- U.N.N.E.

Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Polticas

Derecho Penal II
Ctedra B
Prof. Diego S. Meana

Ao 2013

Rodrigo G. Zalda

LIBRO SEGUNDO
DE LOS DELITOS
TITULO I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
Captulo I
Delitos contra la vida

Art.. 85
Art
85:: - ABORTO (practicado por un tercero)
tercero)::

Inc.1: Aborto sin consentimiento.

Inc.
Inc..2: Aborto con consentimiento (figura bsica).
Inc

Art.. 86
Art
86:: - ABORTO PROF
PROF.. PUNIBLE y ABORTOS NO PUNIBLES
PUNIBLES::

Prrafo 1
1: Agravante por abuso profesional (excepcin a las reglas de
participacin criminal).
Prrafo 2: Inc
Inc.. 1: Aborto Sentimental (NO PUNIBLE)
Inc.. 2: Aborto Eugensico (NO PUNIBLE)
Inc

Art.. 87
Art
87:: - ABORTO PRETERINTENCIONAL
PRETERINTENCIONAL..
Art.. 88
Art
88:: - ABORTO DE LA PROPIA MUJER
MUJER..
- CONSENTIMIENTO DE LA MUJER, PARA QUE UN TERCERO SE LO
PRACTIQUE.
Rodrigo G. Zalda
- TENTATIVA DE LA PROPIA MUJER.

PROTECCIN DE LA VIDA HUMANA EN FORMACIN

Comienzo de la proteccin en el aborto

Teora de la Fecundacin

Teora de la Anidacin

Argumentos a favor de la Teora de la Anidacin:

El 50% de los vulos fecundados mueren antes de llegar a implantarse en el tero (problema probatorio).
Sera aborto la accin contra la fecundacin in Vitro.
Seran abortivos algunos mtodos anticonceptivos (Ej.: DIU).

PROTECCIN DE LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE

Nacimiento por Parto Natural: desde las contracciones compulsivas
(Bacigalupo) o de expulsin.
Nacimiento por Cesrea: desde el primer corte (incisin).
Rodrigo G. Zalda

LIBRO SEGUNDO
DE LOS DELITOS

TITULO I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
Captulo I
Delitos contra la vida

Art. 85:
85:
Aborto
(practicado por un tercero)

Rodrigo G. Zalda

ART. 85:
85:
El que causare un aborto ser reprimido:
1 Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta 15
aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
2 Con reclusin o prisin de 1 a 4 aos, si obrare con consentimiento de la mujer.
El mximum de la pena se elevar a 6 aos, si el hecho fuere
seguido de la muerte de la mujer.

Bien Jurdico Protegido:

Protegido:
- Inc. 1
1: Vida Humana DEPENDIENTE , Autodeterminacin y vida de la
mujer.
- Inc. 2
2: Vida Humana DEPENDIENTE y vida de la mujer.
Rodrigo G. Zalda

Art. 85 Inc. 1
1
Aborto Sin Consentimiento
ASPECTO OBJETIVO

ASPECTO SUBJETIVO

Sujeto Activo: Hombre o Mujer

Mujer Embarazada.
Feto con vida.

DOLO

Maniobras Abortivas.
Muerte del feto, producto de las
maniobras abortivas.
Falta de consentimiento de la mujer.
Nexo Causal + Imputacin Objetiva.

Rodrigo G. Zalda

ASPECTO OBJETIVO
1.-- Sujeto Activo: hombre o mujer.
1.
2.-- Mujer Embarazada.
2.
3.-- Feto con Vida:
3.
4.-- Maniobras Abortivas:
4.
Entendidas en sentido normativo como todo aquello que pueda
causar la muerte del nasciturus.

5.-- Muerte del Feto:

5.
El fallecimiento debe producirse como consecuencia de las
maniobras abortivas, dentro o fuera del seno materno, y todo
regido por las reglas de la imputacin objetiva.

6.-- Sin el Consentimiento de la Mujer:

6.
Es un requisito objetivo que agrega contenido a la materia de prohibicin, por afectarse la Autodeterminacin de la Mujer.
7.-- Nexo Causal + Teora de Imputacin Objetiva.
7.
Rodrigo G. Zalda

Art. 85 Inc. 2
2
Aborto Con Consentimiento
ASPECTO OBJETIVO

ASPECTO SUBJETIVO

Sujeto Activo: Hombre o Mujer

Mujer Embarazada.
Feto con vida.

DOLO

Maniobras Abortivas.
Resultado Tpico: Muerte del feto,
producto de las maniobras abortivas.
Nexo Causal + Imputacin Objetiva.
Rodrigo G. Zalda

ASPECTO OBJETIVO
1.-- Sujeto Activo: hombre o mujer.
1.
2.-- Mujer Embarazada.
2.
3.-- Feto con Vida:
3.
4.-- Maniobras Abortivas: Entendidas en sentido normativo
4.
como todo aquello que pueda causar la muerte del nasciturus.

5.-- Muerte del Feto: El fallecimiento debe producirse como

5.
consecuencia de las maniobras abortivas, dentro o fuera del seno
materno, y todo regido por las reglas de la imputacin objetiva.

6.-- Nexo Causal + Teora de Imputacin Objetiva.

6.
ACLARACION:

La expresin Con Consentimiento

Consentimiento no es un elemento objetivo
porque no agrega nada a la materia de prohibicin. No todo lo
escrito debe ser entendido como componente del tipo objetivo.
Rodrigo G. Zalda

ASPECTO OBJETIVO ART. 85 INC. 1

1 y 2
2
AGRAVANTE POR LA MUERTE DE LA MUJER :

SOLER / FONTAN BALESTRA:

Para que se configure la agravante es necesario la produccin del resultado muerte de la madre,
madre y del feto
feto, caso contrario solo podramos
hablar de una Tentativa de Aborto en concurso ideal con un Homicidio Imprudente (art. 84).

NUEZ: Para que se configure la agravante NO es necesario la

muerte del feto sino que es suficiente con la defuncin de la madre.
Fundamento: cuando el art. 85, incs. 1 y 2 dice que podr agravarse la
pena si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer, la expresin
hecho
hecho no se refiere a la muerte del feto sino a las maniobras
abortivas sin importar si se consuma o no el aborto.
En sntesis:
sntesis: se aplicar la agravante, tanto si se produce solamente la
muerte de la mujer aunque no muera el feto o, si muere la mujer y el
tambin el feto.
Rodrigo G. Zalda

ASPECTO SUBJETIVO ART. 85 INC. 1

1 y 2
2
AGRAVANTE POR LA MUERTE DE LA MUJER :
Respecto a la muerte de la madre
madre qu tiene que haber:
1) DOLO EVENTUAL O ALTERNATIVO:
Postura es errnea. Si se exigiera Dolo Eventual respecto de la
muerte de la madre, habra incoherencia en las escalas penales:

Art. 85 Inc. 1: Aborto (dolo directo/eventual) 3 a 15 aos.Bien Jco. Protegido: Vida del Feto y Madre. Autodeterminacin de la Mujer

Art. 85 Inc. 2: Aborto (dolo directo/eventual) 1 a 6 aos.Bien Jco. Protegido: Vida del Feto y Madre.

Art. 79: Homicidio Simple (dolo eventual) 8 a 25 aos.Bien Jco. Protegido: Vida humana independiente.

Se afecta el Principio de Proporcionalidad de la Pena (cada sujeto

debe responder en la medida de su disvalor de accin). Rodrigo G. Zalda

2) CULPA E IMPRUDENCIA (MOLINA):

(MOLINA):
Postura correcta, ya que segn el Principio de Culpabilidad se debe
exigir Dolo de feticidio y Culpa e Imprudencia respecto a la
muerte de la mujer. Estaramos ante una figura de naturaleza
preterintencional, es decir, dolo de aborto, y imprudencia en la muerte
de la madre. Esta teora es mas gravosa para le autor, por ello es que
se la podra adoptar en caso de postura de fiscal.
3) CASO FORTUITO:
FORTUITO:
La doctrina descarta esta tesitura.
V.gr. si el mdico practica las maniobras abortivas pero resulta la
muerte de la madre porque se derrumba el techo del quirofano sobre
ella.
En este supuesto, salvo que haya culpa, no se le imputar la muerte de
la mujer al mdico, porque si se le imputa se estara violando el
Principio de Culpabilidad.
Rodrigo G. Zalda

LIBRO SEGUNDO
DE LOS DELITOS

TITULO I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
Captulo I
Delitos contra la vida

Art. 86:
86:
Aborto Profesional Punible
y
Abortos NO Punibles
(Tipo Permisivo)
Rodrigo G. Zalda

ART. 86:
86:
Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el
de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos
que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o
cooperaren a causarlo.
- El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la
salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios.
2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso,
el consentimiento de su representante legal deber ser
requerido para el aborto.
Rodrigo G. Zalda

1 PRRAFO
PRRAFO::
ABORTO PROFESIONAL PUNIBLE
ART. 86:
86:
Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn,
adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de
su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo..

Agravante por Abuso Profesional:

Constituye una excepcin a las Reglas Generales de la Participacin Criminal, porque expresamente nos dice que los
mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren
de su ciencia o arte para causar un aborto o cooperen a causarlo.
Rodrigo G. Zalda

2 PRRAFO - Inc. 1
1: ABORTO TERAPUTICO
(Tipo Permisivo)
ART. 86:
86: ()
El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento
de la mujer encinta, no es punible:
1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
().

Grave Peligro para la Salud

Salud: puede referirse a la salud mental?
SALUD (Organizacin Mundial de la Salud):
Estado completo de bienestar fsico, mental y social, y no apenas
ausencia de afecciones o enfermedades.
Aplicacin Subsidiaria del art. 34 C.P. inc. 3 o cualquier exculpante
Rodrigo G. Zalda

ART. 86:
86: ()
El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible:
1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y
si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

Teora Tradicional
(Causa de Justificacin)
ASPECTO OBJETIVO

ASPECTO SUBJETIVO

Mdico Diplomado
Mujer Embarazada.
Feto con vida.
Consentimiento de la mujer.

Mera representacin de
los elementos

Peligro para la Vida o Salud de la

Madre.

Rodrigo G. Zalda

Teora Moderna (MOLINA)

(Causa de Justificacin Especial)
ASPECTO OBJETIVO

Mdico Diplomado
Consentimiento de la mujer.

ASPECTO SUBJETIVO

Mera representacin de
los elementos

+
Finalidad (Voluntad) Especial

de salvar la vida o la salud

de la madre.

Rodrigo G. Zalda

Diferencias con el Estado de Necesidad Justificante

(Art. 34 Inc. 3):
ART. 86 Prr. 2 INC. 1

ART. 34 INC. 3

Mdico Diplomado

- Cualquier persona.

Consentimiento de la Madre.

- No requiere.

No requiere ser extrao al mal. - Ser extrao al mal.

Intervencin oportuna.

- Mal inminente.

Vida o salud de la madre.

- Bien salvado notoriamente

mas valioso.
Rodrigo G. Zalda

2 PRRAFO - Inc. 2
2 :
ABORTO SENTIMENTAL O EUGENSICO
ART. 86:
86: ()
El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible: ()
2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido
sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante legal deber ser requerido para el aborto.

ASPECTO OBJETIVO

ASPECTO SUBJETIVO

Mdico Diplomado
Mujer Embarazada.
Feto con vida.

Violacin o Atentado al pudor de una mujer idiota

Mera representacin

de los elementos

o demente
Consentimiento de la mujer o representante legal.

Rodrigo G. Zalda

LIBRO SEGUNDO
DE LOS DELITOS

TITULO I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
Captulo I
Delitos contra la vida

Art. 87:
87:
Aborto
Preterintencional
Rodrigo G. Zalda

ART. 87:
87:
Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que con
violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de
causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

Bien Jurdico Protegido:

Protegido:
- Vida Humana DEPENDIENTE.
- Integridad fsica de la madre.

Rodrigo G. Zalda

ABORTO PRETERINTENCIONAL
ASPECTO OBJETIVO

ASPECTO SUBJETIVO

Mujer Embarazada.
Estado de preez notorio o que le

DOLO:
En la violencia contra la Mujer.

constare al Sujeto Activo (cualquier

persona).

Violencia contra la mujer.

DOLO EVENTUAL / CULPA:

En el aborto causado, segn la
teora que adoptemos.

Muerte del feto, producto de la

violencia ejercida.
Nexo Causal + Imputacin Objetiva.
Rodrigo G. Zalda

ASPECTO OBJETIVO
1.-- Mujer Embarazada.
1.
2.-- Violencia contra ella:
2.
Despliegue de energa fsica contra la mujer. Comprende el uso de
Hipnticos y Narcticos (Art. 78, C.P.).

3.- Estado de Embarazo Notorio o que le consta3.consta re al Sujeto Activo:

No alcanza que el autor tenga dudas respecto del estado de preez
de la mujer, debe tener certeza. (Ej.: porque alguien le inform o
porque a simple vista, sin esfuerzo, todos pueden apreciar el estado
de embarazo).

4.-- Muerte del Feto:

4.
El fallecimiento debe producirse como consecuencia de la violencia
ejercida contra la mujer, dentro o fuera del seno materno, y todo
Rodrigo G. Zalda
regido por las reglas de la imputacin objetiva.

ASPECTO SUBJETIVO
1.-- VIOLENCIA
1.
Hay acuerdo en doctrina, respecto de exigir DOLO (eventual) respecto de la violencia sobre la mujer embarazada y/o contra ella.

2.-- ABORTO (Muerte del Feto):

2.
Es una cuestin muy discutible.
Pero una respuesta coherente, teniendo en cuenta las criticas que
formularemos, sera exigir IMPRUDENCIA en el resultado muerte de
la persona por nacer.

Rodrigo G. Zalda

NATURALEZA JURDICA:
NUEZ: en esta figura, a diferencia del Aborto del Art. 85:
- Se castiga un hecho de violencia contra la madre, con resultado mortal para el nasciturus.
- No hay propsito de causar aborto, quedando solo un dolo que NO
sea directo (dolo indirecto/eventual), por ende la cuestin sale del
campo de la culpa. No comprende ni dolo directo ni culpa.
- Por ello, NO es un aborto de naturaleza Preterintencional.

SOLER/FONTAN BALESTRA: es un Aborto Preterintencional, ya

que se exige que se tenga el propsito (dolo) de emplear violencia
sobre la mujer, y/o en contra de ella, pero no contra el feto (imprudencia).

DONNA/Doctrina Mayoritaria: consideran que se trata de un

tipo penal compuesto, por un actuar doloso respecto a la violencia en
contra de la mujer y en cuanto al aborto, aceptan el dolo eventual
como tambin imprudencia.
Rodrigo G. Zalda

CRITICA 1:
Las posturas que admiten DOLO (eventual) respecto de
este tipo penal de aborto, pueden refutarse:
- El Delito Preterintencional exige DOLO de provocar un
resultado menor e IMPRUDENCIA de un resultado ms
grave.

- Por lo tanto, tcnicamente no pueden afirmar de que se

trata de una figura Preterintencional, ya que para que se
configure el tipo penal del Art. 87 estos autores admiten
Dolo Eventual o Alternativo y no Aborto Culposo.
Rodrigo G. Zalda

CRITICA 2 (Meana-Zalda):
- Principio de Proporcionalidad de la Pena:
Art. 85 Inc. 1: Aborto (dolo directo/eventual) 3 a 10 aos.Bien Jco. Protegido: - Vida dependiente
- Autodeterminacin de la Mujer
Art. 85 Inc. 2: Aborto (dolo directo/eventual) 1 a 4 aos.Bien Jco. Protegido: - Vida dependiente
Art. 87: Aborto (admitiendo dolo eventual)6 meses a 2 aos.Bien Jco. Protegido: - Vida dependiente.
- Integridad Fsica de la mujer.
- Autodeterminacin de la Mujer, porque no
hay consentimiento.
Se viola el Principio de Proporcionalidad de la Pena???
Rodrigo G. Zalda

CONCURSO:
LESIONES GRAVES, GRAVISIMAS y MUERTE de la Mujer.
El tipo penal absorbe las lesiones propias del aborto.

Las Lesiones Graves/Gravsimas y el Homicidio, concurren

realmente con este tipo penal expresa DONNA.
ERROR (Pg. 222, T. I) del autor, es concurso IDEAL.

Rodrigo G. Zalda

LIBRO SEGUNDO
DE LOS DELITOS

TITULO I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
Captulo I
Delitos contra la vida

Art. 88:
88:
- Aborto Cometido por la propia Mujer;
- Consentimiento de la propia mujer, para
que se lo cause un Tercero;
- Tentativa de Aborto, de la propia mujer.
Rodrigo G. Zalda

ART. 88:
88:
Ser reprimida con prisin de 1 a 4 aos, la mujer que
causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo
causare. La tentativa de la mujer no es punible.

Bien Jurdico Protegido:

Protegido:
- Vida Humana DEPENDIENTE.

Rodrigo G. Zalda

ART. 88
ABORTO de la Propia Mujer
ASPECTO OBJETIVO

ASPECTO SUBJETIVO

Sujeto Activo: Mujer Embarazada.

Feto vivo.
Maniobras Abortivas.

DOLO

Muerte del feto, producto de las maniobras

abortivas.
Nexo causal + Imputacin Objetiva

Rodrigo G. Zalda

ART. 88
Consentimiento de la Propia Mujer embarazada,
en que un TERCERO le practique el aborto.
ASPECTO OBJETIVO

ASPECTO SUBJETIVO

Sujeto Activo: mujer embarazada.

Accin Tpica: consentir que un tercero le
practique el aborto.
Feto vivo.

DOLO

Maniobras Abortivas por un Tercero.

Muerte del feto, producto de las maniobras

abortivas.
Nexo causal + Imputacin Objetiva
Rodrigo G. Zalda

HIPTESIS PREVISTAS EN EL ART. 88

En este Art., se tipifican las distintas posibles conductas desplegadas
por la Mujer, a saber:
A) La propia MUJER efecta las Maniobras Abortivas:
lo que puede desencadenar:
1) Un Aborto Consumado: prisin de 1 a 4 aos (Art. 88).
2) Una Tentativa de Aborto: por Razones de Poltica Criminal, NO
es punible (Art. 88, in fine); se pretende proteger a la persona por
nacer, que en el futuro vera afectado su honor en virtud de las
burlas de las cuales puede llegar a ser objeto, lo que le ocasionara
daos psquicos y morales, todo ello en virtud del aborto tentado.
Se tiende a evitar el STREPITUS FORI.
Rodrigo G. Zalda

B) Consentimiento LIBRE de la mujer, para que un

TERCERO le practique un Aborto:
El consentimiento puede ser verbal, escrito o tcito, pero no
presunto. Algunos autores expresan que la mujer debe tener + de 16
aos. El consentimiento es un elemento de tipo objetivo.
El resultado puede ser:

1) Un Aborto Consumado: prisin de 1 a 4 aos (Art. 88) para la

mujer. Para el tercero, la pena del Art. 85, Inc. 2 (aborto c/consentimiento) tambin de 1 a 4 aos.
2) Una Tentativa de Aborto: por Razones de Poltica Criminal, se
le aplica la pena tanto a la madre que consinti el aborto tentado,
como al TERCERO que practic dichas maniobras abortivas.
Lo fundamental, es que se ese TERCERO sea perseguido penalmente.

Rodrigo G. Zalda

COAUTORIA Y PARTICIPACION
PARTICIPACION::
CREUS:
AUTORES PRINCIPALES:
En las maniobras abortivas, la mujer puede actuar sola o conjuntamente.
Si acta conjuntamente, es decir si la ejecucin de los actos tpicos
principales estn a cargo de un 3, la punibilidad del mismo
encuadrara en el art. 85, inc. 2; la mujer respondera por el Art. 88.
PARTICIPES:
La mujer puede contar con cmplices (necesarios o secundarios), en el
aborto practicado por ella misma.
Se tratara de una participacin en el delito de la mujer, y se rige por
las reglas de los arts. 45 y 46, CP, en el marco de la pena del art. 88.

Rodrigo G. Zalda

TENTATIVA:
ART. 88:
88: La tentativa de la mujer no es punible.

DONNA:
En la TENTATIVA, el beneficio de la EXCUSA ABOLUTORIA, alcanza no
solo al autor, sino a los cmplices y partcipes. Se debe a razones de
poltica criminal, para evitar el escndalo, STREPITUS FORI de un
proceso judicial, frente a un hecho de la intimidad de la propia mujer
sin repercusin social relevante.
STREPITUS IURIS STREPITUS FORI (Estrpito de derecho estrpito en el foro).
Modismo para expresar que hay escndalo jurdico, alboroto, agitacin ruidosa en el foro, provocados, v. gr. por una
sentencia manifiestamente arbitraria, por una condena contraria a la ley, o por haber tomado estado pblico la
venalidad o corrupcin de un magistrado. (Rodrguez - Galetta de Rodrguez "Diccionario Latn Jurdico". 1999-2006.
Edit. Garca Alonso. Website www.garciaalonso.com.ar)

OTROS AUTORES:
Consideran que no debe alcanzar a estos sujetos, debido a que la
misma es de naturaleza personal, es decir, solo beneficia a la autora y
no a lo coautores y/o participes.

- Fin -

Rodrigo G. Zalda