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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POLÍTICA E DEMOCRACIA

Carlos Alexandre de Azevedo Campos1

Judicial review of the constitutionality of legislation
presents an exciting and perplexing encounter between
legislator and judge, between statute and judgment.
(CAPPELLETTI, Mauro. Judicial Review in the
Contemporary World. Indianapolis: Bobbs-Merril.
1971)

SUMÁRIO
Introdução
I – Conceitos
1.

Dificuldade contramajoritária

2.

Ativismo e autorrestrição judicial

3.

Judicialização da política

II – Propostas
1.

A fórmula do “erro manifesto”

2.

Virtudes passivas

3.

Defesa de minorias e do processo democrático inclusivo

4.

Minimalismo judicial e fluxo moral

5.

A doutrina dos standards

6.

Diálogos institucionais

III – Decisões
1.

Defesa dos direitos fundamentais

2.

Processo político-eleitoral

IV – Conclusão

1

Professor UCAM/FDC, Mestre e Doutorando em Direito Público pela UERJ. Assessor de ministro do
STF. Advogado.

Introdução
Nos últimos anos do século XX e, com mais destaque, neste século XXI, houve
alteração quantitativa e qualitativa do espaço ocupado pelo Supremo Tribunal Federal
no cenário sociopolítico brasileiro. A Corte foi reinventada em diferentes aspectos: na
abrangência dos temas julgados – temas de alta voltagem política e moralmente
hipercontroversos ao lado de muitas questões não tão importantes assim; no tipo de
argumentos de decisão – redução progressiva do positivismo formalista para a adoção
de uma metodologia mais criativa e orientada a valores; no alcance das decisões –
julgamentos que repercutem sobre todo o sistema político e por toda a sociedade; na
própria afirmação da identidade institucional – os ministros passaram a defender como
nunca, inclusive fora dos autos, o valor de suas funções e a relevância do Supremo.2
As grandes transformações institucionais, políticas, sociais e jurídico-culturais,
que gradualmente se seguiram ao marco constitucional de 1988, tiveram, como um dos
efeitos mais visíveis, a ascensão institucional do Poder Judiciário e, especialmente, do
Supremo. O Tribunal elevou o padrão de interação com os Poderes Executivo e
Legislativo: ele não é mais um simples coadjuvante, mas sim, participante ativo na
formulação de políticas públicas e na condução do processo democrático brasileiro.3
Isso tem implicado importante alteração da dinâmica de nosso arranjo institucional, se
comparado ao padrão histórico. Ainda temos um Poder Executivo – o federal –
protagonista e centralizador; o Legislativo – nos três níveis federativos – sofrendo
constantes crises funcionais e déficits de confiança popular.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, antes uma instituição distante dos
grandes temas políticos e sociais e acostumada a se submeter a Executivos
hipertrofiados, alcançou, de forma gradual, máxime por meio do controle de
constitucionalidade das leis, patamar de relevância e autoridade político-normativa
absolutamente inédito na história – a Corte tem sido capaz de exercer tanto o papel
contramajoritário, promovendo algum equilíbrio entre as forças políticas em disputa,
como a função de representar e avançar anseios sociais e políticos favorecidos pelas
coalizões majoritárias, mas que, em função do caráter muito controvertido dos temas,

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ARGUELHES, Diego Werneck. O Supremo na política: a construção da supremacia judicial no Brasil.
Revista de Direito Administrativo Vol. 250, Rio de Janeiro FGV, 2009, p. 5.
CASTRO, Marcos Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a Judicialização da Política. Revista
Brasileira de Ciências Sociais Vol. 12 (n. 34), São Paulo, 1997, p. 149.

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esbarra em impasses intransponíveis (deadlocks) e omissões persistentes na arena
legislativa.
E a Corte tem resolvido muitos desses temas por meio de um conjunto variado
de práticas interpretativas e decisórias que são todas, igualmente, expansivas de seu
espaço institucional: além de suprir lacunas legislativas; ela expande os significados e o
alcance de enunciados normativos constitucionais muito indeterminados; afirma direitos
e interesses substantivos apenas vagamente definidos na Constituição de 1988; altera o
sentido de leis e de outros atos normativos infraconstitucionais sob o pretexto de
conformá-los à Constituição; amplifica os próprios poderes processuais e os efeitos de
suas decisões; interfere na formulação e na aplicação de políticas públicas. O avanço
das decisões do Supremo sobre os outros poderes, ao menos do ponto de vista
descritivo, tornou-se realidade incontestável de nosso arranjo político-institucional.
Embora realidade do ponto de vista descritivo, este avanço não é unanimidade
sob a perspectiva normativa. A ascensão política de juízes e cortes sempre foi alvo de
muitas críticas. A prática é acusada de afrontar o princípio democrático e o valor do
autogoverno popular.4 Fala-se em mutação do “Estado legislativo parlamentar em um
Estado Jurisdicional governado pelo Tribunal Constitucional” e que “esse Tribunal
torna-se, em sentido peculiar, o soberano da constituição” em clara violação ao
princípio da separação de poderes.5 Outros destacam a carência de capacidade
institucional do Judiciário, comparado aos Poderes Legislativo e Executivo, para
avançar os comandos constitucionais na direção das transformações sociais.6
A legitimidade da atuação mais expansiva e agressiva do Poder Judiciário é, sem
dúvida, tema da mais alta relevância e ocupa parcela muito significativa do espaço das
reflexões da Teoria Constitucional e Política. O propósito deste texto é expor conceitos
e argumentos desse debate normativo, buscando fixar premissas para que se possa
questionar a legitimidade democrática do denominado “ativismo judicial” do Supremo
Tribunal Federal.7 O texto é dividido, a seguir, em três partes. Na primeira, apresento
conceitos que compõem o vocabulário do debate. Na segunda, abordo algumas
4

WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. New York: Oxford University Press, 1999.
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Stato, Costituzione, democrazia. Studi di teoria della
costituzione e di diritto costituzionale. Milão: Giufrrè, p. 262.
6
VERMEULE, Adrian. Judging under Uncertainty. An Institutional Theory of Legal Interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006.
7
Parte-se da premissa teórica de não ser o ativismo judicial aprioristicamente ilegítimo, devendo ser
recusado o rótulo pejorativo como algo inerente à prática.
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conclusões. que não era totalmente oposto à atuação expansiva da Suprema Corte norte-americana. examino importantes decisões do Supremo em dois eixos temáticos: processo político-eleitoral e proteção de direitos fundamentais. vindo países de longa tradição democrática a reforçar. do ponto de vista normativo. assim como aqueles recém-democratizados a implementar constituições rígidas dotadas de carta de direitos entrincheirados e cortes constitucionais de amplos poderes. democracia e cortes constitucionais têm caminhado juntas. “a 3 . nulas decisões tomadas por agentes políticos eleitos pelo povo sob o argumento de afronta à constituição. Dificuldade contramajoritária e autogoverno popular Fato incontestável é a expansão do controle judicial de constitucionalidade das leis como elemento dos sistemas constitucionais e democráticos contemporâneos. portadoras de conteúdo moral – dignidade da pessoa humana. Presentes desacordos profundos na sociedade sobre temas relevantes. que convidam interpretações distintas de acordo com os valores compartilhados por uma sociedade pluralista. Por outro lado. Na terceira. igualdade –. alguns reveladores da própria identidade dessa sociedade. Têm-se assistido a ubiquidade do controle judicial de constitucionalidade. esse “casamento” enfrenta. Sob o rótulo da apontada “dificuldade contramajoritária”. II – Conceitos 1.propostas que buscam equilibrar a atuação das cortes e o valor da democracia. liberdade. Do ponto de vista descritivo. nos últimos anos. Por fim. como faceta da relação entre constitucionalismo e democracia. teóricos acusam a ilegitimidade democrática de juízes não eleitos pelo voto popular tornarem inválidas. e não a juízes carentes do batismo democrático pelo voto e irresponsáveis perante os eleitores. Como consagrado por Alexander Bickel. o argumento da “dificuldade contramajoritária” propõe sejam as decisões políticas deixadas exclusivamente ao povo por meio dos representantes eleitos. o que recomendaria maior deferência às decisões formuladas pela maioria de representantes eleitos dessa sociedade heterogênea. o Poder Judiciário ao incluir alguma forma ainda que fraca de controle de constitucionalidade. Tal acusação torna-se ainda mais séria tendo em vista que muitas dessas decisões de inconstitucionalidade tomam por base normas constitucionais abertas. crises de legitimidade.

de forma que a autoridade legítima para dizer dos direitos só pode ser aquela cujo procedimento privilegie a autonomia e a responsabilidade de cada pessoa. 32. Jeremy. mas o faz para criticar essas abordagens e. a teoria política de Waldron é composta de uma teoria democrática da autoridade ligada à teoria da justiça por meio do direito de participação política como manifestação da autonomia e da responsabilidade individual. muito menos uma superproteção por meio de seu entrincheiramento constitucional. 10 WALDRON. Alexander M. 1978. Larry.. “dada a inevitabilidade de desacordos. Precommitment and Disagreement. o professor e filósofo Jeremy Waldron tem construído bem articulada e extremada proposta para discutir a legitimidade democrática da judicial review a partir do ideal de autogoverno popular. A Right-Based Critique of Constitutional Rights. The Least Dangerous Branch.dificuldade fundamental é que a judicial review é uma força contramajoritária em nosso sistema. 272-299.”8 A dificuldade da judicial review é com o autogoverno popular. 1993. Para ele. No mesmo sentido: WALDRON. (. In: ALEXANDER. Cambridge: Cambridge University Press. p.9 Dessa forma. ao excluir questões fundamentais de futuras deliberações. Jeremy Waldron. Definir quem decide ao lado de sobre o que decide. 1998. não combinaria bem com a áurea de respeito pela autonomia e responsabilidade do povo que é transmitida pela substância dos próprios direitos entrincheirados. expressou sua discordância quanto ao que afirmou ser a defesa de uma “dedução necessária da posição de defesa de direitos na filosofia política. 1993. New Haven: Yale University Press. Jeremy.) Quando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato legislativo ou a ação de um executivo eleito. A Right-Based Critique of Constitutional Rights. Waldron afirma que direitos morais não demandam necessariamente sua legalização. ela cerceia a vontade dos representantes do povo real de aqui e de agora. p. Constitutionalism. Oxford Journal of Legal Studies 13 (1). 16-18 9 O autor critica até mesmo a instituição de Cartas de Direitos entrincheirados em Constituições. assim. Segundo sustenta. O autor utiliza-se do mesmo argumento de fundo das abordagens que defendem o papel das Cortes como a instituição ideal para proteger os direitos fundamentais. Contemporaneamente. na discussão prévia sobre a reforma constitucional no Reino Unido e o propósito de incorporação ao sistema de uma Bill of Rigths. Philosophical Foundations. p.10 Trata-se de elaborar uma teoria sobre “como decisões 8 BICKEL. 4 . o entrincheiramento dos direitos. alcançar conclusão totalmente diversa: o autor critica a judicial review com base nos próprios direitos que ela pretende defender.. The Supreme Court at the Bar of Politics. p. uma teoria da justiça e dos direitos precisa ser complementada por uma teoria da autoridade”. 19-28. Waldron defende o direito incondicional dos cidadãos de resolver as divergências sobre direitos e princípios entre eles mesmos ou entre seus representantes. Oxford Journal of Legal Studies 13 (1). de um comprometimento com uma Carta de Direitos”.

Judicial Review and the Conditions of Democracy. Contudo. 12 WALDRON. New York University Journal of Legislation and Public Policy 6 (1). The Core of the Case Against Judicial Review. 1. mostra que posições extremistas devem ser descartadas para a realidade constitucional e empírica brasileira. vão.. sendo reservado às Cortes um papel bastante secundário nos governos democráticos. Jeremy. este último aspecto seria inevitável. em si mesmos. dessa forma. pp. Ele afirma que a judicial review é “inapropriada como um modo de tomada de decisões finais em uma sociedade livre e democrática”. 335/355. Jeremy. Como a orientação dirigida a resultados não é conclusiva para definição da autoridade adequada.12 A abordagem de Waldron. condições importantes do desenvolvimento da personalidade humana. Disagreements on Justice and Rights. a decisão deve ser tomada por um procedimento que fortaleça a própria autonomia do indivíduo. 5. discordar sobre o que essa teoria da autoridade requer. Waldron constrói sua teoria da autoridade tendo por único critério legítimo a ideia de que o processo adequado é aquele capaz de receber e levar igualmente a sério as informações de todos os que disputam o acordo de sentidos. p. o Legislativo é a única instituição onde essas condições deliberativas são respeitadas. 2006. The Journal of Political Philosophy 6 (4). 5 . indiferente ao procedimento A ou B. sobre “quem tem o poder de tomar decisões ou por quais processos as decisões devem ser tomadas”. que o resultado das decisões não pode ser um critério seguro de escolha da autoridade legítima para dizer dos direitos. 2002. Waldron reconhece que as pessoas que discordam sobre direitos. Na verdade. mas que são igualmente apoiadores da necessidade de uma teoria da autoridade em complemento a uma teoria da justiça.348 et seq. independente da escolha feita. Yale Law Journal 115 (6). inevitavelmente. p. O professor quer apontar que decisões tirânicas podem vir tanto do legislador como das Cortes e. haja vista a marca do autogoverno popular representativo. Para Waldron. 1998. de tão restritiva da judicial review. produzindo conclusões que devem ser precedidas de debates governados pelo mútuo respeito dos diferentes pontos de vista de cada participante. Isso para ambos os lados – devem ser rechaçadas também propostas que 11 WALDRON. Sua proposta é construída sobre a convicção de que a igual participação política e o autogoverno são.11 Para ele.fundamentais sobre direitos individuais devem ser tomadas”. pois inerente a qualquer procedimento que se imponha. Idem. devem se comprometer com a possibilidade de prevalecer solução injusta.

New York: Farrar. 6 . Política. Rio de Janeiro: Renovar. os Estados Unidos são o berço do tema e do termo “ativismo judicial”.15 Na segunda parte deste texto. The Moral Reading of the American Constitution. “exceto por períodos curtos de transição quando a velha aliança está desintegrando e a nova está lutando para tomar o controle das instituições políticas. a Suprema Corte é inevitavelmente uma parte da aliança nacional dominante”. Para uma crítica a este estudo. Na realidade. “uma parte essencial da liderança política”. para provar sua tese sobre a Corte como um ator político nacional. Revista de Direito do Estado nº 22. 15 FRIEDMAN. inclusive apontando o alinhamento das decisões mais impactantes com a opinião pública. Por outro lado. pela primeira vez.” A questão é que esses períodos de transição não costumam ser tão curtos assim e a luta por sua superação é sempre muito dramática. The Will of the People. defendeu a mesma tese: POGREBINSCHI. 14 O alinhamento entre o Presidente Roosevelt e a Suprema Corte após a vitória na batalha pelo New Deal é um dos exemplos usados por Robert Dahl. Resenha do livro de Thamy Pogrebinschi. Taking Rights Seriously. CAMPOS.S. ______. Judicialização ou Representação. Em 1803. Rio de Janeiro: Elsevier. Journal of Public Law Vol. Ativismo e autorrestrição judicial Como se sabe.14 cientistas políticos e mesmo alguns constitucionalistas vêm negando a própria natureza contramajoritária das cortes constitucionais. Straus and Giroux. realizou aquilo que marcaria para sempre o seu lugar no sistema político 13 Construção sofisticada desse modelo é a de Ronald Dworkin. considerando o continuum de possibilidades entre supremacia legislativa e judicial. serão apresentadas propostas de atuação da judicial review que buscam conciliar constitucionalismo – limitação do poder político e defesa de direitos fundamentais – e democracia – soberania popular e autogoverno. 1977. Thamy. cf. Para Dahl. Madison16 e. p. Cambridge: Harvard University Press. 16 5 U. p.colocam a supremacia judicial como pedra de toque de nossa dinâmica política. 2012. Direito e Democracia no Brasil. direito e democracia no Brasil. 2. No Brasil. Freedom’s Law. exercendo a tarefa fundamental. Barry. Cambridge: Harvard University Press. How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution. Carlos Alexandre de. a Suprema Corte julgou o caso Marbury v. 1957. ______. 6 (2). de conferir legitimidade “sobre padrões básicos de comportamento exigidos para a operação de uma democracia. 1996. 2011. (1 Cranch) 137 (1803). cf. 253-276. desde o influente trabalho de Robert Dahl. As dificuldades em se quantificar o qualitativo. categorizando a Suprema Corte norte-americana como parte essencial da aliança política de governo na maior parte do tempo. a “dificuldade contramajoritária” dirige-se adequadamente contra teorias que supervalorizam o papel das cortes constitucionais13 a ponto de defender posturas de supremacia judicial. com seu poder de interpretação constitucional. Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker. 2009. sob a perspectiva empírica quanto ao número reduzido de declarações de inconstitucionalidade de leis federais. 279-295. Judicialização ou Representação? Política.

19 SCHLESINGER Jr. Arthur M. p. Jackson e Burton. An Intellectual History of Judicial Activism. mais ela e seus juízes deverão sujeitar-se ao julgamento crítico sobre suas motivações. mas o tomou de empréstimo de Thomas Reed Powell.estadunidense e na história do constitucionalismo mundial – ela julgou inconstitucional uma lei federal e declarou sua nulidade. 1947. a discussão sobre o (excesso de) poder das cortes em declarar a inconstitucionalidade das leis tem sido. historicamente. 2002. p. seu colega de Harvard: GREEN.18 em artigo intitulado The Supreme Court: 1947. vol. 155. Craig. publicado na Revista Fortune. Emory Law Journal Vol. Para o autor. 73. nº 1. 19. 18 Existem anotações no sentido de que Schlesinger na verdade não teria criado o termo. 112 (2). XXXV. Schlesinger defendeu a importância em saber as questões que dividem os juízes da Suprema Corte norte-americana e isso porque “suas decisões ajudam a moldar a nação por anos”. e (iv) juízes representantes do equilíbrio de forças (balance of powers) – Chief Justice Fred Vinson e o Justice Reed.19 Esta é uma lição fundamental para o contemporâneo momento de relevância política e social do Supremo Tribunal Federal. O autor classificou os juízes da Corte em: (i) juízes ativistas com ênfase na defesa dos direitos das minorias e das classes mais pobres – Justices Black e Douglas. relações internas e externas. (ii) juízes ativistas com ênfase nos direitos de liberdade – Justices Murphy e Rutledge. formada quase inteiramente por juízes nomeados pelo então ex-presidente Roosevelt. The Supreme Court: 1947.17 A doutrina norte-americana reconhece ter o primeiro uso público do termo “ativismo judicial” sido feito pelo historiador estadunidense.. Schlesinger entregou outra importante lição: quanto mais uma corte se apresenta como instituição vital ao país e à sociedade. Schlesinger apresentou o termo “ativismo judicial” exatamente como oposto à “autorrestrição judicial”. enfim. 1203. Part V. Para chegar a tanto. Arthur Schlesinger Jr. The Birth of an American Obsession: The History of the Countermajoritarian Difficulty. Yale Law Journal Vol. tudo o que possa ser fator das decisões tomadas. os juízes ativistas substituem a vontade do legislador pela própria porque acreditam que devem atuar ativamente na promoção das 17 FRIEDMAN. 2009. Fortune Vol. Barry. Neste texto. a “obsessão central da teoria constitucional” norte-americana. (iii) juízes campeões da autorrestrição – Justices Frankfurter. O artigo de Schlesinger avaliou a Suprema Corte de 1947. n. no mês de Janeiro de 1947. além de apresentar o termo. 35 (1). 7 . a Suprema Corte afirmou o extraordinário poder da judicial review em relação às leis federais sem que decorresse claramente do Texto Constitucional de 1787. p.. 58 (5). Desde então.

Ao contrário.20 O autor analisou as divergências intelectuais e as disputas de poder entre as diferentes personalidades judiciais da Corte e concluiu que a oposição entre os juízes ativistas e os defensores da autorrestrição judicial resultava. em “conflito fundamental sobre a própria função do judiciário em uma democracia”. 8 . a ala Frankfurter-Jackson com preservar o judiciário em seu espaço estabelecido.. mas nunca sobre a questão essencial da “natureza da função judicial”. “mesmo se. muito bem representado pelas ideias opostas de Black e Frankfurter. Um grupo é mais preocupado com o emprego do poder judicial em favor da própria concepção de bem social. chegassem próximo à correção judicial dos erros do legislador”. mas limitado no sistema Americano. os juízes “campeões da autorrestrição judicial” têm visão muito diferente a respeito das responsabilidades da Corte e da natureza da função judicial: a Suprema Corte não deve intervir no campo da política. As divergências eram. o grupo Frankfurter-Jackson advoga uma política de autorrestrição judicial. entre os dois grupos. The Supreme Court: 1947.liberdades civis e dos direitos das minorias. Mas. o “grande debate” era mesmo sobre a extensão na qual a Suprema Corte estava permitida a intervir sobre o campo da política. não eram questões substanciais que dividiam os juízes da Corte Vinson. Um grupo considera a Corte como instrumento para alcançar resultados sociais desejados. 1947. ao final. 35 (1). 201. 1947. sejam bons ou ruins. 21 20 21 SCHLESINGER Jr. e sim agir com “deferência à vontade do legislador”. mas intelectualmente honestas. Fortune Vol. travada por meio de posições radicais. The Supreme Court: 1947. como bem resumido pelo próprio Schlesinger: O grupo Black-Douglas acredita que a Suprema Corte pode cumprir um papel afirmativo em promover o bem-estar social. enfim. Arthur M. todos igualmente nomeados por presidentes Democratas (Roosevelt e Harry Truman). poderia até haver alguma discordância entre os juízes sobre casos específicos. Arthur M. uma disputa sobre o lugar da Suprema Corte no sistema de governo norte-americano. mesmo se isso significar sustentar conclusões que eles particularmente condenam.. p. era o diferente entendimento que tinham sobre o papel constitucional da Suprema Corte. Segundo o autor. O que realmente dividia os seus membros. o segundo como instrumento para permitir que os outros poderes de governo alcancem os resultados que o povo deseja. 35 (1). Em suma. a ala Black-Douglas parece estar mais preocupada em resolver casos particulares de acordo com as próprias pré-concepções sociais. Fortune Vol. p. o outro com expandir o campo de liberdade de conformação dos legisladores. SCHLESINGER Jr. dos destituídos e dos indefesos. 75/77. No interior dos grupos divididos por Schlesinger. para tanto.

.24 assim como da autorrestrição judicial.22 Renúncia ao poder de revisar leis não faria parte da agenda dos juízes ativistas. a autorrestrição requer tal renúncia. da autorrestrição judicial: “os maiores interesses da democracia nos Estados Unidos” “requerem que a Corte retraia ao invés de expandir seu poder”. juízes “campeões da autorrestrição judicial” são humildes na interpretação da Constituição e deferentes às decisões dos demais poderes do governo ainda que contrárias às próprias convicções políticas ou morais. estabelecendo-se como uma tendência em várias e diferentes partes do mundo. Outro ponto que merece atenção é quanto à multidimensionalidade do ativismo judicial. não o aceitava como rotina institucional da democracia norte-americana. 35 (1). p. devendo deixar a “instituições diretamente responsáveis ao controle popular” o poder de decisão. Diferente do que muitos autores 22 SCHLESINGER Jr. sem fidelidade ao sentido literal do texto constitucional. No entanto. definimos o ativismo judicial como o exercício expansivo. Ao contrário. SCHLESINGER Jr. 202-204. de poderes político-normativos por parte de juízes e cortes em face dos 23 9 . The Supreme Court: 1947. advertiu que o ativismo se justificaria caso “ameaçadas as liberdades que garantem a própria participação política dos indivíduos”.23 ou seja. p. 1947. Contudo. não necessariamente ilegítimo.. 208 e 212. Juízes ativistas tomam decisões de caráter político e de criação positiva do direito. vem acompanhando a sequência de outras “ondas de democratização”.) em nome da deferência à vontade do legislador”.. como regra geral. entretanto. Arthur M. contudo. enquanto a autorrestrição consistiria em “resistir à supremacia judicial (. principalmente se isso atentasse contra os direitos humanos e o que julgassem ser o “espírito da tradição democrática Americana”. Arthur M. já há algum tempo. pois o próprio legislador deve corrigir seus erros. não deixou dúvidas quanto ao que o ativismo judicial representa: uma “declaração de poder”. tal como desenvolvida por Schlesinger. que o debate sobre o ativismo judicial.. 24 Na perspectiva deste trabalho. Importante destacar. O avanço da justiça constitucional e do papel político de cortes constitucionais foi deflagrado com as constituições democráticas do Segundo Pós-guerra e. 35 (1). The Supreme Court: 1947.Essa oposição de ideias entre os grupos liderados por Black – os “campeões do ativismo judicial” – e por Frankfurter – os “campeões da autorrestrição judicial” –. desde então. Fortune Vol. O historiador tomou partido. 1947. não é mais uma exclusividade norte-americana. Schlesinger não negou o ativismo em absoluto. Fortune Vol. orientados por seu sentido de justiça social.

padecendo dos mesmos males de indefinição e polissemia do primeiro. sociais e jurídico-culturais presentes em contextos particulares e em momentos históricos distintos. As cortes expandem poderes político-normativos em face dos outros poderes por meio: de interpretações criativas e expansivas dos enunciados normativos constitucionais. A deferência é sempre um elemento de valor político. por conta própria. o desenvolvimento do tema em CAMPOS. mas tendo em vista sua própria relevância como instituição. 10 . 2014. têm-se dimensões da autorrestrição judicial que tem como núcleo a postura de deferência aos outros poderes na atividade de revisão de atos e decisões prévias por estes tomadas. Neste último caso. em alguns casos. Carlos Alexandre de Azevedo. ainda que os juízes sejam pessoalmente contrários a essas decisões. É dar-lhes o benefício da dúvida sobre a legitimidade e correção material de seus atos. Como mostram essas experiências decisórias. ao passo que a prudência pode ser uma estratégia de autopreservação institucional. a “autorrestrição judicial”. esses conceitos não se resumem a uma investigação metodológica. da correção das leis. através da afirmação de supremacia judicial. De um lado. também se manifesta por diferentes dimensões que giram em torno de dois elementos: a deferência em favor dos outros poderes e a prudência como mecanismo de preservação da própria autoridade judicial. a Corte retrai seu espaço de atuação em favor dos outros poderes. Tal variedade decisória se faz presente na jurisprudência contemporânea do Supremo. De outro. Da mesma forma. políticos. dimensões da autorrestrição judicial tendo por núcleo a demais atores políticos. alterando os significados para conformá-las às constituições.defendem. de seus instrumentos processuais e da eficácia de suas decisões. da interferência na formulação e na execução de políticas públicas em torno de direitos sociais e econômicos. (c) se manifesta por meio de múltiplas dimensões de práticas decisórias. Observando a realidade decisória de diferentes cortes constitucionais quando expandem seu espaço institucional e a influência sobre os outros poderes de governo. que: (a) deve ser identificado e avaliado segundo os desenhos institucionais estabelecidos pelas constituições e leis locais. Rio de Janeiro: Forense. as decisões ativistas se apresentam por uma variedade de condutas judiciais distintas. Cf. da ampliação. faz-se possível configurar o ativismo judicial como uma estrutura adjudicatória multidimensional. da falta de deferência às capacidades legal e cognitiva dos outros poderes. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. o adversário histórico do ativismo judicial. notadamente dos princípios constitucionais. (b) responde aos mais variados fatores institucionais. e.

VIANNA. cf. a rigidez e o formalismo nos requisitos de legitimidade de acesso às cortes. New York: Oxford University Press. 2000. 1972. 194. As técnicas substantivas compreendem mais aderência ao sentido literal dos textos constitucionais. do momento decisório fundamental sobre grandes questões políticas e sociais – o espaço nobre do ativismo judicial – para a arena judicial em vez de essas decisões serem tomadas nas arenas políticas tradicionais – Executivo e Legislativo. The Global Expansion of Judicial Power. não interferir em políticas públicas e sociais. Judicialização da política Conceito diverso. Heath and Co. p. p.. Judicial Activism v.______. mas relacionado de perto ao de ativismo judicial é o de judicialização da política e das grandes questões sociais de nosso tempo. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. remete ao tema contemporâneo da judicialização da política e de como o ativismo judicial se desenvolve em meio a esse fenômeno. (Ed. Juízes evitam tomar decisões que produzam reações políticas muito adversas. respeito aos precedentes. Há também a distinção de dimensões de autorrestrição judicial a partir da natureza da restrição utilizada. principalmente. p. Constitutional Politics in Europe. o uso parcimonioso dos instrumentos processuais de decisão. verifica-se a progressiva transferência. When the Courts Go Marching In. 13.C. 911.) The Supreme Court in American Politics. John P. incluem-se o controle da agenda de casos. VALLINDER. Torbjörn. 11 . efeitos sistêmicos de desprestígio institucional ou aumento extraordinário de litigância a ponto de comprometer a capacidade e a qualidade dos serviços. In: TATE. John Roche classificou as medidas em (a) procedimentais e (b) substantivas. Essa transferência de poder decisório 25 ROCHE. Rio de Janeiro: Revan. SWEET. 3.25 Dentro da categoria de técnicas procedimentais. Luiz Werneck. entre outros. New York: New York University Press. maior deferência às decisões prévias dos outros poderes. C.retração de poder judicial como estratégia de preservar o prestígio institucional das cortes ou até mesmo para assegurar sua funcionalidade. Neal. Alec Stone. Segundo este critério. A Structural Interpretation.). A perspectiva de cortes ativistas. mais valor à presunção de constitucionalidade das leis. evitar ampla teorização dos direitos constitucionais. Governing with Judges. David F. 2005. a denominada jurisprudência defensiva. Lexington: D.26 Nas democracias contemporâneas. as que exigem expertise diferenciada. 1999. atuando como atores políticos. In: FORTE. 26 Sobre o conceito de judicialização da política. por parte dos próprios poderes políticos e da sociedade. Judicial Restraint. et al. (Ed.

Op. VALLINDER. cit. cit. 13. elas são requeridas. embora intensa e circularmente conectadas. III – Propostas Importantes pensadores do direito constitucional têm elaborado. Neal. 33. É neste sentido que se pode dizer ter o ativismo judicial na judicialização da política a oportunidade adequada para desenvolvimento. 28 BARROSO. Em suma.corresponde a uma das facetas da judicialização da política. a decidir sobre conflitos cruciais contemporâneos.29 Trata-se de conceitos fundamentais para o desenvolvimento do debate normativo sobre o controle judicial de constitucionalidade.. p. a outra refere-se à extensão dos argumentos e métodos de decisão judicial aos outros centros políticos de decisão. 75. para as questões levantadas.27 Isso significa que. (Ed. distingue a “disposição de atores políticos nacionais de transferir a autoridade político-decisória da esfera política às cortes” e a “disposição do judiciário de responder positivamente a demandas por ativismo”. máxime a demanda de judicialização da política.) The Global Expansion of Judicial Power. VALLINDER. Ativismo judicial e Legitimidade Democrática.). desde o fim do século XIX. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Torbjörn (Org. 12 . pratiquem ativismo judicial. 13.28 É por isso que a judicialização da política ganha mais espaço e se desenvolve com o ativismo judicial. Op. Governing with Judges. Ran Hirschl. certas ou erradas. 194. do qual se abastece e se renova.___. Op. When the Courts Go Marching In. em larga medida. Op. Luís Roberto. Judicialização. 20.. Revista de Direito do Estado Vol. Rio de Janeiro: Renovar. C. Nesse sentido. ativismo judicial e judicialização da política são coisas distintas. o ativismo é a escolha comportamental do juiz ou Tribunal em aceitar essa demanda e ditar as respostas. Neal. Torbjörn. 27 Cf. Neal Tate fala em desenvolvimento da judicialização da política condicionado à atitude de os juízes decidirem participar do processo de tomada de decisões. p. cit. In: TATE. p. The Global Expansion of Judicial Power. p. a condição das cortes como atores políticos responde. 2009. Alec Stone. SWEET. p. cit. isto é. mais do que uma escolha deliberada das cortes. Esse fenômeno cria uma estrutura de oportunidades para que as cortes avancem seu poder político-normativo. Why the Expansion of Judicial Power? In: ____. propostas teóricas que buscam limitar a adjudicação constitucional pelos Tribunais em favor da ideia de democracia e da estabilidade das relações institucionais.. Ou seja. 29 TATE. pelos diversos atores políticos e sociais. C.. a fatores externos. Enquanto judicializar as grandes questões políticas e sociais é demandar soluções para essas questões dentro da arena judicial.

. A fórmula do “erro manifesto” O marco da sistematização teórica da autorrestrição judicial pode ser considerado o ensaio escrito por James Bradley Thayer em 189330 e sua proposta de que uma lei só deva ser declarada inconstitucional pelas cortes na hipótese de a violação à constituição ser tão manifesta que não deixe espaço para dúvida razoável. 35-46. Thayer defendeu. deferência institucional aos outros poderes e isso por motivos de fundo democrático. Harvard Law Review Vol. acima de qualquer dúvida pode justificar a declaração de inconstitucionalidade de uma lei. portanto. 13 . 129-156. p. O dever de deferência judicial seria adequado porque as decisões legislativas são tomadas quase sempre dentro de ampla margem de escolha. limitações substantivas ao exercício da judicial review. Caso não esteja presente erro dessa natureza. os juízes devem evitar interferir. decorrente da ambiguidade da Constituição norte-americana. juízes e cortes devem abster-se de pronunciar a inconstitucionalidade. Thayer não era inteiramente contra a judicial review. Alexander Bickel batizou a proposta de Thayer de “regra do erro manifesto” (rule of the clear mistake). ainda que não concordem com isso. The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law. cit. 1. Alexander M. James Bradley. Vejamos o conteúdo dessas propostas. Segundo Thayer. 30 THAYER. portanto. manifesto. 31 BICKEL. 1893. Para ele.31 segundo a qual apenas um erro legislativo claro. de dever de deferência às decisões do legislador.Essas propostas têm procurado minimizar a participação das cortes nas decisões políticas e morais complexas. 7 (3). como muitos defendem. Op. em favor da liberdade do controle de constitucionalidade. buscando promover a ideia de deferência judicial aos outros poderes e isso tanto por meio de mecanismos procedimentais como substantivos. a ambiguidade da Constituição fala em favor do respeito à margem de conformação legislativa e não.. na medida em que há essa extensa liberdade de escolha legislativa. mas a favor do exercício particularmente moderado – a proposta thayeriana era de modéstia judicial. p. The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics.

sobretudo. The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law. Harvard Law Review 7 (3). defendeu a estratégia adjudicatória por meio da qual a Suprema Corte. Alexander Bickel. [a] proteção principal repousa em outro lugar”. um erro. rediscutir as práticas da democracia norteamericana. apenas uma violação manifesta e inequívoca da Constituição justificaria a intervenção da Corte com a declaração de invalidade da lei contestada. The Supreme Court at the Bar of Politics. Harvard Law Review Vol. 32 Segundo sua formulação clássica: a possibilidade de as Cortes declararem a invalidade das leis se daria “quando aqueles que têm o direito de fazer leis não cometeram um mero erro. mas não muito inconstitucional. Harvard Law Review Vol. 33 THAYER. p. 40-79. Op. 35 BICKEL. p. Virtudes passivas O constitucionalista norte-americano. Alexander. Alexander. diante de caso envolvendo a aplicação de princípio constitucional ainda não maduro no seio da 32 Como bem observado por Mark Tushnet. 1893. 144.. A proposta thayeriana foi. disse Thayer. a salvação estaria no Poder Legislativo. 1893. Ele acusou que o pensamento norte-americano em favor de uma forte judicial review estava distanciado as “questões de justiça e de direito” do espaço político-legislativo e fomentando a irresponsabilidade geral dos legisladores. mas não um erro claro”. James Bradley. The Passive Virtues. p. p. o juiz tem o dever de ser deferente à decisão prévia do legislador. 101 (7). James Bradley. 2. Michigan Law Review Vol. que deveria enxergar os graves riscos para a democracia em se reduzir o campo de ação do legislador e em não impor limites ao poder judicial. 75 (1). 7 (3). The Least Dangerous Branch. “Em nenhum sistema”. mas cometeram um erro muito manifesto – tão manifesto que não está aberto à dúvida razoável”. em artigo de 196135 – incorporado no ano seguinte à sua obra seminal. 34 THAYER. 14 . Essa situação deveria ser logo compreendida pelo povo.34 Para o autor.33 Em havendo qualquer dúvida razoável sobre a constitucionalidade da lei. “o poder das Cortes pode ter sucesso em salvar um povo da destruição. 2. The Least Dangerous Branch36 –. 1961. 2003. na visão thayeriana “constitucionalidade é uma questão de grau: inconstitucional. Sua abordagem propôs a conexão entre autocontenção judicial e o direito de todos ao autogoverno democrático. 36 BICKEL. 111-198. 155-156. p.799. cit. The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law.Disso decorre que. Alternatives Forms of Judicial Review. exercer autocontenção e não declarar inconstitucional a lei questionada.

p. que 37 BICKEL. The Supreme Court at the Bar of Politics. cit.37 entre os poderes políticos. com a prática das virtudes passivas. Alexander Bickel propôs. Uma vez que essa discussão tenha amadurecido o princípio.sociedade e entre os poderes políticos. 240-244. Sua proposta foi de autorrestrição judicial prudencial (política). Bickel quis dizer de limites procedimentais sobre o timing do exercício da judicial review (minimalismo procedimental). a Suprema Corte deve agir com prudência política – recusar-se a decidir no primeiro momento para minimizar conflitos com as outras instituições de governo e permitir uma discussão mais ampla. falta de maturidade do caso para julgamento (ripeness). dessa forma.. o segundo. o exercício de prudência pela Corte por meio de limitações procedimentais. A abordagem de Bickel se diferencia da feita por Thayer em aspectos relevantes. Alexander. Bickel. Para cumprir tal estratégia. carecendo a Corte de competência para julgála (political questions doctrine) e ausência de relevância do caso para ser julgado pela Suprema Corte (denial of certiorari). 15 . para Bickel. a Corte finalmente deverá aplicá-lo livre e assertivamente nos casos futuros. o público e as cortes em torno do princípio. The Least Dangerous Branch. Esses mecanismos processuais estratégicos são: ilegitimidade do autor para a propositura da demanda (standing). deve não decidir o caso para adiar (delay) a solução da questão moral ou politica de fundo até que o princípio adquira sentido majoritariamente aceito. Nessas situações. Op. Thayer impôs limites substantivos ao exercício interpretativo da Corte na judicial review (minimalismo substantivo). com a conveniência e o momento (se e quando decidir). um colóquio contínuo. É fora de dúvida que eles propuseram restrições de natureza técnica diversa – com a regra do erro manifesto (forte presunção de constitucionalidade das leis). uma Suprema Corte prudente. Eles também divergiram sobre o propósito da autorrestrição judicial – Thayer pretendeu uma Suprema Corte deferente ao legislador. Bickel sugeriu a Corte exercer o que chamou de “virtudes passivas” (passive virtues) – uso de técnicas processuais que permitam evitar o julgamento de mérito do caso e das questões constitucionais envolvidas. questão discutida eminentemente política. inexistência de controvérsia atual e por isso a perda do objeto da ação (mootness). O primeiro preocupou-se diretamente com o conteúdo da decisão (como e o quê decidir).

com isso. p. ao mesmo tempo.38 Essas divergências entre os autores refletem o que eles pensavam sobre o papel da Suprema Corte no sistema democrático norte-americano. opinião inferior sobre os legisladores … do que a de Thayer. preservar a legitimidade de suas ações e seu prestígio institucional no sistema político estadunidense. The Least Dangerous Branch. estivesse determinado princípio maduro. 2012.. restrição era estritamente prudencial. o insulamento político tornava a Corte melhor situada que o legislador para decidir sobre os princípios da ordem constitucional norte-americana. 100 (3). The Rise and Fall of Judicial Self-Restraint. Ele rejeitou. A preocupação de Bickel com a legitimidade da Suprema Corte e a estratégia de preservá-la por meio das virtudes passivas conectam sua abordagem com importante segmento do pensamento constitucional contemporâneo: em propor que a Corte adie decisões fundamentais sobre princípios constitucionais para permitir um “colóquio contínuo” com os poderes políticos e com a sociedade em geral em torno desses 38 Nesse sentido. The Supreme Court at the Bar of Politics. Alexander. como para os Federalistas. o minimalismo substantivo de Thayer para a operação da judicial review pela Suprema Corte. Sua solução foi propor cautela para a Suprema Corte na escolha do momento de decidir sobre esses princípios. California Law Review Vol. Daí que. 16 . Bickel acreditava que a Corte deveria agir livremente na implementação do mesmo sem ter que ser deferente a decisões pontuais tomadas por poderes políticos particulares. proteger e defender” os princípios da Constituição são a própria “raison d’être da Suprema Corte”.. Bickel acreditava que “preservar. 188. cuidado na avaliação da conveniência de se e quando decidir.) Para Bickel. mas não necessariamente deferente a um poder político em particular. cit..” 39 BICKEL. temperar a missão de concretizar os princípios constitucionais com a necessidade de preservar a viabilidade política da Corte. p. 532: “Bickel tinha uma . que defendeu um papel secundário para a Corte na interpretação da Constituição. Ao contrário de Thayer. Richard.39 Para ele. Prudência era a palavra-chave de Bickel para que a Suprema Corte pudesse cumprir papel relevante na interpretação da Constituição e.. (. consciente de que a judicial review sofre de dificuldade contramajoritária e de que a autoridade da Suprema Corte é limitada diante da vontade popular. POSNER. cf. então.se preocupa com o impacto de e as reações às suas decisões dentro do sistema político como um todo. arguindo o uso de virtudes passivas. No entanto. Op.. Bickel procurou.

) The Supreme Court & American Political Development. Cover.287-1.316. Bickel lançou a base normativa para a “teoria dos diálogos constitucionais”. deveria haver alcance mais limitado para a presunção de constitucionalidade das leis. The Origins of Judicial Activism in the Protection of Minorities. Mark.44 para quem o controle judicial de constitucionalidade deve ser exercido de modo legitimamente invasivo para assegurar os direitos individuais indispensáveis para a participação popular no procedimento 40 BICKEL. um controle mais forte ou mais fraco a depender da matéria envolvida. 244. p. princípios são “desenvolvido[s] conversacionalmente. em favor de grupos minoritários e socialmente desfavorecidos. ou seja. 41 304 U. p. Robert M.. 1982. Alexander M. o abandono do controle judicial assertivo da legislação econômica regulatória e.princípios. Lawrence: Kansas. Yale Law Journal Vol. restringissem as liberdades civis básicas ou veiculassem aparente preconceito contra “minorias discretas e insulares”. apenas vagamente definidos na Constituição. Essa foi. 42 TUSHNET. não são unilateralmente aperfeiçoado[s]. (Ed. 91 (7). Essa foi a tese consagrada por John Hart Ely. 144. foi lançada a base hermenêutica de uma nova postura institucional que marcaria a Suprema Corte – a defesa de minorias e a intervenção no processo político-democrático. John Hart. de forma que houvesse quase a suspeita de inconstitucionalidade.. The Least Dangerous Branch. Ken I.”40 3. Carolene Products Co. The Supreme Court at the Bar of Politics. Em sua “teorização jurisprudencial do New Deal”. Ronald. 44 ELY. por outro. The Supreme Court and the National Political Order. 1. 155 (1938).42 Nestes últimos casos. Cambridge: Harvard University Press. por um lado. 17 . A ideia de Stone foi estabelecer padrões diferentes de controle de constitucionalidade. Kersch. 2006.S. controle mais agudo (strict scrutiny) de leis que ameaçassem os valores da democracia. Como disse o autor. cit. Democracy and Distrust. Stone arguiu. dentre outros. p. 119. Op. 1980. In: KAHN. Defesa de minorias e do processo democrático inclusivo Em meio às transformações da Suprema Corte promovidas por Franklin Delano Roosevelt no período pós-batalha pelo New Deal. a base doutrinária do ativismo judicial liberal43 da então futura Corte Warren – do avanço judicial de liberdades e direitos fundamentais.41 escrita por Harlan Fisk Stone em 1938. Trata-se da festejada nota de rodapé nº 4 de United States v. A Theory of Judicial Review. sem dúvida. 43 É o que defende.

assegurando sejam as escolhas democráticas tomadas sob bases igualitárias. devem utilizar estratégias minimalistas de adjudicação diante de questões morais complexas – devem tomar decisões estreitas em vez de amplas. o autor não defendeu que esta pura e simplesmente tomasse decisões substantivas em questões complexas cujas soluções não estivessem contidas claramente na Constituição. cit. nas palavras do autor.democrático de tomada de decisões e proteger minorias. John Hart. a igual proteção das leis. Minimalismo judicial e fluxo moral Preocupado com o espaço de deliberação democrática. ou seja. notadamente da Suprema Corte. p. evitar dizer mais do que o necessário para justificar o resultado de um caso concreto. 45 ELY. mas do processo democrático.45 A Suprema Corte deveria ter especial atenção a setores marginalizados e inferiorizados da sociedade. Ely formulou uma justificação procedimental para o controle de constitucionalidade forte – assegurar a higidez do processo democrático de modo a evitar que as maiorias pudessem manipulá-lo a seu favor.. Reconhecendo a dificuldade contramajoritária da Suprema Corte. A partir da ideia de proteção dos procedimentos democráticos. de reunião. o direito ao voto. a intervenção judicial seria imprescindível para assegurar direitos reveladores de precondições da democracia inclusiva e plural. A Suprema Corte não deveria ser uma guardiã dos valores substantivos e morais da sociedade. isto é. Caberia ao Tribunal. de associação. Op. Cass Sunstein defende modelo de modéstia judicial por meio do qual os juízes. Democracy and Distrust. 181. 4. 18 . mas apenas quando isso fosse indispensável para a manutenção de um sistema político democrático e representativo. e também com a falibilidade judicial. alijados do processo majoritário. A Theory of Judicial Review. o que implicaria tutelar esses valores se indispensáveis a assegurar a participação popular ampla nas decisões políticas fundamentais da nação. “aperfeiçoar o processo democrático”. devem tomar decisões superficiais em vez de profundas. no que ele denominou sua teoria da judicial review como uma de “reforço representativo”. Ely buscou legitimar fossem judicializadas pela Suprema Corte muitos dos direitos substantivos da Bill of Rights como garantias procedimentais à participação livre e igualitária dos indivíduos na democracia norte-americana – liberdade de expressão.

Judicial Minimalism on the Supreme Court. via de regra. Entre decisões minimalistas (estreitas e superficiais) e decisões maximalistas (amplas e profundas). deixar.48 Com isso. O vazio de conteúdo da fundamentação teórica incompleta seria preenchido. na medida em que são superficiais em fundamentação teórica. Assim. em negar valor à amplitude e à generalidade decisória. p. 48 SUNSTEIN. na maior medida possível. por isso. Op. Cass R. mas é igualmente importante examinar o que juízes não dizem. One Case at a Time. como para reduzir os ônus da decisão judicial. Cass R. 5: “Claro que é importante estudar o que juízes dizem. decisões minimalistas. Olim & Economics Working Paper nº 276 (2ª série). cit.47 caracterizam-se por expressar acordos incompletamente teorizados.. Cambridge: Harvard University Press. decisões da espécie têm a virtude de fomentar a deliberação democrática. resolvem um caso de cada vez. p. enquanto novos casos particulares fossem discutidos e decididos. 47 SUNSTEIN. e porque eles não dizem”. Cass R. 1999. na medida em que são estreitas.isto é. One Case at a Time. A estratégia de Sunstein é a do “uso construtivo do silêncio”49 – evitar decidir questões de incerteza moral tanto para fomentar a deliberação democrática. Por sua vez. 49 SUNSTEIN. o uso das primeiras. Op. progressivamente. Obviamente. elas diminuem os riscos de erros judiciais. o autor propõe.46 Decisões minimalistas. Problems with Minimalism. Decisões amplas potencializam a falibilidade judicial e generalizações prejudicam a percepção do julgador sobre as diferenças fáticas relevantes entre o caso presente e os casos futuros. ele chamou sua proposta de minimalismo judicial. Essas características não permitem o enquadramento de sua abordagem em apenas uma dimensão da autorrestrição judicial e isso porque ela requer tanto deferência à 46 SUNSTEIN. o minimalismo judicial favorece a frequência dos acertos judiciais. evitam “generalizações prematuras” e. além de evitar erros judiciais com sérios efeitos sistêmicos. 13: “Existe uma grande diferença entre uma recusa a dar um argumento ambicioso para um resultado e uma recusa a dar quaisquer razões em qualquer hipótese”. Judicial Minimalism on the Supreme Court. Ademais. Chicago Law School John M. são capazes de preservar a flexibilidade decisória e o espaço de deliberação democrática sobre as questões de fundo. o que faz com que as pessoas possam convergir sobre o resultado sem prejuízo de continuarem a discutir as teorias mais abstratas sobre as quais divergem. 19 . 2006. cit. as questões teóricas ou filosóficas mais fundamentais sem decidir. deixando para os outros poderes a tarefa de tomar essas decisões. Judicial Minimalism on the Supreme Court. p. 12.. One Case at a Time. tornando os erros judiciais menos frequentes e menos prejudiciais. Cass R.

A abordagem minimalista de Sunstein se aproxima da desenvolvida por Alexander Bickel no propósito de fomentar a deliberação democrática sobre as questões morais controvertidas. que propôs a presunção de constitucionalidade quase absoluta das leis e a virtude soberana da autorrestrição judicial. pode promover as mais altas aspirações da nação sem tomar o lugar dos processos democráticos”. p. (ii) os valores em jogo ainda estiverem em fluxo na sociedade (fluxo moral). Como dizem Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. por exemplo. Sunstein aposta no maximalismo judicial. catalisam ao invés de impedirem os ideais de participação e responsividade. 20 . “a teoria constitucional contemporânea caminha em direção a uma posição com mais nuances” sobre esses parâmetros 50 SUNSTEIN. (v) o debate envolvido não estiver maduro na própria instância judicial.50 5. Nas hipóteses em que essas circunstâncias se mostrarem opostas. Trata-se de formulações que recusam generalizações do tipo defendido. cit. “uma Suprema Corte minimalista. para o autor. as decisões minimalistas serão as mais adequadas.. One Case at a Time. Cass R. quando (i) diante de questões de alta controvérsia moral. Segundo Sunstein. havendo poucas decisões sobre o tema. Judicial Minimalism on the Supreme Court. embora Bickel apostasse muito mais na importância do papel da judicial review e da Suprema Corte.capacidade democrático-deliberativa dos outros poderes quanto prudência diante dos efeitos sistêmicos de erros judiciais que decisões maximalistas provocam. preocupada tanto com os ideais democráticos como com seu espaço limitado na ordem institucional norte-americana. (iii) o processo democrático estiver focado sobre o tema controvertido. por James Bradley Thayer. xiv. Em síntese. (iv) a Corte carecer de informações relevantes que poderiam assegurar que as decisões atingissem o seu alvo. A doutrina dos standards Importantes setores doutrinários e jurisprudenciais têm desenvolvido diferentes standards para a delimitação das oportunidades de postura judicial adequada entre autorrestrição judicial e ativismo judicial no âmbito do controle de constitucionalidade. Op. As decisões minimalistas permitem que a sociedade e os demais poderes mantenham um diálogo sobre valores e princípios que ainda estão em fluxo na sociedade e. assim. e (vi) a Corte não estiver segura sobre sua decisão.

SARMENTO. em face de leis que discriminaram crianças nascidas fora do casamento e em alguns casos de regulação da liberdade de expressão comercial. a Corte “introdu[ziu] standards variados de controle de constitucionalidade em sua jurisprudência”. pautada na ideia de a legislação sobre certos interesses estatais merecer mais deferência judicial enquanto alguns direitos constitucionais requererem proteção judicial diferenciada. História e Métodos de Trabalho. 51 SOUZA NETO. Ela será mais intensa em alguns casos. Cláudio Pereira de. Belo Horizonte: Forum. ao longo do tempo. especialmente. mais recentemente. Cláudio Pereira de. Living Originalism. mas não apenas. 54 BLOOM JR. Jack M. cit. Op.52 Nos Estados Unidos. Lackland H. litígios sobre discriminações e restrições às liberdades fundamentais. p. 53 BALKIN. 460..normativos de intervenção judicial e de declaração de inconstitucionalidade.51 Para estes autores. História e Métodos de Trabalho. demandando uma postura judicial mais deferente diante das escolhas feitas pelos outros poderes. construiu “um complexo conjunto de regras sobre diferentes níveis de escrutínio judicial” para as diferentes hipóteses de restrição legal a direitos53 – em “um dos mais proeminentes desenvolvimentos doutrinários do século vinte”. How the Supreme Court Reads the Constitution. a Suprema Corte. Methods of Interpretation. cujas aplicações tornaram-se decisivas para os resultados dos julgamentos. Daniel. 21 . p. litígios sobre regulação social e econômica e. de um lado. Cambridge: Harvard University Press. Direito Constitucional. distinguem. de outro. 2009. na área da equal protection of the laws. 282-283: para o autor. Teoria. A construção desses parâmetros foi realizada em três níveis distintos: (1) teste da racionalidade (rationality test/rational basis review) – atualmente.. p. utilizado para o controle de constitucionalidade da legislação social e econômica. e mais suave em outras hipóteses. e prescrevem diferentes graus de intensidade de controle judicial sobre a constitucionalidade das leis tendo em vista quais desses bens ou propósitos estejam predominantemente envolvidos. (2) teste intermediário (intermediate test) – no começo dos anos 70. Daniel. New York: Oxford University Press. 231-232. 52 SOUZA NETO. 460. Direito Constitucional. em que se aceitará um escrutínio jurisdicional mais rigoroso sobre o ato normativo. Teoria.54 Essas construções metodológicas. SARMENTO. (3) escrutínio estrito (strict scrutiny) – aplicado para a proteção de direitos e liberdades especialmente fundamentais. A tendência atual é a de se conceber a presunção de constitucionalidade de forma graduada e heterogênea. 2011. 2012. utilizado para decidir sobre discriminações baseadas no gênero ou na idade. de acordo com diversas variáveis. p.

têm procurado orientar a atuação do Supremo Tribunal Federal. de emendas constitucionais se comparadas às leis ordinárias. 460-463. alguns autores nacionais. Trata-se de prestigiar a “efetiva participação popular” e o maior grau de consenso político na elaboração do ato normativo. SARMENTO. “o ativismo não opera contra a democracia. Com isso. Direito Constitucional. a liberdade de expressão. 55 Os parâmetros a seguir indicados constam em SOUZA NETO. Esses standards são os seguintes: (1) Grau de legitimidade democrática – “quanto mais democrática tenha sido a elaboração do ato normativo. (3) Proteção de minorias estigmatizadas – justifica-se “uma relativização da presunção de constitucionalidade de atos normativos que impactem negativamente os direitos de minorias estigmatizadas”. em que o juiz deve reconhecer maior presunção de constitucionalidade das leis ou deve exercer controle mais rígido sobre a validade dos atos. 22 . leis de iniciativa popular (como o caso da “Lei da Ficha Limpa”). assegurando os pressupostos mínimos necessários ao seu funcionamento”. Op.. cit. leis aprovadas por “quase a unanimidade” do Parlamento. Daniel. Como defendem Souza Neto e Daniel Sarmento. (2) Condições de funcionamento da democracia – “o Poder Judiciário deve atuar de maneira mais ativa para proteger” “direitos e institutos que são diretamente relacionados com o funcionamento da democracia” (direitos políticos. o grau de ativismo do Poder Judiciário no exercício da jurisdição constitucional”. Cláudio Pereira de. pela fixação de parâmetros para “calibrar a presunção de constitucionalidade dos atos normativos. e também. mas em seu favor. dando-a mais objetividade. História e Métodos de Trabalho.No Brasil. p. os juízes devem ser mais autocontidos e deferentes à presunção de constitucionalidade de: “atos normativos aprovados por plebiscito ou referendo popular”. segundo os autores. o direito de acesso à informação e as prerrogativas políticas da oposição). mais autocontido deve ser o Poder Judiciário no exame de sua constitucionalidade”. nem sempre convergentes em um caso concreto. devendo o Poder Judiciário ser mais ativista na defesa dos direitos e interesses de grupos excluídos dos processos decisórios ou cujas pretensões não são alcançadas pela vontade majoritária (grupos sub-representados). por consequência. nesses casos. 55 Tratase de delimitar as condições. Teoria. como os citados Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento.

ainda que constitucionalizadas”. Brooklyn Law Review Vol. Separação de Poderes e Deliberação. Assessing the Normative Potential of Theories of Constitutional Dialogue. No Brasil. 6. Rodrigo. São Paulo: Saraiva. No Brasil. tem feito surgir. O Canadá é bom exemplo onde ocorre a primeira hipótese. p. 2012. Diálogos institucionais A preocupação com o monopólio pelas cortes da interpretação constitucional (supremacia judicial). Supremacia Judicial versus Diálogos Constitucionais. os direitos sociais em seu âmbito de mínimo existencial. A quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição? Rio de Janeiro: Lumen Juris.” (5) Comparação de capacidades institucionais – “é recomendável uma postura de autocontenção judicial diante da falta de expertise do Judiciário para tomar decisões em áreas que demandem profundos conhecimentos técnicos fora do Direito. que tanto podem derivar dos desenhos institucionais (constituição. 56 BATEUP. O caso italiano do controle de constitucionalidade da legislação fascista é paradigmático. Direitos Fundamentais. tendo a sua presunção de constitucionalidade relativizada. tanto como uma afirmação descritiva como normativa. BRANDÃO. 2011. 23 . Conrado Hübner. o controle da legislação editada durante o Regime Militar. (6) Época de edição do ato normativo – “normas editadas antes do advento da Constituição não desfrutam de presunção de constitucionalidade equiparada àquelas feitas posteriormente”. 1109.(4) Fundamentalidade material dos direitos em jogo – “normas que restrinjam direitos básicos – mesmo aqueles que não são diretamente relacionados com a democracia – merecem um escrutínio mais rigoroso do Poder Judiciário. e os “direitos de natureza exclusivamente patrimonial. também justifica o escrutínio mais rigoroso. Christine. The Dialogic Promisse. cf. MENDES. sobre o tema. 2006. mas excluem as “vantagens corporativas.” Isso é particularmente importante para a área de regulação econômica e de políticas públicas redistributivas. em tempos recentes. lei) como da própria postura decisória da Corte. 71 (3). contexto antidemocrático dos anos 60 e 70. como foi no julgamento da Lei de Imprensa.56 Tratase da proposta de diálogos institucionais.” Os autores referem-se às liberdades públicas e existenciais. a ideia da interpretação constitucional como “um processo de elaboração compartilhada entre o judiciário e outros atores constitucionais”.

2008. p. p. a Corte passou a exercer o controle de constitucionalidade com uma frequência impressionante. “de uma perspectiva quantitativa. sendo suas decisões.59 Alguns autores.. passando a ostentar “um especial interesse em questões constitucionais e na interpretação de leis de ampla aplicabilidade”. Carta de direitos entrincheirados. 59 CAMERON. Ran. dotada de “status constitucional” e de forte proteção judicial. 27. The Transformation of the Supreme Court of Canada. Osgoode Hall Law Journal Vol. 239. Power Without Law. do processo de interpretação constitucional e infraconstitucional que envolve reações e respostas pelos poderes Executivo e Legislativo e pela própria sociedade. Alex M. 24 . 35 (1).57 Com a nova Carta. The CharterDialogue Between Courts and Legislatures. os críticos do ativismo judicial dizem que os “juízes estão ditando política” e que isso é “profunda e fundamentalmente antidemocrático”. Towards Juristocracy.58 Esta atuação judicial tem provocado críticas vindas de diferentes quadrantes ideológicos e orientações políticas. não devem temer o ativismo judicial ou a supremacia judicial haja vista a estrutura da Charter permitir que mesmo as decisões mais ativistas sejam revistas em meio a um diálogo democrático entre cortes e poderes políticos – mecanismos institucionais da Charter fazem com que a Suprema Corte não tenha a palavra final sobre a constitucionalidade das leis. An Empirical Examination. mas não a única nem mesmo a definitiva. Judicial Activism or Democratic Dialogue. Donald R. Kent. and the Failure of Judicial Activism. na realidade. os canadenses. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Toronto: University of Toronto Press. cit. 60 HOGG. 81. Segundo Alex Cameron. uma etapa importante. A Suprema Corte estaria contradizendo “o entendimento legislativo original” da Charter e utilizando “a retórica do direito e dos direitos para abusar da autoridade sobre áreas significantes de políticas públicas”. Para esses autores. A Suprema Corte tem sido frequentemente acusada de exceder em seus poderes e funções. Peter H. Como disse Ran Hirschl. todavia. p.. têm acusado o exagero dessas críticas e defendido teses que procuram minimizá-las. BUSHELL. p. the Marshall Decisions. diferentes dos norteamericanos.60 57 SONGER. Montreal: McGill-Queen’s. irritando tanto os conservadores da direita quanto os progressistas da esquerda. 2001.Com a Canadian Charter of Rights and Freedom (“Charter”) de 1982. The Supreme Court on Trial. ROACH. Op. a agenda da Suprema Corte do Canadá “sofreu uma revisão radical”. o impacto da Charter of Rights and Freedom sobre o ativismo judicial no Canadá tem sido não menos do que revolucionário”. 2009. 1997. p. 58 HIRSCHL. 19. 175. Toronto: Irwin Law. Allison A. The Supreme Court of Canada.

assim como as anteriores.Em trabalho pioneiro. Dez anos depois do artigo seminal. Segundo esses autores. ____. este diálogo institucional promoveria “decisões democráticas”. “as decisões da Corte quase sempre deixam espaço para uma resposta legislativa”. mas apenas duas dessas interessam mais de perto para este estudo: a section 1. Esta é a perspectiva apriorística e irremediavelmente inconsistente com um governo democrático. não negam a validade nem a utilidade em absoluto do controle judicial de constitucionalidade. Allison A. Peter Hogg e Allison Bushell defenderam que “a ‘judicial review’ é parte de um ‘diálogo’ entre os juízes e os legisladores” que se desenvolve quando uma decisão judicial recebe revisão ou modificação legislativa. Esta proposta dialógica. o ativismo judicial que pode vir a ser legítimo nas hipóteses de insistente omissão ou impasse político-legislativo. Ainda que não desaparecessem as constrições sobre o processo democrático. 25 . que faz referência à possibilidade de imposição de limites apenas razoáveis aos direitos garantidos pela Charter. de um modo geral. Wade K. apenas buscam estabelecer padrões teóricos e metodológicos no sentido de limitar a atuação das cortes constitucionais em favor da democracia e da participação popular na construção dos significados constitucionais. considerada a matéria 61 HOGG. Peter H.”61 Os autores apontaram quatro características estruturais da Charter que facilitam o diálogo. e sim a ideia de supremacia judicial.. BUSHELL. O grande vilão não é o controle em si. 1997. p. p. 1-65. de modo que seria “um erro ver a Charter como tendo dado a juízes não eleitos um veto sobre a vontade democrática dos corpos legislativos competentes. IV – Decisões As recentes decisões do Supremo que têm suscitado mais intensos debates em torno da legitimidade democrática de sua atuação concentram-se. 105. 79-80. WRIGHT. que permite a supressão legislativa da decisão – a denominada notwithstanding clause (“cláusula não obstante”). The CharterDialogue Between Courts and Legislatures. Osgoode Hall Law Journal Vol. os autores responderam as críticas que seguiram. reduziria os questionamentos de ilegitimidade democrática da atuação judicial. A presença deste diálogo. cf. Osgoode Hall Law Journal Vol. de tribunais como senhores absolutos das constituições. The CharterDialogue Revisited – or “Much a do about Methapors”. 45 (1). ____. a section 33. 35 (1). nem mesmo. como efeito normativo. 2007.

64 alguns Estados (como São Paulo) reconheceram esses direitos no âmbito da previdência pública. Rel. a Agência Nacional de Saúde (ANS) obrigou os planos 62 WALDRON. opondo-se fortemente a essas uniões e ao reconhecimento de direitos correspondentes e até manifestações isoladas de violência gratuita. condizentes com suas doutrinas particulares.277/DF. as “questões de direitos ‘divisoras de águas’”. aos parceiros homossexuais.versada..026.367. 63 STF – Pleno. Ayres Britto. Min. p. No plano institucional. The Yale Law Journal Vol. j. DJ 23/02/2010. j. em geral. Pode-se falar em aceitação social progressiva. o tema não é mais o tabu de outrora. diversos setores públicos já haviam normatizado situações de equiparação de direitos entre uniões estáveis hetero e homossexuais. Em 5 de maio de 2011. progressivamente. 1. Rel. em dois campos distintos e igualmente impactantes: o das grandes questões morais e sociais contemporâneas e o da dinâmica dos processos políticos e eleitorais. o STJ havia reconhecido esses mesmos direitos no âmbito da previdência privada. 64 Dentre outras. a intolerância e o escárnio têm.981/RJ. 26 . 2006. a sociedade brasileira tem evoluído a consciência geral na direção da incorreção moral do preconceito de qualquer espécie e da tolerância ao pluralismo sociocultural. STJ – 3ª T.62 Dois desses julgados levantaram acusações quanto à possível ilegitimidade das decisões sob a óptica democrática: a da união homoafetiva e a do aborto de fetos anencéfalos. reconheceu a equiparação jurídica entre a união estável homoafetiva e a união estável heteroafetiva. mesmo antes do julgamento pelo Supremo.63 Apesar de toda a complexidade moral e social da questão. 115 (6). Jeremy. 04/02/2010.ª Nancy Andrighi. cf. é de toda evidência que. ADI 4. 1. Na realidade. o Supremo. DJ 14/10/2011. devem ser reconhecidas a “progressiva abertura da sociedade” e a evolução institucional em favor dos direitos dos casais homoafetivos. forte no conteúdo e na eficácia imediata dos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Mesmo que ainda haja setores religiosos e associativos. 1. dado espaço à tolerância e ao respeito. No campo da homossexualidade. 05/05/2011. como pensão por morte. The Core of the Case Against Judicial Review. Defesa dos direitos fundamentais O Supremo tem se ocupado das questões morais mais cruciais da atualidade. REsp. A Advocacia Geral da União e o Ministério da Previdência reconheceram benefícios previdenciários.

e que nem o poderia assim fazer diante do todo axiológico representado pela Constituição. 27 . com essa ordem axiológica e “manter. também deu interpretação conforme a constituição ao artigo 1.de saúde a aceitarem. faltando o plano político-parlamentar avançar neste sentido. como dependentes. a austera Receita Federal permitiu homossexuais de incluírem parceiros como dependentes econômicos na Declaração do Imposto de Renda. a verdade é que a questão não encontraria outra definição se não fosse pelas mãos do Supremo. afirmando que tal regra não veda. interpretativamente. sobretudo. Apenas a Corte reunia autoridade. § 3º. a cláusula geral de liberdade e a proibição de preconceito por orientação sexual –. expressamente. que não passou de mero desdobramento da conclusão sobre a norma constitucional.723 do Novo Código Civil. a equiparação entre as uniões estáveis hetero e homossexuais. Esse conjunto axiológico – máxime a dignidade da pessoa humana. seja pelo receio dos parlamentares face aos custos políticos que estariam presentes qual fosse a decisão. mas. e não no seguinte que trata especificamente da interpretação conforme a constituição. Porém. que impõe o dever de proteção do Estado à “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”. o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência”. a escolha de incluir este caso neste tópico. parceiros de casais homossexuais estáveis. se deu porque enxergo muito mais saliência ativista na construção interpretativa que afasta o óbice da literalidade do dispositivo constitucional (artigo 226. da Constituição. seja pela impossibilidade real de consenso legislativo. § 3º. O Supremo afastou o óbice da expressão literal do artigo 226. ou mesmo em função da sub-representação política dos homossexuais. Porém.65 Caberia ao Supremo evitar o conflito do artigo 226. disposição e independência política para conferir status de valor constitucional a esse particular avanço no “plano dos costumes”. No caso da união homoafetiva. pela falta de consenso. § 3º) do que na reconstrução dos significados normativos do dispositivo legal. O vácuo de consenso político sobre tais temas não é tanto pela falta de iniciativa para deliberação. Portanto. O ministro Joaquim Barbosa defendeu que o reconhecimento do direito almejado “encontra fundamento em todos os dispositivos constitucionais que 65 O Supremo. para reconhecer a equiparação da união homoafetiva à união estável entre homens e mulheres. que só reconhece expressamente como entidade familiar a união estável entre homens e mulheres. a evolução nos planos social e institucional era evidente. impõe uma “interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que se forma por vias distintas do casamento civil”. nosso sistema parlamentar simplesmente não tem conseguido evoluir. a igualdade. em questões morais controversas.

o que foi então discutido em sede de questão de ordem. Min. assim. Rel. de forma que. entre sentidos possíveis. irradiando sobre elas toda a força garantidora emanada do nosso sistema de proteção dos direitos fundamentais”. Op. j. ADPF 54/DF. de modo a torná-los compatíveis com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e com os direitos fundamentais à liberdade e à saúde da gestante e. o reconhecimento de mais uma hipótese de não-punibilidade do aborto. Cezar Peluso. 12/04/2012. ADPF-QO 54/DF. Essas questões imporiam o não-conhecimento da ação naquele estágio de julgamento. Luís Roberto. Marco Aurélio. todos do Código Penal (crime de aborto). de sua autodeterminação e de seus diretos sexuais e reprodutivos. adicionando ao Código Penal mais uma hipótese de excludente de ilicitude do aborto como decorrência da aplicação direta dos princípios da dignidade da pessoa humana. do direito à saúde da mulher. 126 e 128. que são autoaplicáveis e “incidem diretamente nas relações de natureza privada. aquele mais compatível com o Texto Constitucional. todos destacando o “instransponível óbice” do legislador negativo kelseniano. no princípio da igualdade e da não-discriminação”. no princípio da dignidade da pessoa humana.estabelecem a proteção dos direitos fundamentais. além das textualmente estabelecidas no Código Penal. p. Carlos Velloso e Ellen Gracie –. além de não caber interpretação conforme a constituição. Marco Aurélio. cit. 28 . O direito ao reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas decorreu então da aplicação direta de princípios bastante abstratos e de forte caráter moral que compõem o sistema constitucional de direitos fundamentais. o dispositivo penal interpretado gozava de univocidade de significado. DJ 31/08/2007. STF – Pleno. 381-382. A proposta de não-conhecimento da ação encontrou apoio de quatro ministros – Eros Grau.66 O pedido formulado na ADPF 54/DF era de interpretação conforme a constituição aos artigos 124. O “risco” de efeito aditivo de possível sentença de procedência fez surgir questionamentos sobre o próprio cabimento da ação. que necessariamente envolve definir. afastar a ilicitude da “interrupção voluntária da gravidez de feto anencéfalo”. A decisão de procedência importaria. portanto. o Supremo decidiu não ser o aborto de fetos anencéfalos crime. 66 67 STF – Pleno. Em 12 de abril de 2012.67 Segundo o Procurador-Geral. BARROSO. Rel. ainda eventual sentença de procedência importaria em clara atividade legiferante penal pela Corte. Min.. cf. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo.

o direito à vida e à proteção da liberdade. Aqueles que se opuseram ao conhecimento da ação o fizeram. Eros Grau. não havendo que se falar em crime de aborto nem em punição. que seria o caso da ADPF discutida. mas não por argumentos institucionais. não caberia ao Supremo “envergar as vestes de legislador positivo. ou seja. como o da separação de poderes e a repartição estrita de competências”.] que atinge principalmente as mulheres das classes menos favorecidas”. o qual a sociedade deve enfrentar “por meio de seus legítimos representantes perante o Congresso Nacional. da autonomia. criando normas legais. Resolver tema dessa magnitude na Corte “acarretaria uma ruptura de princípios basilares. Todavia. não seria permitido “promover inovações no ordenamento normativo como se parlamentares fossem.O voto mais contundente no sentido do não-conhecimento da ação foi da ministra Ellen Gracie. além de ser “profundamente antidemocrático”. Alguns ministros. da privacidade e da saúde da mulher e deu interpretação conforme a constituição aos citados artigos do Código Penal para excluir do alcance punitivo do Estado a “antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo”. ministro Marco Aurélio. Tendo em conta a perspectiva da doutrina da tipicidade material. para o Supremo atuar como legislador positivo.” Para a ministra. então Presidente. ao contrário.” Lewandowski ainda destacou a complexidade ética e científica do tema em face da capacidade cognitiva do Supremo. disseram que o fato é atípico. quando do julgamento de mérito. “em usurpação à competência dos outros dois poderes. a maioria conheceu da ação e. por via oblíqua e em foro impróprio”. julgou improcedente a ação. Carlos Velloso e Ellen Gracie não compunham mais a Corte. ex novo. Aos membros do Tribunal. não. Cezar Peluso. portanto. Para ele. apoiados na doutrina kelseniana do legislador negativo. “que carecem da unção legitimadora do voto popular”. a maioria da Corte julgou procedente a ação: reconheceu que a obrigatoriedade de a mulher conduzir até o fim a gestação de feto anencéfalo viola o princípio da dignidade da pessoa humana. o fez forte em argumentos democráticos e institucionais. inclusive o relator. mediante decisão pretoriana”. Contudo. Ricardo Lewandowski. que também votou pela improcedência. esses ministros consideraram que no caso do feto 29 . preenchendo lacuna do Código Penal ao acrescentar ao tipo “aborto” mais uma hipótese de exclusão de ilicitude. a questão envolve sério “problema de saúde pública[. e sim substanciais. Ela acusou a pretensão autoral de ser um mecanismo artificioso de pedir à Corte uma “atuação legislativa”. disse o ministro.

especificamente como crime de aborto. falaram em lacuna do Código Penal. diante da inexistência de bem jurídico penalmente tutelável. Fux disse de uma “lacuna normativa” que requer “recurso à equidade integrativa”. é questão colocada sob a perspectiva do intérprete e do raciocínio hermenêutico desenvolvido. O caráter marcadamente moral e altamente polêmico dessas questões. Sem embargo. por inexistir qualquer chance de sobrevivência extrauterina. a decisão do Supremo inovou na ordem jurídica infraconstitucional em superar a lacuna da qual falaram Luiz Fux e Gilmar Mendes. é necessário avaliar essa decisão sob o ponto de vista das transformações operadas sobre a compreensão estabelecida por décadas da disciplina do aborto pelo Código Penal. não se poderia falar em vida (do feto) como bem jurídico protegido pelo tipo penal do aborto. sob essa perspectiva consolidada. Se a norma de decisão foi. Por essa razão. Sem negar plausibilidade ao argumento da atipicidade material da interrupção da gravidez de feto anencéfalo. pensando nas limitações tecnológicas da época de confecção da Lei Penal. de fato. reconheceu “omissão legislativa não condizente com o espírito do Código Penal e incompatível com a Constituição”. resultado de interpretação conforme a constituição. Essa análise requer se leve em conta as transformações promovidas pela decisão sobre a estrutura legal do tipo penal e de suas excludentes de ilicitude. Os ministros Luiz Fux e Gilmar Mendes. impensáveis para a Corte e a sociedade de outrora. no entanto.anencéfalo. a conduta discutida – interrupção da gravidez de feto com anencefalia – não poderia ser enquadrada como crime contra a vida. mas não é suficiente para encerrar a análise de ativismo da decisão. Por essa perspectiva de análise. é possível identificar uma sentença aditiva de significados normativos que “criou” hipótese nova de não-punibilidade da prática “conhecida” como aborto. Uma sentença aditiva de garantia. de redução teleológica orientada a valores do tipo normativo ou de puro e simples reconhecimento da falta de subsunção por atipicidade material. mostra que o Supremo vem desempenhando o papel descrito por Aharon Barak de encurtar a distância entre os valores da Constituição e as grandes transformações sociais em torno dos direitos 30 . enquanto Gilmar Mendes.

Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations. Aharon.fundamentais. Como diferenciar impasses e omissões legislativas de decisões tomadas sob a forma de “não decidir”? Este é um grande desafio. 71 TRIBE. ela deve levar em conta o ambiente envolvente. p. inclusive.70 Para tanto. 72 As citações são extraídas de seus votos no “caso da união homoafetiva”. 2008. 13. The Invisible Constitution.68 é o Supremo que tem permitido a mudança de conteúdo dos valores constitucionais como reflexo das mudanças dos conceitos e crenças básicas da sociedade. o Supremo Tribunal Federal vem desenvolvendo linha decisória que o aproxima da lendária Corte Warren na defesa de direitos de liberdade e de igualdade: a evolução dos sentidos das normas constitucionais na direção das grandes transformações sociais contemporâneas. Jane. Jack M. naquela que Laurence Tribe chamou de “Constituição Invisível”. 2012. 2011. Diante do vácuo de consenso parlamentar sobre essas questões. nas “entrelinhas do Texto Constitucional”. BALKIN. a aceitação social progressiva do homessexualismo. 69 Para Barak. 16 69 BARAK. 2009. Laurence. que se agiganta o papel das Cortes constitucionais”. “precisamente nessas situações. Aharon. A interpretação constitucional não pode ficar adstrita ao texto constitucional. 65. Political Faith in an unjust world. New York: Cambridge University Press. Retrospectiva 2008: Direito Constitucional. 70 BARAK. o Supremo tem expandido o conteúdo dos princípios constitucionais e fortalecido os direitos fundamentais. 68 REIS. Constitutional Redemption. há situações nas quais surge “descompasso entre o mundo dos fatos e o universo do Direito” e isso porque o último “não foi capaz de acompanhar as profundas e estruturais mudanças sociais” e é. assim como a evolução tecnológica na identificação de casos de impossibilidade de vida ultra-uterina representam transformações sociais e fáticas capazes de revelar tanto o atraso deliberativo no plano legislativo. New Jersey: Princeton University Press. Cf. “encontrando-os”. reconhecida pelo ministro Ayres Britto como o “avanço da Constituição de 1988 no plano dos costumes” e da qual o Supremo não pode se furtar. Cambridge: Harvard University Press. Oxford: Oxford University Press. The Judge in a Democracy. 3. quanto a necessidade de tomada de posições mais afirmativas por parte do Supremo. “o direito de uma sociedade é um organismo vivo”.72 A questão aqui é saber até que ponto se apresenta legítimo o Supremo substituirse ao legislador em avançar essas posições de direitos. De qualquer forma. e o papel do juiz é “entender o propósito” desse “direito” e ajudá-lo a alcançar esse propósito. p. Trata-se de relevantíssima tarefa.71 Com decisões como as duas ora descritas. Como disse o ministro Joaquim Barbosa. 31 . 2006. Revista de Direito do Estado Vol. p.

debilitam as agremiações minoritárias e. autoridade para restringir em medida tão desproporcional o funcionamento parlamentar dos partidos políticos. para que pudessem ter direito ao pleno funcionamento parlamentar e consectários (participação no rateio do Fundo Partidário. o pluralismo políticopartidário e o próprio princípio democrático. No mesmo sentido. formação de bancadas e de suas lideranças). Com essas restrições. Segundo o relator. a lei impugnada “condena as agremiações minoritárias a uma morte lenta e segura”. que limita a própria atividade do legislador na conformação e limitação do funcionamento parlamentar dos partidos políticos”. 07/12/2006. j. O Tribunal aplicou princípios muito abstratos e indefinidos como razões objetivas suficientes para declarar a nulidade de exercício concreto de ampla capacidade 73 STF – Pleno. O Supremo julgou inconstitucionais os índices de desempenho eleitoral estabelecidos na Lei nº 9.73 De acordo com essa lei. Processo político-eleitoral Entre as inúmeras decisões do Supremo em matéria de processo político- eleitoral. 5% dos votos apurados. 32 . DJ 29/06/2007. obter. por isso. e o modelo pluripartidário da Constituição. A Corte concluiu não ter o legislador. Rel. dois julgados merecem atenção especial sob o ângulo da legitimidade democrática: o da cláusula de barreira e o da fidelidade partidária. essas “cláusulas de desempenho eleitoral” são exorbitantes e desarrazoadas. tempo de propaganda partidária gratuita. são inconstitucionais por violarem o modelo proporcional de nosso sistema político. os partidos políticos deveriam.2. afirmou Gilmar Mendes terem as normas violado o princípio da “reserva legal proporcional. no mínimo. em cada eleição para a Câmara dos Deputados. o princípio da “igualdade de chances”. o Supremo considerou essas condições excessivas e desproporcionais. não computados os brancos e nulos.096/95. ADI 1. com prejuízo para a “concorrência livre e equilibrada entre os partícipes da vida pública” e comprometimento da “essência do próprio processo democrático”. Marco Aurélio. ministro Marco Aurélio. Em unanimidade.351/DF. Min. mesmo dentro do campo discricionário de concretização do sistema político proporcional. em pelo menos um terço dos Estados e ainda o mínimo de 2% do total de votos em cada Estado.

602/DF. No importante e famoso caso da “fidelidade partidária”. e teria sido exatamente esse “espírito de redemocratização” a influência para o constituinte de 1988 STF – Pleno. Ao contrário. parágrafo único. 76 Cf. Rio de Janeiro: Forense.. p. necessariamente. 616: “A Emenda Constitucional n.75 consagrou tese favorável aos partidos políticos que. Rel. nos artigos 55 e 56. proporcionalidade. 3ª ed. Com a Emenda nº 1. Rel. j. da Constituição de 1967. com a redação dada pela EC nº 1/69. MS 26. de 1969. Os pedidos foram indeferidos e os partidos foram ao Supremo em defesa das vagas. (.526. a Constituição. razoabilidade.76 mas foi revogada pela EC nº 24/1985. pluripartidarismo. Com efeito. 1987.” 74 33 . pelo eleito. relatada pelo ministro Cesar Asfor Rocha.ª Cármen Lúcia. MS 26. Comentários à Constituição de 1967. O Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Res. o que implicaria.604/DF. A questão se apresentou altamente problemática diante da ausência de disposição constitucional expressa no sentido pleiteado pelos partidos. 04/10/2006. DJ 03/10/2008. Min.603/DF. a perda do mandato. Rel. é regra jurídica constitucional. Como lembrou o ministro Ricardo Lewandowski ao votar.ª Min. essa última emenda constitucional foi editada dentro do “clima de redemocratização que imperava no País” em 1985. PONTES DE MIRANDA. 04/10/2006. Celso de Mello. tal previsão estava presente no artigo 152. de 1969.74 o Supremo discutiu se o abandono. porque a regra jurídica. 04/10/2006. MS 26. 22. Francisco Cavalcanti.398/2007 – Classe 5º. DJ 17/10/2008. Min. em resposta à consulta sobre o tema. STF – Pleno. 75 Consulta nº 1. democracia.) Quem deixa o partido sob cuja legenda foi eleito perde o mandato. com base na resposta. j. a esse respeito.jurídica e epistêmica do legislador na definição de critérios de desempenho eleitoral que julgou adequados ao aperfeiçoamento do processo político brasileiro. acertadamente constitucionalizou a regra jurídica ou estatutária de ligação ao partido. Isonomia.. embora amplamente abstratos e indefinidos. de 27/03/2007. § 1º). STF – Pleno. ganharam no discurso do Supremo concretude normativa rigorosa para tornar nulo o livre exercício de conformação normativa feita pelo legislador sobre como deve funcionar o nosso sistema político. j. protocolaram junto ao Presidente da Câmara inúmeros pedidos de vacância em desfavor dos deputados “infiéis” e de posse imediata dos suplentes. Na realidade. DJ 19/12/2008. da agremiação partidária pela qual se elegeu teria como consequência imediata a legitimação do partido de origem a reivindicar a respectiva vaga. Eros Grau. 1. Tomo IV (Artigos 118-153. disciplinou as regras de perda de mandato parlamentar sem ao menos chegar perto da hipótese de infidelidade partidária. a decisão buscou na proteção das minorias partidárias a fonte de legitimidade de tal prática metodológica e decisória.

Para a Corte. A “fidelidade partidária [seria] corolário lógico-jurídico do sistema constitucional vigente. Tradução de Jesús Ferrero. § 3º. respectivamente. “na prática. e sim resultado do “raciocínio estrutural” sobre a Constituição e o tipo de governo representativo por ela estabelecido. 77 Com efeito. apesar da falta de previsão constitucional clara e inequívoca. dentro do sistema de “representação proporcional para a eleição de deputados e vereadores.” 34 .”77 Como concluiu o ministro Gilmar Mendes. para o clássico autor francês. dispensada qualquer enunciação constitucional expressa. caput). os ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes concluíram. Essas conclusões ratificaram a premissa lançada pelo ministro Asfor Rocha. V) e a essencialidade dos partidos para a concretização do princípio democrático e da representação política do povo (artigo 1º. Maurice. a regra da perda do mandato pela infidelidade partidária seria extraída da “inteireza da Constituição”. escolhem entre os candidatos. em última análise. no Brasil. o monopólio partidário das candidaturas aos cargos eletivos (artigo 14. por indisputável “caráter intrinsecamente partidário do sistema político brasileiro” e pela vivência de “uma democracia de partido”. a maioria da Corte legitimou a regra constitucional da perda do mandato parlamentar em razão da prática de infidelidade partidária. afastar-se da escolha feita pelo eleitor. Dessa “mistura”. os eleitores exercem suas escolhas senão no interior dos limites traçados pelos partidos. o eleitor exerce a liberdade de escolha apenas entre os candidatos registrados pelo partido político”. muito se aproxima[r] da partidocracia de que falava (. O Supremo construiu a decisão conjugando o sistema eleitoral proporcional (artigo 45. O exame dos votos vencedores revela não ter sido a decisão pautada em qualquer dispositivo constitucional mais específico. sem necessidade de sua expressão literal”. de modo que “o destinatário do voto é o partido político” o qual viabiliza a candidatura eleitoral. por sua vez.não incluir a perda do mandato pela infidelidade partidária no rol de hipóteses do artigo 55 da Constituição. parágrafo único). p. segundo a Constituição de 1988. Contudo. O candidato eleito. porém. Barcelona: Ariel. Instituciones Politicas y Derecho Constitucional.. 115. não escolhem aos candidatos. 1962. DUVERGER. “a democracia representativa. vincula-se ao programa e ao ideário do partido pelo qual foi eleito e abandoná-lo significa..) Maurice Duverger. na consulta respondida pelo TSE no sentido de.

a maioria da Corte não poderia construir outra regra. mais uma vez. vontade da maioria”.78 Ricardo Lewandowski negou proeminência à abordagem sistemática da Carta para privilegiar a taxatividade do rol de hipóteses estabelecida nos artigos 55 e 56 e a não inclusão da infidelidade partidária nesse dispositivo.927/DF. se a correção ética da conduta implementada justificaria o papel quase de reformador da Constituição assumido pelo Tribunal. a falta de deferência ao legislador e o grau de desconsideração ao texto constitucional posto indicam ter o Tribunal ultrapassado os limites de sua atuação democrática. MS 20. governo do povo. como quanto ao seu aperfeiçoamento ético. Ambas as decisões revelaram preocupação do Supremo com a higidez do processo eleitoral. tanto em relação à necessária natureza inclusiva desse processo. Min. Rel. 11/10/1989. 35 . condenou a opinião da maioria como sendo uma construção sistemática pautada em “princípios supostamente implícitos na nossa Constituição. O debate é sobre os limites decisórios do Supremo sob o ângulo de sua legitimidade democrática.” Para ele. Na linha do que defendia. se a ausência de deferência aos cálculos empíricos do legislador foi adequada.” Segundo Barbosa. Em ambos os casos. em sentido contrário. o ministro Moreira Alves. a partir de princípios cuja concreção sequer conduz seguramente ao resultado normativo alcançado. Moreira Alves. diante do caráter taxativo dos artigos 55 e 56 e do fato de aqueles não contemplarem a infidelidade partidária como causa de perda do mandato. revelador 78 STF – Pleno. A questão posta é. tal construção é inadmissível na medida em que o constituinte de 1988 teria disciplinado “conscientemente a matéria” e teria feito “a opção deliberada de abandonar o regime de fidelidade partidária que existia no sistema constitucional anterior.Os votos vencidos dos ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski revelaram as dificuldades do raciocínio vencedor. O ministro Joaquim Barbosa. saber se o Tribunal ultrapassou limites: no caso da cláusula de barreira. no passado. V – Conclusão Vivenciamos arranjo político e institucional – a democracia constitucional – que resulta da fusão entre a democracia e o constitucionalismo – o primeiro. no caso da fidelidade partidária. DJ 15/04/1994. igualmente. entendido como “soberania popular. j. o segundo.

mas limitações substanciais ao “parceiro” democracia representativa. Há riscos de paralisia da atividade governamental e de opressão imoderada às deliberações democráticas.br <Acesso em 10/01/2013>. Há riscos. de uma maioria governante restringir direitos substantivos das minorias e excluir a participação dessas pessoas da vida política e do gozo dos bens. precedido por violência doméstica.” 80 A tensão descrita promove sérios riscos para o funcionamento adequado dos sistemas políticos. abrigados. a fusão inicial acaba resultando em disputas entre seus ideais constitutivos.da “ideia de poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. para além do momento de fusão.conjur. STF entre seus papéis contramajoritário e representativo. como regra geral. mas também no interior e na própria dinâmica como unidade – a da democracia constitucional. 2007. mas também pelas tensões entre as duas concepções de base. a proteção da Constituição fica a cargo do Poder Judiciário. com a soberania popular encarnada em figuras como o “presidente da República e os membros do Poder Legislativo”. 80 MURPHY. Tradicionalmente. 10. Eduardo. Baltimore: The Johns Hopkins University. Luís Roberto. “em cuja cúpula. 79 BARROSO. www. 36 . “como na maioria dos casamentos. 79 Contudo. Creating and Maintaining a Just Political Order. Por outro lado.com. diante do exercício ilegítimo e arbitrário do poder político majoritário. de dignidade e de igualdade. Walter F. este [o da democracia constitucional] sofre constantemente não apenas em função de condutas erradas e da própria natureza humana falha. Constitutional Democracy. p. no Brasil. em uma Constituição escrita”. Como figurativamente disse Walter Murphy. impondo violações às suas posições de liberdade. se encontra o Supremo Tribunal Federal”. Essa tensão existe não apenas entre esses elementos de forma destacada. o excesso de restrições sobre a maioria governante pode também não ser adequado e produzir consequências muito indesejadas para o sistema político como um todo. MENDONÇA. 3 de janeiro de 2013. Consultor Jurídico. autônoma. a democracia constitucional se desenvolve em meio a uma tensão permanente entre seus elementos constitutivos. E não existe nenhuma garantia contra divórcio doloroso. Como o constitucionalismo não requer quaisquer limitações. o exercício da democracia é responsabilidade dos agentes públicos eleitos.

acreditamos que os conceitos e as propostas descritas neste texto possam ser úteis. Ambas as arenas não podem ser avaliadas isoladamente. p. Revista de Direito do Estado Vol. Para o Brasil. 2008. mais destacadamente. Supremocracia. como se Direito e Política fossem realidades tão distantes que não se comunicam.Neste último ambiente de temores. portanto. Eis os elementos normativos de um dos debates mais vibrantes da teoria e da filosofia política e constitucional contemporânea. as de caráter democrático propõem limitações às práticas interpretativas e decisórias dos juízes. A avaliação deve ser sistêmica sob pena de sub. Rio de Janeiro: Renovar. tema deste texto. 59-60. o tema vem ganhando fôlego na medida em que se verifica a ascensão institucional cada vez mais marcante do Poder Judiciário e. e avançarmos os argumentos críticos da atuação do Tribunal vis à vis a dinâmica de nossas instituições políticas. 81 O professor Oscar Vilhena Vieira.81 É chegado o momento.e sobrevalorizações ocorrerem. 37 . falou em “Supremocracia” para caracterizar o singular arranjo institucional brasileiro que vem sendo desenhado desde a Constituição de 1988 em torno do protagonismo do Supremo: um arranjo de “paulatina concentração de poderes na esfera de jurisdição do Supremo” e de expansão de sua autoridade “em relação às demais instâncias do judiciário” e “em detrimento dos [demais] poderes” de governo. destacam-se as objeções. 12. do Supremo Tribunal Federal. de evoluirmos discursos não meramente descritivos da atuação do Supremo e de nosso sistema de controle de constitucionalidade. Para tanto. A preocupação com excessos do Judiciário é fenômeno vinculado à promulgação da Constituição de 1988 e que ganhou envergadura mesmo nos últimos anos do século XX e no começo deste século. dirigidas às cortes constitucionais e à prática do controle de constitucionalidade das leis: se as objeções do lado do constitucionalismo procuram impor restrições ao exercício do poder político majoritário.