EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD- QUIEN ES EL TITULAR?

*Por. Edgar A Arana Montoya

Resumen: Nivel Descriptivo: La Constitucin Poltica Colombiana de 1991, en su

ttulo I De los principios fundamentales, trae consignado el artculo 4. Que
determina que la Constitucin es norma de normas y en caso de incompatibilidad
se aplicarn las disposiciones constitucionales. Este principio consignado en la
parte dogmtica de la Constitucin, ha generado un gran enfrentamiento doctrinal
entre quines piensan que es una incertidumbre e inseguridad jurdica dejar en
manos de cualquier servidor pblico a su amao la aplicacin o no de la ley y de
cualquier ciudadano la aplicacin del artculo 241 inciso 1. Ibidem. Y la otra
orilla intelectual que manifiestan que es una garanta ciudadana consagrada en
el constitucionalismo moderno que no debe ser retirada del texto ni interpretada
en forma restrictiva y para completar el escenario interviene el titular de la
excepcin de inconstitucionalidad y si en verdad es una excepcin, una
preeminencia, una ventaja que en su gran mayora no sabe como aplicarla y los
que estn estructurados acadmicamente para su aplicacin no lo hacen por temor.
PALABRAS CLAVE: Proteccin de libertades, excepcin, constitucin, ley,
principio, titular, antinomia, contradiccin, legitimacin procesal.
ABSTRAC

Descriptive Level: The Colombian Political Constitution of 1991, in their title

I Of the fundamental principles, brings consigned the article 4. That it
determines that the Constitution is norm of norms and in the event of
incompatibility the constitutional dispositions will be applied. This principle
consigned in the dogmatic part of the Constitution, it has generated a great
doctrinal confrontation among quines they think that it is an uncertainty and
artificial insecurity to leave in hands of any public servant to their I fake
the application or not of the law and of any citizen the application of the
article 241 parenthesis 1. Ibidem. And the other bank intellectual that
you/they manifest that it is a civic guarantee consecrated in the modern
constitucionalismo that should not be moved away of the text neither interpreted
in restrictive form and to complete the scenario the holder of the
unconstitutionality exception it intervenes and if truly it is an exception, a
preeminencia, an advantage that he/she doesn't know as applying it in their
great majority and those that are structured academically for their application
don't make it for fear.

KEYWORS: Protection of freedoms, exception, constitution, law, principle,

regular, antinomy, contradiction, procedural legitimation.

NIVEL PROPOSITIVO: Con el presente escrito se pretende encontrar una respuesta

al problema planteado y a la vez generar la carga de argumentacin suficiente
para contrarrestar a travs del pensamiento y de elementos slidos de raigambre
principialsticos, la obligacin del juez y de los servidores pblicos de
proteger la aplicacin y efectividad material de la Constitucin Poltica e
inaplicar las normas de inferior jerarqua sin temor alguno cuando estas
vulneren o entren en contradiccin con la Constitucin Poltica y que adems los
ciudadanos estn plenamente identificados para proceder a demandar por
inconstitucionalidad las leyes que transgredan el escaln superior en los
trminos del artculo 241 numeral 1. C.P.

NIVEL ARGUMENTAL: Para desarrollar la propuesta planteada o buscarle solucin a

los interrogantes insertos en el documento, se consultarn algunos tratadistas
expertos en el tema, se efectuara un sucinto recorrido histrico y se revisar
la jurisprudencia de la Corte Constitucional para centrar el escrito su ncleo
esencial en el titular de la excepcin de inconstitucionalidad.

SUMARIO: 1. Historia, 2. Planteamiento del problema. 3. Desarrollo del problema.

Desarrollo:

1. Historia: Luego de las nefastas experiencias que antecedieron la supremaca

de la constitucin en nuestro pas en especial los sucesos de finales del siglo
XIX hasta llegar al contenido actual de la norma superior que la protege de
eventuales transgresiones por normas de inferior jerarqua ha pasado mucho agua
por debajo de los puentes de la historia de esta institucin que supera la
centuria y que hunde sus races en el celebrrimo fallo Marbury vs. Madison 3 .

Se afirma que la accin de inconstitucionalidad tiene su origen en la

institucin norteamericana de la judicial review, con toda razn se considera
que frente a la excepcin de inconstitucionalidad cabe la misma raz, ya que
comparten la forma de ser un control constitucional sino tambin por cuanto es
un remedio procesal subjetivo concebido de modo que, al tiempo con el control de
la constitucionalidad de las leyes, se garantice la proteccin de un derecho
particular del demandante.

Los antecedentes del artculo 6. De la Ley 153 de 1887, que alarma a la

comunidad de juristas expertos en derecho del Estado, tienen sus antecedentes en
las constituciones provinciales expedidas luego de la de Cundinamarca de 1811,
la de Tunja de 1815 y las que la siguieron, en el sentido de que nicamente
ala Legislatura tendr facultad para interpretar, ampliar y restringir, comentar

y suspender las leyes (...) El Poder Ejecutivo y el Judicial debern ligarse a

la letra de las leyes, y en caso de duda consultar a la legislatura...

Esta concepcin no es gratuita ni de creacin criolla se fundamenta en el hecho

principal de haber abrazado la concepcin francesa que tena al poder
Legislativo por centro de gravedad del estado y con ella la idea de que, por
definicin, tanto l como la ley eran incontestables.

Con la reforma a la Constitucin de 1886 mediante el acto legislativo de 1910,

se incluy la accin y la excepcin de inconstitucionalidad. Esto fue una
verdadera revolucin ya que se puso en esta materia la paternidad francesa y se
inici el camino hacia la doctrina norteamericana.

En el transito de la constitucin de 1886, su reforma en 1903 hasta la

expedicin de la Constitucin de 1991, se han presentado una serie de
pronunciamientos de orden jurisprudencial y doctrinal que ameritan una
profundidad conceptual que es ms para un escrito de monografa que para un
ensayo de las caractersticas solicitadas por el conductor de la ctedra, en
razn de ello obviare dicho recorrido y solamente en el acpite correspondiente
a la identificacin de la doctrina de las altas cortes efectuare su
identificacin para que los interesados si a bien lo consideran, profundicen
sobre el tema a estudio.

2. Planteamiento del problema: El nudo del asunto se reduce a preguntarnos si la

excepcin de inconstitucionalidad realmente se aplica en Colombia, como se ha
entendido este postulado. Si realmente los servidores pblicos lo aplican y al
final del ejercicio determinar como se hace efectiva dicha norma constitucional.

3. Desarrollo del problema.

La vieja idea liberal que domin todo el siglo XIX, de la proteccin de la

libertad por medio de la ley, tiende a ser sustituida por la idea nueva de la
necesidad de la proteccin de las libertades contra la ley .4

La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la

Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales. 5

La simple lectura del artculo citado en principio para la mayora de los

colombianos poco o nada significa, ms parecera que no existiera, slo para
aquellos que laboran en el sector pblico o en las ramas del poder pblico
excepto la judicial o en los organismos de control ya sea este disciplinario o
fiscal tienen algn inters, pero se le mira con recelo, con miedo por las
consecuencias de su interpretacin y aplicacin en razn de ello la aplicacin
del artculo en su esencia es mnima. Para el gremio de los abogados, solo un
segmento muy reducido sabe su real significado y alcance pero un porcentaje
exiguo se ha dedicado a estudiar, comprender y aplicar el artculo
plurimencionado. Esto ha generado que aquellos que recin abordan este tema
procesal pues lo aborden desde la lectura de la Constitucin, y los ms
inquietos pues tomen la institucin desde la ptica jurisprudencial y es all
donde se inician los graves problemas para su interpretacin y aplicacin
material del texto, veamos, el Consejo de Estado 6 en una interpretacin
restringida del texto constitucional, regresiva y sin asidero constitucional
limita su aplicacin, cosa a lo que nos tienen acostumbrados para desgracia de
las libertades pblicas y la aplicacin material del texto constitucional,
determina que slo pueden aplicar dicha excepcin las autoridades judiciales
encargadas de aplicar la ley y por excepcin las de orden administrativo
investidas de jurisdiccin. Esto no debe entenderse as, viola la parte
dogmtica de la Constitucin de 1991 y genera incertidumbre jurdica. Frente a
los pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional nos pronunciaremos ms
adelante.

El artculo plurimencionado es mucho ms de lo que parece, su inciso primero, es

la normativizacin del postulado bsico de la supremaca constitucional, piedra
angular del Estado de derecho, por esta razn se encuentra ubicado en el Ttulo
Primero de la Constitucin Poltica que trata, de los Principios
Fundamentales. En segundo lugar, es la afirmacin explcita del ms importante
de los corolarios que se siguen de ese postulado, cual es el de que toda
disconformidad de una norma legal o reglamentaria con un precepto constitucional
debe resolverse siempre a favor de este. En tercer lugar, es la consagracin
implcita de una garanta que le permite a las personas esgrimir ese mismo
postulado bsico como fundamento para pedir que, en un caso dado, no se aplique
una norma jurdica que estiman contraria a la Constitucin, o, lo que es lo
mismo, que se aplique esta en lugar de aquella. 7

Claramente se observa que con los dos primeros problemas o aspectos, el precepto
que se analiza no puede ser ms claro; la Constitucin es norma de normas. Ella
es, pues, la base misma de todo ordenamiento jurdico y, por ende, el soporte
necesario de las dems reglas de derecho. En los principios y en las reglas que
contienen los preceptos de aquella se encuentra el sustento de la validez de
estas. En consecuencia, por fuera de tales principios y de tales reglas, o en
contravencin de los unos o de las otras, las leyes carecen de soporte y, por lo
tanto, de validez y de efectividad.

Con innegable lgica y sentido comn la Corte Suprema norteamericana en el fallo

Marbury vs. Madison, manifest que la constitucin es una ley suprema que no
puede ser modificada por una ley ordinaria, o bien est en el mismo nivel de las
leyes ordinarias y puede ser modificada cuando le legislador a bien lo
considere, si la primera afirmacin tienen validez, un acto del legislador

contrario a la Constitucin no e suna ley vlida y si lo segundo es cierto,

entonces las constituciones escritas son un absurdo empeo del pueblo por
limitar un poder, el legislativo, que por su propia naturaleza carece de
lmite.8

En lo referente al tercer item, la norma contenida en el Art. 4. Ibidem, que no

es otra cosa que una garanta ciudadana su texto es incontrovertible ya que hay
una obligacin precisa, perentoria y explicita que no admite rplica, hay un
derecho implcito a la aplicacin prevalente de las normas constitucionales y,
por otra, el derecho a recabar la efectividad de esa obligacin. Al fin y al
cabo, es principio bsico en materia jurdica que toda imposicin de un deber
conlleva la consagracin de un derecho correlativo.

Todo lo anterior suena perfecto frente al principio de supremaca

constitucional, pero una gran sombra se cierne sobre su aplicacin efectiva ya
que la misma hace referencia al objeto de la una y de los otros, pero guarda un
profundo silencio sobre el resto de los elementos que la conforman. Nada se dice
en la norma acerca de cules son los sujetos activo y pasivo de ese deber y de
esos derechos. Es decir, sobre quin es el obligado a optar por disposiciones
constitucionales en caso de colisin entre ellas y cualesquiera otras, y quin
es, por contrapartida, el titular del derecho a que esa opcin se haga realidad.
Y nada se dice, tampoco, acerca de cmo opera el derecho a hacer exigible
coactivamente tal opcin. Es importante que la propia Constitucin defienda la
supremaca de sus normas y que su fiel guardin la Corte Constitucional lo
proteja hasta el fin de sus das, ya que no podemos olvidar nuestra historia
poltica y los antecedentes nefastos de violaciones constitucionales va leyes
ordinarias, como sucedi en el siglo decimonnico cuando una disposicin de
raigambre legal de inferior jerarqua de la Constitucin Poltica determin, que
todas las leyes se reputaran conformes a la Constitucin y seran aplicables
como tales, an cuando parecieran contrarias a la Carta. 9

Frente a lo escrito cabe otra inquietud que nace de la lectura del artculo 4.
Superior y el 241 ibidem, algunos fundamentalistas han querido argumentar que
sin normas de igual quilate y que son repetidas en su aplicacin, lo que hay que
determinar es que son normas diferentes, pero comunicadas entre si o hermanadas
e, incluso, recprocamente complementarias, que de antiguo ha coexistido en
nuestra constitucin casi siempre juntas 10 como lo dice el tratadista Esguerra,
en su obra ya referenciada.

Revisada la historia constitucional se observa que siempre fue as basta revisar

la constitucin de 1886, en sus artculos 40 numeral 11 y 41 numeral 8.11, Se
ha entendido desde el principio de su inclusin en un texto constitucional que
ambas figuras tienen un titular calificado diferente, ya que la primera de ellas
haba provisto a todas las personas de un escudo o proteccin para defenderse de
estas, a base de oponerle a su aplicacin el principio de supremaca
constitucional y la segunda de las figuras planteadas dot a los ciudadanos de
una herramienta para atacar judicialmente las leyes inconstitucionales mediante
una accin, algunos afirman que la contenida en el articulo 4. Es una accin

de tipo pblico, el 241 sera una excepcin de carcter privado, individual o

subjetivo.

A esta altura de la disertacin vuelve a resonar en nuestros odos la misma

pregunta que nos hiciramos al inicio de este escrito. Quin es el titular de
la excepcin de inconstitucionalidad? Para dar respuestas es necesario revisar
el texto constitucional y encontramos que si estudiamos las diferentes
herramientas que la Constitucin Poltica ha puesto a disposicin de los
ciudadanos, o como algunos tratadistas denominan instrumentos dinmicos de
proteccin de los derechos, la excepcin de inconstitucionalidad no tienen
titular expresamente definido. Ni la Constitucin Poltica ni la ley determinan
quines se hallan legitimados procesalmente para ejercer el derecho de pedir que
se prefieran las disposiciones de la Constitucin sobre las de una norma
jurdica que pugna con ellas. La misma norma escasamente manifiesta en todo
caso de incompatibilidad entre unas y otras.

No podemos concluir argumentando que la Constitucin no dice nada sobre la

materia ya que cuando la frase dice en todo caso habla de una aplicacin
preferencial no opera en abstracto, por consiguiente el artculo 4. Se refiere
a unos eventos concretos, significa que los titulares son las personas
relacionadas para cada caso en particular. Quiere decir los anterior, que
quienes tienen un derecho o un inters vinculado al asunto. Procesalmente
hablando, quienes ostentan en l la condicin de partes, o quienes, siendo
terceros, es decir, en principio ajeno a l, tienen un inters legtimo atado
a su desenlace.

En sntesis puede agregarse que la titularidad en la accin depende que se tenga

o no una relacin personal vinculada al caso particular, no es pues una posicin
altruista, la excepcin de inconstitucionalidad se diferencia de la Accin de
inconstitucionalidad, precisamente en ese factor subjetivo, la Accin es para
todo ciudadano, la excepcin se trata de la defensa de un derecho personalsimo
involucrado a una situacin concreta. Es una garanta individual por oposicin a
la garanta pblica que es aquella accin. 12

Nos encontramos con el hecho principal que la titularidad de la excepcin de

inconstitucionalidad est ligada con el postulado fundamental del derecho
procesal que seala que donde no hay inters no hay excepcin, por lo tanto la
titularidad de la excepcin est definido por el carcter eminentemente privado.

La Corte Constitucional contrario a la doctrina del Consejo de Estado atrasada y

retardataria. La Corte ha manifestado en pequeas frases cargadas de contenido,
de principios que el asunto no requiere un especial anlisis. Para esta alta
Corporacin no hay duda que el precepto objeto de revisin debe ser aplicadas de
preferencia sobre cualesquiera otras y en especial sobre las que le sean
contrarias, es una regla de carcter absoluto que no admite distingos ni
exclusiones. La excepcin de inconstitucionalidad puede hacerla efectiva
cualquier autoridad judicial ya administrativa,13 que la autoridad pblica que

detecte una contradiccin entre (la Constitucin y una norma inferior) est en
la obligacin de inaplicar la de menor jerarqua, 14 y que cualquier
autoridad debe dar aplicacin prevalente a las normas constitucionales sobre
cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas. 15

La excepcin de inconstitucionalidad es un remedio procesal concebido para que

mediante la invocacin de la Constitucin una persona pueda conjurar el riesgo
inminente de que un asunto de su inters se aplique una norma jurdica contraria
a ella, el resultado tiene que ser la no aplicacin de la norma. Cuando se
presenta una antinomia se aplican las normas constitucionales, es decir, no se
aplicarn las de norma incompatible con ellas.

En consecuencia, la autoridad pblica que detecte una contradiccin entre tales

normas est en la obligacin de inaplicar la de menor jerarqua y preferir la
aplicacin de la Constitucin Poltica.16

Bibliografa

HERNNDEZ GALINDO, Jos Gregorio. Sentencia T-556/98 M.P.

NARANJO MESA, Vladimiro. Sentencia C-037/00 M.P.

HERNNDEZ GALINDO, Jos Gregorio. Sentencia C-600/98 M.P.

ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La Proteccin

Constitucional del Ciudadano. Bogot: Legis, 2004. 484p.

Sentencia T-513/97 M.P.

PUTNEY, Albert H. United States Constitutional History and Law.

Chicago: Illinois Book Exchange, 1908. p.308

RIVERO, Jean. Rapport de Sinthse del segundo coloquio sobre la

proteccin de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales
europeos. Provence: febrero de 1981. (Econmica el les Presses Universitarie d
Aix-Marseille. Paris, 1987)

Asamblea Nacional Constituyente. Constitucin Poltica

colombiana (Inciso 1 del artculo 4). Bogot: Presidencia de la Republica, 1991.
352p.

marzo de 1980.

Honorable Consejo de Estado colombiano. Sentencia del 21 de

ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La Proteccin

constitucional del ciudadano. Bogot: Temis, 2004. p.396

Legislacin Colombiana: Artculo 6 De la ley 153 de 1887.

Asamblea Nacional Constituyente. Constitucin Poltica de

Colombia. Bogot: Presidencia de la Republica, 1991. 352p.

Sentencia T-513/97 M.P.

___________________________

* Edgar Arana Montoya, Abogado Egresado de la Universidad Libre Seccional

Pereira, Especializado en Derecho Publico en la Universidad del Rosario y en
Derecho administrativo en la universidad Libre, orienta las catearas de Derecho
Constitucional Colombiano y Derecho Administrativo, tambin se ha desempeado
como servidor publico en la administracin departamental de Risaralda.

-------------------------------------------------------------------------------3 Citado por Albert H. Putney en United States Constitutional History and law,
Illinois Book Exchange. Chicago, 1908 (p. 308) (Traduccin: Esguerra Juan
Carlos.
4 Jean Rivero, en el Rapport de Sinthse del segundo coloquio sobre la
proteccin de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales
europeos, llevados a cabo en Aix-en-Provence en febrero de 1981, cuyas ponencias
y debates aparecen publicados en la obra Cours constitutionelles europennes
et droits fundamentaux, dirigida por Lois Favoreau ( Econmica el les Presses
Universitarie dAix-Marseille. Paris, 1987) ( Traduccin, Ibidem)
5 Inciso primero

del artculo 4. De la Constitucin Poltica colombiana.

6 Sentencia del 21 de marzo de 1980 del Honorable Consejo de Estado colombiano.

7 Extracto trascrito en forma puntual de la obra de Esguerra P. Juan C. La
Proteccin constitucional del ciudadano, Temis Editores Colombia, 2004. Pg. 396
y siguientes.
8 Citado por Albert H, Putney en United Estates Constitutional History and Law,
Illinois Bokk Exchange. Chicago ( p. 308) ( Traduccin Esguerra P. Juan C.)
9 Ver artculo 6. De la ley

153 de 1887, legislacin colombiana

10 Hasta la Constitucin Poltica Colombiana de 1991.

11 Los cuales corresponden en su orden a
Constitucin Poltica de 1991.

los artculos 4. Y 241 de la

12 Extracto citado por Juan Esguerra P. En La Proteccin Constitucional del

Ciudadano, Bogot D.C. Edic. Editorial LEGIS, 2004, Pgs. 434 a 445.
13 Ver sentencia

T-513/97 M.P. Arango Meja.

14 Ver sentencia T-556/98 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

15 Ver sentencia

C-037/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Q.E.P.D.

16 Ver sentencia

C-600/98 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo