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TEMA 1: HOMICIDIO y ASESINATO

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUIN:
I.

II.

Homicidio.
a.

Bien Jurdico.

b.

Objeto material.

Asesinato:
a.

Modalidades.
i.

Alevosa.

ii.

Precio, recompensa, promesa.

iii.

Ensaamiento.

b.

Concurrencia de ms de una circunstancia.

c.

Formas de aparicin.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I.

HOMICIDIO
A. CUESTIONES GENERALES:

El homicidio consiste en matar a otro, aunque el trmino homicidio se refiere a:


-

La figura bsica contenida en el artculo 138.

Las restantes figuras consistentes en producir la muerte de otra persona.

El Ttulo I Del homicidio y sus formas indica que las restantes figuras son entendidas como formas
especficas de homicidios circunstanciados y no como delitos independientes, si bien el mantenimiento de
penas de muy diferente extensin podra permitir considerar el asesinato como un tipo especfico mientras
que las conductas relacionadas con el suicidio como un tipo absolutamente diferente.
B. BIEN JURDICO PROTEGIDO Y OBJETO MATERIAL:
1.

Bien jurdico protegido

El bien jurdico protegido es la vida humana, valor proclamado en el artculo 15 de la Constitucin,


que es el soporte ontolgico del resto de los derechos fundamentales de la persona. Eso no significa, sin
embargo, y como ms adelante se ver, que el valor que constituye el objeto de tutela coincida, sin
mayores matizaciones, con el fenmeno biolgico de la vida.
Por el contrario, es menester recordar que nuestra norma fundamental se refiere a la vida como un
derecho. La legislacin actual descansa, sin embargo, sobre la consideracin del fenmeno biolgico
como valor. En este caso debe entenderse que el objeto de tutela es un valor procedente del derecho a la
vida, con las consecuencias que ms adelante cabr obtener, en referencia a la ya aludida diferenciacin
tpica entre homicidio y asesinato por una parte y las conductas relacionadas con el suicidio por otra.
2.

El objeto material

En el homicidio, como tambin en el asesinato, objeto material y sujeto pasivo; esto es, titular del bien
jurdico vida, en principio, coinciden: son trminos que se refieren a un mismo contenido, si bien se ha
puesto de manifiesto el matiz que los separa:

El concepto de sujeto pasivo se refiere al titular del bien jurdico protegido, el ser humano.

El objeto material es el cuerpo sobre el que recae la accin, el cuerpo humano.

Resulta necesario delimitar el comienzo y el final de la proteccin en los delitos de homicidio, esto es:
-

Sealar el momento del nacimiento, que marcar la frontera entre homicidio y aborto.

Sealar el momento de la muerte, que lo har entre el homicidio y el delito imposible.

a)

El nacimiento:

A efectos penales, el concepto de nacimiento es el natural: basta con haber nacido para obtener la tutela
jurdica, aunque no se den los requisitos que el Cdigo Civil exige para ser persona.
DOCTRINA: La doctrina no es unnime a la hora de determinar cundo se da el aludido hecho:
-

Bajo Fernndez: Entiende que el nacimiento requera la total separacin del claustro materno.

Muoz Conde: Entiende que es necesario el corte del cordn umbilical.

Stampa Braun: Entiende que se protege con el comienzo de la expulsin motivada por el parto.

Gimbernat Ordeig: Entiende que el objeto ha de ser perceptible por los sentidos y concretamente
por la vista lo que, segn l, requiere la completa expulsin del claustro materno.

Todas estas tesis presentan el inconveniente de cifrar el comienzo de la vida autnoma en detalles poco
relevantes.
JURISPRUDENCIA: Ms acertada parece la tesis dominante en la jurisprudencia para la que el dato
decisivo es la existencia o no de respiracin pulmonar autnoma, pues sta es la que comporta el
comienzo de la vida propia y la independencia del individuo como miembro de su especie.
Con ello, podra producirse una laguna legal: la muerte producida durante el parto, (pinsese en la
verificada dolosa o imprudentemente por el mdico o la comadrona que asiste) encaja muy difcilmente
en el aborto.
De lege ferenda1 podra ser aconsejable contemplar especficamente el supuesto, lo que no hace el nuevo
Cdigo Penal que tan slo incluye un tipo dedicado a las lesiones fetales. Como ms adelante veremos,
parece lgico encajar estos supuestos en las modalidades de aborto y afirmar que el objeto material de los
delitos de homicidio comienza con la respiracin pulmonar autnoma.
Sin embargo, la jurisprudencia ha mantenido, en ocasiones, el criterio opuesto, al considerar el
momento del nacimiento el del comienzo del parto, incluso adelantando ste al comienzo de las

1 Significa "para una futura reforma de la ley", o "con motivo de proponer una ley".

contracciones y de la fase de dilatacin (STS 726/1998) y afirmar que la muerte durante el parto no
ser aborto sino homicidio (STS 2252/2001).
b) La muerte:
El fin de la vida (la muerte) determina el final del objeto de proteccin del delito de homicidio.
Actualmente y con la tcnica de los trasplantes de rganos la determinacin del concepto del momento de
la muerte ha adquirido una nueva y gran importancia, pues la obtencin del material trasplantable
requiere de intervenciones muy rpidas, incompatibles con la utilizacin de las tcnicas tradicionales de
asegurar el final de la vida.
CRITERIO DOMINANTE: El criterio dominante es el de la cesacin de la actividad cerebral. Pero,
pese al acuerdo doctrinal existente, ha sido necesaria una intervencin normativa para determinar cmo se
comprueba que la actividad cerebral ha cesado.
Es la que llev a cabo el Anexo I al R.D. 2070/1999 donde se establecen los criterios de diagnstico de
muerte que se establecer por:
-

Muerte por parada cardiorrespiratoria: La confirmacin del cese irreversible de las funciones
cardiorrespiratorias.

Muerte enceflica: La confirmacin del cese irreversible de las funciones enceflicas.

C. LA CONDUCTA TPICA:
El homicidio consiste en matar a otro sin que concurra ninguna de las circunstancias del asesinato ni las
que rodean las conductas relacionadas con el suicidio. Es indiferente como se produzca el resultado, se
trata de un tipo en el que resulta indiferente la forma en que se produzca el resultado : basta con
imputar ste a la realizacin de una conducta peligrosa.
1.

Modalidades de conducta

Ningn obstculo existe para admitir tanto la modalidad comisiva cuanto la omisiva. En el caso de esta
ltima, la comisin por omisin, se requerir la posicin de garanta y la afirmacin de que con
probabilidad rayana en la certeza, una intervencin positiva habra evitado el resultado. La concurrencia
de estos requisitos determinar la prevalencia de la omisin impropia sobre las eventuales omisiones del
deber de socorro o de impedir determinados delitos que puedan darse.
La imputacin de un resultado exige que la omisin sea materialmente relevante, que la verificacin de la
conducta omitida hubiera supuesto la evitacin del resultado, en este caso la muerte, lo que dar lugar a la
comisin por omisin u omisin impropia o, al menos, una disminucin del peligro preexistente para el
bien jurdico protegido lo que comportara un delito de omisin pura.
Ejemplo: As, un cirujano que, pudiendo hacerlo y sin riesgo para s mismo y para terceros, deja de atender a
un paciente, en el proceso postoperatorio, y ste fallece como consecuencia de una complicacin. Si puede
establecerse que la intervencin positiva del mdico habra evitado con seguridad o, al menos, probabilidad
rayana en la certeza, la muerte del paciente, estaremos ante un homicidio por omisin, ante una comisin por
omisin. Si tan slo cabe afirmar que la intervencin activa habra sido capaz de disminuir el riesgo en que se

encontraba el enfermo, sin que pueda establecerse relacin causal cierta entre la no intervencin y la muerte,
ser una mera omisin del deber de socorro. Si, finalmente, puede afirmarse que la intervencin habra
resultado absolutamente irrelevante, no habr responsabilidad penal.

Es frecuente en la doctrina, y as lo recoge el artculo 11, hacer depender la posicin de garante de la


preexistencia de un deber especfico en el sujeto; lo que es correcto, pero insuficiente. En definitiva, la
obligacin de actuar depende no slo de la relacin personal del sujeto sino tambin de la posibilidad de
evitar el resultado. Cuando exista la posibilidad de disminuir el riesgo para el bien jurdico sin que pueda
afirmarse la de evitar con seguridad o, al menos probabilidad rayana en la certeza, el resultado, habr un
deber de actuar genrico cuya infraccin dar lugar a una omisin propia. Si, por el contrario, cabe
afirmar que la posicin del sujeto le permite garantizar con su actuacin la evitacin del resultado y,
adems tiene una especial vinculacin con el bien jurdico, la que se desprende de las letras a) y b) del
artculo 11 del Cdigo Penal, el deber de actuar ser especfico y su infraccin determinar la comisin
por omisin.
2.

La relacin de causalidad

La problemtica de la relacin causal es, obviamente, cuestin de parte general, por lo que a ella debemos
remitirnos. Baste ahora con sealar que la jurisprudencia suele acoger las tesis de la imputacin
objetiva y la de la predecibilidad general.
La STS 19/Junio/1992 afirma que Abandonada la teora de la equivalencia de las condiciones, sin
desconocer sus virtudes, que las tiene, respecto a la certeza que la acompaa, incluso corregida por la
doctrina la atenuacin del correlato que ofrece tambin indudables aciertos, y por la de la relevancia que
permite una seleccin de causalidades en orden a la significacin de la conducta, se llega modernamente,
por una parte, a la teora de la imputacin objetiva que distingue causalidad y responsabilidad,
introduciendo el concepto de creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, y por otro, a la doctrina que
distingue entre causacin y causalidad, proporcionando criterios de predecibilidad. Esta Sala ha
manifestado que hay que tener en cuenta, cuando de un atentado contra una vida se trata, que en este terreno
de las repercusiones biolgicas y orgnicas, con posibles y frecuentes interferencias causales, a veces
provenientes de la propia vctima, no puede enfocarse el problema de la causalidad con la nitidez de una
frmula matemtica.

La cuestin de la relacin causal en el homicidio cobr especial importancia, en nuestro pas, a raz del
envenenamiento masivo producido como consecuencia del consumo de aceite de colza desnaturalizado,
resuelto por la STS de 23/Abril//1992. En este caso, se plantearon dos problemas:
-

El de la predecibilidad de los cursos causales:

Este ha quedado resuelto con la tesis propuesta: lo que habr que comprobar es, si con todos los
conocimientos al alcance de la sociedad en el momento en que se produjeron los hechos, era posible
predecir el resultado. Y no es estrictamente necesario que la predecibilidad afecte a todas y cada una
de las reacciones qumicas que puedan desembocar un resultado letal, sino que basta que abarque la
conexin entre accin y resultado.
-

El del establecimiento de responsabilidad con criterios epidemiolgicos:

Aqu estamos ante una cuestin ex-post. Se trata de comprobar procesalmente la causacin y es
evidente que no se puede operar con presunciones. Los criterios de desarrollo y transmisin de unos
efectos patolgicos no son tales, sino que obedecen a leyes perfectamente cientficas. De ah que no
pueda caber duda sobre su admisibilidad, aunque s sobre su efecto probatorio si no ha quedado clara
la relacin de cada conducta con cada resultado.
Son, por otra parte, muchos los problemas que plantea la relacin causal, si tenemos en cuenta la
posibilidad de existencia de cursos causales complejos. En estos casos cabe la aplicacin de la doctrina
de la predecibilidad general y afirmar la causalidad slo cuando resultara en el momento de realizacin
de la conducta generalmente u, objetivamente, predecible que la conducta producira el resultado; en otras
palabras, que los procesos causales acumulados, hipotticos, irregulares o complejos, pudieran ser
predichos.
Resulta necesario referirse, por ltimo, a aquellos supuestos en los que la intervencin de un tercero
pueda romper el nexo causal. Como regla general, cabe afirmar que la actuacin dolosa de un tercero
siempre lo rompe, pues la relacin causal no podr entonces remontarse hasta el primer comportamiento
al quebrarse todo enlace con el resultado; lo que se denomina prohibicin de regreso.
D. ASPECTO SUBJETIVO:
1.

Dolo:

Es el regulado por el art. 138:


Artculo 138
El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de 10 a quince
aos.

No existe el menor problema para la admisin del dolo eventual junto a los supuestos de dolo directo.
Para la STS 676/1994 con el resultado previsto no puede darse imprudencia, ni siquiera la consciente o con
previsin, pues aqulla siempre implica el no querer o rechazar La doctrina de esta Sala respecto al dolo
eventual ha seguido en diversos momentos las principales teoras de la dogmtica: la de la probabilidad, la del
sentimiento, y la del consentimiento, pero dando, en general, ms relevancia a esta ltima, tanto por estar ms
enraizada en la doctrina como por ser la menos dada a equvocos y a la confusin entre la actuacin
dolosamente eventual y la conscientemente culposa. Sin embargo, tampoco se deja de lado la tesis de la
probabilidad, que obliga a declarar que cuando el resultado es consecuencia altamente probable de la accin
se da dolo eventual en la accin del autor que crea esa probabilidad de lesin del bien jurdico con
consciencia del riesgo as creado. En consecuencia, quien obra sabiendo o tomando en consideracin la
posibilidad de que el delito se produzca, conociendo los elementos del tipo objetivo, y persiste en la accin
pese a tal conocimiento, est actuando con dolo, pues est aceptando el resultado probable de su actuar.

Como ha destacado una pacfica y constante doctrina de esta Sala (en su deseo de separar las conductas
intencionales de las imprudentes, pero sin desconocer las dificultades para el sealamiento de una lnea
divisoria) se han seguido las principales teoras recogidas por la dogmtica: la de la probabilidad, del
sentimiento y la del consentimiento, pero dando mayor relevancia a esta ltima, tanto por estar ms
enraizada en la doctrina, como por resultar menos equvoca y expuesta por ello a reputar dolosas

actuaciones negligentes. De tal forma que existira tal clase de dolo cuando se produzca un resultado
representado como probable y consentido o aceptado por el agente, aunque tal aceptacin pueda estar
matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca.
Pero, como ya puso de relieve la STS 23/Abril/1992 resolutoria del asunto del envenenamiento masivo por
consumo de aceite de colza desnaturalizado, el conocimiento del peligro propio de una accin que supera el
lmite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carcter doloso del comportamiento . La
jurisprudencia de esta Sala permite admitir el dolo cuando el autor somete a la vctima a situaciones
peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado tpico, no excluyndose la
categora del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producir el resultado o porque ste
no haya sido deseado por el autor. En tales supuestos su accin no es sino una manifestacin de su
indiferencia respecto a unos resultados, cuya produccin se ha presentado como no improbable.

En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la
teora de imputacin objetiva, ser condicin de la adecuacin del comportamiento a dicho tipo objetivo,
el que el autor haya ejecutado una accin generadora de un peligro jurdicamente desaprobado. As obrar
con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurdicamente,
pues habra tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente
al dolo. La aceptacin del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecucin de la accin
peligrosa a la evitacin de sus posibles consecuencias.
Desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio (asesinato o
parricidio) en grado de tentativa son totalmente semejantes. La nica diferencia radica en el nimo del
sujeto que en uno tiene tan slo una intencin de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el
elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idnticos
puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por
existir animus necandi o voluntad de matar.
Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de
una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la
superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.
2.

Error y caso fortuito


a) Error

1. Resulta preciso distinguir, dentro del mbito del error de tipo, los casos de error in objecto o error in
persona, donde el sujeto se equivoca en la eleccin de la vctima, constituyendo un error en el proceso
de formacin de la voluntad; es decir, un error propio.
Ejemplo: As, el cazador que creyendo disparar contra un jabal, en realidad lo hace sobre un compaero cuya
fi gura ha confundido.

En este supuesto, el error, si fuere vencible o invencible, determinar la responsabilidad por imprudencia,
o la impunidad, respectivamente.
Es posible que la conducta querida tambin fuera constitutiva de delito: el sujeto pretende causar unos
daos, dispara contra lo que cree una estatua y se trata de una persona . En ese caso, tambin estaremos

ante un homicidio imprudente si el error fuere vencible, sin que pueda imputarse la muerte si fuere
invencible, y sin perjuicio del oportuno concurso con la tentativa (de daos) correspondiente.

Pero generalmente, el error recae sobre la identidad de la persona y al no ser esencial y no determinar un
cambio de injusto tpico, siempre, naturalmente, que el error no determine un resultado de diferente
desvaloracin ser irrelevante.
2. Por otra parte nos encontramos con las hiptesis de aberratio ictus o error en el golpe, donde la
equivocacin se produce en el proceso ejecutivo del delito.
Ejemplo: As, quien con intento de producir unos daos dispara alcanzando, por mala puntera, a una persona
a la que mata. En este caso, concurrir una tentativa de daos con un homicidio imprudente. Lo propio
suceder si, se dispara contra A pero, por mala puntera, se mata a B que se encontraba junto a l.

Tcnicamente, la solucin correcta es un concurso entre homicidio imprudente y tentativa de homicidio.


En estos casos, sin embargo, la jurisprudencia suele considerar irrelevante el error y castigar por un
homicidio simple.
3. En el homicidio, generalmente, la aberratio causae es irrelevante, pues como quiera que la conducta
est descrita de modo libre, importa slo la produccin del resultado muerte. Sin embargo, existirn casos
donde el resultado no podr nunca verse como manifestacin de la voluntad del agente, precisamente
por su error sobre el curso causal. Esta disparidad entre el resultado querido y el efectivamente producido
nos vuelve a situar ante idnticas vas de solucin que la aberratio ictus.
4. Respecto al error sobre la prohibicin, ha de recordarse que han de incluirse tanto los casos de:

Equivocacin sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin (quien cree

errneamente obrar en legtima defensa por una agresin inexistente).


Creencia errnea sobre la licitud de la conducta.

Ambos supuestos han de reconducirse al prrafo tercero del artculo 14, aplicando la impunidad si el error
fuera invencible, o la pena inferior en uno o dos grados si fuere vencible.
3.

El homicidio preterintencional

El homicidio preterintencional es aquella conducta dirigida a la produccin dolosa de lesiones, pero de


la que resulta una muerte.

Si la muerte fuere fortuita, de manera que no fuese posible imputarla subjetivamente al autor
porque hubiera sido totalmente imprevisible, es evidente que no podra hacrsele responsable

ms que de las lesiones que se hubieran producido, en su caso.


Si respecto de la muerte hubiere imprudencia, estaremos ante un homicidio preterintencional.

En el CP no se da ninguna regla especial para la solucin de este problema, entendindose, por tanto,
que el llamado homicidio preterintencional debe ser resuelto con ayuda de los principios generales de
imputacin objetiva y subjetiva. Es decir, una vez afirmada la imputacin objetiva, proceder examinar si
el resultado muerte producido era consecuencia de un comportamiento imprudente.

SOLUCIN: Si la muerte se produjo como resultado de un comportamiento imprudente, habr que


imputar el resultado muerte a ttulo de imprudencia (homicidio por imprudencia) en concurso (ideal) con
el delito (o falta) doloso que constituya el hecho inicial de lesiones.
PROBLEMAS: Esta solucin plantea algunas dificultades prcticas, ya que cuando la muerte se
produce, el hecho inicial de lesiones desaparece y es difcilmente calificable lo que realmente hubiera
pasado caso de no haberse producido la muerte.
En algunos casos no habr ninguna dificultad en admitir el correspondiente concurso ideal entre esta
lesin consumada y el respectivo delito de homicidio por imprudencia:
-

Cuando se d una lesin perfectamente comprobada (mutilacin de un rgano).


Si ha habido un lapso de tiempo que permita claramente diferenciar un resultado de otro.

Ms dificultades habr cuando:

Entre las lesiones y el homicidio no exista o no exista apenas, un lapso de tiempo.


No est muy claro el tipo de lesiones que el sujeto quera producir.

En estos casos, habr que establecer en el correspondiente informe pericial de autopsia el tipo de
lesiones y, por tanto, la gravedad hipottica de las mismas, caso de no haberse producido la muerte,
para sobre la base de este diagnstico hipottico calificar las lesiones iniciales, consumadas o intentadas,
que deben entrar en concurso con el homicidio imprudente.
De no ser ello posible porque las lesiones:

Sean de escasa consideracin (simple puetazo o malos tratos).


No pueda determinarse su gravedad autnomamente.

Habr que estimar slo el homicidio imprudente, si se dan los presupuestos de esta forma de
imputacin.
Lo normal, sin embargo, ser que el homicidio imprudente absorba el desvalor de la lesin o de su
tentativa si la muerte ha sido instantnea. En todo caso, la muerte sobrevenida no puede resultar un
beneficio para el autor que intentara unas lesiones ms graves.
Una tentativa de las lesiones previstas en el artculo 149 puede dar lugar a una pena de un ao y seis meses
(lmite mnimo de la pena inferior en dos grados a la prevista para el delito consumado de seis a doce aos
) a seis aos (lmite mximo de la inferior en un grado), mientras que al homicidio imprudente se asocia la
pena de uno a cuatro aos de prisin. Parece que aqu habr de aplicarse adems las reglas del concurso de
normas y, concretamente el nmero cuarto del artculo 8, esto es, el precepto penal ms grave.

Por el contrario, s deber apreciarse un doble injusto en el caso contrario: quien queriendo matar,
produce lesiones, debe responder por lo efectivamente causado, el delito de lesiones, (siquiera sea por
imprudencia aun cuando sea frecuente el dolo eventual) y por la tentativa de homicidio, en concurso
ideal.
4.

El homicidio imprudente

El artculo 142 prev el supuesto de homicidio causado por imprudencia.

Artculo 142
1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser castigado, como reo de homicidio
imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro aos.
2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehculo a motor, un ciclomotor o un
arma de fuego, se impondr asimismo, y respectivamente, la pena de privacin del derecho a conducir
vehculos a motor y ciclomotores o la privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a
seis aos.
3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondr adems la pena de
inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de tres a seis
aos.

La imprudencia en el homicidio, como en los dems delitos, constituye el lmite mnimo para la
imputacin del resultado delictivo. Como es sabido, para que se d esta forma de imputacin del delito es
preciso:

La realizacin de una accin sin la diligencia debida, lesionando, por tanto, el deber tanto
objetivo como subjetivo de cuidado que es necesario tener en cuenta en la ejecucin de

acciones, delictivas o no, que previsiblemente pueden producir la muerte de alguien.


La previsibilidad, objetiva y subjetiva, de la muerte.
La produccin del resultado muerte en conexin causal con la accin imprudentemente
realizada.

Generalmente, bastar la presencia de estos tres elementos para imputar el homicidio imprudente a travs
de los preceptos que en el Cdigo penal regulan esta forma de imputacin subjetiva del homicidio (arts.
142 y 621.2), teniendo en cuenta que habr tantos delitos de homicidio como resultados de muerte se
hayan producido, aunque los plurales resultados se deriven de una sola accin imprudente.
De acuerdo con el art. 142, el homicidio imprudente:
-

Siempre ser delito cuando se causare por imprudencia grave.


Si se trata de imprudencia profesional se impone, adems de la pena de prisin de uno a cuatro
aos, la inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo

de 3-6 aos.
Si el homicidio imprudente fuere cometido utilizando un vehculo a motor, un ciclomotor o un
arma de fuego, se impondr adems la pena de privacin del correspondiente derecho de 1-6
aos.

Esta pena es tambin aplicable, aunque en menor extensin, cuando el homicidio se causare por
imprudencia leve, pero en este caso slo se dar la falta prevista en el art. 621:
Artculo 621
2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, sern castigados con la pena de
multa de uno a dos meses [cuya persecucin penal queda supeditada a la denuncia del representante
legal de la vctima].

Todo ello, claro est, sin perjuicio de lo que pueda acordarse como indemnizacin para los herederos de la
vctima por la va de la responsabilidad civil que, pudiendo exigirse en un procedimiento civil
independiente, en nuestro Derecho procesal tambin se puede reclamar conjuntamente con la penal.

Sobre el trfico automovilstico:

La complejidad del trfico automovilstico, sector donde estadsticamente se producen ms homicidios


imprudentes, y de otras actividades profesionales peligrosas (por ej., actividad mdico-quirrgica, cfr.
infra captulo IV) ha obligado a desarrollar una serie de criterios que sirven para solucionar
satisfactoriamente una serie de casos en los que la simple conexin causal entre la accin imprudente y el
resultado de muerte no es suficiente para la imputacin objetiva de ste a aqulla.
Tres son los criterios bsicos utilizados por esta teora para solventar problemas de imputacin de un
resultado a una accin imprudente:

El incremento del riesgo no permitido sirve para resolver los llamados procesos causales
hipotticos.

Ejemplo: Alguien conduciendo a ms velocidad de la permitida atropella a un suicida o a un nio que cruza
corriendo alocadamente la calzada, el resultado no le ser imputable si no se demuestra que con su accin
increment sensiblemente el riesgo de produccin del accidente.

El riesgo implcito en la accin imprudente debe realizarse en el resultado, de modo que ste
se produzca como consecuencia directa de ese riesgo y no por causas ajenas a la accin peligrosa
misma. Este criterio sirve para resolver los llamados procesos causales irregulares.

Ejemplo: Se niega la imputacin de la muerte cuando el herido fallece a consecuencia de otro accidente
cuando es transportado al hospital o por imprudencia de un tercero, mal tratamiento mdico, etc.

El resultado debe producirse dentro del mbito de proteccin de la norma, es decir, dentro
del mbito o actividad que regula la norma infringida por la accin.

Ejemplo: As por ms que se pueda conectar causalmente con la accin imprudente la muerte de la madre del
peatn que fallece de infarto al conocer la noticia del atropello del hijo, el criterio del fin o mbito de
proteccin de la norma vedara tal posibilidad, pues la norma del Cdigo de la circulacin concretamente
infringida por el conductor imprudente est para proteger la vida de las personas que en un momento
determinado participan o estn en inmediata relacin con el trfico automovilstico (pasajeros, peatones), no
para proteger la vida de sus allegados o parientes que a lo mejor se encuentran lejos del lugar del accidente.

Igualmente se puede utilizar este criterio para excluir la imputacin objetiva de la muerte de un sujeto que
se ha expuesto voluntariamente a un peligro, cuando la muerte se produce como consecuencia y dentro
del grado de peligro aceptado (copiloto, participante en un deporte peligroso). Los casos en los que el
resultado se produce porque la propia vctima se pone en peligro al verse constreida a ello para
evitar un delito grave (arrojndose de un vehculo en marcha para huir de una violacin o un robo)
deben imputarse a quien injustamente cre esa situacin, salvo que la reaccin de la vctima sea
absolutamente desproporcionada o innecesaria.
E. JUSTIFICACIN

1.

Legtima defensa

No hay ningn obstculo para la consideracin de esta causa de justificacin siempre que se den todos
sus requisitos.
La tutela absoluta que el Ordenamiento dispensa a la vida humana tan slo se levanta en este caso. Se
tutela, en este caso, la vida cuando ms necesitada de proteccin se encuentra: al ser agredida
ilegtimamente. En este caso, se valora ms la vida del agredido que la del agresor, porque a aqul le
asiste la autoafirmacin del Derecho. Por eso, se requiere en la legtima defensa el nimo de defenderse.
La ausencia de este requisito subjetivo impide la consideracin de esta eximente, pues de ninguna manera
podra entonces justificarse la aludida prdida de neutralidad.
Dada la trascendencia de la eximente, conviene resaltar algunos de los aspectos ms fundamentales que
para su aplicacin exige la jurisprudencia espaola:

Una agresin ilegtima: En forma de ataque injustificado, sin fundamento o motivo alguno
legtimo que lo autorice, actual, inminente e inesperado (impetus inopinatus), tan acreditado
como la seriedad del Derecho Penal exige. Ataque que, adems, ha de tener entidad bastante para
originar una situacin de riesgo o de peligro en bienes jurdicamente tutelados, ordinariamente la
vida o integridad fsica, advirtindose que las expresiones verbales, por muy soeces y violentas

que fueren, nunca justificaran la concurrencia de ese elemental requisito de la eximente.


Una necesitas deffensionis: La racionalidad en el medio empleado, requisito que el legislador
introduce para evitar excesos repudiables, ha de venir determinado no tanto por la semejanza
material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situacin personal y efectiva en que se
encuentren los contendientes.

Debe quedar claro el rechazo de la doctrina tradicional que equiparaba el juicio de racionalidad al
juicio de proporcionalidad en los medios de ataque y defensa. El juicio de racionalidad ha de seguir
criterios objetivos, en una perspectiva ex ante, segn la intensidad de la agresin y los medios de que
se dispone para repelerla.
Debe distinguirse entre necesidad de la defensa, de la necesidad del medio empleado para repeler la
agresin, en contra de lo que parece argirse por la representacin del acusado.

2.

Falta de provocacin suficiente.

Estado de necesidad

Aquellos autores que se muestran partidarios de la naturaleza unitaria de esta eximente no vern obstculo
alguno en su admisin; sin embargo los partidarios de la tesis dual, entienden que:

El estado de necesidad slo justifica en casos de conflictos entre bienes desiguales, afirmarn
que nunca la muerte de una persona es un mal menor, con lo que negarn el carcter

justificante al estado de necesidad en el homicidio.


Concurrir un estado de necesidad excusante en casos como los dos siguientes:

Caso de la Mignonette donde el capitn y dos marineros de un barco britnico, tras varios das de
naufragio, sin comida ni agua potable, deciden matar al cuarto miembro de la tripulacin, un joven de

diecisiete aos, quien se encontraba en el peor estado de salud de los cuatro. Una vez le dieron muerte, se
alimentaron de su cuerpo durante cuatro das, salvando as sus propias vidas.
La tabla de Carnades, producido un naufragio existen dos supervivientes y una nica tabla capaz de soportar
el peso de una sola persona. La doctrina tradicional suele hacer depender el efecto justificante del hecho de
que quien impide a otro la salvacin.

Cuando A se encuentra previamente asido a la tabla y B le acomete arrebatndosela, la conducta de B


ser constitutiva de un homicidio, siempre que se produzca la muerte de A, en el que concurrir un
estado de necesidad excusante. Puede decirse que el Derecho ampara preferentemente a A, que ha
llegado antes a la tabla, en virtud del principio de previa distribucin de los bienes jurdicos, si bien

no le resultaba exigible a B sacrificar su propia vida.


Si es A quien repele con xito el intento de B de arrebatarle la tabla, en respuesta a la agresin inicial de
ste, estar amparado por la legtima defensa, toda vez que la agresin de B sera excusada pero
ilegtima.

3.

Ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo

CUESTIONES RELEVANTES:
1. Uno de los problemas que se pueden producir es el del ejercicio de la actividad mdica con resultado
muerte:

Para algn sector doctrinal, Bajo Fernndez, la causa de justificacin slo amparar aquella
actividad mdica que haya sido consentida por el paciente, de tal manera que la ausencia de
consentimiento determina una asuncin del riesgo por el mdico de una imputacin, a ttulo de
dolo eventual, del resultado letal de su intervencin.

Tal conclusin no es aceptable: la ausencia de consentimiento tan slo podr determinar un ataque a la
libertad y, por consiguiente, unas coacciones, con independencia de que se produzca o no resultado lesivo
contra la vida.

El homicidio slo ser imputable, y al ttulo que corresponda, si media imprudencia o dolo
eventual efectivos.

2. Otra cuestin de especial trascendencia es la del uso de la violencia por la autoridad o sus agentes.
Habr que tener en cuenta:
-

La necesidad racional de la misma.

La necesidad es una referencia cualitativa y cuantitativa. En otros trminos, tan slo se podr usar
precisamente el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del inters superior;
grado de violencia y necesidad que habrn de ser medidos de conformidad a las circunstancias
peculiares de cada caso.
-

Que su empleo no va a producir consecuencias ms perjudiciales que beneficiosas a partir de


la escala de valores propiciada por el Ordenamiento Jurdico.

Un nuevo lmite ha de venir forzosamente marcado por el grado de inters que el Ordenamiento tenga
en la proteccin del bien jurdico que resultara quebrado por la actuacin violenta de la autoridad o su
agente. De esta manera, no podr lesionarse el valor vida para defender el orden pblico.
Cabe plantearse qu sucede cuando el funcionario se excede en el empleo de la violencia . Segn que el
abuso sea:

Doloso:

En este caso debe tenerse muy en cuenta que nos encontramos ante la produccin dolosa de una
muerte innecesaria, por lo que no parece adecuado atenuar la responsabilidad criminal que de ella se
derive.

Imprudente:

Se dar en el supuesto de error vencible, es decir, cuando el funcionario haya errado en la


ponderacin de la necesidad de la misma. Nos movemos entonces en el campo del error sobre los
presupuestos fcticos de una causa de justificacin, que ser considerado sobre el tipo o sobre la
prohibicin, segn se abrace o no la teora de los elementos negativos del tipo, o, si se prefiere, la
limitada de la culpabilidad.

Fortuito:

Finalmente, es posible que el exceso en la violencia sea fortuito, con lo que no habra delito por falta
de dolo o culpa.
F.
1.

FORMAS DE APARICIN DEL DELITO

El iter criminis:

Respecto a este tema se plantean en el homicidio fundamentalmente dos problemas: la delimitacin entre
actos preparatorios impunes y tentativa punible y la delimitacin entre tentativa de homicidio y delito
consumado de lesiones.
a.

Actos preparatorios y Tentativa:

En orden a la delimitacin entre acto preparatorio impune y tentativa punible se tiende a ampliar, por
razones poltico-criminales, el mbito de la punibilidad de la tentativa a casos que no son
propiamente ejecutivos y no constituyen, por tanto, tentativa punible (como, por ejemplo, buscar a
una persona para matarla).
Otros casos ms dudosos en torno al homicidio son el apuntar con el arma de fuego, el cargarla, el
sacarla de la funda, etc. De acuerdo con la teora dominante en la delimitacin entre acto
preparatorio y acto de tentativa hay que atender al plan del autor y a la descripcin de la accin en
el tipo legal.
Tambin son punibles, conforme dispone el art. 141 tanto para el homicidio, como para el asesinato, la
provocacin, la conspiracin y la proposicin (arts. 17 y 18).
Artculo 141

La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en los tres
artculos precedentes, ser castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la sealada en su caso
en los artculos anteriores.

b.

Tentativa consumada y comisin del delito:

1) Es posible penar la tentativa idnea, comenzando sta con los primeros actos de ejecucin de la muerte y
por tanto constitutivos de un peligro concreto para la vida.
DIFICULTAD: Las dificultades se producen a la hora de delimitar cundo una conducta es constitutiva
de lesiones consumadas y cundo de homicidio intentado.
SOLUCIN: Doctrina y jurisprudencia atienden al nimo del sujeto, por ser este requisito ineludible
para la apreciacin de las formas imperfectas.
Sin embargo, puede resultar sumamente problemtica la comprobacin del animus necandi: habr que
atender a los actos exteriorizados por el sujeto. La jurisprudencia seala como dignos de
consideracin:

Las relaciones que ligasen autor y vctima.


Personalidad de agresor y agredido.
Actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho,
particularmente si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males que se

anuncian, tono fugaz o episdico de las mismas o perfidia y repeticin en su pronunciamiento.


Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la

perpetracin de la accin criminal.


Clase, dimensiones y caractersticas del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar.
Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigi la accin ofensiva, con apreciacin de su

vulnerabilidad y de su carcter ms o menos vital.


Insistencia o reiteracin de los actos atacantes.
Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la vctima, ya
desentendindose del alcance de sus actos y alejndose del lugar en que se protagonizaron, en
inequvoca actitud de huida, persuadido de la gravedad y trascendencia de aqullos.

Si se apreciara nimo de lesionar, cuando no hay resultado mortal, estaremos ante unas lesiones
consumadas. De admitirse el animus necandi, habra una tentativa de homicidio.
Sin embargo, la calificacin no resulta del todo satisfactoria. As convendra de aplicar un concurso
ideal con lesiones imprudentes. En efecto, nos encontraramos ante un nico hecho que merecera dos
valoraciones diferentes: la puesta en peligro de la vida que se deriva de la tentativa de homicidio en
absoluto tiene que ver, o, al menos, no forzosamente, con el resultado lesivo producido. No hay duda de
que nos encontramos ante un solo hecho, pero tampoco la hay de que merece una doble valoracin: de ah
que se trate de un concurso ideal, a resolver de acuerdo con el artculo 77 del Cdigo Penal.
2) Por lo que se refiere a la tentativa inidnea, se entiende que resulta impune tanto la absolutamente
inidnea como la relativamente inidnea.
2.

Autora y participacin

Tambin son posibles las diferentes formas de autora y participacin, sin que se plantee problema
alguno. El Tribunal Supremo acude frecuentemente a la doctrina del acuerdo previo para:

Apreciar la coautora.
Otorgar el carcter de necesaria a la colaboracin.

La jurisprudencia afirma, al tratar de la diferencia de la complicidad y la cooperacin necesaria en el


delito de homicidio lo siguiente: el pacto entre el autor y el cmplice puede ser tcito y coetneo a la
accin. La colaboracin del cmplice dista de la primordial o principal caracterstica de la autora, pero
representa un auxilio eficaz y facilitador del resultado (pero sin el cual, el hecho era tambin posible),
destacando, finalmente, que la complicidad puede ser de un doble carcter: fsica (en cuanto la
presencia del cmplice puede dotar de una mayor seguridad a la realizacin del acto criminal) y
psquica (fortaleciendo la voluntad de actuar del autor principal).
Algn sector doctrinal admite la viabilidad de una complicidad consistente en una actividad meramente
psquica, e incluso, en una omisin.
3.

Concursos

La produccin de varios resultados materiales de muerte como consecuencia de una nica accin no
debe dar lugar a la aplicacin del concurso ideal, pues no se produce la unidad de hecho, sino que ste es
mltiple, al haberse causado una diversidad de lesiones al bien jurdico.
As habr que apreciar un concurso real, sometido lgicamente a las reglas por las que se rige tal
institucin. El hecho de que tales resultados se produzcan imprudentemente no puede variar las cosas,
en contra de lo que sostienen jurisprudencia y doctrina mayoritarias: de una accin imprudente
pueden derivarse mltiples hechos y como tales habrn de ser juzgados, por ms que la peculiar
regulacin de la imprudencia que contiene nuestro Cdigo pueda haber dado pie para sostener lo
contrario.
G. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS:
No existe en el Cdigo penal ninguna previsin especfica para el homicidio pasional o realizado bajo
alguna circunstancia de arrebato, ira, miedo, etc., por lo que en estos casos todo lo ms ser aplicable la
atenuante art. 21.3, conforme a las reglas generales de determinacin de la pena.
Sin embargo, muchas veces pueden apreciarse las causas de justificacin como eximentes incompletas
(art. 21,1 en relacin con el art. 68), cuando se deben a la falta de un requisito no esencial o a excesos
explicables por el propio estado emocional del que, por ejemplo, acta originariamente en legtima
defensa.
Ejemplo: Las rias y peleas son casos en los que se puede aplicar con frecuencia este supuesto.
Tambin cabe apreciar como circunstancias atenuantes a travs de la eximente incompleta del art. 21.1
los trastornos mentales, el miedo insuperable o la embriaguez y la drogadiccin.

Respecto a las agravantes, en principio son aplicables todas las previstas en el art. 22, salvo las
mencionadas en el art. 139 (asesinato). Dichas agravantes inciden en la determinacin de la pena
conforme a las reglas generales.
Las relaciones parentales entre el autor del homicidio y la vctima (ser o haber sido cnyuge o persona
que est o haya estado ligada de forma estable por anloga relacin de afectividad, o ser ascendiente,
descendiente o hermano por naturaleza o adopcin del ofensor o de su cnyuge o conviviente) pueden
constituir, segn el art. 23, tanto una circunstancia agravante, como una atenuante, aunque en este
delito y en el asesinato sern normalmente consideradas como una agravante.
H. CONSECUENCIAS JURDICAS:
Adems de las consecuencias ordinarias pena y responsabilidad civil, establece el artculo 57 que:
Artculo 57
1. Los jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de
torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la
propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconmico,
atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrn acordar
en sus sentencias la imposicin de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artculo 48,
por un tiempo que no exceder de 10 aos si el delito fuera grave o de 5 si fuera menos grave.
No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisin y el juez o tribunal acordara la
imposicin de una o varias de dichas prohibiciones, lo har por un tiempo superior entre uno y 10
aos al de la duracin de la pena de prisin impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre
1 y 5 aos, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisin y las prohibiciones antes citadas
se cumplirn necesariamente por el condenado de forma simultnea.
2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer prrafo del apartado 1 de este artculo
cometidos contra quien sea o haya sido el cnyuge, o sobre persona que est o haya estado ligada
al condenado por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, o sobre los
descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopcin o afinidad, propios o del cnyuge
o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la
potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge o conviviente, o sobre persona
amparada en cualquier otra relacin por la que se encuentre integrada en el ncleo de su
convivencia familiar, as como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se
encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros pblicos o privados, se acordar en todo
caso la aplicacin de la pena prevista en el apartado 2 del artculo 48 por un tiempo que no exceder
de 10 aos si el delito fuera grave o de 5 si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el
prrafo segundo del apartado anterior.
3. Tambin podrn imponerse las prohibiciones establecidas en el artculo 48, por un perodo de
tiempo que no exceder de 6 meses, por la comisin de una infraccin calificada como falta contra las
personas de los artculos 617 y 620.
Artculo 48

1. La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir
o acudir al lugar en que haya cometido el delito o falta, o a aqul en que resida la vctima o su familia,
si fueren distintos.
2. La prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se
encuentren, as como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea
frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el rgimen de visitas,
comunicacin y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total
cumplimiento de esta pena.
3. La prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de
comunicacin o medio informtico o telemtico, contacto escrito, verbal o visual.
4. El Juez o Tribunal podr acordar que el control de estas medidas se realice a travs de aquellos
medios electrnicos que lo permitan.

II.

ASESINATO

Con el nombre especfico de asesinato aparece ya en el Cdigo penal de 1822 una figura de delito
similar a la tipificada en el art. 139 del actual Cdigo penal. Dice as este precepto:
Artculo 139
Ser castigado con la pena de prisin de 15 a 20 aos, como reo de asesinato, el que matare a otro
concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1. Con alevosa.
2. Por precio, recompensa o promesa.
3. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

A. CUESTIONES GENERALES: NATURALEZA JURDICA


El bien jurdico protegido es la vida y el contenido de injusto la lesin de la misma, nos centraremos a
continuacin en el anlisis de los elementos del hecho y de las modalidades de conducta. Los sujetos
activo y pasivo son absolutamente indiferenciados.
B. ELEMENTOS DEL HECHO
1.

Elementos del hecho y modalidades de conducta

En principio caben tambin todas las modalidades de la conducta, tanto activa como omisiva. La
conducta tpica es idntica a la descrita en el homicidio y consiste en matar a otro, si bien tiene que ir
acompaada de alguna de las circunstancias contenidas en el artculo 139.
Debe afirmarse que no resulta clara la compatibilidad con las modalidades omisivas de las
circunstancias primera y tercera:

La alevosa parece resultar incompatible con la comisin por omisin, pues esta circunstancia
consiste en emplear medios, modos o formas en la ejecucin del delito, que tiendan a asegurarla,

eliminando la defensa que pudiera ofrecer el ofendido. Se precisa, por tanto, una especial forma

de ataque, lo que circunscribe su mbito a la modalidad activa.


El ensaamiento tampoco parece admitir la modalidad omisiva: aunque una omisin pueda
suponer una prolongacin del dolor de la vctima, si:
o Es consustancial a la muerte no ser determinante del ensaamiento por no ser
o

innecesaria.
No lo es, ser porque la muerte se habr producido de modo activo.

En el caso opuesto, que a una muerte omisiva acompaen acciones positivas que, si bien no
producen sta, s aumentan el dolor (al mismo tiempo que no se facilita la medicina salvadora al
enfermo, se le aumenta el dolor fsico suministrndole otro frmaco contraindicado). En este caso, no
existe la necesaria relacin causal entre produccin de la muerte y ensaamiento, por lo que ste no
deber ser tenido en cuenta.
2.

Las circunstancias
i.

Alevosa

La STS 105/2007 resume perfectamente los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia, para apreciar
esta causa de agravacin:
Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la
ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para
su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.
La alevosa consta de hasta cuatro requisitos:
a.
b.

Normativo, slo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las personas.
Objetivo, que radica en el modus operandi y se refiere al empleo de medios, modos o
formas en la ejecucin, tendentes a asegurar la ejecucin del delito, eliminando cualquier

c.

posible defensa de la vctima.


Subjetivo, pues dolo del autor se proyecte sobre:
o La utilizacin de los medios, modos o formas empleados.
o Su tendencia a asegurar la ejecucin y su orientacin a impedir la defensa del ofendido,
eliminando as conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona

d.

una eventual reaccin defensiva de aqul.


Teleolgico, pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se produjo
efectivamente una situacin de total indefensin.

Su origen histrico segn la STS 22/Enero/1992: La alevosa representa la cristalizacin de una larga
evolucin histrica que ha pasado de comprender los ms graves crmenes a convertirse en una
circunstancia de agravacin aplicable tan slo a los delitos contra las personas e inherente al asesinato
con dicha calificacin y de consistir en un quebrantamiento a la fidelidad debida y ser semejante a la
traicin, a la deslealtad en suma, trocarse en un aseguramiento de la ejecucin del hecho y de la persona
del ejecutor.
Clases de alevosa
Al mismo tiempo ha distinguido la jurisprudencia tres diferentes modalidades de alevosa:

1 La alevosa proditoria: Tiene lugar en situaciones de acecho o emboscada de las que la vctima
no tiene escapatoria.
En el CP francs se define como la espera durante ms o menos tiempo en uno o diversos lugares a un
individuo para darle muerte o para realizar sobre l actos de violencia.
2 La alevosa sbita o sorpresiva: Consiste en un ataque completamente inesperado para la
vctima.
Se trata de la forma ms caracterstica que presenta la alevosa. La alevosa sbita o sorpresiva queda
excluida, por principio, cuando:

La vctima ya conoce que el autor tiene previsto atacarla.


Advierte que ello es posible.

No cualquier amenaza puede ser interpretada como un aviso de que la vida del sujeto amenazado va a ser
objeto de un ataque. En Espaa se ha apreciado asesinato con alevosa en supuestos en el que el autor
dispara a la vctima por la espalda habindole dicho con anterioridad vete que te mato.
En ocasiones, el carcter inesperado del ataque puede obedecer a la creacin por parte del autor,
mediante engao, de una situacin de confianza con la vctima.
3 La alevosa por aprovechamiento de la situacin de indefensin de la vctima.
Particularmente discutidos son los casos en que el autor acaba con la vida de una persona que, por sus
propias peculiaridades constitucionales, carece de capacidad para defenderse de manera eficaz.
Pertenecen a este grupo de potenciales vctimas:
-

Los recin nacidos y nios de corta edad.


Los ancianos.
Las personas impedidas.
Los enfermos graves

En estos casos:
La jurisprudencia suele apreciar, de forma ampliamente dominante, alevosa.
Se afirma que para constituir una actuacin alevosa no es imprescindible que de antemano el agente
comisor busque y encuentre el modo ms idneo de ejecucin, sino que es suficiente con que se
aproveche de modo consciente de la situacin de indefensin de la vctima y de la facilidad y
comodidad que supone tal situacin y porque, admitir lo contrario, sera dejar sin la condigna
sancin delitos de tanta gravedad como la muerte o lesiones de nios, ancianos, invlidos y cuando la
sociedad reclama mayor proteccin de estas vctimas desvalidas.
La doctrina dominante y un sector jurisprudencial minoritario, entienden que, desde una
perspectiva de lege lata, en tales supuestos no cabe hablar de alevosa, sino de abuso de
superioridad.
El argumento en el que se basa esta opinin discrepante es el siguiente: la literalidad del art. 22.1
exige que el autor del delito alevoso se asegure la ejecucin empleando en la ejecucin medios,
modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla. Segn esta postura, la alevosa

debe ser entendida como un elemento de tendencia. De este modo, cuando la ejecucin quede
asegurada, pero no porque as lo haya buscado el autor utilizando medios, modos o formas que
tiendan a ello, sino porque le haya venido dada por la propia incapacidad inherente a la vctima para
defenderse, la apreciacin de la alevosa supondra una inadmisible aplicacin analgica in malam
partem del Derecho penal.
Delimitacin con abuso de superioridad
La delimitacin de la alevosa con el abuso de superioridad es compleja pues ambas participan de
idntico fundamento, que consiste en una mayor peligrosidad ex ante de la conducta, esto es, una mayor
probabilidad de que la conducta lesione el bien jurdico, por el empleo de procedimientos tendentes a
facilitar la ejecucin.
Esta identidad de fundamento tiene dos consecuencias:

Una consecuencia sustantiva que consiste en que la alevosa y el abuso de superioridad no


pueden ser apreciados de forma cumulativa. Si as fuera, se producira una vulneracin del

principio non bis in idem.


Una consecuencia procesal que debe verse en que se trata de circunstancias homogneas a los
efectos del principio acusatorio.

La distincin entre la alevosa y el abuso de superioridad debe construirse del modo siguiente:

En la alevosa, el procedimiento empleado por el autor deja a la vctima sin capacidad de

respuesta.
En el abuso de superioridad, las posibilidades de respuesta frente al ataque del autor se ven
reducidas, aunque no completamente anuladas, o disminuidas en menor medida que en la
alevosa.

IMPORTANTE:
La jurisprudencia aplica la alevosa con una cierta automaticidad cuando el sujeto pasivo es, por su
propia naturaleza, incapaz de defenderse en trminos generales.
La STS 848/2007 seala perfectamente el parecer del Tribunal Supremo:
La jurisprudencia de esta Sala, no sin crticas de parte de la doctrina, viene sosteniendo reiteradamente que
la agravante de alevosa se basa, segn un entendimiento literal del art. 22,1 CP, en el aprovechamiento
por el autor de la seguridad que le brindan los medios modos o formas de la ejecucin, excluyendo el riesgo
de la defensa de la vctima. En la definicin del art. 22,1 CP no se distingue fuente alguna de la posibilidad
de defensa de la vctima, por lo que es indiferente cul sea la causa de su indefensin frente al ataque.
En este sentido se han pronunciado las sentencias de esta Sala en las que se ha considerado que la indefensin
de la vctima tambin es relevante cuando el autor no ha creado o favorecido la indefensin, sino que sta
proviene de la especial constitucin de la vctima. As ha sido resuelto en los casos en los que sta es un nio,
un anciano, un ebrio, Entre ellas, la STS 531/2007, de 18 de junio: El legislador pudo precisar con mayor
rigor los trminos que delimitan la agravacin, que en nuestro caso acta como complemento tipolgico que
alumbra el subtipo de asesinato, incluyendo, cosa que no ha hecho, alguna expresin clarificadora, como la

prevista en el Proyecto de Cdigo Penal de 1992 que refera entre los supuestos de alevosa ..... o cuando el
hecho se ejecutare sobre persona absolutamente indefensa
Al no incluirlo, la doctrina cientfica ms caracterizada sigue sustentando que en aquellos casos en que el
aseguramiento y ausencia de riesgo para el agresor ha sido simplemente buscado, cuando por las
caractersticas de la vctima esas circunstancias nos vengan dadas, debe interpretarse el supuesto como
abuso de superioridad (art. 22.2), situacin fronteriza con la alevosa no fcilmente deslindable.
No obstante esta Sala, en la dialctica entre el excesivo rigor interpretativo del principio de taxatividad y una
interpretacin teleolgica, sistemtica y coherente, ha entendido que sin vulnerar el principio de legalidad era
perfectamente acogible la cualificativa haciendo notar que el aseguramiento del hecho y la ausencia de
riesgo para el ofensor se daban exactamente igual en:

o
o

Los casos que se eliminaba cualquier reaccin defensiva.


Cuando conscientemente se aprovecha la situacin en que la posible defensa del ofendido
apareca anulada.

La jurisprudencia ha negado siempre la concurrencia de la alevosa:


Cuando media con provocaciones o amenazas del ofensor respecto a la vctima.
En las situaciones de ria, en las que no es posible distinguir dos acciones o etapas sucesivas en
la misma.
Otra cuestin muy importante es la referente a la compatibilidad de la alevosa con otras
circunstancias modificativas genricas.

Respecto a las agravantes, se niega la aplicacin de la alevosa conjunta con las llamadas
circunstancias cuasi-alevosas o alevosas-menores, como el abuso de superioridad.

Al poseer un fundamento idntico quedan absorbidas siempre en la alevosa.

En relacin a las atenuantes, debe destacarse su posible compatibilidad con:


o La eximente incompleta de alteracin psquica.

La perturbacin psquica peculiar de tales estados no impide la eleccin de medios o el aprovechamiento


de la ocasin, siempre que el agente posea el suficiente grado de consciencia y lucidez para captar el
alcance de los medios e instrumentos empleado y de la forma de la agresin.
Por lo que, la imposibilidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensin
es compatible con el dolo de matar, afectante al dolo tpico.
o
o

La atenuante de arrebato.

La eximente incompleta o atenuante de embriaguez.

Tipo subjetivo
Se discute si debe exigirse, como entiende un sector jurisprudencial, que el autor acte con nimo ruin o
cobarde. Esta postura debe ser rechazada de forma categrica, ya que supondra adentrarse de lleno en
la esfera del Derecho penal de autor.
Casos problemticos

En los casos de indefensin circunstancial, esto es, aquellos supuestos en los que la vctima es atacada
cuando est durmiendo, descansando, de espaldas al agresor, postergada en el suelo pueden
distinguirse diversas situaciones:
Cuando la situacin de desprevencin, postergamiento o estado letrgico de la vctima haya
sido provocada activamente por el autor, p.ej. mediante el suministro de narcticos u otras
sustancias de anloga eficacia, debe apreciarse alevosa.
Si el autor se limita a aprovecharse de una circunstancia (la referida situacin de
desprevencin, postergamiento o estado letrgico de la vctima) que l no ha provocado,
entonces no debe apreciarse alevosa, ya que faltara el elemento de tendencia caracterstico de
la alevosa.
Estos supuestos deben distinguirse de los casos de simple aprovechamiento de especiales
circunstancias de tiempo y lugar. En tales casos, debe apreciarse abuso de superioridad.
En situaciones de ria, suele entenderse que no cabe apreciar alevosa.
La razn principal debe verse, segn la jurisprudencia, en que en tales situaciones, la vctima est
preparada, por definicin, para dar respuesta al ataque del autor. Cabe establecer algunas excepciones:

La primera consiste en aquellos casos de rias con dos fases:


o Una primera de confrontacin mutuamente consentida.
o Una segunda en la que el autor se desmarcara de los trminos en los que hasta entonces
habra venido discurriendo la contienda.
En tales supuestos debe apreciarse la concurrencia de alevosa. Es la llamada alevosa
sobrevenida.

En aquellos casos en los que la agresin se inicia con alevosa, y la vctima se defiende,
producindose la muerte de la vctima cuando sta se est defendiendo y, por tanto, ya no se
encuentra desprevenida, se defienden, bsicamente, dos soluciones:
o Delito doloso consumado sin alevosa.
o Tentativa de delito con alevosa (primera fase) en concurso de delitos (real o ideal,
dependiendo de la mayor o menor separacin temporal entre la primera y la segunda
fase) con delito consumado sin alevosa (segunda fase).

Supuestos en los que se provoque intencionadamente a la vctima a participar en una ria en


la que tal y como sta ha sido planeada, el invitado a la misma carezca de toda capacidad
defensiva frente al ofensor. Se trata de casos evidentemente integradores de la alevosa.

ii.

Precio, recompensa o promesa

El elemento del precio, recompensa o promesa coincide con la circunstancia prevista en el art. 22.3.
Su fundamento reside en el mayor contenido de injusto subjetivo de la conducta. El autor realizara la
conducta de matar impulsado por un mvil especialmente indeseable.
La doctrina minoritaria considera que el fundamento de la circunstancia es de naturaleza mixta
determinada por:

La presencia del mencionado mvil especialmente indeseable.


Un supuesto incremento de la peligrosidad ex ante de la conducta, pues el precio, recompensa o
promesa provoca:
o Una situacin de desprevencin de la vctima por desconocimiento de la identidad del
o

autor.
Una mayor dificultad para establecer el mvil.

Segn la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, el elemento debe tener naturaleza econmica, por ser
ste el mvil ms reprochable. Sin embargo, no es en absoluto indiscutible que ste sea, en todo caso, el
mvil ms abyecto imaginable.
La letra de la ley no obliga a llegar a aquella conclusin:
-

El precio consiste en un elemento de inequvoco contenido econmico.


Los trminos recompensa y promesa aluden a un contenido no inequvocamente
econmico, que puede guardar relacin con contraprestaciones de otra naturaleza, aunque
igualmente reprochables como posible mvil de la produccin de la lesin del bien jurdico.

A diferencia de lo que sucede con el art. 22.3, en el que se emplea la preposicin mediante, el art.
139.2 exige que el ofrecimiento de precio, recompensa o promesa sea la razn de la comisin del delito
(por). No es necesario que el autor haya percibido efectivamente el precio, recompensa o promesa,
basta con que el autor acte impulsado por la motivacin de percibirlo.
La jurisprudencia exige que el precio, recompensa o promesa se haya fijado con anterioridad a la
ejecucin. En otro caso, se desestima la agravacin.
La STS 791/1998 resume la posicin del TS estableciendo que para poder apreciar la agravante de precio
o recompensa es preciso que sea claramente el motor de la accin criminal, requiriendo las siguientes
circunstancias para su existencia:

En cuanto a la actividad, el recibo o promesa de una merced de tipo econmico para la

ejecucin del hecho delictivo.


En cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como causa motriz del delito, mediante el

pactum sceleris remuneratorio.


En cuanto a la antijuridicidad, que la merced tenga la suficiente intensidad para ser repudiada
por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrpulo que revela.

No ser de aplicacin el art. 139.2 si:


-

El autor recibe una recompensa con posterioridad a la comisin del delito.


El autor ya estaba dispuesto a cometer el delito antes de recibir el precio, recompensa o
promesa.

Una de las principales consecuencias de todo lo anterior es que el elemento que ahora nos ocupa slo
podr ser imputado al autor del delito. No resulta comunicable, en cambio, a quien ofrece el precio, esto
es, al inductor. Adems, hacer responder a quien realiza la oferta como inductor del delito provocara un
inadmisible bis in idem, ya que el precio, recompensa o promesa es, precisamente, el mecanismo
mediante el cual se articulara en tal caso el influjo psicolgico de la induccin (STS 421/03, 10-4). De
otro parecer jurisprudencia mayoritaria, para la que el elemento del precio, recompensa o promesa

debe ser imputado tanto al autor como al inductor (SSTS 2190/02, 11-3; 791/98, 13-11; STSJ Catalua
16/99, 29-11).

Sin embargo, la cuestin ms debatida es la relativa a si se acepta la bilateralidad de la agravante, esto es,
si se aplica slo al que acta por precio (mandatario) o si tambin se extiende al que le ofrece
(mandante):

La doctrina mayoritaria vienen inclinndose por la primera solucin (slo al mandatario)

apoyndose en el carcter subjetivo y personal de la circunstancia.


La jurisprudencia mantiene la tesis extensiva, pues ambos merecen la misma pena, el
mandatario y el mandante-inductor.

Si bien el Tribunal Supremo, por imperativo del principio non bs in idem, excluye la apreciacin
de la agravante cuando la promesa de pago acta como induccin.
La STS 1813/2002 resume la cuestin:
La jurisprudencia de esta Sala, cuando ha abordado la naturaleza de la agravante de precio no ha
mantenido un criterio uniforme. As, mientras en algunas Sentencias ha afirmado la naturaleza bilateral
de la agravacin, en otras se ha erradicado la apreciacin de la agravante de precio, recompensa o promesa
al inductor por respeto al principio non bis in idem pues cuando la induccin o instigacin aparece
fundada nicamente en el ofrecimiento del precio, resulta evidente que tal merced no puede ser valorada dos
veces: una como productora de la instigacin y otra como circunstancia de agravacin de la misma, sin
vulnerar el elemental principio penal del non bis in idem que impide penar dos veces la conducta.
Conformado el asesinato como forma del homicidio, hemos de comprobar la compatibilidad de la induccin y
la agravante de precio.
Si para que sea aplicable la agravacin de precio es preciso que ste motive el hecho del que lo recibe, es
evidente que la agravacin funciona como instrumento de la induccin. En otras palabras, hay induccin
porque mediando precio se cre el dolo en el ejecutor. Consiguientemente, no cabe apreciar la agravante de
precio si ya ha sido tomada en consideracin para conformar conceptualmente la induccin. Apoyndonos
en una reiterada jurisprudencia, la aplicacin de la agravante de precio requiere que ste sea el resorte para la
realizacin del hecho, de lo que resulta que el precio se convierte en instrumento de la induccin, esto es, el
precio se integra en la induccin por lo que no cabe una doble valoracin jurdica, como inductor
partcipe, equiparado al autor en su penalidad, y como presupuesto de la agravacin especfica.
Una solucin distinta afirmando el carcter bilateral de la agravacin de precio, podra sustentarse si
mantuviramos que la agravacin opera de forma objetiva y automtica al inductor y al ejecutor, criterio que
nunca ha mantenido la jurisprudencia de esta Sala que, an en los supuestos en los que afirmaba la
bilateralidad, tambin mantuvo la necesidad de que en la agravante de precio se compruebe que concurra la
suficiente intensidad o entidad para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y la falta de
escrpulos que encierra.

iii.

Ensaamiento

El elemento coincide con la circunstancia genrica de ensaamiento, recogida en el art. 22.5. Segn la
doctrina mayoritaria, el contenido y alcance de la circunstancia coincide con los del elemento del
asesinato previsto en el art. 139.3.
El ensaamiento consiste en el aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido. El fundamento
de la agravacin de la pena se ha sealado:

Objetivo, reside en una mayor gravedad objetiva del resultado, al extender el autor la
ejecucin ms all de lo imprescindible para la produccin del resultado tpico , haciendo

sufrir de forma innecesaria a la vctima.


Subjetivo, y residira en la crueldad deliberada o caracteriolgica del autor.

Mixto.

Requisitos:
Teniendo en cuenta el fundamento objetivo de la agravante, su aplicacin presupone que:

La vctima se encuentre todava viva y con conciencia.

As pues, ningn padecimiento puede ocasionarse:


o
o

A quien ya ha fallecido.
A quien se encuentra inconsciente.

Cabr apreciar ensaamiento en los casos en los que el estado de inconsciencia de la vctima no sea
completo.

Se trata de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, por lo que los
padecimientos causados a la vctima por el autor sean innecesarios.

Segn la doctrina mayoritaria debe adoptarse una perspectiva objetivo-abstracta: los


padecimientos de referencia deben superar de forma notable los propios del correspondiente delito,
cuando el aumento del dolor de la vctima sea innecesario para la ejecucin del delito.
El sentido de la agravacin que el ensaamiento representa debe basarse en que efectivamente el sujeto
activo no slo quiera matar, sino hacer sufrir a la vctima.
MATIZACIONES:
a.

Pero muchas veces no se puede decir que la tortura sea realmente innecesaria desde el
punto de vista del plan concebido por el autor o autores del asesinato.

Ejemplo: Puede suceder que, antes de matar a la vctima, el autor o autores de la muerte quieran obtener de
ella determinados datos, la entrega de dinero, y para ello procedan a maltratarla o torturarla. En este caso,
no se puede decir que la tortura, como forma de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento del
torturado, sea innecesaria desde ningn punto de vista, ni objetivo, ni subjetivo, ya que para obtener la
informacin o el dinero no haba otro procedimiento ms eficaz que ste.

b.

Los actos de ensaamiento con el cadver, las acciones sdicas post mortem, estn
excluidas del concepto legal de ensaamiento, ya que en este caso no hay dolor que

c.

aumentar.
Los casos de humillacin y vejacin de la vctima y la causacin de dolor moral
(escupirle, hacerle que se desnude y se coloque en situacin humillante, asustarla con
disparos de fogueo dicindole que se le va a matar y simular un fusilamiento, hacerle beber
orina o aceite de ricino, etc.) entran en el concepto de ensaamiento y, por tanto, si van
seguidos de la ejecucin de la muerte sta se debe calificar de asesinato.

d.

Cabe el ensaamiento por omisin (dejando morir de hambre a alguien), aunque esta
afirmacin no es compartida por toda la doctrina, como ya se seal arriba.

FORMAS DE ENSAAMIENTO:
Sealo unas cuantas formas tpicas de ensaamiento. Este se produce cuando, antes de que se produzca la
muerte, se:

Infieren gran nmero de pualadas o de golpes de forma continuada hasta provocarla.

Teniendo en cuenta que, por muy graves que sean las heridas, la muerte no se produce en estos casos
siempre de forma instantnea y mientras tanto la vctima que est siendo salvajemente apualada o
golpeada sufre una lenta agona.

El empleo de fuego (la muerte de por fuego) siempre indica ensaamiento.

Concursos:
Determinados delitos cometidos con ensaamiento pueden entrar en concurso con otras infracciones
penales.
-

El asesinato con ensaamiento se encuentra en una relacin de concurso de leyes con los
delitos contra la integridad moral. Dicha relacin concursal debe ser resuelta a favor del

asesinato, en atencin al principio de consuncin (art. 8.3).


Con el delito de tortura, la relacin ser, en cambio, de concurso ideal de delitos.

Ello obedece a la naturaleza compleja del delito de tortura, que atenta contra:
o
o

Un bien jurdico-penal individual, la integridad moral y la dignidad.

Un bien jurdico supraindividual, consistente en la confianza del ciudadano en el buen


funcionamiento de la administracin de Justicia y Penitenciaria.

C. TIPO SUBJETIVO
El dolo deber abarcar:

El resultado.
La concurrencia del aspecto objetivo de las circunstancias.

La admisibilidad del dolo eventual puede plantear problemas:

La jurisprudencia y doctrina mayoritaria niegan dicha posibilidad, por entender que no cabe
dolo eventual ni con respecto al resultado de muerte ni en relacin con las circunstancias, por
ser el asesinato un delito de tendencia que requiere dolo directo.

No cabe hablar de dolo eventual respecto de la concurrencia de las circunstancias, puesto que:
o
o

Requieren un elemento subjetivo incompatible con el dolo eventual.


Consisten en ciertas disposiciones anmicas como las que han de concurrir en el precio,

igualmente difciles de compaginar con el mismo.


Segn la jurisprudencia minoritaria, cabe el dolo eventual tanto con respecto al resultado de

muerte como con respecto a las circunstancias; principalmente respecto a la alevosa.


Doctrina minoritaria admite la posibilidad de que el delito se cometa con dolo directo referido al
elemento accidental, y dolo eventual en relacin con el resultado de muerte de la vctima.

Resulta tericamente posible el dolo eventual referido a la muerte en el caso de que, pese a la
concurrencia de las circunstancias, el sujeto acta sin la seguridad de producir el resultado . Esto es
sumamente difcil debido a la relacin medio a fin que exigen todas las circunstancias impiden la
apreciacin de stas si el sujeto no acta con una direccin final de producir la muerte:
o

La alevosa exige que el sujeto utilice medios que eviten los riesgos provenientes de la
accin defensiva del sujeto pasivo y aseguren la comisin del hecho delictivo, por lo
que slo en una conducta dirigida a la produccin de la muerte cabr hablar de tal

alevosa.
El precio, la recompensa o la promesa son elementos que motivan la actuacin del
sujeto, de tal modo que para la apreciacin de la circunstancia es necesario que ste
quiera llevar a cabo una conducta dirigida a matar (no sera asesinato si un sujeto acepta
cobrar por la creacin de un peligro eventual para la vida de otra persona).

El ensaamiento tambin parece claramente incompatible con cualquier dolo que no sea directo.

D. EL ASESINATO SUPER-CUALIFICADO
El artculo 140 seala:
Artculo 140
Cuando en un asesinato concurran ms de una de las circunstancias previstas en el artculo anterior, se
impondr la pena de prisin de veinte a veinticinco aos.

Se eleva la pena de 20 a 25 aos en caso de que en un asesinato concurrieran dos o ms de las


circunstancias previstas en el artculo 139.
Este precepto permite dos interpretaciones:

La concurrencia de dos circunstancias de las previstas en el artculo 139 implica que la primera

cualifica el homicidio en asesinato, y la segunda el asesinato del 139 en el cualificado del 140.
Un asesinato requiere de la presencia de una circunstancia cualificadora y para que entre en
aplicacin el artculo 140 cuya diccin literal seala que esto suceder cuando en un asesinato
(para el que ha de concurrir una circunstancia cualificadora) concurran ms de una de las

expresadas en el artculo anterior (dos ms), exigindose por tanto la presencia de tres
circunstancias para cualificar.
Sin embargo, esta interpretacin en contraria al principio de vigencia (no tendra objeto el empleo
del o ms en el tipo) por lo que su rechazo es necesario.
E. SUPUESTOS ESPECIALES DE ASESINATO (arts. 572.1.1, 605.1, 485.1, 607.1.1, 607 bis)
Se discute si en estos casos debe apreciarse concurso de delitos o de leyes, la doctrina defiende dos
posturas:

1.

Concurso ideal de delitos entre el delito pluriofensivo (terrorismo, genocidio) y el asesinato.

Concurso de leyes.

F.

FORMAS ESPECIALES DE APARICIN

Iter criminis

No existe el menor problema para la admisin de la tentativa en el asesinato, siempre que se hayan
dado los aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias y, por causas ajenas a la voluntad del agente,
no se haya producido el resultado tpico: la muerte de otro.
Radicalmente distinta es la cuestin de si pueden admitirse las formas imperfectas respecto de las
circunstancias. Ello sucedera cuando se produce la muerte, pero no el aspecto objetivo de la
circunstancia. Hay que recordar, una vez ms, que el fundamento de la punicin de las formas imperfectas
radica en el peligro que surge para el bien jurdico y que, una vez producida la muerte, mal puede
hablarse de peligro para la vida: las circunstancias no afectan, segn ha quedado dicho, al injusto por lo
que es tcnicamente inadmisible referirse a la tentativa de una circunstancia.
Cuestin diferente es la calificacin que merece la conducta de quien intenta un asesinato, sin que se
produzca la muerte y, a continuacin, ya sin la concurrencia de la circunstancia, el autor mata a la
vctima, esto es, la accin comienza como asesinato y termina como homicidio: la solucin radica en un
concurso de delitos entre tentativa de asesinato y homicidio consumado. Siempre claro, que haya
existido un lapso considerable de tiempo entre ambos hechos, pues si no habr un solo delito.
La situacin contraria puede darse si la conducta comienza como un homicidio, no se produce la muerte
y, a continuacin el autor lleva a cabo un asesinato. En principio hay un concurso real entre un homicidio
intentado y un asesinato consumado. Ahora bien, lo normal ser que estemos ante una nica accin y,
en este caso, estaremos ante un simple homicidio.
2.

Autora y participacin

El asesinato es un delito especial impropio. El sujeto activo puede serlo cualquiera, el problema radica
en la comunicabilidad de las circunstancias a los copartcipes del asesinato.
El Tribunal Supremo sola aplicar el antiguo art. 60 (ahora el artculo 65 CP), posicin que hoy ha
variado, optando por el mantenimiento del ttulo de imputacin.

Debe recordarse que el principio de accesoriedad limitada por el que se rige la participacin en Derecho
Penal espaol obliga a mantener el ttulo de imputacin a todos los intervinientes en un hecho por lo que
se refiere a dicho hecho; esto es, a su contenido de injusto; y deber, por el contrario, romperse el ttulo
de imputacin en lo que afecte al juicio de culpabilidad o a otra clase de consideraciones.
Es necesario mantener el criterio de la ruptura del ttulo de imputacin: cada uno de los intervinientes
en el hecho responder al ttulo que corresponda segn su responsabilidad, es decir, ser interviniente en
un asesinato si se dan en l el conocimiento y la voluntad necesarios para intervenir en el mismo, dando
lugar con ello a un incremento de la pena. Como sealan Cobo del Rosal y del Rosal Blasco la unidad
del ttulo de imputacin ha de mantenerse y, por lo mismo, todos habrn de responder de idntico tipo de
injusto (matar a otro), respondiendo, por su parte, cada uno de las circunstancias particulares que
concurran en su culpabilidad. As, si las circunstancias se dan slo en el autor principal y no en los
partcipes, no podrn ser extendidas a stos.
De ah que el partcipe en el que no quepa el mayor reproche, por no concurrir en l el aspecto
subjetivo de la agravante que s se da en el autor principal, debe responder como partcipe del
homicidio. Y, por el contrario, si se da en l pero no en el autor, ser partcipe de asesinato.
Por fin, un nico acto de induccin puede dar lugar a diversas ejecuciones y como resulta obvio, al
menos en nuestro Derecho, deber responderse como inductor de tantos asesinatos como se hayan
producido, con aplicacin del artculo 68.
Artculo 68
En los casos previstos en la circunstancia primera del artculo 21, los jueces o tribunales impondrn la
pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la Ley, atendidos el nmero y la entidad de los
requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la
aplicacin del artculo 66 del presente Cdigo.

Por lo dems, han de aplicarse las reglas generales de autora y participacin.


En la doctrina reciente, afirma la STS 258/2007 es discutido si el dolo del partcipe, especialmente
del cooperador, debe ser referido slo a la prestacin de ayuda o si adems se debe extender a las
circunstancias del hecho principal. Sin embargo, la opinin dominante mantiene el ltimo punto de
vista, es decir el de la doble referencia del dolo, el llamado doble dolo, de caracteres paralelos al
requerido para la induccin. Consecuentemente, el dolo del partcipe, como lo viene sosteniendo nuestra
jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia accin y, adems, de las circunstancias esenciales
del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partcipe debe
haber tenido una representacin mental del contenido esencial de la direccin del ataque que
emprender el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho
principal, tales como dnde, cundo, contra quin, etc. ser ejecutado el hecho, aunque stas pueden ser
relevantes, en algn caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partcipe no
est obligado a responder.
G. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

El artculo 67 impone que el arreglo de determinacin de la pena no se aplicar a las circunstancias


agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infraccin, las
que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no pudiera cometerse.
Artculo 67
Las reglas del artculo anterior no se aplicarn a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley
haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infraccin, ni a las que sean de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podra cometerse.

H. ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES


El artculo 141 castiga:
Artculo 141
La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en los tres
artculos precedentes, ser castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la sealada en su caso
en los artculos anteriores.

El nimo de provocar, conspirar o proponer exige la presencia de las circunstancias especficas


agravantes y cualificadoras. Parece necesario entender que slo cuando dicho nimo abarque la
totalidad de las circunstancias que se dan efectivamente en el autor principal, puedan ser tomadas en
consideracin.
En otras palabras:

Ser posible referirse a una provocacin, conspiracin o proposicin del asesinato previsto
en el artculo 140, si el aspecto tanto subjetivo como objetivo de los actos preparatorios abarca

la presencia de dos o ms circunstancias cualificadoras.


Si abarcara la de una, sera de aplicar el acto preparatorio en relacin con el 139.
Si no abarcara ninguna, la conducta sera acto preparatorio de homicidio.

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