solemnidades de manera tal que si no se satisfacen ser nulo.
Concurrentemente el art. 1554 especifica cuatro condiciones especiales de
validez del contrato de promesa, alguna de las cuales coinciden con requisitos
generales, pero otras son autnomas y propias del contrato de promesa:
1- Que la promesa conste por escrito: superposicin con la norma que
deben satisfacerse las solemnidades cuando la ley las exija, la promesa
no produce obligacin alguna si no consta por escrito. (privada o pblica
pues lo fundamental es que el consentimiento conste por escrito, no es
obstculo para el contrato que las voluntades consten en documentos
distintos)
a. La nica excepcin a esta regla est constituida por el contrato de
seguro, que segn el CC el seguro verbal vale como seguro.

88

2- Requisito especial de la promesa: que el contrato prometido no


sea de aquellos que la ley declara ineficaces (invlidos). Aunque
la promesa contenga todos los requisitos generales pero es sobre alguno
de los contratos que la ley declara ineficaces se contagia de esta
ineficacia.
a. La interpretacin sensata de esta circunstancia indica que ella
debe interpretarse de modo tal que incluya en la invalidez de la
promesa solo aquellas situaciones en que el contrato prometido es
definitivamente invalido y por lo tanto que excluya a aquellos
casos en que la propia promesa se configura de modo tal de
remediar la invalidez actual del contrato prometido.
b. La interpretacin que indica que cualquier vicio de nulidad del
contrato prometido afecta al contrato de promesa, con
independencia si se pude configurar la condicin para subsanar
ese defecto.
09 de junio del 2015.
Estbamos revisando los requisitos especficos que contempla la disposicin
legal que regula el contrato de promesa para la validez de ese contrato, y en
particular estbamos viendo unas cuestiones generales sobre la segunda de
esas circunstancias, y es la que dice que para que el contrato de promesa sea
vlido debe referirse necesariamente a un contrato prometido que tambin sea
vlido, lo dice de una manera algo alambicada con una doble negacin, pero
en el fondo la idea es esa.
Decamos tambin en trminos generales respecto a esa validez del contenido
normativo, que la posicin correcta es entender que la promesa sigue siendo
vlida aun cuando se refiera a un contrato prometido actualmente invlido si
dentro de las condiciones o plazo de la promesa se establece la superacin o
alzamiento o desaparecimiento de las condiciones que determinan esa
invalidez.
Por ejemplo si se promete una compraventa sobre un objeto que esta
embargado y la condicin a la que se somete la promesa es que se alce el
embargo; la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia entiende de esa
manera en trminos generales- este requisito del nmero 2 del 1554.
Ahora, hay una cantidad bien significativa de temas puntuales respecto de esa
validez del contrato prometido que han ido surgiendo desde la mirada del
legislador o desde la mirada de la doctrina o desde la perspectiva de la
jurisprudencia y a las cuales nos vamos a referir brevemente.
Temas o problemas especficos a partir de esta interpretacin general:
1. Hay ciertos casos (pocos) en que la promesa como tal contrato de
promesa, se encuentra sometida a una prohibicin legal, o a un
imperativo de requisitos, de manera que no es vlida si no se satisface
un determinado requisito previo.

89

En el CC el caso paradigmtico es el del art. 1749 que se refiere


a la administracin ordinaria de la sociedad conyugal en la cual el
marido es el administrador y este no puede prometer sin la
autorizacin de la mujer.
En la LGUC hay tambin un caso en el que se establece como
requisito para prometer la compraventa de un sitio que este se
encuentre urbanizado, de manera que si no lo est no se puede
prometer la CV. En este caso el propsito es evitar que alguien
que es dueo de un terreno haga un negocio sin invertir nada.
2. Promesa de cosa ajena, materia que no est regulada legalmente y con
respecto a la cual se ha suscitado en doctrina y jurisprudencia la
pregunta de si vale o no vale.
La aproximacin ms comn y correcta de la doctrina es que en
estos casos no hay un vicio de nulidad, la promesa por lo
tanto vale, PERO el hecho de que la promesa se refiera a una
cosa que es ajena le da a la contraparte al prometiente
comprador- el derecho a negarse a celebrar el contrato definitivo
que va a ser naturalmente imperfecto porque va a ser inoponible
al juez, y junto con esa negativa desde luego pedir la resolucin
con indemnizacin de perjuicios.
Por qu es correcta la argumentacin que postula que la promesa
de CV de cosa ajena vale? Si la venta de cosa ajena vale entonces
es bien difcil sostener que la promesa no vale, porque el requisito
del nmero 2 es precisamente que el contrato prometido sea
vlido, y en este caso lo es. Es muy difcil argumentar, en el
sistema del CC que la promesa sea invalida.
A juicio del profe no hay una cuestin gentica de invalidez, pero
obviamente est sujeta a una condicin de ineficacia que es la
posibilidad que se resuelva el contrato con la indemnizacin de
perjuicios correspondiente y desde luego que sobre la base de esa
condicin de ineficacia el prometiente comprador o uno de los
contratantes se niegue a celebrar el contrato.
3. Embargos, prohibiciones legales o convencionales sobre la cosa
prometida. Esto lo hemos revisado a propsito de la interpretacin
general del requisito, estas prohibiciones no afectan la validez de la
promesa SIEMPRE Y CUANDO la condicin de la que penda la realizacin
del contrato definitivo sea precisamente el alzamiento de la medida
correspondiente o de la desaparicin de la prohibicin.
Si celebro un contrato de promesa de CV de una cosa que est
actualmente embargada y simplemente pongo que la CV se
realizara en 15 das ms esa promesa ser nula, puesto que el
contrato prometido es nulo. Pero si yo digo respecto de ese mismo
objeto, que la promesa se realizara dentro de 15 das siempre y
cuando en esos 15 das se haya obtenido el alzamiento del
embargo esa promesa es perfectamente vlida.

90

4. Se refiere a las formalidades habilitantes si el contrato definitivo


necesita satisfacer ciertas formalidades habilitantes como autorizacin
judicial- la promesa de ese contrato tambin la requiere?
Esta es una cuestin sobre la cual la jurisprudencia ha sido
vacilante y no ha sentado una posicin consistente en el tiempo,
bsicamente sobre la base de la aproximacin afirmativa fundada
en que la promesa es un principio de enajenacin; ese es el
argumento que utilizan varios tribunales para decir que cuando la
enajenacin requiere formalidades habilitantes tambin la
requiere la promesa.
La doctrina en cambio ha sido mucho ms consistente en el
sentido negativo, no se requieren las formalidades habilitantes del
contrato prometido en el contrato de promesa, por una razn de
fondo (sustantiva) y una bien debatible como todos los
argumentos de texto.
i. La razn sustantiva es doble, por un lado las solemnidades
y formalidades son de derecho estricto, solo el legislador o
las partes ejerciendo su autonoma privada (no el juez)
pueden establecer formalidades y donde el legislador NO
las ha establecido la interpretacin analgica no debe ser
suficiente para establecerlas. La segunda parte de la
argumentacin apunta a una razn teleolgica o de
finalidad, normalmente las formalidades habilitantes estn
diseadas legislativamente para proteger un inters,
entonces nos preguntamos Si desde el punto de vista de
esa finalidad, esta se ve mermada por el hecho de que la
promesa no deba satisfacerla? No.
La promesa en ningn momento obsta a que no se deba
satisfacer por ejemplo el requisito de autorizacin judicial
cuando se celebra el contrato definitivo, y en el caso que
esa autorizacin no se consiguiera habra que ver que es lo
que dice el contrato de promesa a ese respecto, si nada
dice se aplican las reglas generales sobre incumplimiento
contractual. En definitiva, permitir que se celebren
contratos de promesa sin la formalidad habilitante NO
perjudica la finalidad del establecimiento legal de la
formalidad correspondiente, porque no se debilita el
objetivo de proteccin que tiene la norma que establece la
formalidad.
ii. Desde el punto de vista gramatical resulta que el nmero 4
del art. 1554 establece un requisito que dice el contrato
prometido debe especificarse de tal manera que para que
sea perfecto solo falten o la tradicin de la cosa o las
solemnidades legales entonces hay quienes dicen que
esas solemnidades legales pueden entenderse como que
91

comprenden tambin las formalidades habilitantes.


Entonces tendramos una especie de autorizacin tcita
del legislador para que no estn las formalidades en el
contrato de promesa, sino que solamente en el contrato
prometido.
5. Aquellas ocasiones en que la ley exige pblica subasta para enajenar un
bien, hay ciertas ocasiones en que legislador, tambin para proteger
ciertos intereses, determina que ciertos bienes no pueden venderse sino
en pblica subasta, es decir, un proceso de oferta abierta al pblico, de
manera que pueda pujar y se establezca con mayor nitidez el valor de
mercado realizado por medio de un martillero pblico. Si un determinado
bien tiene que venderse por pblica subasta por disposicin legal vale
la promesa de celebrar un contrato de CV sobre ese determinado bien?
En estos casos la jurisprudencia ha dicho que no.
La doctrina coincide con la jurisprudencia, y en trminos
generales tambin apunta a una respuesta negativa. Tiene
sentido porque lo que hace la pblica subasta es impedir la libre
eleccin de la contraparte y la promesa lo que hace precisamente
es determinar una eleccin de contraparte es obvio que resultan
dos mecanismos legales incompatibles.
La nica excepcin que apunta la doctrina, que es
bastante rara, es que en la promesa se especifique que la venta
se va a hacer mediante pblica subasta y que la obligacin que
asume el promitente comprador sea la de concurrir a la pblica
subasta y de pujar hasta un cierto dinero, eso s podra ser.
6. Hay un tema que dice relacin con el consentimiento de la mujer en la
enajenacin de bienes propios de la mujer que administra el marido o de
bienes sociales.
El art. 1749 cuya ltima modificacin es de lao 1989 exige este
consentimiento de la mujer para ambas clases de bienes sociales
y para los propios-, para los sociales la modificacin del art. 1749
inc. 3 incluy la necesidad de la autorizacin de la mujer para la
promesa.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni
prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los
derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. De
manera que desde el punto de vista de los bienes sociales es
ntido el esfuerzo legislativo por establecer una proteccin
adicional requiriendo la autorizacin de la mujer.
En el caso de los bienes propios de la mujer que administra el
marido no existe una modificacin legal que prohba la promesa y
por lo tanto la promesa se puede hacer o estableciendo que la
condicin para que se realice la CV definitiva es la obtencin del
consentimiento de la mujer O bien compareciendo derechamente
la mujer a la celebracin de la promesa.
7. ltima materia que es campo de disputa respecto a la validez del
contrato de promesa es la que se refiere a la yuxtaposicin de la
92

normativa respecto de la promesa con la normativa de la lesin enorme.


Sabemos que la lesin enorme en chile procede como causal de
invalidez de ciertos contratos cuando se supera un umbral objetivo de
desproporcin entre el valor de las prestaciones, uno de esos contratos
excepcionales en los cuales la lesin enorme opera como causal de
recisin es la CV o permuta de inmuebles, y es en esos contratos donde
ms se usa el contrato de promesa entonces es bastante plausible
pensar que esos dos casos se terminen por superponer en alguna
ocasin.
Si celebro una CV de un inmueble que vale 100 en 300 es
susceptible de lesin enorme Qu pasa si solo prometo comprar
o vender en ese precio? Por un lado puede dejarse sin efecto la
promesa por lesin enorme? La respuesta de la mayor parte de la
doctrina y jurisprudencia es que no, sobre la base de un
entendimiento no del todo adecuado del conjunto normativo,
porque si uno se pregunta si se puede dejar sin efecto la promesa
por lesin enorme la respuesta lgica es que no, porque no se
encuentra dentro de los casos contemplados en la ley, pero
entonces esa es la pregunta equivocada, la correcta seria puede
dejarse sin efecto la promesa de un contrato que
adolecera de lesin enorme por infraccin del nmero 2
del art. 1554? Por referirse a uno de esos contratos que las
leyes declaran ineficaces y por lo tanto no satisfacer el requisito
legal de que no se refiera a uno de esos contratos que las leyes
declaran ineficaces? AQU la respuesta debiera ser que s, en
contra de la opinin del a doctrina,

A juicio del profe frente a una promesa de CV respecto de un


contrato definitivo que sera invalido por lesin la parte que sufre
el perjuicio podra negarse a celebrarlo, en ese caso la contraparte
podra conformarse con la negativa o demandar judicialmente la
celebracin del contrato y esa parte que se neg a celebrarlo
Qu va a hacer? Oponer excepcin de nulidad en juicio ejecutivo;
la otra posibilidad es que la promesa no conste en un ttulo
ejecutivo por lo que tendr que haber un juicio declarativo previo,
en el cual, quien se niega a la ejecucin del contrato, en la
contestacin de la demanda debe interponer una demanda
reconvencional, porque se discute si se puede interponer la
nulidad como excepcin salvo en el juicio ejecutivo en que est
expresamente contemplada- en que se alegue la nulidad.
Volviendo a la idea, el profe no est de acuerdo con la idea de que
no pude rescindirse una promesa de un contrato que adolece de
lesin enorme.
La segunda pregunta que surge a propsito de la cuestin de la
yuxtaposicin de las normas de promesa y de lesin enorme es si
puede o no puede anularse la CV que ha sido precedida de una
promesa? Se ha debatido en sede judicial y la conclusin en
93

general de la jurisprudencia y de la doctrina es que es


perfectamente anulable una CV con lesin enorme aunque haya
sido precedida de promesa y de hecho aunque esa promesa se
haya forzado judicialmente.
Bsicamente la argumentacin apunta a que las disposiciones de
lesin enorme no distinguen si una CV estuvo precedida o no de
promesa para efectos de hacerla anulable, y si no distinguen las
normas no es licito para interprete distinguir. Y en segundo lugar
este caso no se encuentra dentro de las excepciones del art.
1891, y por lo tanto no puede crearse interpretativamente una
excepcin que no est en la ley y esto es as incluso aunque la
promesa de CV se haya forzado judicialmente, porque la exclusin
de las norma de la lesin est dada para las CV efectuadas por el
ministerio de la justicia, aquella hecha en virtud de una
disposicin del juez en un proceso de ejecucin judicial, aqu lo
que hay es que el juez fuerza la celebracin de un contrato
prometido, pero no es una venta hecha por el Ministerio de
Justicia.

La nica excepcin que la doctrina apunta en que sera sensata


una respuesta negativa (que no pueda anularse una CV precedida
por una promesa) est dada por la situacin en que el pago del
precio se ha hecho ntegramente al momento de la promesa, es
decir, se ha anticipado el pago del precio al momento de la
promesa.

Con esto terminamos una serie de casos que se han discutido en doctrina y
tribunales, a partir de una norma que exige que para la validez de la promesa
sea menester que el contrato prometido sea tambin valido. (Segundo de los
requisitos del art. 1554)
VOLVEMOS A LOS REQUISITOS ESPECFICOS DEL ART. 1554.
3- Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca
de la celebracin del contrato. Esta es una de esas tpicas normas
engaosamente simples pero en la prctica y jurdicamente han
generado una cantidad muy importante de problemas, y cuando se
redactan contratos de promesa es imperativo tener en cuenta esos
problemas.
El PLAZO: es el elemento futuro pero cierto que determina la exigibilidad o la
extincin de un derecho, y segn eso distinguimos los plazos de naturaleza
suspensiva y extintiva. Aqu surge la primera de las preguntas a propsito del
contrato de promesa; nada dice el legislador respecto de la naturaleza del
plazo, es decir, si las partes dicen en el contrato de promesa que se celebrara
el contrato el 20 de agosto Qu naturaleza tiene? Si no se celebra el contrato
ese da el 21 comienza a ser exigible? O deja de serlo porque se extingui el
derecho? Resulta que la mayor parte de la jurisprudencia apoyada en esto por
94

Fuello- ha
sustantiva
restriccin
autonoma

sostenido que el plazo es extintivo, bsicamente por la razn


de proteccin de la libertad contractual, la promesa supone una
a la libertad contractual y como toda restriccin al principio de la
privada debe ser interpretada restrictivamente.

POR OTRA PARTE, el art. 49 del CC cuando habla de los plazos dice: Cuando se
dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entender que
vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da del
plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que
nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos derechos no nacen
o expiran sino despus de la medianoche en que termine el ltimo da de dicho
espacio de tiempo De donde colige Fuello y la mayora de la jurisprudencia
que si se dice que debe ejecutarse dentro de un plazo de 20 das tiene que ser
ANTES, porque despus se extingue.
Con esta interpretacin el plazo lo que determina es un momento de caducidad
de la promesa, con lo cual la libertad se restringe mnimamente.
Ahora, hay alguna jurisprudencia aunque minoritaria- y la mayor parte de la
doctrina piensa que el plazo es suspensivo Por qu? Porque considerar que el
plazo es extintivo deja en la indefensin al contratante que quiere cumplir
frente al contratante incumplidor, porque si la promesa se celebra por ejemplo
dentro de 20 das pero una parte quiere celebrarlo el da 18, la contraparte le
puede argumentar que no celebrar porque an hay plazo en el da 19 y 20, y
el da 20 puede decir que an hay plazo hasta las 12 de la noche y a las 12:01
le podra decir que el plazo ya expir, y tampoco podra pedir el cumplimiento
forzado porque se extingui el derecho.
Esa es la razn de fondo por la cual es razonable entender que por
regla general el plazo es suspensivo a menos que aparezca
claramente que el plazo es extintivo, pero en la prctica NUNCA se debe
especificar un plazo en una promesa sin determinar con meridiana claridad la
naturaleza del mismo. Hay partes que pueden preferir que el plazo sea de
naturaleza extintiva o como es ms frecuente si las partes entienden que
cuando celebran un contrato de promesa lo que estn haciendo es dilatar la
celebracin del contrato definitivo y a partir de un determinado momento
hacerlo exigible entonces hay que poner con toda nitidez que el plazo es de
carcter suspensivo.
CONDICIN: Segunda modalidad que el art. 1554.3 permite para fijar la poca
en que haya de celebrarse el contrato definitivo es que se establezca una
condicin.
Ahora, habitualmente esta condicin va a ser suspensiva, es la regla general.
SIN EMBARGO podra darse la hiptesis de que la condicin sea resolutoria
cuando va acompaada de otra modalidad (condicin resolutoria acompaada
de plazo) se podran pactar ambas vlidamente.
La posibilidad de fijar la poca de celebracin mediante una condicin genera
dos problemas fundamentales:
95

9) La condicin puede ser meramente potestativa, dependiente de


la voluntad de alguna de las partes? Condiciones que consisten en
que una de las partes quiera.
La respuesta a esta pregunta est dada por el contenido normativo del art.
1478 que como recordamos establece cual es la condicin de validez de una
condicin meramente potestativa, la cual es que esa mera voluntad no sea la
de la persona que se obliga, puede ser en cambio la del acreedor. Y en una
promesa bilateral? Quin se obliga? Ambos, y por lo tanto es vlida la
introduccin de una condicin que consiste en la mera voluntad de una de esas
personas que se obligan? No.
En cambio s sera vlida en las promesas unilaterales si es que la condicin se
hace consistir en la mera voluntad del acreedor, que es el que puede exigir la
prestacin.
10)
Segunda pregunta respecto de la condicin es: vale o no vale
una promesa con la condicin indeterminada?
Recordemos que las condiciones indeterminadas son las que no se sabe si
ocurrirn o no y adems no se sabe cundo. Las determinadas son las que no
sabemos si ocurrirn o no, pero en el caso de ocurrir sabremos cuando.
Aqu hay dos aproximaciones contradictorias de la doctrina y de la
jurisprudencia. Hay una posicin negativa, en el sentido de que la condicin
indeterminada no es suficiente porque no fija la poca, que es lo que exige el
art. 1554 que establezca un plazo o condicin que FIJE la poca de la
celebracin del contrato. POR LO TANTO, una condicin indeterminada NO
satisface ese requisito del nmero 3.
En contra se ha sostenido que la promesa igual es vlida, porque el numero 3
no distingue y solo habla de condicin, por lo tanto si la ley no distingue no
corresponde al interprete hacerlo y en segundo lugar porque una condicin
aunque sea indeterminada de todas maneras fija poca porque toda condicin
falla al transcurrir los plazos mximos legales.
Ahora, en la prctica NUNCA debemos dejar indeterminada una condicin, si la
condicin por su propia naturaleza lo es, para determinarla hay que agregarle
un plazo. Por ejemplo, obtener o no el consentimiento, obtener o no el
alzamiento del embargo son todas cuestiones indeterminadas y es obvio que a
los intereses de nadie conviene que las cosas queden indeterminadas por 5 o
10 aos hasta que falle la condicin, en consecuencia nunca debe dejarse sola
a una condicin indeterminada, hay que acompaarla de un plazo que este
tambin determinado.
Estas son cuestiones que tienen incidencia fundamental en la ejecutabilidad de
la promesa y su redaccin es importantsima. Reiteramos la idea una
condicin puede jurdicamente quedar indeterminada? Puede que s o que no,
segn la interpretacin que uno tenga de la exigencia del art. 1554, desde el
punto de vista de la prctica debe quedar indeterminada? NUNCA.
96

Hay tres modalidades combinatorias que debemos tener presentes:


1) Condicin determinada. Y cuando la condicin es indeterminada hay que
sumarle un plazo.
2) la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin se hace
primariamente con un plazo, pero sumndole o yuxtaponindole a ese plazo
una condicin. (La condicin se utiliza a efectos de excluir la operacin del
plazo)
3) Una ltima posibilidad es que se configure el contrato no yuxtaponiendo
plazo y condicin, sino que haciendo una figura de adicin de plazo a
condicin. De manera tal que cumplida una condicin comienza a correr un
plazo.

09 de junio (2) de 2015.


Terminaremos de revisar contrato de promesa y vamos a conversar sobre
algunos de los problemas esenciales del contrato de compraventa.
*El Profesor nos va a pasar esquemas de los contratos y para que conversemos
problemas esenciales, pues pasar la materia de manera reglamentaria no es
necesario, de modo que veamos lo ms relevante en clases.
Nos queda de los 4 requisitos del art. 1544 CC por revisar el n 4.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna;
salvo que concurran las circunstancias siguientes:
4- Cuarto requisito: Que en ella se especifique de tal manera el
contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la
tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban.
Esta exigencia legal fue objeto de interpretacin literalista muy propia de la
escuela de la exgesis en un comienzo, bsicamente la segunda mitad del siglo
XIX, de modo tal que se exiga una determinacin completa de cada uno de los
elementos, incluso de los accidentales que configuraban el contrato de
promesa. As, por ejemplo, hay un fallo que determina la nulidad de una
promesa de compraventa porque en esa promesa no se haba establecido
quien deba pagar los impuestos que generaba el contrato definitivo. Ese
criterio, que exige la individualizacin absoluta, se encuentra completamente
superado, y hoy da por especificacin del contrato prometido se entiende la
idea de que la promesa debe contener los elementos que permitan
distinguir al contrato prometido de cualquier otro. Y esa distincin, esa
individualizacin, se consigue fundamentalmente con los elementos
esenciales. No es necesario, por tanto, hacer ninguna mencin de los
elementos de la naturaleza, ni menos de los elementos accidentales.

97

Por ende, los elementos que configuran esencialmente en un contrato y que


deben constar en una promesa son siempre:

Las partes y,

El objeto.

Estos elementos son los que no pueden faltar en ninguna promesa, es decir, si
no queda claro quines son los que van a celebrar el contrato definitivo, ni cul
es el objeto de la obligacin que asumir cada una de las partes en el contrato
definitivo, no es vlido el contrato de promesa. No es necesario ir ms all que:
partes, prestacin y contraprestacin.
En el caso tpico de una compraventa que debe contener el contrato de
promesa? Quien es el vendedor, quien es el comprador, cual es el objeto
vendido y cul es el precio que se va a pagar por ese objeto vendido.
En un contrato de arrendamiento, los mismos elementos esenciales: quien
ser el arrendador, quien ser el arrendatario, cual es la cosa que se dar en
arriendo y cul es la renta o canon que se pagara por el arriendo de esa cosa.
Por qu es necesario en el caso del arriendo sealar la periodicidad? Porque si
no establezco la periodicidad no tengo forma de entender que est
determinado el precio. Si yo digo que por el uso de una determinada cosa se
pagar un canon de $1 milln de pesos determino realmente el precio del
contrato? No, porque ese milln de pesos puede ser a la semana, al mes, al
ao, por un plazo fijo de 6 meses, en fin, no hay ninguna posibilidad de saberlo
si las partes no lo dicen.
Por lo tanto, debe incluirse necesariamente la periodicidad. Si nos fijamos
este un buen ejemplo para demostrar la definicin: sin el elemento de la
periodicidad, puedo yo distinguir ese contrato que estoy prometiendo de otro,
sobre la misma cosa, pero con una renta distinta? Se me confunden
completamente, por eso volvemos a la regla: el criterio actual es que la
individualizacin debe ser tal que permita distinguirlo de cualquier otro.
Con esas aproximaciones cerramos la parte del contrato de promesa relativa al
examen o a la revisin de cada uno de los requisitos especiales del art. 1554
CC.
Nos queda por revisar dos cosas: los efectos del contrato de promesa y qu
derechos tiene el acreedor en el caso de que se incumpla.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA
El contrato de promesa tiene un efecto primordial y puede tener algunos otros.
Efecto principal
1.- Cul es el efecto principal? La obligacin de celebrar u otorgar el
contrato prometido. Este es el efecto esencial de toda promesa de celebrar
un contrato, general para las partes o para una de ellas si admitimos la validez
de la promesa unilateral.
98

Caractersticas
Qu caractersticas tiene esta obligacin de otorgar el contrato prometido?
En la clasificacin de las obligaciones entre las obligaciones de dar, hacer o no
hacer, esta a qu tipo pertenece? Es una obligacin de hacer, de hecho el
propio artculo 1554 CC luego de referirse a los cuatro requisitos o condiciones
dice concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el
artculo precedente y el artculo 1553 CC lo que habla precisamente es que si
la obligacin es de hacer y el deudor es constituido en mora el acreedor tiene
tales y cuales derechos, de modo que hay una expresa definicin legal de
que esa obligacin es una obligacin de hacer.
Es una obligacin mueble o inmueble? Se identifica el objeto de la promesa
con el objeto del contrato prometido? No. Cul es el objeto de la promesa? La
celebracin del contrato definitivo, es un hecho, y Qu naturaleza tienen los
hechos que se deben? Se reputan muebles conforme al art. 581 CC, es una
obligacin mueble.
En tercer lugar, se trata de una obligacin indivisible. Esta indivisibilidad no
tiene ninguna relevancia prctica cuando el prometiente es uno solo, pero
cuando son varios esta indivisibilidad es muy significativa desde el punto de
vista de la ejecutabilidad de la promesa.
Enseguida, la obligacin derivada de un contrato de promesa es transmisible,
precisamente porque genera una obligacin, que no est exceptuada y, por lo
tanto, cae en la regla general de transmisibilidad.
Luego, el derecho emanado de la promesa es susceptible de cesin.
Conforme a las reglas generales de la cesin de crditos.
Finalmente, se trata de una obligacin prescriptible en todos los casos en
que no se entienda que la condicin o el plazo tienen naturaleza
extintiva, y por lo tanto, la promesa caduca. Cuando la promesa no caduca,
genera una obligacin que se desarrolla en el tiempo y que es exigible hasta
que opera la prescripcin extintiva. Como toda accin ordinaria que no tiene
norma especial, prescribe en qu plazo? En 5 aos. Y cmo accin ejecutiva?
3 aos, y en ese caso se transforma en ordinaria y luego tiene un plazo de
prescripcin de 2 aos ms. En total nunca supera los 5 aos, o son 5 como
accin ordinaria o son 3 como accin ejecutiva y 2 como accin ordinaria.
Entonces, primero se genera la obligacin de celebrar el contrato prometido
que tiene estas caractersticas.
2.- Segundo, la promesa no tiene efectos reales. Qu quiere decir esto?

Que no es ttulo traslaticio.

Que no funda posesin regular.

Por lo tanto, como no tiene efectos reales, no impide jurdicamente la


disposicin de la cosa, o sea, quien dispone de la cosa que haba prometido,
99

dispone vlidamente. Naturalmente esa disposicin tendr consecuencias, pero


el que adquiere, adquiere en perfecta regularidad, precisamente porque la
promesa no tiene efectos reales.
Ejemplo:
Supongamos que Joaqun le promete vender a Javiera una casa, Javiera
promete comprar y pactan que el contrato se va a celebrar el 31 de diciembre
de este ao, y en octubre Joaqun le vende la casa a Estela. Esta venta es
vlida o no es vlida? Es perfectamente vlida, por lo tanto, la situacin de
Estela es inatacable desde el punto de vista jurdico, pero Qu pasa con la
relacin jurdica que se haba generado entre Javiera y Joaqun? Hay
incumplimiento de la promesa.
Entre parntesis este es un incumplimiento curioso, porque Joaqun puede decir
nono, celebremos igual porque la compraventa de cosa ajena es vlida, y no
negarse a celebrar, para no incumplir. En ese caso, el contratante diligente
(Javiera) se puede negar a celebrar un contrato definitivo que finalmente le va
a ser inoponible al dueo de la cosa. Y desde luego, junto con esa negativa
puede pedir la resolucin del contrato con la correspondiente indemnizacin de
perjuicios.
Pregunta: Se modifica esta situacin que acabamos de describir si es que el
contrato de promesa se inscribe al margen de la inscripcin del ttulo
del inmueble en el Conservador de Bienes Races? No debera, no lo
modifica. Puede que Estela se entere por esa inscripcin marginal que hay una
promesa pendiente, pero esa promesa pendiente no obstaculiza en nada la
validez de la adquisicin que haga y, por lo tanto, si se trata de un buen
negocio, lo va a hacer igual.
Y luego cabe la posibilidad, de que en la promesa, las partes pacten una
obligacin de no enajenar, y que eso sea lo que se inscriba en el CBR, no la
promesa, sino que el pacto de no enajenar.
Qu efectos tiene ese pacto de no enajenar inscrito? Valen las
prohibiciones convencionales de no enajenar? Cul es el esquema
general en el que esta cuestin de las prohibiciones convencionales se
inserta?:
Primero, hay casos donde esa prohibicin convencional est expresamente
permitida por el legislador.
Hay casos donde estn expresamente prohibidas por el legislador (como el
contrato de hipoteca que es el ms significativo) y,
El resto de los casos silencio legislativo completo, la promesa en que
grupo est? En el grupo de silencio legislativo.
Cul es la aproximacin primaria respecto de los pactos convencionales
acerca de los cuales el legislador guarda silencio? Cul es la aproximacin
estndar de la jurisprudencia? En Chile la doctrina estndar de la
100

jurisprudencia es que estos pactos no valen porque atentan en contra de la


libre circulacin de los bienes, el orden pblico econmico, y lo que decamos
era que en derecho comparado estos pactos se admitan siempre y cuando
tuvieran una duracin limitada y una justificacin suficiente. Pero en chile,
como decamos, la posicin estndar de la jurisprudencia es que estos pactos
no son vlidos, y por lo tanto, incluso aunque se inscribiera una prohibicin de
enajenar, siempre Joaqun podra venderle la propiedad a Estela.
Naturalmente, la inscripcin de la clusula de esta naturaleza tiene un valor
disuasivo tanto para el que vende que va a verse menos tentado de vender, a
lo mejor no es abogado y cree que lo obliga y para el que lo compra, que
puede pensar que se meter en un lio judicial, por lo tanto, si uno quiere
restringir la posibilidad de que se venda nunca es mala idea celebrar una
prohibicin convencional de enajenar e inscribirla, pero sabiendo que las
posibilidades de que se pueda dejar sin efecto una enajenacin realizada en
contra de ese pacto, son escasas o muy poco probables.
3.- Una ltima cuestin respecto de los efectos de la promesa. La promesa aun
cuando no tiene efecto real alguno, si puede servir en el rgimen especial
del Decreto Ley 2695 (fija normas para regularizar la posesin de la pequea
propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella) para explicar una
posesin material de un inmueble. Conforme al artculo 3 inciso 2 de
este DL:
ARTICULO 3. El solicitante podr agregar a su posesin la de sus
antecesores, sea sta legal o material, siempre que el inmueble no
forme parte de uno inscrito de mayor extensin, y que exista, a lo
menos, un ttulo aparente que haga presumible la continuidad de las
posesiones.
Se tendr, entre otros, como ttulo aparente la promesa de compraventa
de plazo vencido; la adquisicin de mejoras o de derechos y acciones sobre
el inmueble, sea por instrumento pblico o privado, y el hecho de ser el
solicitante descendiente o heredero presunto del poseedor anterior. La calidad
de descendiente, podr acreditarse tambin con las partidas de bautismo y de
matrimonio religioso o con la partida de nacimiento en que conste el nombre
del padre o de la madre.
El hecho de invocar como antecedente un contrato de promesa de
compraventa o cualquier otro instrumento pblico o privado en que conste la
voluntad de transferir la propiedad no significar que el poseedor reconozca
dominio ajeno.
Hay un efecto de la promesa funcionando como ttulo aparente para justificar
una posesin material que luego el Estado a travs del ministerio certifica a
travs de una resolucin administrativa que opera como ttulo de posesin
regular para llegar luego a ganar por prescripcin en un plazo de 1 ao.
Otras obligaciones

101

Esto respecto de la obligacin principal derivada del contrato de promesa y al


efecto principal de esa obligacin.
Ahora, eventualmente, la promesa puede contener otras obligaciones. Esas
otras obligaciones que pueden estar o no presentes se pueden categorizar en
tres secciones:
1.- Pueden pactarse en la promesa, que se cumplan de manera anticipada
ciertas obligaciones del contrato definitivo. Por ejemplo, el pago de todo
o parte del precio, la entrega anticipada de la cosa (a menos que se trate de un
contrato real, porque la entrega de la cosa configura el contrato).
Podran pactarse las 2 cosas, por ejemplo, en una compraventa? Qu se
pague anticipadamente el precio y que se entregue anticipadamente la cosa?
Por regla general, no sera contrato de promesa, sera un contrato definitivo de
compraventa, pero hay un caso genrico en que puede tener sentido que en el
contrato de promesa las partes pactaran una fecha futura para la celebracin
de un contrato pero dejan de antemano cumplida la obligacin de pagar el
precio y la obligacin de entregar la cosa, Cul es? Que se trate de un
contrato solemne, esta es una hiptesis de pizarrn, lo ms normal es que la
promesa se celebre porque una de las partes no puede cumplir con su
obligacin del contrato definitivo en el momento presente, y es posible
concebir que la otra la cumpla de antemano, aun as, tampoco esto es lo ms
comn, sino que lo que normalmente ocurre es que las partes no adelantan el
cumplimiento de sus obligaciones sino hasta despus de la celebracin del
contrato definitivo.
2.- Obligaciones secundarias propias de la promesa.
Por ejemplo, la promesa puede contener una prima o premio. Si nos fijamos
bien en el contrato de promesa lo que ocurre es que nosotros restringimos
nuestra libertad de contratar, al menos desde el punto de vista econmico,
sabemos que jurdicamente podemos venderle la cosa a cualquiera, pero
tambin sabemos que nos va a llegar una demanda de indemnizacin de
perjuicios que hace que eso no sea conveniente. Puede ocurrir que esa
restriccin puede ser igualmente conveniente para ambas partes, y por lo
tanto, esas restricciones son equivalentes en valor. Pero puede ocurrir tambin
que una de las partes que est ms interesada que la otra en cerrar el
negocio, en restringir a la otra parte de contratar con cualquiera, en
ese caso la pregunta es Cmo convenzo yo a la otra parte a que se limite si el
visualiza esa restriccin ms conveniente para m que para l? Bueno, en ese
caso, si una cosa es ms conveniente para una parte que para la otra,
entonces esa cosa comienza a tener un precio, entonces la pregunta es
Contra qu (cunto dinero) usted celebrara conmigo un contrato de promesa
que lo deje obligado a celebrar el contrato hasta que yo me consiga el dinero,
por ejemplo? Ese es un precio del contrato de promesa que se llama prima
o premio y que puede perfectamente pactarse.
3.- La promesa puede contener obligaciones relativas al cumplimiento
de la promesa.
102

Aqu hay a su vez, dos mecanismos:


3.1.- El ms corriente son obligaciones de garanta, dentro de los
cuales el ms utilizado es la clusula penal.8
3.2.- Puede ocurrir tambin, y esto es bastante frecuente, que se establezca la
obligacin de procurar el cumplimiento de la condicin requerida para
celebrar vlidamente el contrato prometido.
Por ejemplo, si se trata una promesa de compraventa de un bien embargado,
entonces alguien tiene que quedar a cargo de solicitar el alzamiento del
embargo y hacer lo necesario para que el juez lo decrete y posteriormente
poder celebrar el contrato definitivo. Aqu lo que genera un problema jurdico
es Qu pasa si no se hace nada?
Hay que distinguir las distintas posibilidades:
La situacin ms clara es aquella en que las partes pactan expresamente
una obligacin de este tipo, porque en este caso, si no se hace nada,
entonces hay un incumplimiento contractual imputable, por lo tanto,
puede exigirse la resolucin del contrato con la correspondiente indemnizacin
de perjuicios.
La forma lingstica de decir esto es: el contrato se va a otorgar cuando
ocurra tal cosa, lo que Fulano deber conseguir dentro del plazo de.
De esta manera tenemos una condicin, determinamos la condicin porque le
ponemos un plazo y establecemos quin asume la obligacin de que se
cumpla esa condicin. En esta hiptesis, tenemos entonces un
incumplimiento imputable y, por lo tanto, la posibilidad de responder con
indemnizacin de perjuicios.
Una segunda posibilidad mucho menos deseable (evitar cuando redactemos
contratos de promesa) es que quede al menos implcito en la condicin
una obligacin de esta naturaleza, pero que no se establezca
expresamente como obligacin. As, si estamos hablando de un embargo,
las partes podran decir: cuando Fulano consiga alzar el embargo, en este
caso, si el embargo no se alza, Qu pasa con la condicin? La condicin
falla, y, por lo tanto, la promesa deja de ser exigible y la nica va de
escape sera que se pudiera imputar a una de las partes la circunstancia
que haya fallado la condicin, y en ese caso segn conforme a la regla
general del CC procede la indemnizacin de perjuicios, pero tendramos que
poderle imputar directamente hecho o culpa a alguna de las partes. Aqu
no se dice que una de las partes asume una obligacin, ni tampoco
simplemente se dice cuando se alce el embargo, se dice cuando Fulano
logre el alzamiento del embargo, no se establece explcitamente la obligacin,
pero tampoco se deja en el silencio, es un terreno intermedio.
La otra posibilidad ms difusa aun y, por lo tanto, menos conveniente es que
las partes directamente no digan nada. Es decir ni establecen la
8 *Remitirse al derecho de las obligaciones.
103

obligacin de las partes de forma determinada, ni establecen tampoco que el


contrato se celebrar cuando Fulano consiga o si Fulano consiga el alzamiento
del embargo, sino que simplemente dicen cuando se alce el embargo o si se
alza el embargo. Frente a esta hiptesis de silencio:
Algunos autores como Claro Solar sostienen la existencia de una condicin
tcita, y, por lo tanto, aplicar las reglas de la eventual indemnizacin de
perjuicios cuando se puede imputar a un hecho, culpa o dolo de la parte en la
circunstancias que falle la condicin. Para el profesor esta figura de la
condicin tcita le parece poco convincente, bsicamente por una razn
tcnica, porque la condicin dentro de un negocio jurdico que es lo que es? Es
un elemento accidental, entonces establecer un elemento accidental en
silencio de las partes, al profesor le parece argumentalmente dbil.
Autores ms modernos como Abeliuk sostienen que incluso en el evento del
silencio, el art. 1546 que prescribe que los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino
a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella, en virtud de esta norma, en
virtud del principio de la buena fe operativizado en el 1546 el silencio
pesa o constituye una carga para quien en quien incide y genera
entonces una obligacin derivada del 1546. En la mirada de Abeliuk si las
partes respecto de un objeto que esta embargado dicen el contrato se
celebrara cuando se alce el embargo, esa clusula que no establece
expresamente la obligacin de la parte de alzar el embargo, de todas maneras
suponer que est obligado a ella en virtud de la buena fe.
En quin incide la condicin de alzar el embargo? Al dueo, que es quien tiene
el bien embargado, si se trata de una compraventa, en el prometiente
vendedor, l es el dueo del bien embargado, l es quien es parte del litigio
ejecutivo donde se trabo el embargo del bien, entonces Qu puede hacer el
otro para alzar el embargo? Nada.
Naturalmente que la configuracin del contrato puede hacer ms fuerte
la obligacin, por ejemplo, imaginemos una situacin donde un inmueble est
embargado para pagar una deuda de $8 millones de pesos y el inmueble vale
$100 millones de pesos, y en el contrato de promesa se adelantan $8 millones
de pesos del precio del inmueble definitivo y supongamos que no se dice nada,
uno vlidamente puede colegir que el propsito de avanzar es el pago del
precio en una cuota de $8 millones de pesos que es equivalente a lo que el
otro sujeto deba en un juicio ejecutivo tena el propsito que el prometiente
vendedor los depositara en la cuenta del tribunal y pidiera el alzamiento del
embargo. La configuracin del contrato puede hacer ms fuerte aun esta
obligacin derivada de la buena fe. A juicio del profesor es atendible al
argumentacin de Abeliuk en el sentido de que es posible fundar en el art.
1546 una obligacin derivada o secundaria de procurar el cumplimiento de la
condicin, naturalmente cuando la condicin este dentro de la esfera de las
posibilidades de procurar.

104

DERECHOS DEL ACREEDOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE


Lo dice el inciso final del art. 1554 CC, que se remite al art. 1553 CC y le da,
por tanto, al acreedor, la triple posibilidad de:

Pedir cumplimiento forzado.

Pedir que se apremie al deudor para el cumplimiento.

Pedir indemnizacin de perjuicios.

La verdad es que de estas opciones hay una que no se utiliza nunca, que es la
del apremio, art. 1543 del CPC contempla que el juez puede decretar arresto
por 15 das, multas, etc. Pero no ocurre nunca, por una razn muy simple, que
es que la norma procesal a efectos de la ejecucin forzada de un contrato de
promesa Qu es lo que regula? Cmo dice que se fuerza la ejecucin de un
contrato de promesa? Uno puede tener 1 ao en la crcel para que el otro
celebre el contrato, pero si no quiere no lo va a hacer, entonces Cul es la
solucin del legislador? Quin firma el contrato? El juez. Como est la
posibilidad de que firme el juez nadie en la prctica utiliza la opcin
de apremiar, Por qu para que voy a apremiar si finalmente el juez va a
firmar?
En resumidas cuentas, lo que se hace es pedir cumplimiento forzado,
impetrando la norma del 1553 ms la del 532 del CPC que hablan de este
tema, y por cierto, con el requisito de la mora, que es indispensable para
pedir cumplimiento forzado tanto para pedir indemnizacin de perjuicios y se
siguen las reglas generales respecto de la mora y de la excepcin de contrato
no cumplido.
Qu es lo que tiene que ocurrir entonces para entender que una de las partes
est en mora de celebrar el contrato de promesa? La regla general es que yo
tengo que constituir en mora al deudor, esto se hace interpelndolo o
requirindolo, pero Cul es la principal excepcin en que no se requiere
interpelacin? Cuando hay plazo. En este caso casi siempre va a haber plazo
por qu? Porque la regla legal exige que haya plazo o que haya condicin, y la
prctica exige que si hay condicin esa condicin se determine mediante un
plazo.
Otra opcin es la indemnizacin de perjuicios con los requisitos generales y
los montos conceptuales generales pueden ser moratorias, compensatorias si
sencillamente la promesa ya no se va a ejecutar porque ya no conviene, por
ejemplo, si la cosa ya se vendi a un tercero.
Prxima clase veremos compraventa. (Todo el resto de los contratos los
veremos por apunte)

105

SEGUNDO SEMESTRE
2015.
Derecho civil III.

106

15 de septiembre de 2015.

DERECHO SUCESORIO (ultima parte del curso)

Textos de apoyo:
-

Ren Ramos: De la sucesin por causa de muerte.


Fabin Elorriaga: Derecho sucesorio.

El derecho sucesorio configura la segunda parte de este curso de civil III, es


una porcin normativa del derecho civil que genera respuestas frente a un
problema que nos afecta a todos, que es la finitud de la vida humana y al
hecho de que cuando alguien muere no se lleva su propiedad, por lo tanto el
derecho se pregunta que se hace con el patrimonio que queda.
Esto es un problema significativo porque tiene mltiples aristas y respuestas
posibles, convergen intereses de muy distinta naturaleza e incluso intereses
opuestos. Este problema es complejo porque mezcla de manera muy aguda la
cuestin de los afectos con la tendencia humana a la adquisicin de cosas.
El punto es que la regulacin de ese problema histricamente ha sido una
regulacin compleja y en la que el legislador ha ido aplicando modificaciones,
si nos fijamos en la estructura del CC por las caractersticas de estas
circunstancias se presenta una anomala, porque a pesar que la sucesin se ve
como un modo de adquirir el dominio, el legislador decidi dedicarle un libro
aparte (libro 3) en el que trata la sucesin por causa de muerte y la donacin
entre vivos.
Lo que vamos a hacer es dividir los temas que veremos en:
-

Parte general: vamos a realizar una introduccin referente a los


conceptos bsicos que se operativizan en la sucesin mortis causa, los

107

principios en que se basa y las instituciones fundamentales que son


comunes a toda sucesin por causa de muerte
Parte especial: vamos a revisar las reglas especficas que regulan la
sucesin intestada, las normas que regulan la sucesin testada, para
concluir con algunas cuestiones generales de particin de la herencia.

Vamos a generar un cuadro de como resuelve en chile la ley el problema del


destino de los bienes de alguien que ha fallecido.
INTRODUCCIN:
-

Aspectos generales:

La sucesin por causa de muerte esta enumerada en el art. 588 como modo de
adquirir el dominio. Y luego tenemos el completo libro 3 en que se desarrolla, el
que se ordena del art. 951 hasta el art. 1436, teniendo claro que las normas
sobre derecho sucesorio llegan hasta el art. 1385 (las dems sobre son
donacin entre vivos).
-

Precisiones terminolgicas: sentidos en se utiliza el concepto de


sucesin.

Se utiliza como sinnimo de adquirir el dominio o mecanismo de transmisin


de patrimonio; Muchas veces se utiliza el concepto de sucesin para referirse al
conjunto de herederos; y finalmente suele llamarse tambin sucesin a la masa
hereditaria, al conjunto de bienes, activos y pasivos que son el objeto de la
sucesin por causa de muerte.
Cuando nosotros hablemos de sucesin normalmente lo haremos en su primer
sentido, pero conviene tener presente estos otros sentidos porque es muy
seguro que escuchemos estos conceptos en ambientes ms coloquiales.
-

Principios en que se basa el derecho sucesorio:

Encontramos 4 principios fundamentales en los que se basa el derecho


sucesorio, primero los vamos a enumerar y despus los desarrollaremos en
detalle.
o
o
o
o

Principio
Principio
Principio
Principio

de
de
de
de

continuidad de la persona del causante


unidad del patrimonio
igualdad
proteccin de la familia.

1. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD DE LA PERSONA DEL CAUSANTE.


Este es el principio ms importante, porque responde a la pregunta esencial
que justifica la existencia del derecho sucesorio, que es Qu hacemos con los
bienes de alguien que se muri? Este principio lo que hace es dar respuesta
sinttica y esencial a esa pregunta. El patrimonio pasa de tener un titular nico
que es la persona del causante a un titular plural que son sus herederos, la
108

titularidad del causante CONTINA en sus herederos. Art. 1097. (Heredero


es iguala a asignatario a titulo universal)
Art. 1097: Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que
se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a
las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas.
Hay asignaciones a titulo universal cuando se hereda en el conjunto del
patrimonio o parte alcuota de este. Lo importante es que no recaiga la
asignacin testamentaria sobre el patrimonio o una cuota de este, sino sobre
un bien determinado para ser legatario. (Da igual que el testador se equivoque
en la nomenclatura)
Quines son aquellos que representan a la persona del causante? Los
herederos, asignatarios a titulo universal. NO LOS LEGATARIOS.
En que se opera esta continuidad de la persona del causante? En todo el
patrimonio del causante? En todo lo que no son derechos y obligaciones
intransmisibles. (La regla general es que los derechos y obligaciones se
transmitan)
Qu efectos tiene este principio? Genera para los herederos una
responsabilidad ilimitada a prorrata de la cuota hereditaria. La
excepcin es aceptar con el beneficio de inventario, y la responsabilidad se
limita al valor de aquello que se recibi, as que en el peor de los casos la
persona quedara en 0.
Art. 1247 define el beneficio de inventario: El beneficio de inventario
consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado.
Leer: art. 1377, 1492, 1684, 1962 inc. 1, art. 2190, art. 2316, 2352, 2487
Art. 1377. Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra
los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la
ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus
ttulos
Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos; y
lo mismo sucede con la obligacin del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones
entre vivos.

109

El acreedor podr impetrar


conservativas necesarias.

durante

dicho

intervalo

las

providencias

Art. 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a
pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico
en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y
puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes
Art. 1962. Estarn obligados a respetar el arriendo: 1. Todo aquel a quien se
transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo;
Art. 2190. El comodato no se extingue por la muerte del comodante
Art. 2316. Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y sus herederos
Art. 2352. Los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus
herederos.
Art. 2487. Las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los
bienes del deudor difunto, afectarn de la misma manera los bienes del
heredero, salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario, o que los
acreedores gocen del beneficio de separacin, pues en ambos casos afectarn
solamente los bienes inventariados o separados.
La misma regla se aplicar a los crditos de la cuarta clase, los cuales
conservarn su fecha sobre todos los bienes del heredero, cuando no tengan
lugar los beneficios de inventario o de separacin, y slo la conservarn en los
bienes inventariados o separados, cuando tengan lugar los respectivos
beneficios
2. PRINCIPIO DE UNIDAD DEL PATRIMONIO.
Requiere una explicacin preliminar de carcter histrico. Hubo alguna poca
en el desarrollo evolutivo de los derechos occidentales en que dentro del
patrimonio del causante se distingua de donde haban venido los bienes para
resolver el destino de ellos tras la muerte del causante.
Muere X y hoy en virtud del principio de la unidad del patrimonio al derecho le
es indiferente si todos los bienes que tena son heredados o si esa persona
parti de cero y se gan todo con su propio esfuerzo. Antes importaba de
dnde venan los bienes.
El principio por el que opto nuestro legislador es el UNIDAD del patrimonio, es
decir, hay una sola masa de bienes y da lo mismo de donde provengan y se le
aplica UNA sola ley para regular la sucesin.
Art. 981 y art. 955 son las normas que recogen este principio.
Art. 981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin
intestada o gravarla con restituciones o reservas

110

Art. 955. La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su


muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La
sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales.
Encontramos que este principio tiene dos manifestaciones, primero que es un
solo patrimonio y que hay una unidad de legislacin para resolverla que tiene
base personal del ltimo domicilio.
3. PRINCIPIO DE IGUALDAD.
Este principio tiene aplicacin principalsima en la sucesin intestada, es decir,
cuando no hay testamento, precisamente porque el mecanismo testamentario
lo que supone es una permisin legal para romper la igualdad de manera
limitada y bastante constreida, a travs del cuatro de libre disposicin y de la
cuarta de mejoras.
Se manifiesta en tres situaciones distintas y relacionadas:
1) Idea de la reciprocidad: por RG los hederos son unos de otros, el hijo
es heredero del padre y el padre es heredero del hijo.
2) Igualdad en valor: Esto significa que a igual relacin con el causante
igual valor de cuota patrimonial, igualdad en los bienes y derechos e
igualdad en la contribucin a las deudas. Esto quiebra discriminaciones
que histricamente fueron muy fuertes, hoy se suprimi la primogenitura
como preferencia, hoy no existen preferencias por edad, por sexo o
matrimonialidad entre los hijos. (Art. 982: En la sucesin intestada no se
atiende al sexo ni a la primogenitura)
22 de septiembre de 2015.
Estbamos viendo el P de igualdad, que tiene una aplicacin fundamental en
la sucesin intestada, bsicamente porque el testamento quiebra de manera
limitada, la igualdad de los herederos.
Este P de igualdad, se expresa de 3 maneras --> La reciprocidad general (los
herederos normalmente son uno heredero del otro), igualdad en el valor, ya
que, proporcionalmente les cabe a los herederos un igual valor de cuota
patrimonial tanto en activo como en pasivo.
Respecto del activo:
Art. 982 establece el principio de que no se hace cuestin ni de sexo, ni de
primogenitura, y desde fines del siglo XX tampoco se cuestiona la
matrimonialidad o no de los hijos.
La idea de que hay igual valor en el activo, tiene repercusiones dogmticas,
normativas en el CC, como en el derecho de representacin (art. 985): Cuando
falta un heredero lo representan quienes a su vez son herederos, si muere un
abuelo y lo ha antecedido uno de sus hijos, a este lo representan sus propios
herederos. Lo mismo ocurre con los acervos imaginarios, en los artculos 1185

111

y 1186 que tienen por objeto preservar esta unidad de valor cuando el testador
mediante actos previos a su muerte la ha desbalanceado.
Lo mismo ocurre con la obligacin de garanta en las particiones art 1345 y
1347 y la posibilidad de rescindir una particin, dejarla sin efecto o anularla,
cuando se ha incurrido en un vicio de lesin enorme, que es uno de los casos
en que la est expresamente consagrada la lesin.
Hay numerosas proyecciones de este P de igualdad, y previsiones legislativas
para que la igualdad no se rompa a menos que se haga en el marco preciso y
determinado en que el legislador lo permite dentro del testamento.
Igualdad en el pasivo: existe igualdad tanto respecto de las deudas
hereditarias como de las deudas testamentarias. Respecto de las deudas
hereditarias ver art. 1354 y respecto de las deudas testamentarias ver art.
1360.
-

Deudas hereditarias son aquellas que el causante tena en vida y de las


que se hacen cargo sus herederos. Art. 1354
Deudas testamentarias son aquellas obligaciones que el testador impone
a sus herederos en el testamento para que las cumplan o que se
generan en virtud de la sucesin por causa de muerte. Art. 1360

Como dijimos las primeras manifestaciones son la reciprocidad y la


igualdad en valor, y la tercera que se concreta al momento de la
particin- es:
3) Al momento de la particin el legislador prev la igualdad en
especie. (art. 1337 n 7 y 8) se establece con claridad que los lotes en
que se divide una herencia deben no ser solo equivalentes en valor sino
que tambin en especie. (salvo acuerdo de los interesados)
Art. 1337: 7. En la particin de una herencia o de lo que de ella restare,
despus de las adjudicaciones de especies mencionadas en los nmeros
anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los
co-asignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o
haciendo hijuelas o lotes de la masa partible.
8. En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia sino la
semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los
objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya separacin resulte
perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los
interesados.
Hace excepcin a este principio de igualdad una institucin reciente del
derecho sucesorio que es el denominado el derecho de adjudicacin
preferente del cnyuge sobreviviente y que tiene por objeto evitar la
inopia del cnyuge sobreviviente.
En qu situaciones ocurra que el cnyuge quedaba en la inopia? Cuando el
nico patrimonio considerable o significativo es la casa comn, y que los hijos
112

tengan derecho sobre ese bien y para el cnyuge solo queda con una porcin
de propiedad. El legislador diseo una figura que establece quebrando el
principio de igualdad que establece bsicamente que el cnyuge sobreviviente
tiene derecho a que la integridad de la casa fsica en que vive se le adjudique
parte en propiedad y parte en usufructo vitalicio.
Este quiebre del principio de igualdad tiene su justificacin fundamentalmente
en el principio de proteccin de la familia y un poco menos en el principio de
conservacin del inmueble.
Esta excepcin constituye el quiebre ms grueso al principio de igualdad y se
encuentra en la regla 10 del art. 1337:
Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria
se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que
ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste
podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de
las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios.
4. PRINCIPIO DE PROTECCION DE LA FAMILIA.
Este principio es extremadamente poderoso en nuestra legislacin, porque hay
dos intereses que se contraponen, el inters del causante que es individual y lo
que pretende es el mximo de libertad posible. En vida se tiene libertad total
de disposicin de los bienes, pero al momento de la sucesin esta se constrie
muy poderosamente (solo hay un 25% de libre disposicin)
Nuestro sistema de decanta por uno que no sea libre y la decisin legislativa
opto por privilegiar a la familia, hay muchas manifestaciones en el derecho
sucesorio, est en buena medida configurado por instituciones que tienen de
concretar este principio y que le permiten de manera limitada quebrar el
principio de igualdad.
Ejemplo de las legtimas: personas que no se pueden omitir en los testamentos
o sucesiones, estas son casi un derecho absoluto de los herederos. Las
legtimas representan el mecanismo ms fuerte en que este se concreta, pero
las mejoras tambin son manifestacin del principio.
El derecho de adjudicacin preferente tambin es una manifestacin de este
principio como tambin la sucesin por representacin.
FORMAS EN QUE SE PUEDE SUCEDER A UNA PERSONA.
En chile se puede suceder de tres maneras, dejando fuera una que se presenta
en derecho comparado:

113

Est excluida la sucesin contractual: los pactos sobre sucesiones futuras


estn penalizados con nulidad absoluta derivada de ilicitud de objeto (art.
1463); tambin a esa prohibicin general hace nica excepcin el pacto de no
disposicin de la cuarta de mejoras (art. 1204) le da al legitimario la posibilidad
de dirigirse en contra del que recibi la cuarta de mejoras para que le entere lo
que le hubiere correspondido, pero no se deja sin efecto por completo la
disposicin de la cuarta de mejoras. (Sobre legtimas no hay ningn pacto
viable)
Ahora si las formas en que se puede suceder:
-

Intestada: ocurre cuando el causante no ha dejado testamento (abintestato)


Testada: cuando el causante ha dejado testamento
Sucesin mixta: parte testada y parte intestada, cuando hay
testamento pero no cubre a la totalidad de los herederos o no cubre la
totalidad de los bienes.

SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.


Este estudio comprende:
-

Sucesin por causa de muerte como modo de adquirir


El derecho real de herencia
El derecho de peticin de herencia
Quienes son asignatarios: quienes adquieren por sucesin por causa de
muerte
Apertura y delacin de la herencia
El derecho de transmisin
Requisitos para suceder
Aceptacin y repudiacin
Acervos

Luego parte especial que comprende:


Sucesin testada, intestada y particin de herencias.
Sucesin por causa de muerte como modo de adquirir : est
incluida como modo de adquirir el dominio en las relgas generales que
establece el art. 548
En qu consiste? Es un modo de adquirir de forma derivativa y gratuita los
bienes de una persona por el hecho de su muerte, sea en base a la disposicin
de ltima voluntad de esa misma persona, sea en base a la disposicin de la
ley en su defecto.
Caractersticas:

Derivativa
Opera mortis causa
Gratuita

114

Puede operar a titulo universal o singular segn si el asignatario es


heredero o legatario.

Si leemos el art. 588 y lo relacionamos con el art. 582, mediante la sucesin


por causa de muerte como modo de adquirir el dominio adquirimos la
propiedad sobre un conjunto de bienes o sobre un bien, pero el punto est que
en la herencia hay algo ms que la adquisicin que el dominio sobre bienes,
adems del dominio concurre aqu el derecho real de herencia.
Hay que relacionar sucesin por causa de muerte, el derecho real de herencia y
el dominio.
-

La sucesin por causa de muerte tambin puede ser un modo de


extinguir obligaciones y derechos (aparte de ser un modo de adquirir el
dominio):

Se extinguen todos los derechos y obligaciones que tengan carcter de


intransmisible.
-

La sucesin por causa de muerte puede ser tambin fuente de


obligaciones:

Cuando alguien en un testamento ha hecho un legado de gnero, dice a sus


herederos en el testamento que le paguen a X 25 quintales de trigo, lo que
genera es un derecho personal del legatario de genero contra los sucesores a
ttulo universal.

Derecho real de herencia: La sucesin por causa de muerte es un


tercer lugar la forma en que se adquiere la herencia y la herencia
tcnicamente es la manera procedimental, tcnico-jurdica a travs de la
cual el legislador soluciona el problema de la continuidad patrimonial y
la finitud humana.
o

Herencia: conjunto de facultades y obligaciones que los


asignatarios a titulo universal tienen respecto del patrimonio de
una persona fallecida precisamente en virtud de su calidad de
heredero que ha sido determinado por el testamento o por la ley,
y este conjunto de obligaciones y facultades est configurado
legislativamente en forma de derecho subjetivo, en forma de
derecho REAL.

Particularidades del derecho real de herencia:

Es un derecho real
No recae sobre una cosa especfica sino sobre una universalidad jurdica.
(951.1)
Es un derecho real que no solo de adquiere por sucesin mortis causa
sino que tambin puede adquirirse por prescripcin o tradicin. (desde
que fallece el causante y esa transferencia supone una aceptacin
tcita)
115

Es un derecho real idealmente efmero. Por qu? Este conjunto de


potestades y obligaciones que tienen los herederos respecto del
conjunto patrimonial contienen una regulacin para transitar desde un
derecho cuotativo sobre una universalidad compuesta por un activo y un
pasivo, hacia la singularizacin del derecho de dominio sobre bienes
lquidos e individualizados. Est diseado para desaparecer, pero si las
cosas andan mal el derecho real de herencia permanece o subsiste (es
igual a una bomba terrorista)

Fracasa cada vez que no se activan los mecanismos destinados a individualizar


el derecho de dominio y permanecen los herederos en una situacin de
indivisin.
Esta idea de que la sucesin genera por un lado derecho de dominio pero no
individualizado sobre los bienes de la herencia y otro que genera un derecho
real sobre la universalidad de bienes (activos y pasivos) que est destinado
idealmente a desaparecer.
Hay razones econmicas por las que el derecho real de herencia fracasa,
porque tiene un costo de tiempo, tambin hay que pagarle a un abogado para
que realice estos procedimientos.
24 de septiembre de 2015.
Vamos a recordar que la clase anterior vimos las particularidades del derecho
real de herencia, y la ms paradigmtica es la de su naturaleza, pues tiene una
tal que se puede calificar como idealmente efmero, destinado a desaparecer
cuando se consolida el dominio sobre bienes del activo del patrimonio en
manos de los herederos respecto de bienes individualizados.
Ningn otro derecho real tiene esta caracterstica y es funcional para efectos
de resolver el problema que plantea la finitud de la vida humana.
Sobre este derecho real de herencia de contenido tan particular y que
configura en la practica el derecho sucesorio vamos a decir 3 o 4 cuestiones:
-

La posesin del derecho real de herencia: Es una de esas materias


que revisamos en civil I, pero que vale la pena recordar parte al menos
de ese contenido.

Hay tres clases de posesin que pueden predicarse respecto de la herencia,


cada una con su funcin propia u operatoria determinada, la primera es una
posesin que en realidad de posesin solo tiene el nombre, es una ficcin legal
que se denomina posesin legal ocurre por el solo ministerio de la ley incluso
en ausencia de los dos elementos que lo configuran el corpus y el animus (la
tenencia de una cosa y el nimo de seor y dueo).
Esa ficcin legal est expresamente consagrada el art. 722. Quin es el titular
de esta posesin? Quin adquiere esta posesin? EL HEREDERO, y al ser legal
es una posesin que es siempre regular.

116

En paralelo con esta posesin legal puede presentarse y debiera


presentarse la posesin material o real. La que tiene importancia
cuando quien adquiere no es el heredero, es un falso heredero, esta
posesin permite llegar a ganar el dominio de la herencia por
prescripcin adquisitiva.

Esta posesin material o real es la que se corresponde con el concepto general


de posesin del art. 700 del CC, cuando se predica respecto de una herencia es
la detentacin de la calidad de heredero con nimo de tal heredero.
-

Tercera forma de poseer la herencia es la denominada posesin


efectiva: esta posesin efectiva est contemplada en el art. 688 del CC
y que contiene un error legislativo grande, cuando se modific esta
norma para efectos de facilitar que la posesin efectiva la concediera el
registro civil en el caso de las herencias intestadas, a un parlamentario
se le ocurri modificar el encabezado de la disposicin confundiendo la
posesin legal con la posesin efectiva.

Qu deca antes? Que no habilitaba al heredero esta posesin para disponer


de un bien mientras no preceda. Hoy la norma utiliza la expresin posesin
efectiva donde debera decir posesin legal, fue en una modificacin del ao
2003. Confunde ambos conceptos, habra que suprimir la palabra efectiva ah,
y si se quisiera agregar la posesin afectiva debera hacerse en el nmero 1 del
art. 688.
Esta posesin efectiva es aquella que el Estado le reconoce a quien
aparece como heredero y solicita ese reconocimiento. Cmo el estado
opera ese reconocimiento? A esta posesin efectiva hacer referencia el art. 688
numeral primero.

O bien por resolucin del Director regional del registro civil cuando la
sucesin es intestada abierta en chile: Se trata de un procedimiento
administrativo.
A travs de una sentencia judicial en todos los dems casos: se trata de
un procedimiento judicial no contencioso, que se llama peticin de
posesin efectiva.

Este articulo a partir del numeral 1, luego exige otras dos inscripciones ms
para que se pueda disponer de los bienes hereditarios, este es el principal
mecanismo por el cual el legislador crey que iba a resolver el problema de la
titularidad del patrimonio frente a la muerte del causante, pero en la prctica
hay muchas veces en las que no funciona, porque hay muchos factores que se
confabulan para que este ideal del legislador que el derecho real se extinga
junto con la concrecin del derecho de dominio sobre bienes determinados- no
se cumpla.
Esta posesin importa por varias razones:

Paso previo a las inscripciones que luego permiten disponer de los


bienes de la herencia
117

Es una inscripcin que constituye tambin el paso previo para mantener


la historia de la propiedad raz en el registro del conservatorio
Esta posesin efectiva engrasa los mecanismos de la prescripcin, los
hace andar ms fluidamente. (facilita la prescripcin adquisitiva)
Valida el pago.
Es relevante para los intereses fiscales porque cuando se concede es
cuando se liquida y se paga el impuesto a la herencia.

El procedimiento judicial puede partir como no contencioso y terminar como


contencioso. Caso en que se deja fuera a un heredero o alguien aparece
exigiendo herencia aparentando ser heredero pero no lo es y los herederos
reales buscan impedirlo.
El incentivo que el legislador pone delante de los particulares para que se
activen los mecanismos de la sucesin es la posibilidad de disponer los bienes
hereditarios, pero hay muchas veces que la gente no quiere disponer sino que
solo quiere usar los bienes de la herencia y hay otros casos que esta dispuesta
a disponer sin cumplir los requisitos legales y otras que estn dispuestas a
adquirir en esas mismas condiciones, y hoy existe un trfico paralelo al de los
derechos directos, de acciones y derechos sobre cosas, esto especialmente
asociado a ruralidad y pobreza.
El diseo legislativo era el siguiente: primero haba que obtener la posesin
efectiva, sobre la base o con el mrito de esa primera inscripcin que
individualiza los herederos- habra que proceder a una segunda inscripcin que
se llama especial de herencia, y el o los inmuebles que estaban inscritos al
nombre del causante pasen a nombre del que aparezca como poseedor en el
decreto de posesin efectiva, se cambia la propiedad del dominio registral a
manos de los herederos practicando una nueva inscripcin que viene a decir
que el inmueble x en virtud de la posesin efectiva pasa al domino de los
herederos x, v y zLa gracia de esa inscripcin en que un inmueble determinado est a nombre de
los herederos es que se pueda disponer de el sin ms trmite si hay comn
acuerdo. Si no hay acuerdo Qu pasar? A lo que hay que proceder es a
un mecanismo que se llama particin y adjudicacin para evitar que esta
situacin de copropiedad no perdure en el tiempo, porque en razn de una
perspectiva sociolgica se ha demostrado que la utilidad de los bienes baja
cuando los derechos de propiedad sobre ellos no estn bien definidos y cuando
la situacin de incerteza que genera no se regla de una manera especfica
entregndole derechos a alguien.
En la regulacin de las indivisiones que se generan como consecuencia de una
sucesin hereditaria, cada comunero tiene igual derecho de uso,
administracin y veto a lo que hagan los dems. Por lo tanto efectivamente
esta indivisin es una situacin indeseable para el legislador, que se trasunta
en dificultades de administracin, de produccin, y desincentivo para la
inversin en las cosas productivas Cmo resuelve?

118

Se pronuncia a favor de la irrenunciabilidad de la accin de particin.


Establece que una norma que establece que NADIE puede ser obligado a
permanecer en la indivisin.
Se puede pactar la indivisin por un periodo mximo de 5 aos.

Nuestro legislador no es comunitarista sino que individualista.


Teniendo una situacin de comunidad con una inscripcin especial de herencia
con un bien determinado inscrito a favor de los herederos. Cmo continua?

Los herederos pueden ponerse de acuerdo y hacer una escritura pblica


en donde realizan de consuno la particin y se adjudican recprocamente
los lotes resultantes a travs del Acto legal de particin.
O BIEN, no hay acuerdo y el tema se resuelve en un juicio de particin
que es materia de arbitraje obligatorio en donde la judicatura civil tiene
un espacio limitado, que es designar un rbitro si las partes no lo han
hecho y adems se pronuncia sobre cuestiones de propiedad exclusiva o
impugnacin herencia, cuestiones que sirven de base a la particin, pero
la particin propiamente tal la hace un rbitro y que termina con una
sentencia de adjudicacin.

La tercera inscripcin a la que se refiere el nmero 3 del art. 688 son las que
derivan del juicio arbitral de particin o el acto legal de particin.
El punto que hay que resaltar es que si con la inscripcin del nmero 2 los
herederos podan disponer en comn acuerdo, con la inscripcin del nmero 3
pueden hacerlo de manera individual respecto de los bienes determinados que
les correspondan.
Llegados a este punto o cuando va acuerdo de los herederos se dispone de
consuno DESAPARECE EL DERECHO REAL DE HERENCIA. Si esto ocurre respecto
de todos los bienes de la herencia este derecho desaparece.
Ahora, a propsito de estas inscripciones, su propsito es incentivar o acelera
la desaparicin del derecho real de herencia y la concrecin del derecho de
dominio determinado, pero el legislador no fue muy claro al explicitar cual es la
sancin cuando se omiten estas inscripciones e igualmente se dispone de un
bien:

Lo primero que se sostuvo es que de esa posesin legal no habilita al


heredero para disponer en manera alguna del bien, lo que hay es una
prohibicin legal, por lo tanto podramos alegar NULIDAD.
Lo siguiente que se planteo fue que si esa disposicin no la hacan los
herederos sino un juez se aplica de igual manera la nulidad absoluta?
La primera respuesta fue que s, que hay nulidad absoluta aun en las
ventas forzadas.
La tercera posicin segua proponiendo la sancin de nulidad absoluta,
pero excluyendo las ventas forzadas, cuando un juez decida la
disposicin no se puede alegar.

119

Cuarta propuesta fue postular que en cualquier caso hay nulidad


absoluta, pero solo de la tradicin efectuada y no del ttulo.
Quinta posicin: es de Somarriva, dice que en este caso no debiera
haber nulidad absoluta al tenor del art. 696 9, porque a pesar de que
aparentemente el 688 es prohibitivo el 696 permite una especie de
saneamiento o convalidacin, eso hace que no sean en verdad
prohibitivos sino que sean imperativos de requisitos.
La sancin
apropiada es la misma que dice el 696 como consecuencia de la
omisin; es que el ttulo y el modo no dan la posesin efectiva del
respectivo derecho. (el derecho se identifica con la idea del dominio),
quedara como poseedor en condiciones de llegar a ganar por
prescripcin, pero no es que el titulo sea nulo.

Adems de estas 5 encontramos otras notas doctrinales:

Respuesta a Somarriva: el art. 696 no contiene una sancin para la


infraccin del art. 688, porque se sostiene que esa disposicin se refiere
a aquellas inscripciones que SI son tradicin y no quiso referirse a las
que no son tradicin como son las del 687 y 688. Sobre esa base se ha
sostenido que la sancin apropiada es la nulidad relativa. Por qu?
Porque cuando se omiten las inscripciones del 688 se omiten
formalidades que la ley ha establecido en atencin a la calidad de una
de las partes, por lo que caemos en la regla general de la procedencia
de la nulidad relativa.

Dos cosas adicionales sobre la adquisicin de la herencia:


Adquisicin por tradicin: presupuestos para que pueda operar la tradicin
de derechos de herencia (en el CC cesin de derechos hereditarios):
-

Que muera el causante


Como ocurre con cualquier frmula para transmitir dominio, se exige una
dualidad, un ttulo y un modo: para la adquisicin por tradicin tiene que
haber un ttulo de naturaleza traslaticio de dominio, frecuentemente una
compraventa por escritura pblica, desde el punto de vista de las
formalidades es solemne
El objeto a que hacer referencia ese ttulo traslaticio de dominio debe ser
la universalidad o una cuota de esta.

Como veamos en civil I, el legislador permite ceder el derecho real de


herencia, pero lo que no hace el legislador es como se efecta la
tradicin, POR LO TANTO RESPECTO de ese vacio legislativo se han
presentado dos teoras contrapuestas, y una que las funde y dice cuando
aplicar una y cuando aplicar otra:
9 Art. 696: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores,
no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena; pero
esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus
del trmino sealado en el reglamento antedicho.
120

29 de septiembre de 2015.
La clase pasada vimos la adquisicin de la herencia por tradicin y sus
problemas, las tesis que se han debatido y el relativo asentamiento doctrinal
que se ha producido al respecto.
La primera tesis respecto de cmo debe hacerse la tradicin en ausencia de
norma que lo regulara:
-

Jos Ramn Gutirrez: art. 580 en materia de bienes permitira


clasificar a la herencia como mueble o inmueble y proceder en
consecuencia. Este artculo nos permite clasificar a la herencia en el
sentido que si son puros muebles se sigue la regla de tradicin de
muebles y si son inmuebles se sigue esa norma y si hay ambos se sigue
el rgimen de excepcin de los inmubles.
Leopoldo Urrutia: los bienes que componen la herencia no tiene nada
que ver con el objeto sobre el que recae la herencia, que es una
universalidad, patrimonio transferible del causante y no es susceptible
de calificarse como mueble o inmueble. Luego apunta que si no se
puede clasificar porque no recae sobre uno u otro Cul es el rgimen
que se le aplicar? Si no puede ser clasificado como inmueble la
tradicin debe hacerse de acuerdo al rgimen general que es el de los
muebles. Tesis acogida por la mayora de la jurisprudencia.

Esta dicotoma entre las tesis y la primacia de la tesis de Urrutia en la


jurisprudencia llevo a que un tiempo despus se sostuviera en chile una tesis
por Enrique Silva Segura, que no es que sea intermedia o ecltica entre
ambas, sino que aclara cuando puede ocuparse vlidamente la tesis de uno y
cuando puede ocuparse vlidamente la tesis de otro.
-

Parte del anlisis de que el cdigo civil reglamenta en el 577 dos


derechos reales distintos y que son concurrentes, por un lado el derecho
real de dominio y por otro el derecho real de herencia (art. 577) resulta
que la sucesin por causa de muerte como lo vimos anteriormente- es
un modo de adquirir por un lado el dominio, y por otro lado es el modo
en cmo se adquiere el derecho real de herencia. Lo que se pregunta
silva segura sobre qu recaen estos derechos reales?
o El derecho de dominio que se radica por la sucesin en el
patrimonio de los herederos recae sobre los bienes que integran el
activo del patrimonio del causante de qu manera se adquiere si
son ms de uno los herederos este dominio? En copropiedad o
comunidad de dominio. Los herederos aunque no puedan disponer
de los bienes son dueos en comunidad de los bienes incluidos en
la herencia. Si lo que se est transfiriendo la cuota que le
corresponde a una heredero respecto de uno o ms bienes
individualizados se puede aplicar el 580, y hacer el ejercicio que
propona Jos Ramn, y calificar esa cuota de dominio segn el
tipo de bien a que se refiere.

121

El segundo derecho real que no se refiere a bienes determinados


ni a un conjunto de bienes sino que a una universalidad jurdica
que es el patrimonio del causante respecto del cual los herederos
tienen una relacin que denominamos derechos real de
herencia. Silva Segura apuntaba que si lo que se est
transfiriendo entre vivos es la calidad de heredero, entonces se
aplica la tesis de Leopoldo Urrutia.

Esta precisin de Silva Segura se realiza a mediados del siglo pasado, y es una
precisin que es necesaria porque la idea operativa de Andrs Bello de que el
derecho real de herencia sirviera para regular lo ms pronto posible el dominio
cuando alguien fallece en la prctica no fue del todo exitosa, y por lo tanto hay
una enorme gama de situaciones en que se confunden ambas formas de
transferir el dominio. compraventa de acciones y derechos deviene una
formula bastante frecuente para adquirir bienes individualizados.
Qu efectos tiene la cesin de derechos hereditarios, es decir la cesin del
derecho real de herencia? Bsicamente el efecto matriz es que el adquirente
viene a ocupar total o parcialmente la posicin jurdica del cedente. Si adquiere
la calidad de heredero se siguen una serie de consecuencias:
-

Puede pedir el la posesin efectiva


Puede pedir la particin
Puede ejercer todas las acciones propias del heredero
Puede beneficiarse del derecho a acrecer o de acrecer. Las disposiciones
relevantes: 1147 a 1155 y 1910 inc. 3
Por el lado negativo el cesionario queda tambin obligado a responder
de las deudas hereditarias, se aplican las reglas comunes de la cesin de
crditos, la situacin del acreedor depende de si consinti o no en la
cesin. (habra una novacin por cambio de acreedor si consinti, pero si
no lo hizo se dirige contra el cedente, que puede pedir reembolso al
cesionario)

Hay que tener presente que el cedente transfiere una universalidad o una
parte de esa y NO TRANSFIERE bienes determinados y precisamente por eso
SOLO responde de su calidad de heredero en caso de que la cesin haya sido
onerosa. Cuando la cesin es gratuita no responde ni siquiera de eso. Esta idea
de la limitacin a la responsabilidad del cedente esta consagrada en el art.
1909
Respecto de los efectos de la cesin una cuestin que ha generado dudas
doctrinales es el inciso final del 1910 se aplicaran las mismas reglas al
legatario. Esta explicitacin legal ha resultado difcil de delimitar por la
doctrina porque la verdad es que buena parte de las explicaciones que
preceden a esa norma estn estrechamente conectada con la idea de heredero
como asignatario a ttulo universal, es en esa virtud por la que puede
aprovecharse del derecho a acrecer.
Como ltima cuestin general nos queda revisar la adquisicin del derecho
real de herencia por prescripcin.
122

Adquisicin por prescripcin:


El fenmeno factico que sustenta esta posibilidad jurdica es la posesin
material o real de la herencia, de la posicin jurdica de heredero por quien no
lo es en verdad. Este poseedor de la herencia, que se llama heredero putativo,
aparente o falso heredero, se genera cada vez que alguien que no lo es
deviene poseedor de la herencia.
Cmo puede ocurrir tal cosa? El testamento es un acto esencialmente
revocable, un da puede ser X heredero y otro da hacer otro y que esta vez sea
Y. podra ocurrir que el primer heredero supo de la existencia del testamento y
el segundo no y 5 das despus se muere el causante, lo ms probable es que
el primero pida la posesin efectiva en virtud del primer testamento porque no
se sabe sobre la existencia del segundo testamento. Se la concedern aunque
no sea un verdadero heredero.
Supongamos que se muere una seora en una casa antigua y unos sobrinos en
segundo grado que estn dentro de los rdenes de sucesin y piden la
posesin efectiva que es concedida por el juez u oficial del registro civil, pero
despus se descubre que la seora tena un hijo del que nadie saba que haba
tenido hijos a su vez, los nietos seran los herederos reales.
Frente a este problema que haya herederos aparentes poseyendo y otros
herederos de verdad pero que no poseen la herencia, el legislador adopta el
mismo criterio para cuando eso sucede con bienes especficos y determinados,
es decir, permite la adquisicin por prescripcin adquisitiva Qu se requiere
para que opere?
-

Posesin real, detentacin de la calidad de heredero sin serlo


Transcurso de los plazos legales:
o Si estos aparentes herederos no obtuvieron decreto o sentencia
de posesin efectiva entonces el plazo es el de la prescripcin
adquisicin extraordinaria que se de 10 aos (art. 2502 inc. 2)
o Si en cambio el o los falsos herederos lograron esa declaracin
judicial del reconocimiento de la calidad de herederos se trata de
una prescripcin adquisitiva ordinaria y el plazo se reduce a 5
aos (art. 1269 corroborado con el 704 que habla de los justos
ttulos posesorios). En principio el plazo de 5 aos debiera
entenderse que se puede suspender, pero esta es una materia de
debate porque hay jurisprudencia en contra que dice que no se
suspende.

(Qu significa que se suspenda?: es un beneficio a favor de quien no est


poseyendo, para que no se comience a computar el plazo de prescripcin, por
ejemplo a favor de menores hasta que sean mayores de edad) Aplica a los
herederos cuando un falso heredero que est poseyendo la herencia? Si. Art.
2509 CC.

123

Esta ltima forma de adquirir el dominio de la herencia por prescripcin nos


lleva de manera muy directa a preguntarnos qu es lo que puede ocurrir en el
tiempo intermedio antes de que opere la prescripcin.
Cuando se trata de bienes y del derecho real de dominio lo que puede ocurrir
antes de que opere la prescripcin es:
-

Intentar accin reivindicatoria: accin que tiene el dueo no poseedor


para la restitucin de la cosa en contra del poseedor no dueo.

En el caso de la herencia esa reivindicacin se llama accin de peticin de


herencia, art. 1264: la definimos como la accin que le corresponde al
verdadero heredero para dirigirse en contra del falso o aparte heredero que
est poseyendo la herencia para obtener la restitucin de esa universalidad y
por lo tanto el cese de la posesin hereditaria.
La accin de peticin de herencia la puede intentar tanto un heredero que no
est en posesin de la herencia como un verdadero heredero que si est en
posesin de la herencia. La primera situacin es la que ya hemos explicado;
Cmo podra ocurrir que un heredero que est en posesin de la herencia y es
verdadero se dirija y utilice la accin de peticin de herencia? Por qu podra
interesarle? Porque podra haber un falso heredero concurrente con
verdaderos, y sacarlo de la sucesin hereditaria supone para los verdaderos
que la herencia se reparte entre menos.
Qu caractersticas tiene esta accin de peticin de herencia?
-

Es una accin real que emana del derecho real de herencia por lo que
puede dirigirse contra cualquiera que este poseyendo la herencia a
cualquier titulo
Es una accin divisible en el sentido que cada heredero la ejerce en
virtud de su cuota hereditaria
Es mueble (ver tesis de Urrutia)
Es renunciable
Transmisible
Transferible
Prescriptible
Se tramita en juicio ordinario

Qu efectos tiene?
-

Restitucin del conjunto de la herencia, el cese por lo tanto de la


actuacin del falso heredero como tal heredero.
La exclusin de ese falso heredero del decreto de posesin efectiva o de
la resolucin administrativa en caso que la haya habido.
La inclusin en ese decreto del verdadero heredero (si no estaba)
La aplicacin, eventual, de las reglas de las prestaciones mutuas.

Dentro de esta parte general del derecho sucesorio nos queda referirnos a las
personas que adquieren pro causa de muerte, que tienen un nombre genrico
de asignatarios.
124

ASIGNATARIOS.
Pueden ser de dos clases:
-

A ttulo universal: herederos


A ttulo singular: legatarios

Herederos: pueden serlo de dos maneras, pueden ser herederos universales o


herederos de cuota.
-

Herederos universales: cuando esta instituido como tal sin


designacin de cuota. No es lo mismo que heredero nico. Por ejemplo si
X instituye un testamento y dice que designa como hederos a su
cnyuge y a sus dos hijas, esos herederos tendrn una cuota, pero no las
design el causante. PERO si dice que lega a F la cuarta de libre
disposicin de su patrimonio, le design cuota.

Por qu importa distinguirlos? Porque cuando el testador asigna cuota el


legislador asume que el causante no quera que esa cuota aumentara, por lo
tanto esos herederos no acrecen, de esa forma el derecho de acrecer solo lo
tienen los herederos universales.
Imaginemos que el testador se limita a decir que deja la cuarta de libre
disposicin del conjunto de sus bienes a su polola K, resulta que vamos a tener
una situacin en la cual un 25% de los bienes le corresponde y la mitad
legitimaria le va a corresponder a los legitimarios. Si el testador no dispuso de
la cuarta de mejoras la regla es que acrece las porciones de los otros herederos
la polola acrecer? No, porque es asignataria a ttulo universal de cuota, en
cambio los legitimarios son herederos universales.
Legatarios: no representan a la persona del causante y solo tienen los
derechos que les impone el testamento; No responden de las deudas
hereditarias, salvo en forma subsidiaria respecto del heredero; El conjunto de
los legados no puede superar el equivalente a la cuarta de libre disposicin, si
los legados en su conjunto o el legado supera el 25% se est perjudicando a los
legitimarios.
-

Si excede, ese exceso debe ser restituido Cmo se hace?: se ve la


proporcin que en verdad le corresponde, no es necesario liquidar de
inmediato.

30 de septiembre 2015.
Estbamos viendo quienes pueden ser asignatarios y de qu manera se puede
serlo en una sucesin por cause de muerte, decamos que puede serlo a ttulo
universal (heredero), asignatarios a ttulo singular (legatario).
LEGATARIO: Los asignatarios a ttulo singular pueden ser de dos clases:
1. De especie: Ej. Se lega un auto X, placa XX. Se trata de un individuo
determinado, concreto y especificado.
2. De gnero: Ej. Lega un pio de 25 terneros de 2 ao, o $1.000.000.
125

En la prctica la diferencia entre estos legatarios de especie y de gnero es


muy significativa, bsicamente porque el modo de adquirir que opera en un
caso y que opera en otro es diverso. Recordemos los modos de adquirir y
preguntmonos si en el sistema del CC Es posible adquirir el dominio
directamente en cosas genricas antes de que estn individualizadas?,
llegamos a la conclusin de que NO. Podremos comprar 5kg. de papa, pero
Cundo adquirimos el dominio? Se adquiere en la entrega, y ah el dominio se
adquiere sobre 5 kilos de papas concretos y determinados.
Aqu pasa que si el legatario es de especie, adquiere el dominio por sucesin
por causa de muerte, y el momento en que lo adquiere es en la muerte del
causante. En cambio, si hay un legado de gnero, Sobre qu recae el
dominio si no est individualizado el bien sobre el que debe recaer? Aqu no
puede transferirse el dominio por legado de gnero, ya que, el objeto no est
determinado, entonces Qu adquiere si no es el dominio? Adquiere un
derecho personal a exigir el pago. Por lo que el legatario de gnero es un
acreedor, no es un dueo, y el deudor es el o los herederos, cuando adquiera el
dominio ser por tradicin de la cosa.
Todo esto tiene mucha importancia por los siguientes motivos:
Porque obviamente, en ninguno de los 2 casos el bien pasa fsicamente a
estar a disposicin del legatario, por lo que el legatario necesita una
alguna accin para pedir el bien, a menos que se lo pasen
voluntariamente, ahora Qu accin utilizaran los legatarios? El legatario
de gnero (*acreedor) intentar la accin personal de cumplimiento,
adems, el testamento (que es donde consta el legado) es una escritura
pblica, por lo que la accin que intentar ser una de carcter
ejecutiva.
Cuando la cosa legada es fructuaria (produce frutos). El legatario de
especie tendr derechos a los frutos desde que empieza a ser dueo de
la cosa, y lo ser entonces desde que muere el causante, y el
legatario de gnero desde que se le hace la tradicin, pero si hay
mora desde que luego de notifica la accin, cuando contesta la
demanda.
Esta diferencia, determina una distancia en el momento en que se
comienza a poseer la cosa, por la posibilidad de que no se haya
transferido el dominio y que tengan que operar los mecanismos de
prescripcin adquisitiva.
Comparacin entre herederos y legatarios (pregunta clsica de examen de
grado)
1. Desde el punto de vista de su origen, los HEREDEROS pueden estar
instituidos por testamentos o por la ley, en cambio, el LEGATARIO slo
por testamento.

126

2. Los HEREDEROS adquieren todo el patrimonio o una cuota, son por


tanto, titulares del derecho real de herencia adems del de dominio. Los
LEGATARIOS adquiere bienes singulares, no son titulares del derecho real
de herencia, sino que slo tienen el derecho de dominio o un derecho
personal respecto de la sucesin.
3. Respeto a la responsabilidad. Los HEREDEROS responden, por RG, de
manera ilimitada de las deudas testamentarias y hereditarias, es decir,
con todo su patrimonio y a prorrata de su cuota hereditaria, la excepcin
es cuando aceptan con beneficio de inventario, caso en el cual se limita
a los bienes que componen a la herencia. En cambio, la responsabilidad
de un LEGATARIO es siempre subsidiaria y limitada al valor del legado.
4. Los HEREDEROS siempre y solo adquieren por sucesin por causa de
muerte, en cambio los LEGATARIOS adquieren por tradicin o por
sucesin, segn el tipo de legado del que se trate segn vimos.
5. La calidad de HEREDERO supone una asignacin no condicionada, en
cambio, la de LEGATARIO est siempre condicionada a que los bienes
hereditarios alcancen para pagar las deudas hereditarias, las
asignaciones preferentes, y que adems el conjunto de los legados no
supere el 25% de los bienes que constituyen la 4ta de libre disposicin
de que tiene derecho a disponer el causante.
Destacar que el nombre con el que el testador lo individualice (heredero
o legatario), es irrelevante. Ejemplo: instituyo heredero de mi auto a
fulano de tal no es un heredero, es un legatario, porque se le est
asigna un bien de naturaleza singular. lego a fulano la cuarta de libre
disposicin es una institucin de heredero, ya que, est asignando una
cuota de la herencia, por ello es asignatario a titulo universal.
APERTURA Y DELACIN DE LA HERENCIA
Esta materia ya la revisamos apropsito del art. 1463 sobre sucesiones futuras,
respecto de las cuales la transaccin jurdica adolece de objeto ilcito, con la
nica excepcin del pacto de no disposicin de la 4ta de mejora. Hacamos
referencia al momento desde el cual se puede disponer de una sucesin
hereditaria, porque deja de ser futura, ese momento es el de la apertura de la
sucesin, y en ese mismo momento, desde el punto de vista cronolgico, pero
lgicamente es a continuacin, se produce la delacin de la herencia.
La apertura de la sucesin ----> Es el momento a partir del cual existe
herencia, por lo tanto, existe derecho real de herencia. La ley no contiene una
definicin de apertura de la sucesin, sino solo una referencia en el art. 955.
la sucesin de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte
en su ltimo domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados a partir de
esta indefinicin legal la doctrina a definido a la apertura o como un hecho o
como un momento, es decir, o como un acaecimiento o bien como un instante
en el tiempo.

127

Planeol la define como un hecho, Domnguez guila como un momento, la


profesora Turner dice que es un momento. A juicio del profe, ninguna de las 2
calificaciones es lo suficientemente enftica para reflejar la idea de que la
naturaleza propia de la apertura de la sucesin es la de un fenmeno jurdico
que se produce en un cierto momento y a raz de un hecho. Entonces el
profe lo define como:
Un fenmeno jurdico producido por la muerte de una persona
que inicia el proceso de transmisin de su patrimonio y autoriza
a los herederos para tomar posesin de los bienes del causante.
Desde el punto de vista temporal (cronologa fctica) ocurre en el momento
de la muerte es el mismo momento, sin embargo, desde el punto de vista
lgico tiene que necesariamente ocurrir una cosa primero para que ocurra la
otra (primero la muerte, luego la sucesin), hay una relacin de causalidad, ya
que, la muerta causa la apertura de la sucesin.
A propsito de la apertura de la sucesin, hay que preocuparse de 3 cosas:
1. El hecho que la produce: Es la muerte, slo la muerte, no hay otro
hecho que gatille la apertura de la sucesin pero puede ser cualquier
muerte, es decir, tanto la real como la presunta. En el caso de la muerte
real, la apertura de la sucesin hereditaria se produce en el mismo
momento de la muerte, en cambio, s es muerte presunta depender de
si hubo o no decreto de posesin provisoria, si hubo, la apertura de la
sucesin se produce en el momento en que se expide el decreto de
posesin provisoria (art. 84), ahora cuando no hay decreto de posesin
provisoria y se pasa directo al decreto de posesin definitiva, la apertura
de la sucesin se producir cuando se dicta el decreto de posesin
definitiva. (*A la pregunta de si siempre el decreto de posesin
definitiva produce la apertura de la sucesin? Debemos responder que
NO, porque puede haber habido antes un decreto de posesin provisoria
que la abri).
2. Lugar en que se produce. La RG que establece el art. 955, es que la
sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante, por lo que si uno se
va de paseo a un lugar pituco y se muere, la sucesin se abre en Chile,
en el ltimo domicilio. El fundamento de esta regla, de establecer donde
se abre la sucesin, se encuentra en el P de unidad sucesoria, para as
evitar decisiones judiciales contrapuestas o dispersas.
La excepcin (que es ms bien aparente) es la muerte presunta porque en este
caso se abre en el ltimo domicilio que el causante tuvo en Chile, ya que, es
ese el juez competente para declarar la muerte presunta.
Para que haya una excepcin a la RG, tiene que haber un ltimo domicilio real
distinto al domicilio donde se abre la sucesin (que es el ltimo que tuvo en
chile), pero perfectamente pudo haber tenido otro en el extranjero. Y es
aparente, porque para que opere la excepcin, debemos suponer que a la
fecha en que se declar presuntamente muerto, el tipo no estaba muerto y
128

tena domicilio en otro lado, o sea que debemos destruir mentalmente la


presuncin legal de la muerte presunta.
Eso pudo ocurrir, ex post, declarada la muerte presunta se abre la sucesin, y
despus nos enteramos que estaba domiciliado en Argentina y que muri all.
Pero es aparente porque para concebirla debemos borrar la ficcin de la
muerte presunta.
Determinar cul fue el ltimo domicilio es materia de prueba, no hay
presunciones, por lo que puede discutirse judicialmente.
Saber cul es el domicilio donde se abre la sucesin es importante por razones
de competencia:

a) Determina la competencia judicial para todas las cuestiones a que d


lugar la apertura o los derechos en la sucesin. Art. 148

b) Determina

la competencia judicial o administrativa para la


tramitacin de la declaracin de la posesin efectiva. Art.883 CPC.

c) Determina la competencia para conocer del procedimiento de


apertura y publicacin del testamento Art. 1009 CC.

3. La ley que rige la apertura de la sucesin. En coherencia con lo que


hemos revisado, el P establecido por la ley chilena en el art 955 inc. 2
es que la ley que rige la apertura es la ley del ltimo domicilio del
causante, como P salvo excepciones legales. Por lo tanto, si un chileno
se va a vivir a Bariloche, vive 5 aos, y muere all, la ley que rige la
apertura de la sucesin ser la ley Argentina, salvo excepciones legales
que veremos.
Este P hace excepcin a la regla del art. 16 CC que dice que los bienes
situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile, en virtud del 955 inc. 2 tendremos bienes en
Chile con dueos chilenos o extranjero que se rigen, si es que el ltimo
domicilio fue en el extranjero, por leyes de ese pas.
Ej.: en que se fue a Bariloche y muri all, si tena muchas propiedades en
Chile, y en argentina nada, la ley que le rige a esos bienes es la Argentina,
pese a estar en Chile. Por eso el 955 inc. 2 es una excepcin al art. 16.
Ahora, el propio artculo 955, dice salvo las excepciones legales aunque son
materia de Derecho Internacional Privado las veremos en forma enunciativa:
1) Art. 15 CC. Situacin del chileno que muere en el extranjero, con
respecto a los derechos de familia del cnyuge y de los familiares
chilenos. ej. derecho a los alimentos, reconocimiento de un hijo.

129

2) Art. 998 CC. Caso del causante extranjero con herederos chilenos, en
este caso, el heredero chileno tiene derecho preferente sobre los bienes
que estn situados en Chile.
3) Muerte presunta declarada en Chile opera la ley chilena aunque el ltimo
domicilio verdadero haya sido en el extranjero
4) Resguarda los intereses del fisco, ya que, en Chile hay un impuesto a las
herencias, entonces en la medida que la sucesin se abre y se regula por
una ley distinta a la chilena el fisco pierde, por esto el legislador se
pregunta cmo evitamos esa prdida: Si la sucesin se abre en el
extranjero, pero hay bienes en Chile, para los efectos del cobro del
impuesto de herencia puede pedirse la posesin efectiva en Chile
respecto de esos bienes, y ah el juez competente es el del ultimo
domicilio que el causante tuvo en Chile, si nunca tuvo domicilio, ser el
de quien solicita la posesin efectiva. apertura. de esos bienes en Chile,
art. 27 ley 16.271 (ley de impuesto a la herencia, donaciones y
asignaciones).
Importancia de la apertura
Que la apertura de la sucesin se verifique, es decir, que quede abierta la
sucesin, tiene importancia en muchas materias jurdicas:
1. Junto con la apertura nace la comunidad hereditaria, y cuando se
liquida la comunidad las adjudicaciones que se obtienen como
producto de la liquidacin operan con efecto retroactivo hasta el
momento de la apertura. Supongamos que alguien fallece 2015,
se abre la sucesin el 2015, se establece la comunidad
hereditaria, y en el 2020 se me adjudica un departamento en esa
comunidad, PERO soy dueo de ese departamento desde el 2015.
2. El momento de la apertura de la sucesin, es el momento en que
la sucesin deja de ser futura, y por lo mismo los pactos sobre
derechos sucesorales son plenamente vlidos desde ese
momento. Lo que era ilcito se transforma en lcito y vlido.
3. El momento de la apertura es el momento con respecto al cual
debe determinarse la validez de las disposiciones testamentarias.
ej. la disposicin testamentaria de la persona que est por nacer,
esa persona debe existir, estar concebido o nacido, al momento
de la apertura de la sucesin, sino la disposicin ser invlida.
Todo el ejercicio de juzgar la validez se hace viendo ese momento
de la apertura.
4.

Las incapacidades e indignidades para suceder. Veremos que hay


para poder suceder una especie de piso de mrito y para ello no
debe haber causal de incapacidad o indignidad.

El momento en que se abre la sucesin es el momento en que se retrotraen los


efectos de la aceptacin de la herencia o de su repudiacin.
130

6 de octubre de 2015.
Estamos en la apertura y delacin de la herencia.
Ya hablamos de la apertura en cuanto a la ley que la gobierna y a sus
consecuencias legales, nos queda nada ms que referir a una cierta situacin
especial (hiptesis que revisamos en civil I), que es la de los conmurientes.
Conmurencia: es un fenmeno en virtud del cual dos personas fallecen
en un mismo hecho en circunstancias tales que no puede saberse
quien muri primero y quien muri despus. Esta situacin est descrita
en el art. 79 del CC y luego recogida esa hiptesis en el art. 958 del CC, que
dice que cuando ocurre la hiptesis de conmurencia del art. 79 ninguna
de ellas de las personas que estn involucradas en la conmurenciahereda a la otra. Esto quiere decir que en los casos de conmurencia se abren
dos sucesiones hereditarias y en ninguna de ellas tienen parte ninguno de los
involucrados en la conmurencia.
Esta situacin solo se revierte en la medida que la presuncin del CC de que
han muerto al mismo tiempo- se destruye. Cmo se destruye esta
presuncin? Con prueba en contrario, pues es una presuncin simplemente
legal que admite prueba en contrario (no es de derecho), se puede probar que,
por ejemplo un padre y un hijo que fallecieron en un terremoto, muri primero
el padre y despus el hijo.
Ejemplo: mueren en un accidente los hermanos A y B, B estaba casado con
C y tena dos hijos (D y E) en cambio A no tena cnyuge ni descendencia.
Adems los padres de A y B estaban muertos. Si no se diera el fenmeno del a
conmurencia y A muere primero Qu pasara con sus bienes? Los heredara B,
pero si B muere primero Quin hereda? Sus descendientes y cnyuge, A no
hereda nada de B.
En situacin de conmurencia Qu ocurre? Se abren dos sucesiones
hereditarias, en la cual ninguno de los dos tiene parte en la otra, Cul sera la
hiptesis relevante a considerar en el ejemplo? La sucesin de A B hereda en
la sucesin de A si hay hiptesis de conmurencia? No. Entonces quien hereda?
A B lo heredan C, D y E, pero qu tiene que ver C con A? la diferencia clave
est en el cnyuge sobreviviente C, que solo concurre en la sucesin
hereditaria de B, junto con D y E. Y por representacin (herederos de una
persona concurren en aquellas herencias en donde esa persona no pudo o no
quiso heredar) de B concurre solo D y E a la sucesin de A.
Si se prueba que A premuri (y A tena un patrimonio de 700) y se destruye la
presuncin del art. 79:
-

B hered a A antes de morir, y pasa a ser el heredero nico. Ahora el


patrimonio de B aumenta (tenia 100, ahora tiene 800) y lo que ocurre es
que dividiendo la herencia en 4, a la cnyuge le toca la mitad y a los
hijos un cuarto cada uno.

Si no destruimos la presuncin:
131

B no hered a A, y por representacin de B, heredan a A, D y E,


siendo los nicos herederos le corresponder la mitad a cada uno. Pero
adems heredan directamente, en conjunto con C, a B. Ac de un
total de 100, que corresponde al patrimonio de B, 50 son para la
cnyuge sobreviviente y 25 para cada hijo.

Apertura y delacin de la herencia: est legalmente definida en el art. 956


inc.1 como el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignacin.
Es decir, es la oferta que hace la ley para aceptar o no esa radicacin
provisoria del patrimonio del causante en el de sus herederos.
o

Genera un derecho de opcin a cada asignatario.

El art. 956 se preocupa de establecer cuando opera este llamamiento legal,


esta convocatoria de la ley a aceptar o rechazar la herencia. La regla general
que establece el inc.2 es que la delacin se produce en el momento de la
apertura.
Aqu hay una identidad temporal cronolgica, pero adems una necesaria
sucesin cronolgica entre estos tres fenmenos:
-

Muerte del causante


Apertura de la sucesin
Delacin de la herencia

Las tres cosas se producen en el mismo momento, pero aunque desde el punto
de vista cronolgico ocurren las tres cosas juntas, desde el punto de vista
lgico hay una sucesin, porque primero ocurre la muerte, despus opera la
apertura de la sucesin y al estar abierta la sucesin ocurre por regla general
este llamamiento de la ley a aceptar o repudiar.
Esta regla general de que la apertura determina la delacin de la herenciavale para asignaciones puras y simples y para asignaciones sujetas a condicin
resolutoria. En cambio NO VALE, y aplica la excepcin, cuando se trata de
asignaciones sujetas a condicin suspensiva Por qu? Segn la ley, art. 956.2,
en esos casos la herencia se defiere en el momento en que se cumple la
condicin. Si tenemos un testamento que le deja a alguien un automvil hasta
que se titule de abogado Cundo se defiere esta asignacin? En el momento
de la apertura. En cambio s le dejo a alguien una oficina en el centro de
Valdivia cuando se reciba de abogado Cundo se defiere esa asignacin?
Cuando efectivamente se concrete la recepcin del ttulo de abogado.
Esto es as por regla general dentro de las condiciones suspensivas, pero hay
una contra-excepcin, que est contemplada en el art. 956 inc.3 y que se
refiere a las condiciones suspensivas de no ejecutar un hecho
voluntario, de abstenerse de realizar un hecho voluntario. Por ejemplo: V le
deja a alguien un auto si no se casa con su hija. Cundo se defiere esa
asignacin? Se defiere excepcionalmente en el momento de la muerte y
apertura pero para adquirir el derecho debe rendirse caucin suficiente de que
no se va a ejecutar el hecho que est previsto en virtud de esa condicin. Para
que eso no ocurra el propio testador tiene que haberlo prohibido, que haya
132

dicho que no se gozar del derecho mientras ocurra tal cosa. Por ejemplo hasta
que su hija se case con alguien ms.
Art. 956: La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o
legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de
cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la
muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir
la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la
condicin.
Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que
mientras penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la
cosa asignada.
Como ya dijimos, esta oferta que hace la ley de aceptar o repudiar genera para
el asignatario un derecho de opcin, que consiste en:
-

Aceptar
O repudiar la herencia.

Sobre el derecho de opcin: consiste en la potestad absoluta de aceptar o


repudiar la herencia con efecto retroactivo, vale decir, si se acepta la
herencia se entiende que ha sido siempre heredero desde el momento de la
muerte del causante y si se repudia se entiende que no se ha sido nunca
heredero ni legatario de ese causante.
Esto ocurre tanto respecto de la herencia como de los legados de especie. Ver
el efecto retroactivo respecto de la herencia art. 1226 y respecto de los
legados de especie art. 1239.
-

Momento en que debe ejercerse esta opcin de aceptar o


repudiar, depende:
o Para aceptar: una vez que la herencia est deferida, es decir, una
vez que se ha producido la delacin.
o Para repudiar: basta que la sucesin est abierta.

No habamos dicho que la apertura se produce en el mismo momento que la


delacin? S, pero esto est pensado para todos aquellos casos en que no se
aplique la regla general. Esto quiere decir que si soy asignatario de una
asignacin sujeta a condicin suspensiva no puedo aceptar mientras no est
deferida la asignacin pero si puedo repudiarla. (Renuncia a una mera
expectativa).
-

Caractersticas principales de este derecho de opcin que tiene


el asignatario:

133

o
o

Se adquiere de manera originaria en virtud de la pura disposicin


legal: no es algo que el causante transmite a sus herederos, de
hecho, el causante no tena ningn derecho de opcin. Es un
derecho de fuente legal que nace en el momento en que se es
asignatario por causa de muerte.
Es indivisible. Esto quiere decir que no se puede aceptar parte de
la herencia y rechazar otra y tampoco se puede aceptar frente a
unos co-herederos y rechazar frente a unos terceros co-herederos.
Se acepta todo, frente a todos los herederos y por el total de la
herencia.
Es un derecho cuyo ejercicio es irrevocable cuando se ha ejercido
vlidamente. Recordemos que este es uno de los casos
excepcionales en que procede el mecanismo de invalidacin o
ineficacia de lesin.
Es puro y simple.
Es un derecho de carcter absoluto, no necesita justificarse el
ejercicio. Se puede aceptar o rechazar de manera libre.

En estrecha vinculacin con este derecho de opcin, que genera la delacin de


la herencia, est el siguiente de estos mecanismos generales que conforman
este glosario que estamos viendo en la parte general del derecho sucesorioque es el derecho de transmisin.
Derecho de transmisin: Cul es el fenmeno sobre el cual se basa la
operacin de este derecho de transmisin? Recordemos que la muerte produce
por RG la apertura de la sucesin y por RG tambin esa apertura produce la
delacin de la herencia que es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla.
-

Qu pasa si un asignatario se muere sin haber expresado


voluntad en el sentido de aceptar o repudiar la herencia de otro?

Por ejemplo: se muere un abuelo, abre la sucesin, se produce la sucesin de la


herencia del abuelo y 5 das despus al hijo nico lo atropella una micro y lo
mata, sin que ese heredero nico en ese lapso de 5 das haya hecho acto
alguno de aceptacin tcita ni de repudio de la herencia. En este caso, segn
el art. 957, Lo que ocurre es que ese derecho de opcin se transmite a
los herederos.
El derecho a decidir si se acepta o repudia una herencia o legado en el
momento en que se produce, pasa a formar parte del patrimonio de alguien y
por lo tanto si se fallece sin haberlo ejercido, ese derecho de opcin se
transmite a los herederos.
Este fenmeno es el denominado derecho de transmisin que est legalmente
regulado en el art. 957:
Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha

134

deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha


herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite.
-

Concepto: la facultad de aceptar o repudiar que no se ha ejercido, que


se ha incorporado al patrimonio, aunque no se sepa que se ha
incorporado, y que se transmite a aquellos herederos que acepten la
herencia del transmitente o transmisor.

Este fenmeno de la transmisin se aplica tanto a la sucesin testada como a


la sucesin intestada y dentro de la sucesin testada, se aplica tanto a
herederos como a legatarios, es de aplicacin general.
-

Intervinientes: intervienen en el fenmeno de la transmisin tres


categoras de personas.
o El causante original (el abuelo en nuestro ejemplo)
o El transmitente o transmisor (el hijo que no alcanz a decir si
aceptaba o no)
o El o los transmitidos (los nietos o/y la cnyuge sobreviviente del
hijo)

Requisitos:
-

Respecto del transmitente:


o Tiene que haberse muerto sin haber optado.
o Tiene que ser heredero o legatario del causante original
o El derecho de opcin no debe estar prescrito (Cundo el reclamo
va a ser rechazado?)

Ejemplo para saber cundo el derecho de opcin est prescrito: hay una pareja
(A y B) que tuvo 5 hijos, y que A muri antes y que B muri ahora, supongamos
ahora que el hijo 1 pidi la posesin efectiva de los bienes que quedaron tras el
fallecimiento de B y los pide para 2, y 3 pero omite a 4 y 5, que lleva muchos
aos en el extranjero. Ahora 4 y 5 han dejado de ser herederos? No, y
tampoco han dejado de tener su derecho de opcin.
Hasta qu momento podrn 4 y 5 ejercer ese derecho de opcin y que les
vaya bien? Como hubo decreto de posesin efectiva tienen 5 aos para
ejercerlo, pero si no hubiese habido tendran un plazo de 10 aos.
Tiene que tener mrito para suceder. Es decir, no tiene que estar
afectado por ninguna indignidad y ninguna incapacidad.
Respecto del transmitido:
o Tiene que ser heredero del transmitente, el derecho de opcin se
pasa a los herederos.
o Para poder ejercer ese derecho de opcin tiene que
naturalmente- aceptar la herencia del transmitente. Es decir, tiene
que ejercer su propio derecho de opcin respecto de la herencia
del transmitente en un sentido positivo.
o

135

Debe tener mrito y aptitud para suceder.

8 de octubre de 2015.
En la clase anterior estuvimos revisando el derecho de transmisin y dentro de
esta parte general del derecho sucesorio nos quedan bsicamente, tres
cuestiones que ver:
-

Cules son las condiciones generales que el OJ impone para poder


ejercer ese derecho de opcin;

El estudio de ese mismo acto de aceptacin o de rechazo que significa la


aceptacin o el repudio de la herencia y

Los acervos o masas hereditarias.

CONDICIONES HABILITANTES PARA EJERCER EL DERECHO DE OPCIN


Estas condiciones suponen lo que la doctrina ha denominado por un lado
aptitud y por el otro lado, mrito, que se traducen en la idea de capacidad y
dignidad. Coloquialmente, ser capaz significa no estar inhabilitado para
suceder a alguien, sin que haya en esa inhabilitacin legal un matiz de
reproche. En cambio, ser digno de suceder significa no estar afectado por una
causal de indignidad las cuales si tienen un matiz a veces uno muy intensode reproche jurdico. Ser capaz de suceder significa estar en una posicin
jurdica que no me lo impida y ser digno de suceder es simplemente no
haberla embarrado con el causante.
Estos requisitos legales de capacidad y dignidad se predican respecto de toda
clase de sucesin; intestada o testada y dentro de las testadas, tanto si se
trate de herencias o legados.
El momento en el que se requiere ser capaz y digno de suceder es aquel en el
que se produce la delacin de la herencia, cuando se defiere la herencia o
legado.
DE LA CAPACIDAD PARA SUCEDER
La idea de capacidad es distinta a la idea de capacidad de ejercicio del art.
1447 aun cuando opera con la misma lgica, la RG es la capacidad y solo son
incapaces aquellos a los que les afecta una especfica causal incapacidad legal,
de la misma manera como son capaces de ejercicio todos aquellos que la ley
no declara incapaces.
Aqu no hay ningn matiz de aptitud o inaptitud para ejercer facultades o
derechos, las incapacidades son en verdad, incapacidades especiales de goce
(En Civil I, respecto de la capacidad de goce hay ciertas inhabilidades para
celebrar actos jurdicos que antiguamente se entendan como incapacidades
parciales o especiales de goce. Una de estas series de inhabilidades para
negocios jurdicos son las incapacidades sucesorias que se traducen en la
inhabilidad para aceptar una herencia).

136

Las incapacidades en materia sucesoria guardan relacin con dos materias


bien dismiles la una de la otra:

La existencia del sujeto (del asignatario) y

La presencia de ciertos vnculos inhabilitantes con el causante. Estas


son las dos races de las incapacidades sucesorias.

Estas incapacidades han sido sistematizadas por la doctrina como absolutas y


relativas.
INCAPACIDADES ABSOLUTAS:
cualquier o a todo causante:

Son las que impiden suceder a

1) Inexistencia natural
Segn el artculo 962 para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo
en que se abre la sucesin. Esta existencia tal como lo veamos en Civil I, se
refiere a la natural, porque basta estar concebido de acuerdo al artculo 77
para que la asignacin sea vlida, este art. habla de la asignacin deferida a la
criatura que est en el vientre materno, de manera entonces que la condicin
de existencia que determina la capacidad est sindicada por el momento de la
concepcin. Esto quiere decir, que si yo le dejo una asignacin a un nieto y
ste no existe en el momento en que yo muero, la asignacin no es vlida.
Hay tres excepciones a esta regla:
1. Para que sea vlido el objeto debe existir, de no existir no hay NJ,
respecto a esto hay 2 modalidades de existencia y una de ellas se refiere
a los contratos de futuro que es que las partes sepan que la cosa o el
hecho sobre el que estn contratando no existe pero esperan que llegue
a existir. El objeto existe, se trata de un objeto vlidamente negociable
(recordar que se generan una serie de problemas en torno a la
naturaleza del contrato, conmutativo y condicional, aleatorio y puro y
simple).
Lo importante es que ----> Con las asignaciones sucesorias ocurre lo mismo, si
se deja algo a alguien pensando que esa persona existe pero en realidad no
existe, la asignacin no es vlida. Como excepcin puedo conscientemente
como testador dejarle algo a un asignatario que s que no existe pero que
espero que llegue a existir, caso en que la asignacin es vlida, y espera a la
existencia de ese asignatario por 10 aos, art. 962 inc. 3. En el tiempo
intermedio esos bienes los tienen el resto de los herederos sujetos a una
condicin resolutoria (por lo tanto, se les aplican las normas relativas a
obligaciones condicionales), naturalmente que si se tratara del nico heredero
que an no ha nacido, se debe designar un curador.
2. Asignatario al que se le deja una herencia o legado bajo condicin
suspensiva: en este caso la ley exige en el art. 962 inc. 2 que el
asignatario exista tambin (adicionalmente) en el momento en el que se
cumpla la condicin. Ej: un testador le deja a un amigo un
137

departamento, como parte de la 4ta de libre disposicin, si una de las


hijas del testador se casa antes de un cierto plazo. En ese caso, ese
amigo para ser capaz de suceder tiene que estar vivo al tiempo en que
se abri la sucesin y al tiempo en que se cumpli la condicin, o sea
cuando se muri el amigo testador y cuando se cas la hija del amigo.
Mirado desde el lado de la asignacin testamentaria condicional el artculo que
regula esto es el 1078 (recalca la idea de que debe existir al tiempo de
cumplirse la condicin) Si el asignatario muere antes de cumplirse la
condicin, no transmite derecho alguno. Esto es obvio porque ates de
cumplirse el asignatario solo tena una mera expectativa y no un derecho.
3. Asignaciones premiales, es decir aquellas que se dejan como
recompensa por prestar un servicio importante. En este caso, ese premio
se mantiene en suspenso por un plazo de 10 aos (contado desde la
apertura dela sucesin) a la espera de que alguien preste ese servicio
importante.
Art. 962 inciso 4: Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas
en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no
haya existido al momento de la muerte del testador.
El servicio puede no haberse prestado a la fecha del testamento o a la de la
apertura de la sucesin, y prestarse a los 10 aos siguientes de la apertura de
la sucesin, y entonces vale la asignacin, incluso en circunstancias de que la
persona no hubiere existido, pensando que la persona puede ser jurdica (no
necesariamente un nio). La regla es que puede no haberse prestado el
servicio en el momento de que se abre la sucesin y en ese caso se espera,
hasta por 10 aos a ver si ese servicio se presta.
2) Inexistencia como persona jurdica
Nuevamente la regla es que son incapaces de toda herencia o legado segn el
art. 963, las cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean
personas jurdicas. Es decir, si no se tiene personalidad jurdica no puede
heredar. En cambio, si el testador est perfectamente consciente de que la
persona jurdica no existe pero establece la asignacin para que se cree esa
persona jurdica tal asignacin es perfectamente vlida. El plazo para constituir
la persona jurdica, no lo dice el legislador, pero para evitar que la sucesin
prescriba, se dice que son 10 aos.
INCAPACIDADES RELATIVAS
Son aquellas que impiden suceder a ciertos y determinados causantes. No
tienen nada que ver con las incapacidades absolutas y relativas del 1447
(incapacidades de ejercicio). Son incapacidades especiales de goce.
Son 3:
1. Persona que cometi un crimen de daado ayuntamiento y que ha sido
condenado por ese crimen con el causante que no ha sido sucedido
138

(subsanado) por un matrimonio posterior, art. 964. Esta norma es


antiqusima y est tcitamente derogada. El daado ayuntamiento, en
la legislacin del siglo XIX, se refera a tres situaciones: a la relacin
adulterina, a la relacin sacrlega y a la relacin incestuosa. Este crimen
ya no existe en el CP. El adulterio significaba que la mujer casada yaciera
con quien no era su marido, para el hombre solo era delito cuando se
llevaba a cabo en el hogar matrimonial y con escndalo. El crimen de
sacrlego ayuntamiento involucraba a alguien consagrado con otro
consagrado o secular, podan ser subsanados mediante el matrimonio. El
incestuoso involucra a quienes no pueden contraer matrimonio por
vnculo de parentesco. *Por eso estn derogados, ya que las figuras lo
estn.
2. Confesor del causante (aplicable solamente a disposiciones
testamentarias), art. 965: Esta norma tiene una importancia histrica
significativa porque muchas rdenes religiosas se hicieron infinitamente
ricas por disposiciones testamentarias destinadas al confesor o bien a la
agrupacin religiosa a la cual perteneca ese confesor.
(Una de las disputas jurdicas ms lindas del derecho se gener a partir de
esto. Los franciscanos, sometidos a voto de pobreza, comenzaron a recibir una
serie de donaciones en vida y asignaciones testamentarias hasta que el Papa
Juan XXII dict una bula anulando la pobreza de los franciscanos y sealndoles
que asumieran que no eran pobres. Los franciscanos respondieron a travs de
uno de los juristas ms renombrados de la poca, Guillermo de Occam,
producindose lo que se conoce como querella de la pobreza en que dos partes
peleaban por no quedarse con la propiedad. El argumento de Occam fue
nosotros no tenemos nada, somos pobres, porque cuando aceptamos lo
hacemos para el papado es decir, uno puede usar y gozar una cosa sin ser el
dueo y por lo tanto conservando la pobreza en sentido jurdico estricto. El
argumento del papa era que el ius era unitario. Hasta el da de hoy
entendemos que es perfectamente posible separar la facultad de disposicin
de la facultad de uso y goce).
Este trasfondo histrico es el que explica esta norma, el carcter revolucionario
de Andrs Bello en comparacin al antiguo rgimen asociado a estas rdenes
religiosas. Se buscaba evitar el abuso del confesor.
Esta es una incapacidad que no afecta, a las herencias intestadas, sino solo a
la disposicin testamentaria. Lo deja claro el inc. 2 del 955. Esta disposicin es
prohibicin para la orden del confesor.
Art. 965. Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede
recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico
que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o
habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden,
convento, o cofrada de que sea miembro el eclesistico; ni sus deudos por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

139

Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni


recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos
habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.
Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del
cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de
los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o
cuados.
Notario. Tiene la misma lgica del anterior, evitar influencias indebidas en la
disposicin de ltima voluntad.
Cuestiones comunes relativas a estas incapacidades relativas
o

Son normas de orden pblico, por lo tanto no pueden ser objeto


de transacciones privadas, ni de modificaciones por las partes ni
por el testador (ste no puede perdonarlas). Este carcter es
aplicable a las normas de incapacidades absolutas.

Si una persona que est afecta a una de estas incapacidades


recibe una herencia o legado, no adquiere por sucesin por causa
de muerte, pero podra llegar a adquirir por prescripcin. Para que
no opere la prescripcin los herederos deben pedir que se declare
la incapacidad porque estas personas estarn en el testamento, y
sobre la base de esa declaracin judicial, pedir que se deje sin
efecto la asignacin testamentaria. Es una accin de reforma de
testamento.

DE LA DIGNIDAD PARA SUCEDER


La dignidad es el mrito, lealtad o decencia que el asignatario ha debido
observar en vida con el causante. Esta es una definicin doctrinaria porque el
legislador solo enumera causales de indignidad pero no la define.
Lo que si hace en el artculo 961 es establecer la RG Las personas se
consideran dignas para suceder, lo que significa que la enumeracin de
indignidades del CC es cerrada y supone que quien quiera prevalerse de una
indignidad tendr la carga de probarla (ya que la dignidad se presume).
Estas indignidades son excepcin al 961 de dignidad general, y se trata
siempre de que el asignatario incurre en actos que constituyen atentados en
contra del causante o de sus ms prximos.
Los atentados que se consideran indignidades son de dos clases: unos
extremadamente graves que configuran lo que en derecho se denomina injuria
atroz, consagradas en el art. 968 y el resto de las indignidades. Las de injuria
atroz no solo constituyen indignidades para suceder sino que adems privan
del derecho de alimentos, conforme al art. 324 inc. 2 del CC.
140

1) Indignidades artculo 968


-

1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto,


o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer
pudiendo salvarla;

Esto es obvio porque si s que no tengo sancin y que si se muere voy a


heredar una cantidad gigantesca que me resolver problemas no tengo
incentivo alguno para salvar a mi padre. En cambio, si tengo incentivos para
instigar el homicidio o en el peor de los casos para cometerlo. Es un problema
de correccin de incentivos.
-

2. El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes


de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho
atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;

3. El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado


de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la
socorri pudiendo; La destitucin significa pobreza absoluta.

4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del


difunto, o le impidi testar;

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del


difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin.

Este es uno de los pocos casos en que el derecho presume el dolo en la pura
ocultacin. Razones para ocultar testamento: asignacin 4ta de libre
disposicin a un nieto que no soy yo o me entero de un segundo testamento en
el cual no soy asignatario.
2) Otras hiptesis de indignidades. Arts. 969 a 972, 1300 y 1392.
-

Art. 969: el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia


el homicidio del causante.

Art. 970: Aquel pariente que debiendo hacerlo, no pidi que al impber,
demente, sordo o sordomudo se le designara tutor o curador. Es decir,
omiti una obligacin de diligencia en el cuidado del patrimonio de la
persona de ese incapaz. Por lo que no puede suceder a ese incapaz.

Art. 971: tutor o curador o albacea que se excusare de ejercer el cargo


sin causa legtima. Las excusas para ejercer estos cargos estn
enumeradas legalmente (lo veremos en derecho de familia).

Art. 972: Es tambin indigno de suceder el que participa con el testador


en una maniobra ilcita simulatoria, para hacer pasar bienes del testador
a un incapaz de suceder. Ese que se presta a esa maniobra que infringe
normas de OP es incapaz de suceder.

141

Art. 1300: Albacea testamentario que es removido por dolo en el


ejercicio de su cargo. El albacea lo veremos en la particin- es aquel
que se hace cargo de la herencia por designacin del testador mientras
se procede a los tramites que terminan con la adjudicacin de los bienes
a cada uno de los herederos. Es quien administra el proceso de
liquidacin final de la herencia.

Art. 1392: El partidor que prevarica en el ejercicio de su cargo, es decir,


el que resuelve o falla la particin de la herencia a sabiendas en contra
de derecho, se hace indigno de suceder.

Caractersticas de estas indignidades


Como se trata de parmetros de decencia, de lealtad para con el propio
causante, testador o sus relativos inmediatos, se trata de mecanismos que no
son de orden pblico y por lo tanto, pueden ser perdonados por el testador.
El testador puede perdonarlos de manera explcita o implcita, esta ltima es
cuando simplemente dicta el testamento a favor de una de estas personas
(aunque no diga que lo perdona) despus del hecho que constituye la
indignidad, la indignidad se entiende perdonada. Art. 973.
Art. 973. Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes
no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los
hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo
conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus.
La indignidad, requiere siempre de declaracin judicial, art. 974. Si el testador,
que es aquel en cuya proteccin se establecen las indignidades ya est muerto
Quin insta la declaracin de indignidad? Los otros herederos, aquellos que se
van a beneficiar por el hecho de que el indigno no herede (pueden no ser
herederos, en el caso de que el testador tena un solo heredero, un solo hijo y
ste es indigno).
Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a
instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o
legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o
legado con sus accesiones y frutos.
La indignidad se limpia o purga mediante 5 aos de posesin, art. 975. Pasado
este tiempo ya no se puede alegar la indignidad.
Las indignidades no pasan contra terceros de buena fe, es decir, si el indigno
recibi la herencia o legado y lo enajen a un tercero que lo adquiere de buena
fe no saba que lo reciba de manos un indigno- este tercero est protegido,
art. 976.
La indignidad se transmite a los herederos, art. 977. Si yo recibo una herencia
de la cual soy indigno pasa un ao y me muero, mis herederos reciben aquello
142

que yo recib por herencia pero la reciben sujeta a restitucin en caso que se
declare mi indignidad, por lo que queda del plazo de 5 aos.
DISPOSICIONES COMUNES A INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer
al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad.
Es una disposicin de difcil interpretacin en uno de sus puntos, el problema
est en la mencin de los deudores testamentarios. Los deudores hereditarios
son aquellos que le deban al causante, en cambio, los testamentarios son
aquellos que deben algo en virtud del testamento, por ejemplo los que deben
pagar un legado. Si esta norma se aplica a esta segunda hiptesis llegamos a
soluciones absurdas. A la situacin a la que se refiere o debe referirse esta
disposicin es a que cuando alguien que tiene una incapacidad o indignidad va
y cobra lo que ese deudor le deba al causante ese deudor no puede oponerse
diciendo yo no le pagar porque ud. es indigno o incapaz.
Es decir, la incapacidad y la indignidad son hiptesis que pueden enrostrarse
entre herederos pero que el legislador excluye de la posibilidad de ser
utilizadas por los deudores de la masa hereditaria.
Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario
excluido, de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del
artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos.
Ninguna de ellas priva del derecho de alimentos, salvo los casos de injuria
atrs del art. 968 en relacin con el 324.
13 de octubre de 2015.
En la clase anterior terminamos de ver la cuestin de la aptitud y el mrito
para suceder, se traduce en que para heredar no hay que estar afecto ni a una
hiptesis de incapacidad (incapacidad especial de goce) o indignidad.

ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES :


veremos el contenido en el siguiente orden
Aceptacin
Repudiacin
Reglas comunes.
ACEPTACIN: NJ unilateral no formal mediante el cual el asignatario, sea
heredero o legatario, expresa jurdicamente su voluntad de asumir esa calidad
de asignatario.
La aceptacin puede realizarse conforme al art. 1241 y a la regla general de
nuestro OJ de modo expreso o tcito;
De acuerdo a las reglas generales sabemos que se toma como
expresa: cualquier declaracin que se realice por medio del lenguaje, en el
caso especial de la herencia la forma lingstica es la de tomar el ttulo de
143

heredero sea en escritura pblica o privada o en acto de tramitacin judicial.


(Art. 1242)
En cambio la aceptacin es tcita: de acuerdo a la teora general del NJ,
cuando deriva de actos que no pueden sino suponer una intencin de aceptar y
que no hubiera tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de heredero. (Art.
1230)
Art. 1244: se refiere ya no a los ttulos sino a la enajenacin misma, y lo califica
como acto de heredero. Salvo que haya sido autorizada por el juez y que el que
inste alegue no ser heredero.
Hay ciertos actos que son dudosos, y en la duda se ha optado por la regla
negativa, no hay declaracin tacita de voluntad: (art. 1243) actos puramente
conservativos, actos de inspeccin y actos de administracin provisoria
urgente.
REPUDIACIN: se puede definir como el NJ unilateral y no formal mediante el
cual el heredero o legatario expresa su voluntad de rechazar esa calidad y sus
responsabilidades consecuentes.
Esta expresin de voluntad de rechazo de la asignacin puede hacerse tambin
de manera expresa o bien a travs del silencio. Este era uno de esos casos en
que el silencio por disposicin de la ley supone una manifestacin de voluntad,
y se corresponde con una manifestacin de rechazo o repudio (art. 1232 y
1233 que contienen la regulacin de esa frmula mediante la cual puede
constituirse en mora una persona y si no dice nada se entiende que rechaza).
REGLAS COMUNES:
1.- Primera regla comn respecto del tiempo:
-

Respecto del tiempo en que debe procederse a emitir la declaracin de


voluntad: el punto inicial de ese tiempo, que es el momento de la
delacin de la herencia (art. 1226.1).
o Dos notas en relacin a esto: en el caso de las asignaciones
condicionales que tienen necesariamente que aceptarse despus
del cumplimiento de la condicin, y si bien es cierto que para
aceptar es menester que se cumpla la condicin y para rechazarlo
no es necesario esperar a que se cumpla.
Lmite temporal superior para emitir el pronunciamiento hasta cundo
puedo demorarme en aceptar o repudiar?
o Depende si hay o no requerimiento judicial.
Este requerimiento judicial se produce a peticin de parte
Quin puede estar interesado en este requerimiento? El
resto de los herederos para evitar una situacin de
incertidumbre respecto de la composicin del conjunto de
herederos, tambin los acreedores. Cualquiera que tenga
inters en ello puede pedirle al juez que provoque el
pronunciamiento.
144

En este caso el plazo legal es de 40 das (subsiguientes al de la


demanda, pero naturalmente hay que entender esta expresin
legal como desde la notificacin de la resolucin que acoge la
demanda; o la otra alternativa es que se prorrogue ese plazo
cuando se den las circunstancias y sean constatadas por el juezhasta por el plazo de un ao).

Si nadie dijo nada, el que es heredero hasta cundo puede aceptar? 5 aos si
hay decreto de posesin efectiva (para evitar que los que tienen el decreto no
adquieran por prescripcin) y 10 aos si no hay;
En caso del LEGATARIO, este puede aceptar de dos maneras distintas: si el
legado es de gnero o de especie hay diferencias:
-

Si es de especie: se adquiere el dominio desde la delacin.


Si es de gnero: el objeto no est determinado, por lo tanto lo que
adquiere el legatario es un crdito (derecho personal) y Cundo ese
crdito muere o ya no se puede exigir? Cuando prescribe la accin que
se tiene para cobrar ese crdito (prescripcin extintiva). Igualmente
podra aceptar despus pero los que deban el legado solo quedan bajo
los efectos de una obligacin natural.

2.- Segunda regla comn: Se aplica el principio de libertad. La regla


sentada expresamente por el art. 1225 es que todo asignatario puede aceptar
o repudiar libremente.
-

Esta regla tiene dos excepciones o matices: (que no son los que
mencionan los incisos siguientes, que es un tpico caso de anomala
legislativa)
o El caso de la regla del art. 1231 que sanciona al heredero que ha
sustrado efectos de la sucesin pierde la facultad de repudiar.
Esto importa porque la herencia podra contener ms pasivos que
activos y aquello que sustrajo queda fuera de las posibilidades de
lo que podra adjudicrsele.
o Caso del 1233 del silencio: la ley asume que est rechazando la
herencia. Lo que hay aqu es una limitacin temporal, pero
durante el periodo que poda hacerlo era totalmente libre (por eso
es un matiz y no una excepcin)

3.- Tercera regla comn es la incondicionalidad: la aceptacin y la


repudiacin deben ejecutarse de manera pura y simple, ni sujeta a condicin ni
sometida a plazo. El nico pero que la ley admite es el del beneficio de
inventario en que el asignatario puede decir que acepta pero que limita su
responsabilidad al valor del conjunto de bienes que reciban como consecuencia
de la sucesin hereditaria.
4.- Cuarta regla comn es la indivisibilidad o integridad: esto quiere
decir que la aceptacin o el rechazo deben referirse a la totalidad de la
herencia, no se puede aceptar una parte y rechazar otra (art. 1228)

145

Excepcin: cuando opera el derecho de transmisin: art. 1228 inc. 2 Por


qu? Porque cuando opera este derecho cada uno de los transmitidos
puede aceptar o rechazar su cuota, entonces lo que no poda hacer el
transmisor, si hay ms de un transmitido lo pueden hacer. (art. 957)
El art. 1229 consagra tres hiptesis que son excepciones aparentes al
principio de integridad:
o Que se trate de dos asignaciones diversas: en este caso se puede
efectivamente aceptar una y rechazar la otra
Contra-excepcin es que una de las obligaciones este
gravada y la otra no, porque en ese caso necesariamente
hay que aceptar ambas.
o El derecho de acrecimiento: cuando la cuarta de mejoras y la
parte de libre disposicin vienen a aumentar la cuota de los
legitimarios, se puede aceptar la rigorosa y rechazar las otras,
pero no al revs. (art. 1151)
o Sustitucin: (art. 1156) es un fenmeno en virtud del cual el
testador realiza una asignacin a alguien y para el caso de faltar a
ese alguien nombra a otro (que el es sustituto) puedo aceptar lo
que me corresponde como asignatario primario y rechazar lo que
me corresponde como sustituto? Si, se puede.

Son excepciones aparentes porque no se trata de una asignacin, sino que son
especificaciones del caso general de que se trate de ms de una asignacin.
5.- Quinta regla comn es la Capacidad: aceptacin y repudiacin suponen
siempre la disposicin de derechos, y por lo tanto para emitir voluntad en
cualquiera de los dos casos se requiere plena capacidad de ejercicio que no es
la capacidad para suceder-. (Art. 1225 inc. 2) esto quiere decir que las PJ e
incapaces deben obrar por medio de sus representantes.
-

Los representantes conforme a los dos primeros incisos del 1250 deben
necesariamente, cuando aceptan, hacerlo con beneficio de inventario. Si
aceptan sin beneficio de inventario opera por la sola disposicin de la
ley- un beneficio que es muy parecido al que tienen los incapaces en
materia de nulidad: No cumplindose con lo dispuesto en este artculo,
las personas naturales o jurdicas representadas, no sern obligadas por
las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que
existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse
empleado efectivamente en beneficio de ellas.

6.- Sexta regla comn: ambos operan con efecto retroactivo (art. 1239)
significa que quien acepta, una vez que acepta, se entiende que es asignatario
desde el momento mismo de la delacin. Y quien repudia se entiende que
jams ha sido asignatario.
7.- Sptima regla comn: Accin Subrrogatoria. Est concedida para los
acreedores del que repudia en perjuicio de sus derechos (de los acreedores).
Art. 1230.

146

8.- Declaracin de herencia yacente: si transcurre un periodo de 15 das y


nadie acepta ni hay alguien a quien el testador haya dejado a cargo de sus
bienes, el juez puede ser requerido para declarar herencia yacente, para que
los bienes sean administrados mientras se resuelven las aceptaciones y
rechazos. (es diferente a la herencia vacante, en que no hay nadie que
herede.)

ACERVOS: masas hereditarias dejadas por el causante.


-

Acervos reales:
o Acervo bruto. Constituido por la masa de bienes que estn en
control del causante a la hora de la muerte, contiene entonces
bienes propios del causante como bienes ajenos que este tena
bajo su control. Naturalmente las cosas que no son de el no
entran a la sucesin y hay que devolverlas, ese proceso
transforma el acervo bruto en
o Acervo ilquido: todos los bienes que son de propiedad del
causante y hay que restarle las bajas generales de la herencia,
que conforme al art. 959, son ciertos tems que hay que pagar
antes de hacer ningn tipo de ejercicio de distribucin, y afectan
al conjunto del acervo ilquido.
Como las deudas del causante
Las cosas de la apertura de la sucesin
Alimentos que se deban por ley a algunas personas
Los impuestos.
o Acervo liquido o masa partible: una vez que se hubiere reducido la
masa segn las bajas generales de la herencia.
Acervos imaginarios:
o Primero: art. 1185:
o Segundo: art. 1186

15 de octubre de 2015.
Vimos el acervo bruto, ilquido y lquido o masa partible. El punto es que estas
tres masas de bienes son reales, son un conjunto de bienes, en cambio los
siguientes dos fenmenos jurdicos no son en cambio masas reales de bienes,
pero el nombre de ACERVOS IMAGINARIOS no es tampoco del todo exacto,
porque aquello imaginario es algo que no tiene existencia ms all de la
imaginacin, pero estos fenmenos si tienen existencia y distan bastante de
ser irreales. Hay que entenderlos como no consistentes en acumulaciones
reales de bienes.
Los acervos imaginarios son dos y tienen una nota comn, son mecanismos de
proteccin de las legtimas y por eso es que se suelen estudiar a propsito de
las asignaciones forzosas y en particular de las legtimas, pero el profe cree
que es mejor estudiarlos aparte, porque el mecanismo no funciona solo en la
sucesin testada sino que funciona tambin en la sucesin intestada.

147

Se trata de acumular contablemente a la masa partible el valor de


bienes de que el causante dispuso en vida en perjuicio de los
legitimarios. Se trata de un acumular contable ms que imaginario.
El propsito es el de proteger las legtimas de donaciones que el causante hace
en vida. Fijmonos que el legislador les dice a los ciudadanos que hay una
cierta libertad para testar, hay un 25% enteramente libre un 25% que le puede
dejar a determinadas personas y un 50% que est determinado por ley Qu
pasa si frente a esta obligacin alguien reparte en vida lo que tiene? Dispone
de aquello que de otra manera debera haber dispuesto a favor de los
legitimarios, y por lo tanto cuando muere tiene muy poco patrimonio, y burla
de esta manera los derechos de los legitimarios.
Si el derecho tolerara eso estara tolerando la burla o infraccion directa de la
norma que obliga a dejar la mitad a los legitimarios, y el legislador no tolera
esas liberalidades en vida. LA FORMACIN DE LOS ACERVOS IMAGINARIOS ES
UNA HERRAMIENTA EN CONTRA DE ESTO.
Supongamos que A es causante de B, C, y D. tiene un patrimonio de 210
millones de pesos; pero resulta que antes de morir le haba dejado a D un
departamento que vale 90 millones de pesos. Lo que va a ocurrir es que esos
210 se repartirn en 3 y quedarn con 70 cada uno. PERO el legislador dice
que si el causante regala en vida a uno de los legitimarios, el valor de eso se
sumara a la masa partible, y ahora el primer acervo imaginario correspondera
a 300 millones, correspondiendo 100 millones a cada uno, y como D ya tiene
90 solo le corresponderan 10 millones de esos 210.
Si hace liberalidades a terceros, y si estas exceden del 25% del cual el
heredero poda disponer libremente se genera en los herederos una accin que
se llama inoficiosa donacin, los que deben restituir o devolver a la masa
hasta que se reestablezca el 25% que poda disponer el causante con libertad.
PRIMER ACERVO IMAGINARIO: Art. 1185. Su objeto es la proteccin de las
legtimas frente a liberalidades hechas por el causante hechas a ellos u otros
legitimarios, cuando se pretende burlas las legtimas pero en favor de otro u
otros legitimarios.
Para que se forme debe:
-

Haber legitimarios.
Tiene que haber liberalidades o desembolsos hechos en vida y
entregados en vida en favor de uno o unos legitimarios.

Qu son estas liberalidades o desembolsos? Art. 1185 menciona dos clases


que son:

Donaciones revocables a ttulo de legtima o mejora (donacin


revocable es igual a donacin por causa de muerte)
Donaciones irrevocables a ttulo de legtima o mejora (donacin
entre vivos)

148

Ambas clases son donaciones que se acumulan contablemente porque o sino el


propsito del legislador se frustra.
Art. 1203: contiene un caso de acumulacin, ya no de regalos sino de
desembolsos que efecta el causante que resultaron para legitimario que lo
recibi, tiles para el pago de sus deudas propias. Esto puede llegar a ser
relevante, hay siempre un hijo al que los padres ayudan ms, todo aquello que
ese descendiente recibi se le va a imputar a su legtima y no se perjudicara al
resto.
Art. 1141: se encarga de decir que las asignaciones a titulo singular que se
entregan en vida se entienden como legados revocables y se somete a las
mismas reglas, en el sentido de que si se hacen a un legitimario engrosan la
lista de los tems que pueden sumarse contablemente.
Qu cosas no se adjuntan contablemente en este primer acervo
imaginario?

No se acumulan a este primer acervo imaginario las donaciones


hechas con cargo a la cuarta de libre disposicin. (solo tiene efecto
hasta el 25%, si se pasa hay accin de reforma del testamento)
Art. 1188.2: no se imputan tampoco los regalos moderados
acostumbrados al uso, o bien, los de poco valor.
Art. 1198.3: excluye los presentes hechos a un descendiente con
ocasin de su matrimonio u otros regalos acostumbrados (como
aniversario)
Tampoco se cuentan los gastos hechos para la educacin de un
descendiente (art. 1198.2)

Qu caractersticas
imaginario?
-

tiene

la

formacin

de

este

primer

acervo

Es una acumulacin que se realiza en valor y no en especie


o Qu valor? Es el valor al tiempo en que se entreg la liberalidad y
NO al tiempo que se abri la sucesin, pero actualizado a la fecha
de apertura de la sucesin (lo dice expresamente el art. 1185)
Por qu no es lo mismo decir, el valor del tiempo de la entrega
actualizado al tiempo de apertura, que el valor al tiempo de
apertura? Porque podemos recibir algo que suba o baje de valor.
Art. 1188: se encarga de determinar que la acumulacin es neta, tiene
que descontarse el gravamen pecuniario a que estuviere sujeta la
liberalidad.
El efecto que produce es la imputacin del valor al pago de las legtimas
(art. 1198)

Art. 1198. Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o
irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se
imputarn a su legtima, a menos que en el testamento o en la respectiva
escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin ha
sido a ttulo de mejora.
149

SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO: consagracin legal art. 1186, tiene el


propsito de proteger a los legitimarios de las liberalidades hechas por el
causante a terceros ajenos. (No a otros legitimarios, esa es la principal
diferencia)
Art. 1186. Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones
entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn
derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin
imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras.
Presupuestos para la formacin de este segundo acervo contable:
-

Que haya habido legitimarios en el momento en que se le realiz la


liberalidad a terceros.
Esos legitimarios deben existir tambin al momento de la apertura de la
sucesin.
Tiene que haber el causante efectuado liberalidades o desembolsos
entre vivos, es decir bajo la figura de donacin irrevocable, a terceros.
Las donaciones deben ser excesivas.
o Depende de cuan excesivas sean las donaciones el efecto que se
va a producir, porque si las donaciones a terceros no alcanzan a
afectar las asignaciones forzosas (legtimas y mejoras) el efectos
es solo que se reduce la cuarta de libre disposicin.

Ejemplo: si un testador A le hizo una donacin irrevocable a F que es un


tercero, por un valor de 100 millones de pesos, y al mismo tiempo lo que hace,
es dictar un testamento en virtud del cual instituye como heredero de la cuarta
de libre disposicin a D, que es su hijo favorito. Supongamos que el acervo
liquido o masa partible asciende a la suma de 500 millones, formando el
segundo acervo imaginario tendramos un total de 600, y la donacin de 100
millones a F cabra dentro de la cuarta de libre disposicin y a D solo le
tocaran en razn de ella 50 millones y no 125 como hubiese resultado de no
formar el segundo acervo imaginario.
Supongamos que A hizo otra donacin de 100 millones, y ahora si se excede de
la cuarta de libre disposicin y tienen la posibilidad de ejercer la accin de
inoficiosa donacin, pueden pedir la restitucin en especie del dinero. (No solo
hay acumulacin contable)
ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN: accin que permite declarar ineficaces
las donaciones efectuadas en perjuicio de los legitimarios a favor de terceros
en el orden inverso a sus fechas (empezando por las ms recientes).
Quines son titulares de esta accin del art. 1187?

Legitimarios
Asignatarios de mejoras.

Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas
150

rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la


restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en
un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por
las ms recientes.
La insolvencia de un donatario no gravar a los otros.
Esta accin es:
-

Personal
Patrimonial
Renunciable
Transferible
Transmisible
Prescriptible: esta presenta problemas, porque la ley no dice cul es el
plazo de prescripcin de esta accin y frente a esta ausencia legal hay
dos posiciones que sostienen plazos distintos.
o El plazo a aplicar es el general de las acciones ordinarias,
pensando que esta es una accin de resolucin y por lo tanto el
plazo es de 5 aos.
o La otra postura, mirando el texto del art. 1425, apunta a que la
inoficiosa donacin es una clase de recisin (nulidad relativa) y
por lo tanto el plazo sera de 4 aos (desde la donacin).

PARTE ESPECIAL DE DERECHO SUCESORIO.


Comenzaremos con la revisin de la sucesin intestada.
SUCESION INTESTADA.
Aquella que es regulada por la ley en defecto de una voluntad dispositiva del
causante. El art. 980 establece tres casos genricos en los cuales se aplica la
sucesin intestada.
-

No ha dispuesto de los bienes


No lo ha hecho conforme a derecho
Dispuso y esta no tuvo efecto

Art. 980. Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha
dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto
sus disposiciones.
(Martes 20 de octubre no hubo clases)
22 de octubre de 2015.
Esta clase revisaremos lo que aparentemente no es, pero que en la prctica es
el corazn de la sucesin en chile, que es LA SUCESION INTESTADA. Est
regulado en unas pocas normas, pero es muy relevante por dos razones:
-

En chile muy poca gente hace testamento y por lo tanto en la inmensa


mayora de las sucesiones se aplican estas normas.
151

Adems en la sucesin testada resulta que las normas de la sucesin


intestada se aplican en la mitad legitimaria. De manera que la
aplicabilidad de estas normas es extremadamente alta.

Qu ES LA SUCESION INTESTADA? Aquella que esta regulada por la ley en


defecto de una voluntad dispositiva del causante.
Art. 980 establece tres hiptesis primarias en que no existe esta voluntad
dispositiva del causante:
-

El causante no dispuso de sus bienes


Dispuso de sus bienes pero no conforme a derecho
Por alguna razn diferente de la infraccin a derecho la disposicin no
pudo tener efecto.

La doctrina normalmente desglosa cuales son en concreto estas hiptesis en 8


opciones.
1. No haber una disposicin testamentaria.
a. El causante no hizo testamento.
i. No supo que poda hacerlo
ii. Supo pero no le intereso
iii. Interesndole no pudo hacerlo.
2. Hubo un testamento valido con disposicin de bienes, pero
luego el testador revoc ese testamento por otro que no
dispona bienes. Puede haber testamentos que no dispongan de
bienes, no tienen que ser puramente patrimoniales, puede ser que en un
testamento se reconozca a un hijo por ejemplo.
3. Testador hace testamento y dispone de bienes, pero no dispone
de todos sus bienes. (disposicin parcial)
i. Esto sucede porque hay ocasiones en que no se quiere que
se bien ingrese a la sucesin para no estar atado por las
normas de la sucesin.
4. Hiptesis del testamento cerrado que se extrava. El testamento
solemne abierto es una frmula de escritura pblica y est a la vista de
todo el mundo. El testamento cerrado puede perderse y aunque
sepamos que hay testamento podra terminar por aplicarse las normas
de la sucesin intestada
5. El testador dicta u otorga un testamento privilegiado: son
testamentos que tienen valor solo por un cierto tiempo bajo ciertas
circunstancias especiales, transcurrido el cual caducan, si el testador
quiere mantener esas disposiciones lo que debe hacer es otorgar un
testamento solemne.
6. Testamento que se declara nulo por sentencia judicial, sea total
o parcialmente: es la concrecin de la hiptesis que se dispuso de los
bienes pero no coforme a derecho. 7
7. Testamento con disposicin de bienes y conforme a derecho
pero en que las disposiciones no pudieron tener efecto por:
i. Repudiacin
ii. Indignidad
152

iii. Incapacidad.
Principios que informan la sucesin intestada:
1. Subsidiariedad: las disposiciones testamentarias priman sobre las
normas de la sucesin intestada. La sucesin intestada entonces es
subsidiaria de la testada.
2. Opera sobre la base de preferencias y exclusiones: esto significa
que el legislador para asignar los bienes, lo que hace es preferir a una
cierta categora herederos determinantes- y hacer concurrir junto a
esos herederos otros y excluir al resto.
Ejemplo: en el primer orden sucesorio los herederos determinantes son los
descendientes, si hay hijos se aplica ese orden sucesorio, ese es el conjunto de
relativos o parientes que tiene privilegios o preferencias y que determina el
funcionamiento del derecho sucesorio. Concurre con los descendientes la
categora del cnyuge sobreviviente. Si no hay conyugue sobreviviente solo
concurren los hijos o descendientes.
En el caso que no haya hijos y solo hay conyugue sobreviviente se pasa al
segundo orden sucesorio, donde concurre el cnyuge sobreviviente con los
ascendientes. (Hay hasta el 6to orden)
3. Conyugalidad y parentesco: la fuente de la decisin legal de
asignacin patrimonial es siempre el matrimonio y el parentesco,
algunos hablan de conyugalidad y consanguineidad pero eso podra
dejar fuera ciertos hijos que por ley tienen los mismos derechos. Esos
son los criterios que tiene la ley para asignar a ciertas categoras de
personas los bienes del causante
4. Principio de ascendencia y descendencia ilimitadas: esto quiere
decir que el legislador llama a la sucesin de un causante de manera
ilimitada a sus descendientes y de la misma manera sus ascendientes,
excluyendo siempre los ms prximos a los ms lejanos.
Por ejemplo muere en un accidente un causante que se gana a los 18 aos 27
millones de dlares porque es jugador de futbol. Supongamos que no tiene
descendientes y que sus papas y abuelos murieron. Su bisabuelo tambin
puede heredar.
Supongamos que se muere una seora de 108 aos con mucho dinero, y sus
hijos y nietos estn muertos. Su bisnieto puede heredar, pero si estn vivos los
hijos y nietos no heredera porque es excluido por estos.
5. Co-lateralidad limitada: a falta de descendientes y ascendientes, la
ley llama a los colaterales pero aqu no es ilimitado, porque si lo fuera
Quin no heredara? El fisco. La regla es que en la co-lateralidad el
llamamiento de la ley est limitado en el sexto grado inclusive.
Ejemplo de pariente colateral en el sexto grado es un primo hermano, to
abuelo tambin.

153

6. Principio de armonizacin con la sucesin forzosa: aqu el


esquema general es este: la ley limita la libertad del testador, debe
respetar las asignaciones forzosas, las normas de la sucesin intestada
tambin deben respetarlas.
7. Principio de prevalencia o preferencia por la doble conjuncin:
esto quiere decir que cuando hereda un colateral, un colateral de doble
conjuncin lleva el doble de lo que lleva el colateral de simple
conjuncin. (los que tienen padre y madre comn son los de doble
conjuncin)
8. Principio de clausura: como hemos limitado la co-lateralidad los
rdenes de sucesin se cierran con el fisco en el sexto orden. Art. 995
CC.
Antes de revisar los rdenes sucesorios veremos una figura que permite operar
al derecho de la sucesin intestada y resuelve algunos problemas significativos
de orden jurdico, prctico y eocnomidoc que es el derecho de representacin.
Derecho de representacin: Art. 984 y 985. Resuelve el problema de lo
que debe ocurrir cuando un heredero no puede o no quiere heredar al causante
en relacin a cul es el destino de su cuota hereditaria.
Ejemplo paradigmtico: supongamos que A tiene dos hijos, B y C y que cada
uno de estos tiene tres hijos. (B: 1, 2 y 3) (C: 4, 5 y 6), ahora A muere, pero C
haba muerto antes que su padre haba premuerto-. La capacidad sucesoria
supone existir, y C no cumple con ese requisito a primera vista. Si es que hay
quien represente a C, 4, 5 y 6 deberan representar a C para efectos de la
sucesin. Derecho de representacin, los descendientes de alguien que
no quiere o no puede heredar pueden representarlo. En este caso los
hijos de C heredan pos estirpe.
Es una forma indirecta de suceder en la cual, por estirpe, los descendientes
pueden ocupar el lugar del ascendiente que no pudo suceder al causante o no
quiso.
Hay tres categoras
representacin:
-

de

personas

que

influyen

en

este

derecho

de

El causante
El representado
Los representantes

Ahora, este derecho de representacin se aplica solo en la sucesin


intestada por razones bsicas. El art. 984 est dentro de la sucesin intestada
y el artculo lo dice expresamente.
Requisitos o presupuestos para que opere este derecho de representacin:
1. Tiene que tratarse de una sucesin intestada. El art. 1162 tambin
lo da a entender con claridad. Solo hay que hacerse cargo de un par de
excepciones que son ms aparentes que reales.

154

a. Art. 1064: el testador se da el trabajo de otorgar testamento e


instituir como herederos indeterminadamente a sus parientes. Es
una disposicin intil, este testamento no tiene efectos, se
aplicara el derecho de representacin porque se aplican las
normas de la sucesin intestada
b. Art. 1183: en la mitad legitimaria los herederos concurren y son
representados conforme a las normas de la sucesin intestada. Es
aparente la excepcin porque en esta parte no hay voluntad del
causante, sino que es la voluntad de la ley.
2. Debe faltar el asignatario directo o inmediato. Esta falta puede
deberse, segn la ley, a que el asignatario directo repudi la herencia o
bien a que estaba afecto a alguna incapacidad, indignidad o fue objeto
de un desheredamiento.
Esto significa que no siempre que opera el derecho de representacin lo hacer
porque alguien se muri. Ahora en la prctica casi siempre es por eso, porque
las hiptesis de indignidad o desheredamiento son extremadamente
infrecuentes.
3. El representante tiene que ser descendiente del representado.
Esto quiere decir que la representacin solo opera en la descendencia
del representado.
4. La representacin debe estar autorizada por la ley. Art. 986 solo
autoriza a que sean representados los descendientes del causante y sus
hermanos (del causante- sobrinos-). El resto de los herederos ab
intestatio no pueden ser representados.
5. El representante debe tener dignidad y capacidad para suceder
al causante: esto es importante porque el derecho que tiene el
representante no emana del representado, sino que emana directamente
de la ley, esto es lo que explica que el representante puede repudiar la
sucesin que viene de C (segn el ejemplo) pero puede aceptar la
herencia que viene de A a C por derecho de representacin.
6. Tienen que aceptar la herencia del causante.
27 de octubre de 2015.
Diferencia esencial entre el derecho de trasmisin y representacin:
Trasmisin, se hered y no se alcanz a aceptar y se trasmite el derecho a
aceptar una herencia que ya se adquiri. En la representacin, no se fue
heredero nunca por el representado, entonces la pregunta que nos hacemos es
Qu hacer con la herencia que alguien no heredo por no poder o por no
querer. En la trasmisin, en cambio, hubo herencia y se trasmite el derecho a
aceptarlo o repudiarlo.
Veremos los rdenes de la sucesin intestada que es la parte ms dispositiva
de esta materia, relativa a la sucesin intestada, y se aplica igual a la mitad
legitimaria en la sucesin testada.

155

QU SON LOS RDENES DE SUCESIN INTESTADA? Los rdenes


sucesorios son agrupaciones de jerarqua, concurrencia, exclusin y
distribucin dispuestas por la ley, de conjuntos categoriales de
personas, llamadas colectivamente a suceder al causante, que total o
parcialmente, no dispuso o no lo hizo vlidamente de sus bienes.
Explicacin de la definicin:
-

Se trata de una agrupacin una ordenacin, lo que se hace es juntar


colectivos, aplica lo que se conoci en los 70 como teora de conjunto,
sta agrupacin hecha por la ley tiene:
1. Un nivel u orden jerrquico, hay un primer orden sucesorio que se
compone por un set de personas, luego el segundo orden que se
aplicar en caso de no estar el primero, y as.
2. Adems, es un orden de concurrencia, dentro de la jerarqua se
establece quienes concurren a la herencia.
3. Es un orden de exclusin porque los que no concurren quedan
fuera, automticamente, del orden sucesorio.
4. Es una agrupacin de distribucin, porque el orden sucesorio
determina los marcos porcentuales en que opera la concurrencia.

La ley determina los rdenes de sucesin intestada. sta ordena


conjuntos categoriales de personas, habla de los hermanos, los
descendientes,
los
colaterales,
son
por
tanto,
personas
considerndolas como categoras. A la ley le da igual si hay 1 o 7
hermanos, los llama como colectivo para que sucedan al causante en la
distribucin que la ley hace.

Todo orden es necesariamente un conjunto de personas que estn ligadas al


causante, por matrimonio o por parentesco, con la nica excepcin que es el
orden de cierre o clausura, que es el fisco, en el quinto orden sucesorio.
Adems (como caracterstica general), cada uno de los orden est encabezado
y denominado por una categora de personas llamada determinante, y a
ella debemos atender, si existe o no existe, para ver si aplicamos ese orden o
pasamos al siguiente. Por tanto, solo a falta de la categora determinante, se
pasa al orden siguiente. Ej.: si hay hermanos, NO se pasa al resto de los
colaterales. Si hay descendientes no se pasa al segundo orden sucesorio que
es el de los ascendientes. Para saber en qu orden sucesorio nos quedamos
debemos ver si existe o no las categoras o conjuntos determinantes dentro de
cada orden.
Ejercicios:
o

El 1er orden sucesorio de los descendientes, se llama as porque


ese es el grupo determinantes. Los descendientes, conforman al
conjunto categorial grupo- determinante del 1er orden sucesorio. Art.
998 CC.
156

Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere
tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser
equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a
cada hijo.
Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo. Pero en ningn caso la porcin que corresponda al
cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la
mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de
la mitad legitimaria, el resto se dividir entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el
artculo 996.
Son concurrentes en este orden 2 categoras de personas:

Los hijos, personalmente o representados.

El cnyuge sobreviviente

HOY

la
herencia
del
cnyuge
sobreviviente
se
simplifico
extraordinariamente, eliminndose lo que se llamaba la porcin conyugal. Lio
conceptual, matemtico y prctico. Hoy es ms simple la forma de
concurrencia del cnyuge. Pero a las sucesiones abiertas antes del 98 an se
les aplica la porcin conyugal. Hoy en da el conyugue sobreviviente concurre
con los descendientes en el primer orden sucesorio.
Cul es la forma de esta concurrencia?
No hay cnyuge sobreviviente sino solo descendientes, o sea solo
herederos determinantes. En este caso la herencia se divide en partes
iguales, entre cada uno de los hijos, personalmente o representados.
Ej.: Causante A deja 4 hijos (C, D, F y G), no hay conyugue sobreviviente, y el
hijo D premuri. El patrimonio de 600 millones lo dividimos primero en 4,
quedan 150, y D tena 2 hijos que heredarn por estirpe 75 millones c/u. eso
dice la ley cuando seala que se dividen en partes iguales entre los hijos,
personalmente o representados, cuando no hay cnyuge. Igual se aplica este
primer orden si hay cnyuge sobreviviente y descendientes.
No hay hijos y hay cnyuge sobreviviente, en ese caso FALTA el
determinante, y pasamos al segundo orden sucesorio, por no haber
descendientes.
Si A se muri, queda la cnyuge sobreviviente, Z, y 4 hijos. En este caso
la regla de distribucin en la concurrencia indica que el cnyuge
sobreviviente recibe a ttulo de legitima una porcin equivalente al doble
de lo que recibe c/u de los hijos. Los 600 millones, lo dividimos en 6, dos
157

para la mujer, y las otras cuatro partes, sern una para cada hijo.
Quedando con 200 Z y con 100 (total 400) cada hijo.
Si en vez de 4 hijos, este matrimonio tuvo 10 hijos y muere A quedando
solo Z, la conyugue sobreviviente, aqu en cunto dividimos los 600
usando la regla anterior?, en 12, quedando 2/12 para la conyugue
sobreviviente y 1/12 para cada hijo. PERO! Al legislador eso le parece
poco para la conyugue sobreviviente, y establece un piso, dejando fuera
la regla del doble, y la conyugue sobreviviente nunca puede llevar
menos de la parte de la herencia, o la mitad legitimaria en su caso.
Por lo que si tenemos esta situacin en la que efectivamente tenemos
estos 10 hijos y 600 millones Cmo se reparten?, debemos dividir en 4,
a la conyugue le damos 150 y nos quedan 450, que debemos dividirlo
entre los 10 hijos. (Norma: es que si a la cnyuge con la RG le sale
menos de debe irse a esta nueva regla en que se divide todo en ).
La otra posibilidad que el legislador contempla es la contraria, cuando
solo hay un hijo en ese caso no debemos dividir todo en 3, tocndole
400 a la mujer y 200 al hijo. Eso al legislador le parece excesivo, ya que,
se est sobreprotegiendo al conyugue, por ello lo que se hace es dividir
en 2, y en este caso le queda 300 a c/u.
Art. 988 CC. Regula el primer orden sucesorio.
Este orden de sucesin intestada es el que se aplica en el 90% de los casos. La
mayor parte de la gente tiende a tener hijos.
OJO esto se aplica despus de los acervos, primero el acervo bruto, los que
sean o no del causante, luego a este hay que sacarle los bienes ajenos,
partimos los que estn en comunidad y llegamos al acervo ilquido, este tiene
las deudas del causante, pagadas las deudas llegamos al acervo lquido o masa
partible. Luego de todo esto en el caso llegamos a los 600 millones.
Si es solo una casa y esa es parte de la sociedad conyugal, ah lo que pasaba
es que la casa tena que venderse, la mitad era para el cnyuge y en la otra
mitad concurra como heredero, eso no pasa ahora que esta la asignacin
preferente del cnyuge sobreviviente. En que si hay ms de un bien el
porcentaje que le toca en los otros se le otorga en la casa, y de no, se espera y
se queda con la parte que no le corresponde en la herencia, en calidad de
usufructo vitalicio.
Cuando no estn casados en sociedad conyugal la diferencia es harta, porque
de un 60% que puede recibir la conyugue estando es sociedad conyugal baja a
aprox. dependiendo la cantidad de hijos, a aprox. un 20%.
El derecho de adjudicacin preferente y el derecho de adjudicacin en
usufructo lo tienen igual cualquiera que sea el rgimen patrimonial del
matrimonio solo que va a ser distinto el margen en que ejerce el derecho. La
que est en sociedad conyugal recibe un 50% de por si al dividir la sociedad

158

conyugal, ms los que le toque como heredera, ya tiene una posicin


mayoritaria en ese bien.
Los hijos que son medios hermanos son iguales ante la ley, no va a haber
diferencia entre ellos si son ambos hijos de Z que es el causante. En trminos
de ADN, ambos hijos en relacin a Z tienen la mismo ADN. Es en trminos de
colateralidad donde la doble conjuncin se privilegia respecto de la conjuncin
simple- los medios hermanos-.
Hoy los hijos se dividen en matrimoniales y no matrimoniales, y esa distincin
desde el punto de vista sucesorio es totalmente irrelevante.
La sociedad conyugal, su liquidacin no es parte del proceso de herencia sino
que es para pasar del acervo bruto al ilquido, en que se determina que va a
ser objeto de la herencia.
o

El 2do orden sucesorio


para pasar a este orden no deben
haber descendientes en ese caso caemos en el segundo orden que es
el de los ascendientes y del conyugue sobreviviente, es
excepcional, aqu los determinantes son dos conjuntos categoriales de
personas y no uno. Art. 989 CC.

Son determinantes porque solo a falta de ambos (ascendientes y del


conyugue sobreviviente) pasamos al siguiente orden sucesorio que es el de
los hermanos.
Concurrentes son ascendientes y del conyugue sobreviviente (los mismos
que los determinantes). Cmo se distribuyen en esa concurrencia? Hay tres
posibilidades:
a) Que haya ascendientes y haya cnyuge: Da lo mismo que haya 1
ascendiente o que haya 4, basta con que haya 1 para que se configure esta
situacin. Aqu la herencia se divide en 3 partes, 2/3 para el cnyuge
sobreviviente y 1/3 para los ascendientes.
b) Si solo hay cnyuge sobreviviente, se lo queda todo.
c) Si solo hay ascendientes, se lo queda todo. Estos se excluyen en orden de
cercana con el causante, ej.: si hay un pap y 4 abuelos, el nieto que se muere
dej 10 millones de dlares, aqu no se hereda por representacin hacia arriba,
ya que es solo para los descendientes, por lo que todo se lo llevara el padre.
Ver art. 989 in. Final del CC
Art. 989 CC Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge
sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo (los de grado ms
prxima excluyen a los ms lejanos).
En este caso la herencia se dividir en 3 partes, 2 para el cnyuge y 1 para los
ascendientes. A falta de estos llevara todos los bienes el cnyuge, y, a falta de
cnyuge, los ascendientes.

159

Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo suceder este en todos


los bienes o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes.
Si no hay conyugue ni ascendientes, no aplicamos ste orden sucesorio sino el
tercero:
o

El 3er orden (ni cnyuge ni ascendientes) Los hermanos art.


990 CC.

Quines son determinantes y concurrentes en este orden? Los hermanos tanto


carnales (de doble conjuncin) como los medios hermanos (hermanos por parte
de padre o de madre). Aqu la distribucin en la concurrencia toma en cuenta la
doble y la simple conjuncin, estableciendo que los hermanos que son de
simple conjuncin heredan la mitad de lo que reciben los hermanos de doble
conjuncin.
El hermano de doble conjuncin tiene la misma carga gentica que el
causante, el de simple conjuncin, tiene solo el 50% de la carga gentica con el
causante.
Supongamos que tenemos la siguiente situacin: A se cas con la seora B,
hubo de este matrimonio 3 hijos C, D y E pero resulta que el marido era
infiel y tuvo con la seora X un hijo F y con la seorita Y un hijo G.
Lo primero que ocurre aqu es que el seor A se muere primero, 10 aos
despus se muere la viuda B, estamos en una situacin en la cual el que se
muere ahora (el causante en nuestro ejemplo) es C que ya no tiene
ascendientes y no tiene descendientes ni est casado. Esta es la razn por la
cual no podemos aplicar el segundo orden sucesorio y tenemos que irnos al
tercero que es el de los hermanos.
Este seor C tiene 4 hermanos y se distribuyen esos 600 millones de pesos
Cmo hay que dividir esos 600 millones conforme a la ley entre F, G, D y E?
En 6 porciones, quedando como base 100 millones para cada F y G que son los
hermanos de conjuncin simple 100 cada uno, y los hermanos de doble
conjuncin 200 cada uno.
Qu pasa si hay solo 2 hermano de simple conjuncin? Heredan a partes
iguales el conjunto. Y Si hay un solo hermano de simple conjuncin? Se llevar
todo.
o

El 4to orden sucesorio (No deben haber hermanos ni de simple


ni de doble conjuncin para poder aplicar este orden sucesorio)
Colaterales art. 992 CC.

En el caso de la colateralidad la ley limita, a diferencia de lo que ocurre con los


descendientes y los ascendientes en que es ilimitado hacia arriba y hacia abajo
el llamamiento de la ley, aqu lo limita hasta el sexto grado inclusive, sean de
simple o doble conjuncin.
OJO Los primos hermanos son en cuarto grado, los primos segundo son en
sexto grado, y un primo segundo puede heredar a otro primo segundo. Para el
160

cmputo de los grados se debe subir al ascendiente comn y despus bajar


hasta el pariente que nos interesa.

El nieto respecto del to abuelo es colateral de cuarto grado, y el hijo del to


abuelo es to en segundo grado y est en el quinto grado, y luego el primo
segundo que est en el sexto grado.
Aqu se aplica en la concurrencia, son determinantes los colaterales de grado
ms prximo, y se aplica tambin el P de exclusin y de privilegio de la doble
conjuncin. Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de grado ms
lejanos, aunque haya uno solo, o sea si hay un solo primo hermano, l excluye
a los 25 primos segundos que puedan haber, no concurriendo esos 25 primos
segundos y llevndose todo el primo hermano.
El P de preferencia de doble conjuncin, en virtud del cual quien es pariente
por uno de los dos lados lleva la mitad de lo que son parientes por los dos
lados.
Art. 992 A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos,
sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de
simple o de doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que solo son parientes del
difunto por parte de madre o por parte de padre tendrn derecho a la mitad de
la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son
parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o los
colaterales del grado ms prximo excluirn siempre a los otros.
Para no aplicar este orden, no deben haber parientes hasta el sexto grado. Si
hay parientes hasta el sexto grado inclusive se aplica este cuarto orden, si hay
ms all del sexto grado es como si no hubiese parientes.

161

El 5to orden sucesorio (que no hayan colaterales hasta el sexto


grado inclusive) Fisco

Art. 995 CC A falta de todos los herederos abintestato designados en los


artculos precedentes suceder el fisco. En este caso el fisco acta
representado por el Consejo de Defensa del Estado que concurre pidiendo que
se declare herencia vacante que es aquella respecto de la cual no hay
herederos en ninguno de los rdenes anteriores y que queda disponible para el
fisco.
Cmo sabe el fisco que hay una herencia vacante? Hay gente que se dedica a
eso porque al denunciar la herencia vacante, se queda con un porcentaje de
ella. Se da un premio por la denuncia de herencia vacante.
03 de noviembre de 2015.
Vamos a revisar la SUCESTION TESTADA.
Recordemos que conformo a lo que ya habamos revisado de la sucesin
intestada, el artculo 952 del CC dispone que se sucede en virtud del
testamento o se sucede en virtud de la ley, en que la mayora por no haber
testamento o por haberlo y sus disposiciones no tener efecto.
AHORA comenzaremos a ver la otra faceta de la sucesin, que es la SUCESION
TESTADA, es aquella que se caracteriza porque existe un instrumento en que
qued plasmada la voluntad delcausante de manera valida, y de la cual surge
el llamamiento a los herederos a aceptar o repudiar la herencia.
Ese instrumento es el que se denomina TESTAMENTO, que desde el punto de
vista funcional del ordenamiento sucesorio tiene la caracterstica de ser LA
UNICA FORMA LEGAL mediante la cual el O.J parcialmente permite romper el
principio de igualdad y el principio de familia y conyugalidad que inspiran el
ordenamiento sucesorio. Solo mediante el testamento podemos dejarle bienes
a gente de fuera de ese marco de personas que determina el legislador que
son la familia y el cnyuge- y solo mediante el testamento, podemos romper
entre estos prximos el principio de igualdad.
TESTAMENTO: est definido legalmente en el art. 999: El testamento es un
acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras
viva.
Caractersticas:

Acto jurdico unilateral: basta la voluntad de una parte para configurar el


negocio jurdico
A.J unilateral simple: y la parte est conformada por solo una persona.
En chile estn prohibidos los testamentos mancomunados. (art. 1003)
Es un NJ simple de carcter personalsimo: es decir no susceptible de
representacin. Segn el art. 1004 la facultad de testar es indelegable.
162

Este Negocio jurdico unilateral es un acto ms o menos solemne: y


cuando el legislador dice ms o menos solemne no quiere decir que sea
solemne a medias (no est utilizada esta expresin en forma coloquial),
o tiene ms solemnidades o tiene menos, pero quiere decir que el
testamento es siempre solemne.

No siempre el legislador exige que se cumplan las mismas solemnidades, hay


unas que son mayor envergadura y hay testamentos que se llaman
privilegiados que tienen solemnidades de menor envergadura o de ms fcil
cumplimiento.
Qu significa que sea solmene? Que para que tenga efectos tiene que
cumplir con las solemnidades determinadas por ley. Y una solemnidad lo es
cuando la ley dice que su falta produce la ausencia absoluta de efectos del
negocio. (Para estar en presencia de una solemnidad: debe haber una
formalidad, que se establezca que sin esa formalidad no se produce ningn
efecto y que esas dos cosas las diga la ley)

Es un acto esencialmente provisional, el nico momento en que esta


provisionalidad cesa, y el testamento deviene la manifestacin de ltima
voluntad del testador es en el momento en que muere el testador.

Para el legislador es particularmente importante esta caracterstica de la


provisionalidad y lo destaca en la definicin conservando la facultad de
revocar las disposiciones contenidas en el mientras viva. Sin embargo, pese
a lo importante que es para el legislador mantener esta revocabilidad,
respecto de esta materia hay que hacer algunas distinciones, porque no es lo
mismo clausulas testamentarias de contenido patrimonial, que
clausulas testamentarias que contengan declaraciones.
Respecto de las clusulas que tienen disposicin de bienes: la revocabilidad es
total y completa mientras se conserve la plena capacidad de ejercicio para
poder dictar un nuevo testamento. Se pierde si se cae en alguna hiptesis de
demencia o no poder darse a entender claramente, de ese modo las
disposiciones del testamento se vuelven irrevocables aunque se est vivo.
La cuestin de la revocabilidad es tan importante para el legislador, que se
preocupa de decir en el art. 1001 que todas las disposiciones testamentarias
son esencialmente revocables es ms, lo son aunque el testador diga en el
testamento que lo hace con intencin de no revocarlo. Aunque diga que son
irrevocables son siempre revocables.
Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no
escritas, aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin
si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como
no escrita
Conforme a esta norma del 1001, no valen las disposiciones en las que el
testador manifiesta expresamente que le da el carcter de irrevocable a una
163

disposicin. Tampoco valen las que condicionen la validez de una decisin de


ltima voluntad futura a la utilizacin de ciertas condiciones o seales o
palabras.
Por qu razones el legislador le da tanta importancia?

Fundamentalmente para posibilitar una interaccin razonablemente


saludable entre las asignaciones forzosas que debe respetar el testador
y la libertad que tiene el testador para, en cierta parte de sus bienes,
favorecer a alguno de los asignatarios forzosos.

Manteniendo la revocabilidad como un principio esencial, el juego de los


afectos con el patrimonio no se puede hacer o se puede hacer en mucho
menor grado. La mejor demostracin de que eso funciona es la cantidad de
peleas que se ven entre futuros causantes y futuros posibles herederos, que se
dan porque se conserva esta libertad.
Decamos que esto no de igual manera para las declaraciones Por qu?
Porque el testamento puede contener no solamente disposiciones de ltima
voluntad de carcter patrimonial, sino que otras declaraciones, por ejemplo,
reconocimiento de hijos o determinacin de albacea, un desheredamiento.
Todas hiptesis que no son estrictamente disposicin de bienes.
Hay que ver la naturaleza de la disposicin para saber si es revocable o
irrevocable. La regla es: toda disposicin patrimonial es revocable
esencialmente y toda declaracin puede ser revocable o irrevocable
segn su naturaleza.
Ejemplo de declaracin revocable:
-

Designacin de tutor o curador


Designacin de albacea
Desheredamiento
Designacin de partidor

En cambio, ciertas declaraciones del


(reconocimiento de hijos) son irrevocables.
-

tipo

al

que

alude

el

189.2 10

Un reconocimiento de deudas tambin es un acto irrevocable

Si nos fijamos, hay ciertos negocios a los cuales la ley les otorga el carcter de
irrevocables, pero si tuviramos que, a partir de estos ejemplos, decir cul es el
criterio del interprete para separar dentro de las declaraciones testamentarias
que no son disposicin de bienes cuales son revocables y cuales
irrevocables. Qu dira? Son irrevocables las que establecen derechos
a favor de terceros.

10 El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento


revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de
modalidades.
164

Una disposicin de bienes establece derechos a favor de terceros? No, una


designacin de partidor establece derechos a favor de terceros? No, el criterio
est ah.
Ya habamos mencionado dentro de las caractersticas que es un NJ de carcter
personalsimo, no cabe el fenmeno de representacin y tampoco se admiten
los testamentos mancomunados. Siguiendo con ellas:

El testamento es un acto que debe ser autosuficiente: en el sentido de


que no requiera otros instrumentos para complementarlo. De manera
que aunque el testador se refiere en el testamento a esos otros
instrumentos esos otros instrumentos no forman parte del testamento.

Esta materia est regulada en el art. 1002, que dice: Las cdulas o papeles a
que se refiera el testador en el testamento, no se mirarn como partes de ste,
aunque el testador lo ordene; ni valdrn ms de lo que sin esta circunstancia
valdran.
Es decir, da lo mismo lo que diga el testador respecto de cualquier papel que
no est incorporado en el testamento, el testamento debe bastarse a s mismo,
y estos papeles valen o no valen con independencia que el testador los haya
mencionado en el testamento.
(En Chile, en la poca de elaboracin del cdigo se sostuvieron discusiones
sobre el margen de la libertad de testar, con una fuerte oposicin hacia una
libertad amplia, terminando por establecerse asignaciones forzosas para los
legitimarios. En combinacin con la eliminacin de los mayorazgos, estas
normas implicaron la mayor reforma agraria que ha experimentado el pas)
El testador en el testamento puede adelantar la particin, solo que tiene que
hacerlo siguiendo las normas legales.
En este sentido es importante tener presente el art. 1000, que prev y acota o
veda la posibilidad de que se hagan donaciones o promesas por causa de
muerte y que las partes entiendan que eso no queda sujeto a las formalidades
de un testamento. Las nicas excepciones son las promesas entre marido y
mujer, que pueden tomar la forma de contratos entre vivos.
Art. 1000: Toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino
por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a
las mismas solemnidades que el testamento. Exceptanse las donaciones o
promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrn
hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.
Resumen de las caractersticas:
-

Acto unilateral, necesariamente simple y personalsimo: no cabe la


representacin.
Es un acto siempre solemne, aunque con distintos grados de solemnidad
Es un acto esencialmente revocable, salvo en aquellas disposiciones que
establezcan derechos permanentes en favor de terceros
165

Es un acto que debe ser necesariamente autosuficiente.

La otra cuestin de carcter general que hay que revisar a propsito del
testamento es la capacidad para testar.
Capacidad para testar: la funcionalidad regulatoria es la misma que la que
existe en la capacidad general para nos NJ (capacidad de ejercicio), o la que
existe respecto de la responsabilidad extracontractual o sucesoria.
Se establece una regla general en que todos son capaces y se establecen
situaciones de excepcin expresamente estipulado en la ley.
Los artculos 1005 y 1006 que regulan esta materia- determinan no solamente
las causales de inhabilidad para testar sino que tambin el momento en que se
debe ser capaz para testar.
Y el momento naturalmente es el momento en que se otorga el testamento, en
ese momento se debe ser hbil para testar. Esto significa que si se es hbil al
momento que se dicta un testamento y luego se cae en una inhabilidad el
testamento SI vale, si se dict el testamento vigente una causa de inhabilidad
y despus cesa, el testamento NO vale.
Art. 1006. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las
causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de
sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad.
Cules son las causas de inhabilidad?11 Las establece el artculo 1005. Se
trata de situaciones de incapacidad especial de ejercicio para un negocio
jurdico determinado (algunas se sobreponen con las incapacidades de ejercicio
generales), que es el testamento:
Art. 1005. No son hbiles para testar:

El impber; esto significa que el menor adulto S puede testar.


El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;
Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Hay que
coordinarla con la disposicin del art. 1060, que precisa que es lo que
significa dar a entender una disposicin testamentaria de manera
clara, y es ms exigente que la regla de nulidad absoluta que se le
parece tanto (recordemos que establece incapacidad para los sordos o

11 Algo que se qued atrs respecto de la revocabilidad: para revocar un


testamento anterior no es necesario decir que se revoca el testamento anterior, basta
con dictar uno nuevo cuyas disposiciones sean incompatibles con el anterior. Entre
testamento antiguo y testamento nuevo, prevalece en todo aquello que se contraren
el nuevo. Es posible que haya dos testamentos que sean ambos vlidos, aunque sea
uno posterior al otro si son compatibles entre s, pueden coexistir. Si quisiera dejar sin
efecto uno ah s tendra que decirlo o dictar una disposicin contraria a ella.

166

sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se entiende


que basta y sobra que el sujeto acepte o deniegue algo con la cabeza).
En cambio, en materia testamentaria el art. 1060 exige especficamente ms
que solo aceptar o negar con la cabeza. Un simple s o no NO basta. No est
claro cunto ms se exige, eso es materia de interpretacin.
Art. 1060. No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya
dado a conocer de otro modo que por s o no, o por una seal de afirmacin o
negacin, contestando a una pregunta.
Por eso es que esta norma hay que entenderla en coordinacin con la regla del
art. 1005. Ac claramente significa: De una manera ms ntida que
simplemente contestando s o no una pregunta, sea verbalmente o con una
seal.

El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra


causa; esta hiptesis est consagrada en el n4 del art. 1005.

Se refiere al que ACTUALMENTE no estuviere en su sano juicio por ebriedad u


otra causa, fijmonos que el nmero 3 habla del que est en interdiccin por
causa de demencia y este nmero al que est privado de razn por cualquier
causa.
La diferencia, naturalmente, es la misma que existe respecto de cualquier otro
negocio jurdico respecto de una materia que es esencial, LA PRUEBA. Para
anular el testamento dictado por alguien que est en interdiccin por
demencia, lo nico que vamos a requerir es acreditar la interdiccin; en cambio
cuando hay un testamento respecto de alguien que est demente pero que no
est declarada la interdiccin, vamos a tener que demostrar que estaba
demente a la fecha del testamento.
Adems de referirse a los dementes no declarados en interdiccin, permite
anular testamentos de personas que estn privadas transitoriamente de razn,
por ejemplo un borracho o de alguien bajo los efectos de un psicotrpico o
estupefaciente, hipnotizado o conmocionado o cualquiera otra causa que se
pruebe que determino que al momento en que se expres la voluntad
testamentaria no se estaba en su sano juicio. Todas hay que probarlas.
Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Las normas sobre voluntad testamentaria se complementan con algunas
disposiciones especiales sobre vicios de la voluntad, recordemos cuando
veamos vicios de la voluntad que la regulacin general estaba compuesta
fundamentalmente por las disposiciones a propsito de las obligaciones pero
complementadas tambin por las normas sobre testamento y matrimonio.
El CC contiene unas pocas normas a propsito de vicios en el testamento, que
vamos a revisar ahora con ms calma:

167

FUERZA: art. 1007, que dice El testamento en que de cualquier modo


haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. Ha resultado
bastante enigmtico de interpretar.

Esa norma tiene un ncleo de ambigedad que est constituido por la


expresin de cualquier modo, esa expresin ha sido objeto de debate,
respecto de a qu es lo que especficamente significa.
SOMARRIVA: planteaba que esta NO debe interpretarse como que la fuerza no
debe satisfacer los requisitos generales del 1456 y del 1457, que son:
Gravedad
Injusta
Determinante
De cualquier modo no significa que no deban cumplirse estos requisitos,
debe cumplirse con esos requisitos y el testamento no constituye un caso
especial, lo que quiere decir esa expresin es que sea que la fuerza haya
estado dirigida a obtener una disposicin testamentaria o a obtener ms de
una o que haya estado dirigida a la dictacin total del testamento, de todas
maneras la fuerza anula la totalidad del testamento.
Esta explicacin tiene sustento histrico, porque en el proyecto de 1853 se
estableca que la fuerza hacia anulable la sola disposicin testamentaria en
que haba incidido la fuerza, entonces esta norma lo que representa es una
correccin respecto de esa disposicin del proyecto de 1853. La explicacin es
la siguiente: si obtengo una clausula testamentaria por fuerza de disposicin
de bienes, esa disposicin afecta por necesidad al conjunto de las dems
disposiciones testamentarias.
En ese sentido tiene razn la disposicin de este artculo de dejar sin efecto
todo el testamento, sin embargo el profesor que cree que una frmula ms
sensata sera atender a un criterio de proporcionalidad. Por ejemplo, si V fuerza
a Eliodoro Matte a dejarle un legado consistente en un automvil Mercedes
Benz nuevo Cunto incide este auto en el conjunto de herencia de E.M? nada.
Entonces la pregunta es en un caso como ese no tiene ms sentido la
disposicin del proyecto de 1853? De dejar sin efecto esa pura clausula. PERO
si lo que V obtuvo es que se le deje la cuarta de mejoras o de libre disposicin
da lo mismo el monto del patrimonio, es razonable que se anule todo el
testamento.
Para el profe una solucin sensata para esta cuestin seria buscar una
redaccin alternativa que establezca que en caso de fuerza el testamento se
anula completo cuando la clusula conseguida por fuerza incide de manera
significativa en el resto de la disposicin testamentaria.
*respecto a las clusulas de declaracin que no tienen contenido patrimonial
en relacin con las hiptesis de fuerza, el profe dice que lo interpretar como
que el testamento ser invalido en todas las disposiciones que sean de

168

disposicin de patrimonio, a menos que la fuerza sea para conseguir la


declaracin, caso en el cual hay que dejar sin efecto ese reconocimiento.
Esta interpretacin del art. 1007 que entiende la expresin de cualquier
modo como referida al porcentaje del testamento que est afectado por la
fuerza y no al no cumplimiento de los requisitos generales de la fuerza est
contradicha por la tesis:
PABLO RODRIGUEZ: sostiene que la expresin de cualquier modo podra
tambin referirse a que vicia al testamento no solamente la fuerza que cumpla
con los requisitos del inciso 1 del art. 1456 sino que tambin el temor
reverencial a que se refiere el inciso 2 del mismo artculo.
Recordemos que el temor reverencial se refiere al solo temor de desagradar a
aquellos que se debe sumisin y respeto. Y para efectos de NJ ese temor
referencial NO constituye vicio. La tesis de PB es que para efectos de
testamento la expresin referida lo que hace es constituir al temor referencial
como vicio.
Al profe le parece que esto es un sin sentido, la razn es simple y se basa en
un argumento a fortiori (con mayor fuerza): por ejemplo, si en un NJ bilateral en
que hay interaccin entre las partes el solo temor de desagradar a la
contraparte NO vicia el consentimiento, con mayor fuerza no debera viciarlo
cuando se trata de un acto unilateral, respecto del cual no tengo ni una
interaccin con la otra parte.

La fuerza se sanciona con nulidad relativa (como todo vicio de


fuerza) y:

Relacionar con la causalidad de indignidad del nmero 4 del art.


968 para el que obtuvo una disposicin testamentaria usando la
fuerza, se anula el testamento en todas sus partes y despus ab
intestato o por un nuevo testamento el que uso la fuerza queda
inhabilitado para heredar por estar afecto a una causal de indignidad. Se
trata de sancionar de manera drstica al que hizo uso de la fuerza para
obtener una disposicin testamentaria impidindole heredar incluso ab
intestato.

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