CONSTITUCION ECONOMICA Y DOMINIO LEGAL

Jos Antonio Ramrez Arrays

Profesor de Derecho Constitucional Pontificia Universidad
Catlica de Chile y Universidad Central de Chile.
Director Instituto de Polticas Pblicas de la Universidad Central
de Chile.

I.- Institucionalidad econmica y reconocimiento constitucional

Los principios fundamentales del ordenamiento jurdico en el mbito
econmico

de

la

Constitucin

Poltica

han

sido

recepcionados

bajo

la

denominacin, entre otros, de Constitucin Econmica u Orden Pblico Econmico.

Se trata a travs de esta terminologa, de conceptualizar al estatuto jurdico que
recoge las disposiciones esenciales que consagra la normativa jurdica fundamental
del Estado en las relaciones que vinculan a los rganos pblicos, incluidos los de
servicio pblico con las personas, y a su vez el funcionamiento institucional de las
entidades que, siempre en el mbito econmico, actan en representacin del
Estado.1

Grard Farjat, Derecho Econmico, Edit. Presses Universitaries de France, Themis Droit - /e.

Edition. 1971, define Orden Pblico Econmico como; el conjunto de medidas adoptadas por la
autoridad con el fin de organizar la actividad y las relaciones econmicas.
En la doctrina nacional, Ral Santa Mara D. En Revista de Derecho Econmico n 46 47.
facultad de Derecho Universidad de Chile. 1998, Pgs. 15 y siguientes lo define; un orden social
orientado hacia un fin muy especfico, el fin de la satisfaccin de las necesidades materiales, las
necesidades econmicas... en Chile agrega - se ha acuado el termino Orden Pblico Econmico
mas que nada a partir de la doctrina Alemana, del concepto de las Constituciones Econmicas en las
cuales se elabora un orden social, un orden pblico, que en su variante econmica da origen al
Orden Pblico Econmico.

En el caso del estatuto jurdico que emana de la Carta Poltica de Chile de

1980, encontraremos la norma de apertura de la Constitucin econmica en el
capitulo I sobre bases de la institucionalidad, en el cual tras declarar la libertad e
igualdad en dignidad y derechos de las personas (artculo 1 inciso 1), se prescribe
que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales
se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para
cumplir sus propios fines especficos (artculo 1 inciso 3). Sin embargo, el
principio de subsidariedad, reconocido en esta ltima norma citada - que permite
resguardar la autonoma de los grupos intermedios -

conforma

parte de la

hermenutica constitucional vinculada a la finalidad que el propio Constituyente

reconoce al Estado y su funcin de servicio a la persona humana; promover el
bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece. (artculo 1 inciso 4).
Concordante y reforzador

de este objetivo vinculante para los rganos

pblicos se encuentra lo previsto en el inciso 2 del artculo 5 del citado texto

fundamental, al prescribir que el ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los Tratados Internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Por su parte, en el captulo relativo a los Derechos y Garantas
constitucionales el Texto Poltico asegura a todas las personas el derecho a
desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al

Por su parte el profesor Jos Luis Cea, Tratado de la Constitucin de 1980, Edit. Jurdica de
Chile. 1988 pgina 158, define la institucin como; El conjunto de principios y normas jurdicas
que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los
valores de la sociedad nacional formulados en la constitucin.

orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la

regulen. (artculo 19 N 21 de la Constitucin).
El Estado agrega la referida norma y sus organismos pueden desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de qurum calificado
los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado.
(artculo 19 n 21). Vinculado a este precepto se encuentra el denominado
estatuto jurdico

de la propiedad privada que asegura entre sus preceptosel

derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes

corporales e incorporales (art. 19 n 24 inc. 1), y la libertad para adquirir el
dominio a toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y que la
propia ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros
preceptos de esta Constitucin.
A su vez, la ley de qurum calificado, al exigirlo el inters nacional, puede
establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos
bienes. (artculo 19 n 23).
De esta manera, encontramos en la obra del Constituyente un cuerpo
normativo destinado a asegurar el ejercicio de los derechos de las personas en el
desarrollo de las actividades econmicas que decidan emprender, lo que involucra
el acceso a la propiedad privada, entregando al legislador la regulacin de los
diversos estatutos comerciales en que participan. Sin embargo, esta libertad
constitucional para el ejercicio de las actividades econmicas debe necesariamente
cumplir con el mandato fundamental de no afectar la finalidad del Estado que es
precisamente el servicio a la persona humana y la promocin del bien comn.
En suma, el Constituyente junto con reconocer el derecho de las personas a
realizar actividades econmicas, autoriza al Estado a emprender estas u otras, an
cuando este ltimo debe contar con una aprobacin legislativa de mayor exigencia,
no

obstante,

siempre

estar

como

razn
3

ltima

de

las

prescripciones

constitucionales la finalidad de asegurar por parte del Estado empresario que las
personas alcancen su mayor desarrollo espiritual y material posible y que se les
garantice, en todo caso, el pleno respeto de sus derechos constitucionales.
II.- Derecho a realizar actividades econmicas y reserva legal
Los particulares, por su parte, debern ordenar sus actividades en este
mbito segn lo que exprese el mandato del legislador regulador. Sobre este
aspecto se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia nacional la funcin que se le
otorga a la potestad reglamentaria en el mbito de la regulacin econmica. Los
lmites del trabajo legislativo a la hora de determinar la especificidad que exige
cada estatuto sectorial aplicable a una actividad econmica, hacen imprescindible
el movimiento de la actividad normativa propia de la administracin, para dar vida
efectiva a los institutos legales que regulan la actividad de los agentes econmicos
y de stos en su relacin con el Estado 2 . El denominado principio de reserva
legal, que hemos revisado (19 n 21 inciso 1 de la CPE, consiste, para parte de
la doctrina, siguiendo una visin amplia o extensiva del tema, en la asignacin
exclusiva al legislador de la tarea de regular la actividad econmica, y en la
extraccin consecuencial de esa funcin desde el mbito de la potestad
reglamentaria.Tendr su asidero hermenutico esta visin en la revisin literal
de la expresin: respetando las normas legales que la regulen y gozara esta
postura de espordicos pero vigorosos reconocimientos en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional La reserva legal cedera en favor del individuo, de la
persona titular de derechos pblicos subjetivos. Por esto se argumenta -

la

Zagrebelsky, Il Diritto Mite, Edit. Einaudi, 1992.Pg. 45 Alla polverizzazione della legge si

aggiunge leterogeneit dei suoi contenuti. Il pluralismo delle forze politiche e sociali in campo,
tutte mese alla competizione per laffermazione delle proprie istanze nelle strutture dello Stato
democratico e pluralista, conduce alleterogeneit dei valori e degli interessi espressi nelle leggi.

reserva legal sera en s misma una garanta conferida por la Carta que obliga al
Estado, en favor del individuo.3
Lo anterior debe necesariamente buscar matices al intrprete que permitan
la dinmica propia de las actuaciones normativas en materia econmica, por lo que
la autoridad de gobierno y administracin precisa del ejercicio de potestad
reglamentaria autnoma, y no solo de la derivada, para regular mbitos de
normativa variable, como lo son aquellas que penden de circunstancias
comerciales, ambientales, sanitarias u otras 4 - 5.
Puede existir un reenvo expreso para estos efectos del legislador, o bien
tratarse de regulaciones en detalle de materias econmicas reguladas por ley de
bases

marco,

entregadas,

por

su

normativa

jurdica,

la

potestad

reglamentaria.6
En el sistema constitucional chileno se establece el dominio mximo legal
(artculo 60 de la Carta Fundamental), a travs de la expresin taxativa solo son
materias
3

de

ley,

enumerando

aquellas

comprendidas

en

el

catlogo

En este sentido la obra Derecho Constitucional Econmico, Arturo Fermandois Vohringer. Edit.

Universidad Catlica. 2001 Pgs. 84 y 121.

4

Tribunal Constitucional en fallo 6 4 93 rol n 167, considerando 12 seala: Que si bien por

regular, conforme a la RAE, debe entenderse: ajustado y conforme a reglas, ello no podra
jams interpretarse en el sentido de que se impida el libre ejercicio del derecho. Por otra parte, si
bien al regular se pueden establecer limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho, stas
claramente, de acuerdo al texto de la Constitucin, deben ordenarse por ley y no mediante normas
de carcter administrativo.
5

Giorgio Berti, Interpretazione Costituzionale, Edit. Cedam, 1990, Pg. 32 La conquista di

una larga parte della sfera economica ad opera dello stato resa possibile e sensibilmente agevolata
dal perfezionamento e dalladattamento dei vecchi istituti e dei vecchi meccanismi dello stato di
diritto. Si creeranno nuove strutture, ma queste continueranno a legittimarsi nel vecchio impianto
6

Sabino Cassese, La Nuova Costituzione Economica, Edit.Laterza, 2000, Pg. 29 Lintervento

indiretto dello Stato nell economia pu essere di due tipi principali. Il primo costituito dagli
interventi che consistono in indirizzi, direttive o piani. Il secondo in interventi che consistono in
disposicin condizionali.

individualizadas en la propia norma citada. De esta manera, los dems cuerpos

normativos sern materia de potestad reglamentaria . Es del caso sealar que la
potestad reglamentaria autnoma y derivada que se preveen por el Constituyente
(artculo 32 n 8 de la Constitucin), comprende aquellas materias que no son
propias de ley y que no estn en el catlogo, sin embargo la enumeracin de la
reserva legal puede no entenderse como taxativa - pese al enunciado de la norma
- toda vez que la propia redaccin del precepto dispone que son asimismo de
rango legal las materias propias de codificacin sea civil, comercial, procesal,
penal u otra (artculo 60 n 3), as como toda otra norma de carcter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico (artculo
60 n 20).
De esta manera se contempla un criterio diametralmente distinto

al

previsto en la Carta de 1925, al precisarse taxativamente las materias que slo

pueden ser objeto de ley y dejar las dems a la potestad reglamentaria del
Presidente de la RepblicaSi bien el artculo 60 contiene una enumeracin
taxativa, es conveniente sealar que ella no implica que todas las materias hayan
sido enunciadas o descritas con distinto grado de exactitud7.
En el mismo sentido Jos Luis Cea indica: el artculo 60 de la Constitucin
franquea al legislador una capacidad normativa variable en funcin de la mayor o
menor precisin con que ha descrito el dominio legal mximo en su veinte
nmeros. Todo ello considerando especialmente el N 20 del artculo 60.
As, el Jefe de Estado, a travs del artculo 32, N 8, est dotado de una
potestad reglamentaria autnoma que puede ejercer libremente cuando lo
considera conveniente o necesario, vale decir, es de ejercicio discrecional del
Presidente de la Repblica.8

Mario Verdugo M, Emilio Pfeffer U y Humberto Nogueira A. Derecho Constitucional, tomo II,

Edit. Jurdica de Chile, 1994. Pg. 157.

8

Jos Luis Cea Egaa. Dominio legal y reglamentario en la Constitucin de 1980, Revista

Chilena de Derecho, vol. 11 n 2-3, 1984, Pgs. 420 y sigtes.

En consecuencia, la amplitud que se considera por el Constituyente para

radicar en la autoridad del Presidente de la Repblica la capacidad normativa sobre
las distintas materias regulatorias, se ve limitada por la interpretacin que permita
entender, segn sea el caso, dentro de estas categoras, la exigencia de incluir
disposiciones con rango legal. Lo anterior, dada la normativa jurdica de los
mbitos sectoriales en que se pretende normar y no obstante la capacidad de
reenvo legislativo y la potestad reglamentaria derivada o de ejecucin como
fuentes en derecho justificantes de la actuacin del Ejecutivo en materia de
regulacin econmica 9.
Desde otro ngulo de esta temtica, debe observarse el tratamiento que el
Constituyente le otorga a determinados fines especficos que deben asegurarse en
las conductas comerciales o empresariales de los titulares pblicos y privados de la
actividad econmica.
En este aspecto destaca el aseguramiento del derecho constitucional de las
personas a participar con igualdad de oportunidades (art. 1 inc. 5 CPE) y a la
no discriminacin arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en
materia econmica.10
Esta igualdad de trato en materia econmica no es ilimitada pues el estado puede
establecer diferencias, siempre que estas no discriminen arbitrariamente para
autorizar determinados beneficios directos o indirectos.
9

Sobre el particular, Juan de la Cruz Ferrer, La Liberalizacin de los Servicios Pblicos y el sector

Elctrico, Edit. Marcial Pons, 1999, Pgs. 129 y130 En determinados casos, los problemas de
coordinacin pueden ser tan complejos, debido al nmero de agentes implicados o al detalle de las
soluciones, que en trminos de seguridad jurdica y de costes de transaccin puede resultar ms
barato que la regulacin administrativa provea un mecanismo de control y coordinacin de las
conductas.
10

Art. 19 n 22 inc. Final CPR seala: Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal

discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algn

sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras.
En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber
incluirse anualmente en la ley de presupuestos"

De la misma manera se establece una limitacin y obligacin en el ejercicio

de una de las actividades econmicas fundamentales, cual es la adquisicin, uso,
goce y disposicin de la propiedad privada, toda vez que primar, sobre la
voluntad individual, las obligaciones que deriven de la funcin social que se
reconoce en el estatuto de la propiedad.11
En consecuencia, la regulacin legal y reglamentaria de las actividades
econmicas, su desarrollo, deber ceder y velar por los intereses generales de la
Nacin, la seguridad nacional, la salubridad pblica y la conservacin del
patrimonio ambiental, entre otros factores jurdicos propios de la funcin social de
la propiedad.
Uno de los aspectos relevantes del reconocimiento de los lmites derivados
de esta funcin, que restringe el ejercicio patrimonial de las personas, se
encuentra en el reconocimiento constitucional del derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminacin que se asegura a todas las personas. En este mbito, junto
con precisarse como deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza, se autoriza expresamente al
legislador para establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados
derechos y libertades para proteger el medio ambiente. An mas, no solo debe
actuar el Estado cuando las personas que pueden eventualmente reclamar de la
afectacin

de

sus

propias

garantas

constitucionales

interponen

acciones

jurisdiccionales, si no que debe actuar proactivamente para tutelar la preservacin

de la naturaleza

11

12

Art. 10 n 24 inc. 2 CPR: Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de

usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social.
Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad
y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.
12

Trabajo monogrfico de Ramrez Arrays, Jos Antonio, Derechos Fundamentales y Estado,

Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ao 2002. Pg.640.

La idea antes expuesta se retrata en la jurisprudencia nacional

Constituyente ampara

13

. El

el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminacin, colocndolo en un lugar de privilegio, dentro del estatuto de

garantas, al cual debern subordinarse otros derechos fundamentales, como ser
la libertad para desarrollar libremente actividades econmicas o el derecho de
propiedad. A su vez, la reglamentacin especfica destinada a cumplir el mandato
constitucional puede desarrollarse segn la naturaleza jurdica de la materia a
tratar, por va de la potestad reglamentaria.14
Por otra parte, como mecanismos garantizadores del estatuto constitucional
que autoriza el desarrollo de la actividad econmica de las personas, especial
relevancia tiene la accin o recurso de amparo econmico, el recurso de proteccin
y dentro de este ltimo el recurso de proteccin ambiental.
13

Recurso de amparo econmico presentado ante la Corte Suprema 22-11- 2000, rol n 245-2000,

Garantas Constitucionales, Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.

Autorizacin desarrollo actividades pesqueras.
14

Alberto Dalla Via, Estudios sobre Constitucin y economa, Edit. UNAM, 2003, pg. 174

La interperetacin de la Corte, en el voto de Marshall se dirigi a determinar el alcance del

trmino comercio y del trmino regular, sealando que el concepto de comercio no debe ser
restringido al mero trnsito de mercancas, sino que debe ser comprensivo de todo intercambio. La
misma consideracin extensiva hace del trmino regular. cul es ese poder?. Es el de determinar
por medio de que reglas se regir el comercio; es decir que lleva esa extensin a considerar que el
poder de regular el comercio es, en definitiva, el pleno poder de controlarlo. De modo que Marshall
desarroll a oartir de Gibbons vs. Ogden una concepcin orgnica del comercio.
Extracto fallo Corte Suprema en cita n 9 seala: En consecuencia, es deber del Estado de rango
constitucional la preservacin de la naturaleza. En el orden legal, la ley de pesca y acuicultura
constituye una de las manifestaciones mas concretas de este deber del Estado, y del estudio de este
texto legal aparece en forma clara que el legislador entreg al administrador un conjunto de
atribuciones cuyo objetivo es la preservacin y conservacin de los recursos pesqueros, lo que se
cumple a travs de la Subsecretara de pesca y del Servicio Nacional de Pesca.

Asimismo, para resguardo del derecho a la igualdad de trato en materia

econmica y la prohibicin de conductas monoplicas

o abusos de posicin

dominante en este mbito se encuentran la legislacin especial sobre conductas

monoplicas

15

Por ltimo, agregar en el mbito de las garantas procesales, las demandas

de nulidad de derecho pblico que son susceptibles de interponerse ante
infracciones a las normas fundamentales que en el estatuto de la Constitucin
econmica se produzcan, ya sea que deriven de rganos del Estado o bien de
personas individual o colectivamente consideradas, que se atribuyen autoridades o
derechos que no han sido conferidos por el constituyente.16

15

La primera ley antimonopolios que existi en Chile data de 1959 y estuvo vigente hasta fines de

1973. Con el establecimiento del modelo de desarrollo basado en la economa de mercado, la

legislacin antimonopolios se transforma en una pieza relevante en la modificacin del
ordenamiento jurdico, econmico nacional, pasando un nuevo cuerpo legal a sustituir las
disposiciones vigentes. En diciembre de 1973 se promulg el Decreto Ley N 211 que defini
normas para la defensa de la libre competencia. Adems dio origen a las instituciones encargadas
de velar por su cumplimiento: Fiscala Nacional Econmica y Comisiones Antimonopolios. Esta
legislacin sufri cambios menores en 1979 (Decreto Ley N 2.760), establecindose finalmente su
texto definitivo por medio del Decreto Ley N 511 de septiembre de 1980. Esta normativa ser
modificada por el Proyecto de ley, de reciente tramitacin legislativa, iniciada por mensaje con
fecha 21-10-1997.

16

La Corte de Apelaciones en causa rol n 3455-99, de 20-10-99, expone la invalidacin de un

acto viciado de ilegitimidad responde a la plena observancia del principio de legalidad que enmarca
el accionar de la Administracin y de todos los rganos del Estado y que, entre otras disposiciones,
recogen los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 2 de la Ley Orgnica
Constitucional N 18.575, sobre Bases Generales de la Administracin del Estado Que en este
orden de ideas, la misma accin de nulidad de derecho pblico que se hace derivar de la disposicin
contenida en el inciso final del artculo 7 de la Carta Fundamental y que sanciona con la nulidad
los actos que excedan el marco de las facultades legales de los rganos de Estado, en relacin con el

10

III.- Elementos de interpretacin de la Constitucin Econmica.

Una de las materias de relevancia en al dogmtica jurdica que se desarrolla
a partir de la regulacin legal de la actividad econmica y la finalidad del Estado
en la bsqueda del bien comn, la promocin de las mejores condiciones para la
realizacin material de las personas y la no discriminacin arbitraria en materia
econmica y la funcin social de la propiedad, radica en la adecuada ingeniera
jurdica que es preciso emplear a la hora de la determinacin de la normativa
aplicable a una determinada actividad econmica en la cual se conjugan y/o
colisionan valores jurdicos de inters particular y colectivo.
Se trata de identificar el estatuto jurdico aplicable a las actividades
econmicas en las cuales se encuentran relacionados reconocimientos normativos
diversos, ya sea que provengan del ordenamiento jurdico nacional o bien de la
recepcin internacional de los tratados.
Por de pronto, como se ha dicho ms arriba, se ha generado una discusin
acerca del alcance de las atribuciones conferidas a la autoridad de gobierno y
administracin en el ejercicio de la potestad reglamentaria y los lmites que se
desprenden de la reserva legal impuesta por el artculo 19 n 21. Pero, adems, se
enfrentan cotidianamente estatutos ordinarios y especiales de regulacin
econmica tanto de naturaleza jurdica propia de ley como decretos o reglamentos
propios de la potestad presidencial ya mencionada.
La identificacin de las disposiciones que en cada caso vinculan la actuacin
de los rganos pblicos y privados har menester de la utilizacin de los
mecanismos que brinda la hermenutica constitucional, en la bsqueda de los
N 3 del artculo 19 del texto constitucional, tampoco ha podido abrogar o limitar la potestad de la
Administracin de invalidar sus actos ilegtimos, teniendo en consideracin, adems, que si esa
nulidad se produce de pleno derecho y es perpetua e insanable, como lo sostienen sus cultores, ella
bien puede ser constatada y declarada indistintamente por un tribunal o por la autoridad
administrativa;

11

objetivos que inspiran la obra del legislador y del propio Constituyente. Esta
interpretacin no ser posible de encontrar en la mera lectura de la historia
fidedigna de su elaboracin, sino que ser preciso desentraar del anlisis hechos/
normas/ resultados de la aplicacin y los mecanismos que permitan dar una
solucin hermenutica en cada caso.
Existirn ejemplos de stas disyuntivas hermenuticas propias del derecho
pblico econmico en proyectos en que se vincula el desarrollo inmobiliario o de
infraestructura con la debida proteccin del medio ambiente y de la salud de las
personas; la garantizacin de la presentacin, calidad, continuidad del suministro
bsico de servicio pblico y las tarifas a los usuarios que aseguren el debido
acceso; el desarrollo y expansin de actividades empresariales y la garantizacin
de la libre competencia as como los lmites y restricciones para el abuso de
posicin dominante en el mercado.
En suma, peridicamente en la actividad empresarial de particulares y del
propio Estado se verifican estatutos sectoriales mltiples a los cuales se aaden
aquellos que provienen del orden econmico internacional que se recepcionan por
el Estado. La imperatividad de las normas exige al intrprete,

y su quehacer

hermenutico, desprender de los cuerpos normativos y de sus propias finalidades

aquello que permite cumplir con los objetivos/igualdades ya citadas mas arriba
vinculadas al bien comn y a la promocin del mejor desarrollo material posible que se fija el Constituyente. Las categoras propias del derecho pblico econmico
no podrn ser desconocidas por las disposiciones o formas de interpretacin que
emanen del derecho privado. La autonoma de la voluntad contractual deber estar
atenta a que se cumplan las disposiciones y principios que constituyan el telos de
la voluntad dinmica y peridica del Constituyente, vinculante para los rganos
pblicos entre ellos los titulares de la potestad legislativa y reglamentaria - y
privados y naturalmente para los institutos jurisdiccionales que reconozca el
Estado.
IV.- Dominio legal y teora de la imprevisin en el mbito de la CPR.
12

La teora de la imprevisin se reconoce en la doctrina nacional, inicialmente,

como institucin aplicada al derecho privado, posteriormente se consolida su
recepcin el mbito del derecho pblico, dando en estos casos respuesta al
problema jurdico que surge cuando las prestaciones estipuladas en el contrato,
como consecuencia de hechos sobrevinientes, imprevistos e irresistibles sin crear
una imposibilidad fsica absoluta de cumplimiento, se hacen sustancialmente ms
gravosas para el deudor.

17

Se suma la dogmtica nacional a la imprevisin como institucin elaborada

en el derecho comparado y

reconocida tradicionalmente como, aquella que

admite la revisin de un contrato (resolucin o modificacin) cuando las

condiciones de ejecucin se encuentran notablemente alteradas, por circunstancias
que las partes no pudieron racionalmente prever en el momento de la conclusin.
18

Por ende, en el mbito doctrinario se admite, a travs de esta figura, la

posibilidad de revisar los trminos o clusulas de un contrato con el fin de
modificarlo o incluso dejarlo sin efecto cuando se han alterado de tal forma las
condiciones existentes al momento de celebrarse un contrato, que su cumplimiento
sera excesivamente oneroso y perjudicial para una de las partes, no cumplindose
de esta manera el fin ltimo del convenio, cual es, la necesidad de equilibrio entre
las prestaciones.
La imprevisin, como institucin fundante de modificaciones contractuales
se recoge, como se ha dicho, en el Derecho Pblico / Administrativo.
La recepcin necesaria de la imprevisin en el derecho pblico se explica
por la naturaleza misma del contrato administrativo. En l no entran en juego
intereses particulares, que disputarn hasta el ltimo extremo las menores
probabilidades de ganancia y prdida. Por otra parte, dentro del servicio pblico,
17

La obligacin como deber de conducta tpica. Pablo Rodrguez Grez. Edit. Facultad de Derecho

Universidad de Chile. Pg. 221.

18

Resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Juan Terraza

Martorell. Edit. Bosch, Barcelona. 1951. Pg. 131.

13

es objetivo primordial de la Administracin mantener su continuidad. Colocndose

en un plano de intransigencia, atentara directamente contra dicha continuidad,
pues afectara gravemente los intereses y capacidad econmica de sus
contratistas, verdaderos auxiliares de la Administracin, a quienes en un momento
dado le sera imposible reemplazar.

19

De lo anterior se desprende claramente que en los contratos de derecho

pblico la imprevisin pasa a ser un elemento esencial en la recepcin de la
hermenutica jurdica vinculante para los efectos de la interpretacin de los
contratos, toda vez que la autoridad no es solo una contraparte de la relacin
contractual sino un verdadero socio gestor en el desarrollo de obras pblicas
proyectadas y aprobadas por el Estado.
Este tipo de contratos

20

precisamente recoge dentro de las caractersticas

propias de su naturaleza jurdica la mutabilidad que se genera ante las

circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, especialmente en la esfera de sus
consideraciones financieras y/o econmicas.
Cabe sealar que

la mutabilidad del contrato administrativo ofrece una

doble vertiente; de una parte, es una consecuencia del ius variandi que se
reconoce a la administracin; de otra, resulta de la admisin de una serie de
teoras encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptacin del
contrato a las circunstancias sobrevenidas.

21

La imprevisin constituye un elemento fundante de la mutabilidad del

contrato administrativo, pues procede cuando, aun sin mediar modificaciones en

19

La teora de la imprevisin en los contratos de servicio pblico. Roberto Tello. Edit. Talleres grficos

Suevia. 1942. Pg. 37.

20

El contrato administrativo puede entenderse como acuerdo de voluntades generador de obligaciones

celebrado por un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa, caracterizado por un rgimen
exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos con relacin a terceros. (Concesin de
Obra Pblica. Pablo Federico Florian. Edit. La Ley. 2001.Pg. 10).
21

Tratado de derecho administrativo. Volumen II. Fernando Garrido Falla. Edit. Tecnos. 2002. Pgs. 109 y

110.

14

el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier

sentido, la ruptura de la economa del contrato.
An ms, se explica por la doctrina que es en la concesin donde se
predica de ordinario la existencia de esta doctrina, (de la imprevisin) por la larga
duracin de la misma.

22

Un contrato administrativo, y en particular los referentes

a una concesin de obra pblica, nunca queda estancado, sin ninguna alteracin
desde su inicio hasta su fin. Por el contrario, permanentemente la administracin
pblica exige mayores inversiones, mas obras, mas servicios, todo ello en funcin
de que las necesidades aumentan ao a ao, siendo insuficientes las proyecciones
originalmente pactadas.23
Aun cuando la cita anterior se refiere especialmente a nuevas inversiones,
es asimilable - por su naturaleza jurdica - a la mutabilidad de sus disposiciones
ante causas sobrevinientes, como es la imprevisibilidad de los cambios de factores
economtricos y/o financieros.
Por ello, la doctrina, al aceptar como elemento de la esencia de los
contratos de gestin como son las concesiones su mutabilidad, en virtud de la
imprevisibilidad que emana de su naturaleza jurdica, plantea que existen las

sujetions imprevues cuando el contratista se encuentra en presencia de

dificultades materiales ajenas a la voluntad de las partes, anormales, imprevisibles
al momento de la conclusin del contrato y que tienen por efecto hacer ms difcil,
pero no imposible, la ejecucin de las obligaciones.

24

El nfasis de aceptar la mutabilidad del contrato administrativo de concesin

en virtud de la imprevisin como causal de mutabilidad en el contrato
administrativo de gestin por razones econmicas o financieras se reconoce an
ms enfticamente por la doctrina: existe la imprevisin cuando con motivo de
una variacin excepcional de las circunstancias econmicas, el alza de los precios
22

La extincin de la concesin de servicio pblico. Juan Francisco Mestre Delgado. Edit. La ley 1992. Pg.

76.
23

Concesin de Obra Pblica. Pablo Federico Florian. Ob. Cit. Pg. 10.

24

Cours de Droit Administratif. J.L Corail. Pars 1969. Pg. 317.

15

de coste sobrepasa el lmite extremo de aumento que pudieron preverse al concluir

el contrato y que tienen por efecto la subversin de la economa del contrato.
De lo anterior se desprende precisamente

25

la excesiva onerosidad

requerida en el texto legal para acceder a la teora de la imprevisin la que debe

ser evaluada con prudencia, pues se trata de una cuestin de hecho a la cual
habr que abordar con ciertas pautas destinadas a medir bsicamente las
ventajas y sacrificios recprocos a cargo de las partes al inicio de la contratacin.26
Por otra parte, para determinar la existencia de desequilibrios de las
prestaciones, condicin sine qua non, de acuerdo a la doctrina, para evaluar la
posibilidad de invocar la teora de la imprevisin, no cabe prescindir del contexto:
fecha del contrato, plazo de cumplimiento, monto adeudado, valores de mercado,
etc.

27

As, en relacin al desequilibrio en las prestaciones, confluye aqu otro

principio ampliamente aceptado en el Derecho Pblico cual es, el de la

distribucin de las cargas, entendido en el sentido que la actividad legtima del
Estado puede causar perjuicios a los sbditos. Ese sacrificio afectar casi siempre
en forma general a todos los ciudadanos; pero habr casos en que recaiga
solamente sobre uno o muy pocos. Dejar que la carga sea soportada
exclusivamente

por

ellos,

sera

una

injusticia,

puesto

que

los

experimentados por esos pocos, lo son en beneficio de toda la sociedad.

daos

28

Este principio se generaliza a toda actividad del Estado y segn los autores
puede ser invocado en la teora de la imprevisin cuando el servicio pblico
impone un sacrificio especial al colaborador de aqul. As, cuando se rompe la
ecuacin financiera de un contrato por circunstancias imprevisibles al tiempo de su

25

Compagnie des tramways de Cherbourg. Laroque 1932. Pg 522.

26

Teora de la imprevisin. Lily R. Flah. Miriam smayevsky. Edit. Lexis Nexis. 2002. Pg. 37.
Teora de la imprevisin. Lily R. Flah. Miriam smayevsky. Ob. Cit. Pg. 95.

27

28

Deutsches Verwaltungsrecht. Otto Mayer. Tomo II, III. 1924.

16

celebracin, hacer soportar todo el peso del nuevo orden de cosas al cocontratante del Estado, sera contrario a la doctrina de la distribucin de las
cargas.

29

En nuestro pas, autores que han participado en rganos pblicos aplicando

e interpretando los efectos jurdicos de los contratos de concesin de obra pblica,
a la luz de la Ley y Reglamentacin aplicable, recogen tambin la teora de la
imprevisin -basndose y asumiendo elaboracin euro atlntica en la materia, al
aceptar que: El concesionario podr renegociar los trminos financieros de la
concesin en caso de circunstancia imprevisible que pudiese perturbar el equilibrio
financiero inicialmente previsto. En efecto, la mayor onerosidad

del contrato

puede resultar de acontecimientos imprevistos e imprevisibles en el momento de

celebrar el contrato. De este planteamiento y conflicto nace la teora de la
imprevisin o del riesgo imprevisible, segn la cual la Administracin debe en estos
casos acudir tambin en ayuda del concesionario compartiendo con l los riesgos
que de forma imprevista hayan podido surgir con el fin de evitar el colapso total
del servicio concedido.

30

Finalmente, el ordenamiento jurdico nacional, segn reconoce la doctrina,

ha comprendido la naturaleza especial de un contrato de concesin de obra
pblica y, por consiguiente, ha recogido el carcter mutable de las relaciones
econmicas y financieras establecidas y convenidas en dichos contratos... Las
causas sobrevinientes pueden ser externas o internas. Lo importante es que
incidan negativamente en el equilibrio econmico

que exige la relacin

contractual, y que su origen sea absolutamente ajeno a la accin y conocimiento

del concesionario y que, por lo tanto, no haya estado en la rbita de su accionar el
decidirlas y, menos, impedirlas.

31

29

Analyse de notes de jurisprudence. Jeze Gastn. 1925. pg. 565.

30

Manual de Concesiones de Obras Pblicas. Dolores M. Rufin Lizana. Fondo de Cultura Econmica.

1999. Pgs. 244 y 245.

31

Artculo: La Teora de la Imprevisin en la Ley de Concesiones de Obras Pblicas. Claudia Illanes.

Revista del Abogado N28. Julio 2003. Pgs. 6 y 7.

17

Desde el punto de vista del mandato expreso del legislador nacional, la Ley
de Concesiones de Obras Pblicas en su artculo 19 contempla

los hechos

imprevistos como causal de revisin de un contrato de concesin. Es as como la

referida disposicin consagra en su inciso tercero que, Las bases de licitacin
establecern la forma y el plazo en que el concesionario podr solicitar la revisin
del sistema tarifario de su frmula de reajuste o del plazo de la concesin, por
causas sobrevinientes que as lo justifiquen. Pudiendo hacerlo para uno o varios de
esos factores a la vez. En los casos en que las bases no contemplaren estas
materias, las controversias que se susciten entre las partes se sujetarn a lo
dispuesto en el artculo 36 de esta ley.
Cabe destacar que este precepto se remite a las causas sobrevinientes
que justifiquen la revisin de las modalidades que all se sealan y para el caso en
que su regulacin no se encuentre comprendida en las bases se debe estar a l
mecanismo de resolucin de controversias que dispone el artculo 36 de la ley.
Los incisos primero y segundo del articulo19 por su parte contemplan
tambin la imprevisin pero referido a razones de inters pblico que conllevan a
la modificacin del contrato. En lo particular estas disposiciones solucionan de
manera reglada las obligaciones que contrae el MOP por las nuevas inversiones
que se derivan de las modificaciones introducidas al contrato por razones de
inters publico.
Se concluye de lo anteriormente expuesto, que la teora de la imprevisin
estudiada y aceptada en el mbito privado, ha sido plenamente aceptada tambin
en el mbito pblico especficamente, en materia de contratos administrativos y de
concesin. En relacin a este punto se asume que, en la aplicacin de la
imprevisin, se enfrenta una situacin ajena a las partes que no se puede prever
y que segn la opinin de la doctrina altera los trminos

econmicos de la

relacin, situacin que da lugar a la modificacin o mutabilidad de los trminos en

que fue concebido el contrato para lograr as la equidad.

18

Finalmente y basndonos en las diferentes opiniones doctrinarias acerca del

contrato administrativo y la teora de la imprevisin podemos decir que todos los
tratadistas estn de acuerdo en que el elemento esencial que provoca la aparicin
de la teora de imprevisin dentro del Derecho Administrativo, y que hace
inexpugnable su posicin dentro de ste, es el servicio pblico. Esta idea se
incorpora al contrato y llega a dominarlo

32

32

La teora del riesgo imprevisible Hauriou Maurice. Revista de Derecho Privado. Tomo XIII. 1926. Pg.

1.

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