LA RELACION JURIDICA INTERNACIONAL

COMPETENCIA JURISDICCIONAL Y LEGISLATIVA

Los sistemas propuestos para determinar la jurisdiccin y la ley aplicable se
refieren a los sistemas formulados con motivo de determinar la jurisdiccin y la ley
aplicable. Alfonsn en lo concerniente a este punto seala: "Con respecto a la
jurisdiccin se han propuesto estas soluciones: Los cnyuges deben solicitar el
divorcio ante las autoridades del Estado donde se casaron, o ante las de su patria,
o ante las del domicilio, o ante el lugar de la residencia. Caben asimismo
soluciones mixtas".
Semejantes criterios se han indicado en cuanto a la ley que debe regular el
divorcio. Cabe sealar que en materia de divorcio la lex fori (ley del juez que
conoce la causa), impone por lo general sus preceptos, de ah la tendencia a que
coincidan la ley aplicable y la ley fori.
- La ley del lugar de la celebracin.- Sus partidarios consideran al matrimonio
como un contrato, fijando de una vez para siempre la disolubilidad o no del
matrimonio. No obstante debe tenerse presente que el lugar de la celebracin
puede ser accidental.
- La ley nacional.- Se sostiene que el divorcio es un efecto personal del
matrimonio, se refiere al estado civil de las personas, por lo tanto debe regirse por
la ley nacional. La interrogante que se plantea es determinar la ley de cul de los
cnyuges, de este modo algunas legislaciones estatuyen que la mujer casada
tiene la misma nacionalidad del marido, ya sea porque la tena antes o porque la
adquiere jurdicamente al casarse.
El gran inconveniente de este criterio, es la posibilidad de la doble nacionalidad, o
que los cnyuges se naturalicen por propia voluntad en cierto Estado, para que el
vnculo indisoluble se tome disoluble o viceversa.
- La ley del domicilio matrimonial.- Esta es la ms interesada en regular la vida de
los cnyuges, en conceder o no el divorcio, porque es el lugar donde se ha
establecido el hogar y en que se desarrolla la vida social de la familia. Pero, cul
domicilio determina la ley aplicable? Se presupone que ambos tienen domicilio
comn, ya sea porque viven de consuno, o porque se reputa como domicilio de la
mujer el del marido en razn de su potestad marital. Ms, qu ha de ocurrir si los
consortes tienen domicilios separados, porque legalmente ese es su estado, o
porque judicialmente han sido autorizados, o porque su legislacin ya no admite la
fijacin unilateral del domicilio conyugal por el marido. Qu ley debe regular el

divorcio? Se han planteado diversas soluciones: la del cnyuge demandante, el

ltimo domicilio comn, etc.
El domicilio como factor de conexin crea una dificultad semejante a la de la
nacionalidad, al poder ser alterado con cierta facilidad. No obstante, de todos los
regmenes propuestos, es el que ofrece mayores ventajas por su concordancia
con la realidad conyugal, por lo que ha resultado el ms adoptado en las distintas
legislaciones.
La ley de la residencia.- A travs de sta se identifica la ley aplicable con la del
foro, pero su gran desventaja es que se funda en una circunstancia inestable, y
sujeta a manipulacin.
- Soluciones acumulativas.
El Rgimen Internacional de Divorcio, segn el Tratado de Montevideo:
El art. 13 establece que la ley del domicilio matrimonial rige:
- La separacin conyugal.
- La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por
la ley del lugar en el cual se celebr.
Se prescribe la coincidencia entre la ley del domicilio conyugal con la de
celebracin del matrimonio, permitindose el divorcio en la medida que ambas lo
admitan. Empero debe tenerse en cuenta el concepto de domicilio matrimonial
consagrado en el art. 8 del mismo tratado.
"El domicilio de los cnyuges es el que tiene constitudo el matrimonio, y en
defecto de ste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente
conserva el domicilio del marido, mientras no constituya otro".
El Per ha ratificado este tratado al igual que el de La Habana de 1928 (Cdigo
de Bustamante). Por lo tanto, forman parte del derecho nacional tal como lo
dispone el art. 55 de la Constitucin. Al respecto cabe anotar, que el actual texto
constitucional a diferencia del art. 101 de la Constitucin de 1979, ya no establece
expresamente la prevalencia del tratado sobre la ley en caso de conflicto;
adoptndose de ese modo, una concepcin de corte dualista en esta materia, lo
que implicara la alteracin del sentido tradicional de jerarquizacin de normas en
el sistema, y sus consecuentes efectos en la aplicacin del Derecho por parte del
juez nacional.
Criterios adoptados por nuestra legislacin

Su examen se har de manera comparativa entre lo legislado por el C.C. de 1936

y el Cdigo actual, a fin de poder evaluar los efectos de los cambios operados en
esta institucin.
En principio, diremos que las normas de Derecho Internacional Privado antes del
Cdigo Civil de 1984, se encontraban dispersas de un lado en el Cdigo de
Procedimientos Civiles, y, de otro, en el Cdigo Civil derogado. El tratamiento
sistemtico de esta temtica est presente en el Libro X sobre Derecho
Internacional Privado, en los arts. 2046 al 2111 del Cdigo Civil.

En cuanto a las normas sobre jurisdiccin

El Cdigo de Procedimientos Civiles derogado, en su art. 1158 estableca que "No

tienen fuerza en la Repblica las resoluciones dictadas por un tribunal extranjero,
que estatuyen sobre la condicin civil, capacidad personal o relaciones de familia
de peruanos o de extranjeros domiciliados en el Per.
Como puede observarse los factores de conexin que determinaban la
competencia exclusiva de los tribunales peruanos, eran diversos, tratndose de
extranjeros prevaleca si eran domiciliados en el pas, mientras que para los
peruanos rega siempre el criterio de la nacionalidad.
El Cdigo Civil de 1984 derog esta norma, disponindose respecto a la
jurisdiccin en los juicios de divorcio dos reglas:
- La del art. 2057, que contiene la norma general de competencia, sealando que
los tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra
personas domiciliadas en el territorio nacional.
- La del art. 2062, que instituye un caso de competencia facultativa, disponiendo a
modo de excepcin, que nuestros tribunales son competentes en los juicios
originados por el ejercicio de acciones relativas al estado, la capacidad de las
personas naturales o a las relaciones familiares an contra personas domiciliadas
en el extranjero, cuando:
- El derecho peruano es el aplicable de acuerdo a sus normas de Derecho
Internacional Privado, para regir el asunto. En lo relativo a este supuesto, debe
comentarse que se ha invertido el mtodo tradicional, al sujetarse la determinacin
de la competencia del juez al hecho de que sea su ley la aplicable, cuando lo
usual es establecer primero el tribunal competente y luego la ley que se ha de
aplicar.
- Se admite tambin la sumisin expresa o tcita a los tribunales peruanos,
prrroga de jurisdiccin que opera con la condicin de que la causa tenga una

efectiva vinculacin con el territorio de la Repblica. Vinculacin materializada por

la nacionalidad de alguno de los cnyuges, por ser el lugar de celebracin del
matrimonio, etc.
Como vemos, se consagra de modo general el criterio del domicilio como factor de
conexin, abandonndose el de nacionalidad para los peruanos, innovacin que
ha aliviado los graves inconvenientes que generaba para los nacionales, tener que
litigar necesariamente en el pas, no obstante domiciliar en el extranjero.
Ahora ya no hay jurisdiccin exclusiva de nuestro fuero respecto a aquellos, no
obstante nuestra ley comprensiva admite que si es voluntad de stos someterse a
tribunales peruanos se acojan a lo dispuesto por el art. 2062.
El Cdigo Procesal Civil seala en relacin al reconocimiento de resoluciones
judiciales y laudos expedidos en el extranjero, que el proceso al que se refiere el
Ttulo IV del Libro X del Cdigo Civil, se interpone ante la Sala Civil de turno de la
Corte Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra
quien se pretende hacer valer (art. 837).

En cuanto a las normas sobre ley aplicable

El art. V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 rezaba a la letra:
El estado y la capacidad civil de las personas se rigen por la ley del domicilio, pero
se aplicar la ley peruana cuando se trate de peruanos.
Las mismas leyes regularn los derechos de familia y las relaciones personales de
los cnyuges as como el rgimen de los bienes de stos.
Nuevamente aparece el doble criterio que distingui entre nacionales y
extranjeros, aplicndose para los primeros siempre la ley nacional, en tanto que
para los extranjeros la del domicilio.
El Cdigo Civil de 1984 introdujo significativos cambios al particular
prescribindose que:
Art. 2081. El derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos se rigen por la ley
del domicilio conyugal.
Art. 2082. Las causas del divorcio y de la separacin de cuerpos se someten a la
ley del domicilio conyugal. Sin embargo, no pueden invocarse causas anteriores a
la adquisicin del domicilio que tenan los cnyuges al tiempo de producirse esas
causas.

La misma ley es aplicable a los efectos civiles del divorcio y de la separacin,

excepto los relativos a los bienes de los cnyuges, que siguen la ley del rgimen
patrimonial del matrimonio.
Unificacin saludable de criterios, que tiene un solo inconveniente, Cmo definir
que es domicilio conyugal? Si revisamos los 66 artculos del Libro sobre Derecho
Internacional Privado, no se encuentra alguno que refiera su significado. As,
habr quienes sostienen la remisin a las normas pertinentes sobre domicilio del
Cdigo Civil, especficamente el art. 36 que seala: "El domicilio conyugal es aqul
en el cual los cnyuges viven de consuno o, en su defecto, el ltimo que
compartieron", pero debe precisarse que ste forma parte de las normas peruanas
materiales, y lo que en verdad se busca es el significado del domicilio como factor
de conexin; representando una omisin legal significativa el que no se le haya
regulado expresamente dentro del Libro respectivo.

Interpretacin del factor conexin domicilio

El art. 2047 nos indica que el derecho aplicable, para regular relaciones jurdicas
vinculadas con ordenamientos jurdicos extranjeros, se determinan de acuerdo con
los tratados internacionales ratificados por el Per que sean pertinentes.
Examinemos cules seran los tratados a los que hemos de remitirnos:
- Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889.
- Tratado de La Habana de 1940 (Cdigo de Bustamante).
- Tratado Interamericano del domicilio de las personas fsicas suscrito en 1979 y
aprobado en 1980.
Los primeros, por su data, consagran que el domicilio conyugal es aqul donde
est constituido el matrimonio y en su defecto el del marido, lo que se opone
plenamente a nuestra Constitucin y en consecuencia al Cdigo Civil.
El Tratado Interamericano del domicilio de las personas fsicas define el domicilio
conyugal, como aqul en el que los cnyuges viven de consuno (art. 4"). Sin
embargo, qu pasa si stos viven separados? Podra admitirse por tal, el ltimo
que tuvieron juntos como lo hace el art. 36 del C.C. El tratado no prev este
supuesto, por tanto, en un caso semejante, habr que considerar que no existe
domicilio conyugal, determinndose independientemente el domicilio de cada
cnyuge, de acuerdo a los criterios aplicables a la persona fsica. Lo que
conducira a otra cuestin a resolver, la ley de cul de los cnyuges se va a
aplicar, la del demandante o la del demandado?

A pesar de dichos inconvenientes, el ltimo tratado supera criterios adoptados por

los anteriores convenios anotados, que sin embargo se encuentran vigentes para
aquellos Estados que an no lo hayan ratificado.
Imaginemos pues, algunas de las situaciones que podran presentarse al juez
peruano:
- Los cnyuges poseen en el Per domicilio conyugal; fijado consensualmente, la
norma funciona plenamente.
- Ambos cnyuges poseen domicilios propios en el Per. Podra decirse que
aunque no exista domicilio conyugal, se cumple la voluntad legislativa, confiriendo
jurisdiccin legislativa al Estado en que ambos cnyuges tienen su domicilio.
- Si slo el cnyuge demandado posee domicilio en el Per, Podra el cnyuge
demandante pretender se aplique la ley de su domicilio?
- Si ninguno de los cnyuges posee domicilio en el Per. El art. 2062 admite la
prrroga de jurisdiccin en estos casos siempre que la causa tenga vinculacin
efectiva con el territorio de la Repblica, trtese de dos peruanos que domicilian
en pases extranjeros diferentes que desean divorciarse en el Per, porque aqu
contrajeron matrimonio, qu ley de divorcio se va a aplicar?
Una labor muy difcil pero determinante es la desarrollada por los jueces de darse
este tipo de litis.

Lima, seis de agosto del dos mil nueve.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPBLICA, vista la causa nmero seiscientos treinta y siete dos mil nueve, en
el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley; emite la presente
sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casacin interpuesto por la demandante, doa Mara
Teresa Parodi Fernndez Prada, contra la sentencia de vista de fojas trescientos
sesenta y cuatro, su fecha veintitrs de octubre del dos mil ocho, que revocando la
apelada obrante a fojas trescientos treinta y seis, fechada el primero de agosto del
dos mil ocho, declara improcedente la demanda; en los seguidos con don David
Richard Glvez Parodi y otros sobre declaracin de muerte presunta.

FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL

RECURSO:
La Sala mediante resolucin de fecha cinco de mayo del dos mil nueve, obrante a
fojas diecisis del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal ha estimado
procedente el recurso slo por la causal de contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso; expresando la recurrente como
fundamentos: que la Sala Revisora afecta el derecho al debido proceso de la
recurrente toda vez que declara improcedente la solicitud alegando que los
Tribunales Peruanos no tienen competencia en el presente caso por tratarse de
una causa que versa sobre la capacidad y estado de una persona que habra
tenido su ltimo domicilio en el extranjero y que, conforme al derecho internacional
privado, no se han dado los supuestos contemplados en el artculo 2062 del
Cdigo Civil y que entonces no es competente el Juez Peruano; sin embargo, la
demanda s es procedente por cuanto el inciso 2 del artculo 2062 del Cdigo
Civil, que es una norma de derecho procesal internacional privado seala que los
Tribunales Peruanos son competentes an contra personas no domiciliadas en el
Per, cuando las partes se han sometido a la jurisdiccin nacional compareciendo
al proceso sin oponerse a la jurisdiccin, que es lo que sucede en el presente caso
puesto que la curadora procesal del presunto muerto no cuestion la competencia
sino que procedi a absolver la demanda.

CONSIDERANDO:
PRIMERO. Que se est frente a una relacin jurdica de carcter internacional
cuando uno de sus elementos relevantes est vinculado a un ordenamiento
jurdico extranjero de modo que se considere el asunto sujeto a las normas del
derecho internacional privado; pudiendo ser estos elementos relevantes, el
domicilio de las personas, la ubicacin de sus bienes etc; que en el presente caso,
la recurrente solicita la declaracin de muerte presunta de Jos Galvez Tafur quien
habra tenido su ltimo domicilio en la ciudad de Oakland, estado de California,
Estados Unidos de Norteamrica.
SEGUNDO. Que sustentada as la pretensin, resulta evidente que existe un
elemento relevante que lo vincula al derecho internacional privado, esto es, el
hecho de que la persona cuya muerte presunta se solicita no domicilia en el
territorio de la Repblica. En efecto, el Cdigo Civil, en su Libro X sobre Derecho
Internacional Privado, artculo 2057, establece como regla general que los
Tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra
personas domiciliadas en el territorio nacional; lo que significa que no seran
competentes nuestros tribunales cuando las pretensiones son dirigidas contra
personas domiciliadas en el extranjero, como ocurre con el presunto muerto Jos
Galvez Tafur, que tuvo su ltimo domicilio procesal en los Estados Unidos de
Norteamrica.
TERCERO. Que no obstante ello, nuestro Derecho Internacional Privado
introduce excepciones a la precitada regla de competencia, regulando en el
artculo 2062 del Cdigo Civil que: Los tribunales peruanos son competentes para
conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y
la capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aun contra
personas domiciliadas en pas extranjero, en los casos siguientes: 1. Cuando el
derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus normas de Derecho
Internacional Privado para regir el asunto. 2. Cuando las partes se sometan
expresa o tcitamente a su jurisdiccin, siempre que la causa tenga una efectiva
vinculacin con el territorio de la Repblica.
CUARTO. Que en tal virtud, corresponde verificar si el presente caso se ubica en
alguno de los dos supuestos de excepcin establecidos en el artculo 2061 del
Cdigo Civil; en ese sentido, revisando si el derecho peruano es el aplicable de
acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado se tiene que de
acuerdo al artculo 2068 del citado Cdigo, el principio y fin de la persona natural
se rige por la ley de su domicilio, prescribiendo tambin el artculo 2070 que el
Estado y la capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio; de
tal modo que habiendo sido el ltimo domicilio del presunto muerto el ubicado en

los Estados Unidos de Norteamrica, la ley aplicable no es la peruana sino la

Norteamericana y si ello es as, entonces, los tribunales peruanos no seran
competentes, empero falta revisar an el segundo supuesto.
QUINTO. Que el segundo supuesto est referido al sometimiento expreso o tcito
de las partes a la jurisdiccin peruana, siempre y cuando la causa tenga una
efectiva vinculacin con el territorio peruano; que en esa lnea, de autos se verifica
que ante el desconocimiento exacto del domicilio del presunto muerto y luego de
las publicaciones de ley, se ha procedido al nombramiento de curador procesal a
favor de Jos Galvez Tafur, quien mediante escrito de fojas setentiseis absuelve la
solicitud sin cuestionar en modo alguno la competencia de los Tribunales
Peruanos respecto de un no domiciliado en el territorio de la Repblica; falta de
cuestionamiento de competencia que la actora recurrente califica como acto tcito
que revela sometimiento a dicha competencia, tesis a la cual tambin se acoge el
Fiscal Adjunto Supremo Titular conforme se advierte del dictamen de fojas
dieciocho del Cuadernillo Supremo.
SEXTO. Que sin embargo, esta Sala de Casacin disiente parcialmente de dicho
criterio toda vez que, de principio, tratndose de actos realizados por un curador
procesal no pueden calificarse stos como manifestaciones reales de la voluntad
de la persona que representa dado que el nombramiento del curador no ha
obedecido tampoco a la voluntad de dicha persona sino a mandato del juzgador;
tan es as que nuestro propio ordenamiento procesal civil no considera la falta de
impugnacin por parte del curador procesal de resolucin final adversa
consentimiento de la misma, puesto que establece en el inciso 2 de su artculo
408, que sta debe ser elevada en consulta; no obstante ello, este Supremo
Tribunal estima que tampoco puede soslayar el principio bsico que la finalidad
concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, ya que, en este caso en particular,
de acuerdo a los medios probatorios obrantes en autos, se advierte claramente
que la causa tiene una efectiva vinculacin con el territorio de la Repblica, dado
que el presunto muerto naci en este pas y aqu tambin se cas con la actora y
tuvo hijos con ella, adquiriendo un bien inmueble ubicado tambin en territorio
peruano y su divorcio ha sido igualmente declarado por Tribunal Peruano; de tal
modo que en este caso en particular el silencio del curador procesal s puede
interpretarse como sometimiento tcito a la competencia de los Tribunales
Peruanos.
SETIMO. Que por consiguiente, la Primera Sala Especializada de Familia s es
competente para conocer de la presente solicitud de Declaracin de Muerte
Presunta; consecuentemente, la declaracin de incompetencia de dicho rgano
jurisdiccional afecta el derecho al debido proceso de la recurrente; habiendo lugar

entonces a casar la sentencia de vista, de conf ormidad con el artculo 396, inciso
2, numeral 2.1 del inciso 2 del Cdigo Procesal Civil, en su texto original, a
efecto de que la Sala de Familia de su procedencia dicte nueva sentencia con
arreglo a ley.
DECISION:
Estando a las consideraciones que preceden y de conformidad en parte con lo
dictaminado por la Seora Fiscal Supremo en lo Civil: Declararon FUNDADO el
recurso de casacin de fojas trescientos ochentidos por doa Mara Teresa Parodi
Fernndez Prada; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas
trescientos sesenta y cuatro su fecha veintitrs de octubre del dos mil ocho.
ORDENARON: que la Sala de Familia de su procedencia dicta nueva sentencia
con arreglo a ley; en los seguidos sobre declaracin de muerte presunta de don
Jos Glvez Tafur.
DISPUSIERON: la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial "El
Peruano", bajo responsabilidad; interviniendo como vocal ponente el seor
Palomino Garca; y los devolvieron.
SS.
SOLIS ESPINOZA
PALOMINO GARCIA
CASTAEDA SERRANO
ARANDA RODRIGUEZ
IDROGO DELGADO
SENTENCIA

CAS. NRO. 6372009.

LIMA