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Santiago, cuatro de julio de dos mil trece.

VISTOS:
Con fecha 19 de julio de 2012, don Daniel Alerte, de
nacionalidad

haitiana,

ha

requerido

la

declaracin

de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artculos


13, 64, N 2, y 67, inciso segundo, del Decreto Ley N
1.094,

que

establece

normas

sobre

los

extranjeros

en

Chile, para que surta efectos en el proceso sobre recurso


de proteccin, caratulado Alerte Daniel/ Subsecretario
del

Interior

Pblica

Migracin

del

Jefe
del

Ministerio
del

del

Interior

Departamento

Ministerio

del

de

Seguridad

Extranjera

Interior

Seguridad

Pblica, Rol N 21751-2012, sustanciado ante la Corte de


Apelaciones de Santiago.
El texto de los preceptos objetados en autos es del
siguiente tenor:
Artculo 13.- Las atribuciones que correspondan al
Ministerio

del

Interior,

para

el

otorgamiento

de

visaciones, para las prrrogas de las mismas y para la


concesin de la permanencia definitiva sern ejercidas
discrecionalmente por ste, atendindose en especial a la
conveniencia o utilidad que reporte al pas su concesin
y a la reciprocidad internacional, previo informe de la
Direccin General de Investigaciones.
Las referencias que debern contener las solicitudes
que presenten los extranjeros, para el otorgamiento de
estos permisos, los plazos dentro de los cuales deben

presentarlos, los documentos que debern adjuntar y el


trmite de ellos, sern establecidos en el reglamento..
Artculo 64.- Pueden rechazarse las solicitudes que
presenten los siguientes peticionarios:
N

2.-

Los

que

hagan

declaraciones

falsas

al

solicitar la cdula consular, la tarjeta de turismo, el


registro,

la

cdula

prrrogas

efectuar

cualquier

de

permanencia

identidad,
definitiva

gestin

visaciones
y,

ante

en

sus

general,

las

al

autoridades

chilenas..
Artculo 67, inciso segundo.- Revocada o rechazada
que sea alguna de las autorizaciones a que se refiere
este decreto ley, el Ministerio del Interior proceder a
fijar a los extranjeros afectados un plazo prudencial no
inferior a 72 horas, para que abandonen voluntariamente
el pas..
El

recurso

de

proteccin

en

el

que

incidir

el

pronunciamiento de inaplicabilidad fue interpuesto por el


requirente, con el objeto de impugnar los actos de la
autoridad administrativa en cuya virtud se le orden que
abandonara

el

pas.

En

el

marco

de

ese

proceso,

el

conflicto de constitucionalidad que presenta al Tribunal


Constitucional consiste en determinar si la aplicacin de
los tres preceptos reprochados, que ha permitido a la
autoridad

administrativa

ordenar

que

el

requirente

abandone el pas y que eventualmente permitira que los


tribunales superiores aceptaran las respectivas rdenes
de

abandono,

contraviene

no

diversos

derechos

asegurados por la Constitucin Poltica.


A efectos de explicitar el mencionado conflicto, el
requirente

expone

los

hechos

que

dieron

origen

la

gestin pendiente. Expone pormenorizadamente que pese a


su colaboracin con la Administracin del Estado para
regularizar su situacin, no se dej sin efecto la orden

para que abandonara el pas. Lo anterior, en el marco de


una permanente negligencia de parte del Departamento de
Extranjera y Migracin en orden a permitirle conocer el
estado

de

cuestin

su

situacin

que

vino

migratoria

ser

para

enmendada

regularizarla,

slo

gracias

la

intervencin de otros organismos estatales, como lo son


el Consejo para la Transparencia, la Comisin Asesora
Presidencial para la Proteccin de los Derechos de las
Personas y la Comisin Defensora Ciudadana. Luego de las
reseadas

negligencia

colaboracin

de

rganos

estatales, y teniendo en su poder la orden contenida en


la resolucin exenta N 95.925, que revoca su visacin de
residencia y le ordena abandonar el pas, interpuso un
recurso de proteccin en su contra, el que constituye la
gestin judicial invocada en estos autos.
En

cuanto

las

infracciones

constitucionales

denunciadas, el requirente se refiere a dos rdenes de


cuestiones,

saber

los

derechos

constitucionales

afectados por la aplicacin de las normas reprochadas y


la

forma

en

que

la

aplicacin

de

cada

una

de

ellas

produce una infraccin constitucional.


En

lo

que

se

refiere

los

derechos

constitucionales afectados, expone los siguientes cuatro


puntos que se describen a continuacin.
Primero: alega que la orden de abandono del pas,
decretada por aplicacin de las normas objetadas, vulnera
el

derecho

la

igualdad.

Explica

que

la

orden

de

abandono dictada por la autoridad administrativa supone


la

aplicacin

de

estatutos

diversos

chilenos

extranjeros. Ello, porque si la Direccin del Trabajo


declara falso el contrato de trabajo de un chileno no lo
expulsa del pas, en circunstancias que si la falsedad
del contrato de trabajo afecta a un inmigrante se le
condena al abandono del mismo. Adems, la desigualdad se
agrava porque los ciudadanos extranjeros, a diferencia de

los chilenos, no tienen posibilidad alguna de descargo


frente a las actuaciones de la Administracin.
Segundo: esgrime que la aplicacin de la normativa
impugnada vulnera el principio de inocencia. Lo anterior,
puesto

que

el

extranjero

es

sometido

una

fuerte

sancin, como lo es el abandono del pas, sin que exista


una condena producto de un proceso previo, racional y
justo.
Tercero: aduce que la aplicacin de la normativa
impugnada

vulnera

comisiones

el

especiales,

derecho
toda

no

ser

vez

que

es

juzgado
la

por

autoridad

administrativa la que se erige como rgano que condena a


abandonar el pas, sin que exista un proceso previo, ante
rganos jurisdiccionales, que le permita al extranjero
efectuar adecuadamente sus descargos.
Cuarto:

alega

que

la

aplicacin

de

la

normativa

impugnada vulnera el derecho al debido proceso, desde el


momento que posibilita que normas reglamentarias regulen
el procedimiento referido a las solicitudes de visacin,
en circunstancias que, segn la Constitucin Poltica,
los

procedimientos

que

afecten

derechos

fundamentales

deben ser establecidos en la ley.


En cuanto a la forma en que la aplicacin de cada
uno

de

los

preceptos

reprochados

afecta

los

derechos

fundamentales, el requirente expone lo siguiente.


En primer lugar, se refiere al artculo 13, inciso
primero

que

establece

que

las

atribuciones

del

Ministerio del Interior, para el otorgamiento y prrroga


de visaciones, se ejercern discrecionalmente, atendiendo
a

la

utilidad

conveniencia

que

reporte

al

pas

su

concesin-. Al respecto, alega que la aplicacin de esta


disposicin vulnera el derecho a la igualdad, toda vez
que

posibilita

la

confusin

entre

discrecionalidad

arbitrariedad,

al

facultar

la

autoridad

para

hacer

discriminaciones entre chilenos y extranjeros.


En

segundo

lugar,

el

requirente

se

refiere

al

artculo 13, inciso segundo que entrega al reglamento la


regulacin del plazo y contenido de las solicitudes de
visacin

su

tramitacin-.

Esgrime

sobre

esta

disposicin que su aplicacin vulnera el debido proceso,


no slo porque no permite efectuar al extranjero descargo
alguno, sino, adems, porque de conformidad al mandato
constitucional debe ser el legislador el que establezca
el proceso y las garantas para que ste sea racional y
justo.
En

tercer

lugar,

el

requirente

formula

cuestionamientos

de

constitucionalidad

respecto

del

artculo

-que

establece

la

facultad

para

de

visacin

cuando

64,

rechazar

solicitudes

declaraciones
aplicacin

falsas

de

este

para

sustentarlas-.

precepto

vulnera

se

Aduce

el

hagan
que

la

principio

de

juridicidad, desde el momento que permite a la autoridad


administrativa

actuar

fuera

del

mbito

de

sus

atribuciones. Lo anterior, pues la faculta para calificar


la veracidad de los contratos de trabajo presentados por
el requirente, en circunstancias que ello corresponde a
los tribunales de justicia.
Finalmente, el requirente efecta sus impugnaciones
al

artculo

67,

inciso

segundo

que

prescribe

que

revocada o rechazada una autorizacin de visacin, el


Ministerio
prudencial,

del

Interior

proceder

no

inferior

72

horas,

fijar

un

para

plazo

que

los

extranjeros abandonen voluntariamente el pas-. Aduce que


esta

disposicin

vulnera

el

principio

de

inocencia,

principio del derecho penal que resulta aplicable en el


derecho

administrativo

vulneracin

se

sancionador.

producira

por

su

juicio,

la

cuanto

se

condena

al

extranjero a abandonar el pas sin que exista un proceso

previo legalmente tramitado, en el que pueda efectuar sus


descargos.
Por resolucin de 24 de julio de 2012, la Segunda
Sala

de

esta

Magistratura

requerimiento

y,

en

la

admiti

misma

tramitacin

oportunidad,

el

decret

la

suspensin de la gestin judicial en que incide. Luego de


ser declarado admisible por la aludida Sala y pasados los
autos

al

Pleno,

de

conformidad

lo

dispuesto

en

el

artculo 86 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional


del

Tribunal

comunicado

Constitucional,
la

Cmara

de

el

requerimiento

Diputados,

al

Senado

fue
y

al

Presidente de la Repblica y notificado al Subsecretario


del

Interior

Pblica

del

al

Migracin

del

Ministerio

Jefe

del

del

Interior

Departamento

Ministerio

del

de

Seguridad

Extranjera

Interior

Seguridad

Pblica, en su calidad de partes en la gestin judicial


en que incide, a efectos de que pudieran hacer valer sus
observaciones y acompaar los antecedentes que estimaren
convenientes.
Por escrito presentado el 13 de septiembre de 2012,
el Jefe del Departamento de Extranjera y Migracin del
Ministerio del Interior y Seguridad Pblica formul sus
observaciones al requerimiento, en base a los siguientes
siete argumentos que se describen a continuacin.
Primero: se debe rechazar el requerimiento pues lo
que

se

est

impugnando

realmente

es

la

eventual

arbitrariedad de un acto administrativo, como lo es la


orden de abandono, cuestin que no es objeto de la accin
de inaplicabilidad.
Segundo:
vulnerara

el

en

cuanto
derecho

a
a

la

alegacin

la

igualdad,

de

que

sta

se
debe

descartarse, toda vez que tanto la Constitucin como los


tratados internacionales permiten establecer diferencias
entre chilenos y extranjeros, partiendo de la base de que
se trata de personas que se encuentran en situaciones

distintas. Es por ello que ambas normativas facultan a


los Estados para establecer requisitos especiales para el
ingreso y permanencia de los extranjeros. Baste citar al
efecto

el

artculo

19,

7,

letra

b),

de

la

Constitucin y la Declaracin de Derechos Humanos de los


que No son Nacionales del Pas en que Viven. Por otra
parte,

es

un

razonamiento

forzado

concluir

que

se

discrimina arbitrariamente a los extranjeros porque slo


a ellos -y no a los nacionales- se les puede ordenar
abandonar el pas por presentar un contrato de trabajo
falso. Lo anterior, pues, tal como lo hacen otros cuerpos
legales, el aludido Decreto Ley N 1.094, cuyos preceptos
se impugnan, sanciona al que presenta una documentacin
falsa. Recuerda, a modo de ejemplo, que la Ley General de
Bancos castiga penalmente al que presenta antecedentes
falsos para obtener un crdito.
Tercero: no se vulnera el principio de presuncin de
inocencia atendido que, en el caso de rechazo de una
solicitud de visacin o de renovacin, todo acto de la
autoridad migratoria es notificado, con el objeto de que
se puedan interponer los recursos que contemplan el mismo
Decreto Ley N 1.094 y la Ley N 19.880.
Cuarto: no se vulnera el derecho al debido proceso.
Al respecto, recuerda que el Tribunal Constitucional ha
sealado que las garantas integrantes del debido proceso
se deben vincular con la naturaleza del proceso de que se
trate. As, el legislador tiene un margen amplio para
determinarlas. Por otra parte, indica que el requirente
no explica con claridad por qu el artculo 13, inciso
primero, referido a las atribuciones del Ministerio del
Interior, lo transforma en una comisin especial. Esta
disposicin slo seala que ser el rgano encargado de
conocer
visacin

resolver
y

no

jurisdiccional.

por

las
ello

solicitudes
se

administrativas

transforma

en

un

de

rgano

Quinto: el artculo 13, inciso segundo, no vulnera


el

principio

reglamento

de

la

legalidad

del

regulacin

de

proceso
la

al

confiar

tramitacin

de

al
las

solicitudes de visacin, pues slo entrega al reglamento


la

determinacin

de

aspectos

formales

observar

al

que

faculta

al

momento de solicitar una visa.


Sexto:

el

Ministerio

del

solicitudes

de

antecedente

artculo

64,

Interior
no

2,

para

visacin,

falso,

por

rechazar
haberse

vulnera

el

revocar

presentado

un

principio

de

juridicidad. Ello, pues la determinacin acerca de si el


antecedente

es

falso

corresponde

la

Polica

de

Investigaciones y no al Ministerio del Interior, como


afirma el requirente. A su vez, la Ley N 19.880 faculta
a la autoridad administrativa para que realice los actos
necesarios

para

comprobar

los

datos

en

virtud

de

los

cuales debe pronunciar el acto que ordena el abandono.


Sptimo: el artculo 67, inciso segundo, al facultar
a la autoridad administrativa para disponer el abandono
del

pas,

no

vulnera

el

principio

de

inocencia.

Lo

anterior, pues la consecuencia legal del rechazo o de la


revocacin no es una sancin como la expulsin del pas,
sino tan slo la solicitud de abandono voluntario.
Habindose trado los autos en relacin, se procedi
a la vista de la causa el da 29 de noviembre de 2012,
oyndose los alegatos de los abogados Rodrigo Godoy y
Franz Mller, por el requirente, y del abogado Ivn Levi,
por el Consejo de Defensa del Estado. Con igual fecha,
esta

Magistratura

resolver,

oficiar

decret,
a

la

como

Polica

medida

de

para

mejor

Investigaciones

de

Chile para que acompaara los antecedentes que tuvo a la


vista para aplicar el artculo 64, N 2, de la Ley de
Extranjera

don

Daniel

Alerte,

medida

que

fue

debidamente cumplida.
Posteriormente, con fecha 15 de enero de 2013, el
Tribunal adopt el respectivo acuerdo.

CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que

se

inici

el

presente

proceso

constitucional por requerimiento deducido por don Daniel


Alerte, solicitando la declaracin de inaplicabilidad de
los artculos 13, 64, N 2, y 67, inciso segundo, del
Decreto

Ley

extranjeros

1.094,

que

establece

en

Chile,

para

que

normas

surta

sobre

efectos

los

en

el

proceso sobre recurso de proteccin, caratulado Alerte


Daniel/

Subsecretario

del

Interior

del

Ministerio

del

Interior y Seguridad Pblica y Jefe del Departamento de


Extranjera y Migracin del Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica, Rol N 21751-2012, sustanciado ante
la Corte de Apelaciones de Santiago;
SEGUNDO: Que los preceptos legales cuestionados han
sido

transcritos

sentencia,

en

debidamente

en

la

la

la

cual

parte

expositiva

tambin

enunciacin

de

se

ha

las

de

esta

consignado

alegaciones

fundamentos de derecho hechos valer por el requirente y


por

la

parte

requerida,

as

como

las

resoluciones,

comunicaciones y certificaciones que dan cuenta de la


sustanciacin de este proceso constitucional;
TERCERO:

Que,

trados

los

autos

en

relacin

terminada la vista de la causa, se procedi a votar el


acuerdo

respectivo,

producindose

empate

de

votos

respecto de los artculos 13, inciso segundo, 64, N 2,


y 67, inciso segundo, con lo cual, atendido el qurum
calificado exigido por la Carta Fundamental para acoger
esta clase de requerimientos y teniendo en cuenta que,
por mandato de la letra g) del artculo 8 de la Ley
Orgnica Constitucional de este Tribunal, el voto del
Presidente no dirime un empate en estos casos, se tuvo
por

desechado

el

requerimiento

en

esta

parte

por

no

haberse alcanzado el qurum constitucional necesario para


ser acogido;
CUARTO:
por

ende,

Que
se

la

determinacin

restringir

al

de

examen

esta
de

sentencia,

la

potestad

discrecional del Ministerio del Interior para rechazar el


otorgamiento de visados a los extranjeros que ingresen al
pas.

En

tal

sentido,

no

sern

parte

de

este

pronunciamiento el principio de reserva legal que regula


esta materia (artculo 13, inciso segundo, del Decreto
Ley N 1.094), ni el rechazo de la solicitud de visado
por la presentacin de declaraciones falsas (artculo 64
N 2 del Decreto Ley N 1.094), ni la salida de los
extranjeros

del

administrativa

pas,

sea

abandono

que

se

estime

voluntario

expulsin

(artculo

67

del

Decreto Ley N 1.094) ni los actos administrativos mismos


que se dictaron en relacin a estas normas para este caso
concreto, sin perjuicio de las prevenciones que al efecto
los Ministros indican ms adelante;

I.-

Cuestiones

sobre

las

cuales

no

se

pronuncia

esta sentencia.
QUINTO:

Que

esta

sentencia

expresar

consideraciones, exclusivamente, sobre una de las normas


impugnadas

por

el

requirente.

claramente

que

no

le

Con

corresponde

ello
a

esta

se

manifiesta

Magistratura

pronunciarse sobre el acto administrativo impugnado ni


sobre su tramitacin en sede judicial;
SEXTO:
perjuicio

Que,
de

en

existir

virtud
una

de

unidad

lo

anterior

conceptual

y
en

sin
el

desarrollo de la potestad administrativa de polica de


seguridad en materias de extranjera, esta sentencia slo
se limitar al examen del ingreso del extranjero a Chile
y los requisitos exigibles para la obtencin del visado
correspondiente. Por tanto, las reglas relativas a su

incumplimiento

que

se

manifiestan

en

la

potestad

discrecional del Ministerio del Interior para ordenar la


expulsin administrativa de extranjeros fuera del pas,
as como las garantas del debido proceso para llevar a
cabo una orden de esta naturaleza, slo sern objeto de
prevenciones

por

parte

de

algunos

Ministros

de

este

Tribunal y, en consecuencia, la sentencia no se referir


a los artculos 64, numeral 2, y 67 del Decreto Ley N
1.094, de 1975;

II.- La facultad de rechazar visados como potestad


discrecional del Ministerio del Interior.
SPTIMO:

Que

la

norma

objeto

del

reproche

constitucional indica lo siguiente:


Artculo

13.-

Las

atribuciones

que

correspondan al Ministerio del Interior, para


el

otorgamiento

de

visaciones,

para

las

prrrogas de las mismas y para la concesin de


la

permanencia

definitiva

discrecionalmente
especial

reporte

al

la

por

sern

ste,

atendindose

conveniencia

pas

su

ejercidas

utilidad

concesin

en
que

la

reciprocidad internacional, previo informe de


la Direccin General de Investigaciones.
Este

precepto

Ministerio
conceder

del
visados

establece

Interior

la

para

temporales

prerrogativa

otorgar,

del

prorrogar

permanentes

segn

y
un

conjunto de tres criterios: la conveniencia que reporte


al

pas

su

otorgamiento;

la

utilidad

del

mismo

la

reciprocidad internacional en la materia. Adicionalmente,


esta

discrecionalidad

amplia

est

limitada

la

concurrencia de un requisito formal: la existencia de un


informe

previo

Investigaciones.

de

la

Direccin

General

de

Se trata de una norma pre-constitucional elaborada


en 1975 y que refleja un esquema normativo de mxima
discrecionalidad
derechos

que

admite

alteraciones

masivas

menores,

vulneraciones
dependientes

de
del

carcter compasivo o estricto de su invocacin por las


autoridades de turno.
En esta sentencia se expondr que esta potestad de
polica de seguridad del Ministerio del Interior est
sujeta

lmites

materiales

que

provienen

desde

la

Constitucin, el Derecho Internacional y, especialmente,


desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
segn se explicar. Estos criterios sustanciales enmarcan
la facultad de los Estados para rechazar el ingreso de
determinados

extranjeros

para

no

otorgar

el

visado

correspondiente de manera excepcional;

III.-

Todo extranjero tiene derecho a emigrar.

OCTAVO:

Que la migracin no es un fenmeno nuevo y

que ha estado presente a lo largo de la historia, es un


dato de la realidad, pero ahora se caracteriza por un
desafo

nuevo:

la

regulacin

internacional

estatal.

Todo este proceso se desarroll durante el siglo XIX en


un contexto de vaco legal. Sin embargo, la era moderna
de

la

migracin

se

caracteriza

por

los

esfuerzos

de

colocar la migracin internacional dentro de un marco


legal.

La

Convencin

fundacin
de

establecieron

Ginebra
un

de

las

de

Naciones

1951

procedimiento

sobre

Unidas
los

mediante

la

Refugiados

el

cual

las

personas perseguidas podan buscar asilo sin temor a una


repatriacin

injustificada

(Ian

Goldin

Kenneth

Reinert, Globalizacin para el desarrollo, Planeta, The


World Bank, Bogot, 2006, p. 221). En tal sentido, este
orden jurdico exige un nivel mnimo de civilizacin
(Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional, citado

por

Francisco

extranjeros,

Ziga,

El

Revista

de

estatus

constitucional

Derecho,

de

Universidad

de

Concepcin, N 203, ao LXVI, 1998, p. 305) y donde las


normas

internacionales,

desarrollo

el

jurisprudencial

derecho

interno

establecen

la

el

respectiva

evolucin de un mnimo coherente con la dignidad humana;


NOVENO: Que en el siglo XXI, un 3 % de la poblacin
mundial se encuentra viviendo fuera de su lugar de origen
y esta cifra sigue creciendo. Hay un conjunto de factores
que promueven la migracin: la necesidad de salir de la
pobreza

extrema,

confrontacin

la

civil,

dispora
un

de

una

desastre

guerra

ecolgico,

o
una

catstrofe natural, la progresin en los estudios o el


libre

intercambio

comercial.

Esta

migracin

tiene

una

orientacin predominante, va desde los pases ms pobres


hacia los desarrollados, se manifiesta una tendencia de
lgica

Sur-Norte

tipificacin

del

encuentra

migrante,

mltiples

desde

aquel

modalidades

de

que

de

carece

destrezas laborales hasta aquel calificadsimo que genera


el problema de la fuga de cerebros. Pero dentro de los
factores

inhibitorios

de

la

migracin

est

la

incertidumbre social, econmica, familiar y jurdica en


que se desenvuelve (Ian Goldin, Globalizing with Their
Feet:

The

opportunities

and

costs

of

International

Migration, en Vinay Bhargava (ed.), Global issues for


global citizens, The World Bank, Washington DC, 2006, pp.
107-111). La decisin de migrar, a veces empujada por
circunstancias fatales, est rodeada de enormes riesgos y
costos. La decisin de intentarlo, la bsqueda de apoyos
y de medios econmicos y legales para salir de su pas se
constituye

en

un

escenario

de

mxima

fragilidad

vulnerabilidad, comn a todo migrante, y peor en aquellos


que poseen una situacin ms desventajada. Desde sortear
una frontera, enfrentar a una polica en otro idioma,
solicitar

apoyo

en

redes

que

se

estiman

confiables

pueden ser delictivas, certificar las ofertas laborales,


los estudios y determinar el momento en que la familia lo
acompae. Todas son decisiones complejas, compiladas en
brevsimo tiempo, que afectan sustantivamente las vidas
de

los

emigrantes.

Estas

definiciones

corresponden

situaciones cotidianas que alientan sistemticamente el


proceso de globalizacin en todo el mundo. Y la situacin
chilena no est ausente de tal dinmica. La naturaleza
abierta de nuestra economa, orientada a la reduccin de
las

barreras

arancelarias,

promotora

de

la

adopcin

amplia de tratados de libre comercio y con resultados que


implican ms de una veintena de acuerdos con 60 pases,
con accesibilidad a mercados potenciales de ms de 4.200
millones de personas en todo el mundo (www.direcon.cl,
Direccin

Econmica

del

Ministerio

de

Relaciones

Exteriores, 2013), da buena cuenta de ello. Todo esto


cambia el modelo de relacin con los bienes, las personas
y potencia el consiguiente flujo migratorio.
La globalizacin no slo es econmica, tambin es
cultural

de

seguridad.

Las

Naciones

Unidas,

intermediadas por una decisin del Consejo de Seguridad,


despliegan a lo largo del mundo Operaciones de Paz en
auxilio de pases en crisis o con severas deficiencias de
sus Estados. La ms emblemtica de todas las Operaciones
de Paz en las cuales ha participado Chile es MinustahHait, desde marzo de 2004 hasta la fecha, circunstancia
que

ha

ampliado

los

vnculos

polticos,

econmicos

sociales con esa nacin y que se encuentra en el origen


de la situacin concreta en esta causa, toda vez que
modific

la

ruta

migratoria,

situando

Chile

en

el

horizonte real de la perspectiva del ciudadano haitiano;


DCIMO: Que, frente a esta realidad, el punto de
partida

es

sostener,

junto

todo

el

Derecho

Internacional de los Derechos Humanos, que toda persona


tiene el derecho a emigrar de su pas. Es as como el

artculo 13 de la Declaracin Universal de los Derechos


Humanos establece que:
1.

Toda

persona

tiene

derecho

circular

libremente y a elegir su residencia en el territorio


de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir
de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar
a su pas..
Este

artculo

ha

sido

objeto

de

desarrollo

concrecin jurdica por parte del Pacto respectivo. Es


as

como

el

artculo

12

del

Pacto

Internacional

de

Derechos Civiles y Polticos establece que:


1. Toda persona que se halle legalmente en el
territorio de un Estado tendr derecho a circular
libremente por l y a escoger libremente en l su
residencia. 2. Toda persona tendr derecho a salir
libremente de cualquier pas, incluso del propio. 3.
Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto
de

restricciones

salvo

cuando

stas

se

hallen

previstas en la ley, sean necesarias para proteger


la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o
la moral pblicas o los derechos y libertades de
terceros, y sean compatibles con los dems derechos
reconocidos en el presente Pacto. 4. Nadie podr ser
arbitrariamente privado del derecho a entrar en su
propio pas..
Todo lo anterior ha generado en los seres humanos
la creencia de la existencia de un derecho, el derecho a
emigrar,

que

si

bien

en

su

formulacin

genrica

no

tendra por qu ser problemtico, s que lo es una de sus


dimensiones asociadas, como es la supuesta existencia de
un derecho a ser recibido (Rafael de Ass, Cuestiones de
derechos,

Universidad

2005, p. 93);

Externado

de

Colombia,

Bogot,

IV.- El derecho a inmigrar y el deber estatal de


recibir.
DECIMOPRIMERO:

Que

el

derecho

emigrar

de

toda

persona no supone el deber de los Estados de consagrar la


inmigracin como un derecho subjetivo de los extranjeros.
Ya lo sostena Andrs Bello a mediados del siglo XIX en
los siguientes trminos: Segn el Derecho externo, el
soberano puede prohibir la entrada en su territorio, ya
constantemente y a todos los extranjeros en general, ya
en ciertos casos, o a cierta clase de personas, o para
ciertos objetos. Segn el Derecho interno, la prohibicin
debe

fundarse

en

justicia,

en

motivos

razonables

de

seguridad o conveniencia. De todos modos, es necesario


que sea pblica, y que lo sean tambin la pena en que se
incurra por la desobediencia, y las condiciones con que
se

permite

Derecho

la

entrada

Internacional,

(Andrs
Parte

Bello,
primera,

Principios

de

Captulo

V,

Biblioteca Americana, www.cervantesvirtual.com).


Tales criterios que contena el derecho estatal y
sus limitaciones evolucionaron con las Declaraciones de
Derechos

Humanos

Convencin

sobre

(Conferencia
Habana)

y,

especialmente,
Condicin

Internacional
la

Convencin

de

a
los

Americana
sobre

el

partir

de

de

la

Extranjeros
1928

Estatuto

de
de

La
los

Refugiados (Naciones Unidas, 1951).


Los
contenidos

Pactos
de

la

Internacionales
Declaracin

concretaron

Universal

de

los

Derechos

Humanos y en esa medida se han ido especificando tales


contenidos. Es as como en la Observacin General N 15
sobre

la

situacin

Pacto

Internacional

de
de

los

extranjeros

Derechos

con

Civiles

arreglo

al

Polticos,

aprobada en el 27 perodo de sesiones de 1986, por el


Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, se
indica en su prrafo 5 que:

El Pacto no reconoce a los extranjeros el


derecho a entrar en el territorio de un Estado
Parte

ni

de

residir

en

l.

En

principio,

corresponde al Estado decidir a quin ha de


admitir

en

su

territorio.

Sin

embargo,

en

determinadas circunstancias un extranjero puede


acogerse

la

proteccin

del

Pacto

incluso

respecto de cuestiones de ingreso o residencia,


por ejemplo, cuando se plantean consideraciones
de no discriminacin, de prohibicin de trato
inhumano

de

respeto

de

la

vida

de

la

familia.
Adicionalmente,

la

Observacin

General

27,

aprobada en el 67 perodo de sesiones del Comit en


1999, interpret el artculo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos en el sentido de que
la

cuestin

de

si

un

extranjero

se

encuentra *legalmente* dentro del territorio de


un Estado es una cuestin regida por el derecho
interno, que puede someter a restricciones la
entrada de un extranjero al territorio de un
Estado,

siempre

obligaciones

que

se

adecuen

internacionales

de

ese

las

Estado

(prrafo 4 parcial de la Observacin General N


27).
Por

tanto,

el

deber

estatal

de

recibir

es

una

cuestin sometida al derecho interno de cada Estado, pero


cumpliendo

las

obligaciones

propias

del

Derecho

Internacional. Lo anterior exige un particular cuidado en


el ejercicio de la potestad administrativa y legislativa
de cada Estado, con un examen de las limitaciones propias
de los derechos fundamentales invocados;

DECIMOSEGUNDO: Que los lmites que el artculo 12


del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece en su numeral 3 indican que:
los derechos antes mencionados no podrn
ser objeto de restricciones salvo cuando stas
se hallen previstas en la ley, sean necesarias
para proteger la seguridad nacional, el orden
pblico, la salud o la moral pblicas o los
derechos

libertades

de

terceros,

sean

compatibles con los dems derechos reconocidos


en el presente Pacto..
En

similar

Derechos

posicin,

Humanos,

en

su

la

Convencin

artculo

2.3,

Americana
indica

que

de
el

ejercicio del derecho de circulacin y de residencia:


no puede ser restringido sino en virtud
de una ley, en la medida indispensable en una
sociedad

democrtica,

infracciones
seguridad

penales

nacional,

para

la

para

prevenir
proteger

seguridad

el

la

orden

pblicos, la moral o la salud pblicas o los


derechos y libertades de los dems;
DECIMOTERCERO:
aplicables

en

la

Que

el

materia,

conjunto
que

de

disposiciones

provienen

del

Derecho

Internacional de los Derechos Humanos, implica reconocer


que se trata de una potestad del derecho interno de cada
Estado el recibir la inmigracin conforme sus leyes lo
determinen. Sin embargo, ese margen de discrecionalidad
no

puede

constituir

arbitrariedad.

Por

lo

mismo,

se

pueden configurar los siguientes lmites:


Que la entrada de extranjeros en el cruce de fronteras
no puede restringirse cuando se invoca un derecho de
asilo (artculo 14.1 de la Declaracin Universal de
Derechos

Humanos,

artculo

XXVII

de

la

Declaracin

Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y


artculo 27.7 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos).
Que

rige

el

principio

de

no

discriminacin

entre

nacionales y extranjeros, salvo los casos expresos en


los

cuales

los

derechos

tienen

por

titular

los

ciudadanos o a los extranjeros (artculo 2 del Pacto


Internacional

de

Derechos

Civiles

Polticos,

en

relacin con los artculos 25 y 13 de dicho Pacto,


respectivamente).
Que,

en

la

Observacin

General

15

sobre

la

situacin de los extranjeros, ya citada, se expresa en


su

prrafo

que

El

Pacto

no

reconoce

los

extranjeros el derecho a entrar en el territorio de un


Estado

Parte

ni

de

residir

en

l.

En

principio,

corresponde al Estado decidir a quin ha de admitir en


su

territorio.

circunstancias

un

Sin

embargo,

extranjero

en

puede

determinadas
acogerse

la

proteccin del Pacto, incluso respecto de cuestiones


de

ingreso

plantean

residencia,

consideraciones

de

por
no

ejemplo,

cuando

se

discriminacin,

de

prohibicin de trato inhumano y de respeto de la vida


de la familia.
Que el Estado puede condicionar su consentimiento al
ingreso de un extranjero al pas, bajo una serie de
condiciones normativas previstas por ley, relativas a
circulacin,

residencia,

empleo

condiciones

generales al extranjero en situacin de trnsito. No


obstante, una vez que se les permite entrar en el
territorio de un Estado Parte, los extranjeros tienen
todos los derechos establecidos en el Pacto (Prrafo
6, parte final, de la Observacin General N 15 sobre
la situacin de los extranjeros con arreglo al Pacto
Internacional

de

Derechos

Civiles

Polticos,

aprobada en el 27 perodo de sesiones de 1986, por el


Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas).
Que una vez que se ingrese legalmente, el extranjero
tiene todos los derechos como si fuera un nacional y
las

limitaciones

la

libertad

de

circulacin

residencia se rigen por las disposiciones del artculo


12.3 del Pacto Internacional (Prrafo 6, parte final,
de la Observacin General N 15 antes citada).
Asimismo, () el Comit ha sostenido que se debe
considerar

que

ilegalmente

un

extranjero

un

Estado,

que

pero

hubiese

cuya

entrado

condicin

se

hubiese regularizado, se encuentra legalmente dentro


del

territorio

los

fines

del

artculo

12

()

(Prrafo 4, parcial de la Observacin General N 27,


aprobada en el 67 perodo de sesiones del Comit en
1999,

que

interpret

el

artculo

12

del

Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos).


Que las reglas restrictivas que limitan el derecho de
ingreso

de

un

comprometer

la

invertir

la

extranjero
esencia

relacin

del
entre

un

pas

derecho
derecho

no

()
y

no

debe(n)
se

debe

restriccin,

entre norma y excepcin. () Que las restricciones se


utilicen para conseguir fines permisibles; deben ser
necesarias
restrictivas

tambin
deben

para

protegerlos.

ajustarse

al

Las

medidas

principio

de

proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempear


su funcin protectora; debe ser el instrumento menos
perturbador de los que permitan conseguir el resultado
deseado, y deben guardar proporcin con el inters que
debe protegerse (Prrafos 13 y 14 de la Observacin
General N 27 indicada).
Adicionalmente, existe una amplia reivindicacin de
normas

internacionales,

interpretaciones

criterios

que limitan el derecho de los Estados para expulsar

extranjeros
garantice

de

una

conformidad
tutela

judicial

un

procedimiento

efectiva

un

que

debido

proceso. No obstante, tales criterios no son objeto de


esta sentencia, que ha excluido de sus razonamientos
la facultad estatal de ordenar la expulsin del pas.
En

conclusin,

Internacional

de

no

los

es

admisible

Derechos

para

Humanos

el

Derecho

concebir

la

potestad administrativa de admisin del extranjero a cada


pas,

nicamente

desde

la

ptica

del

orden

pblico

interno y como medida de polica de seguridad. Ms bien,


el

punto

de

vista

discrecionalidad

de

correcto

orden

pblico

es

complementar

con

un

enfoque

la
de

derechos, en el examen de los requisitos de ingreso y


permanencia de un extranjero en el pas;

V.-

En

el

Derecho

Comparado

se

distingue

entre

extranjeros y nacionales o ciudadanos para el ejercicio


del derecho de circulacin y residencia.
DECIMOCUARTO:

Que, sin perjuicio de que el derecho

a emigrar no tiene un correlativo simtrico en el derecho


a inmigrar y en el deber de recibir, se reconoce que los
Estados

pueden

regular

internamente

esta

materia,

siguiendo las limitaciones enunciadas en el considerando


anterior.

Por

lo

mismo,

mltiples

Constituciones

establecen las distinciones expresas del caso. A ttulo


ejemplar citaremos un conjunto relevante de ordenamientos
que hacen esa diferencia en sus textos constitucionales:
En el caso de Alemania, el artculo 11.1 de la Ley
Fundamental de Bonn establece que todos los alemanes
gozarn

de

libertad

de

movimiento

de

residencia

(Freizugikeit) en la totalidad del territorio federal


y, en cambio, deriva a reserva de ley, en el artculo

74.4, el derecho de residencia y establecimiento de


los extranjeros.
En

Argentina,

el

artculo

14

de

su

Constitucin

reserva el derecho de entrar, permanecer, transitar y


salir del territorio argentino slo a los habitantes
de la Nacin y reserva el artculo 20 de su Carta
Fundamental para el reconocimiento de los derechos de
los extranjeros, no incorporando el derecho aludido
dentro de los referidos.
En

Brasil,

todos

son

iguales

ante

la

ley,

sin

distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a


los brasileos y a los extranjeros residentes en el
Pas la inviolabilidad del derecho a la vida, a la
libertad,

prioridad,

la

en

igualdad,

los

la

siguientes

seguridad

trminos:

()

la

XV)

Es

libre el desplazamiento en el territorio nacional en


tiempo

de

paz,

pudiendo

cualquier

persona,

en

los

trminos de la ley, entrar en l, permanecer o salir


de

con

sus

Constitucin

bienes

de

(artculo

Brasil).

privativamente

la

Emigracin

inmigracin,

expulsin

de

En

Unin

5,

cambio,

legislar

de

:()

extradicin

(artculo

la

compete

sobre

entrada,

extranjeros

XV,

22

de

XV.
y
la

Constitucin de Brasil).
El caso de Canad es doblemente interesante, tanto por
tratarse

de

reciente

como

una
por

Carta
ser

de
un

activa.

Derechos
pas

migratoria

muy

Pese

dicotoma

ciudadano/extranjero.

relativamente

con

una

ello,
Es

as

poltica

utiliza
como

la
el

artculo 6.1 reconoce a los ciudadanos el derecho de


residencia

circulacin.

La

diferencia

estriba

en

que, en el artculo 6.3 b), mandata al legislador para


establecer requisitos razonables de residencia como la

calificacin y la recepcin y provisin de servicios


sociales.
En Colombia, se garantiza que todo colombiano, con
las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho
a circular libremente por el territorio nacional, a
entrar y salir de l, y a permanecer y residenciarse
en

Colombia

colombiana).

(artculo
Por

24

de

la

contrapartida,

Constitucin

los

extranjeros

disfrutarn en Colombia de los mismos derechos civiles


que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley
podr,

por

razones

de

condiciones

especiales

determinados

derechos

orden
o

pblico,

negar

civiles

el

subordinar
ejercicio

los

a
de

extranjeros.

Asimismo, los extranjeros gozarn, en el territorio de


la

Repblica,

de

las

garantas

concedidas

los

nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la


Constitucin

la

ley

(artculo

100

de

la

Constitucin colombiana).
En Espaa, los extranjeros gozarn en Espaa de las
libertades pblicas que garantiza el presente Ttulo
en los trminos que establezcan los tratados y la ley
(artculo 13 de la Constitucin espaola). Pero los
espaoles

tienen

derecho

elegir

libremente

su

residencia y a circular por el territorio nacional


(artculo 19 de la Constitucin espaola).
En

el

caso

categora

italiano,

una

vez

ms

nacional/extranjero.

Es

se

contrasta

as

como

la
la

situacin jurdica de los extranjeros se regular por


la

ley de

conformidad a las normas y los tratados

internacionales (artculo 10, inciso segundo, de la


Constitucin italiana). Por su parte, todo ciudadano
podr circular y residir libremente en cualquier parte
del territorio nacional, salvo las limitaciones que la
ley establezca de modo general por razones de sanidad

de

seguridad.

Ninguna

restriccin

podr

estar

motivada por razones polticas. Todo ciudadano ser


libre de salir del territorio de la Repblica y de
regresar

l,

salvo

las

obligaciones

que

la

ley

imponga (artculo 16 de la Constitucin italiana).


En

el

caso

portugus,

la

Constitucin

dispone

una

regla amplia de derechos basados en el principio de


universalidad
reconoce

encuentren

(artculo
los

12)

extranjeros

residan

en

partir

aptridas

Portugal

el

de
goce

all

le

que

se

de

los

derechos y la sujecin a los deberes del ciudadano


portugus.

Pero

aun

con

una

amplia

titularidad

de

derechos fundamentales para los extranjeros, garantiza


el derecho de desplazamiento y emigracin a todos los
ciudadanos,

quienes

reconoce

el

derecho

de

trasladarse y afincarse libremente en cualquier parte


del territorio nacional. 2. Se garantiza a todos el
derecho a emigrar o salir del territorio nacional, as
como

el

derecho

de

regreso

(artculo

44

de

la

Constitucin de Portugal);
DECIMOQUINTO:
Constituciones

Que

esta

permite

una

revisin
lectura

de
de

relevantes

lo

que

sus

constituyentes definieron como el mbito protegido del


derecho de residencia y de libre circulacin en relacin
con los extranjeros. Es probable que su legislacin y
jurisprudencia

hayan

partir

contenidos

de

sus

establecidos.

Pero

lo

desarrollado

estas

normativas

constitucionales

relevante

es

la

directamente

fuerza

de

la

distincin entre ciudadanos-nacionales en comparacin con


los extranjeros. Es evidente que su titularidad no es la
misma. Habr que preguntarse si la Constitucin chilena
sigue esta tendencia;

VI.-

Algunos

rasgos

histricos

del

tratamiento

constitucional y legal del ingreso a Chile.


DECIMOSEXTO: Que la historia constitucional chilena
expresa un conjunto importante de criterios. Primero, que
los

ensayos

constitucionales

iniciales

de

nuestra

Repblica revelan una amplia consideracin al extranjero


con articulados que sostienen que el espaol es nuestro
hermano. El extranjero deja de serlo si es til () A
nadie

se impedir venir al pas, ni retirarse cuando

guste con sus propiedades (artculo 24 del Reglamento


Constitucional de 1812). Tambin la Constitucin de 1818
reconoce que a ninguno se le puede privar de la libertad
civil, que consiste en hacer todo lo que no daa a la
religin, sociedad o a sus individuos, y en fijar su
residencia en la parte que sea de su agrado, dentro o
fuera del Estado (Captulo I, Ttulo I, artculo 10 de
la

Constitucin

de

1818).

La

Constitucin

de

1828

le

reconoce los derechos imprescriptibles a la libertad a


todo

hombre

especial

(artculo

10)

en

una

simblica

regla

establece que en Chile no hay esclavos; si

alguno pisase el territorio de la Repblica recobra por


este hecho su libertad (artculo 11 de la Constitucin
de 1828), circunstancia aplicable casi en exclusiva a
extranjeros. En segundo lugar, ya la Constitucin de 1833
reconoci

este

derecho

todos

los

habitantes

de

la

Repblica (artculo 12) y su numeral 4 lo refiri a la


libertad

de

Repblica,

trasladarse

territorio,
salvo

permanecer

guardndose

siempre el

de

en

cualquier

uno

los

otro,

reglamentos

punto
o

salir

de

de
de

polica,

la
su
i

perjuicio de tercero; sin que nadie

pueda ser preso, detenido o desterrado, sino en la forma


determinada por las leyes. Esta disposicin introdujo la
nocin de habitante, dotada de una ambigedad que no
implic un desarrollo de la tesis fuerte que distingue
entre

ciudadanos-nacionales

vs.

extranjeros.

Ms

bien,

hay

normas

referencias

doctrinarias

que

indican

la

subsistencia de una titularidad amplia de derechos en


favor

de

comenta

los

extranjeros.

respecto

de

Es

as

esta

como

Jorge

terminologa

Huneeus

que

la

Constitucin de un pas bien organizado debe evitar tales


estremos, i, para ello, debe asegurarse, lo que es mui
diverso de conceder, a todos los habitantes del Estado,
sean

nacionales

estranjeros,

sin

distincin

alguna,

todos aquellos derechos que corresponden al ser racional


por el hecho solo de serlo; cuidando de sealar ella
misma los nicos casos en que es lcito a toda autoridad,
aun al legislador mismo, poner limitaciones al ejercicio
de estos derechos. () He aqu por qu si en materia de
derechos polticos se establecen siempre distinciones,
ms

menos

marcadas,

entre

los

nacionales

los

extranjeros, ellas no son admisibles con relacin a los


derechos primitivos o naturales (Jorge Huneeus, citado
por

Francisco

extranjeros,

Ziga,

El

Revista

de

estatus

constitucional

Derecho,

Universidad

de
de

Concepcin, N 203, ao LXVI, 1998, p. 326). En tercer


lugar,

una

regla

especial

de

la

Constitucin

de

1833

ratifica un entendimiento amplio de esta titularidad. Es


as como el artculo 132 viene a reiterar una norma que
ha llegado parcialmente hasta nuestros das y que revela
parte

de

las

mejores

tradiciones

del

humanismo

constitucional chileno: En Chile no hai esclavos, i el


que pise su territorio queda libre. No puede hacerse este
trfico por chilenos. El estranjero que lo hiciere, no
puede

habitar

Repblica.

en

Chile,

contrario

ni

sensu,

naturalizarse
salvo

el

en

la

extranjero

dedicado a la trata de esclavos, todos los dems son


bienvenidos sin restricciones ni cortapisas;
DECIMOSPTIMO: Que esta configuracin constitucional
se plasm en uno de los pilares del ordenamiento jurdico
decimonnico: el Cdigo Civil. Es as como su artculo 57
estableci que la ley no reconoce diferencias entre el

chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce


de

los

derechos

civiles

que

regla

este

Cdigo.

Justamente los artculos siguientes del Cdigo se dedican


a hacer efectivos los derechos que dimanan del domicilio
poltico y civil;
DECIMOCTAVO:
titularidad
legislador

Que

amplia

esta

encargado

sin
de

misma

apreciacin

distinciones

elaborar,

la

debatir

tena

de
el

promulgar

leyes de extranjera. Este es el ejemplo de la Ley N


3.446, que impide la entrada al pas o la residencia en
l

de

elementos

indeseables.

Se

trata

de

una

ley

publicada el 12 de diciembre de 1918 en un contexto muy


particular. Haba concluido la Primera Guerra Mundial, ya
era notoria la crisis irreversible de la industria del
salitre,

la

Revolucin

bolchevique

se

expanda

en

el

mundo y la Repblica seudo-parlamentaria en Chile estaba


pronta

caer.

Manuel

Rivas

describe

que

para

los

elementos productores representados en el Congreso, la


mejor solucin era dictar pronto la ley de residencia,
que permitiera impedir la entrada y arrojar del pas a
los elementos extranjeros subversivos () (Manuel Rivas
Vicua,

Historia

poltica

parlamentaria

de

Chile,

Ediciones de la Biblioteca Nacional, Tomo II, 1964, p.


136).

En

tal

contexto,

esta

ley

dispuso

que

podr

impedirse la entrada al pas de los extranjeros que hayan


sido

condenados

delitos
crmenes;

comunes
de

los

estn

que
que

actualmente

el

Cdigo

no

tengan

procesados

Penal
o

no

califique
puedan

por
de

ejercer

profesin u oficio que los habilite para ganarse la vida,


y de los que aparezcan comprendidos en alguno de los
casos de enfermedad () del Cdigo Sanitario. Asimismo,
se

prohbe

practican

entrar

al

pas

los

extranjeros

que

o ensean la alteracin del orden social o

poltico por medio de la violencia. Tampoco se permitir


el avecindamiento de los que de cualquier modo propagan
doctrinas incompatibles con la unidad o individualidad de

la Nacin; de los que provocan manifestaciones contrarias


al orden establecido, y de los que se dedican a trficos
ilcitos que pugnan con las buenas costumbres y el orden
pblico (artculos 1 y 2 de la Ley N 3.446). Puede
parecer

un

contrasentido

la

afirmacin

de

que

estas

disposiciones contienen reglas de titularidad amplia de


ingreso de los extranjeros a Chile. Lo cierto es que no
lo

es,

puesto

que

una

ley

deba

entregar

potestades

expresas para limitar la entrada al pas de lo que se


entenda

era

el

ejercicio

de

una

libertad

natural.

Asimismo, se trata de disposiciones facultativas y no


imperativas. Y, finalmente, que operan bajo la regla de
causales tasadas. Esta ley fue derogada por el artculo
96 del Decreto Ley N 1.094, de 1975, cuerpo legal sobre
el cual se impugnan normas en este requerimiento. A esta
normativa hay que agregar una legislacin tan intensa
como breve que regulaba la entrada y salida del pas en
tiempos de guerra y conmocin interior, promulgada como
Decreto Ley N 671, de 17 de octubre de 1925, en el
turbulento proceso de cambio constitucional de ese ao;
DECIMONOVENO: Que la Constitucin de 1925 reitera
lineamientos

histricos

sobre

la

materia.

Primero,

establece que reconoce los derechos de los habitantes de


la Nacin. Segundo, en el artculo 10 N 15 preserva el
derecho de permanecer y residir sin distincin alguna.
(15. La libertad de permanecer en cualquier punto de la
Repblica,

trasladarse

de

uno

otro

salir

de

su

territorio, a condicin de que se guarden los reglamentos


de polica y salvo siempre el perjuicio de tercero; sin
que

nadie

pueda

ser

detenido,

procesado,

preso

desterrado, sino en la forma determinada por las leyes).


Tercero, configura una regla excepcional de impedimento
absoluto de habitar en Chile (1.o La igualdad ante la
lei. En Chile no hai clase privilejiada. En Chile no hai
esclavos, y el que pise su territorio, queda libre. No

puede hacerse este trfico por chilenos. El estranjero


que

lo

hiciere,

no

puede

habitar

en

Chile,

ni

nacionalizarse en la Repblica. Artculo 10 N 1 de la


Constitucin de 1925). La aprobacin de un nuevo texto
fundamental no estuvo precedida de una reforma conceptual
en todos y cada uno de los aspectos del nuevo orden
constitucional.

Tal

locomocin.

protagonista

Un

es

el

caso
de

de

la

dichas

libertad

reformas,

de
Jos

Guillermo Guerra, sostiene que en este inciso, como en


muchos

otros

puntos,

se

pas

de

ligera,

habra

convenido una pequea detencin. Y sugiri una reforma


que incorporara dentro de la Constitucin la medida de
seguridad y prevencin, cuando se aplica a extranjeros
indeseables, como simple *expulsin*, a virtud de la Ley
N

3.446,

sobre

diciembre

de

residencia

1918.

En

de

tal

extranjeros,
sentido,

de

12

de

propuso

la

siguiente redaccin al artculo 10 N 15: La libertad de


permanecer

en

trasladarse

de

cualquier
uno

otro

punto
o

de

salir

la

del

Repblica,

territorio,

condicin de que se guarden los reglamentos de polica y


salvo siempre el perjuicio de tercero. Las leyes podrn
establecer penas opuestas a esta libertad, y la expulsin
del

territorio de la Repblica, por razones de orden

pblico.

(Jos

Guillermo

Guerra,

La

Constitucin

de

1925, Establecimientos Grficos Balcells y Co., Santiago


de

Chile,

1929,

pp.

147-148).

Por

supuesto

que

tal

enmienda nunca naci a la vida del derecho. Por tanto, se


mantiene

una

libertad

de

locomocin

derecho

de

residencia sin distinciones, se le vincula al principio


de igualdad y existe un mandato genrico de regulacin
normativa

para

el

ejercicio

del

derecho

no

de

su

impedimento o prohibicin. Por lo dems, muchas veces se


intent tal reforma que nunca prosper (Carlos Andrade
Geywitz,

Elementos

de

Derecho

Constitucional

Chileno,

Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1963, pp. 194-195


y 200-201);

VIGSIMO: Que la dimensin analizada se refiere a la


regla de la admisin general de extranjeros, pero an es
ms estricta la legislacin sobre el inmigrante. Segn
tratadistas de Derecho Internacional de la segunda mitad
del siglo XX, la determinacin de las condiciones para
la

admisin

conforme

con

legislacin

de

extranjeros

sus

intereses

que

pueda

nacionales,

considerarse

es

materia

de

nacional. En la mayora de los casos, se

admite libremente slo a ciertas clases de extranjeros


tales

como

turistas

estudiantes-,

mientras

que

los

inmigrantes quedan sujetos a regulaciones relativamente


severas.

De

fsica,

hecho,

moral

generalmente
Sorensen,
(1968),

los

socialmente

quedan

Manual
Fondo

excluidos

de

de

extranjeros

se

encuentran

deficientes

de

Derecho

Cultura

que
la

(sic),

admisin

Internacional

Econmica,

(Max

Pblico,

Mxico,

novena

reimpresin, 2004, pp. 461-462);


VIGESIMOPRIMERO:

Que

en

esa

perspectiva

hay

que

analizar el Decreto con Fuerza de Ley N 69, de 27 de


abril de 1953, del Ministerio de Hacienda, que regula la
situacin especfica de los migrantes. Se trata de una
legislacin

que

se

origina

en

la

crisis

econmica

social de la posguerra en Europa, que se entiende a s


misma como un esfuerzo tardo frente a otros pases como
Canad,

Australia,

Sudfrica,

Nueva

Zelandia,

Brasil,

Argentina y Venezuela (que) han solucionado los problemas


de la visacin y dado facilidades de todo orden para las
instalaciones

de

inmigrantes

en

sus

territorios

(considerando DFL N 69), y que responde frente a las


trabas burocrticas puesto que las disposiciones legales
vigentes sobre internacin y comercio constituyen hasta
hoy

da

un

serio

obstculo

para

los

propsitos

que

persigue una poltica de inmigracin en la forma que el


pas

requiere

perjuicio

de

(considerando
consideraciones

DFL

69).

racistas

Que

sin

(que

la

inmigracin

con

elementos

de

seleccin

contribuir

perfeccionar las condiciones biolgicas de la raza), se


trata de una normativa que aspira al ingreso amplio de
inmigrantes (trabajadores agrcolas, pescadores, obreros
especializados,

artesanos

elementos

tcnicos).

Esta

normativa cre el Departamento de Inmigracin dependiente


del Ministerio de Relaciones Exteriores, destacando dos
atribuciones:
a)

Proponer

todas

las

iniciativas

que

convenga adoptar en lo relativo a una poltica


de

inmigracin

que

incremente

la

capacidad

productora y tcnica del pas y que mantenga y


asegure

la

unidad

espiritual

de

la

nacin,

mediante la incorporacin de elementos aptos y


fcilmente asimilables, evitando el ingreso de
individuos indeseables o inadaptables ()
d)

Resolver,

interesado

previo

requerimiento
informe

del

del
Cnsul

recurrido, sobre procedencia o improcedencia de


las

solicitudes

de

reconsideracin

de

una

resolucin (artculo 3 del DFL N 69);


VIGESIMOSEGUNDO: Que la legislacin indicada defini
que el inmigrante es el extranjero que ingresa al pas
con

el

objeto

de

radicarse,

trabajar

cumplir

las

disposiciones del presente decreto con fuerza de ley


(artculo 5 del DFL N 69). Asimismo, estableci que
todo

extranjero

declarar

por

que

escrito

desee
y

emigrar

bajo

Chile

juramento

deber

ante

las

autoridades diplomticas o consulares, que se compromete


a acatar la Constitucin, las leyes, decretos y dems
disposiciones que rigen en el territorio de la Repblica
(artculo

6).

su

vez

cre

dos

modalidades

de

la

inmigracin: la libre y la dirigida. La libre es aquella


en que el extranjero costea los gastos de su viaje y de
su establecimiento en Chile (artculo 9 del DFL N 69).
En cambio, la dirigida es aquella que se efecta con la

ayuda econmica de instituciones nacionales, extranjeras


o

internacionales

con

el

objeto

de

radicar

al

inmigrante en una zona determinada del pas para que se


dedique

labores

agrcolas,

forestales,

ganaderas,

mineras, pesqueras, industriales u otras que para cada


caso determine el Ministerio de Relaciones Exteriores
(artculo 10 del DFL N 69).
Esta

misma

normativa

estableci

los

derechos

asociados a la poltica de colonizacin de determinadas


zonas del territorio que promovi el Gobierno de Carlos
Ibez del Campo;
VIGESIMOTERCERO:

Que,

adicionalmente,

en

julio

de

1959 se promulg la Ley N 13.353, que dispone que los


extranjeros

podrn

ingresar

Chile

en

calidad

de

inmigrantes, turistas, residentes y residentes oficiales


y

establece

normas

sobre

la

materia.

Esta

fue

una

legislacin que estableci las formalidades de ingreso


reconociendo que los inmigrantes se regirn por el DFL
N

69

de

1953.

Junto

inmigrante

slo

podr

ingresar

pasaporte

autoridades
13.353).
cumple

otro

con

siguiente

documento

respectivas

Como

efecto

las

ello

estableci

al

pas

anlogo,

(artculo

correlativo

formalidades

regla:

se

Los

de

premunido

de

de

por

la

se

que,

las

Ley

si

no

dispuso

la

anterior,

ingreso

extranjeros

un

visado

del

que

por

cualquier

circunstancia o medio, ingresaren al territorio nacional


sin

dar

cumplimiento

las

exigencias

condiciones

prescritas en las disposiciones legales y reglamentarias,


podrn

ser

autoridades

sujetos
y

al

control

trasladados

un

inmediato
lugar

de

las

habitado

del

territorio de la Repblica, mientras se regulariza su


estada o se procede a su expulsin del pas. En caso de
acordarse la expulsin, deber ser dispuesta por decreto
supremo

fundado.

aquellos
Chile

no

Iguales

extranjeros
obstante

que

medidas

podrn

continuaren

haberse

vencido

aplicarse

permaneciendo
sus

a
en

respectivos

permisos (artculo 6 de la Ley 13.353). Este cuerpo


legal

contiene

correlativo

otras

al

dimensiones

ingreso

que

propias

tienen

que

del

derecho

ver

con

los

requisitos de permanencia, las revocaciones o rechazos de


autorizaciones

la

medida

de

expulsin,

los

medios

coercitivos en manos de la Administracin del Estado y


una contrastacin judicial dbil de los procedimientos.
Finalmente,

esta

normativa

incluy

una

de

las

tantas

regularizaciones de los extranjeros que se encuentran en


una

estada

irregular

objeto

de

normalizar

su

residencia ante el Ministerio del Interior;


VIGESIMOCUARTO: Que, en sntesis, de los criterios
normativos

utilizados

por

el

constituyente

por

el

legislador a lo largo de los siglos XIX y XX se deducen


varias conclusiones. Primero, que el constituyente del 33
y del 25 lig esta materia al principio de igualdad de
trato entre los nacionales y los extranjeros. Y que tal
determinacin la profundiz con la normativa del Cdigo
Civil.

Segundo,

que

el

derecho

de

residencia

la

libertad de locomocin los configur para los habitantes


de la Nacin, preservando un margen de maniobra respecto
de

quienes

criterio

an

no

habitan

resultaba

predominante

en

Internacional

comn

los

Pblico

tal
la

principios
de

la

territorio.
sensibilidad
generales

poca.

del

Tercero,

Que

tal

jurdica
Derecho
que

este

margen de maniobra fue utilizado por el legislador para


establecer

reglas

que

diferenciaron

el

ingreso

de

extranjeros turistas, residentes e inmigrantes. Asimismo,


estableci
basadas

prohibiciones
en

criterios

de

ingreso

ideolgicos,

de

extranjeros

sanitarios

delictivos. Cuarto, que en reiteradas oportunidades el


constituyente quiso establecer reglas en la Constitucin
que reservaran potestades de polica de seguridad para
los

procedimientos

de

autorizacin

de

ingreso

de

extranjeros y, especialmente, para su expulsin, pero no


las incorpor definitivamente al ordenamiento interno;

VII.- Titularidad del derecho de ingreso al pas en


la Constitucin.
VIGESIMOQUINTO:

Que

el

Decreto

Ley

1.094,

de

1975, dictado en un perodo en que era hegemnica la


teora

de

los

derechos

de

ingreso

salida

de

las

personas bajo la ptica de la seguridad nacional, debe


contrastarse

la

luz

del

texto

constitucional.

Por

tanto, esa condicin de titular del derecho a emigrar de


su

pas

que

tiene

todo

extranjero

del

derecho

inmigrar que posee el extranjero estableciendo deberes


correlativos en el Estado receptor, debemos verificarla
en la preceptiva fundamental;
VIGESIMOSEXTO:
constitucionales
derecho

de

Que

extranjeros

residencia

locomocin,

todos

la

especialmente,

que

los
citamos

libertad
el

ordenamientos

de

derecho

de

reconocen

el

circulacin

ingresar

al

territorio del extranjero, bajo categoras que distinguen


entre

extranjeros

vs.

nacionales

ciudadanos.

Esta

diferencia permite fundar titularidades distintas en este


derecho, siendo las personas, nacionales o ciudadanos,
agentes

propiamente

de

derechos

fundamentales

y,

por

ende, de derechos fuertemente resistentes, con garantas


relevantes

de

proteccin.

En

orden

jurisdiccional

cambio,

los

al

derechos

servicio
de

de

su

residencia

circulacin para extranjeros se sitan bajo la frmula de


derechos de configuracin legal, esto es con un amplio
margen

de

discernimiento

legislativo

una

potencial

reduccin de sus garantas asociadas a la permanencia en


el

pas.

Justamente

esta

distincin

ampliara

los

derechos estatales relativos a la discrecionalidad en la


admisin de los extranjeros a nuestro pas. Para ello,
esta concepcin debera estar establecida expresamente en
el

texto

constitucional,

de

la

misma

manera

que

se

intent en 1925 en 1950, respecto de la Constitucin de

1925, y que nunca se determin como tal con precisin.


Sin perjuicio de que ese texto constitucional reconoce
con impropiedad esa posibilidad de distincin sobre la
base del trmino habitante;
VIGESIMOSPTIMO: Que la Constitucin identifica tres
mbitos para determinar la titularidad de los derechos
fundamentales, tanto genrica como especficamente ligado
a cada derecho. El primer reconocimiento lo realiza la
Carta

Fundamental

disponer

que

en

la

el

epgrafe

Constitucin

del

artculo

asegura

19

todas

al
las

personas. El segundo mbito es aquel relativo a cmo se


entiende la categora de extranjero dentro del derecho
de igualdad configurado en el artculo 19 N 2 de la
Constitucin.
del

Y,

derecho

finalmente,

involucrado

constitucional

al

la

titularidad

la

sostiene

disponerlo,

especfica
el

expresamente,

texto
en

el

artculo 19 N 7, literal a), de la Constitucin;

VIII.-

La Constitucin no distingue genricamente

entre extranjeros y chilenos en el reconocimiento de la


titularidad de derechos fundamentales.
VIGESIMOCTAVO:

Que

la

titularidad

genrica

de

derechos fundamentales tiene antecedentes claros en su


gnesis que impiden discriminar contra los extranjeros.
Es as como en los estudios iniciales de la Constitucin
de 1980, la Comisin Ortzar reproduce algunos de los
fundamentos del cambio de la expresin habitantes del
artculo 10 de la Constitucin de 1925 por personas en
el artculo 19 de la Constitucin actual. Es as como se
sostienen

los

siguientes

argumentos

para

tal

modificacin:
Alejandro

Silva

(habitantes),

Bascun

que

tuvo

indica
como

que

esta

propsito

palabra
ser

muy

expresiva, es superada por el ordenamiento jurdico,


por

cuanto,

por

Constitucin

un

asegura

lado,

hay

incluso

derechos
personas

que

que

la

estn

fuera del *mbito espacial* del ordenamiento jurdico


empleando
muchos

la

frmula

aspectos,

afectos

fuera

todas

Constitucin.
como

claridad,

se

manera
a

ese

que
lo

entender

que

*mbito

seguridades

tambin

da

Kelsen-

de

las

De

progreso,

de

esto

es

el

que

las

siguen

en

espacial*,

dadas

por

la

constituye

un

que,

con

toda

personas

cuyos

derechos se garantizan no son slo las naturales, sino


que tambin las jurdicas (Sesin 156 de la Comisin
Ortzar, 7 de octubre de 1975). Un ejemplo prototpico
de aquellos que estn fuera del *mbito espacial* de
la

soberana

de

un

ordenamiento

jurdico

son

justamente los extranjeros que tienen un conjunto de


derechos antes de entrar al pas.
Jos Mara Eyzaguirre (Presidente de la Subcomisin
sobre derecho de propiedad) sostuvo que pareci mucho
ms

lgico

lugar,

usar

porque

circunscribe

el

la

palabra

*personas*,

el

concepto

mbito

espacial

en

primer

*habitantes*
de

la

garanta,

()
en

materias que muchas veces no lo deben estar, porque


trascienden el espacio, y hoy da el Estado no slo
acta dentro de su territorio fsico, sino que tambin
en vista del sinnmero de relaciones internacionales,
fuera de l (Sesin 156 de la Comisin Ortzar, 7 de
octubre de 1975).
Enrique Evans expresa que tiene dudas acerca de las
bondades del reemplazo de los trminos mencionados, y
las tiene porque hay otras garantas constitucionales,
si se piensa bien, que tampoco se aplican slo a los
*habitantes*, y es as como una persona puede no ser
habitante

del

territorio

tener

vinculacin,

de

cualquier naturaleza, con este pas y encontrarse, por

ejemplo, en un plano de igualdad ante la ley. La nica


ventaja que observa en esto de decir *personas* en vez
de *habitantes*, es impedir que, el da de maana, se
estime

que

el

derecho

de

propiedad

slo

ampara

quienes residen en Chile y, en consecuencia, si hay


extranjeros no residentes, no habitantes, que tienen
propiedades de cualquier especie en este pas, a ellos
les pudiera afectar otra normativa que no fuera sta
de

la

garanta

constitucional

del

derecho

de

propiedad, o que se pudiera conculcar o expropiar en


otra forma, confiscar, expoliar, para ser ms amplio y
ms genrico, sus propiedades al margen de la garanta
constitucional. Por tanto, Enrique Evans aplica esta
garanta expresamente a los extranjeros, aun cuando
tiene

dudas

de

referirlo

nicamente

al

derecho

de

propiedad y, por lo mismo, seala con posterioridad


que

ha

expresin

aclarado

dedicada

que

al

si

no

se

trata

de

derecho

de

propiedad,

una

sino

todo el captulo de las garantas constitucionales,


acepta la modificacin (Sesin 156 de la Comisin
Ortzar, 7 de octubre de 1975).
4.

Pedro

Jess

Rodrguez

(integrante

de

la

Subcomisin del Derecho de Propiedad) indic que no


hay cambios de conceptos, ya que se concuerda en que
en el Derecho Constitucional, hasta el momento, la
palabra

*habitantes*

ha

trminos

suficientemente

producir

dificultad

desde

el

extremos

punto
en

que,

sido

interpretada

amplios

como

alguna.

Pero,

vista

literal,

de
por

ejemplo,

las

para

en
no

evidentemente,
haba

casos

sociedades

personas jurdicas extranjeras con propiedades en


Chile

que

cuesta

entenderlas

por

*habitantes*

que, naturalmente, tampoco estn en Chile, de modo


que no renen ninguno de los dos elementos podan
haberse entendido al margen de esta garanta, tan
importante

tratndose

de

extranjeros,

por

su

vinculacin con las inversiones extranjeras y otros


aspectos (Sesin 156 de la Comisin Ortzar, 7 de
octubre de 1975).
5. Jaime Guzmn advierte sobre la mayor extensin
favorable que tiene el concepto de personas por
sobre

el

de

habitantes

lo

apoya.

Empero

manifiesta sus dudas acerca de la extensin de un


reconocimiento universal. En tal sentido, considera
que, en realidad, si se trata de sutilezas las dos
maneras

de

expresar

este

concepto

tienen

algunas

dificultades, y ya se ha sealado cules son los


problemas de decir los habitantes de la Repblica,
que es un trmino restrictivo. En cuanto a la frase:
a todas las personas, parece una manifestacin tan
amplia, que es imposible de garantizar, porque es
obviamente

todas

las

personas

quienes

el

Estado de Chile alcanza en su accin y, de algn


modo, en su jurisdiccin, lo que est subentendido,
pero tiene dudas de que si al emplear esta nueva
terminologa no sera ms prudente usar la expresin
reconoce a todas las personas. Estima que es un
poco

fuerte

que

el

Estado

de

Chile

empiece

asegurarle a todas las personas, indiscriminadamente


y sin limitacin de ninguna especie, a los hombres
del planeta, una cantidad de derechos. En cambio, le
parece

que

habitantes

cuando
de

la

se

est

refiriendo

Repblica,

por

lo

menos,

los
se

entiende que es a todas las personas, sean naturales


o jurdicas, que actan dentro de la vida de la
Repblica, a la cual su ordenamiento jurdico se
extiende. Repite que al usar esta nueva frmula, que
tiene ventajas desde los puntos que se han sealado,
quiere destacar que ya se entra a una enunciacin
que es de tal modo vasta en la extensin, que no
sabe

si

sera

ms

prudente

usar

otros

trminos,

como, por ejemplo, reconoce a todas las personas,

porque obviamente el Estado le va a reconocer esa


garanta

a las personas a las cuales, de alguna

manera, est ligado o pueda ligarse por vnculos


jurdicos, y si se asegura a toda la humanidad, cree
que puede tener un sentido excesivo (Sesin 156 de
la Comisin Ortzar, 7 de octubre de 1975).
6. En tal sentido, es interesante el modo en que
concluye la reflexin propuesta por Jaime Guzmn y
que reproducimos:
El seor SILVA BASCUN opina que, dentro
de la perfeccin conceptual, debera colocarse,
para salvar esa objecin, la frase asegura a
todas las personas sometidas a la jurisdiccin
nacional.
El seor GUZMAN expresa que la sugerencia
del seor Silva Bascun le agrada mucho ms,
en principio, como aproximacin, si se estima
tcnicamente correcta, porque la encuentra ms
exacta.
El seor EVANS hace presente que, a su
juicio, la expresin jurisdiccin tiene otro
sentido.
El

seor

SILVA

BASCUN

propone

decir

sometidas al ordenamiento jurdico nacional.


El

seor

EYZAGUIRRE

(Presidente

de

la

Subcomisin de Derecho de Propiedad) acota que,


en su opinin, eso no es necesario expresarlo.
El seor ORTUZAR (Presidente) cree que ese
concepto

est

de

tal

manera

implcito,

que

bastara con que quedara constancia en el acta.


El

seor

GUZMAN

coincide

con

la

apreciacin del seor Presidente (Sesin 156


de la Comisin Ortzar, 7 de octubre de 1975);
VIGESIMONOVENO:

Que

de

los

antecedentes

constitucionales que originaron la norma del epgrafe del


artculo

19

se

pueden

extraer

las

siguientes

conclusiones.

Primero,

terminolgica

que

fundamentales

la

superacin

atribua

la

de

la

titularidad

constitucionales

ambigedad
de

derechos

nicamente

los

habitantes de la Nacin desde la Constitucin de 1833.


En

segundo

lugar,

ampliacin

estos

expresa

de

estudios

la

iniciales

titularidad

avalan

las

la

personas

jurdicas -con una deliberacin basada profusamente en


ese tema- y tambin a la realidad de los extranjeros y
las personas jurdicas extranjeras. En tercer trmino,
que

se

trata

personas
situacin

de

una

con
que

un

ampliacin

condensada

reconocimiento

enfrente

un

en

creciente

derecho

en

la
a

funcin

voz
toda

de

la

naturaleza de los mismos. En cuarto lugar, que este mayor


alcance

proyeccin

normativa

de

la

titularidad

protegida tienen un lmite natural, puesto que se trata


de

reconocer

los

derechos

propios

al

interior

del

ordenamiento jurdico nacional y no tienen una concepcin


extraterritorial.

Este

criterio

viene

fortalecer

el

caso de los derechos de ingreso de un extranjero al pas,


los

cuales

legislacin

se

encuentran

nacional

bajo

sometidos
los

plenamente

criterios

del

la

Derecho

Internacional de los Derechos Humanos. En sntesis, esta


titularidad genrica no slo no discrimina contra los
extranjeros sino que les reconoce tal ttulo de derechos
plenamente;
IX.- El

principio

titularidad

de

igualdad

diferenciadora

de

no

autoriza

derechos

una

para

el

extranjero, salvo expresa habilitacin constitucional.


TRIGSIMO:

Que

el

derecho

de

entrada

de

los

nacionales y de los extranjeros a Chile puede fundarse en


una

consideracin

de

trato

diferente

que

exigira

un

anlisis de la igualdad ante la ley y de la prohibicin


de

discriminacin.

extranjero

En

chileno

tal
puede

sentido,
realizarse

la
y

distincin
el

texto

fundamental no la prohbe. Sin embargo, se trata de una

distincin

que

es

sospechosa,

en

lnea

de

principio,

puesto que requiere de una habilitacin constitucional


previa

para

poder

realizarla.

Desde

el

artculo

1,

inciso primero, de la Constitucin se sostiene que las


personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Esta dignidad comn desde el nacimiento de nacionales y
extranjeros, exige una fuerte argumentacin contraria que
demuestre la necesidad, justificacin y finalidad en un
objetivo constitucionalmente legtimo que apodere a la
Administracin del Estado a realizar una diferencia de
trato entre ellos. Esta diferencia puede originar dos
modalidades muy diversas de restricciones. En un caso se
tratar de prohibir el derecho o entrabarlo de tal modo
que se constituya en una privacin. Y un caso distinto es
habilitar

algunas

regulaciones

modalidades

de

su

ejercicio. Las prohibiciones, como sera el impedimento


expreso de ingresar al pas, o las privaciones que se
deducen de una regulacin tan intensiva que impide el
acceso al derecho mismo, deben tener una habilitacin
constitucional expresa. En cambio, las limitaciones se
fundan

en

la

Constitucin

y,

normalmente,

en

apoderamientos al legislador bajo las reglas propias de


la reserva legal y con las restricciones jurdicas que
nacen del principio de proporcionalidad y del respeto al
contenido esencial de los derechos;
TRIGESIMOPRIMERO:
prohibiciones
extranjeros,

o
la

Que

en

privaciones
Constitucin

el
de
ha

examen

de

las

derechos

los

establecido

reglas

limitativas en los derechos polticos de los extranjeros


(artculo 14 de la Constitucin), en el financiamiento a
los

partidos

polticos

con

fuentes

de

recursos

provenientes del extranjero (artculo 19 N 15, inciso


quinto, de la Constitucin); en el dominio de todas las
minas como un espacio vedado a extranjeros, pero no as a
los regmenes concesionales (artculo 19 N 24, inciso
sexto);

y,

finalmente,

en

aceptar

discriminaciones

en

idoneidad

capacidad

laboral

para

proteger

en

determinados casos la fuente laboral de origen chileno


(artculo 19 N 16, inciso tercero, de la Constitucin).
Adicionalmente, hay algunas limitaciones implcitas como,
por ejemplo, tratndose de la administracin del espectro
radioelctrico, como bien nacional de uso pblico, caso
en el que se requiere la nacionalidad chilena de las
personas jurdicas tratndose del reconocimiento de la
titularidad en la televisin abierta. Por tanto, estas
habilitaciones

expresas

desarrolle

distinciones

contrario,

hay

un

permiten

que

acotadas,

fuerte

el

puesto

indicio

de

legislador

que,

en

caso

configurar

una

discriminacin;
TRIGESIMOSEGUNDO: Que, adicionalmente, el legislador
estableci

expresamente

hecho

realizar

de

nacionalidad.
denominada

Es

categora

distinciones

as

Ley

como

como

la

sospechosa

basadas

Ley

en

raza

20.609,

antidiscriminacin,

el
y

tambin

describe

como

discriminacin arbitraria la siguiente definicin:


Definicin de discriminacin arbitraria.
Para los efectos de esta ley, se entiende por
discriminacin
exclusin

arbitraria

toda

restriccin

distincin,

que

carezca

de

justificacin razonable, efectuada por agentes


del

Estado

privacin,

particulares,

perturbacin

ejercicio

legtimo

que

amenaza

de

los

cause
en

el

derechos

fundamentales establecidos en la Constitucin


Poltica

de

la

internacionales
ratificados
vigentes,
motivos

sobre

por

en
tales

Repblica
Chile
como

la

en

los

derechos
y

particular

que

se

cuando

se

raza

tratados
humanos

encuentren
funden
etnia,

en
la

nacionalidad, la situacin socioeconmica, el


idioma,
religin

la

ideologa
o

creencia,

opinin
la

poltica,

la

sindicacin

participacin en organizaciones gremiales o la


falta de ellas, el sexo, la orientacin sexual,
la identidad de gnero, el estado civil, la
edad, la filiacin, la apariencia personal y la
enfermedad o discapacidad. Las categoras a que
se

refiere

el

inciso

invocarse,

en

validar

exculpar

ningn

anterior

caso,

no

para

situaciones

podrn

justificar,
o

conductas

contrarias a las leyes o al orden pblico. Se


considerarn
exclusiones

razonables
o

las

restricciones

distinciones,

que,

no

obstante

fundarse en alguno de los criterios mencionados


en

el

inciso

primero,

se

encuentren

justificadas en el ejercicio legtimo de otro


derecho fundamental, en especial los referidos
en los nmeros 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21
del artculo 19 de la Constitucin Poltica de
la

Repblica,

en

otra

causa

constitucionalmente legtima (artculo 2 de


la Ley 20.609);
TRIGESIMOTERCERO:

Que

esta

normativa

califica

de

discriminacin arbitraria la realizacin de distinciones,


exclusiones o restricciones que carezcan de justificacin
razonable.

Parte

de

esta

justificacin

no

puede

encontrarse en distinciones odiosas o sospechosas de ser


vulneradoras

de

derechos

fundamentales,

dentro

de

las

cuales se encuentran tres categoras que usualmente se


presentan en la persona del extranjero y especficamente
en el caso de esta causa: raza, nacionalidad e idioma.
Adicionalmente,

se

trata

de

proteger

un

ejercicio

legtimo de derechos fundamentales, siendo las actitudes


contrarias al orden pblico y a las leyes una presuncin
que

habilita

potestades
limitaciones

un

ejercicio

estatales.
al

En

ejercicio

este
de

en

otra

caso,

esfera
se

derechos,

de

las

tratara

de

mas

de

no

privaciones o prohibiciones. En tal sentido, al Estado se

le exige una particular obligacin: Corresponder a cada


uno

de

dentro

los

rganos

de

del

mbito

de

la

Administracin

su

del

competencia,

Estado,

elaborar

implementar las polticas destinadas a garantizar a toda


persona,

sin

discriminacin

arbitraria,

el

goce

ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la


Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes y los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes (artculo 1, inciso segundo, de la
Ley N 20.609). Por tanto, distinguir los derechos de los
extranjeros

respecto

habilitaciones

de

expresas

los

en

criterios

distintivos

no

normativo

constitucional,

chilenos

la

Constitucin.

pueden
legal

requiere

exceder
e

Estos

el

marco

internacional

que

califica de diferencia odiosa y sospechosa el uso de la


categora extranjero/nacional;
TRIGESIMOCUARTO:

Que

cabe

hacer

una

consideracin

especfica a una de las alegaciones del Departamento de


Extranjera del Ministerio del Interior en orden a que el
Derecho

Internacional

plenamente

distinguir

de

los

entre

Derechos

Humanos

extranjeros

permite

nacionales.

Para ello cita la Declaracin de Derechos Humanos de los


que No son Nacionales del Pas en que Viven (Declaracin
de

la

Asamblea

de

Naciones

Unidas

adoptada

el

13

de

diciembre de 1985). En ella transcribi el artculo 2


con omisiones que son significativas para entender el
artculo y que esta Magistratura subraya. Tal artculo
dispone

que:

1.

Ninguna

disposicin

de

la

presente

Declaracin se interpretar en el sentido de legitimar la


entrada

ni la

cualquier

presencia ilegales de un extranjero en

Estado.

Tampoco

se

interpretar

ninguna

disposicin de la presente Declaracin en el sentido de


limitar el derecho de cualquier Estado a promulgar leyes
y reglamentaciones relativas a la entrada de extranjeros
y al plazo y las condiciones de su estancia en l o a
establecer diferencias entre nacionales y extranjeros. No

obstante, dichas leyes y reglamentaciones no debern ser


incompatibles

con

internacionales

de

las
los

obligaciones

Estados,

en

jurdicas

particular

en

la

esfera de los derechos humanos.


2. La presente Declaracin no menoscabar el goce de los
derechos otorgados por la legislacin nacional ni de los
derechos que, con arreglo al derecho internacional, todo
Estado

est

obligado

conceder

los

extranjeros,

incluso en los casos en que la presente Declaracin no


reconozca esos derechos o los reconozca en menor medida.
Por tanto, en la lectura parcial del Departamento de
Extranjera (sin el articulado subrayado) se sostena el
derecho

estatal

promulgar

leyes

reglamentaciones

relativas al derecho de entrada de extranjeros y que de


esta Declaracin no se poda deducir la legitimacin de
la

entrada

de

extranjeros

un

pas

ni

menos

en

su

condicin de ilegales. Sin embargo, esta reducida opcin


normativa

ampliaba

la

discriminacin

en

circunstancias

que la propia Declaracin de Naciones Unidas sostiene con


claridad

que

reglamentaciones

no
no

obstante,
debern

ser

dichas

leyes

incompatibles

con

y
las

obligaciones jurdicas internacionales de los Estados, en


particular en la esfera de los derechos humanos. 2. La
presente

Declaracin

no

menoscabar

el

goce

de

los

derechos otorgados por la legislacin nacional ni de los


derechos que, con arreglo al derecho internacional, todo
Estado

est

obligado

conceder

los

extranjeros,

incluso en los casos en que la presente Declaracin no


reconozca esos derechos o los reconozca en menor medida.
Huelgan

comentarios

respecto

del

uso

de

la

categora

extranjero / nacionales con rigor jurdico incurriendo en


una falta interpretativa que reduce los trminos en que
se reconocen los derechos, libertades y sus limitaciones
en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos;

X.- La Constitucin no autoriza la privacin de este


derecho

extranjeros,

titularidad

slo

garantizado

habilita

la

mediante

una

regulacin

de

doble

algunas

dimensiones de su ejercicio.
TRIGESIMOQUINTO: Que, finalmente, la Constitucin,
en

materia

de

titularidad

especfica

del

derecho

fundamental de libertad de locomocin, no realiza ninguna


distincin

que

valide

un

tratamiento

diverso

entre

extranjero y nacional. Es as como el artculo 19 N 7,


literal a), sostiene que la Constitucin asegura a todas
las personas: () 7 El derecho a la libertad personal y
seguridad individual. En consecuencia: a) Toda persona
tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar
de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y
salir de su territorio, a condicin de que se guarden las
normas

establecidas

perjuicio
derecho

de
de

en

terceros.
emigrar

la

ley

Lo

que

salvo

anterior

tiene

siempre

implica

todo

el

que

el

extranjero

se

correlaciona con su derecho de inmigracin en Chile, cuyo


ejercicio, pero no el derecho mismo, puede ser modulado,
regulado y limitado a condicin de que se guarden las
normas

establecidas

en

la

ley

salvo

siempre

el

perjuicio de terceros;
TRIGESIMOSEXTO: Que esta falta de distincin entre
extranjeros y nacionales, como la realiza buena parte de
las

Constituciones

inmigracin

haba

comparadas,
sido

en

advertida

el
por

derecho
la

de

doctrina

nacional. En tal sentido, Eduardo Aldunate sostiene que


una cuestin aparte y que llama fuertemente la atencin
en

el

diseo

de

nuestro

sistema

de

derechos

constitucionales es la falta de diferenciacin, que se


encuentra

presente en la mayor parte de los sistemas

constitucionales, entre derechos de los individuos, en


general, y derechos de los nacionales. Es as como, por
ejemplo, a partir del artculo 19 N 7, letra a), todo

extranjero

tiene

el

derecho

de

entrar

libremente

nuestro pas, sin que nuestra Constitucin, en virtud del


artculo 19 N 2, aporte un punto de apoyo normativo para
una distincin que prive (y no meramente regule) a los
extranjeros de este derecho (como derecho, y no como mera
posibilidad

de

ingreso

jurdico).

(Eduardo

regulada

Aldunate,

por

La

el

ordenamiento

titularidad

de

los

derechos fundamentales, Estudios Constitucionales, Ao


1, N 1, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 192
193).

En

tal

sentido,

este

derecho

tiene

una

doble

titularidad que reconoce la condicin habilitante a los


extranjeros

en

salida

pas.

del

su

derecho
Se

de

trata

entrada,
de

la

permanencia

titularidad

sin

distincin configurada en el epgrafe del artculo 19 la


Constitucin asegura a todas las personas y reforzada
por el artculo 19, numeral 7, literal a), esto que,
toda persona tiene derecho de residir y permanecer ();

XI.- La Constitucin establece el derecho de entrar


y salir del territorio
TRIGESIMOSPTIMO: Que la Constitucin no slo carece
de distincin en las titularidades de los derechos de
locomocin y residencia entre extranjeros y residentes,
sino que refuerza el ejercicio de los derechos mismos
garantizados en el artculo 19, numeral 7, literal a) de
la Constitucin;
TRIGESIMOCTAVO: Que el considerando anterior tiene
un efecto fundamental puesto que implica reconocer el
derecho

de

entrada

salida

del

pas

los

extranjeros a condicin de que se guarden las normas


establecidas en la ley.

Esta norma resulta de natural

extensin tratndose de turistas y visitantes temporales.


Sin embargo, en el caso de migrantes, esto es de personas
que manifiestan su voluntad de residir en el pas, con

mayor

razn

Recordemos

se

ha

que

de

aplicar

toda

persona

en

toda

que

su

extensin.

haya

ingresado

regularmente al pas goza de este derecho constitucional


como

si

fuera

interpretar

nacional.

este

Por

derecho

tanto,

resulta

constitucional

en

natural
toda

su

extensin incluyendo las facultades de ingreso y salida


del territorio nacional respetando las normas legales que
regulen esos pasos;

XII.- Aplicacin al caso concreto de los criterios


constitucionales enunciados.
TRIGESIMONOVENO:

Que

en

el

juzgamiento

del

caso

concreto del requerimiento presentado por el ciudadano


haitiano Daniel Alerte, se analizar cmo concurren los
criterios

constitucionales

enunciados

precedentemente.

Principalmente, este examen afecta la naturaleza de la


potestad

competencial

del

Ministerio

del

Interior,

la

fuente de asesora tcnica que habilita al rechazo de


visados por parte de este Ministerio y

los argumentos

que puede invocar en el ejercicio de sus competencias de


extranjera;
CUADRAGSIMO: Que la inexistencia de distinciones en
la Constitucin respecto de la titularidad de derechos
fundamentales entre extranjeros y nacionales, sumada al
hecho de que la norma fundamental no dispone de reglas
que habiliten la privacin, a todo evento, del derecho de
circulacin y residencia de los extranjeros en Chile,
obliga a cambiar el modo de analizar estas competencias.
Por tanto, el punto de vista correcto es sustituir la
mxima discrecionalidad de orden pblico de la potestad
administrativa de polica de seguridad del Ministerio del
Interior, en materias de extranjera, por un enfoque de
derechos en el examen de los requisitos de ingreso y
permanencia de un extranjero en el pas;

XIII.-

Los requisitos de entrada son diferentes a

las condiciones de permanencia del extranjero.


CUADRAGESIMOPRIMERO:
anlisis

realizado

de

Que,
las

segn

normas

se

desprende

internacionales

del
de

derechos humanos, los extranjeros tienen el derecho de


emigrar, pero no importa ello un deber correlativo de los
Estados de aceptar la inmigracin, salvo excepciones como
el refugio poltico y el asilo. Por tanto, el ejercicio
de

la

dimensin

administrativa

de

seguridad

de

la

potestad pblica en materia de extranjera se refuerza


con las exigencias de ingreso al pas. Es la entrada al
pas el momento de contrastar los requisitos de ingreso
definidos por el legislador, segn lo dispone el artculo
19, numeral 7, literal a), de la Constitucin, esto es,
a condicin de que se guarden las normas establecidas en
la ley. Es as como, segn ya dijimos, el Estado puede
condicionar su consentimiento al ingreso de un extranjero
al

pas,

bajo

una

serie

de

requisitos

normativos

previstos por la ley y que deben cumplirse, relativos a


circulacin, residencia, empleo o condiciones generales a
observar por el extranjero en situacin de trnsito. Sin
embargo, una vez que un extranjero entra legalmente al
pas,

la

naturaleza

fundamentales

se

intensidad

modifica,

de

especialmente

sus
si

derechos
se

es

un

inmigrante;
CUADRAGESIMOSEGUNDO:

Que

los

derechos

de

un

inmigrante que ha ingresado regular y legalmente al pas,


esto es, por los lugares habilitados al efecto, con el
control

habitual

extranjera,

de

seguridad,

excepcionalmente,

bajo

los

organismos

aduaneros
medidas

de

pblicos

fitosanitarios

sanidad

pblica,

de
y,
se

transforman en el derecho de residir y permanecer en el


pas

(puesto

radicacin),

que
en

el

el

nimo

derecho

de

del

inmigrante

regularizar

su

es

su

estada

(cuando algunos de los requisitos de cumplimiento para su


permanencia se dilatan en el tiempo) y, en general, en un
tratamiento jurdico igualitario al de un nacional, de
conformidad con los tratados internacionales de derechos
humanos y con la propia Constitucin. Justamente, en el
caso

de

autos

se

trata

de

un

inmigrante

que

ingres

legalmente al pas, pero cuya permanencia no regulariz


adecuadamente

que

se

encuentra

con

los

requisitos

materiales cumplidos para su permanencia;


CUADRAGESIMOTERCERO:

Que

las

facultades

del

Ministerio del Interior, segn ya vimos no slo son preconstitucionales

sino

que

tambin

pre-convencionales,

resultando natural invertir el orden de las obligaciones


para ajustar esta potestad estrictamente al artculo 5
inciso segundo de la Constitucin.
Por

tanto,

discrecionalmente,

estas
segn

lo

atribuciones
dispone

el

ejercidas
artculo

13,

inciso primero, del Decreto Ley N 1.094, deben ajustarse


a la condicin de derechos que tiene un extranjero que ya
ingres legalmente al pas y que sorte los requisitos
iniciales

habilitantes

segn

dispone

lo

la

contemplados
Constitucin.

por
Hay

el

legislador,

una

dimensin

inicial y propia de los flujos migratorios que se produce


en escenarios de frontera y de controles administrativos.
Sin embargo, resuelto el paso y el ingreso al pas, se
impone la lgica de la integracin, esto es, el plano de
los derechos de los inmigrantes a permanecer en el pas.
Esa discrecionalidad mayor del Ministerio del Interior se
invierte y pasa, ahora, a ser predominante la ptica de
los

derechos

fundamentales

del

extranjero,

los

cuales

pueden ser limitados como todo derecho constitucional,


bajo los test propios de igualdad, proporcionalidad y
respeto al contenido esencial de los mismos, segn las
reglas constitucionales generales;

XIV.- A quin le conviene y le es til la facultad


del Ministerio del Interior de otorgar visados ?
CUADRAGESIMOCUARTO:
sentencia

no

hace

Que,

ningn

por

de

alcance

al

pronto,

esta

principio

de

reciprocidad en las relaciones de ingreso al pas. Es


evidente que los flujos migratorios son, por esencia,
materias que exceden las dimensiones puramente estatales
y

deben

ser

enjuiciados

interestatales.

Por

lo

la

luz

tanto,

el

de

relaciones

principio

de

reciprocidad ser siempre un factor que puede agravar o


aliviar la cumplimentacin de los requisitos de ingreso
en el control de frontera, dependiendo de la evolucin de
los

acuerdos

manera,

nada

internacionales
de

lo

dispuesto

en

la

en

materia.

esta

De

sentencia

esta
puede

generar una inaplicacin del criterio de reciprocidad.


Sin embargo, cabe hacer un anlisis pertinente en
este punto. Como lo vimos, antes de 1975, las materias de
extranjera

le

competan

Exteriores.

Resulta

al

evidente

Ministerio

de

Relaciones

el

que

signific

efecto

trasladar esta competencia que pas a ser ejercida por el


Ministerio

del

atribuciones.

Interior
No

es

lo

altera

la

mismo

naturaleza

ejercer

una

de

las

potestad

atributiva sin el auxilio inmediato y bajo su dependencia


orgnica de la Polica de Investigaciones que s contar
con este servicio.

La discrecionalidad aumenta a favor

de la consideracin de los derechos estatales incluso, en


desmedro de los intereses interestatales, como es el caso
de la reciprocidad.
de

competencia

en

Esta causal es propia del ejercicio


el

mbito

de

la

poltica

exterior.

Esta es una razn adicional para no hacer reproche a una


facultad que se desenvuelve en otra esfera.
Por lo mismo, la dimensin limitativa enunciada en
esta sentencia afecta solamente la propia naturaleza de
la

discrecionalidad

especialmente,

los

del

Ministerio

criterios

que

del

puede

Interior
invocar

y,
para

determinar

el

rechazo

de

los

visados,

saber

los

argumentos en torno a la utilidad y la conveniencia,


segn lo dispone el inciso primero del artculo 13 del
Decreto Ley 1.094 de 1975;
CUADRAGESIMOQUINTO:

Que

la

utilidad

la

conveniencia estatal en la disposicin de visados sean


los

factores

determinantes

para

decidir

otorgar

rechazar un visado o una residencia, constituye un punto


de partida cuestionable. A lo menos hay que plantearse si
la aludida conveniencia o utilidad es del Estado, de la
sociedad
primer

del

lugar,

extranjero
la

tesis

solicitante

que

del

manifiesta

visado.

una

En

utilidad

puramente estatal debe sortear una dificultad normativa


dispuesta en la propia Constitucin. El propio artculo
1, inciso cuarto, de la Constitucin, cuando dispone que
el Estado est al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien comn, nos indica que la
ecuacin de la conveniencia y la utilidad que hay que
tomar en cuenta es la del individuo y que las finalidades
del Estado se enmarcan en el desarrollo de la persona
humana. Por tanto, salvo en el caso de la reciprocidad en
donde

se

interestatales,

manifiestan

fuertes

correlaciones

en

el

ejerce

los

dems

Estado

estas

facultades de manera vicaria como un modo de cumplimiento


de los derechos fundamentales, tanto de la sociedad a la
que sirve como de los individuos que la integran;
CUADRAGESIMOSEXTO:

Que

cabe

constatar

ahora

la

consideracin de la conveniencia o utilidad de la


sociedad

en

nombre

de

la

cual

se

ejerceran

tales

potestades por parte del Ministerio del Interior. Que es


particularmente relevante la correlacin de estas normas
con la realidad concreta de una sociedad en la que se
aplican normas arbitrarias de extranjera. La situacin
de un extranjero en posicin jurdica incierta por la
falta

de

regularizacin

de

su

permanencia

por

la

debilidad

de

sus

ttulos

de

estada

puede

generar

un

proceso de discriminacin mltiple. El extranjero puede


ser discriminado por su condicin de tal. Adicionalmente,
puede ser discriminado por su idioma, su sexo o raza.
Pero,

adicionalmente,

la

sociedad

puede

discriminarlo

completamente por todas las categoras enunciadas, ya que


su

situacin

jurdica

es

vulnerable.

Es

as

como

las

promesas de contrato de trabajo, de pago de los derechos


sociales y de condiciones dignas de vida y empleo, no
tienen

el

situacin

mismo
de

alcance

para

vulnerabilidad

el

extranjero

descrita

que

en

la

para

el

nacional. La vulnerabilidad del extranjero lo pone en


condicin

de

ser

lamentablemente,

ya

abusado
no

el

en

sus

Estado

derechos

sino

que

y,

algunos

miembros de la sociedad operan con la conviccin de que


los extranjeros an no son sujetos de derechos. Por
tanto, dejar entregada la evidencia de la utilidad o
conveniencia social como el parmetro para justificar
esta

atribucin

estatal

es

vulnerar

los

derechos

fundamentales de los extranjeros. Esto es particularmente


relevante en los casos en que, como el de autos, la
situacin

de

su

residencia

est

por

regularizarse.

Algunos miembros de la sociedad sobrepasan los derechos


del extranjero en situacin irregular porque conocen la
evidencia

de

su

vulnerabilidad.

En

cambio,

hay

otra

versin de la utilidad y conveniencia social que es


cuando coinciden los intereses del extranjero con los de
la sociedad chilena. Justamente, Daniel Alerte tiene un
contrato de trabajo estable, labora en un local de comida
muy conocido y es parte de un proceso de integracin
social

habitual.

Por

tanto,

cabe

desestimar

la

interpretacin que atribuye un mandato de conveniencia y


utilidad

puramente

estatal

socialmente

arbitrario

estas normas, constituyendo una vulneracin al artculo


1, inciso cuarto, de la Constitucin en su correlacin

con el artculo 19 N 2 de la misma en cuanto prohbe el


establecer diferencias arbitrarias;

XV.-

El

informe

tcnico

previo

de

la

Polica

de

Investigaciones.
CUADRAGESIMOSPTIMO:

Que

uno

de

los

elementos

esenciales que determina el otorgamiento de visados es el


informe

previo

Investigaciones
extranjera,
primero,

como

segn

del

favorable
autoridad

lo

Decreto

de

la

tcnica

dispone

el

Ley

1.094,

Polica
en

artculo
as

de

materia
13,

de

inciso

como

otras

disposiciones del citado cuerpo legal. Este informe se ha


transformado en vinculante para las autoridades polticas
del Ministerio del Interior y basta su sola concurrencia
para

acreditar

sentido,

la

la

naturaleza

relacin

con

la

de

los

hechos.

determinacin

En

tal

formal

del

Departamento de Extranjera del Ministerio del Interior


es de sujecin tcnica determinante y vinculante a lo
dispuesto por la Polica de Investigaciones (considerando
17, STC 2029). Las caractersticas del informe previo de
la Polica de Investigaciones se asimilan fuertemente al
precedente que esta Magistratura analiz en la STC Rol N
2029.

Esto

implica

encontrarnos

frente

un

acto

administrativo con las siguientes peculiaridades: es un


acto de dictamen, por la naturaleza tcnica del informe
de

la

Polica

de

Investigaciones.

Es

un

acto

desfavorable, puesto que determina un gravamen para el


afectado. Es un acto de trmite, puesto que se inserta en
un proceso administrativo que contina y concluye con
otros actos finales, pero que materialmente se encuentra
determinado por este informe. Es un acto constitutivo, ya
que

configura

la

calidad

de

residente

temporal

definitivo, innovando en el estatuto personal previo. Es


un acto de efectos particulares. Es un acto firme y no
recurrible. Y es un acto complejo puesto que participan

diferentes rganos en su perfeccionamiento, aun cuando el


papel de la Polica de Investigaciones es determinante
(STC Rol N 2029, considerando 21). En una situacin
similar

an

ms

compleja

en

este

caso,

todos

los

controles posteriores sobre los actos formales terminales


carecen de eficacia frente a la inimpugnabilidad tcnica
del acto trmite que les sirve de sustento, el que ni la
Contralora General de la Repblica puede revisar, ya que
importara un anlisis del mrito del informe (STC Rol N
2029, considerando 30);
CUADRAGESIMOCTAVO:

Que,

contrastadas

estas

facultades con su examen especfico en el caso concreto,


resulta relevante el modo en que se aplica esta normativa
del

Decreto

Ley

1.094.

Como

medida

para

mejor

resolver, esta Magistratura dispuso a fojas 330 que se


oficiara a la Polica de Investigaciones, a objeto de que
acompaara los antecedentes del caso de Daniel Alerte.
Efectivamente, se encuentran acompaados a fojas 336 y en
ellos se puede constatar que se trata de una evidencia
del

todo

incompleta,

sostenida

en

declaraciones

del

propio requirente en autos y con una indagacin policial


insuficiente
derivan

en

que
que

el

determina

los

Ministerio

pasos

del

sucesivos

Interior

que

decrete

su

expulsin. El carcter tcnico del informe se transforma


en un precedente vinculante que configura la decisin del
Ministerio del Interior que no puede ser desvirtuada. En
tal sentido, hay una vulneracin en la igual proteccin
de los derechos que le otorga la Constitucin a toda
persona, segn lo dispone el artculo 19 N 3 del citado
cuerpo normativo;

XVI.-

El

rgimen

rechazar los visados.

de

las

causales

tasadas

para

CUADRAGESIMONOVENO: Que, analizado en su integridad


este caso, fluye ntidamente una doctrina que altera el
entendimiento

que

ha

existido

acerca

de

la

potestad

discrecional del Ministerio del Interior para otorgar y


rechazar visados, segn lo dispone el artculo 13, inciso
primero, del Decreto Ley N 1.094. Lo anterior lleva a
que, en estricto rigor, hoy da exista la necesidad de
establecer reglas tasadas para disponer el rechazo de un
visado en el pas. Estas reglas se configuran por el
nuevo

estndar

que

se

deriva

de

las

disposiciones

de

derecho internacional de los derechos humanos, de normas


legales que desarrollan derechos constitucionales y del
propio texto constitucional, segn se explicar;
QUINCUAGSIMO: Que
potestades
estndar.

el
En

extranjeros

en

Ministerio
esa

Civiles

artculos

25

13

del

virtud,

(artculo

Derechos

el

ejercicio

Interior

no

podr

del

Pacto

Polticos,
de

dicho

en

Pacto,

de

tiene

estas

un

nuevo

discriminar

entre

Internacional
relacin

con

de
los

respectivamente,

artculo 2 de la Ley 20.609); deber tener en cuenta las


relaciones

familiares,

reagrupacin
Universal

familiar

de

Derechos

Internacional

de

especialmente
(artculos
Humanos,

Derechos

16
10

el

principio

de

la

11

Econmicos,

de

Declaracin
del

Pacto

Sociales

Culturales, 10.1 de la Convencin de Derechos del Nio y


12, 13 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos);

deber

atender

las

persecuciones

por

motivos polticos o aquellas que pongan en riesgo la vida


y la integridad fsica y squica del extranjero (artculo
22.8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos);
deber

reconocer

los

derechos

constitucionales

del

extranjero que haya ingresado legalmente al pas y cuya


situacin

de

residencia

temporal

definitiva

se

encuentra en una fase de regularizacin (artculo 12.3


del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y

Observaciones

Generales

Internacional

de

Ns

Derechos

15

Civiles

27

del

Pacto

Polticos);

y,

finalmente, que el propio artculo 19 N 7 no apodera al


Estado a configurar reglas que diferencien radicalmente
en

el

ejercicio

del

derecho

de

circulacin

de

residencia del extranjero, salvo su estricto apego al


cumplimiento

de

los

requisitos

legales

de

general

aplicabilidad a toda persona;


QUINCUAGESIMOPRIMERO:

Que

segn

lo

expuesto

se

concluye en acoger el presente requerimiento por estimar


que el artculo 13, inciso primero, del Decreto Ley N
1.094 es contrario a la Constitucin, produce efectos
inconstitucionales

en

artculo

2,

19,

Ns

el

caso

concreto
7,

de

vulnera

la

el

Constitucin

Poltica.
Y VISTO lo dispuesto en los artculos 1, 5, inciso
segundo, 19, Ns 2 y 7, letra a), y 93, inciso primero,
N 6, e inciso undcimo, de la Constitucin Poltica de
la Repblica, as como en las disposiciones pertinentes
de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional,

cuyo

texto

refundido,

coordinado

sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley


N 5, de 2010, del Ministerio Secretara General de la
Presidencia,
SE RESUELVE:
1.-

Que

se

acoge

por

mayora

de

votos

el

requerimiento respecto del artculo 13, inciso primero,


del Decreto Ley N 1.094.
2.respecto

Que,
de

la

habindose

producido

inaplicabilidad

de

empate
los

de

votos

artculos

13,

inciso segundo, 64, N 2, y 67, inciso segundo, del


Decreto

Ley

1.094,

exigida

por

el

artculo

no

se

93,

ha

obtenido

numeral

6,

la
de

mayora
la

Carta

Fundamental para declarar su requerida inaplicabilidad,

motivo

por

el

cual

se

rechaza

en

esa

parte

el

requerimiento de fojas 1.
Se pone trmino a la suspensin de procedimiento
decretada en estos autos, debiendo oficiarse al efecto.

Se
Torres

previene
estuvo

que

por

la

Ministra

acoger

el

seora

Marisol

requerimiento

slo

Pea
en

lo

referido a la impugnacin de los artculos 64 N 2 y 67,


inciso segundo, del Decreto ley N 1.094, de 1975, y
exclusivamente

por

las

razones

que

expresa

continuacin:
1. Que el artculo 64 N 2 del aludido Decreto Ley
N 1.094, en conexin con los artculos 6 y 13 del mismo
cuerpo normativo, faculta al Ministerio del Interior para
rechazar las solicitudes de otorgamiento de prrrogas de
turismo,

visaciones,

permanencia

prrrogas

definitiva

de

respecto

de

visaciones
los

que

hagan

declaraciones falsas al solicitar la cdula consular, la


tarjeta de turismo, el registro, la cdula de identidad,
visaciones y sus prrrogas o permanencia definitiva y, en
general,

al

autoridades

efectuar
chilenas.

cualquier

gestin

ante

Se

de

atribucin

trata

una

las

facultativa, pues el encabezado del artculo 64 indica:


Pueden

rechazarse

las

solicitudes

que

presenten

los

siguientes peticionarios: (nfasis agregado);


2. Que, por su parte, el artculo 67 del Decreto
Ley

1.094

atribucin

atribuye

para

revocaciones

de

al

Ministerio

resolver,
permisos

entre

del

otras,

autorizaciones

Interior
sobre
de

la
las

aquellos

extranjeros que, con motivo de actuaciones realizadas o


de

circunstancias

producidas

ingreso

Chile

como

permiso

autorizacin

con

turistas
de

que

posterioridad
al

son

otorgamiento
titulares,

su
del

queden

comprendidos

en

alguno

de

los

casos

previstos

en

el

artculo 64.
Agrega

el

artculo

67

que

una

vez

revocada

rechazada que sea alguna de las autorizaciones a que se


refiere

este

decreto

ley,

el

Ministerio

del

Interior

proceder a fijar a los extranjeros afectados un plazo


prudencial no inferior a 72 horas, para que abandonen
voluntariamente el pas y que, si vencido este plazo, el
extranjero

no

hubiere

cumplido

autoridad,

se

dictar

el

lo

ordenado

correspondiente

por

la

decreto

de

expulsin;
3. Que, en virtud de la atribucin descrita es que,
por Resolucin Exenta N 95925, de 1 de diciembre de
2011 (fojas 219), se revoc la visacin de residencia
sujeta a contrato otorgada por un ao, al extranjero de
nacionalidad haitiana, Daniel Alerte, requirente en estos
autos,

disponiendo,

pas,

en

un

al

plazo

mismo
de

15

tiempo,
das.

su

abandono

Dicha

del

resolucin

constituye, por lo dems, el acto administrativo contra


el que se ha recurrido de proteccin ante la Corte de
Apelaciones

de

Santiago,

gestin

pendiente

en

que

se

solicita la declaracin de inaplicabilidad;


4.
referida,

Que
el

en

los

fundamentos

Ministerio

del

de

la

Interior

resolucin

consigna

que

conforme a Oficio Ordinario N 3618, de fecha 06 de


junio de 2011, de la Polica Internacional, el extranjero
en comento (Daniel Alerte), obtuvo su visacin mediante
declaraciones falsas en lo que respecta al contrato de
trabajo.
Por su parte, en Minuta N 1.489, de 25 de noviembre
de

2011,

Migracin

la
del

Entrevistado

Jefe

del

Departamento

Ministerio
el

supuesto

del

de

Extranjera

Interior,

empleador,

ste

indica
declar

que:
que

desde 2006 realiza contratos simulados a extranjeros, con

objeto de que regularicen su condicin migratoria, previo


pago de la suma de $ 10.000. Seal, adems, que en un
gran

nmero

ciudadano

de

estos

haitiano,

confeccionar

contratos

quien

le

contratos,

se

contact

traa

con

extranjeros

cobrndoles

la

un
para

cantidad

sealada. (Fojas 220);


5. Que las circunstancias fcticas que rodean la
gestin pendiente a partir de la cual se ha deducido el
requerimiento

de

inaplicabilidad

tienen

particular

importancia a la hora de que el Tribunal Constitucional


lo

decida,

pues

se

trata,

precisamente

de

un

control

concreto de constitucionalidad, donde debe analizarse si


la

aplicacin

reprochados

de

han

de

de

producir

los

un

preceptos

efecto

legales

contrario

la

Carta Fundamental en esa gestin pendiente;


6. Que, en este sentido, no debe perderse de vista
que el requirente sostiene que la aplicacin del artculo
64 N 2del Decreto Ley N 1.094 vulnera el principio de
juridicidad, consagrado en los artculos 6 y 7 de la
Constitucin Poltica, desde el momento que faculta a la
autoridad administrativa, ms all de sus atribuciones,
para calificar la veracidad de los contratos de trabajo
presentados por el requirente, en circunstancias que ello
corresponde a los tribunales de justicia.
Al
inciso

mismo

tiempo,

segundo,

principio

de

del

argumenta
mismo

inocencia,

que

decreto

permitiendo

el

artculo

ley,
la

vulnera

condena

de

67,
el
un

extranjero a abandonar el pas sin que exista un proceso


previo legalmente tramitado en el que pueda efectuar sus
descargos;
7.

Que,

previniente

sobre

advierte

el
que

particular,
el

principio

esta
de

Ministra

juridicidad

fluye tanto del artculo 6, inciso primero, de la Ley


Suprema Los rganos del Estado deben someter su accin

a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella


()-

cuanto

del

artculo

7,

inciso

segundo,

de

la

misma, en cuanto: Ninguna magistratura, ninguna persona


ni

grupo

de

personas

pueden

atribuirse,

ni

aun

circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos


que los que expresamente se les hayan conferido en virtud
de la Constitucin o las leyes.
Bajo este principio, incluido en las Bases de la
Institucionalidad

chilena,

un

rgano

del

Estado

podr

actuar en conformidad a la ley, en este caso al Decreto


Ley N 1.094, pero ello no asegura que se haya respetado
el principio de juridicidad, si el cumplimiento de la ley
implica una vulneracin constitucional. Esto es lo que la
doctrina iuspublicista conoce como la ley pantalla, en
cuanto

la

ley

obliga

administrativa

que

la

tal

punto

lleva

la

ignorar

autoridad
que

est

incurriendo en la vulneracin ms grave: la del principio


de supremaca constitucional;
8. Que, en el caso que se analiza, la aplicacin
del artculo 67 del Decreto Ley N 1.094, en conexin con
su artculo 64 N 2, ha permitido que se revoque la
visacin de residencia sujeta a contrato de trabajo del
ciudadano

de

nacionalidad

haitiana,

Daniel

Alerte,

disponiendo, tambin, su expulsin del pas por falsedad


del

contrato

de

trabajo

que

haba

celebrado

con

un

ciudadano chileno, en base al solo informe evacuado por


la Polica de Investigaciones de Chile;
9.
referido
suficiente

Que,

en

informe
para

concepto
no

puede

una

medida

de

esta

previniente,

constituir
tan

grave

un

el

fundamento

como

es

la

revocacin de la visa de residente sujeto a contrato de


trabajo y la consiguiente expulsin del pas, sin afectar
derechos

fundamentales

investigacin

un

como

la

procedimiento

exigencia
racional

de
y

una

justo,

consagrado en el numeral 3, inciso sexto, del artculo


19 de la Carta Fundamental. Nos parece, adems, que tal
conclusin no se desvirta con la procedencia del recurso
de

reconsideracin

Reglamento

de

Supremo

597,

1984,

pues

que

prev

Extranjera,
del

el

administrativo

artculo

contenido

Ministerio

afectado

que

el

lo

del

ya

en

bis

el

con

sin

del

Decreto

Interior,

parte

perjudica

142

del
un

haber

ao
acto

tenido

oportunidad previa de efectuar sus descargos. Esto es


particularmente importante en situaciones como la que hoy
se decide, pues ha quedado en evidencia, en este proceso,
lo

que

es

una

realidad

indesmentible:

que

muchos

nacionales se aprovechan de los extranjeros que migran a


Chile buscando mejores condiciones de vida y los engaan
con falsos contratos de trabajo.
As, si el extranjero afectado por una medida de
revocacin de su visa y posterior expulsin del pas no
ha tenido oportunidad de desvirtuar lo informado por la
Polica de Investigaciones, por ejemplo, acreditando que
como parece ocurrir en la especie- fue objeto de un
engao, puede estarse cumpliendo cabalmente la ley, pero
no caben dudas que se est vulnerando flagrantemente la
Constitucin en lo que a una adecuada defensa se refiere;
10.

Que

lo

que

se

viene

sosteniendo

ha

sido

reconocido por el proyecto de ley que el Presidente de la


Repblica ha presentado a la Cmara de Diputados, con
fecha

20

de

destinado

mayo

de

impulsar

este

ao

un

nueva

(Boletn
Ley

de

0989-361),

Migracin

Extranjera, entre cuyos fundamentos se encuentran los


problemas

que

han

ocasionado

las

visas

sujetas

contratos de trabajo, cuya caducidad ya sea por causas


propias o del empleador- ocasiona la irregularidad en
forma

automtica

llevado,

junto

(pg.
otras

del

Mensaje),

constataciones

proponer un artculo 9 que seala:

lo

que

similares,

ha
a

Igualdad de derechos y obligaciones. Respecto


de todo extranjero, el Estado garantizar el
ejercicio

de

los

derechos

velar

por

el

cumplimiento de las obligaciones consagradas en


la Constitucin Poltica de la Repblica y las
leyes,

cualquiera

sea

su

raza

etnia,

nacionalidad o idioma, en conformidad con lo


dispuesto en la Ley N 20.609.
Asimismo, se asegurar a todo extranjero que
solicite el ingreso o un Permiso de Residencia
en el pas, la aplicacin de procedimientos y
criterios de admisin no discriminatorios.
Los extranjeros que se vean afectados por una
accin u omisin que importe una discriminacin
arbitraria podrn interponer las acciones que
corresponda,

segn la naturaleza del derecho

afectado.;
11. Que una norma como la que se viene proponiendo
en el Mensaje mencionado resulta congruente con el hecho
de que todos los rganos del Estado, deben respetar y
promover

los

derechos

esenciales

que

emanan

de

la

naturaleza humana como la no discriminacin arbitraria y


el debido proceso legal- ya sea que estn consagrados en
la propia Constitucin o en los tratados internacionales
ratificados

por

Chile

que

se

encuentren

vigentes

(artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin).


Es por las consideraciones que preceden que quien
suscribe

este

voto

concluye

afirmando

que,

en

su

concepto, tanto la aplicacin del artculo 64 N 2 como


del

artculo

67,

inciso

segundo,

del

Decreto

Ley

1.094, de 1975, resulta inconstitucional en el recurso de


proteccin que debe decidir la Corte de Apelaciones de
Santiago,

Rol

21751-2012,

por

la

vulneracin

que

produce al principio de juridicidad cuanto al principio

del debido proceso legal, consagrados en los artculos


6, 7 y 19 N 3, inciso sexto, de la Carta Fundamental.

Los Ministros seores Hernn Vodanovic Schnake,


Carlos Carmona Santander y Gonzalo Garca Pino estuvieron
por acoger el requerimiento de inaplicabilidad de autos,
relativos a los artculos 13 inciso segundo, 64, numeral
2) y 67 del Decreto Ley N 1.094,

teniendo presentes las

siguientes consideraciones:
1 Que los fundamentos por los cuales se acogi este
requerimiento

se

basan

en

un

cuestionamiento

constitucional de los lmites de la potestad discrecional


del Ministerio del Interior en su facultad de rechazar
los visados correspondientes.

Justamente, la impugnacin

acogida por este Magistratura est referida al origen de


la

potestad

siendo

consecuencial

de

los

dicha

dems

artculos

atribucin.

un

El

ejercicio

origen

del

expediente migratorio (artculo 13 inciso segundo), el


rechazo de la solicitud (artculo 64, numeral 2) y el
abandono voluntario del pas (artculo 67) constituyen un
solo todo respecto del caso de Daniel Alerte.

Justamente

las consideraciones que, en abstracto, se han dado en


este caso abarcan la expresin concreta de quin sufre
efectos

inconstitucionales

por

la

aplicacin

de

las

normas que se originan en la impugnacin del artculo 13


inciso primero del Decreto Ley N 1.094.
existiendo

la

misma

fundamentacin

Por tanto,

abarca

la

misma

impugnacin;
2
el

Que, junto a la argumentacin genrica dada en

considerando

anterior,

cabe

el

reproche

cada

artculo especficamente, identificando la vulneracin a


garantas

constitucionales.

El

artculo

13

inciso

segundo y el artculo 64, numeral 2, del cuerpo legal de

extranjera

aludido,

importa

la

regulacin

de

un

procedimiento administrativo migratorio que se inicia con


una solicitud del permiso de residencia y que concluye
con el rechazo de la solicitud por la falsedad de la
declaracin.

No es nuestra competencia calificar los

hechos

instancia

de

la

del

juez

de

fondo.

Tampoco

podramos sostener que la impugnacin de quin falsifica


antecedentes para ingresar al pas constituye una regla
que

vulnere

el

lmite

del

artculo

19,

numeral

7,

literal a), esto es, que todos esos derechos se ejercen


a condicin de que se guarden las normas establecidas en
la ley, ms bien, lo concretiza.
Sin embargo, se estima que esta situacin afecta el
derecho

al

requirente

debido
en

este

proceso

del

ciudadano

proceso

constitucional.

extranjero
Toda

la

estructura de la decisin es dependiente de un informe


tcnico de la Polica de Investigaciones que no puede
ser, en los hechos, objetado. Como se sostuvo en esta
sentencia

se

puede

constatar

que

se

trata

de

una

evidencia del todo incompleta, sostenida en declaraciones


del

propio

requirente

en

autos

con

una

indagacin

policial insuficiente que determina los pasos sucesivos


que derivan en que el Ministerio del Interior decrete su
expulsin. El carcter tcnico del informe se transforma
en un precedente vinculante que configura la decisin del
Ministerio del Interior que no puede ser desvirtuada. En
tal sentido, hay una vulneracin en la igual proteccin
de los derechos que le otorga la Constitucin a toda
persona, segn lo dispone el artculo 19 N 3 del citado
cuerpo

normativo.

Cmo

es

posible

certificar

la

existencia de una falsedad en el requirente sin un mnimo


procedimiento que determine el modo en que la configur?,
Cmo se entiende que la polica, por no encontrar al
contratante de Daniel Alerte, estime que ste falsific
su contrato de trabajo ?

Sin embargo, no es posible

desligarse del efecto inconstitucional concreto sin una

reflexin e indagacin que le compete a la Polica de


Investigaciones, al Ministerio del Interior y al eventual
control judicial.

Cabe constatar que si existieren redes

de trata de personas que ingresan masiva e ilegalmente al


pas

migrantes,

bajo

el

expediente

de

que

tienen

trabajo verificados mediante la exhibicin de contratos


falsos, parece un contrasentido hacer recaer nicamente
tal falsedad en la parte dbil de la contratacin. Es
indudable

que

el

punto

de

partida

que

debe

tener

un

procedimiento migratorio es la presuncin de inocencia


del migrante y tener un trato acorde a dicha presuncin.
Este

derecho

se

deduce

del

artculo

19,

numeral

3,

inciso 6 de la Constitucin y se reconoce como tal en


los vinculantes artculos 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos

Civiles

Polticos

Americana de Derechos Humanos.

8.2

de

la

Convencin

Por tanto, estimamos que

se vulnera esta garanta constitucional en el marco de


las vulneraciones del debido proceso al migrante;
3 Que, finalmente, el artculo 67 del Decreto Ley
N 1.094, determina la potestad de inducir una autoexpulsin

del

pas

por

cuanto,

una

vez

rechazadas

revocados los permisos solicitados, el Ministerio del


Interior proceder a fijar a los extranjeros afectados un
plazo

prudencial

no

inferior

72

horas,

para

que

abandonen voluntariamente el pas.


Esta

normativa

preconstitucional

est

en

directa

oposicin con la normativa internacional que vincula a


nuestro pas en la materia.

Es as como el artculo 13

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos


dispone que:
El extranjero que se halle legalmente en el
territorio de un Estado Parte en el presente Pacto
slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de
una decisin adoptada conforme a la ley; y, a menos
que

razones

imperiosas

de

seguridad

nacional

se

opongan

ello,

se

permitir

tal

extranjero

exponer las razones que lo asistan en contra de su


expulsin, as como someter su caso a revisin ante
la autoridad competente o bien ante la persona o
personas

designadas

especialmente

por

dicha

autoridad competente, y hacerse representar con tal


fin ante ellas.
La disposicin citada ha sido interpretada por la
Comunidad Internacional en la Observacin General N 15
del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas (en su
oportunidad), en el siguiente sentido:
() Este artculo es aplicable a todos los
procedimientos

que

tengan

por

objeto

la

salida

obligatoria de un extranjero, se describa sta en el


derecho nacional como expulsin o de otra forma. Si
estos

procedimientos

entraan

detencin,

tal

vez

tambin sean aplicables las salvaguardias del Pacto


relativas a la privacin de la libertad (arts. 9 y
10).

()

Normalmente

se

debe

permitir

que

todo

extranjero expulsado se dirija a cualquier pas que


acceda a recibirlo. Los derechos establecidos en el
artculo 13 slo protegen a los extranjeros que se
encuentren lcitamente en el territorio de un Estado
Parte.

Ello

significa

que

para

determinar

el

carcter de esa proteccin debe tenerse en cuenta el


derecho

nacional

relativo

las

exigencias

en

materia de entrada y estancia y que, en particular,


quienes hayan entrado ilcitamente y los extranjeros
que hayan permanecido ms tiempo que el permitido
por la ley o indicado en el permiso que se les haya
extendido, no estn amparados por sus disposiciones.
No

obstante,

si

la

cuestin

controvertida

es

la

licitud de su entrada o permanencia, toda decisin a


este

respecto

que

desemboque

en

su

expulsin

deportacin debe adoptarse con arreglo a lo previsto

en el artculo 13. Corresponde a las autoridades


competentes del Estado Parte, de buena fe y en el
ejercicio de sus atribuciones, aplicar e interpretar
el

derecho

interno,

observando,

sin

embargo,

las

exigencias previstas en el Pacto, como la igualdad


ante la ley (art. 26).
() El artculo 13 regula directamente slo el
procedimiento y no los fundamentos sustantivos de la
expulsin. No obstante, al permitir solamente las
expulsiones
adoptada

"en

cumplimiento

conforme

la

de

ley",

una

su

decisin

objetivo

es

claramente impedir las expulsiones arbitrarias. Por


otra parte, otorga a cada extranjero el derecho a
que se adopte una decisin en su propio caso y, por
lo tanto, el artculo 13 no se cumple con leyes o
decisiones que dispongan expulsiones colectivas o en
masa.

Este

entendimiento,

en

opinin

del

Comit,

queda confirmado por otras disposiciones relativas


al derecho a aducir argumentos contra la expulsin y
a que la decisin sea sometida a revisin ante la
autoridad

competente

personas

designadas

representar

ante

extranjeros

por

ellas.

plenas

bien

ante

ella,
Se

la

persona

deben

facilidades

a
dar

para

hacerse
a

los

entablar

recursos en contra de la expulsin de manera que ese


derecho sea efectivo en todas las circunstancias de
su caso. Los principios del artculo 13 relativos a
la

apelacin

de

la

expulsin

al

derecho

la

revisin del caso por la autoridad competente slo


pueden dejar de aplicarse por "razones imperiosas de
seguridad nacional". En la aplicacin del artculo
13

no

se

puede

discriminar

entre

las

diferentes

categoras de extranjeros.
4 Que a partir de estas consideraciones resulta
claro que no existe un derecho de revisin en forma que

facilite

la

accin

arbitraria.

Si

de

la

bien

justicia

la

ante

legislacin

una
de

expulsin

extranjera

contempla un recurso contra la orden de expulsin o de


abandono voluntario ante la Corte Suprema (artculo 89
y 90 del Decreto Ley N 1.094), y que no fue objeto de
inaplicabilidad en este requerimiento, se da dentro de un
plazo (24 horas desde la notificacin de la expulsin) y
en

un

contexto

(expulsin

coercitiva

con

inspeccin

policial) que resulta prcticamente imposible de ejercer,


mxime

si

una

persona

jams

ha

conocido,

litigado,

alegado derechos y, previsiblemente incluso, no conozca


el idioma que lo permita.

Todas estas son vulneraciones

al debido proceso y que afectan los derechos directamente


establecidos para todos en el artculo 19, numeral 3, de
la Constitucin.

Los

Ministros

Marcelo

Venegas

Palacios

Ivn

Arstica Maldonado, discrepando de la mayora, votaron


por

desestimar

el

requerimiento

en

todas

sus

partes,

atendidas las consideraciones siguientes:


1)

Que,

en

este

tipo

de

causas,

el

Tribunal

Constitucional debe evitar traspasar ciertos lmites, a


fin

de

no

incurrir

institucionales

en

constitucionales.
trascendente,
determinado
judicial

el

Su

pendiente,

reflexiones

cuasi

acogimiento

cometido,

consiste

precepto

en

en

declarar

legal,
es

ms

inaplicable

por

de

sobrio

-si

relevante

poltico-

cabe-

en

una

amparos
pero
que

un

gestin

contravenir

la

Constitucin.
Y, en tal entendido, este caso contiene desde su
inicio un error: haber declarado admisible la objecin
contra el artculo 13 de la Ley de Extranjera, alusivo

al

otorgamiento

concesiones

de

de

visaciones,

permanencia

sus

prrrogas

definitiva

en

el

las

pas.

En

circunstancias que en el recurso de proteccin -que es el


asunto judicial de fondo- se discute sobre la validez de
otro acto administrativo, completamente diferente, en el
que

se

revoca

la

visacin

de

residencia

al

nacional

haitiano Daniel Alerte y se dispone su abandono del pas;


2) Que, en efecto, el aludido articulo 13 versa
sobre las atribuciones discrecionales que le competen al
Ministerio

del

Interior

para

el

otorgamiento

de

visaciones, para las prrrogas de las mismas y para la


concesin de la permanencia definitiva.
Mientras que al requirente le afecta la resolucin
exenta N 95925, de 2011, donde no se invoca ese artculo
13, sino que otros fundamentos de derecho (los artculos
66 y 64, N 2, del DL N 1.094 de 1975), toda vez que su
objeto

es

del

todo

diferente

al

regulado

por

aquel

precepto, desde que resuelve revocar la visacin de


residencia

otorgada

antes

al

Sr.

Alerte,

junto

con

ordenar su abandono del pas. Vale decir, si ese artculo


13

pudo

tener

aplicacin

cuando

al

Sr.

Alerte

se

le

confiri originalmente su visa, por resolucin exenta N


15110, de 2011 (fs. 58), ninguna influencia ha tenido a
la

postre,

imperio

cuando

que

se

dej

dicta

sin

aquel

efecto

acto

esa

de

contrario

previa

visacin,

contenido en la resolucin exenta N 95925 (fs. 91);


3)
entablado

Que,
por

precisamente

por

eso,

dicha

este

en

persona

acto

el

recurso

de

se

indica

como

administrativo

proteccin
reclamado

revocatorio

(fs.

108), y en la parte petitoria de la misma accin se pide


a la Corte de Apelaciones de Santiago dejarlo sin efecto
por cuanto el acto arbitrario ilegal expresado a travs
de la Resolucin Exenta N 95925 del Subsecretario del
Interior
122).

vulnera

mis

garantas

constitucionales

(fs.

De modo que, por constituir el artculo 13 del DL N


1.094 una norma totalmente ajena al mencionado recurso de
proteccin, donde se debate sobre un acto administrativo
que

no

concierne

dicha

norma,

entonces

el

presente

requerimiento de inaplicabilidad debi inadmitirse a su


respecto, por tratarse de un precepto legal impugnado
[que] no ha de tener aplicacin en la resolucin del
asunto constitutivo de la gestin pendiente, al tenor de
la

Ley

17.997,

orgnica

constitucional

de

esta

Magistratura (artculo 84, N 5);


4) Que, en todo caso, la facultad discrecional
que el artculo 13 del DL N 1.094 concede al Ministerio
del

Interior,

no

aparece

por

slo

ello

reprochable,

puesto que encuentra sustento en al artculo 24, inciso


segundo,

constitucional,

que

al

Jefe

de

Estado

expresamente le acuerda las ms amplias atribuciones, en


tanto su autoridad se extiende a todo cuanto tenga por
objeto la conservacin del orden pblico en el interior
de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
Es sensato comprender que el otorgamiento de visas
no puede devenir en un trmite automtico, especialmente
cuando

una

masiva

afluencia

de

extranjeros

obliga

ponderar las capacidades del pas para recibirlos, en las


reas de la salud, educacin, vivienda, servicios bsicos
y otros. Y sin que sea necesario volver aqu respecto a
una cuestin que ya es de aceptacin universal, cual es
que la arbitrariedad en que degrade el ejercicio de una
potestad discrecional, debe ser corregida por los jueces
del

fondo,

merced

tcnicas

de

control

demasiado

conocidas como para tener que repetirlas nuevamente en


esta oportunidad;
5) Que el cometido del Ministerio del Interior y
Seguridad
visas,

Pblica,
arranca

consistente
su

origen

en
del

el

otorgamiento
citado

de

precepto

constitucional, adems de derivar de los artculos 5 y

6 del propio DL N 1.094, as como del DFL N 7.912, de


1927, que, al organizar las Secretaras de Estado, a esa
cartera le encomienda la aplicacin de las normas sobre
extranjeros en Chile (artculo 3, letra f).
Declarar entonces inaplicable el referido artculo
13, adems de intil, perjudicara al mismo requirente,
que slo ha podido ingresar al pas merced a un permiso
expedido
agregar

justamente
que,

en

por

dicho

virtud

del

Ministerio.

principio

de

Siendo

de

paralelismo

vigente en el orden administrativo, el artculo 67 del DL


N 1.094 determina que ese mismo rgano -competente para
otorgar- es quien debe revocar las visaciones;
6)

Que,

tal

como

ha

quedado

aclarado,

el

acto

reclamado en sede de proteccin es la resolucin exenta


N 95925, de 2011, que lleva por fundamento de hecho el
Oficio

Ordinario

3618,

de

2011,

de

la

Polica

Internacional, en cuya virtud el extranjero en comento


obtuvo su visacin mediante declaraciones falsas en lo
que respecta al contrato de trabajo. Como motivacin
jurdica se invoca el artculo 66, en relacin con el
artculo 64, N 2, del Decreto Ley N 1.094, de 1975.
El

artculo

66,

que

el

requirente

no

cuestiona,

prescribe que pueden revocarse los permisos de aquellos


extranjeros que, con motivo de actuaciones realizadas o
de

circunstancias

producidas

ingreso

Chile

permiso

autorizacin

comprendidos

en

como
alguno

con

turistas

posterioridad
al

de

que

son

de

los

casos

otorgamiento
titulares,
previstos

su
del

queden
en

el

artculo 64. ste, a su vez, considera como infractores


a los que hagan declaraciones falsas al solicitar la
cdula consular, la tarjeta de turismo, el registro, la
cdula

de

permanencia

identidad,
definitiva

visaciones
y,

en

sus

general,

prrrogas
al

efectuar

cualquier gestin ante las autoridades chilenas (N 2);

7)

Que

tampoco

se

divisa

alguna

inconstitucionalidad en el recin transcrito artculo 64,


N

2,

cuyo

legales

tenor

que,

guarda

inspirados

armona

en

el

con

otros

principio

preceptos

de

que

nadie

puede aprovecharse de su propio dolo, permiten dejar sin


efecto aquellos actos administrativos favorables cuando
han

sido

obtenidos

antecedentes

falsos

de
o

mala

fe

adulterados,

sobre

la

base

de

por

el

presentados

propio interesado.
Sin ir ms lejos, la Ley N 20.430, que establece
disposiciones sobre proteccin de refugiados, contempla
anlogamente
falsedad

la

de

reconocimiento

cancelacin
los
de

cuando

fundamentos
la

se

acreditase

invocados

condicin

de

para

refugiado

la
el
la

existencia de hechos que, de haber sido conocidos cuando


se

otorg

tal

reconocimiento,

hubiesen

implicado

una

decisin negativa (artculo 18, N 2);


8) Que, por lo dems, la revocacin permitida por
los citados artculos 66 y 64, N 2, no viene a ser sino
la

lgica

consecuencia

del

incumplimiento

de

aquella

condicin exigida en los artculos 2 y 23, entre otros,


del mismo DL N 1.094, en orden a que las visaciones de
residencia a extranjeros se otorgan precisamente con el
objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo.
No es necesaria mucha reflexin para demostrar que
esta

exigencia

armoniza

con

la

justicia

el

sentido

comn, atendida la experiencia de otros pases donde el


incremento

de

la

inmigracin,

al

no

ir

acompaado

de

medidas de integracin y reglas que aseguren la tenencia


de un trabajo o actividad estables, han sido detonantes
de variados problemas de seguridad y convivencia social.
Lo

que

resulta,

asimismo,

consistente

con

las

obligaciones asumidas verdaderamente por Chile, como las


consagradas en la Convencin sobre los Derechos de los
Trabajadores Migrantes y sus Familias, de 1990, de la

Organizacin de Naciones Unidas, para cuyo cumplimiento


se

promueve

Unin

una

Europea,

nueva legislacin con estndares de la

en

el

sentido

de

exigir

una

visa

de

trabajo previa al viaje del extranjero a nuestro pas.


Redact
Garca

Pino

la

sentencia

las

el

Ministro

prevenciones

seor

Gonzalo

disidencias,

autores.
Notifquese, comunquese, regstrese y archvese.
Rol N 2273-12-INA.

SR. VODANOVIC

SRA. PEA

SR. FERNNDEZ

SR. CARMONA

sus

SR. ARSTICA

SR. GARCA

SR. HERNNDEZ

Se certifica que el Ministro seor Marcelo Venegas


Palacios concurri al acuerdo del voto que suscribe y al
fallo, pero no firma por haber cesado en sus funciones.
Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,
integrado por su Presidente subrogante, Ministro seor
Marcelo Venegas Palacios, y los Ministros seor Hernn
Vodanovic Schnake, seora Marisol Pea Torres y seores
Francisco

Fernndez

Fredes,

Carlos

Carmona

Santander,

Ivn Arstica Maldonado, Gonzalo Garca Pino y Domingo


Hernndez Emparanza.

Autoriza

el

Secretario

Subrogante

Constitucional, seor Rodrigo Pica Flores.

del

Tribunal