FILIACION EXTRA MATRIMONIAL.

Con la legislacin pasada (cdigo civil de 1936) los hijos nacidos de padres no casados
eran denominados hijos ilegtimos, trmino ste que no slo implicaba desigualdad de trato
legal con los hijos de padres casados, sino tambin era una calificacin peyorativa, y que
trasuntaba una situacin contra la ley, situaciones stas odiosas e injustas, sobre todo
considerando que el hijo no tena culpa alguna de tal hecho; ahora bien, el cdigo de 1984,
sin entrar a calificar, denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos y nacidos
fuera del matrimonio tal como se desprende del artculo 386; por otro lado, toda la
normatividad referida a los hijos est impregnada de la igualdad de los mismos, sean estos
matrimoniales o extra matrimoniales, como lo manda la Constitucin Poltica de la
Repblica en su artculo 2 inciso 2 y especialmente el artculo 6, sin embargo esta igualdad
no significa dejar de lado la posicin de estos hijos en relacin a sus padres, unos,
provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados, tal como ya ha sido
sealado, y adems, porque las instituciones del Derecho de Familia, tales como la patria
potestad, autorizacin para matrimonio, tutela, entre otros, estn regulados en funcin a la
posicin de los hijos respecto de sus padres, as por ejemplo, los criterios para el ejercicio
de la patria potestad varan tratndose de matrimoniales o extramatrimoniales, as, en el
primero ejercen la patria potestad ambos padres en igualdad de derechos y
responsabilidades, mientras que en los segundos, otros son los criterios para el ejercicio, as
ejercer la patria potestad el padre o madre que los ha reconocido, y si ambos lo hubieran
hecho, entonces tendr que tenerse en cuenta el sexo, la edad del hijo; cosa parecida ocurre
con la tutela en que la regulacin difiere tratndose de menores que vienen de padres
casados, con aquellos que provienen de familias no matrimoniales, entonces tiene sentido
an la clasificacin de los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales.
Clasificacin de los hijos.Antao los hijos extramatrimoniales llamados bordesinos, fueron clasificados en dos
grandes grupos, los naturales o nacidos de padres que si bien no estaban casados no tenan
impedimento alguno para casarse, y los espurios, procreados por quienes estaban impedidos
de contraer matrimonio. A estos ltimos se sola dividirlos en fornezinos que eran los
adulterinos e incestuosos; los sacrlegos procreadas por personas atadas por votos
religiosos, y los mnceres, hijos de prostitutas. Tambin era conocida la clasificacin de los
espurios, entre los adlteros, bastardos ( nacidos de la barragana) nefarios ( nacidos de
incestos entre ascendiente y descendiente), incestuoso ( nacido en colateral de grado
prohibido para matrimonio), sacrlego ( habidos de clrigo, o de frayle o de monja) y
mnceres ( habidos de prostituta). Felizmente estas odiosas subclasificaciones han
desaparecido, y hoy como ya se dijo se trata de describir la situacin del hijo habido dentro
del matrimonio, o a aquel concebido y nacido fuera del matrimonio.
Emplazamiento del estado de hijo extramatrimonial.El hijo matrimonial tiene identificado a su madre, y con respecto a su padre, juega la
presuncin pater is, que significa tener como padre al marido de la mujer que lo alumbr,
pues bien, ello no sucede respecto del hijo extramatrimonial, quien puede tener identificado
a su madre, por el hecho del parto, pero respecto del padre no juega presuncin alguna,
pues la ley no ampara relaciones extra matrimoniales; entonces establecer la relacin
paterno filial va a implicar, por un lado, un acto libre y voluntario de reconocer por parte

del padre, esta condicin respecto de su hijo, y si ello no fuera as, ser menester una accin
judicial de emplazamiento, para que el rgano jurisdiccional declare esta relacin paterno
filial, por lo tanto, el reconocimiento o la sentencia de paternidad son los nicos medios de
prueba de esta filiacin.
RECONOCIMIENTO.Concepto.- acto jurdico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su paternidad
o maternidad extramatrimonial respecto de otra.
Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de derecho; sobre el particular
Planiol y Rippert dicen que es constitutivo, pues el reconocimiento produce efectos
creadores del lazo de filiacin, o como dice Cicu, la ley otorga al padre el poder de investir
al hijo del estado de tal. Las tesis contrarias refieren que el reconocimiento parte de una
realidad , de un lazo que ya exista entre el padre y el hijo, y el reconocimiento no hace sino
admitirlo, no crearlo; el nombre mismo, como dice Cornejo Chvez, de la figura
reconocimiento revela su mero carcter declarativo, pues no se puede reconocer lo que no
existe, en otras palabras, no se es padre o hijo porque aquel haya reconocido a ste, se es tal
por el hecho de la procreacin.
El cdigo no se pronuncia en un artculo expreso por lo declarativo o constitutivo del caso,
sin embargo, algunos autores al observar la irrevocabilidad del acto, como lo establece el
artculo 395 del cdigo, concluyen en su carcter declarativo, y as tendramos que sealar
que sus efectos operan retroactivamente. Efectivamente, si el acto fuera constitutivo, esto es
creador del derecho, quedara en el reconociente la posibilidad de dejar sin efecto tal
reconocimiento, al presentarse algunas situaciones que a su juicio ameriten la revocacin,
sin embargo, debemos admitir que la irrevocabilidad descansa sobre todo en la seguridad
jurdica, y en particular por lo que encierra el reconocimiento, como es el inters social mas
que particular, por tratarse de un derecho constitucional como es el derecho a la identidad.
Caracteres del reconocimiento.Notas tpicas que se dan en el reconocimiento y que son las siguientes:
Acto unilateral.- responde a una declaracin de voluntad que no tiene que ir acompaada de
otra, ni requiere de otra para que surta efectos; en este caso la del padre o madre que la
practica, el acto se perfecciona con la sola declaracin del reconociente.
Formal.- no se deja al libre albedro de quien la realiza, sino que la forma viene
predeterminada por la ley, adems la forma significa una prueba irrefutable de su
realizacin, y as las nicas formas previstas para el reconocimiento son, la escritura
pblica, el testamento y ante el registro civil, tal como reza el artculo 390.
Facultativo.- la voluntariedad del acto es caracterstica inherente del reconocimiento, pues a
nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello que el artculo 392 prohiba al padre
o madre que reconoca a un hijo, mencione del nombre del otro, y si as hubiera sucedido,
la indicacin al respecto se tena por no puesta, felizmente esta norma ha sido derogada por
ley 28720, artculo por el cual siempre mostramos nuestra disconformidad, en tanto que se
atentaba contra el derecho al nombre, ms an cuando la indicacin del nombre del padre
en la partida del hijo no crea filiacin, y en todo caso, queda la posibilidad de que aquel que
se sienta lesionado en sus derechos pueda impugnar esa partida.
Personal.- es un acto personalsimo, y por lo tanto slo se puede afirmar la relacin paterno
o materno filial, por el padre o madre que se sienta tal; acto que no puede ser realizado por

otra persona, excepto cuando en los supuestos del 389, puede reconocer el ascendiente ;
ahora bien, el artculo 389 refiere que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los
abuelos o abuelas de la respectiva lnea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o
cuando stos se encuentren privados de discernimiento o sean sordomudos, ciego sordos o
ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, o son retardados
mentales o sufran deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, o estn
desaparecidos, o tambin cuando los padres sean menores de 14 aos; en este ltimo
supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 aos podr reconocer a su hijo.
Individual.- quien reconoce a su hijo, asume los efectos propios de tal declaracin, estos
efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido en el reconocimiento, por
ello el artculo 392 prohiba que se haga mencin del otro padre o madre que no intervino
en el acto, y refera el citado artculo ya derogado que toda mencin sobre el particular se
tena como no puesta, norma sta que no alcanzaba cuando se trataba de reconocer al
concebido.
Puro.- en el sentido que es un acto jurdico que no admite ninguna modalidad, el acto es
simple, no puede estar sujeto a plazo, condicin o cargo tal como lo seala el artculo 395.
Irrevocable.- se seala que es consecuencia del carcter declarativo; ahora bien, estando en
su gran mayora de acuerdo con ello, sin embargo se siembran serias dudas y opiniones
encontradas cuando el reconocimiento aparece bajo la forma de testamento, entonces aqu
nos preguntamos, si teniendo el testamento como caracterstica esencial su revocabilidad
por ser acto de ltima voluntad, cmo se condice ello con el carcter irrevocable del
reconocimiento, entonces surgen voces como Josserand que sostiene que es preciso borrar
la regla de la irrevocabilidad cuando el reconocimiento se hace en el testamento, por cuanto
la revocacin del continente (testamento como documento), lleva consigo la del contenido
es decir el reconocimiento; por otro lado Cornejo Chvez refiere que el testamento en
cuanto tal, es un acto jurdico mortis causa y por lo tanto esencialmente revocable, pero
cuando no se trata de actos mortis causa, sino inter vivos, como es el caso del
reconocimiento, desde que se puede practicar extra testamentariamente entonces, la
clusula que lo contiene no participa de la naturaleza tpica del testamento, y este no viene
a ser diramos, sino el continente circunstancial del acto, se aprovecha de l para practicar
un acto inter vivos, siendo as no se desvirta el carcter revocable del testamento cuando
se otorga la irrevocabilidad a un acto contenido en l, pero que no es mortis causa. La
mayor parte de las legislaciones declara irrevocable el reconocimiento aunque se haga en
testamento, excepcin es el argentino que en su artculo 333 seala todo reconocimiento
en testamento puede ser revocado; sobre el particular el cdigo peruano no se pronuncia,
fijando s reglas propias para uno y otro, y as el artculo 395 dice que el reconocimiento es
irrevocable y el artculo 798 referido a que todo testamento puede ser revocado. Abundando
sobre el particular, habra que estar a la forma de testamento, pues si se trata de testamento
por escritura pblica en el que interviene notario y testigos, un reconocimiento que
aparezca bajo esta forma nos parece irrevocable, pero si se trata de un testamento cerrado,
en el que no se conoce la voluntad testamentaria, entonces el testamento puede ser
revocado al retirarse de la oficina del notario, y con ello el testador al llevarse el testamento
procedera a romperlo, destruirlo, con lo cual estara revocando el reconocimiento, lo
mismo que ocurrira con el testamento olgrafo, que queda en poder del testador, que
cuando quiere desaparecerlo, con ello est desapareciendo el reconocimiento que pueda
contener el testamento.

Sujeto activo del reconocimiento.Resulta comn escuchar que el reconocimiento slo compete al padre, en tanto que la
madre se encontrara debidamente identificada por el hecho del parto, sin embargo no slo
resulta pertinente sino necesario el reconocimiento por ambos padres, e incluso la misma
ley ha previsto que cuando slo uno de ellos ha efectuado el reconocimiento, ser ste el
que ejerza la patria potestad del hijo ( artculo 421 del Cdigo Civil), por lo tanto el
reconocimiento debe ser dado por el padre y por la madre, a tal punto ello es importante,
que no slo se ha previsto la investigacin judicial de la paternidad sino tambin la
investigacin judicial de la maternidad cuando no ha habido reconocimiento materno, por
ello reiteramos, nuestra legislacin prev el reconocimiento por ambos padres, conjunta o
separadamente tal como lo seala el artculo 388 del cdigo civil; ellos son los sujetos
activos del reconocimiento por ser un acto personalsimo, sin embargo por excepcin el
reconocimiento puede ser efectuado por los abuelos y abuelas, tal como lo prev el artculo
389. Los ascendientes podrn efectuar el reconocimiento en caso de muerte del padre o de
la madre, o se encuentren privados de discernimiento, sean sordo mudos, ciego sordos,
ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, sufran de retardo
mental o adolezcan de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, estn
desaparecidos, o an cuando la ley no lo diga debe igualmente considerarse el caso del
ausente, y cuando el padre o madre sean menores de 14 aos, pero en este ltimo caso, una
vez que el padre o madre adolescente cumpla los 14 aos podr reconocer a su hijo,
entendindose que lo que prima es la voluntad real del padre o madre, as si el padre o
madre no efecta el reconocimiento valdr la realizada por los abuelos, pero quedar como
posibilidad el derecho del padre o madre que no intervino en el reconocimiento de
impugnar este acto.
Capacidad para reconocer.- No se trata de la capacidad de ejercicio sealada por ley y que
ordinariamente se adquiere a los 18 aos, aqu lo que se exige es un discernimiento,
entendindose como tal la capacidad para distinguir las cosas, lo bueno de lo malo, lo
conveniente de lo inconveniente, discernir es separar, si se est en la capacidad de conocer
las cosas y diferenciarlas, entonces es posible reconocer; ahora bien, el artculo 393 refiere
que la persona que no se halle en las incapacidades sealadas en el artculo 389, esto es la
persona que se da cuenta de sus actos, de la importancia y del valor de los mismos, y que
tenga por lo menos 14 aos, podr efectuar el reconocimiento de filiacin; sobre el
particular habra que hacer un comentario respecto de la efectividad de la aplicacin de la
ley; veamos, si el reconocimiento aparece bajo la forma de testamento, no ser posible que
lo efecte un menor de 14 aos, pues resulta incapaz para otorgar testamento tal como
seala el artculo 687 inciso 1ro, si se trata de que el reconocimiento aparezca bajo la forma
de escritura pblica, tambin el menor de 14 aos resulta incapaz para otorgar este tipo de
actos, y por ltimo si se trata del reconocimiento en el Registro civil, confiemos en el
conocimiento y manejo de la ley por parte del registrador, para que el menor de 14 aos
pueda ejercer su derecho de reconocimiento.
Sujeto pasivo del reconocimiento.- referido al hijo por reconocer, y en esta situacin
algunas legislaciones an continan haciendo distingos respecto al origen de los hijos, y as
Chile slo la admite en los casos de los hijos naturales, entendindose como tales aquellos
de padre no casados pero sin impedimentos para celebrarlo, luego a decir del doctor
Cornejo Chvez, en Francia slo se permite en ciertas circunstancias reconocer a los hijos
adulterinos e incestuosos, mientras que Mjico no hace ningn distingo respecto a los hijos
por reconocer. En Per, el hijo extra matrimonial puede ser reconocido por el padre, por la

madre con la nica excepcin del hijo de mujer casada, mientras no haya impugnacin
victoriosa del marido tal como lo manda el artculo 396, y ello en atencin a la presuncin
pater is est quem nuptiae demonstrant( padre es quien las nupcias demuestran).
Tambin cabe el reconocimiento del concebido y an del hijo muerto, siempre que haya
dejado descendencia, esto ltimo tiene importancia capital para los efectos sucesorios. En
nuestro ordenamiento legal los artculos 392 y 394 se pronuncian sobre el particular.
Formas del reconocimiento.Se ha sealado ya que el reconocimiento es un acto eminentemente formal, que la va para
llevarlo a cabo no se deja al arbitrio de los particulares, sino que la forma viene
predeterminada por la ley; en efecto los artculos 390 y 391 refieren que el reconocimiento
de los hijos extramatrimoniales se har en el Registro de Nacimientos, por escritura pblica
o en testamento. Si estamos ante la forma del registro civil, el reconocimiento puede
hacerse al momento de inscribirse, y en este caso se confunden declaracin del hecho del
nacimiento y reconocimiento, si quien declara el hecho es el padre o madre, que luego
firma el acta, pero tambin se puede reconocer con posterioridad a la declaracin del hecho,
en este caso, el reconociente deber firmar el acta la misma que ser autorizada por el
funcionario competente. Cabe sealar que no hay otra forma de reconocer, sin embargo
incluimos como una modalidad del reconocimiento la que trae la ley 28439 al modificar el
artculo 171 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; en efecto, tratndose de los
extramatrimoniales puramente alimentistas que han demandado alimentos al presunto
padre, llegada la etapa de la audiencia, si en la citada diligencia el demandado aceptara la
paternidad, el Juez tendr por reconocido al hijo y para este efecto remitir a la
municipalidad que corresponda, copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando
la inscripcin del reconocimiento en la partida correspondiente.
Efectos del reconocimiento.Por el reconocimiento queda establecido la relacin paterno filial, o materno filial, por lo
tanto con respecto al hijo, ste tendr todos los derechos que la ley les reconoce como tal,
alimentos, educacin,.herencia, nombre, y dems, y con respecto a los padres, se aplicarn
las normas sobre patria potestad, alimentos, herencia, consentimiento nupcial, si fuera el
caso, igual con respecto a la tutela, curatela y dems.
Invalidez del reconocimiento.En doctrina se seala que la invalidez del reconocimiento podra darse por dos vas, la
revocacin y la impugnacin. En lo que atae a la revocacin tiene carcter unilateral, y
significara que aquel que reconoci se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento; sobre
el particular en nuestra legislacin la revocacin no es posible, y expresamente lo prohibe
el artculo 395, atendiendo al derecho del reconocido y a mantener la estabilidad y
seguridad de las relaciones. En lo que se refiere a la impugnacin, esta puede basarse en
razones sustantivas o de fondo, como podra ser la verdad o falsedad de la relacin paternal
declarada, o pueden ser en argumentos de orden formal, de validez del acto jurdico, como
seran la carencia de condiciones bsicas de existencia para el acto jurdico referidas a la
capacidad, objeto, forma.

Sobre la titularidad para ejercer la accin de impugnacin nuestra legislacin es clara , as,
el artculo 399 seala que el reconocimiento puede ser negado, en este caso impugnado por
el padre o la madre que no ha intervenido en l, puede hacerlo el propio hijo, cuando sale a
la capacidad, o sus descendientes si hubiere muerto y por quienes tengan legtimo inters;
sobre este ltimo punto conviene reflexionar si cabe al padre que reconoci, impugnar el
reconocimiento, ya que tiene legtimo inters, obsrvese que no nos referimos a la
revocacin que como sabemos le est prohibido; sobre el particular, creemos que no le
asiste este derecho, pues an cuando goza de inters, sera una forma indirecta de llegar a
los efectos de la revocacin, va la impugnacin; sobre el particular algunos afirman que
regular el tema en los trminos sealados, es negarle al reconociente su derecho de
contestar esa paternidad, sin embargo la misma ley posibilita que los familiares de aquel
que reconoci puedan accionar en vista de tener legtimo inters econmico o moral. Por
otro lado, no debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar va la accin de
nulidad por fraude, si fuera el caso de que el reconociente hubiera sido sorprendido en su
buena fe, engaado, para que efecte el reconocimiento, en este caso sern las normas del
acto jurdico las que fundamenten la accin y slo en este caso creemos que si se le estara
permitido accionar .
Plazo para impugnar.En el mbito familiar es conocido que los plazos se fijan en funcin de los derechos de los
hijos, y as cuando las acciones tienden a favorecer al hijo los plazos son latos, y en caso
contrario resultan siendo muy breves, por ello se ha sealado 90 das a partir del da en
que se tuvo conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne tal como lo
ordena el artculo 400, pero si se trata del hijo, entonces segn el artculo 401 el plazo es
mucho mayor, y as el hijo que fue reconocido, podr impugnar dicho reconocimiento
dentro del ao siguiente a su mayora o cesacin de su incapacidad. Se seala que el
trmino es de caducidad y no de prescripcin por lo que no se admite interrupcin ni
suspensin alguna.
INVESTIGACIN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD.Como sabemos la situacin del hijo matrimonial se encuentra rodeada de una serie de
derechos que lo protegen e incluso con presunciones legales a su favor, como los artculos
361 y 362 referidos a su condicin de hijos matrimoniales, los mismos que para probar tal
situacin, slo les basta mostrar su partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres
tal como lo prev el artculo 375.
En cuanto al hijo extra matrimonial asume su condicin de tal respecto de un padre, va el
reconocimiento o la sentencia de filiacin. El reconocimiento ya ha sido tratado, por lo que
ahora analizaremos la accin para investigar la paternidad, que supone como es natural una
falta de reconocimiento.
La investigacin judicial de la paternidad puede definirse como, la accin que tiene el hijo
para acudir al Poder Judicial y actuar pruebas para que, dentro del proceso respectivo, el
juez llegue al convencimiento e impute la paternidad a un determinado sujeto.
Historia de la investigacin judicial de la paternidad.- para no retroceder demasiado en el
tiempo, sealemos a Francia como pas en que las etapas por las que ha pasado la
investigacin de la paternidad son claras y diferentes. En primer lugar en la poca prerevolucionaria que la podemos ubicar antes de 1789, haba absoluta libertad para investigar

la paternidad, e incluso se contempl el derecho de la mujer embarazada para que, con su

sola declaracin perciba una indemnizacin respecto del varn a quien ella imputaba el
embarazo.
Con la revolucin en 1789 se legisla sobre la igualdad de los hijos, pero este importante
derecho, trae la restriccin de la investigacin de la paternidad, limitndola exclusivamente
a determinados casos. Posteriormente con el cdigo Napolenico se prohibe
terminantemente la investigacin de la paternidad arguyendo entre otras razones, la difcil
probanza, el aumento de escndalos y chantajes por parte de mujeres inescrupulosas que
imputaban falsos hijos a honorables varones; al respecto es famosa la triste y clebre frase
de Napolen la sociedad no tiene inters en que los bastardos sean reconocidos.
Esta legislacin prohibitiva respecto de la investigacin de la filiacin, provoc una
corriente de opinin contraria y es as que el 16 de noviembre de 1912, se reforma el
artculo 340 del cdigo civil francs y se posibilita se investigue la paternidad, an cuando
es cierto, que slo lo permiten para determinados casos; el cambio se dio por la mayor
proteccin que mereca la filiacin, en tanto que el nuevo rgimen conceda a los hijos
naturales derechos sucesorios, lo que haca necesario regular la prueba de la paternidad.
En el Per, en el cdigo civil de 1852, que como sabemos recibe la influencia del cdigo
napolenico, se prohibi terminantemente la investigacin de la paternidad; sobre el
particular recordemos que los hijos llamados ilegtimos eran mal vistos, la misma
clasificacin que se haca de ellos era infamante.
El cdigo civil de 1936 se pronuncia por la investigacin judicial de la paternidad, pero la
refiere slo a cinco supuestos, o hiptesis, fuera de ellos no era posible iniciar accin
judicial. La experiencia en la aplicacin de esta legislacin restrictiva, trajo como
consecuencia que muy pocos casos tuvieran aceptacin judicial, y los ms se quedaran con
hijos sin padres, desde el punto de vista legal. El cdigo civil de 1984 prcticamente repite
las causales del 36, e incluso se ha suprimido algunos alcances que tena el cdigo anterior,
como es el caso de la seduccin con abuso de autoridad. El 28 de diciembre de 1998 se
expide la ley que posibilita acudir a los medios cientficos para acreditar la relacin
parental.
Sentencia de filiacin es declarativa o constitutiva?.- segn Augusto Belluscio la filiacin
extramatrimonial es una accin declarativa, de reclamacin y de emplazamiento en el
estado de familia, y tal como afirma Clemente de Diego, no se trata de indagar o inquirir
una paternidad o maternidad, sino de pedir una declaracin de esta relacin de filiacin ya
existente en natura pero negada por los padres.
Algunos piensan lo contrario, que esta sentencia de filiacin hace nacer sta, que antes de
ella no exista, esto es hace nacer el derecho, constituye el derecho.
Creemos como Belluscio y Clemente de Diego que la sentencia judicial de filiacin declara
un vnculo que ya existe. Las consecuencias de uno y otro se dan fundamentalmente en el
derecho sucesorio, mas no en el instituto jurdico de los alimentos, pues estos son exigibles
legalmente desde que se demandan, lo que no ocurre con la sucesin, en el que los efectos
de la filiacin declarada se retrotraen al momento del nacimiento e incluso de la
concepcin.
Apreciacin de los sistemas de investigacin de la filiacin.-

La filiacin es un derecho que se encuentra inmersa dentro del derecho constitucional a la

identidad, que no slo se limita al nombre, a que los dems lo reconozcan a uno mismo
como tal, con individualidad propia, sino tambin el derecho de la persona de conocer a sus
padres, de dnde viene, quienes son sus ancestros; sobre el particular son muchas las
normas internacionales que hacen referencia a los derechos que se busca proteger con la
filiacin, por ejemplo la Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 18,
consagra el derecho al nombre y a los apellidos de los padres o al de uno de ellos, la
Convencin sobre los derechos del nio en sus artculo 7 y 8 contienen la proteccin para el
nio en lo que hace a su derecho a conocer a sus padres, a guarecerse bajo la proteccin de
stos y a no ser separados arbitrariamente o contra su voluntad, a un nombre y a la
proteccin de su identidad. En el Per es ilustrativo la resolucin casatoria 2747-98 al
sealar que el nombre civil es el signo que distingue a las personas en sus relaciones
jurdicas y sociales, el mismo que est compuesto por el nombre individual o de pila y por
el apellido o nombre de familia, que va unido a la personalidad de todo individuo como
designacin permanente de ste. El derecho al nombre es parte del derecho a la identidad,
el que tambin implica el derecho de toda persona de conocer el origen y quienes son sus
progenitores.
La investigacin de la filiacin a lo largo de los aos no ha tenido un desarrollo justo, en
tanto que los sistemas cerrados sobre la base de presunciones legales para proceder a la
investigacin, dejaban en una gran proporcin a un nmero significativo de hijos sin padres
desde el punto de vista legal, por ello, el trnsito de la verdad legal a la verdad biolgica,
en este campo, ha sido complejo y largo, hasta que los legisladores tomaron conciencia de
la prioridad en posibilitar alcanzar la filiacin, y con ello el derecho constitucional a la
identidad, y as se decidieran a introducir sistemas abiertos de investigacin basados no en
presunciones legales ( que no han sido desechados), sino en tcnicas cientficas que acercan
la filiacin legal a la filiacin biolgica.
La Constitucin de 1979 y la de 1993 seala la igualdad entre los hijos, y hace la
equiparacin de las clases de filiacin, por otro lado, al reconocer el derecho a la identidad,
reconocen el derecho de investigar la paternidad desarrollada por las leyes 27048 y 28457.
En conclusin, no existen regmenes de filiacin puros ni cerradamente formalistas, ni
excesivamente realistas, aunque la tendencia actual sea la de privilegiar la verdad biolgica,
y es as como se admite la actuacin de las pruebas cientficas como medio que pueda
corroborar o descartar una paternidad controvertida
Presupuestos para investigar la paternidad.Originariamente el artculo 402 del cdigo civil traa cinco causales para posibilitar la
investigacin judicial de la paternidad, a ello se ha sumado otra adicionada por la ley
27048 del 28 de diciembre de 1998, y su modificatoria la ley 28457 del 7 de enero del
2005. A continuacin analizaremos las hiptesis del mencionado artculo.
Refiere el artculo 402 que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada:
a) Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.- este primer inciso viene
mejorado con respecto al artculo 366 inciso primero del cdigo de 1936, pues ste
sealaba escrito indubitado del padre que lo reconozca. Mencionar el trmino
reconocimiento resultaba un contrasentido por cuanto las formas de reconocimiento
son conocidas ( registro, testamento, y escritura pblica) y obviamente no se refera a

ellas, pero an si ello fuera el supuesto, nos preguntbamos si ya se haba producido el

reconocimiento, para que entonces el juicio de filiacin.
Cuando el inciso bajo comentario alude a escrito indubitado, debemos entender que se
trata de cualquier documento, privado o pblico, en el que el presunto padre admita su
condicin de tal con respecto a un determinado hijo, y as podra configurarse como
escrito, una partida de bautizo expedida por el prroco en el que conste la firma del
padre, admitiendo su condicin de tal, una escritura de compra-venta en la que el
otorgante se refiera a una persona como su hijo, un poder en el que se otorgue
facultades a alguien a quien se llama hijo, o se alude a alguien con la calidad de hijo del
poderdante, una autorizacin de viaje para un menor aludiendo a que la autorizacin se
da en su calidad de padre del menor, etc.
Bueno es referirnos a Cabanellas al significar que el trmino indubitado, se refiere a
algo que produce certeza, esto es verdadero, exacto, que no admite duda, a lo que habra
que agregar como dice Cornejo Chvez, que el referido documento no adolezca de
ningn vicio del consentimiento para que surta plenos efectos.
b) Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la
posesin constante de estado de hijo extramatrimonial comprobados por actos directos
del padre o de su familia.- Este segundo inciso alude a la posesin constante, en tal
circunstancia habra que desentraar que significa esta posesin y cmo se manifiesta.
Veamos; segn Hctor Lafaill en su Curso de Derecho Civil la expresin posesin
de estado, nace en aquella poca en que la defensa posesoria revesta mayor alcance y
abarcaba no slo los casos materiales, sino tambin los bienes, derechos, los empleos
pblicos y los beneficios eclesisticos. Incluy muy pronto al mismo estado civil, y
entonces se deca que la persona haba adquirido la posesin de estado cuando
disfrutaba de sta dentro de un grupo social; si adems le hubiera correspondido el
ttulo no habra existido dificultad, pero a falta del ttulo, la prueba del segundo serva
para suplirlo.
La posesin de estado, est referida actos de la vida diaria que reflejan que un padre
sabe quien es su hijo, y por ello lo trata como tal, y los dems conocen esta situacin.
Se acepta desde tiempo atrs que la posesin constante tiene 3 elementos
caractersticos, el nombre (nomen), trato (tractus) y fama.
El nombre segn el artculo 19 del cdigo civil, incluye el pre nombre, esto es el
nombre de pila y los apellidos; ahora bien, tratndose del nombre, se entiende que ha
habido posesin constante de estado, cuando el hijo lleva el apellido del supuesto padre,
e incluso en su partida se consigna tal apellido, y ste en pleno conocimiento del hecho
no se opone ni mucho menos impugna tal partida, con lo cual su inaccin vendra a ser
una suerte de aceptacin tcita a esta relacin paterno filial.
El trato es algo ms fctico, y estn referidas a las relaciones entre el presunto hijo y
presunto padre y son iguales a la de cualquier relacin paterno filial indiscutida, y as el
presunto hijo puede haber disfrutado del afecto, proteccin, cuidado, haber recibido
alimentos y educacin, sin embargo debe quedar excluido de este trato, los casos en que
el demandante haya sido sostenido o educado por una persona que lo ha hecho por
generosidad, caridad, pero ajeno totalmente a la paternidad.
En lo que se refiere a la fama, est en relacin directa con los terceros, crculo de
amistades o conocidos del presunto padre, quienes han visto, odo o presenciado la
relacin de paternidad entre el supuesto hijo y supuesto padre.

Estos tres elementos de la posesin constante para que sean calificados como tal deben
haberse dado en forma notoria, constante, ininterrumpida e inequvoca.
El inciso que comentamos alude al plazo de un ao antes de la demanda para accionar,
sobre el particular, habra que sealar que la interrupcin del estado de posesin
constante por ms de un ao, enerva la accin investigatoria de la paternidad. As, si el
presunto padre interrumpe tal estado, el supuesto hijo debe plantear su demanda antes
de que venza dicho plazo, de no hacerlo la ley interpreta la inaccin en el sentido de
que quien vena gozando de l, est de acuerdo en que no tiene la condicin legal de
hijo. Y en cuanto a que los actos referidos a la posesin constante son realizados por el
presunto padre o su familia, no estamos de acuerdo con esto ltimo, en todo caso si el
padre estuviera ausente o haya muerto, slo as se explicara que los actos de la familia
del supuesto padre, pueden servir para iniciar la investigacin, pero si el padre est vivo
y presente, no entendemos cmo los actos realizados por la familia del demandado
puedan comprometerlo a l, en algo tan trascendente, sobre todo tratndose de hechos
tan personalsimos como es una relacin paterno filial.
c) Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la
concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una
mujer sin estar casados entre s, hacen vida de tales.Esta hiptesis comprende no slo el concubinato regular, llamado estrictu sensu, sino
tambin el concubinato lato sensu. Lo importante en esta causal, es que en la poca de
la concepcin, la madre del actor haya vivido con el supuesto padre, en unin de hecho
con la caracterstica de la permanencia, siendo irrelevante si entre ellos exista o no
impedimentos para casarse.
Este concubinato, para que sea tal debe gozar de las caractersticas de la permanencia,
notoriedad y pblico, en tal sentido no entran en la definicin las relaciones espordicas
o eventuales.
Algunas legislaciones extranjeras permiten al varn a quien se demanda filiacin por
haber convivido con la madre del actor, a excepcionarse invocando lo que se conoce
como la exceptio plurium concubentium, o excepcin de vida disoluta de la madre, que
en este caso alude a las relaciones ntimas de una mujer con varios hombres en poca
coincidente con la concepcin. En este caso el demandado asumir la carga de la
prueba, tratando de acreditar que la madre ha tenido conducta deshonesta, o mantenido
relaciones sexuales con otros hombres en el perodo en el cual se presume la
concepcin. Nuestra legislacin tambin permiti esta excepcin, la misma que era
consignada en el artculo 403, agregndose el hecho de que el demandado poda
tambin acreditar que le fue manifiestamente imposible tener trato carnal con la madre
del actor, sin embargo la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998 ha derogado el citado
artculo, en razn de que al posibilitar la actuacin de pruebas de validez cientfica para
acreditar la relacin paterno filial, tornaba sin mayor eficacia, el artculo 403 que se
sustentaba en inconductas o en relaciones ntimas mltiples.
d) En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del
delito coincida con la concepcin.
Recordemos que el antecedente del cdigo de 1936 traa tambin la figura del estupro,
la misma que ha sido eliminada, y ms bien se ha sumado la figura de la retencin
violenta.
Se considera violacin, cuando a una mujer se le hace sufrir el acto sexual fuera del
matrimonio, empleando violencia o amenaza grave, sin embargo este concepto que se

manej con el cdigo penal de 1924 ha sufrido variacin, al haber introducido el cdigo
penal de 1991, la figura de la violacin tambin dentro del matrimonio.
El rapto, es el delito que consiste en sustraer a una mujer contra su voluntad y por
violencia o despus de haber obtenido su consentimiento por amenaza, fraude o engao.
Retencin violenta, figura nueva y por ello an poco precisa su definicin. Pensamos
que se trata de una figura similar al rapto, pero quizs con la diferencia de que la mujer
acude al retenedor por su propia voluntad, sin presin ni coaccin alguna ni engao,
pero una vez en el domicilio del retenedor, ste impide que la mujer se retire,
mantenindola contra su voluntad e incluso empleando la fuerza o la amenaza. El
doctor Cornejo Chvez seala que para los efectos de la declaracin judicial de
paternidad, la retencin violenta es enteramente equiparable al rapto.
Importante mencionar la opinin de Cicu, quien manifiesta que no es necesario a fin de
plantear la accin de filiacin, el probar o acreditar el acto delictivo en la va penal, y
que an cuando la accin penal quede extinguida, podr el juez civil comprobar el acto
a fin de establecer la paternidad, claro est que ser altamente conveniente para los
efectos de la prueba, que exista un proceso penal.
Sealaba en su versin original el artculo 413 del cdigo tambin es admisible la
prueba de los grupos sanguneos a peticin de la parte demandante, en el caso del
artculo 402 inciso 4to (inciso que estamos comentando), cuando fueren varios los
autores del delito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada slo si dicha
prueba descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno de los
demandados se niega a someterse a la prueba ser declarada su paternidad si el examen
descarta a los dems.... Ahora bien, este artculo 413 ha sido modificado por la ley
27048, quedando la redaccin de la siguiente forma En los procesos sobre declaracin
de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica
u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Tambin son admisibles
estas pruebas a peticin de la parte demandante en el caso del artculo 402,inciso 4to
cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados
ser declarada slo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a
los dems autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las
pruebas, ser declarada su paternidad, si el examen descarta a los dems. La obligacin
alimentaria es solidaria, respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las
pruebas..
En cuanto a la prueba hematolgica conocida como prueba de sangre; es conocido que
los hemates de la sangre contienen en la superficie ciertas sustancias llamadas
antgenos, que permanecen inalterables a lo largo de la vida de una persona, por lo que
dichos antgenos o llamados tambin factores de grupos, presentes en el hijo deben
hallarse tambin en el padre o en la madre, sin embargo esta prueba por s mismo no
debe llevar a la conclusin de filiacin real, puede s crear en el juez una presuncin de
que existan concordancias en vista de la similitud de antgenos, pero si puede
determinar la imposibilidad del vnculo real de filiacin por incompatibilidad de grupos.
Como es de observar se ha ampliado el campo de accin a otras pruebas de validez
cientfica, lo que no suceda con el cdigo de 1936, que slo la refera a la prueba
hematolgica, y estaba pensada a favor del demandado, para ser usada como medio de
defensa para negar paternidad.
e) En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea
con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable.-

Recordemos que la legislacin pasada, exiga que la promesa de matrimonio debera

constar en prueba escrita, dificultando con ello la investigacin de la paternidad por esta
causal, por otro lado, y en un acierto, consideraba el abuso de autoridad, hoy excluido
por el cdigo del 84.
En Cabanellas encontramos la definicin de seduccin referida al enamoramiento,
engao de una mujer para desflorarla o yacer carnalmente con ella. Psicolgicamente,
es la accin sugestiva y de conviccin para dominar la ajena voluntad y obtener una
satisfaccin u objetivo propio.
La seduccin es una figura penal, sin embargo para los efectos de la investigacin de la
paternidad no necesariamente debemos quedarnos con esta figura delictiva, pues el
engao, el enamoramiento, las promesas matrimoniales, pueden ser y en los hechos se
dan no slo con personas menores sino tambin con mayores.
En cuanto a la promesa de matrimonio, sta como es natural tiene que haber sido
anterior a la realizacin del acto sexual, y debe haber sido determinante para que la
mujer haya consentido en tener relaciones sexuales con el demandado. El cdigo de
1984 es ms flexible en este punto que el de 1936, pues ahora no se exige principio de
prueba escrita, sino que se requiere que tal promesa conste de manera indubitable.
Como ya lo hemos sealado el cdigo de 1984 ha suprimido el caso de seduccin
cumplida con abuso de autoridad, an cuando habra que anotar que no es preciso, pues
si bien no lo menciona en el inciso respectivo del artculo 402, lo mantiene para el caso
de la indemnizacin contemplada en el artculo 414.
Cabanellas nos da una interesante descripcin del abuso de autoridad, el mismo que,
refiere, se comete por el amo que se vale de la preponderancia de su situacin, para
pasar sobre el consentimiento de una mujer que est a su servicio, o sobre la que ejerce
una autoridad cualquiera a fin de convertirla en su querida, y lo constituye tambin, el
hecho de conminarse moralmente por quien tiene ascendencia sobre otra, por razn de
su edad, de su situacin social o por cualquier otra causa.
No entendemos por que los legisladores han suprimido el abuso de autoridad de este
inciso, cuando es de conocimiento pblico que no uno sino muchos casos de yacimiento
carnal con procreacin consecuente, llegan a los tribunales para reclamar filiacin por
parte de mujeres que han tenido una relacin de dependencia con el hombre a quien
demandan. Ms an el artculo 414 al reconocer un derecho indemnizatorio por el dao
moral a favor de la madre en los casos del artculo 402, o cuando se ha producido el
reconocimiento, seala los casos en que esta indemnizacin se da, refirindola a los
casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio. Felizmente el artculo 402 ha
sido ampliado, tal como lo veremos a continuacin, sin perjuicio de ello, creemos que
el abuso de autoridad debera ser igualmente vistos por los jueces, adems debera
mejorarse este inciso permitiendo que se investigue la paternidad, no slo en el caso de
seduccin con promesa de matrimonio sino tambin considerando el abuso de
autoridad, tal como lo contemplaba el artculo 366 inciso quinto del cdigo civil de
1936, y con ello incluso guardaramos concordancia con el actual artculo 414. Sobre
este punto, resulta interesante la legislacin ecuatoriana que para la declaracin judicial
de paternidad, admite el caso de seduccin realizada con ayuda de maniobras dolosas,
con abuso de cualquier autoridad o promesa de matrimonio.
f) Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la
prueba del ADN, u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de
certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer

casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimar las

presunciones cuando se hubiere realizado una prueba gentica u otra de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Por ley 27048 del 28 de diciembre de 1998, se adicion un sexto inciso al artculo 402,
posteriormente este nuevo inciso se modific a travs de la ley 28457 del 7 de enero del
2005.
Una de las cualidades que ms resaltan en las reformas realizadas, lo constituye el
propsito de orientarse lo mejor que sea posible, a concordar la realidad biolgica y los
vnculos jurdicos que surgen de esa realidad.
En todas las modificaciones legislativas debera estar presente el presupuesto biolgico
de la procreacin del hijo, que es afirmado cuando se le reclama, y negado cuando se
impugna la paternidad y tambin la maternidad. Creemos que uno de los logros que el
legislador ha realizado, es la de admitir expresamente las pruebas biolgicas y
genticas, que permiten determinar positivamente la paternidad o maternidad y
descartarlas con una certidumbre absoluta.
Imprescriptibilidad de la accin.No hay trmino para accionar a fin de reclamar la filiacin extramatrimonial, e incluso
se permite demandar a los herederos del presunto padre si este hubiese fallecido, as
mismo la ley prev accin de filiacin an cuando se trate del concebido.
Pruebas genticas de filiacin.Llamados marcadores genticos de la paternidad y que sirven para determinar
positivamente la paternidad, o su descarte. Estas pruebas se apoyan en el anlisis de los
marcadores genticos conformados por cromosomas, el ADN y los genes que
determinan la formacin y las caractersticas del ser humano desde el momento de su
concepcin. El ADN ( cido desoxirribonucleico) llamado tambin molcula de la vida,
est formado por dos filamentos estrechamente entrelazados dispuestos en forma de
doble hlice, los genes ( del griego dar vida, referidos a los factores hereditarios) se
sitan a lo largo de estos filamentos, formando los 23 pares de cromosomas que
llevamos encerrados en el ncleo de todas y cada una de las clulas de nuestro cuerpo;
la unin de los filamentos aportados por el padre y la madre, origina el nuevo conjunto
de 23 pares de cromosomas que explica que el hijo o la hija, herede rasgos genticos de
ambos progenitores.
El ADN es transmitido de padres a hijos en los cromosomas del vulo y del
espermatozoide. Cada padre transmite a su hijo la mitad de su ADN, en consecuencia
todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la mitad
de la madre.
Para realizar las pruebas de paternidad por medio del estudio del ADN, se utilizan de
preferencia las clulas de la sangre por ser fciles de obtener en buena cantidad, sin
embargo se puede estudiar en cualquier otro tejido del organismo como raspado de
mucosa oral, races del pelo etc. Se requiere de preferencia una muestra de sangre de
cada una de las 3 personas involucradas, madre, hijo y posible padre. Analizando este
ADN con mtodos de ingeniera gentica, se obtiene un patrn de marcas o fragmentos
de ADN especficas para cada persona. Este patrn se parece al cdigo de barras de los
productos.. Se compara el patrn del hijo con el de la madre y del posible padre. Cada
una de las marcas del hijo tiene que encontrarse en el patrn de la madre o del padre. La

prueba consiste en aparear las marcas del nio con las de la madre y del posible padre,
si el nio tiene marcas que no tiene la madre ni el posible padre queda descartada su
paternidad.
Es de observar los beneficios que reporta los avances de la gentica ( ciencia que
estudia los factores hereditarios, o genes), en el campo de la filiacin, sucesin,
medicina legal, entre otros; ahora bien, en lo que atae a la investigacin judicial de la
paternidad extramatrimonial, resulta extremadamente til su empleo para afirmar o
descartar paternidad, y por ello la incorporacin a nuestra legislacin, an cuando un
poco tarda es positiva.
Como ya se ha sealado la ley 27048 que adicion un sexto inciso al artculo 402 del
cdigo civil, ha sido a su vez modificada por la ley 28457 del 7 de enero del 2005, la
misma que igualmente ha modificado la Ley Orgnica del Poder Judicial al otorgar
competencia, slo para la aplicacin de este sexto inciso del artculo 402, al Juez de Paz
Letrado, en tanto que en lo que se refiere a los cinco incisos precedentes del citado
numeral la competencia sigue siendo del Juez de Familia.
La ley 28457 expedita las solicitudes de reclamacin de filiacin extramatrimonial, en
tanto que el juez al recibir el pedido de declaracin de paternidad, la pone en
conocimiento del presunto padre, y si ste dentro del trmino de 10 das de notificado
no formula oposicin, entonces declarar judicialmente la paternidad, y si formulara
oposicin, sta tiene que sustentarse en la verificacin de la prueba de ADN, la que
deber realizarse dentro de los 10 das siguientes a su oposicin, y si el emplazado no
verifica la prueba, se desestima la oposicin y se declara judicialmente la paternidad. Si
la prueba se verifica habra que estar a las resultas de ella para amparar o desestimar la
oposicin.
El propsito de la ley es loable, sin embargo siembra un gran riesgo debido a lo
deficiente de nuestra sistema de notificaciones judiciales
Refiere la ley que el presente inciso no es aplicable respecto al hijo de la mujer casada
cuyo marido no hubiese negado la paternidad, y ello debido a nuestro sistema de
presunciones legales en la filiacin matrimonial. Por ltimo, seala que el juez
desestimar las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado
una prueba gentica u otra de validez con igual o mayor grado de certeza . Sealamos
que cuando la ley dice, al referirse a las pruebas, u otras de validez cientfico, se refiere,
entre otras, a la hematolgica, la dactiloscopia, pelmatoscopia, odontograma, examen
radiolgico de la columna y otras que existan o puedan aparecer en el futuro.
La apertura a pruebas de validez cientfica viene a llenar un gran vaco, pues es
conocido las situaciones de madres que han concebido a sus hijos, sin adecuar su
concepcin en ninguna de las hiptesis que originariamente traa el artculo 402, a
quienes no se les permita iniciar la investigacin y hoy si podrn hacerlo recurriendo a
estas pruebas.
Legislacin comparada sobre filiacin.- El cdigo civil argentino admite para probar la
paternidad o maternidad "todas las pruebas que se admiten para probar los hechos y que
concurran a demostrar la filiacin natural..."en esta misma lnea est el cdigo alemn que
lo regula en el artculo 1717, mientras que el italiano en el artculo 269 permite la
declaracin de paternidad cuando hubo esas relaciones (sexuales) con la madre durante la
poca de la concepcin, y siempre que no se demuestre en contrario que la madre tambin
tuvo relaciones con otro hombre; por otro lado el cdigo mejicano en su artculo 382 inciso

cuarto, dice que la investigacin de la paternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio,
est permitida cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba cualquiera,
entendiendo que no se exige ms que un principio de prueba cualquiera que sea ella.
Esta firme posicin de la legislacin extranjera de abrir la investigacin de la paternidad,
se ve ahora reforzada con la aparicin de nuevas tcnicas de identificacin como el ADN,
que se basan no en teoras sino en leyes de la naturaleza, y que se refieren a una clave
gentica que hace a cada individuo un ser nico e irrepetible, distinto a los dems y que
ofrecen un valor absoluto, a tal punto que el hecho de negarse a someterse a esta prueba
puede dar lugar a presumir la paternidad, y en ese sentido dictarse el apercibimiento
correspondiente; este apercibimiento est reconocido en Espaa, Italia, Venezuela,
Argentina, entre otras legislaciones.
Hijo alimentista.El trmino es confuso equvoco, pues no se trata legalmente de un hijo, pues no ha habido
reconocimiento ni declaracin judicial de paternidad, sino que se presume filiacin pero
slo con efectos alimentarios, obligndose al varn que tuvo trato sexual con su madre en la
poca de la concepcin, a alimentar a este extramatrimonial puramente alimentista.
La razn de esta figura regulada en el numeral 415, estaba dada por lo riguroso y limitado
del artculo 402 sobre investigacin de la paternidad, que dejaba sin posibilidad de filiacin
a muchos hijos, pues su concepcin no se adecuaba a ninguno de los supuestos del citado
artculo, siendo estos casos a los que el legislador en una suerte consuelo dice, ya que nos
les doy filiacin, por lo menos les doy alimentos.
Para que proceda la accin, la madre debe acreditar que ha tenido trato sexual con un varn
en la poca de la concepcin y como resultado de ello alumbr un hijo, en consecuencia lo
nico que se le exige es probar el dbito sexual, no interesando para ello los supuestos del
artculo 402, probado tal extremo, ese hijo tendr derecho de alimentos hasta los 18 aos,
extendindose los alimentos ms all de los 18 aos slo en los supuestos de incapacidad
fsica o mental.
Puede acontecer que el supuesto padre fallezca, en tal caso el alimentista dirigir su accin
contra los herederos del presunto padre, quienes deben asumir esta obligacin como deuda
de la herencia, pero no tendrn que pagar al alimentista ms all de lo que le hubiera
correspondido de haber sido reconocido o declarado.
El artculo 415 tambin ha sufrido modificacin por la ley 28439 del 7 de diciembre del
2004, y ahora ha quedado redactado de la siguiente manera Fuera de los casos del artculo
402, el hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con
la madre durante la poca de la concepcin, una pensin alimenticia hasta la edad de los 18
aos. La pensin contina vigente si el hijo llegado a la mayora de edad no puede proveer
a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la
aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo.
As mismo podr accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso de alimentos el
cese de la obligacin alimentaria, si comprueba a travs de una prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre. Obsrvese que
no se dice qu ocurre si el alimentista o su representante niegan la posibilidad de actuar esta
prueba, sobre el particular creemos que aqu tambin se est dejando al arbitrio del juez la
continuacin o no de los alimentos.

Investigacin de la maternidad.Aparentemente su regulacin no ofrecera mayores dudas, pues su probanza es ms

sencilla, ya que se trata de un hecho visible como es el parto, en todo caso el artculo 409
prescribe que la maternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada, cuando se
pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. Sobre este tema diremos que no se ha
contemplado supuestos tal como si lo seala el artculo 402 para la investigacin de la
paternidad, as como que la ley 27048 tampoco alude al tema, sin embargo nada impedira
que se haga valer pruebas de validez cientfica para probar la maternidad..
Ley 27048 y 28457 y sus implicancias en la filiacin.El 28 de diciembre de 1998 se promulga la ley 27048 que modifica y suprime algunos
artculos referidos a la filiacin matrimonial y extramatrimonial; en efecto en lo que se
refiere a la negacin de la paternidad matrimonial se adiciona un quinto inciso al artculo
363 del cdigo civil, permitiendo el uso de la prueba del ADN (cido desoxirribonucleico)
conocida como molcula de la vida, u otras pruebas biolgicas y de validez cientfico a fin
de enervar la presuncin pater is, y probar que entre el marido de la mujer que alumbr un
hijo y ste no existe vnculo paterno filial. Tambin se permiten estas pruebas para la
impugnacin de la maternidad matrimonial y la reclamacin de la filiacin matrimonial.
En lo que atae a la filiacin extramatrimonial, esta prueba tambin es permitida para
acreditar la relacin paterno filial, cuando no exista reconocimiento. El artculo 402 slo
estableca cinco presunciones para investigar la paternidad extramatrimonial, supuestos
stos en los que no se encontraban un gran nmero de hijos, y por ende sin posibilidad de
investigar su filiacin, negndoseles un derecho constitucional como es el de la identidad,
corrigiendo ello se ha adicionado un inciso al citado artculo posibilitando el uso del ADN
u otras pruebas de validez cientfica para acreditar la relacin parental; ahora bien, este
inciso ha sido modificado por la ley 28457 del 7 de enero del 2005, en particular en lo que
atae a la competencia para conocer las solicitudes de declaracin de paternidad
extramatrimonial, correspondindole ahora al juez de paz letrado, slo en el caso del citado
inciso sexto, pues como ya se ha afirmado en otro lugar, la aplicacin de los otros supuestos
del artculo 402 siguen siendo de conocimiento del juez de familia. Sin embargo lo
sustantivo de la reforma se encuentra en el trmite para la declaracin de paternidad que se
ha convertido en un proceso expeditivo, haciendo descansar la declaracin en la rebelda
del emplazado al no oponerse al pedido dentro de los 10 das de notificado, o si formula
oposicin entonces la declaracin depender de la actuacin de la prueba del ADN, y si sta
no se verifica por desidia del emplazado, tambin se considerar su inaccin como sustento
para declarar la filiacin extramatrimonial.
Resulta curioso que en el caso de la impugnacin del reconocimiento no se haga mencin al
uso de esta prueba, sobre el particular creemos que es un vaco y que deber ser llenado por
el juez ordenando la prueba si as se lo solicitan.