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ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO DE OMISIÓN O RETARDO DE DEBERES FUNCIONALES

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CONSULTA:
José Álvarez ha presentado una solicitud a la autoridad administrativa del sector
salud que no ha sido respondida en el plazo legal establecido (el cual ha transcurrido
en exceso). Álvarez pretende denunciar penalmente al funcionario responsable,
dado que en tal procedimiento no opera el silencio administrativo positivo y aún no
recibe contestación alguna. En tal sentido, nos consulta sobre los elementos típicos
del delito de omisión o retardo de deberes funcionales (artículo 377 del CP).
RESPUESTA:
El bien jurídico protegido en el artículo 377 del CP parece ser el normal y correcto
funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto a la oportunidad y eficacia en el
cumplimiento de la función pública.
La norma penal procuraría el legal y eficiente desenvolvimiento de la Administración
Pública así como el cumplimiento diligente de los deberes funcionariales, sancionando la
inercia y lentitud dolosa de los funcionarios públicos cuando omiten, rehúsan o retardan
algún acto propio de su cargo.
El precepto señala que sujeto activo del delito únicamente puede ser un funcionario
público, en los diferentes ámbitos y jerarquías de competencia que señale la ley, con
exclusión de los servidores y otros empleados públicos. Se trata así de un delito especial
propio y de infracción de deber. Por su parte, sujeto pasivo lo es la Administración
Pública (el Estado). Las personas particulares si son perjudicadas con el incumplimiento
funcionarial podrán ser agraviadas del delito, pero no sujetos pasivos de él.
Conforme al texto, el delito se puede cometer ya sea omitiendo, rehusando o
retardando el acto funcional al que el funcionario público está obligado a cumplir, por
ley o por el cargo a cumplir.
El funcionario “omite” cuando deja de hacer el acto propio de su cargo al que está
obligado por ley, o cuando lo realiza en forma no debida. Omitir es pues no hacer lo que
se debe y puede hacer. Lo que se debe dejar de hacer (omitir) es un acto propio de la
función, correspondiente a los deberes funcionariales. Ello implica no llevar a cabo actos
que el funcionario estaba obligado a hacer según lo fijado en las normas legales. Se
trata de un supuesto de omisión propia.
“Rehusar” significa rechazar, excusar, no aceptar, eludir, negarse a hacer algo requerido.
No se trata de una simple omisión, rehusar exige previamente un requerimiento o
interpelación legítima y además una respuesta negativa del funcionario: para rehusar a
hacer no basta un mero no hacer, el funcionario debe manifestar a quien ha requerido el
acto, la voluntad de no cumplirlo. El requerimiento debe ser formal, y puede realizarlo
tanto un particular como otro funcionario. El acto de rehusar puede consistir en una
negativa expresa del funcionario o en la realización de actos que signifiquen negativa.
“Retardar” significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para
una fecha posterior la función que se debe efectuar, de manera que cuando se realiza
resulta inoportuna. Para diferenciarlo de la omisión, el retardo o demora debe
entenderse como un cumplimiento diferido del acto debido, no hacerlo en la
oportunidad fijada por la ley, es decir, como que el funcionario realiza la función pero
no en su oportunidad, sino con posterioridad, tardía e inoportunamente.
El funcionario incurre en retardo cuando pospone, aplaza o atrasa dolosamente el
cumplimiento del acto más allá de los términos establecidos; estos pueden ser expresos

que declaró fundada la excepción de prescripción deducida por los encausados Roy Rojas Hidalgo y Arturo Martín León Orozco. En el rehusamiento.N. la consumación se produce cuando. sin que sea necesaria la producción efectiva de ningún resultado ulterior. Al verificarse la omisión. es decir. Nº 2802-2007-UCAYALI Lima. BASE LEGAL Código Penal: art. el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público Regional a cargo de los Asuntos Judiciales del Gobierno Regional de Ucayali contra el auto de fojas cuarenta y siete. En defecto o inexistencia de plazos se deberá tomar como referente el tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales.Numero 5 . El retardo se consuma cuando transcurre el plazo prescrito. el rehusamiento y el retardo de los actos funcionales. SALA PENAL PERMANENTE R. con la negativa expresa ante el pedido legal. 377 Coleccion: 11 .Tomo 30 . VISTOS. el retardo del acto debido supone su inobservancia. en tanto delito de omisión. cuando se omitió el deber de actuar. La omisión pura se consuma ya con el no hacer (incumplir el deber funcional). cuando pasa el tiempo útil para que el acto funcional produzca sus efectos normales. previo requerimiento. 80.Mes-Ano: ---2010_11_30_5_---2010_ DELITO DE OMISIÓN DE DEBERES FUNCIONALES SE CONSUMA CUANDO EL FUNCIONARIO NO REALIZA UNA CONDUCTA A LA QUE ESTABA OBLIGADO EN RAZÓN DE SU CARGO [-] SUMILLA El delito de incumplimiento de funciones. del cinco de junio de dos mil siete. el delito queda consumado. se consuma cuando se debió actuar. interviniendo como ponente el Vocal Supremo señor Pariona Pastrana. y si no existe plazo alguno. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Procesados:Roy Rojas Hidalgo y otro Delito:Incumplimiento de deber Agraviado:El Estado Fecha:10 de abril de 2008 REFERENCIAS LEGALES: Código Penal: arts. y de oficio . Esto ocurrió en el presente caso cuando los encausados. en su condición de funcionarios públicos. En caso existan plazos legalmente establecidos. 83 y 377. En sus tres modalidades se trata de un delito de simple actividad. el funcionario manifiesta su negativa al cumplimiento del acto.o tácitos. seguido de la omisión. omitieron cautelar y orientar un uso adecuado de los fondos de la aludida Unidad Ejecutora Carretera Jorge Basadre. diez de abril de dos mil ocho. en su modalidad de omisión de actos del cargo (previsto en el artículo 377 del CP). que es la situación típica generadora del deber de actuación del agente.

Rojas Hidalgo y León Orozco –acusación fiscal de fojas nueve. Tercero: Que el delito de incumplimiento de funciones. asignándose viáticos bajo la denominación de “movilidad terminal y otros gastos de representación”. que no cabe confundir daño penal con daño civil. por el contrario. que según los cargos ello ocurrió en el caso del encausado Del Águila García el año dos mil uno. desde las fechas citadas precedentemente hasta el momento en que se decidió la excepción de prescripción transcurrieron más de cinco años.declaró extinguida la acción penal por prescripción a favor de Aquiles Alberto del Águila García. excediéndose en la escala de viáticos. el encausado Rojas Hidalgo. autorizó gastos según comprobantes de pago por montos que superan la escala de viáticos –la fecha de comisión del delito es el mes de marzo de dos mil dos–.dos . del cinco de junio de dos mil siete. porque el delito de omisión funcional no tutela concurrentemente el patrimonio estatal. el plazo de prescripción se duplica”. si se incluye una mitad al plazo ordinario de prescripción. en su condición de titular y responsable de la unidad ejecutora carretera “Federico Basadre”–la actividad delictuosa cesó el doce de agosto de dos mil dos– también omitió cautelar los fondos públicos. en su calidad de Director de administración responsable de la administración de los fondos de la unidad ejecutora omitió sus funciones al no cautelar y establecer mecanismos de control adecuados.dos mil tres . Cuarto: Que. en su modalidad de omisión de actos del cargo –previsto en el artículo trescientos setenta y siete del Código Penal–. y CONSIDERANDO: Primero: Que el Procurador Público Regional a cargo de los asuntos judiciales del Gobierno Regional. cuando se omitió el deber de actuar. León Orozco en marzo de dos mil dos y Rojas Hidalgo en agosto de dos mil dos. que es de precisar que no es de aplicación el párrafo final del artículo ochenta del Código Penal. en tanto delito de omisión se consuma cuando se debió actuar. que las conductas descritas han causado un perjuicio económico de siete mil setecientos cuarenta y tres nuevos soles con veintidós céntimos. cuando en su condición de funcionarios públicos de la Unidad Ejecutora Carretera “Federico Basadre” omitieron cautelar y orientar un uso adecuado de los fondos de la aludida unidad ejecutora. en la instrucción que se les sigue por delito contra la Administración Pública incumplimiento de deberes en agravio del Estado. sin tomar en cuenta que se ha ocasionado agravio de los fondos públicos.cinco mil trescientos cincuenta y cuatro. en concordancia con la denuncia formalizada de fojas uno y auto apertura de instrucción de fojas cinco– como funcionarios públicos de la Unidad Ejecutora Carretera “Federico Basadre” la comisión del delito de incumplimiento de deberes funcionales. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas cuarenta y siete. este último evidente desde los efectos directos que habría ocasionado una incorrecta administración. que el delito acusado tiene previsto pena privativa de libertad no mayor de dos años. Segundo: Que se imputa a los encausados Del Águila García. alega que existe una errónea interpretación del Colegiado al no aplicar el plazo de duplicidad de la acción penal sosteniendo equívocamente que no se ha afectado el patrimonio del Estado. planificación y manejo de los fondos de la Unidad Ejecutora “Federico Basadre”. por lo que. y al encausado León Orozco. siendo que el encausado Del Águila García. que establece que “En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este. que declaró fundada la excepción de prescripción deducida por los . en su condición de responsable del manejo de los fondos públicos omitió cautelar y orientar un uso adecuado de dichos fondos. que es la situación típica generadora del deber de actuación del agente. conforme a la concordancia de los artículos ochenta y ochenta y tres del Código Penal. cobró viáticos en exceso bajo la denominación de “otros”–la acusación fiscal consigna que el ilícito penal se habría cometido el año dos mil uno–. de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal. en su recurso formalizado de fojas cincuenta y siete. según informe especial número cero cero cuatro . es decir. en tal virtud. esta ya habría operado. por el contrario.

Numero 7 . por delito contra la Administración Pública . el artículo 244 exige que el fiscal. a efectos de decidir el ejercicio de la acción penal en los casos referidos a delitos de omisión o retardo de función. del 9 de marzo de 2004). y los devolvieron. PARIONA PASTRANA.incumplimiento de deber en agravio del Estado.Denuncia por delito de omisión o retardo de función. El mencionado artículo 244 pretendería constituirse en una restricción normativa a la proliferación de innecesarias denuncias penales contra funcionarios públicos. La norma presupone que un fiscal (por sí mismo o en virtud de una denuncia de parte) ha tomado conocimiento de la comisión del delito previsto en el artículo 377 del CP. deba determinar: . el cual señala: “Artículo 377. Sin embargo. PONCE DE MIER. El Ministerio Público.encausados Roy Rojas Hidalgo y Arturo Martín León Orozco. URBINA GANVINI.Tomo 36 .. SS..Incumplimiento de deberes funcionales El funcionario público que. Dichos requisitos para el ejercicio de la acción penal se refieren al artículo 377 del CP. e impedir el abuso de derecho de los administrados (quienes sin agotar la vía administrativa recurren a la vía penal como mecanismo de presión). con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. RESPUESTA: El artículo 244 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (modificado por la Ley Nº 28187. ZECENARRO MATEUS Coleccion: 13 . deberá determinar la presencia de las siguientes situaciones: a) Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido. señala: “Artículo 244. b) Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público”. omite. en la instrucción que se les siguió por delito contra la Administración Pública – incumplimiento de deberes– retardo de actos oficiales en agravio del Estado. rehúsa o retarda algún acto de su cargo. y ha abierto una investigación preliminar. no parece destinada a cumplir tales objetivos. debido al escaso número de supuestos que la norma comprende.Mes-Ano: ---2010_13_36_7_---2010_ REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FUNCIONALES [-] CONSULTA: Se nos consulta sobre los supuestos del delito de incumplimiento de deberes funcionales (artículo 377 del CP) comprendidos dentro de las restricciones a la formalización de denuncia fiscal previstas en el artículo 244 a la Ley del Procedimiento Administrativo General. antes de decidir si promueve o no la acción penal. y de oficio declaró extinguida la acción penal por prescripción a favor de Aquiles Alberto del Águila García. En tal fase. SALAS GAMBOA. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”. ilegalmente.

ii) si el administrado ha consentido expresamente en lo resuelto por el funcionario. para ejercer la acción penal deberá comprobar que el funcionario público se ha excedido de los siete días de plazo que establece la Ley Nº 27444 para la emisión de dictámenes. si bien existe una aceptación de lo resuelto. sino que debe no hacerlo o negarse a hacerlo por un determinado periodo de tiempo. Sin embargo. a efectos de la formalización de la denuncia. peritajes. La exigencia de un consentimiento con estas características descarta las hipótesis en que el administrado consiente lo resuelto por el funcionario no impugnando la resolución. y ii) solo si el administrado no ha consentido expresamente en lo resuelto por el funcionario. Como este segundo supuesto implica que el funcionario público “haya resuelto algo” .a)Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido. Ello significa que: i) solo si el plazo legal de actuación o pronunciamiento ha sido excedido podrá formalizar denuncia penal. recuérdese que en estos casos ha de tomarse en cuenta el tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales). presupone que la ley ha establecido (expresa o tácitamente) determinados plazos para realizar los actos funcionariales debidos. por ejemplo. tal como lo exige el artículo 244. Por su parte. pues en estos casos. la determinación de si el administrado ha consentido expresamente lo resuelto por el funcionario público (segunda hipótesis). informes y similares (artículo 132 inciso 3). desde una correcta interpretación de este artículo. esta no es expresa sino tácita. La determinación de si el plazo para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido (primera hipótesis). no hacerlo en la oportunidad fijada por la ley o más allá de los términos establecidos. podrá formalizar denuncia penal. En tal sentido. y b)Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público. O. tanto más si ello impide afirmar el obrar “ilegalmente”. debe ser expreso. y no la estructura interna del delito del artículo 377 del CP. pues dicho verbo implica en sí mismo (típicamente) un cumplimiento tardío del acto debido. La comprobación de tal condición. en otras palabras: i) si el plazo legal de actuación o pronunciamiento ha sido excedido no podrá formalizar denuncia penal. transcurrido ese lapso sin el cumplimiento del acto funcionarial debido. la formalización de denuncia queda expedita). El consentimiento. Al contrario. por lo que tal requisito resultará exigible únicamente en tales supuestos. es superflua en todos los supuestos en que retarda un acto propio del cargo. preexistiendo plazos legales. presupone comprobar la aceptación indubitable ante la Administración Pública de su decisión. no podrá formalizar denuncia penal. el fiscal. lo cual sucederá cuando se acepte la resolución administrativa formalmente por escrito. en cambio. de modo que sobrepase el plazo legalmente previsto (empero. como de manera expresa requiere el precepto penal. no se puede decir que haya realizado una omisión típica (conforme al precepto) o una conducta de rehusar o retardar jurídico-penalmente relevante. parece claro que si. la inexistencia de plazos de cumplimiento releva de esta comprobación al fiscal (y tampoco afecta al tipo. el funcionario público que incumple un acto no los sobrepasa. El artículo 244 solo ha sido establecido como requisito que afecta la posibilidad de formalizar denuncia penal. Así. no basta que el funcionario público omita algún acto propio de su cargo o se rehúse a efectuarlo.

se puede afirmar que las restricciones a la formalización de denuncias por el delito de omisión o retardo de función son tan escasas como los supuestos que comprende. De ahí que los únicos supuestos imaginables sean los de retardar el acto propio del cargo. aquel en el cual el funcionario público emite una resolución rebasando los plazos legales. que consisten en un mero “no hacer” (con o sin requerimiento. deben descartarse las hipótesis de omitir o rehusar el acto debido. Desde este punto de vista. respectivamente): un funcionario que ya “ha resuelto algo” no “omite” (en el sentido anotado) ni “rehúsa” el acto debido. en estos casos (cuando el administrado aceptó lo resuelto por el funcionario público) no tiene mayor sentido (formalizar) una denuncia penal. cuya procedencia solo burocratizaría el sistema de administración de justicia penal. Como se aprecia. . y el supuesto de omitir el acto propio del cargo. cuando se configura como la realización del acto en forma no debida.(que es una conducta positiva: el funcionario no resuelve nada “no haciendo”).