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4. Cargo primero.

Indebida aplicacin del artculo 376 del Cdigo Penal y falta


de aplicacin del artculo 29-2 de la Constitucin Poltica.
En trminos generales la demandante sostiene que el error del Tribunal estriba en
considerar punible la conducta del acusado, a pesar de que se estableci su
condicin de adicto a la marihuana y que excedi nicamente en 9 gramos la dosis
personal. Es cierto, acota, que el delito que se le atribuye est catalogado como de
peligro. No obstante, el artculo 11 del Cdigo Penal establece el principio de
lesividad, en virtud del cual son objeto de sancin nicamente los comportamientos
que lesionan o ponen efectivamente en peligro el bien jurdico tutelado por la ley.
En torno a este tema se tiene establecido que la antijuridicidad, como elemento
estructurante del delito, debe ser entendida en sentido material y no solo desde su
perspectiva formal, es decir, como la mera disconformidad de la conducta con el
ordenamiento legal.
Esto significa que el derecho penal no existe para sancionar
exclusivamente con base en la confrontacin que se haga de la accin
humana con la norma, sino, ms all, para punir cuando de manera
efectiva e injustificada se afecta o somete a peligro un bien
jurdicamente tutelado.
As lo ha expuesto la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, por ejemplo en la sentencia de casacin del 21 de
abril del 2004 (radicado 19.930), en la cual afirm:
Como ha enseado la Sala 1, para que un comportamiento tpico pueda
considerarse base o fundamento del delito es indispensable que de
modo efectivo lesione o al menos ponga en peligro un bien jurdico
tutelado por la ley; con tal sentido el principio de lesividad, acuado por
la doctrina jurdico penal, aparece recogido en la legislacin penal como
uno de los elementos esenciales del delito (artculo 11 del cdigo
penal).2
De lo anterior, como tambin lo ha dicho la Sala,
1 Sentencia febrero 18 de 2003. Rad. 016262
2 Auto del 23 de agosto de 2006 Rad. 25745

se destaca entonces la trascendencia que tiene la nocin de lesividad


en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace
diferente de los de carcter puramente tico o moral, en el sentido de
sealar que, adems del desvalor de la conducta, que por ello se torna
en tpica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el
impacto en el bien jurdico al exponerlo efectivamente en peligro de
lesin o al efectivamente daarlo, que en ello consiste la llamada
antijuridicidad material contemplada en el artculo 11 del Cdigo Penal.
Pero, adems, se relaciona este principio con el de la llamada
intervencin mnima, conforme al cual el derecho penal slo tutela
aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la
conservacin del ordenamiento jurdico, frente a los ataques ms
intolerables que se realizan contra el mismo, nocin en la que se
integran los postulados del carcter fragmentario del derecho penal, su
consideracin de ltima ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria,
conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la
libertad de los ciudadanos, por lo cual slo ha de intervenir en casos de
especial gravedad y relievancia, ante bienes jurdicos importantes y
cuando, los dems medios de control resultan intiles para prevenir o
solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la
intervencin del derecho penal.3
Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la
agresin, o la levedad suma del resultado, es intil o innecesaria la presencia de la
actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela.4
En relacin con el delito trfico, fabricacin y porte de estupefacientes (art. 376 C.P.),
que si bien corresponde a los denominados de peligro abstracto en el sentido de que no
exige la concrecin de un dao al bien jurdico tutelado, sino que basta la eventualidad
de que el inters resulte lesionado (pues el trfico de sustancias estupefacientes pone
en peligro la salubridad pblica,5 en cuanto constituye la condicin necesaria y
especfica para que los individuos y la comunidad las consuman); no puede perderse de
3 Sentencia del 8 de agosto de 2005. Rad. 18609, citada en la del 26 de abril de 2006. Rad.
24612.
4 Sentencia citada del 8 de agostos de 2005.

vista que las cantidades que se acercan al lmite de lo permitido para consumidores,
se ubica en una sutil franja de lo importante a lo insignificante {y} si bien el legislador
no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades en orden a su
punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una
pauta importante para fijar la ponderacin del bien jurdico en orden a su proteccin.6
Lo anterior si en cuenta se tiene que el bien jurdico constituye la nica instancia
legitimante del poder punitivo en el Estado social de derecho, en el cual, adems, la
jurisdiccin penal tiene como funcin esencial la proteccin de tales intereses, de
manera que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los
afecten y, por su parte, los jueces tampoco estn facultados para imponer sanciones si
no se presentan como presupuestos legitimantes de la concreta actuacin del poder
punitivo estatal, el bien jurdico y la ofensa que en un evento determinado lo lesione o
ponga en peligro.7
Por esa razn, el anlisis de asuntos como el que ocupa la atencin de la Sala, referidos
a la posesin de pequeas cantidades de estupefacientes (o cualquier otra droga
restringida: sicotrpica, alucingena, sinttica, etc.), debe hacerse desde la perspectiva
de la dosis personal, esto es, estableciendo si el agente tiene la sustancia para su
propio consumo, o si la situacin en que se encuentra involucra o insina el trfico de
drogas.
En este punto, precisamente, se afinc la diferencia que condujo a la

Corte

Constitucional a la despenalizacin de la dosis personal, porque deba distinguirse entre


el porte, conservacin o consumo de sustancias estupefacientes en la cantidad que
corresponda a ese concepto, y el narcotrfico como ejercicio ilcito alentado por el afn
de lucro, de manera que los efectos del fallo (C-221-94) no comprenda esta actividad.
La temtica ya haba sido abordada por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema
de Justicia, a propsito de los decretos 1136 de 1970 y 1188 de 1974, al destacar que
esas normas ubicaban al adicto en situacin privilegiada, y que reservaban todo el
5 Sentencia del 1 de febrero de 2007. Rad. 23609. La decisin aclara, sin embargo, que ese no
es el nico bien jurdico tutelado en el artculo 376, pues se trata de conductas pluriofensivas,
en la medida que compromete tambin la economa nacional (orden econmico-social), e
indirectamente la administracin y la seguridad pblica, la autonoma y la integridad personal.
6 Sentencia del 8 de agosto de 2005. Rad. 18609.
7 Al respecto, Fras Caballero, Jorge. Teora del Delito. Pginas 18 y siguientes. Livrosca,
Caracas 1996.

peso de su merecido rigor sancionatorio y el profundo y franco reproche social, para el


que negocia con plantas, drogas o sustancias productoras de dependencia squica o
fsica, cualquiera sea su forma, v. gr., cultivo, porte, conservacin, transporte,
almacenamiento, suministro a terceros, elaboracin, importacin, exportacin.8
Adems, en esa misma decisin precis que,
La locucin dosis personal de por s fija un significado. No se trata de
cantidades considerables sino de porciones mnimas, destinadas al uso
propio, desechndose como extraa a esta figura el suministro a terceros,
aunque sea gratuito, y, con mayor razn, su trfico, esto es, su utilizacin
econmica.
Desde esa poca, ya la Corte adverta que el ordenamiento legal ve en esa persona a
un enfermo, susceptible ms bien de recibir un tratamiento mdico que una pena,
consideracin que con

mayor ahnco asume de cara a los principios y valores

fundantes del Estado social de derecho establecido en la Constitucin Poltica de 1991,


en especial los relacionados con el respeto por la dignidad del ser humano, la igualdad,
la libertad y el libre desarrollo de la personalidad.9
El concepto de dosis personal al que se ha hecho referencia, deslindado por completo
de conductas que evidencien trfico, oneroso o gratuito de drogas, emerge como
parmetro de racionalizacin del poder punitivo del Estado cuando se trata de examinar
la conducta de los adictos o de personas no dependientes, que se encuentren en
posesin de cantidades mnimamente superiores a la legalmente permitida, porque a
pesar de la percepcin simplemente objetiva de haberla superado, es lo cierto que la
actividad que desarrollan (el consumo de dosis personal) es lcita y corresponde al
exclusivo mbito de libertad de esa persona o, como lo precisa la jurisprudencia
constitucional, porque
8 As lo precis en la Sentencia del 6 de mayo de 1980. Gaceta Judicial 2402.
9 En el Estado constitucional de derecho se parte de la consideracin del ser humano como ser
digno, como un ser cuya instrumentalizacin, indistintamente de la naturaleza de los fines que
se esgriman, est vedada. Pero al reconocimiento de esa dignidad es consustancial una clusula
general de libertad: No es digno ni en la esclavitud, ni el autoritarismo, ni al abrigo de un mal
entendido paternalismo. No obstante esa clusula general de libertad no implica el
reconocimiento de atribuciones ilimitadas. Ella tiene como barrera el lmite impuesto por los
derechos de los dems y el orden jurdico. De all que el ejercicio responsable de la libertad
implique no afectar derechos ajenos y, al tiempo, no desconocer la capacidad reguladora del
derecho, como instrumento de vida civilizada, en todo aquello que trascienda el mbito interno
de la persona. Corte Constitucional C-420-02.

determinar (legalmente) una dosis para consumo personal, implica fijar


los lmites de una actividad lcita (que slo toca con la libertad del
consumidor), con otra ilcita: el narcotrfico que, en funcin del lucro,
estimula tendencias que se estiman socialmente indeseables.10
Debe, entonces, en cada caso examinarse si la conducta del consumidor trasciende su
fuero interno y llega a afectar derechos ajenos, individuales o colectivos, pues slo as
se entender superada la exigencia de la afectacin, a nivel de lesin o puesta en
peligro, del bien jurdico como presupuesto para considerar en estos asuntos, legtimo el
ejercicio del poder punitivo del Estado, es decir, para considerar demostrada la
antijuridicidad de una conducta susceptible de punibilidad.
En el asunto que se examina, como lo alega la recurrente, la sentencia impugnada, de
conformidad con las evidencias del juicio, estableci que el procesado Jimnez Arenas
tiene la condicin de adicto a la marihuana y, adems, que la cantidad de alucingeno
que se le encontr, superior a la dosis personal,11 fue de 9,9 gramos.
Sobre el tema, el juzgado de primera instancia precis:
En relacin con la valoracin psicolgica que tambin se trajo a juicio
para indicar la condicin de dependencia del acusado como la razn para
el hallazgo del estupefaciente y que en efecto determina que se trata de
un consumidor y que tiene una problemtica de consumo de tiempo atrs,
segn se determin por la Dra. MARISOL SANTANA, se tiene que la
valoracin y la condicin de dependencia no desdibuja la concrecin del
tipo penal que nos concita, cuando quiera que en todo caso no puede
perderse de vista que si se trata de un consumidor y de alguien que lleva
sustancia para su propio consumo, nadie mas (sic) preparado y experto
que el propio consumidor para conocer de la cantidad de droga de
consumo y las posibilidades de poder llevar dosis personal y la sancin
penal que comporta superar esa dosis personal por manera que
independientemente de la condicin de adiccin o no, lo cierto es que en
la conducta desarrollada por JIMNEZ ARENAS y el hallazgo

10 C-221-94
11 20 gramos, art. 2-j de la Ley 30 de 1986.

de la

sustancia se concreta ciertamente la concrecin de su responsabilidad.


(Se subraya).
Y, el Tribunal, en segunda instancia acot:
En conclusin, no puede servir como argumento vlido para la absolucin
de Yesid Jimnez Arenas, que la cantidad de estupefaciente incautado
supera la dosis personal en 9 gramos solamente, y menos an su
condicin de adicto al consumo de alucingenos, pues aunque es cierto
que se trata de una situacin que requiere tratamiento especial por parte
de profesionales en la salud, ello per se no lo exonera de la
responsabilidad penal que ahora se le endilga, ya que como se dijo con
antelacin el legislador tambin sanciona penalmente el porte de
estupefacientes excediendo los lmites permitidos y es esta la conducta
cometida por el acusado. Si el Tribunal le diera crdito a la tesis del
recurrente, habra que aceptar que en todos los casos en que se afirma
que el sindicado es consumidor del estupefaciente que porta, fuera
absuelto por antijuridicidad de la conducta (sic), situacin con la que sin
lugar a dudas se desconoceran los principios rectores de la ley penal
colombiana.
Por otra parte, las pruebas del proceso niegan la posibilidad de que el acusado
destinara la sustancia incautada para su comercializacin o trfico ilcito, pues no se lo
sorprendi en esa actitud ni se insinu siquiera en la actuacin que traficara con el
alucingeno o con otra clase de sustancias ilegales.
Por el contrario, los agentes de Polica que lo aprehendieron declararon que, al
momento de la captura el acusado no estaba haciendo nada en particular, que no se
alter al ser requerido para la requisa y manifest que la sustancia la requera para el
propio consumo.
En consecuencia, los hechos y las pruebas segn fueron declarados y valorados por los
juzgadores, demuestran que, en efecto, el acusado es un adicto que al momento de la
aprehensin, estaba en posesin de 29,9 gramos de marihuana.
La tipicidad de la conducta (desvalor de accin), no tiene discusin en este caso, pues
de conformidad con el artculo 376 del Cdigo Penal, incurre en el delito de trfico,
fabricacin o porte de estupefacientes, el que sin permiso de autoridad competente,
salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al pas, as sea en trnsito

o saque de l, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda ofrezca,


adquiera, financie o suministre a cualquier ttulo droga que produzca dependencia.
Pero, lo que no se demuestra en la actuacin es que los bienes jurdicos tutelados con
el tipo penal referido (salud pblica, seguridad pblica, orden econmico y social),
hayan sido afectados con la posesin de 9,9 gramos que por encima de la dosis
personal tena en su poder el acusado, de quien se sabe es un consumidor habitual, un
adicto, que no ejecutaba actividades de distribucin o venta del alucingeno.
Se pregunta la Corte si la simple posesin de la cantidad aludida por encima de la dosis
personal, puede en este caso justificar la intervencin del derecho penal y legitimar la
imposicin de una sancin.
Desde ningn punto de vista, teniendo en cuenta que en el proceso no se demostr que
la conducta del acusado trascendiera la rbita de sus propios intereses, lo cual significa
que la posesin de alucingeno que se le imputa, no tuvo incidencia sobre derechos
ajenos, individuales o colectivos o, lo que es igual, carece de trascendencia penal, sin
que resulte vlido su ejercicio so pretexto de proteger, a travs del castigo, la propia
salud del procesado adicto al consumo de marihuana, pues es un tema que slo
corresponde decidir a l en forma autnoma por ser el nico rector de su propia vida.
En conclusin, si en ejercicio de sus personales e ntimos derechos, el acusado no
afect los ajenos, entonces no alter efectivamente ningn bien jurdico, de manera que
el comportamiento que se le atribuye carece de antijuridicidad material y, en
consecuencia, no puede ser sancionado porque no alcanza la categora de una
conducta punible. El cargo analizado, en consecuencia, est llamado a prosperar.
Lo anterior no significa que en todos los casos en que a una persona se la encuentre en
posesin de cantidades ligeramente superiores a la dosis personal o, inclusive, dentro
de los lmites de sta, deba considerarse que no realiza conducta tpica y antijurdica,
eventualmente culpable y, por consiguiente, punible. Lo que quiere significar la Corte es
que cada asunto debe examinarse en forma particular en orden a verificar la
demostracin de tales presupuestos, de manera que las decisiones de la justicia penal
consulten verdaderamente los principios rectores que la orientan, como el de
antijuridicidad que aqu se analiza.
Con ello ratifica que, cuando se trata de cantidades de drogas ilegales, comprendidas
inclusive dentro del concepto de la dosis personal, destinadas no al propio consumo

sino a la comercializacin o, por qu no, a la distribucin gratuita, la conducta ser


antijurdica pues afecta los bienes que el tipo penal protege; lo que no acontece cuando
la

sustancia

(atendiendo

obviamente

cantidades

insignificantes

no

desproporcionadas), est destinada exclusivamente al consumo propio de la persona,


adicta o sin problemas de dependencia, evento en el que no existe tal incidencia sobre
las categoras jurdicas que el legislador pretende proteger.
Un diagnstico oportuno de los aspectos que aqu quedaron expuestos, por parte de los
funcionarios judiciales, contribuira a un mejor desenvolvimiento de la actividad judicial
estatal en la medida que sus recursos no se disiparan en asuntos insustanciales, sino
que se enfocaran en los que, por su magnitud y trascendencia social, realmente
requieran el ejercicio de la accin penal.
Situacin que nos conduce a recordar los objetivos propuestos para una justicia mejor,
a travs de la implementacin del sistema acusatorio, en el Acto Legislativo 02 de
2003, desarrollado por la Ley 906 de 2004.
Consultadas las actas correspondientes, se observa que el propsito del
constituyente era dar a la Fiscala la posibilidad de desbrozarse de la cantidad de
asuntos menores que desgastaban su actividad, para que pudiera concentrarse en lo
que verdaderamente pona en peligro nuestra convivencia y por ello se concibi, entre
otros mecanismos, el del principio de oportunidad.
Este principio pretender resolver los conflictos menores que se
presentan con gran frecuencia, que a pesar de que muchas veces no
alcanzan a vulnerar materialmente los bienes jurdicos protegidos por el
legislador, aumentan las cifras de congestin judicial e implican un
desgaste innecesario del sistema.
La filosofa del principio de oportunidad radica pues, en la necesidad de
simplificar, acelerar y hacer ms eficiente la administracin de justicia
penal, descongestionndola de la criminalidad de poca monta. 12
Por eso, considera la Corte que se requiere desarrollar el derecho penal del Estado
social y democrtico de derecho, para lo cual esta herramienta que brinda el sistema
penal acusatorio resulta de gran ayuda. Y es que afincado en la equidad como
12 Gaceta del Congreso No. 157, pgina 3. (10-05-02).

principio rector, la frmula constitucional del Estado social, supone la superacin de la


igualdad formal caracterstica del Estado liberal, que adverta que todos deban ser
tratados por igual; cuando el

escenario en que debe actuar el juez del nuevo

esquema le impone justamente privilegiar a los desvalidos, a los discriminados y a los


infelices que como en el caso que se analiza, cayeron en la desgracia de la adiccin.
Estas personas merecen respuestas constitucionales y legales diferentes a la pena,
que lo nico que garantizara es la insensible agravacin de su situacin personal,
familiar y social.
El mensaje de la superacin del culto insensible e insensato de la legalidad y de la
igualdad formal, dirigido al juez del Estado social y democrtico de derecho, se
encuentra inmerso en innumerables espacios de nuestra normatividad, como en los
artculos 1 y 13 de la Constitucin Poltica, 1 de la Ley Estatutaria de la
Administracin de Justicia, 1, 11 y 56, entre otros, del Cdigo Penal y en el 27 de la
Ley 906 de 2004; para solo citar los ms inmediatos.
En consecuencia, en aras de la bsqueda de la realizacin del Estado social y por
ende de los fines de una mejor justicia, debe seguir desarrollndose el alcance del
juez del Estado social y democrtico de derecho que modula el concepto de la
igualdad formal y estricta, caracterstica del Estado liberal de derecho, para entrar a
discriminar a los necesitados de atencin diferente a la de la pena, esto es, a
personas que viven en la marginacin y la exclusin, o en situaciones de desventaja o
debilidad manifiesta, tal y como lo ordena el artculo 13 Superior.
En ese propsito surgen determinantes las herramientas ofrecidas por el Legislador
para descongestionar a la administracin de justicia de investigaciones y procesos
adelantados por conductas que, como la que aqu se analiza, no ameritan toda la
atencin del aparato sancionatorio del Estado, cuando resulta ms justa su atencin
por la va del ofrecimiento de la oportunidad, de la conciliacin, de la mediacin, o la
senda misma de la ausencia de antijuridicidad material; que en todo caso conducen a
situaciones diferentes de la pena de prisin, intil e ilegtima en asuntos como el que
se examina.
Frente a esa gama de posibilidades de justicia mejor, la Corte exhorta a los
funcionarios judiciales, especialmente de la Fiscala General de la Nacin, a hacerlos
operantes de manera que los grandes esfuerzos institucionales se concentren en los
asuntos que realmente sean trascendentes, para evitar as el dao que en la
sociedad genera el delito.

Decisin. Como se evidencia el desacierto de la sentencia con la que se conden al


procesado por un comportamiento que no constituye conducta punible, esta
circunstancia impone como remedio para restablecer sus garantas fundamentales y
hacer efectivo el derecho material en la presente actuacin, casar el fallo objeto de
impugnacin y, en su lugar, absolverlo del cargo por el cual se lo acus... (C.S.J.,
M.P. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ, Noviembre 18 de 2008, Rad. 29183).

..El artculo 184 de la Ley 906 de 2004 estipula los eventos en los cuales no
se selecciona una demanda de casacin (si el demandante carece de inters,
prescinde de sealar la causal, no desarrolla los cargos, o cuando se advierta de su
contexto que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del
recurso). Pero en el objetivo de hacer real el recurso entendido como control
constitucional y legal contra las sentencias proferidas en segunda instancia, se
impone a la Corte el deber de superar los defectos del libelo y decidir el fondo del
asunto, teniendo en cuenta los fines de la casacin, la fundamentacin de los
mismos, la posicin del impugnante dentro del proceso o la ndole de la controversia
planteada.
En esa medida, como en oportunidad se dio aplicacin a esta norma, los
defectos de la demanda se entienden superados, razn por la cual la Corte procede a
responder los reproches en ella contenidos.
1.- De la no aplicabilidad del artculo 32 de la Ley 1142 de 2007 y su
ausencia de afectacin del artculo 351 de la Ley 906 de 2004.Previo paso a plasmar consideraciones sustanciales acerca de la peticin de
casacin y por ende absolucin del aqu procesado por ausencia de lesividad que
hizo el Ministerio Pblico, aspecto trascendente que para el caso se torna prioritario y
desplaza la solicitud efectuada por la Fiscala, se hace necesario efectuar algunas
precisiones relativas a los alcances del artculo 32 de la Ley 1142 de 2007, toda vez
que el cargo nico de la demanda se formul y desarroll impugnando la indebida
aplicacin de esa normativa:
1.1.- La Ley 906 de 2004 establece:
Artculo 351.- Modalidades.- La aceptacin de los cargos determinados
en la audiencia de formulacin de la imputacin, comporta una rebaja
hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignar en el
escrito de acusacin.
Artculo 352.- Preacuerdos posteriores a la presentacin de la
acusacin.- Presentada la acusacin y hasta el momento en que sea

interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptacin de su


responsabilidad, el fiscal y el acusado podrn realizar preacuerdos en los
trminos previstos en el artculo anterior.
Cuando los preacuerdos se realizaren en este mbito procesal, la pena
imponible se reducir en una tercera parte.
Artculo 356.- Desarrollo de la audiencia preparatoria.- En desarrollo de
la audiencia el juez dispondr:
1.- Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al
procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial,
si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulacin de
acusacin ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazar.
2.- Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y
evidencia fsica.
3.- Que la fiscala y defensa enuncien la totalidad de las pruebas que
harn valer en la audiencia del juicio oral y pblico.
4.- Que las partes manifiesten si tienen inters en hacer estipulaciones
probatorias. En este caso decretar un receso por el trmino de una (1)
hora, al cabo de la cual se reanudar la audiencia para que la fiscala y
la defensa se manifiesten al respecto.
Pargrafo.- Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos
celebrados entre la fiscala y la defensa para aceptar como probados
alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias.
5.- Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer
caso se proceder a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera
parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artculo 351. En el
segundo caso se continuar con el trmite ordinario.
Artculo 367.- Alegacin inicial.- Una vez instalado el juicio oral, el juez
advertir al acusado, si est presente, que le asiste el derecho a guardar
silencio y a no autoincriminarse, y le conceder el uso de la palabra para
que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o
culpable. La declaracin podr ser mixta o sea, de culpabilidad para
alguno de los cargos y de inocencia para otros.
De declararse culpable tendr derecho a la rebaja de una sexta parte de
la pena imponible respecto de los cargos aceptados.

La Ley 1142 del 28 de junio de 2007, artculo 32, adicion el artculo 68 A de la Ley
599 de 2000, en los siguientes trminos:
Exclusin de beneficios y subrogados.- No se concedern los
subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de
libertad, de suspensin condicional de la ejecucin de la pena o libertad
condicional; tampoco la prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin;
ni habr lugar a ningn otro beneficio o subrogado legal, judicial o

administrativo, salvo los beneficios por colaboracin regulados por la ley


siempre que sta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada
por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) aos
anteriores.
Desde el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, debe
advertirse que el espritu y texto del artculo 32 de la Ley 1142 de 2007 convertido en
artculo 68 A de la Ley 599 de 2000, est dado de manera inequvoca en la exclusin
de beneficios y subrogados, para aquellas personas que hubiesen sido condenadas
por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) aos anteriores, finalidad
que por tcnica legislativa se observa al estar integrada dicha norma dentro del
Captulo II del Cdigo Penal el cual trata y regula los mecanismos sustitutos de la
pena privativa de la libertad.
De otra parte, no puede perderse de vista que la Ley 906 de 2004 entre las
modalidades de terminacin del proceso comporta las sentencias que se produzcan
como resultado de las polticas del consenso, esto es, las que se derivan de manera
anticipada previo paso de la aceptacin de cargos, preacuerdos, negociaciones o
aceptacin de culpabilidad, eventos en los que de manera precisa se ha previsto unas
rebajas de sancin, las que desde una perspectiva sustancial constituyen un derecho
y se integran al principio de legalidad de la pena.
Los subrogados de que trata el Captulo II de la Ley 599 de 2000: (i).- artculo
63.- suspensin condicional de la ejecucin de la pena 13, (ii).- artculo 64.- libertad
condicional14, como la detencin en el lugar de la residencia (art. 314 Ley 906 de

13 Artculo 63.- Suspensin condicional de la ejecucin de la pena.- La ejecucin de la pena

privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o nica instancia, se


suspender por un periodo de dos (2) a cinco (5) aos, de oficio o a peticin del interesado,
siempre que concurran los siguientes requisitos: (i).- Que la pena impuesta sea de prisin que
no exceda de tres (3) aos, (ii).- Que los antecedentes personales, sociales y familiares del
sentenciado, as como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de
que no existe necesidad de ejecucin de la pena. La suspensin de la ejecucin de la pena
privativa de la libertad no ser extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta
punible.
14 Artculo 64.- Modificado por el artculo 5 de la Ley 890 de 2004.- El juez podr conceder la

libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoracin de la


gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y
su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusin permita
suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecucin de la pena. En todo
caso su concesin estar supeditada al pago total de la multa. El tiempo que falte para el
cumplimiento de la pena se tendr como periodo de prueba. Cuando ste sea inferior a tres
aos, el juez podr aumentarlo hasta en otro tanto.

2004) y prisin domiciliaria 15, al igual que los beneficios judiciales o administrativos,
son consecuencias que derivan en modalidades alternativas para lograr que el
condenado est por fuera del establecimiento carcelario y obtenga la libertad,
resultados que para lograrse, de manera diferenciada estn sujetos a condiciones.
Desde la teora del delito se comprende sin dificultad que los subrogados y beneficios
no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la dosimetra de la
misma como mximo, mnimo ni reduccin de aquella, esto es, no se integran al
principio de legalidad de la pena, como en su diferencia s lo son las rebajas de que
tratan los artculos 351, 352, 356 numeral 5 y 367 ejusdem, de lo que se infiere que
el artculo 32 de la Ley 1142 de 2007 no afect los derechos de degradacin punitiva
consagrados en esas normas, como de manera equivocada lo interpret el Tribunal
cuando dijo:
Esta Sala mantiene la posicin que ha asumido en relacin con este
tema desde la sentencia de noviembre 27 de 2007 (radicacin
631306000082200700213), en el sentido que esa exclusin no slo est
ligada a los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de libertad de suspensin condicional de la ejecucin de la
pena o libertad condicional, como a la prisin domiciliaria, sustitutiva de
la prisin, sino tambin, a cualquier otro beneficio o subrogado legal,
judicial o administrativo, exceptundose, nicamente los beneficios por
colaboracin regulados por la ley, siempre que sta sea efectiva.
En este orden de ideas, es dable inferir que el artculo 68 A hace parte
de las medidas tomadas por el legislador en la ley 1142 de 2007, por
medio de la cual se adoptan mecanismos para la prevencin y represin
de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y
seguridad ciudadana, es decir, se refiere a un mbito que supera el
tema de los subrogados, tanto que el canon mencionado los relaciona
taxativamente y agrega otras figuras jurdicas que no estn en ese
captulo, como la prisin domiciliaria y los dems beneficios legales,
judiciales o administrativos.

15 Artculo 38 Ley 599 de 2000.- La prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin.- La ejecucin
de la pena privativa de la libertad se cumplir en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en
su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo
familiar de la vctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: (i).- Que la sentencia se
imponga por conducta punible cuya pena mnima prevista en la ley sea de cinco (5) aos de prisin o
menos, (ii).- Que el desempeo personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez
deducir seria, fundada y motivadamente que no colocar en peligro a la comunidad y que no evadir el
cumplimiento de la pena, (iii).- Que se garantice mediante caucin el cumplimiento de las siguientes
obligaciones: 1.- Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorizacin para cambiar de
residencia, 2.- Observar buena conducta, 3.- Reparar los daos ocasionados con el delito, salvo cuando
se demuestre que est en incapacidad material de hacerlo, 4.- Comparecer personalmente ante la
autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello, y 5.- Permitir
la entrada a la residencia a los servidores pblicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento
de la reclusin y cumplir las dems condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el
funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentacin del INPEC.

En consecuencia, como el seor JARAMILLO QUINTERO fue condenado


por delitos dolosos (sic) dentro de los cinco aos anteriores al ilcito por
el que se adelanta el presente proceso, no es posible reconocerle la
rebaja de pena por aceptacin de responsabilidad por expresa
disposicin del artculo 68 A del Cdigo Penal.
El artculo 367 de la Ley 906 de 2004, es inequvoco al establecer que si el
acusado se declara culpable en el juicio oral tendr derecho a la rebaja de una sexta
parte de la pena imponible.
En igual sentido el artculo 352 ejusdem en el inciso 2 es determinante al
indicar que si los preacuerdos se realizaren en tiempo posterior a la presentacin de
la acusacin la pena se reducir en una tercera parte.
En esa medida, se puede colegir que no es cierto que el artculo 68 de manera
expresa est prohibiendo o excluyendo la disminucin punitiva de que trata el artculo
351 de la Ley 906 de 2004, afirmacin a la que de manera errnea arrib el Tribunal,
postulado que de acogerse se hara extensivo a las dosimetras establecidas en las
otras normas citadas.
Por lo anterior, se insiste que desde la teora del delito y ms concretamente
desde los rigores del principio de legalidad de la pena, no se torna posible confundir
ni hacer entremezclas hbridas entre los subrogados, beneficios y los aspectos que
regulan la punibilidad pues stos ltimos se constituyen en un derecho al punto dado
que inciden en el quantum a imponer y afectan los topes de prescripcin.
Adems de lo anterior, en el objetivo de comprender a cabalidad los alcances
el artculo 32 de la Ley 1142 de 2007, puede acudirse al querer del legislador.

En

efecto, como lo puso de presente la Fiscala en la audiencia de sustentacin, en los


inicios de la presentacin del proyecto de ley modificatorio del artculo 68 A ejusdem,
la pretensin inicial en el Congreso de la Repblica estuvo dada en la de excluir
rebajas de pena, beneficios y subrogados a quienes hubiesen sido condenados por
delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) aos anteriores, propsito que
se mantuvo hasta el 27 de septiembre de 2006 cuando se present ponencia para
primer debate, pero luego en el informe para la segunda discusin, no se incluy
dentro de las prohibiciones lo relativo a las degradaciones punitivas, de donde se
infiere que si la voluntad de aquel hubiese sido hacer extensiva la restriccin a esos
factores, pues as de manera expresa lo habra manifestado.

Por todo lo visto, se le otorga razn a la casacionista cuando plante que


JARAMILLO QUINTERO tiene derecho a la rebaja del artculo 351 por la circunstancia de
haber aceptado la imputacin de la referencia y se concluye que el artculo 32 de la
Ley 1142 de 2007 no afect los derechos de rebaja de pena regulados en los
artculos 351, 352, 356 numeral 5 y 367 de la Ley 906 de 2004, amn que el
antecedente judicial debe haberse dado, por favorabilidad, en vigencia de la
mencionada ley expedida el 28 de julio de 2007.
No obstante, la Sala precisa que en el caso objeto de control constitucional y
legal, el tema de fondo va ms all de la rebaja de pena aqu solicitada. Por tanto, se
proceder a decidir desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial,
toda vez que se advierte que la conducta por la que result condenado JARAMILLO
QUINTERO se reporta carente de antijuridicidad material y se impone su absolucin. En
efecto:
2.- Del principio de lesividad en el Estado constitucional, social y
democrtico de Derecho.De acuerdo con los elementos materiales de prueba que obran en la actuacin,
se tiene establecido que el aqu procesado al momento de su aprehensin llevaba
consigo una cantidad de 1.3 gramos de cocana que iban en dos papeletas,
objetividad de la cual se infiere que apenas sobrepas la dosis personal,
comportamiento por el que result condenado a la pena principal de sesenta y cuatro
(64) meses de prisin, sin que los jueces de instancia hubiesen reparado que el
Cdigo Penal dentro de sus normas rectoras tiene consagrado el principio de
lesividad as:
Ley 599 de 2000.- art. 11.- Antijuridicidad.- Para que una conducta tpica
sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro
sin justa causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal.
Sobre ste postulado, la Corte entre otros pronunciamientos ha dicho:
Del concepto as expresado se destaca entonces la trascendencia que
tiene la nocin de lesividad en el derecho penal, por la cual, como
sistema de control lo hace diferente de los de carcter puramente tico
o moral, en el sentido de sealar que, adems del desvalor de la
conducta, que por ello se torna en tpica, concurre el desvalor del
resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurdico al exponerlo
efectivamente en peligro de lesin o al efectivamente daarlo, que en

ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el


artculo 11 del Cdigo Penal.
Pero, adems, se relaciona este principio con el de la llamada
intervencin mnima, conforme al cual el derecho penal slo tutela
aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la
conservacin del ordenamiento jurdico, frente a los ataques ms
intolerables que se realizan contra el mismo, nocin en la que se
integran los postulados del carcter fragmentario del derecho penal, su
consideracin de ltima ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria,
conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la
libertad de los ciudadanos, por lo cual slo ha de intervenir en casos de
especial gravedad y relievancia, ante bienes jurdicos importantes y
cuando, los dems medios de control resultan intiles para prevenir o
solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la
intervencin del derecho penal.
Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la
insignificancia de la agresin, o la levedad suma del resultado, es intil
o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de
los llamados delitos de resultado de bagatela 16.
En igual sentido la Corte dijo:
El principio de lesividad de la conducta punible surgi como un criterio
de limitacin del poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho,
en el entendido de que constituye una obligacin ineludible para las
autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera
significativa no dae o ponga en peligro a otras personas, individual o
colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el
ordenamiento jurdico penal est llamado como ltima medida a
proteger.
Este principio, propio del derecho penal ilustrado, no slo est
ntimamente ligado a otros de la misma ndole (como los de necesidad,
proporcionalidad, mnima intervencin, separacin entre derecho y
moral, subsidiariedad y naturaleza fragmentaria), sino que tambin le
otorga un sentido crtico a la teora del bien jurdico, e incluso habilita en
el derecho penal la misin de amparo exclusivo de los mismos, tal como
lo ha sostenido en forma casi unnime la doctrina al igual que de
manera pacfica la jurisprudencia constitucional y la de la Sala en
mltiples providencias ()
De ah que la funcin crtica como reductora del bien jurdico no se
agota cuando el legislador crea nuevos tipos penales, ni tampoco
cuando el Tribunal Constitucional ejerce el control que le es propio
respecto de dicha competencia, sino que suele manifestarse en la labor
de apreciacin que todos los operadores jurdicos, y en ltimas el juez,
realizan acerca del alcance de la descripcin tpica contenida en la
norma frente a la gama de posibilidades que el diario vivir le ofrece a la
administracin de justicia como motivo de persecucin, juzgamiento y
sancin jurdico penal. As lo ha precisado la Sala:
16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 8 de agosto de 2005,
Rad. 18609, citada en la del 26 de abril de 2006, Rad. 24612.

() el principio de lesividad ha de operar no en la fase esttica de la


previsin legislativa, sino en la dinmica de la valoracin judicial de la
conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias
comunicativas de las que se ha hablado hace que vivencialmente, en un
momento socio histrico determinado, ciertos actos tengan una
especfica significacin social que los hacen dainos por la
potencialidad que tienen de afectar un mbito de interrelacin, como la
convivencia pacfica en ste caso, o que el mismo comportamiento no
tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en
un mbito temporo espacial diferente.
Si no fuera de sta manera, es decir, si el principio de lesividad
careciera de incidencia alguna al momento de constatar el ingrediente
del bien jurdico por parte de los funcionarios, habra que investigar por
un delito contra la administracin pblica al servidor pblico que tom
una hoja de papel de la oficina y la utiliz para realizar una diligencia
personal, o procesar por una conducta punible contra la asistencia de la
familia al padre que de manera injustificada tard un da en el pago
oportuno de la cuota de manutencin, o acusar por un delito en contra
de la integridad a los bromistas que le cortaron el pelo al amigo que se
qued dormido, etctera17.
En relacin con el comportamiento que ocupa el control constitucional y legal, no
se requiere de mayores argumentos para advertir que se trata de un porte de
sustancia estupefaciente en pequea cantidad, la cual de manera escasa sobrepas
la denominada dosis personal mxima presuntiva 18, de donde se puede inferir que el
aqu procesado la llevaba consigo para su consumo, como de manera puntual lo
plante el Ministerio Pblico en la audiencia 19, adems que no existe prueba en
contrario con la que se puedan hacer deducciones en sentido de que el propsito del
aqu procesado fuera el de comerciar con ese gramo largo y obtener lucro.
17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 13 de mayo de

2009, Rad. 31.362.


18 El artculo 51 de la Ley 30 de 1986, estatua: El que lleve consigo, conserve para su

propio uso o consuma cocana, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia,
en cantidad considerada como dosis de uso personal, conforme a lo dispuesto en sta ley,
incurrir en las siguientes sanciones Y, el artculo 376 cp-2000, dice: Trfico, fabricacin
o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto
sobre dosis para uso personal, introduzca al pas, as sea en trnsito o saque de l,
transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o
suministre a cualquier ttulo droga que produzca dependencia, incurrir en prisin de ocho (8)
a veinte (20) aos y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes ().
A la vez, el artculo 2-j del primer texto legal en cita, seala la dosis para uso personal como
la cantidad de estupefaciente que una persona porte o conserve para su propio consumo, y
estableci unas mximas presuntivas que no exceden de 20 gramos para la marihuana, de
cinco gramos para marihuana hachs y de un (1) gramo para cocana o cualquier sustancia a
base de cocana. Y agrega: no es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona
lleve consigo, cuando tenga como fin su distribucin o venta, cualquiera sea su cantidad.

Estos hechos y teniendo en cuenta que en contra del mismo se profiri el 17 de


abril de 2006 por parte del Juzgado 4 Penal del Circuito de Armenia un fallo de
condena por idntica conducta, permiten descartar que el destino de aquella era el
suministro a terceros y excluir el trfico de la misma para el logro de utilidades
econmicas.
Respecto de la cantidad mnima de sustancia estupefaciente, la Corte ha dicho:
El concepto de dosis personal al que se ha hecho referencia,
deslindado por completo de conductas que evidencien trfico oneroso o
gratuito de drogas, emerge como parmetro de racionalizacin del
poder punitivo del Estado cuando se trata de examinar la conducta de
los adictos o de personas no dependientes, que se encuentren en
posesin de cantidades mnimamente superiores a la legalmente
permitida, porque a pesar de la percepcin simplemente objetiva de
haberla superado, es lo cierto que la actividad que desarrollan (el
consumo de dosis personal) es lcita y corresponde al exclusivo mbito
de libertad de esa persona o, como lo precisa la jurisprudencia
constitucional, porque:
Determinar (legalmente) una dosis para consumo personal, implica fijar
los lmites de una actividad lcita (que slo toca con la libertad del
consumidor), con otra ilcita: el narcotrfico que, en funcin del lucro,
estimula tendencias que se estiman socialmente indeseables 20.

Bien puede afirmarse que al concepto de dosis personal se liga el de


aprovisionamiento,

el

cual

se

evidencia

en

dependientes

(habituales,

disfuncionales, destructivos) o experimentadores y ocasionales 21 apenas en proceso


de iniciacin en ese mundo, a quienes como consumidores hormiga se les
19 Yo afirmo () que en stos casos en donde consumidores, como ste ciudadano, sobrepasan
ligeramente la dosis personal, es un tema de no antijuridicidad material y en concreto de no lesividad
() Rcord 1.12:24
20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 11 de

noviembre de 2008, Rad. 29.183.


21 El principio de impunidad del consumidor implica defender la no incriminacin de todas las

conductas relacionadas con la droga, no slo la tenencia o posesin, que tengan como
exclusivo objeto el autoconsumo de la misma por el agente. () La impunidad no alcanza
slo al toxicmano o adicto a la droga, que v.gr., cultiva o posea droga para su consumo, sino
tambin al consumidor ocasional, es decir, al que no presenta dependencia ni fsica ni
psquica y consume espordicamente droga. La no exigibilidad de responsabilidad criminal en
estos casos deriva de la falta de tipicidad del consumo, como acto final o fin objetivo en s
mismo considerado. JAVIER IGNACIO PRIETO RODRGUEZ, El delito de trfico y el consumo de
drogas en el ordenamiento jurdico penal espaol, Barcelona, Editorial Bosch, 1986, pgina
221.

sorprende llevando consigo marihuana, cocana (derivados) o cualquier otra droga


que produzca dependencia fsica, psquica y fenmenos de tolerancia, en cantidades
escasas que sobrepasen los topes legalmente permitidos, eventos en los que antes
que producir un dao o peligro de menoscabo al bien jurdico socio colectivo de la
salud pblica de que trata el Ttulo XIII de la Ley 599 de 2000, lo que se pone de
presente es un comportamiento autodestructivo o de auto-lesin el cual incumbe
los mbitos exclusivos de la libertad de esa persona, es decir, a un fenmeno
singular carente de antijuridicidad material (ausencia de lesividad) y que, por ende,
no es punible.
La anterior conclusin mediante la cual se excluye el injusto, desde luego, no es
que se constituya en una generalidad per se, sino que, por el contrario, habr de
someterse en cada caso concreto a la correspondiente valoracin de manera
singular,22 como aqu se hace.
Acerca de la denominada dosis de aprovisionamiento, la Corte dijo:
La locucin dosis personal de por s fija un significado. No se trata de
cantidades considerables sino de porciones mnimas destinadas al uso
propio, desechndose como extraa a sta figura el suministro a tercero,
aunque sea gratuito, y, con mayor razn, su trfico, esto es, su utilizacin
econmica. Ese consumo individualizado se enfatiza con la expresin
legal de ingerir o injerir (introducir una cosa en otra), por una sola vez, la
sustancia o droga pertinente. Pero esto no equivale a que la reducida
cantidad destinada a ese uso tenga que aplicarse unilateralmente, de
modo integrado o total. No, la ley considera que esa mxima porcin, es
lo que, de modo usual y por una ocasin, puede satisfacer la necesidad
del drogadicto. De ah que se entienda por dosis personal tanto el
consumo fraccionado de la misma, cuando no se excede el volumen total
que es propio a esta nocin. Buscndose conservar este sentido y evitar
restricciones inadecuadas (consumo de una vez de la mxima cantidad
22 Debe, entonces, en cada caso examinarse si la conducta del consumidor trasciende su fuero interno y
llega a afectar derechos ajenos, individuales o colectivos, pues slo as se entender superada la exigencia
de la afectacin, a nivel de lesin o puesta en peligro, del bien jurdico como presupuesto para considerar
en estos asuntos, legtimo el ejercicio del poder punitivo del Estado, es decir, para considerar demostrada la
antijuridicidad de una conducta susceptible de punibilidad ()
Lo anterior no significa que en todos los casos en que a una persona se la encuentre en posesin de
cantidades ligeramente superiores a la dosis personal o, inclusive, dentro de los lmites de sta, deba
considerarse que no realiza conducta tpica y antijurdica, eventualmente culpable y, por consiguiente,
punible. Lo que quiere significar la Corte es que cada asunto debe examinarse en forma particular en orden
a verificar la demostracin de tales presupuestos, de manera que las decisiones de la justicia penal
consulten verdaderamente los principios rectores que la orientan, como el de antijuridicidad que aqu se
analiza. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 18 de noviembre de
2008, Rad. 29.183.

de droga considerada como dosis personal), se insina como ms


apropiada la locucin dosis de aprovisionamiento para uso personal
(Proyecto de Ley num. 13 de 1978, art. 1. Anales del Congreso de 9 de
agosto de 1978).
Pero no se quiere con sta ltima expresin ni ampliar la cantidad de
consumo personal ni menos dilatarlo indefinidamente en el tiempo,
dando margen a la posesin de mayores cantidades de drogas o
sustancias, lo cual propicia su aplicacin a otros fines, distintos al
consumo personal, actividades stas verdaderamente delictuosas y
sometibles a severas penas.
Tan es esto as que el aludido proyecto precisa el concepto de dosis
personal como la cantidad de sustancia, droga o frmaco que una
persona porta para su propio consumo y seala diez gramos para
marihuana, cinco gramos para marihuana hachs y un gramo para
cocana, siempre y cuando que sta ltima sea de una concentracin
que no exceda del 10%.
Entonces, se repite, no se pretende una fundamental diferencia entre
dosis personal y dosis de aprovisionamiento para uso personal, ni
menos se busca su aplicacin a situaciones distintas y encontradas.
Refirense ambas a la misma cuestin y suscitan un idntico tratamiento
del tema. La segunda locucin procura evitar interpretacin que se
utilizan en parte y en parte se reservan para intensificar, prolongar o
repetir su inicial aplicacin o uso.
En definitiva las dos expresiones se refieren a un porte destinado al
consumo personal, directo, de escasa cantidad y ajeno por completo a
propsito de suministrarla a terceros gratuitamente, por dinero o
cualquier otra utilidad.23
Es un fenmeno social incontrastable que el consumo de marihuana y
sustancias estupefacientes genera en la persona problemas de adiccin y esclavitud
que lo convierten en un enfermo compulsivo (en variedad de intensidades)
merecedor de recibir tratamientos mdicos teraputicos antes que un castigo, pena o
reduccin a un establecimiento carcelario.
En esa condicin de afectacin de su voluntad y limitaciones a su capacidad de
auto-determinacin, despliega comportamientos orientados a la consecucin de la
droga con la cual puede calmar sus apetencias (no ilimitadas). En esos propsitos, al
encontrar la fuente de abastecimiento y previendo la persecucin, opta por adquirir la
dosis personal o alternativamente la de aprovisionamiento 24 para consumir y
23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 6 de mayo de 1980, M.

P., Dr. GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ.


24 Ante aquella introduccin en el precepto de la simple tenencia, habra que distinguir tres

supuestos:

alterar de manera nociva su mente y su cuerpo no durante una oportunidad sino


previendo la posibilidad de varias (en eventos, acompaado de varios sujetos
consumidores25), razn por la que en circunstancias como la que ahora es objeto de
control constitucional y legal, puede aparecer como portador de cantidades un poco
mayores de las permitidas, resultado objetivo que al valorarse al interior de una
actuacin como la presente, se proyecta carente de lesividad en la medida que
aparece distante de los comportamientos del trfico y de los objetivos del lucro. Al
respecto se ha escrito:

a.- La tenencia para el propio consumo es impune. Ello es exigencia del principio de
impunidad del consumidor. No penndose el consumo (droga consumida), se adelanta la
proteccin a la tenencia para el consumo. Unos escasos instantes los precisos para
consumir la droga- no pueden justificar la incriminacin de la tenencia exterior de la droga por
el toxicmano o consumidor (es decir, la tenencia de droga antes de ser consumida), por un
lado, y la impunidad de la tenencia interna (despus de que la droga ya ha sido consumida),
por otro.
b.- La tenencia no destinada ni al trfico ni al auto consumo por ejemplo, la posesin de
droga por el coleccionista. A mi entender, para la incriminacin de la tenencia, es necesario
una ulterior intencin de transmisin.
c.- Por ltimo, la tenencia de drogas, destinada con el fin de transmitirla a terceros, nica
modalidad incriminada. JAVIER IGNACIO PRIETO RODRGUEZ, El delito, ob. cit., pginas 225 y
226.

25 Es muy frecuente que varios sujetos consumidores se renan entre s con el fin de

consumir de un modo conjunto el producto estupefaciente, siendo suministrado ste por uno
o varios (pero no todos) de los intervinientes.
Normalmente es la amistad la que impone y dicta la frecuencia de la droga compartida por
parte de jvenes. Su uso se hace en grupo, participadamente, en verdadera y real comunin.
Como afirma BONAL si ests con los amigos y se decide tomarse unos vasos de vino, Whisky
o tambin fumarse un porro, hay que participar, pues no estara bien visto que en un
ceremonial de sta especie alguien se negara a participar de algo que es de todos.
Surge aqu el interrogante de cmo considerar esos actos de distribucin de la sustancia
dentro del grupo, dirigidos a un consumo colectivo.
A mi juicio, se debe considerar como propio consumo el uso y cesin de droga dentro del
grupo de consumidores, aunque se encargue a uno de ellos como mero mandatario adquirir
la droga; asimismo, estimo que, todo lo referente a la adquisicin, preparacin y uso de
sustancias estupefacientes realizado en su interior, debe quedar exento de pena, pues como
afirma Quintero en estos casos es imposible apreciar la trascendencia para la colectividad,
fundamento que, ya por razones sanitarias, ya por razones culturales es el que legitima la
intervencin del Derecho Penal. En efecto, cuando el consumo colectivo de drogas tiene
lugar entre adultos y en la intimidad pierde su trascendencia pblica, no afectando a la salud
pblica, sino a la de unos individuos concretos que consienten su ingestin. No obstante, ello
deber ocurrir siempre y cuando no exista por parte del que cede la droga, el animus
especfico de promover, favorecer o facilitar (es decir, expandir) su consumo mediante tales
actos, sino que muestre nica y exclusivamente el animus de consumir en grupo las
mencionadas sustancias o, en todo caso, asegurar para ocasiones similares e inversas su
propio consumo. LUIS FERNANDO REY HUIDOBRO, El delito de trfico de drogas. Aspectos
penales y procesales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1999, pginas 41 y 42.

Hay que poner de manifiesto que en el Cdigo penal de 1995 (se refiere
al estatuto espaol), se sigue despenalizando la posesin de
estupefacientes encaminada al consumo, sin exigir legalmente ninguna
condicin de ndole cuantitativa (v. gr. que se trate de mdicas
cantidades etc.), o de ndole temporal (v. gr. que las cantidades posedas
no superen las necesidades de consumo de una semana, etc), lo que a
mi parecer, es digno de todo elogio, pues semejantes lmites o
condiciones no hace ms que crear un sistema de presunciones
absolutas musir et de iure de destino al trfico de la sustancia cuando
no se cumplen los requisitos legales, no prestando atencin entonces a
la intencin del sujeto, que es lo que en todo caso debe prevalecer,
dando lugar a un Derecho penal de mera sospecha que entra en abierta
contradiccin con el principio de culpabilidad que debe imperar en todo
Estado democrtico de derecho.
La exencin de responsabilidad alcanza a todo poseedor consumidor y
no slo al que rene la cualidad de toxicmano, como dice la STS de 15
de febrero de 1983: no slo la posesin del drogadicto es acto impune,
dado que, adems de los sujetos adictos al consumo de estupefacientes
en estado de dependencia, tambin se abastecen de tales sustancias
quienes todava no se han iniciado en su uso y desean hacerlo, as como
aquellos que, an iniciados, no han adquirido el hbito de su consumo. 26
El principio de lesividad encuentra correspondencia en el postulado del harm
principle:
En los pases de habla inglesa suele acudirse como base de
legitimacin de las normas penales sobre todo al harm principle que ha
jugado un papel esencial desde el siglo XIX. En relacin con el mismo
son fundamentales las consideraciones del filsofo JHON STUART MILL,
vertidas en su obra On Liberty, publicada en 1859. Afirma MILL:
El hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se
obligue a observar una cierta lnea de conducta para con los dems.
Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otros;
o ms bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaracin legal o
por tcito entendimiento, deben ser considerados como derechos ()
Tan pronto como una parte de la conducta de una persona afecta
perjudicialmente a los intereses de otra, la sociedad tiene jurisdiccin
sobre ella y puede discutirse si su intervencin es o no favorable al
inters general. Pero no hay lugar a plantear sta cuestin cuando la
conducta de una persona no afecta, en absoluto, a los intereses de
ninguna otra () En tales casos, existe perfecta libertad, legal y social,
para ejecutar la accin y afrontar las consecuencias ()
Bajo los presupuestos de la concepcin de MILL, no pueden castigarse
legtimamente conductas que nicamente conllevan una lesin para uno
mismo, ni tampoco puede justificarse el castigo de una conducta
nicamente en virtud de su inmoralidad ()
El nfasis en la lesin de los intereses de terceros, central para el harm
principle, puede contribuir a demarcar la diferencia entre el menoscabo
de los intereses de terceros y los intereses del propio agente, diferencia
26 LUIS FERNANDO REY HUIDOBRO, El delito, ob. cit., pgina 25.

tambin reconocida dentro de la teora del bien jurdico aunque no


suficientemente atendida. Ello puede mostrarse de la mano de la
discusin sobre la penalizacin del consumo de drogas () No hay
duda de que hay ciertas drogas nocivas para la salud, al menos para la
salud de aquellos que las consumen. Es decir, los daos para la salud
resultantes de consumo de drogas son auto infligidos por los
consumidores. Y los daos que uno mismo se inflige tienen poco o nada
que ver con el menoscabo de intereses de terceros. Es indudable que
tengo un inters jurdicamente merecedor de proteccin en que mi salud
no sea menoscabada por acciones de tercero. Pero, tengo una
pretensin semejante hacia m mismo? La idea de la amenaza de un
bien propio resulta forzada. Si se quiere sostener la legitimacin de los
tipos penales del derecho penal de las drogas en un bien jurdico
vinculado a la salud, debera configurarse ste de modo que slo
quedaran abarcados daos a la salud causados por terceras personas,
lo que sin embargo vendra a restringir de modo considerable el mbito
de aplicacin de dichos tipos legales, los cuales, no obstante, slo a
travs de esa va seran susceptibles de legitimacin. En todo caso,
desde esa perspectiva no puede justificarse la reaccin penal frente al
consumo voluntario de drogas.27
Para el evento en singular, es claro que JARAMILLO QUINTERO adecu su
conducta a la descripcin tpica del artculo 376 de la Ley 599 de 2000, en donde se
estipula:
El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre
dosis para uso personal, introduzca al pas, as sea en trnsito o saque
de l, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda,
ofrezca adquiera, financie o suministre a cualquier tipo droga que
produzca dependencia ()
Pero no se evidencia que el bien jurdico tutelado de la salud pblica de que
trata el Ttulo XIII de la Ley 599 de 2000, se hubiese afectado por el resultado
objetivo de llevar consigo28 1.3 gramos de cocana, cantidad que de manera por
dems escasa sobrepas la dosis personal, y mxime tratndose de un individuo del
cual es dable inferir era un consumidor habitual, como encuentra soporte material y
antecedente en la condena que por idntico comportamiento recibi hace poco
tiempo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia.

27 ANDREW VON HIRSCH, El concepto de bien jurdico y el principio del dao, en La teora del

bien jurdico, Madrid, Marcial Pons, 2007, pginas 38, 39, 45 y 46.

28 El legislador diferenci la conducta de llevar consigo con la de transportar, sealando para la


primera ser caracterstica de porte de pequeas cantidades, como lo hace el llamado consumidorhormiga o usuario. FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ y otros, Comentarios al Estatuto Nacional de
Estupefacientes, Bogot, Editorial Temis, 1988, pgina 115.

De otra parte, no se demostr que la conducta de JARAMILLO QUINTERO tuviera la


finalidad de afectar los derechos de otros considerados de manera individual o
colectiva, ni existe prueba en contrario con la cual deducir que el aqu procesado
tena el propsito de comerciar con la sustancia que le fue hallada. En esa medida la
objetividad as valorada como llevar consigo se reporta carente de antijuridicidad
material, es decir, ausente de lesividad, sin que resulte vlido ni legtimo la imposicin
de ninguna pena y menos la de sesenta y cuatro (64) meses de prisin y $1.227.590
de multa, que le fuera atribuida por los jueces de instancia, pues para el caso, tan
slo resulta afectada la salud del aqu procesado (auto-lesin), circunstancia que no
le incumbe al derecho penal pues se trata de un comportamiento que corresponde al
exclusivo mbito de su libertad, efecto con el que se hace realidad el principio de
intervencin mnima o de ltima ratio29.
Desde la teora del delito, la cual no es una suma de postulados dogmtico
penales ahistricos sino que, por el contrario, se deben acompasar con los fines y
valores del Estado constitucional, social y democrtico de Derecho, es dable
comprender sin dificultad que el dao o peligro de afectacin al bien jurdico tutelado
de la salud pblica, no se materializa en abstracto ni en el vaco sino en la praxis en
situaciones de interrelaciones en las que se produzca un resultado de menoscabo o
conato de lesin de los derechos o intereses de otro o de otros.
En esa mirada valorativa es como se entiende que en los eventos de llevar
consigo dosis personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se
trata de comportamientos intraneus en un todo individuales que no afectan la ajenidad
singular o colectiva de una comunidad concreta, y no se puede pregonar entonces
antijuridicidad material pues, por exclusin de efectos, la ausencia de lesividad social
resalta, amn que pueden converger figuras de exoneracin de responsabilidad
delictiva como la atipicidad (PRIETO RODRGUEZ), estado de necesidad (ANTONIO
BERISTAIN), causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental que implica
inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el acoso de la
dependencia (BACIGALUPO), y por ende, no se torna jurdico imponer una pena sino,
por el contrario, absolver, como aqu se debe proceder.
29 En relacin a la droga, al Derecho Penal le corresponde intervenir en escasa medida, dada la
abundante legislacin administrativa existente y la que pueda crearse. Le corresponde intervenir slo en
relacin a traficantes y delincuentes, y no con personas que puedan presentar problemas de
toxicomana. Para aquellos la imposicin de la sancin penal puede estar justificada; para stos ha de
acudirse al adecuado tratamiento mdico, material objeto de otras disciplinas ajenas a la jurdica penal,
salvo que el toxicmano incurra en la comisin de actos delictivos. Es el derecho administrativosanitario el aplicable en estos casos. JAVIER IGNACIO PRIETO RODRGUEZ. El delito, ob. cit., pginas
91 y 92.

En fin: si en ejercicio de sus personales e ntimos derechos, el acusado


JARAMILLO QUINTERO no afect los ajenos, no produjo dao ni peligro de menoscabo al
bien jurdico de la salud pblica, es dable concluir que el comportamiento imputado no
va en contrava del artculo 11 de la Ley 599 de 2000 y, en consecuencia, no puede ser
objeto de ninguna sancin porque al no presentarse la categora jurdica de la
antijuridicidad, es imposible predicar la configuracin de conducta punible.
Desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial, como para el
caso se evidencia el desacierto de la sentencia con la que se conden al aqu
procesado por un comportamiento que no constituye delito, esta circunstancia objeto
de control constitucional y legal impone como remedio para restablecer sus garantas
fundamentales y hacer efectivo el derecho material en la presente actuacin, casar de
oficio el fallo objeto de impugnacin y absolverlo del cargo por el cual se lo acus.
Y, en consideracin a que en el fallo de primera instancia ante la denegacin
de cualquier subrogado penal se dispuso librar orden de captura contra el procesado
ANCZAR JARAMILLO QUINTERO, se ordena de inmediato su cancelacin en la fecha en
la cual se adopta la sentencia de casacin (hoy) sin esperar hasta la audiencia de su
lectura y comunicacin para efectos de publicidad.
Dgase tambin, en claro respaldo a la fundamentacin acopiada, que en
Colombia el proceso de definicin negativo de las conductas atinentes al trfico y
consumo de drogas adictivas comienza con la expedicin de la Ley 11 de septiembre
15 de 1920. Cuando llega la influencia del positivismo penal sociolgico, es sealada
la adiccin como estado pre-delictual o fronterizo del delito, recogindose stos
comportamientos en el rubro genrico de delitos contra la salud pblica, para ocurrir
que ya en la dcada de los aos 60 se califica al consumidor como enfermo,
aspecto al que se refieren los artculos 2-j y 51 de la Ley 30 de 5 de febrero de 1986
y 367 cp.
As tambin sucede en las legislaciones de Austria, Chile, Espaa, Francia,
Italia, Mxico, Noruega, Portugal, Repblica Federal Alemana, Argentina y Uruguay,
mientras que el Convenio nico de las Naciones Unidas de 1961, el Convenio sobre
Sustancias Sicotrpicas suscrito en Viena en 1971, el Acuerdo Suramericano sobre
Estupefacientes y Sicotrpicos de 1973, y el Segundo Protocolo Adicional del Acuerdo
Suramericano, suscrito en Buenos Aires en 1983, indican que la tenencia de stas

drogas slo tiene relevancia a efectos de la aplicacin penal en cuanto la misma se


halle destinada al posterior trfico ilcito30.
Todo usuario debe tener en su poder la droga para que se le pueda imputar
infraccin al estatuto de estupefacientes, a no ser individuos cuya
degradacin fsica haya llegado al extremo que implique suministro por
manos extraas. Pero la cantidad incautada, siempre y cuando no sea
excesivamente superior, no puede ser el factor decisivo para elevar el
reproche correspondiente sino que debe amalgamarse con el nimo, fin o
propsito que gobernaba al portador (signo subjetivo de lo injusto), so pena
de hacer tabla rasa con el principio rector de la culpabilidad y dar cabida a
la derivacin de responsabilidad penal meramente por el favor objetivo.
Tener para el comercio significa poseer sustancias con el objeto de hacer
comercio clandestino o fraudulento con ellas, no basta la mera tenencia 31.
3.- De la variacin de un precedente jurisprudencial.Tratndose de la Ley 906 y las sentencias producidas como resultado de las
polticas del consenso o justicia premial, esto es, aceptacin de cargos, preacuerdos
y negociaciones (arts. 351, 352, 356 nral. 5 y 367 ejusdem), se ha sostenido de
manera reiterada por la jurisprudencia que la nica opcin que tiene el juez es la de
proceder a dictar una sentencia de condena con la rebaja que corresponda o la de
anular la actuacin ante la evidencia de un error antecedente en la formulacin de
cargos, postulacin que ahora se vara y para lo cual se hace necesario efectuar
adems, otras acotaciones.
La Ley 906 de 2004 en orden a la censura de los fallos proferidos de manera
anticipada, no reprodujo las restricciones para apelar de que se ocupaba el art. 40,
inciso 10 de la Ley 600 de 2000, la cual en su texto regulaba el inters para recurrir
dando por establecido que:
Contra la sentencia procedern los recursos de ley, que podrn
interponer el Fiscal General de la Nacin o su delegado, el Ministerio
Pblico, el procesado y su defensor respecto de la dosificacin de la
pena, de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad
y la extincin del dominio sobre bienes. La parte civil podr interponer
recursos cuando le asista inters jurdico para ello.

Bien puede afirmarse que el predicado del artculo 293 inciso 2 del C. de P.P.,
referido a la imposibilidad de retractacin por parte de los intervinientes una vez se
hubiese dado el examen de juridicidad del acuerdo y la aceptacin del mismo por
parte del juez de conocimiento, contrae una limitante para impugnar los aspectos
30 FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ y otros, Comentarios, ob.cit., pginas 101/2.
31 SILVIO RAINIERI, Manual de derecho penal, T. IV, Bogot, Editorial Temis, 1975, pg. 326.

sustanciales que hubiesen sido objeto del consenso 32, traducindose conforme al
criterio de inters para recurrir que en principio los intervinientes en el acuerdo
aprobado, carecen de legitimidad para desarrollar censuras en la pretensin de lograr
la revocatoria o modificacin de aspectos de atribucin tpica, grados de participacin,
circunstancias modales, adecuacin antijurdica, expresiones de culpabilidad,
agravantes genricas o especficas, etc., que hubiesen sido objeto de aceptacin,
preacuerdo o negociacin.
Las anteriores limitaciones tienen su fundamento en el hecho que la segunda
instancia como la sede extraordinaria de la casacin penal en lo que corresponde a la
impugnacin de sentencias proferidas en va de terminacin anticipada del proceso,
no pueden constituirse en espacios de retractacin de lo aceptado, motivo por el cual
se restringe para aquellos la discusin probatoria, retractacin o negacin de los
cargos que de manera libre y espontnea hubiesen aceptado.
Lo anterior no excluye que se puedan desplegar censuras sobre aspectos
relacionados con la dosificacin de la pena en cuanto a sus lmites de legalidad,
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, efectos de incongruencia
entre los contenidos de lo consensuado y las conductas derivadas, y desde luego,
respecto de la transgresin de garantas fundamentales.
De las restricciones derivadas de la irretractabilidad de los aspectos
sustanciales que hubieran sido objeto del consenso aprobado, es de donde se deriva
que las limitaciones para recurrir sentencias por va de terminacin anticipada del
proceso se hagan extensivas a la sede extraordinaria de la casacin penal.
Debe precisarse y reiterarse que dentro de los mencionados lmites, no se
implica lo relacionado con la efectividad del derecho material en orden a la realidad
del principio de prevalencia del derecho sustancial, lo relativo al propsito de
unificacin de la jurisprudencia y lo que dice relacin con el menoscabo de garantas
fundamentales, de suerte que al sindicado y su defensor les asiste inters para
recurrir con toda legitimidad en sede de casacin penal aspectos relacionados con
violacin del debido proceso por afectacin sustancial de su estructura o de garantas
(art. 457) o por violacin de garantas de incidencias sustantivas, conforme al artculo
228 constitucional.

32 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sentencia de mayo 10 de 2006,

Rad. 25248.

Cuando se trata de la censura extraordinaria de una sentencia proferida de


manera anticipada orientada a la proteccin de Principios, Derechos y Garantas
Fundamentales, se puede considerar que es a travs del art. 184.3 del C. de P.P 33,
como el legislador en va de la excepcin al principio de limitacin regente de la
casacin penal el cual puede afirmarse est des-limitado, plasm su voluntad jurdica
de otorgarle a la Sala de Casacin Penal en virtud del principio de seguridad jurdica,
facultades oficiosas para proteger y salvaguardar ese plexo axiolgico entre las que,
como es de su esencia, se implican tanto las de incidencia procesal (errores de
estructura o de garanta) como las de repercusiones sustanciales, no slo para los
eventos de la impugnacin de sentencias proferidas de manera anticipada, sino
tambin cuando hubiesen culminado de manera normal.

Adems, se advierte que las garantas fundamentales son objeto de proteccin en el


artculo 131 cuando en su texto se establece:
Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de
renunciar a las garantas de guardar silencio y al juicio oral, deber el juez
de control de garantas o el juez del conocimiento verificar que se trata de
una decisin libre, consciente, voluntaria, debidamente informada,
asesorada por la defensa, para lo cual ser imprescindible el
interrogatorio personal del imputado o procesado.

A su vez el artculo 351.4 de la Ley 906 de 2004, cuando en sus contenidos


estatuye:
Los preacuerdos celebrados entre la fiscala y el acusado obligan al juez de
conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantas
fundamentales.
En igual sentido es lo regulado en el artculo 354 ejusdem en el cual se impera
que:
Son inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor.

33 Ley 906 de 2004. Art. 184. 3.- En principio la Corte no podr tener en cuenta causales diferentes de
las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casacin (efectividad del
derecho material, respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos
a estos, y la unificacin de la jurisprudencia f.t.), fundamentacin de los mismos, posicin del
impugnante dentro del proceso e ndole de la controversia planteada, deber superar los defectos de la
demanda para decidir de fondo.

Adems, se observa que el artculo 368 inciso 1 ibdem 34 en la fase del juicio
oral tambin se ocupa de la proteccin de garantas fundamentales cuando de
manera expresa indica que:

De advertir el juez algn desconocimiento o quebrantamiento de garantas


fundamentales, rechazar la alegacin de culpabilidad y adelantar el
procedimiento como si hubiere habido una alegacin de no culpabilidad.
Estas preceptivas, entre otras, adems del Prembulo y los artculos 1 y 2 de la
Carta Poltica que sealan la justicia, el orden justo y la dignidad humana como
superiores baluartes axiolgicos, se constituyen en los instrumentos por excelencia
con los que se puede hacer efectivo el principio constitucional de prevalencia del
derecho sustancial (art. 228 superior), facultades que se inscriben dentro de la
construccin y aplicacin de un derecho penal acorde con la concepcin, visin, fines
y valores de un Estado constitucional, social y democrtico de Derecho como lo es y
pretende ser el nuestro.

Tratndose de sentencias anticipadas que se impugnen en la va extraordinaria a


efectos del control de constitucionalidad y legalidad y a fines de la proteccin de
garantas fundamentales de incidencia procesal, esto es, en orden a la enmendacin
de errores de estructura o de garanta, la Sala podr efectuar de manera rogada u
oficiosa los correctivos del caso cuando la sentencia se hubiese dictado en un juicio
viciado de nulidad (arts. 2335, 45536, 45637, 45738 del C. de P.P.), en los eventos en que
el fallo se hubiera dictado con fundamento en pruebas ilcitas, por falta de
competencia del funcionario judicial, o con irregularidades sustanciales afectantes del
34 Un estudio sistemtico de la nueva normatividad procesal penal permite afirmar que el Juez de
conocimiento en ejercicio del control de legalidad de los actos de aceptacin de cargos por iniciativa
propia o por acuerdo previo con la Fiscala, debe realizar, en principio, tres tipos de constataciones: (i)
que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontneo y debidamente
informado, es decir, que est exento de vicios esenciales en el consentimiento, (ii) que no viole
derechos fundamentales, y (iii) que exista un mnimo de prueba que permita inferir la autora o
participacin en la conducta imputada y su tipicidad. La facultad de verificar que el allanamiento a
cargos est exento de vicios, se infiere del contenido de los artculos 8 literal (i), 131, 293 y 368 inciso
primero. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 30 de noviembre de 2006,
Radicado No 25108.
35 Ley 906 de 2004.- Clusula de exclusin.- Toda prueba obtenida con violacin de

garantas fundamentales, ser nula de pleno de derecho, por lo que deber excluirse de la
actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las
pruebas excluidas o las que slo puedan explicarse en razn de su existencia.
36 Ley 906 de 2004.- Nulidad derivada de la prueba ilcita.- Para los efectos del artculo 23

se deben considerar al respecto, los siguientes criterios: el vnculo atenuado, la fuente


independiente, el descubrimiento inevitable y los dems que establezca la ley.

debido proceso, o violaciones al derecho de defensa, recordndose que en las dos


ltimas modalidades no tienen cabida censuras por aspectos relacionados con la
omisin de prctica de pruebas, ni por afectacin del principio de contradiccin
probatorio, pues lo esencial de la sentencia anticipada es que se constituye en una
renuncia a los ejercicios de oralidad, publicidad, inmediacin, concentracin, prctica
de pruebas y contradicciones fcticas, renuncias entre las que no se incluyen el
despojo de la presuncin de inocencia, ni al debido proceso preestablecido, ni a los
principios rectores de las pruebas de necesidad, motivacin, licitud, ni mucho menos
renuncia al derecho de defensa.
As mismo, cuando se trate de la proteccin de garantas fundamentales de
repercusiones sustanciales que se hubieran materializado como errores in iudicando,
la Sala Penal de la Corte, cuando se trate de sentencias anticipadas que se
impugnen en va extraordinaria deber casar la sentencia ya sea de manera rogada u
oficiosa como aqu se hace al encontrar que la violacin se ha materializado de
manera evidente.
Pueden darse los casos, por ejemplo, entre otros: que la sentencia anticipada se
hubiera proferido con violacin al principio de derecho penal de acto, al principio de
legalidad del delito o de la pena (necesaria, proporcional y razonable), o del principio
de favorabilidad sustancial, por violacin del principio de prohibicin de analoga in
malam partem, por desconocimiento del principio de cosa juzgada y del non bis in
dem, o en la que se hubiera consolidado una violacin manifiesta por indebida
aplicacin sustancial referida a la adecuacin del injusto tpico, formas de
participacin o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo del
principio antijuridicidad material y ausencia de lesividad, como es el caso concreto, o
del principio de culpabilidad subjetiva en la que se evidencie una ausencia de
responsabilidad penal dada la presencia de alguna de las causales que la excluyen y
se

hubiese

condenado

con

criterios

de

responsabilidad

objetiva,

por

desconocimiento del principio de in dubio pro reo.


En las sentencias anticipadas proferidas tras la va de la poltica del consenso,
esto es, de los preacuerdos y negociaciones o al declararse culpable al inicio del
juicio oral, exclusivamente se renuncia por parte del imputado o acusado a los
37 Ley 906 de 2004.- Nulidad por incompetencia del juez.- Ser motivo de nulidad el que la

actuacin se hubiere adelantado ante el juez incompetente por razn del fuero, o porque su
conocimiento est asignado a los jueces penales del circuito especializados.

38 Ley 906 de 2004.- Nulidad por violacin a garantas fundamentales.- Es causal de nulidad la
violacin del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Los recursos de
apelacin pendientes de definicin al momento de iniciarse el juicio oral, salvo lo relacionado con la
negacin o admisin de pruebas, no invalidan el procedimiento.

ejercicios de prcticas de prueba y de contradiccin probatoria, pero no se renuncia a


ninguno de los derechos y garantas fundamentales de lo debido sustancial y debido
probatorio (necesidad, licitud, legalidad de la prueba), postulados que en un Estado
constitucional, social y democrtico de Derecho de manera imperativa deben ser
objeto de proteccin, mxime al haberse concebido a la casacin penal como un
control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias de segundo grado, de
nomofilaxis, sede extraordinaria por excelencia en la que tiene espacio y cabida por
sobre todo la prevalencia del derecho sustancial, principio constitucional que sin
excepciones se proyecta aplicativo tanto a las sentencias que hubiesen terminado de
manera normal como las anticipadas.
4.- Otros aspectos.Se reitera que como en la sentencia de segunda instancia se orden la captura
de JARAMILLO QUINTERO, desde hoy 8 de julio de 2009 -fecha de aprobacin en Sala
de la Sentencia de casacin- se ordena su cancelacin sin esperar a la audiencia de
lectura y comunicacin para efectos de publicidad.. (C.S.J., MP. YESID RAMIREZ
BASTIDAS, Julio 8 de 2009, Rad. 31531).