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Captulo IX

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO


Y PRINCIPIOS GENERALES
I. Concepto de procedimiento administrativo
1. El proceso: concepto amplio
La idea jurdica de proceso puede ser concebida muy en general, en sentido amplio, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente,
con el objeto de llegar a un acto estatal determinado, destacando entonces en el
concepto la unidad de los actos que constituyen el proceso y su carcter teleolgico, es decir que stos se caracterizan por estar encaminados en su conjunto a un
determinado fin.1
En este sentido amplio habra proceso en cualquier funcin estatal y podramos hablar entonces de: a) proceso judicial (civil, penal, comercial, contencioso
administrativo); b) proceso legislativo (es decir, el conjunto de actos parlamentarios que tienen por fin el dictado de una ley); c) proceso administrativo (el conjunto
de actos de la administracin que tienen por objeto la emanacin de un acto administrativo). No parece un concepto til.2
En ese concepto no interesara, pues, quin dicta los actos que integran y resuelven el proceso: bastara que sea el sujeto activo de la funcin pblica, en
1.1
COUTURE, EDUARDO J., Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, 1958, 3 ed.,
pp. 121-2; HUTCHINSON, TOMS, Ley nacional de procedimiento administrativo. Ley 19.549, t. I,
1985; t. II, 1988; Rgimen de procedimientos administrativos, 1991; CANOSA, ARMANDO N., Los
recursos administrativos, Buenos Aires, 1996; BOTASSI, CARLOS A., Procedimiento administrativo de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 1994, p. 7 y ss.; ABERASTURY (H.), PEDRO y CILURZO,
MARA ROSA, Curso de procedimiento administrativo, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, p.
19; BREWER CARAS, ALLAN RANDOLPH, Principios del procedimiento administrativo, Madrid, Civitas,
1990; ARAUJO JUREZ , JOS, Tratado de derecho administrativo formal, Venezuela, Valencia,
Vadell, 1998, 3 ed.; UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1999;
CAJARVILLE PELUFFO, JUAN P., Procedimiento administrativo en el decreto 500/91, Montevideo,
IDEA, 1992.
1.2
Nos remitimos al cap. I, El mtodo en derecho, del t. 1.

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cualquiera de sus especies,3 pudindose definir entonces al proceso como la Serie


o sucesin de actos coordinados que fijan los datos segn los cuales ha de ejecutarse la funcin pblica, con derecho del sujeto o sujetos pasivos de la misma a
participar, con el sujeto activo, en su formacin.4
2. Concepto restringido
No obstante que se suele usar as el trmino, este criterio no pareciera ser conveniente. En efecto, razones histricas y polticas han dado a la idea de proceso un
significado ms alto y valioso que el de mera secuencia finalista de actos: le han
atribuido el fin especifico de decidir una controversia entre partes (litigio) por
parte de una autoridad imparcial e independiente (juez), con fuerza de verdad
legal (autoridad de cosa juzgada). Es una de las funciones esenciales del Estado de
derecho. No importa que el acto del juez resuelva estrictamente un litigio, o que
en cambio se refiera a las materias llamadas de jurisdiccin voluntaria;1 pero s
es bsico que el acto final del proceso sea un acto judicial, es decir, una decisin
proveniente de una autoridad imparcial e independiente, desinteresada,2 con
respecto al proceso. La clave es la existencia de una autoridad independiente del
poder poltico e imparcial en la contienda que lo tiene a dicho poder como parte.3
Aplicar el concepto de proceso a todo conjunto de actos dirigidos a la formacin
o a la aplicacin de normas jurdicas (sean stas jurisdiccionales, administrativas
o legislativas) implica quitarle ese carcter fundamental y tradicional de medio o
tcnica para la administracin de justicia. Bien es cierto que tambin la actuacin de los rganos administrativos y legislativos est sujeta a ciertos principios
tambin comunes al proceso; pero no por ello puede olvidarse que es en el proceso
judicial donde se har la determinacin definitiva y correctora del derecho y la
justicia en un caso concreto, controlando de manera imparcial e independiente las
decisiones de los rganos legislativos y administrativos. Por esas razones y por la
conveniencia de establecer una unidad terminolgica en el conjunto de actos judiciales que versan sobre actos de la administracin, creemos preferible mantener
la designacin de proceso estrictamente para el proceso judicial.4
1.3
BALLB , MANUEL, La esencia del proceso (El proceso y la funcin administrativa), en
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 2 poca, t. XIV, p. 5 y ss., p. 30 (Madrid,
1947).
1.4
B ALLB , op. cit., pp. 38-9. En igual criterio amplio, B ECKER , F RANZ , Das Allgemeine
Verwaltungsverfahren in Theorie und Gesetzgebung, Stuttgart, 1960, p. 10 y ss.
2.1
Admite la idea de proceso sin litigio: CARNELUTTI, FRANCESCO, Instituciones del proceso civil,
vol. I, Buenos Aires, 1959, p. 21 y ss.: en el proceso voluntario el conflicto sera potencial, no
actual (p. 26 y ss., p. 44 y ss.); una crtica en BECKER, op. cit., pp. 13-6.
2.2
CARNELUTTI, op. cit., p. 22.
2.3
Ver nuestras glosas a NIETO, ALEJANDRO, Los lmites del conocimiento jurdico, Madrid,
Trotta, 2003.
2.4
Es la orientacin dominante: GONZLEZ PREZ, JESS, Derecho procesal administrativo, t. I,
Madrid, 1955, p. 45 y ss.; NAVA NEGRETE , ALFONSO, Derecho procesal administrativo, Mxico,
1959, p. 70 y ss., pp. 75-6; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 19.

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3. Alcances del problema


3.1. La aplicacin de reglas procesales al procedimiento
Ahora bien, negarle el nombre o carcter de proceso al procedimiento administrativo, no puede en modo alguno implicar que por tal circunstancia la administracin no habr de estar sujeta a ninguna regla o principio de derecho en su
tramitacin. En efecto, pareciera ser evidente hoy da que ciertos principios generales del derecho y ciertas normas constitucionales consustanciadas con el Estado
de Derecho y el sistema republicano de gobierno, no estn destinadas a ser aplicadas nicamente en el proceso judicial: tambin la administracin est sometida a
esos principios y sus procedimientos no estarn menos ligados a ellos por el hecho
de que no los cubramos con la calificacin de proceso.
La terminologa en s no es fundamental: lo importante es sealar que participando en algo de lo esencial del proceso judicial, en el sentido de afectar los derechos de un individuo, le son de aplicacin los principios y garantas de proteccin
de esos derechos en el proceso judicial. El respeto al debido proceso legal, la
irrestricta garanta de defensa, la actuacin imparcial del funcionario, el acceso
permanente a las actuaciones y toma de fotocopia completa de ellas, la produccin
amplia de la prueba, etc., no son sino algunos. De all entonces que rechazar la
calificacin de proceso no implica en absoluto desechar la aplicacin analgica,
en la medida de lo compatible, de todos los principios procesales;1 ni tampoco dejar
de sustentar el principio de que el procedimiento administrativo tenga regulacin
jurdica expresa y formal para la administracin, que encauce su trmite y determine con precisin los derechos de los individuos durante la evolucin del procedimiento.2 Esa aspiracin cabe hoy da hacerla extensiva al procedimiento de audiencia pblica.3
3.2. La aplicacin de reglas procedimentales al proceso
Hay situaciones en que se han aplicado bien criterios del trmite administrativo
para flexibilizar el proceso judicial, p. ej. en materia de informalismo,4 legitima3.1
Confr. LINARES, JUAN FRANCISCO, Efectos suspensivos de los recursos ante la administracin, LL, 85: 906, 907; LANGROD, GEORGES, El procedimiento administrativo no contencioso, LL,
106: 1124, 1128. Comp. SAYAGUS LASO, ENRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 463.
3.2
Esta aspiracin se encuentra parcialmente realizada en el orden nacional con el DL
19.549/72; en el orden provincial Corrientes, Formosa, Mendoza, etc. En cambio, los decretosleyes 7.647/70 de Buenos Aires y 5.350/72 de Crdoba estn menos orientados a proteger al
particular frente a la administracin.
3.3
Infra, cap. XI, El procedimiento de audiencia pblica.
3.4
CNCiv, Sala M, Kreutzer, LL, 1997-F, 245, con nota de GAMBIER, BELTRN, Audacia s, pero
no tanta: un fallo que confirma una medida cautelar dictada en una accin de amparo por
mora, LL, 1997-F, 244; CNFed. CA, Sala II, Rodrguez Fuchs, LL, 1997-A, 81, con nota
Informalismo y amparo por mora, reproducido en nuestro libro Cien notas de Agustn,
Buenos Aires, FDA, 1999, 49, p. 129.

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cin amplia,5 etc. Hay inversamente casos, en materia de recursos directos, en


que se ha sostenido que el litigio judicial no era en verdad un proceso entre partes
y no corresponda entonces condenar en costas a la administracin,6 solucin
disvaliosa, mxime que la actora debe entonces sin motivo soportar sus propias
costas, la tasa de justicia, peritos, etc. Los fundamentos de tales fallos no encuentran sustento alguno en el CPCCN, con slo afirmaciones dogmticas tradas de
los antiguos cdigos contencioso administrativo provinciales, o de los viejos libros.7 Son, como explicamos en el cap. XIII,8 producto de emplear una terminologa errada, pues a nadie se le ocurrira hacer esas construcciones en un proceso
civil, comercial, etc.
4. Peligro de la nocin amplia
Por otra parte, la tesis amplia acerca de la nocin de proceso es peligrosa, pues
siendo proceso sinnimo usual de juicio, podra llegar a entenderse, como alguna vez se ha sugerido, que no hay violacin de la defensa en juicio si los derechos
de un individuo son definitivamente resueltos por la administracin, siempre que
sta haya odo al interesado. Pero, por supuesto, defensa en juicio es algo ms que
or al interesado; es tambin que haya un juzgador imparcial e independiente,
cualidades stas que en ningn caso puede reunir la administracin. Por esta
razn tambin es conveniente reservar el concepto de proceso y por ende de juicio
para el proceso o juicio estrictamente judicial, evitando con esta terminologa
posibles confusiones como las que se acaban de recordar.1
5. Derecho procesal administrativo
Se sigue de lo anterior que al hablar de derecho procesal nos estaremos refiriendo
nicamente a las ramas de la ciencia del derecho que estudian las normas que
rigen los distintos procesos judiciales: civil, comercial, penal, contencioso administrativo. Respecto al ltimo, es de destacar que modernamente se ha simplificado la denominacin y en lugar de hablarse de proceso contencioso administrativo (o sea, contiendas ante la justicia de un particular contra la administracin o
Sala II, Luis Gomez SRL, LL, 1996-A, 638 (1995), con nota El inters legtimo en el
amparo por mora, LL, 1996-A, 637, reproducida en GORDILLO, Cien notas de Agustn, op. cit.,
23, p. 80 y ss., esp. p. 82 y las referencias de la nota 23.2.
3.6
Dicha doctrina se remonta a la poca mentada en el cap. XIII, La tutela judicial, sec. I,
La herencia del pasado, pero subsiste aun; Sala I, ED, 121: 661; CNCom, Sala A, Crculo de
Inversores, ED, 186: 175 (1998); solucin que critican ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 53.
Ver infra, cap. XIII, 3, Las confusiones entre lo contenciosoadministrativo y el derecho
procesal administrativo.
3.7
Entre ellos y para ser honestos, alguno de los nuestros.
3.8
Infra, cap. XIII, La tutela judicial, 1, Dificultades del tema, 2, Diferencias entre
plena jurisdiccin y anulacin, 3, Las confusiones entre lo contenciosoadministrativo
y el derecho procesal administrativo.
4.1
Ver supra, t. 1, cap. VI, Fuentes supranacionales del derecho administrativo, 7-16.
3.5

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viceversa,) se prefiere designarlo simplemente como proceso administrativo, el


cual ser estudiado entonces por el derecho procesal administrativo.1 En tal terminologa, por lo tanto, el derecho procesal administrativo se refiere slo a los
procesos judiciales contra la administracin y no abarca el estudio del procedimiento administrativo en que se desenvuelve la funcin administrativa. Incluso
cuando se reconozca imparcialidad e independencia a los entes reguladores independientes de los servicios pblicos (algo de lo cual todava carecen, pues hay
alzada, intervencin, etc.), de todas maneras su calidad de rganos de la administracin parece hacer poco recomendable, semnticamente, reconocerles carcter
jurisdiccional a sus actos y llamar procesos a sus procedimientos; pues siempre
habrn de estar sometidos al necesario control judicial stricto sensu, suficiente y
adecuado, para conformarse al sistema constitucional. Toda otra terminologa se
presta a la confusin institucional y afecta la vivencia democrtica.
6. El procedimiento administrativo y la funcin administrativa
As la serie o secuencia de actos a travs de los cuales se desenvuelve la actividad
principalmente de los organismos administrativos (no de los judiciales, como regla) no se denominar ya proceso administrativo sino procedimiento administrativo. Toda actividad estatal de tipo administrativo se manifestar a travs del
procedimiento administrativo y por ello existe una coincidencia entre el concepto
de funcin administrativa y el de procedimiento administrativo. La funcin administrativa1 es bsicamente toda la actividad que realizan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdiccional, excluidos
respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales,
con las siguientes consecuencias:
6.1. Los rganos administrativos
Los rganos administrativos no realizan sino funcin administrativa, siendo impropio y antijurdico pretender reconocerles funcin jurisdiccional o legislativa; se
sigue de ello que los procedimientos de los rganos administrativos constituyen
procedimientos administrativos,2 sea que se trate de rganos de la administracin central, o de organismos descentralizados del Estado (entes autrquicos, etc.).
6.2. Los rganos judiciales
Los rganos judiciales realizan slo su propia funcin, la jurisdiccional y la funcin administrativa; no les corresponde el ejercicio de la funcin legislativa. En
cuanto al criterio de distincin entre su funcin especfica la jurisdiccional y
5.1
GONZLEZ PREZ, op. cit., p. 105 y ss.; ULE, op. cit., p. 14 y ss.; BETTERMAN, op. cit., p. 119;
ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. loc. cit.; comp. SAYAGUS LASO, op. cit., pp. 463-4.
6.1
De acuerdo con el concepto que expusiramos en el cap. IX del t. 1.
6.2
Conf. BETTERMAN, op. cit., p. 118.

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la administrativa, l es negativo: toda la actividad de los rganos judiciales que no


sea materialmente jurisdiccional,3 ser administrativa; en esa medida, pues, los
rganos judiciales realizarn excepcionalmente procedimientos administrativos.
6.3. Los rganos legislativos
Similarmente, los rganos legislativos no realizan funcin jurisdiccional,4 sino
slo la suya propia legislativa y adems la administrativa; toda la actividad
del Congreso que no sea produccin de leyes constituir pues un procedimiento
administrativo.
7. Procedimientos administrativos de rganos judiciales y legislativos
De esto se advierte que existen procedimientos administrativos no slo dentro del
mbito de actuacin de los rganos administrativos (centralizados o descentralizados: entes autrquicos, empresas del Estado,1 entes federales o interprovinciales,2 etc.), sino tambin de los rganos jurisdiccionales y legislativos. En estos dos
ltimos casos, se trata en general de todo lo que se refiere a la organizacin interna y medios materiales y personales de los respectivos organismos. As, en la
justicia y el Congreso, todo lo referente al personal administrativo y sus relaciones entre s y con sus superiores (nombramiento, remocin, deber de obediencia,
sanciones disciplinarias, recursos, etc.); lo referente a las contrataciones efectuadas (compras de los diferentes elementos necesarios; contratos de obra pblica
para la construccin o refaccin de sus edificios; contratos de edicin de libros;
concesiones de servicio de cafetera, etc.) y en general a la disposicin de los respectivos fondos pblicos (inversiones, gastos, patrimonio, contralor de la inversin, etc.), pertenece al ejercicio de funciones administrativas y se desenvuelve
por lo tanto a travs de procedimientos administrativos, terminando en el dictado
de actos administrativos. Desde luego, tanto el Poder Judicial como el Congreso
tienen separacin respecto al Poder Ejecutivo en todo lo que respecta a sus propias
actividades administrativas y algunas de ellas son confiadas a rganos especiales
como es el Consejo de la Magistratura. Nos parece en cambio dubitable que la
CSJN, de oficio y por acordada, dictada en ejercicio de funcin administrativa
casi legislativa, pero en todo caso claramente no jurisdiccional resuelva no cumplir ntegramente en su esfera con la ley de tica pblica 25.188, sin excusarse por
motivo alguno de dictar normas supralegales en materia que les concierne. Si
6.3
Excluimos la jurisdiccin voluntaria, que no es funcin ni procedimiento administrativo; GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de derecho administrativo, t. I, Madrid, 1961, pp. 26, 356
y ss.
6.4
Salvo tal vez el juicio poltico. Ver supra, t. 1, cap. IX, Las funciones del poder.
7.1
Ver supra, t. 1, cap. XIV, Clasificacin de los entes pblicos.
7.2
Ver nuestro libro Empresas del Estado, op. cit., pp. 119-40; respecto a la situacin posterior a la reforma constitucional ver nuestro art. La regin argentina a partir de la Constitucin de 1994, en Despus de la reforma del Estado, 1998, 2 ed., cap X.

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bien puede haber ciertos puntos de contacto, en general se trata de jerarquas


diferenciadas y en consecuencia los decretos del Poder Ejecutivo reglamentando el
procedimiento administrativo no son aplicables sino al procedimiento de los rganos de l dependientes (en la administracin nacional centralizada o descentralizada), pero no a los que dependen exclusivamente de los otros poderes. Con todo,
los principios fundamentales a aplicarse son iguales y en ausencia de normas
especficas para el procedimiento administrativo de los rganos judiciales y legislativos, le son de aplicacin analgica las existentes para el procedimiento administrativo de los rganos dependientes del Poder Ejecutivo.
8. Definicin de procedimiento administrativo
Definimos al procedimiento administrativo como la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa. Estudia por
lo tanto la participacin y defensa de los interesados (un particular, un funcionario o una autoridad pblica; una persona jurdica, p. ej. una asociacin de vecinos,
usuarios, interesados o administrados) en todas las etapas de la preparacin de la
voluntad administrativa (sea de tipo individual como general; en este ltimo caso
es especficamente el procedimiento de audiencia pblica el que debe tambin
seguirse, sin perjuicio del trmite administrativo corriente) y desde luego, cmo
debe ser la tramitacin administrativa en todo lo que se refiere a la defensa,
participacin e intervencin de dichos interesados. Estudia en particular la defensa de los interesados1 y como lgica consecuencia de ello la impugnacin de los
actos y procedimientos administrativos por parte de stos; se ocupa pues de los
recursos, reclamaciones y denuncias administrativas: sus condiciones formales
de procedencia, el trmite que debe drseles, los problemas que su tramitacin
puede originar y cmo y por quin deben ser resueltos; pero no estudia cmo deben
ser resueltos todos los problemas de fondo que dichos recursos, etc., puedan plantear, salvo que estn ntimamente ligados a un problema procedimental.
II. Principios generales del procedimiento administrativo
9. Enumeracin de los principios
9.1. mbito de aplicacin
Los principios que veremos se aplican a todos los procedimientos administrativos
clsicos, e igualmente a los procedimientos administrativos especiales mentados
por el decreto 722/96, como por fin a los supuestos de procedimientos especiales
como los de audiencia pblica y licitacin pblica, que por cierto se subsumen
dentro de la categora general del procedimiento administrativo.
8.1

El desidertum es no depender de la tutela del Estado sino de la defensa del particular.

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9.2. Los grandes principios formadores: debido proceso, informalismo,


contradiccin, imparcialidad1
Los grandes principios del procedimiento administrativo son de carcter constitucional, de justicia natural y de derecho supranacional. Garantizan tanto: a) la
defensa de los derechos civiles y humanos en general del individuo y de las asociaciones en el procedimiento singular, como b) la indispensable participacin de la
sociedad y la defensa de los derechos de incidencia colectiva en la previa elaboracin y debate no solamente individual sino especficamente pblico, de normas
generales y grandes proyectos que afectan a la colectividad, grandes contrataciones o concesiones, renegociaciones, etc.
A ellos se agrega el principio del informalismo a favor del administrado, tanto
en su actuacin individual como colectiva. El criterio del informalismo debe a su
turno estar informado por el principio de contradiccin de intereses contrapuestos
y la indispensable imparcialidad que debe guiar el procedimiento.2 Estos ltimos
principios tienden no slo a proteger al particular contra la administracin, sino
tambin a la administracin contra sus propios funcionarios;3 concurren aqu el
inters pblico, los derechos de incidencia colectiva y el derecho individual del
recurrente.4
9.1
Ampliar en nuestra Introduccin al derecho, editada como e-book en www.gordillo.com
y www.gordillo.com.ar, cap. II, Qu es el derecho?, esp. 2, Principios y valores, no
conceptos; tambin en su versin inglesa, An Introduction to Law, prlogo de SPYRIDON
FLOGATIS, Londres, Esperia, 2003, cap. II, 2.
9.2
Conf. A BERASTURY ( H .) y C ILURZO , op. cit., p. 58 y sus referencias. El Committee on
Administrative Tribunals and Enquiries presidido por SIR OLIVER FRANK se pronunci en 1957,
en Inglaterra, acerca de los principios que deban guardarse en el procedimiento administrativo: publicidad, justicia, imparcialidad (openness, fairness, impartiality). Ver WADE , H. W. R.,
Towards Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, pp. 4-5. La misma solucin en el derecho
comunitario europeo: CHITI, MARIO P., Diritto amministrativo europeo, Miln, Giuffr Editore,
1999, pp. 316-7, con cita de los casos Alvis (1963), Transocean Marine Paint Association
(1974), Hauptzollamt Mnchen-Mitte (1991). Por sobre las diferencias terminolgicas es obvio
en todos los pases la comn aspiracin a un procedimiento razonable, equilibrado, transparente, abierto a la discusin, imparcial, contradictorio, etc. Ver LAUBADRE, ANDR DE; VENEZIA,
JEAN-CLAUDE y GAUDEMET, YVES, Trait de droit administratif, t. 1, Pars, L.G.D.J., 1999, 15 ed,
p. 729, n 939.
9.3
Por ello, como dice GIANNINI, La giustizia amministrativa, Roma, 1966, p. 48, respecto del
recurso jerrquico, en la medida en que satisfacen un inters privado sirven tambin al inters
de la administracin pblica. Con todo, no debe olvidarse la distincin entre inters pblico e
inters de la administracin pblica, que expusimos supra, cap. VI. Ver tambin WOLFF, HANS
J., Verwaltungsrecht, t. I, Munich, Beck, 1968, 7 ed., p. 148. En palabras de LANDI, GUIDO y
POTENZA, GIUSEPPE, Manuale di diritto amministrativo, Miln, 1967, 3 ed., p. 609, estos medios
son dados por el ordenamiento jurdico no slo para la tutela de los derechos e intereses de los
particulares, sino tambin en el inters pblico de una recta accin administrativa. Ver
BIDART C AMPOS, GERMN J., El derecho constitucional del poder, t. II, Buenos Aires, EDIAR,
1967, p. 176.
9.4
Lo cual confirma lo expuesto sobre el concepto de inters pblico en el cap. VI, Servicios
pblicos, 5.1, Inters pblico e inters individual, 5.2, El inters pblico no es el inters de
la administracin pblica, 5.3, El inters pblico no es slo conveniencia material. Ver
tambin los caps. II, Derechos de incidencia colectiva y IV, El inters legtimo.

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9.3. El principio de la legalidad objetiva o principio supremo de razonabilidad


y justicia
Se menciona tambin el principio de la legalidad objetiva del procedimiento, aunque es frecuente que se lo confunda con el apego ciego a la irrazonabilidad de la
norma reglamentaria, como supuesto cumplimiento de la ley. El principio de la
legalidad objetiva es la aplicacin razonada y jerrquica de los grandes principios
jurdicos, tales como el de razonabilidad o justicia natural, ambos de nivel constitucional y supraconstitucional, por encima de los frecuentes desvaros de la norma reglamentaria o del acto o comportamiento administrativo.5 Quien no comprenda el exacto alcance del principio de legalidad objetiva as entendido estar
destinado a manejar el procedimiento siempre en forma contraria al derecho,
aunque conforme al reglamento.6 As entendido, este principio se subsume dentro
del principio de razonabilidad o debido proceso sustantivo.
9.4. Otros principios
Existen adems otros principios importantes del procedimiento, de rango si se
quiere menor, similares al proceso penal: destacan su carcter oficial e instructorio, donde priman la impulsin de oficio y la verdad material.
Aqu pueden tambin incluirse algunas caractersticas externas del procedimiento: ausencia de costas, carcter escrito, no obligatoriedad de contar con patrocinio letrado, gratuidad,7 etc. Procedimientos como el de audiencia pblica tienen una dosis mixta de oralidad y escritoriedad.
10. Primer principio: debido proceso (garanta de la defensa)
10.1. Su aplicacin al procedimiento administrativo
El principio de la defensa en juicio, o debido proceso (razonabilidad, racionalidad,
proporcionalidad, justicia natural, fairness, etc.), es un principio general del derecho, de carcter universal en los pases que tienen Estado de derecho.1 Es por lo
En nuestra jurisprudencia ha aparecido en forma brillante el derecho a la vigencia del
principio de legalidad de la administracin, en una cautelar autosatisfactiva dentro de una
accin de amparo. Es el caso Torello, resuelto por la CNFed. CA, Sala II, LL, 2000-B, 275, con
nota de GAMBIER, BELTRN, Civismo y amparo. Derecho de los ciudadanos a la vigencia del
principio de legalidad.
9.6
Ver en este t. 2, cap. VI, Servicios pblicos, 5.1, Inters pblico e inters individual,
5.2, El inters pblico no es el inters de la administracin pblica, 5.3, El inters pblico
no es slo conveniencia material, 5.4, El rgimen jurdico y la proteccin del inters pblico
y supra, t. 1, cap. VII, Fuentes nacionales del derecho administrativo.
9.7
Ver ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., pp. 39-40.
10.1
Desarrollamos esta cuestin en nuestro libro Introduccin al derecho, op. cit., tambin
en su versin inglesa, ampliada, An Introduction to Law, op. cit. A modo de ejemplo pueden
citarse entre los ordenamientos que se rigen por este principio: Espaa, art. 3 inc. 1), art. 35
incs. a), e), g), h), i), k), arts. 41, 85 y 89 incs. 1) y 2); nuestro Proyecto de 1964, arts. 236 y 237;
Bolivia, art. 4 inc. c); Brasil, art. 2; Per, art. IV inc. 1) ap. 2).
9.5

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tanto aplicable tambin, desde luego, en el procedimiento administrativo2 y con


criterio amplio, no restrictivo.3 As lo ha reconocido el decreto-ley 19.549/72, en su
art. 1, inc. f). Ese reconocimiento a nivel de derecho subjetivo individual se torna
derecho colectivo con la introduccin en el art. 43 de la Constitucin de los derechos de incidencia colectiva. Ellos requieren tambin una previa audiencia, en
este caso pblica, al conjugarse con el art. 18. Todo ello se explica por el carcter
axiolgico que la Constitucin da a este principio en su formulacin tradicional4 y
por constituir prcticamente un principio general del derecho,5 consustanciado
con la esencia misma de derecho, de Estado de Derecho y de la justicia natural.6
As como dijimos siguiendo a RIVERO que hoy en da la democracia no es ya solamente una forma de acceder al poder, sino que es tambin una forma de ejercer el
poder, resulta claro que hace tambin al Estado de Derecho que el poder ejercido
democrticamente no pueda jurdicamente manifestarse en kases unilaterales
sin previa oportunidad de debate.7
Como afirma WADE, la regla que exige una audiencia es de validez casi universal. Puede ser planteada sin incompatibilidad desde su nativo suelo judicial a
cualquier parte del campo de la administracin; esta regla abarca toda la nocin
10.2
NAVA NEGRETE, ALFONSO, Derecho procesal administrativo, Mxico, 1959, p. 85 y ss.; BREWER
CARAS, op. cit., p. 171 y ss.; REAL, ALBERTO RAMN, Los principios generales del Derecho en la
Constitucin uruguaya, Montevideo, 1958, p. 42 y ss.; LINARES, JUAN FRANCISCO , La garanta de
defensa ante la administracin, LL, 142: 1137; Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1974, pp. 51-5; GRAU, ARMANDO EMILIO , La razonabilidad
en el procedimiento administrativo argentino, en la Revista de Ciencias Administrativas, 27:
23 y 30 (La Plata, 1968); ALTAMIRA GIGENA, JULIO I., El derecho de defensa en sede administrativa (articulo 18 de la Constitucin Nacional), JA, 1967-III, 34; BIDART CAMPOS, GERMN J.,
Derecho constitucional del poder, op. cit., t. II, p.177; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., pp. 349; WADE, H. W. R., Administrative Law, Oxford, 1961, p. 141 y ss.; Towards Administrative
Justice, Ann Arbor, 1963, especialmente caps. I y III; SCHWARTZ, BERNARD, Le droit administratif
Amricain, Pars, 1952, p. 105 y ss.; B ECKER , op. cit., p. 49 y ss.; H UBER , ERNST R UDOLF ,
Wirtschaftverwaltungsrecht, t. II, Tbingen, 1954, p. 729 y nota 37; WILLOUGHBY, WESTEL WOODBURY,
The Constitutional Law of the United States, t. II, Nueva York, 1929, p.1732 y ss.; SERRANO
GUIRADO, ENRIQUE, El trmite de audiencia en el procedimiento administrativo, en RAP, 4: 127,
129 (Madrid, 1951); ISERZON, op. cit., p. 28.
10.3
ENTRENA CUESTA, op. cit., p. 598 y sentencia del Tribunal Supremo espaol que cita.
10.4
Ver supra, t. 1, cap. VI Fuentes supranacionales del derecho administrativo; ver tambin GRAU, op. loc. cit.
10.5
DE LAUBADRE, VENEZIA y GAUDEMET, op. cit., t. I, L.G.D.J., Pars, 1999, 15a ed., p. 738, n 951;
REAL, op. loc. cit.; Las garantas en el procedimiento administrativo, Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, XVII-2/4, 219 (Montevideo, 1966).
10.6
WADE , Administrative Law, op. cit., p. 141 y ss.; REAL , los principios..., op. loc. cit.;
ENTRENA GUESTA, op. cit., p. 598.
10.7
Se trata as de un complejo sistema de valores jurdicos que hacen a todo el enfoque del
derecho administrativo en este tratado. Lo ha explicado excepcionalmente bien, aunque con
especial generosidad y afecto que no empece a su exactitud, SENZ, JORGE A., Gordillo, la
funcin administrativa y la democracia, en BOTASSI, CARLOS A. (dir.), Temas de Derecho Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustn A. Gordillo, La Plata, LEP Librera Editora
Platense, 2003, pp. 69-78. En igual sentido BOTASSI, Presentacin, en BOTASSI (dir.), Temas...,
op. cit., pp. 9-14, BERIZONCE, Palabras del Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de la Universidad Nacional de la Plata, en BOTASSI (dir), Temas..., op. cit., pp. 19-21.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 11

de procedimiento leal (fair procedure), o debido proceso y es apta de gran elaboracin en detalle.8 Dicho carcter universal, sin necesidad de norma que lo consagre, ha sido tambin reconocido por el derecho comunitario europeo.9 Este principio es de aplicacin10 por imperio de una norma superior de jerarqua constitucional, por los principios generales del derecho pblico, por la justicia natural, por la
vigencia misma del Estado de Derecho.11 Y ello se aplica no solamente a la audiencia del individuo o la persona jurdica concreta en un caso singular, particular o
concreto; tambin se ha de aplicar como principio constitucional y de justicia
natural, con mayor razn, al indispensable procedimiento de audiencia pblica
antes de que se adopten normas generales que afectarn a un universo de usuarios, vecinos, consumidores, administrados, etc. Ms aun, incluso aunque normas reglamentarias expresamente nieguen este derecho o pretendan cercenarlo,
de todas maneras debe cumplirse el principio de vista, audiencia y prueba, aplicando as la norma de jerarqua superior.12 Claro est, es una larga y perenne
lucha la que se libra entre los funcionarios de inferior jerarqua administrativa,
que ignoran la norma constitucional y los particulares que deben bregar porque
se respeten los verdaderos principios del procedimiento administrativo, con la
secuela de recursos y reclamos que a veces es necesario interponer para obtener
su cumplimiento. El reconocimiento prctico en el procedimiento administrativo
de la garanta del art. 18 de la Constitucin surge de la jurisprudencia de la Corte
Suprema13 y ha sido ampliamente reconocido y aplicado uniformemente por la
Procuracin del Tesoro de la Nacin, a partir de un viejo dictamen: En opinin
del suscripto el parr. 2 [...]14 se limita a consagrar para el caso particular al que
esa norma se refiere, la aplicacin del principio de que nadie puede ser condenado
sin ser odo; debiendo entenderse en el sentido de que la Superintendencia, antes
de dictar resolucin alguna que afecte a las sociedades, debe hacerles conocer las
conclusiones del sumario incoado, darles oportunidad para formular los pertinentes descargos y habiendo puntos de hecho controvertidos, abrir a prueba las actuaciones por el trmino indispensable. De este modo el orden de los procedimienWADE, Administrative Law, op. cit., p. 141.
CHITI, Diritto Amministrativo Europeo, op. loc. cit.
10.10
WADE, Towards Administrative Justice, op. cit., pp.16-63 y el leading case de 1963 que
cita.
10.11
SENZ, op. cit., pp. 69-78; BOTASSI, Presentacin, op. cit., pp. 9-14. Ver tambin supra,
nota 10.7.
10.12
PTN, Dictmenes, 101: 117. Se trata una vez ms de la aplicacin del criterio general que
explicamos en Introduccin al derecho, op. cit., tambin en su versin inglesa, An Introduction
to Law, op. cit. Ver tambin COMADIRA , JULIO R ODOLFO, Procedimientos administrativo, Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y concordada, Buenos Aires, La Ley,
2002, pp. 63 y 64, esp. nota 233. Ampliar infra, cap. XI, El procedimiento de audiencia pblica.
10.13
Ver los casos que reseamos y comentamos en nuestro Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, Perrot, 1963, p. 89 y ss.
10.14
Se refiere a una norma de la reglamentacin existente para un organismo administrativo, la Superintendencia de Seguros.
10.8
10.9

IX - 12

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

tos sera el siguiente: sumario, defensa, prueba, si hay hechos controvertidos,


decisin y contra esa decisin, recurso de apelacin o jerrquico ante el Ministerio
de Hacienda. En el caso de los actos que afectan derechos de incidencia colectiva,
mutatis mutandis el procedimiento ha de ser el mismo: la audiencia pblica.
El principio enunciado tiene tanta antigedad como el hombre, a estar a lo que
expres en 1724 una corte inglesa en el famoso caso del doctor BENTLEY: Hasta
Dios mismo no sentenci a Adn antes de llamarlo a hacer su defensa. Adn
dijo Dios dnde estabas t? no has comido del rbol del que no debas hacerlo?
(WADE & PHILIPS, Constitutional Law, London, 1946, 4 ed., p. 276.)15 El Comit
designado por el Lord Canciller de Inglaterra para estudiar la extensin de los
poderes ministeriales, al emitir su informe en 1932, sostuvo de acuerdo con la
jurisprudencia de la Cmara de los Lores, el ms alto tribunal de aquel pas, que
los principios de la justicia natural eran de aplicacin indispensable en materia de
procedimiento administrativo, siendo el segundo de tales principios aqul que impona no condenar sin or a la parte [...] (COMMITTEE ON MINISTERS POWERS, Report,
London, 1936, pp. 76-80). Sobre el fundamento aportado por la enmienda XIV de
la Constitucin acerca del debido proceso legal, entendido con sentido procesal,
igual principio se aplica ineludiblemente en el procedimiento administrativo en
los Estados Unidos de Amrica. (HART, J., An Introduction to administrative
Law, 1940, p. 258 y ss.; SCHWARTZ, B., Procedural Due Process in Federal Administrative Law, New York University Law Review, tomo 25, p. 52 y ss.) Igual
ocurre entre nosotros en virtud de lo dispuesto por el artculo 29 (antes 18)16 de la
Constitucin Nacional y de la jurisprudencia que lo ha interpretado. 17 Incluso, el
art. 18 de la Constitucin acerca de la garanta de la defensa se encuentra reforzado por el art. 36 que condena toda forma antidemocrtica o de facto de ejercicio del
poder pblico y por los dems nuevos derechos y garantas de la Constitucin de
1994.
La necesidad del respeto al principio de la defensa individual o colectiva, previo
a las decisiones que se adopten, ha sido consagrada por la jurisprudencia argentina incluso para organismos pblicos no estatales que estn facultados por ley
para aplicar alguna sancin de tipo administrativo. La Cmara Nacional Criminal y Correccional de la Capital ha establecido, p. ej., que La Federacin ArgenLa cita es textual del dictamen. En cambio ENTRENA CUESTA, RAFAEL, Curso de derecho
administrativo, vol. I/1, Madrid, Tecnos, 1999, 13 ed., p. 259, texto y nota 20, presenta ligeras
variantes en la versin bblica, tomada de un caso posterior. Se trata de Cooper v. Wandsworth
Board of Works, 1863, con cita de los mismos WADE y PHILIPS, Constitutional Law, pero en otra
ed., Londres, 1955, p. 313.
10.16
Se refiere al texto constitucional de 1949; antes y ahora es el art. 18.
10.17
Dictmenes, 39: 271, 275: uniforme. Para una comparacin del Report de 1932 y el
emitido por el FRANKS COMMITTEE en 1957, ver BECKER, FRANZ, The Donoughmore Report and the
Franks Report, en Revista Internacional de Ciencias Administrativas, vol. XXIV, n 4, p. 453
y ss. (Bruselas, 1958). Hemos modificado ligeramente el original, poniendo la puntuacin hoy
en boga y marcando italics y versalitas, que por cierto no figuran en el original.
10.15

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 13

tina de Box no pudo aplicar a [...] una sancin [...] sin darle audiencia para formular sus descargos y otorgarle una razonable oportunidad para producir la prueba
que eventualmente pudiera ofrecer. Se ha violado de ese modo el principio de la
inviolabilidad de la defensa en juicio que en este caso principalmente debi ser
respetado estrictamente por [...] dejar al sancionado en un estado de indefensin
total. El olvido de la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin torna
arbitraria e ilegal la medida dispuesta por la Federacin Argentina de Box y debe
dejarse sin efecto por va de recurso de amparo.18 Esta saludable extensin del
principio a organismos no estatales demuestra ms acabadamente su amplia necesidad de aplicacin respecto a los propios organismos estatales.
10.2. El principio de la defensa como criterio de eficacia administrativa
El principio cardinal del procedimiento administrativo, como de cualquier otro
procedimiento a travs del cual se haya de ejercer poder sobre un individuo,19 o
grupo de individuos es el del debido proceso, o procedimiento leal y justo. Esto se
aplica no solamente a la actuacin de los rganos del Estado y a los que ejercen
poder econmico sino tambin en relaciones entre simples particulares. Como
tambin dice WADE, tnto de la sustancia de la justicia reposa en un justo procedimiento! (fair procedure).20 Este principio es obvio en cualquier procedimiento
ante un tribunal de justicia; debiera ser igualmente evidente en un procedimiento
administrativo, pero de hecho no siempre lo es en realidad.21 Cualquier estudiante
de derecho o de administracin, dice WADE, estar de acuerdo en que el derecho a
ser odo cuando se va a tomar una decisin que afecta los derechos de una persona
es tanto una regla de buena administracin como de buena decisin judicial. No
podemos concebir una decisin judicial tomada de otra manera. Podemos concebir
porque a veces lo hacemos que las decisiones administrativas sean tomadas
de otra manera. Sin embargo esto debiera ser imposible.22
10.18
CNCrim. y Correc., Gonzlez Lorenzo, 1960, LL, 99: 739, 753. Respecto a si estas decisiones de personas no estatales son o no actos administrativos, ver infra, t. 3, El acto administrativo, cap. I, El acto administrativo como parte de la funcin administrativa, 12.6, Otros
casos. La potestad a medio camino entre derecho pblico y privado. Enfatiza la defensa en los
actos de gravamen RODRGUEZ R., LIBARDO, Derecho administrativo general y colombiano, Bogot, Temis, 2000, 12 ed., p. 252.
10.19
El gran problema [...] (de) cmo aplicar poder sin olvidar la justicia es obviamente
universal, que cada Estado debe afrontar si cree en la democracia y en el imperio de ley (rule
of Law): WADE, Towards Administrative Justice, op. cit., p. 2; ver tambin pp. 12 y 63.
10.20
WADE, Towards Administrative Justice, op. cit., p. 2, p. 90. La garanta de la defensa, en
un procedimiento administrativo leal y justo, es una adicin a la lista de las medidas que
preservan las libertades individuales, entroncada en la Carta Magna y al Bill of Rights: WADE,
op. cit., p. 85, la misma conclusin surge de los fallos del Tribunal Europeo de Justicia.
10.21
WADE, op. ult. cit., p. 9.
10.22
WADE, op. loc. cit; CHITI, op. loc. cit. En contra LINARES, Sistema..., op. cit., pp. 53-5. Relata
WADE con su sobrio humor dos muy antiguos casos en que el Arzobispo de Canterbury y el
Decano de Harvard dictaron actos sin oir previamente al afectado, para concluir que si el
primero haba pecado y el segundo ignorado el derecho, qu les quedaba a los dems mortales!

IX - 14

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

El principio de or al interesado y al pblico antes de decidir algo que los va a


afectar no es solamente un principio de justicia. Es tambin un importante criterio de eficacia poltica y administrativa, hasta de buenas relaciones pblicas y
buenas maneras. Y por qu no, un principio y un deber tico.23 Un gobierno que se
preocupe por su imagen en la opinin pblica y por sus electores, hara bien en no
maltratarlos privndoles de la audiencia previa a la decisin. Adems, asegura
un mejor conocimiento de los hechos y ayuda a una mejor administracin y a una
ms justa decisin,24 con menor costo poltico. El principio se mantiene inclume
incluso cuando los hechos sobre los cuales debe decidirse parecen absolutamente
claros y la prueba existente sea contundente y unvoca, porque si la administracin tiene en cuenta no solamente razones o motivos de legitimidad, sino tambin
motivos de oportunidad, mrito o conveniencia, e inters pblico como suma de
intereses individuales coincidentes entonces es meridiano que la voz de los afectados potenciales, incluso en el ms claro de los casos, aporta siempre ms elementos de juicio a tener en cuenta para el juzgamiento del mrito u oportunidad
del acto y su grado de satisfaccin del inters pblico comprometido.
Relata WADE el caso de un conductor de taxmetro al cual se le imputaba una
falta que estaba totalmente acreditada: su licencia estaba a punto de serle revocada sin citacin alguna para su defensa, pero a instancia de uno de los miembros
del Comit que deba resolver la cuestin, se lo cit para su defensa: el individuo
no aport ningn elemento de juicio sobre los hechos que constituan la falta, pero
en cambio puso de manifiesto su situacin personal muy difcil (ex combatiente;
invirti sus ahorros en un criadero de pollos, pero una peste los elimin a todos; no
tena ahora sino su taxi para poder vivir, etc.). Nada podra haber tenido menos
que ver con el cargo ante el Comit. Sin embargo, cuando la carta fue leda, sus
corazones comenzaron a ablandarse y comenzaron a ver que podra haber otro
lado del caso, con un aspecto humano;25 as fue como le aplicaron una sancin
condicional, bajo apercibimiento de que si reincida en la falta su licencia le sera
cancelada: el taxista no reincidi y continu luego en el ejercicio de su actividad.26
El principio de la defensa es frecuentemente olvidado en el mbito administrativo tambin, por qu no decirlo, en el judicial, donde jueces y Salas hay que
rechazan acciones in limine litis, justamente donde nunca debe serlo, precisamente porque la decisin administrativa, a diferencia de la judicial, no slo debe
tener en cuenta la solucin normativa del caso, sino tambin los criterios ya menENTRENA CUESTA, RAFAEL, op. cit., p. 259.
En sentido similar WADE, op. cit., p. 11: Si su importancia fuera comprendida correctamente, debera ser establecido tan rgidamente por los administradores, en su propio inters,
como por los abogados. Porque inevitablemente tiende a una decisin ms justa y as a una
mejor administracin. La bastardilla es nuestra. Adems, vale la pena recordar las palabras de
LA ROCHEFOUCAULD: La promptitude croire le mal sans lavoir assez examin est un effet de
lorgueil et de la paresse (Rflexions, CCLXVII).
10.25
WADE, Towards Administrative Justice, op. cit., p. 10.
10.26
WADE, op. loc. cit.
10.23
10.24

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 15

cionados de oportunidad, conveniencia, inters pblico, etc. Si en el mbito judicial, donde solamente se juzgan los hechos y su encuadre normativo, no se concibe
salvo los casos de arbitrariedad manifiesta ya recordados una decisin tomada sin oir a los interesados, mucho menos se puede concebir una decisin tomada
de esa manera cuando adems de la legitimidad del acto ha de evaluarse, indispensablemente, su mrito y conformidad al inters pblico. No ha de pensarse
tampoco que esto es mera cuestin de sensiblera; que en el caso del taxista ingls,
p. ej., la decisin que debiera legalmente haberse tomado era la de revocar la
licencia. Pues si el Estado moderno adopta como una de sus finalidades fundamentales la satisfaccin del inters pblico, a veces la realizacin del bienestar de
los ciudadanos27 y si toma sobre s en forma hoy limitada la responsabilidad
de atender a las clases menos favorecidas de la sociedad28 a travs de un complejo
y caro aunque no eficiente sistema de asistencia social, salud pblica, previsin,
etc., no es coherente que en la resolucin de los casos concretos pretenda olvidar
esos postulados de inters pblico,29 bienestar, etc. y decidir en cambio segn la
pura letra de la norma legal o reglamentaria, con olvido de los principios superiores de orden constitucional y supraconstitucional. No decimos que debe abrirse
ms a la globalizacin o hacer beneficencia en cada una de sus decisiones, pero s
que no puede dejar de tener en cuenta, positiva o negativamente, lo que cada
individuo y asociacin o grupo de individuos tenga que decir y probar no slo sobre
sus derechos e intereses o derechos de incidencia colectiva desde el punto de vista
legal, sino tambin, si as lo desean, sobre las razones de globalizacin, oportunidad, humanidad, justicia o lo que a su entender sea pertinente sobre el caso. De
donde, entonces, el cumplimiento individual y colectivo del principio de la audiencia por parte de la administracin le es casi ms imperativo a ella que a la justicia, pues hace a la realizacin de uno de sus fines el desarrollo econmico y el
bienestar de la persona humana que la justicia no tiene en cuanto tal sobre s.
10.3. El principio de la defensa como criterio de eficacia poltica
Un procedimiento leal y justo en que se respete integralmente el derecho de los
individuos y grupos a ser odos y a producir prueba y controlar la de la adminis10.27
Segn la concepcin del Estado de Bienestar, que comentamos supra, t. 1, cap. III,
Bases polticas, supraconstitucionales y sociales del derecho administrativo, 21-5. Y que
mantiene su vigencia en Europa: MUOZ MACHADO, SANTIAGO y otros (directores), Las estructuras
del bienestar en Europa, Madrid, Civitas y Escuela Libre Editorial, 2000; en particular cap. IV,
La europeizacin de las garantas de los derechos y la universalizacin en Europa de algunas
polticas de bienestar. En cuanto a la relacin entre Estado de Bienestar y publicidad del
procedimiento, ver WADE, op. cit., p. 23.
10.28
Segn la ley 62-900 del cuarto plan francs, de 1962, art. 1, 2 parte, eran objetivos del
plan De una parte, el mejoramiento de la condicin de las categoras ms desfavorecidas de la
Nacin, en particular: ancianos, responsables de familia, repatriados [...] asalariados de bajo
ingreso. Ver BAUCHET, PIERRE, La Planification Franaise, 1966, p. 351.
10.29
Ver supra, cap. VI, Servicios pblicos, 5.1-5.4.

IX - 16

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

tracin, por fin, sirve tambin a un criterio de eficacia poltica y de legitimidad de


ejercicio del poder. Ninguna clase de gente se beneficia ms a la larga de una
justa administracin que los administrados mismos, porque el Estado est
consustanciado (permeated) desde la cspide hasta el fondo con la verdad de que
el gobierno depende de la aprobacin de los gobernados. El fair play en la administracin enrolar las simpatas del ciudadano y reducir enormemente la friccin con que funciona la maquinaria del gobierno.30 En efecto, es bien evidente
que una gran parte del descontento de un pueblo con su gobierno, cualquiera que
ste sea, nace no solamente de las grandes lneas o acciones polticas que l emprenda, sino tambin de las pequeas pero numerosas injusticias que a diario se
cometen a travs del aparato administrativo, por accin u omisin. El descontento
por el trato descorts, por el procedimiento injusto, originado en una tramitacin
por el control del servicio elctrico, telefnico, de aguas, de transportes, o por la
modificacin de la tarifa o las condiciones del servicio sin audiencia pblica, se
torna fcil y rpidamente en descontento contra el gobierno, cualquiera sea su
signo. La falta de publicidad y transparencia es sospecha y antesala de corrupcin, como surge inequvocamente de la convencin interamericana contra la corrupcin.31 Un gobierno que pudiera operar con un aparato administrativo que no
cometiera estas innecesarias injusticias de trato, que asegurara un procedimiento leal y respetuoso, que garantizara en todo momento un efectivo derecho a ser
odo, a discutir los actos administrativos en todo nivel, a tratar de probar lo contrario de lo sostenido por el funcionario o el concesionario o licenciatario y que
eliminara as esta enorme cuota de fricciones e insatisfaccin, seguramente vera
que la aprobacin de los gobernados se le brinda con mucha mayor facilidad y le
permite en ltimo anlisis cumplir con mayor eficacia los objetivos que se haya
trazado. Un gobierno que se gana el descontento con esas pequeeces, por no
corregirlas, es un gobierno signado por el destino comn de sufrir al mediano
plazo la frialdad y la oposicin de los gobernados; sin el apoyo y el asentimiento de
los cuales nada duradero puede construirse desde el poder. As parece haberlo
entendido el Poder Ejecutivo nacional al dictar normas reafirmando los derechos
de los habitantes en el procedimiento administrativo.32
10.4. Elementos de la garanta de la defensa
La jurisprudencia y doctrina argentina y comparada han apuntado que este trmite es sustancial e inexcusable,33 que debe practicarse de oficio aunque el intereWADE, Towards Administrative Justice, op. cit., p. 19.
Ver BOTASSI, CARLOS A., El derecho frente a la corrupcin poltica, JA, 2002-I, 1029;
nuestro art. Un corte transversal al derecho administrativo: la Interamericana Contra la
Corrupcin, LL, 1997-E, 1091.
10.32
Decr. 229/00, B.O. 14-III-2000, arts. 3 a 5.
10.33
TS espaol, Sentencias del 11-II-1915, 18-I-1932, etc.; SERRANO GUIRADO , ENRIQUE, El
trmite de audiencia en el procedimiento administrativo, RAP, 4: 129, 142-3 (Madrid, 1951).
10.30

10.31

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 17

sado no lo solicite o alegue.34 No ha de transformarse en una mera ritualidad


rutinaria y externa,35 o en una apariencia formal de defensa,36 ni en la mera
formalidad de la citacin de los litigantes,37 sino que consiste en la posibilidad de
su efectiva participacin til38 en el procedimiento. Estas advertencias sealan la
existencia de una resistencia al cumplimiento efectivo de la garanta, sea violando
el deber de citacin y audiencia, sea dando los pasos formales que se le requieren,
pero prestando odos sordos a lo alegado y probado. Es que, en ltima instancia, el
derecho a ser odo es un derecho transitivo, que requiere alguien que quiera escuchar para poder ser real y efectivo: tener presente esta ltima gran dificultad
para la plena vigencia de esta garanta ha de hacernos extremar el cuidado para
que se cumplimenten todas y cada una de sus etapas y aspectos. Adems, podr
observarse que en cada uno de los aspectos de esta garanta, desde el tener acceso
a las actuaciones, presentar sus alegaciones, producir prueba, etc., se insiste en
que ellos deben ser respetados desde antes de tomarse la decisin que puede afectar los derechos del individuo o grupos de individuos.
Esto tiene significativa importancia no slo para una ms eficaz defensa de los
interesados, sino tambin como un modo de poner mayor nfasis en los controles
preventivos que en los represivos:39 melius est intacta jura servare, quam
vulnerat caus remedium qurere, lo cual confiere mayor eficacia y economa
procesal a todo el procedimiento administrativo.40
Dicha garanta comprende varios aspectos, consagrados en el decreto-ley 19.549/72,
art. 1, inc. f) y art. 7, incs.b), d) y e). Dice la norma citada en primer lugar:
f. derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad:
1 de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes41 de la emisin de
actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legtimos,42 interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente []
2 de ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, [...] debiendo la
Administracin requerir y producir los informes y dictmenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos [] todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrn presentar alegatos y descargos una vez concluido el perodo probatorio.
A ello se agrega el apartado 3, con el derecho a una decisin fundada. Lo reafirma el
inc. i) del art. 3 del decreto 229/00:
TS espaol, S. del 8 de junio de 1933; SERRANO GUIRADO, op. cit., p. 142.
TS espaol, Sentencias del 26-XI-11 y del 18-XI-30; SERRANO GUIRARDO, op. cit., p. 142.
10.36
CSJN, Fallos, 189: 34, Rojas Molina, 1941; GRAU, op. loc. cit.
10.37
CSJN, Fallos, 215: 357, Luis Cesar Rojo, 1949; nuestro libro Estudios de derecho administrativo, op. cit., p. 92.
10.38
Op. loc. cit.
10.39
Ver CATALDI , GIUSEPPE , Il procedimento amministrativo nei suoi attuali orientamenti
giuridici e non giuridici, Miln, 1967, p. 4.
10.40
Ver CATALDI, op. loc. cit.
10.41
El destacado es nuestro.
10.42
A lo que cabe agregar los derechos de incidencia colectiva ahora garantizados por la
Constitucin nacional, como explicamos en los caps. II y III.
10.34
10.35

IX - 18

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

Derecho a que la Administracin dicte resolucin expresa ante sus peticiones, solicitudes o denuncias.43

Esto se aplica a la denuncia de ilegitimidad, que la antigua doctrina y jurisprudencia pretendan era discrecional resolver. Esta norma retoma la buena antigua
doctrina de la Procuracin del Tesoro, que nunca debi abandonarse.
10.4.1. Derecho a ser odo y a una decisin fundada
Lo que a su vez presupone:
10.4.1.1. Publicidad del procedimiento,44 en un primer aspecto manifestada en
el leal conocimiento de las actuaciones administrativas,45 lo que se concreta en la
llamada vista y fotocopia completa46 de las actuaciones en el caso individual47 y
la audiencia pblica para la defensa de los usuarios y afectados y de los derechos
de incidencia colectiva, cuya omisin en buenos principios acarrea la nulidad del
acto.
Como ya dijo la Corte Suprema desde luego la audiencia del interesado supone
la leal informacin del mismo de la existencia de la cuestin que le incumbe
Fallos, 193: 405; 198: 83 porque lo que la garanta constitucional tutela no es la
mera formalidad de la citacin de los litigantes sino la posibilidad de su efectiva
participacin til en el litigio.48 El secreto del procedimiento slo excepcionalmente se justifica y por decisin expresa de autoridad competente.49 La publicidad
10.43
Espaa, art. 35 inc. e) y art. 89 incs. 1) y 2); mi proyecto de 1964, art. 236 incs. 4) y 5);
Bolivia, art. 16 inc. h) y art. 17; Brasil, arts. 48 y 50; Per, art. IV inc. 1) ap. 2) y art. 6.
10.44
WADE, Towards administrative justice, op. cit., p. 19 y ss.; Franks Committee de 1957;
AUBY , La procdure administrative non contentieuse, op. loc. cit.; DE LAUBADRE , VENEZIA Y
GAUDEMET, op. cit., t. I, p. 729; BIDART CAMPOS, op. cit., p. 177. Entre los muchos pases que erigen
este principio, pueden citarse, Bolivia, art. 4 inc. m); Per, art. IV, inc. 1) ap. 12). Adems, este
ltimo ordenamiento recepta la confianza legtima (Espaa lo hace en el art. 3 inc. 1) que
denomina como principio de predictibilidad, estableciendo que la autoridad administrativa
deber brindar a los administrados o a sus representantes informacin veraz, completa y
confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendr. (art. IV, inc. 1) ap. 15).
Ampliar en nuestra Introduccin al derecho, op. cit., cap. II, Qu es el derecho?, 2,
Principios y valores. No conceptos y en su versin inglesa, ampliada, An Introduction to
Law, op. cit., cap. II, 2.
10.45
Decreto 229/00, art. 3, incs. a), b), d), e), f), g); art. 4, inc. e).
10.46
Decreto 229/00, art. 3, inc. d): Derecho a conocer el estado de tramitacin de las
actuaciones administrativas en las que tenga la condicin de interesado y a obtener copias de
los documentos contenidos en ellas; Espaa, art. 35 inc. a); nuestro Proyecto de 1964, arts. 254
a 256; Bolivia, art. 16 incs. d) y j); Brasil, art. 3 inc. II) y art. 46; Per, art. 160.
10.47
Reglamento del decreto-ley 19.549/72, art. 38; decreto 229/00, art. 3, incs. a), b), e), g);
art. 4, inc. e).
10.48
Fallos, 215: 357; PTN, Dictmenes, 39: 271-6, 278; BECKER, op. cit., pp. 48 y 53; SCHWARTZ,
op. cit., p. 118; SERRANO GUIRADO, op. cit., p. 166 y ss.; LANGROD, GEORGES, El procedimiento
administrativo no contencioso, LL, 106: 1124, 1128.
10.49
ROWAT, DONALD C., The Problem of Administrative Secrecy, Revista Internacional de
Ciencias Administrativas, vol. XXXII, 1996-2: 90; GALLOUEDEC-GENUYS, FRANOISE, Informatique
et secret dans l administration, igual revista, vol. XXXVIII, 1972-2: 141.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 19

del procedimiento, o transparencia, viene tambin exigida por el art. III inc. 5 de
la convencin interamericana contra la corrupcin, para el caso de las contrataciones estatales, pero puede considerarse un principio general del derecho internacional e interno.50
10.4.1.2. Oportunidad de expresar las razones del interesado antes de la emisin del acto administrativo51 y desde luego tambin despus. A nuestro juicio la
violacin de la secuencia temporal prevista en la norma es causal de nulidad
absoluta. La jurisprudencia, en cambio, piensa que slo acarrea anulabilidad si
no hay circunstancias agravantes.52 Incluso considera que la ulterior discusin
judicial sanea el vicio, lo cual equivale a decir que no hay vicio alguno si uno no
hace juicio. Nunca lograremos entender esta actitud.
10.4.1.3. Consideracin expresa de sus argumentos y de las cuestiones propuestas,53 en cuanto sean conducentes a la solucin del caso.54 Esa expresa consideracin de sus argumentos se refiere al acto decisorio, el cual debe adems cumplir otros requisitos, el conjunto de los cuales se resumen en el derecho a obtener
una decisin fundada.55
10.4.1.4. Obligacin de decidir expresamente las peticiones (inclusive denuncias).56 Esto es una obligacin bsica de la administracin, de la cual no se desliga
ni siquiera por el transcurso de los plazos de denegacin tcita. Estos plazos son
optativos para el interesado, quien puede elegir, si lo quiere, hacer un amparo por
mora de la administracin y obtener una decisin expresa.
10.50
Lo reconoce el decreto 229/00, art. 3 inc. a); 4 incs. e) y g); 5 incs. a), d), f); Espaa, art.
3 inc. 5); nuestro Proyecto, art. 307 y ss.; Bolivia, art. 4 inc. m); Brasil, art. 2 inc. V); Per, art.
IV inc. 1) ap. 12).
10.51
Lo cual viola el texto y el espritu del decreto-ley 19.549/72 y del decreto 229/00.
10.52
WILLOUGHBY, op. cit., pp. 1732-3; SCHWARTZ, op. cit., p. 105 y ss.; WADE, Administrative Law,
op. cit., p. 142 y ss.; HAMSON, op. cit., p. 17 y ss.; LANGROD, op. cit., pp. 1127-8; VEDEL, GEORGES,
Droit Administratif, Pars, 1961, p. 423; GRAU, op. loc. cit.; FRAGA, op. cit., pp. 146-7; ISERZON , op.
cit., p. 28; TJE, Transocean Marine Paint Association, 1974, en CHITI, Diritto Amministrativo
Europeo, op. cit., p. 317; decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. f), ap. 1.
10.53
Art. 1, inc. f), apartado 3; del decreto 229/00, art. 3 inc. i). En forma paralela, el art. 7
inc. c) del decreto-ley faculta a la administracin a incluir cuestiones no propuestas, siempre
que se confiera previa audiencia. Conf. TJE, Hauptzollamt Mnchen-Mitte, en CHITI, op. cit.,
p. 317.
10.54
Esto se desprende del principio de la razonabilidad de los actos administrativos, que la
Corte Suprema ha incorporado a la jurisprudencia: ver t. 1, op. cit., cap. VI, Fuentes
supranacionales del derecho administrativo, 8 y ss. Sobre el principio constitucional y jurisprudencial de la razonabilidad, ver LINARES, JUAN FRANCISCO, El debido proceso como garanta
innominada en la Constitucin argentina, Buenos Aires, 1944; Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, 1958; GRAU, op. loc. cit.
10.55
Decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. f), ap. 3; decreto 229/00, art. 3, incs. h) e i); Espaa,
arts. 54 y 89; nuestro Proyecto de 1964, art. 106; Bolivia, art. 16 inc. h); Brasil, art. 50; Per, art.
6. Ver supra, t. 3, El acto administrativo, op. cit., cap. X, Formalidades, 6, La fundamentacin
o motivacin.
10.56
Lo ltimo se encuentra establecido por el art. 3, inc. i) del decreto 229/00, lo cual alcanza
a la denuncia de ilegitimidad que se pretenda eliminar en dcadas recientes.

IX - 20

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

10.4.1.5. Obligacin de fundar las decisiones. La administracin debe necesariamente analizar los puntos propuestos por las partes.57 Es el requisito de la adecuada motivacin.58
10.4.1.6. Derecho a hacerse patrocinar por letrado,59 con su asistencia e intervencin y necesario acceso al expediente60 en todo momento.
10.4.2. Derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo
10.4.2.1. Derecho a que toda prueba razonablemente propuesta sea producida61 aunque deba producirla ella. (Informes,62 pericial, testimonial, etc.)63
10.4.2.2. Que la produccin de la prueba sea efectuada antes de que se adopte
decisin alguna sobre el fondo de la cuestin.
10.4.2.3. Derecho a controlar la produccin de la prueba hecha por la administracin, sea ella pericial o testimonial,64 como otra manifestacin del principio
de la publicidad.
10.5. Campo de aplicacin del principio de la defensa.
Toda decisin susceptible de afectar los derechos o intereses de una persona o
grupo de personas debe ser dictada habiendo odo previamente a las personas
alcanzadas por el acto. Es sta una forma o procedimiento de llegar a la resolucin
y por ello la regla no debe variar, cualquiera sea el tipo de decisin a adoptarse.
10.57
Decreto-ley 19.549/72, art. 7, inc. e); decreto 229/00, art. 3, incs. h) e i). Este principio
est contenido dentro de la razonabilidad, que exige que la decisin est fundada. BECKER, op. cit.,
p. 55 y ss.; LANGROD, op. cit., p. 1129; HEREDIA, op. cit., p. 277; GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, op. cit., p. 113; GRAU, op. loc. cit. Desde luego, ms importante es que se sustente
fcticamente, sin lo cual ningn derecho podr ser correctamente aplicado, como explicamos
en el cap. I, El mtodo en derecho, tanto del vol. 1 como del presente y sus remisiones.
10.58
Ver supra, t. 3, op. cit., cap. X, Formalidades, 6, La fundamentacin o motivacin,
6.1 a 6.5, pp. 13-19.
10.59
Decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. f), ap. 1; Espaa, art. 85 inc. 2); nuestro Proyecto de
1964, art. 282; Brasil, art. 3 inc. IV); Per, art. IV inc. 1) ap. 8) y art. 160. Ampliar infra, t. 4,
El procedimiento administrativo, cap. I, Las partes, 13, Patrocinio, a 13.7.
10.60
J. M. AUBY Y R. DRAGO, Trait de contentieux administratif, t. II, Pars, 1962, p. 616.
10.61
Ver REAL, ALBERTO RAMN, Obligacin administrativa de diligenciar la prueba de descargo, en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, 60-2/3: 55 (Montevideo,
1963); Corte Suprema de Justicia (Uruguay), Grezzi, 1960, en REAL, op. cit., p. 76 y ss., p. 80;
PTN, Dictmenes, 94: 264; GRAU, op. loc. cit; TJE, Hauptzollamt Mnchen-Mitte, en CHITI, op.
loc. cit.
10.62
Decreto 229/00, art. 3, inc. g); art. 4, inc. e): Derecho a la informacin: los usuarios y
beneficiarios de servicios comprendidos en el presente programa deben contar con la posibilidad de tener un efectivo acceso a la informacin en las condiciones que establece la normativa
vigente.
10.63
Mucho ms evidente aun es que el Estado no debe retener pruebas que alguien necesita para hacer valer sus derechos, como expresa WADE, Towards administrative justice, op.
cit., p. 4.
10.64
Confr. Grau op. loc. cit.; ampliar en WILKEY, p. 7 y ss.; ISERZON, op. loc. cit.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 21

Salvo supuestos de extrema urgencia o estado de necesidad pblica, en que la


precariedad del tiempo y la gravedad de la situacin puedan hacer indispensable
tomar alguna decisin en forma inmediata,65 lo cierto es que normalmente nada
justifica que no se escuchen las razones y se consideren las pruebas que presenten
los interesados antes de adoptarse una decisin. Es una regla de justicia y tambin de buena administracin, en la medida que implica y asegura un ms acabado conocimiento y valoracin de los hechos sobre los cuales se ha de resolver.
Si bien este principio se vincula con el de publicidad, de todos modos no se
confunde con l ya que es perfectamente concebible un procedimiento del que no se
informe al pblico en general, pero en el que se d adecuada oportunidad de defensa a la persona afectada por l. Por ello, en los asuntos reservados o incluso secretos es un requisito jurdico tambin exigible.
Por fin, quiz no est de ms sealar que la garanta de la defensa tambin le
corresponde a la persona que ha cometido una falta grave o delito, por grave que l
sea, aunque su culpabilidad est probada o incluso reconocida por el culpable. No
ha de cometerse, en efecto, el clsico defecto lgico de razonar, p. ej., que si el
consumo de tabaco delante de terceros violenta el art. 41 de la Constitucin nacional, entonces el fumador contaminante puede ser tratado injustamente;66 se trata
de la falacia lgica del razonamiento ad hominem.67
En otras palabras, por ms culpable que sea una persona, por mejor que est
acreditada su falta, ello no puede fundar que no sea escuchada para que exprese lo
que quiere decir en su descargo, o la prueba que quiere ofrecer. Sin perjuicio de
que el hecho est probado, la prueba por l ofrecida puede servir para mitigar su
culpa, dar un diverso encuadre normativo de la cuestin, graduar la pena, pedir
luego gracia o indulto, etc. Este es un claro derecho suyo del que no puede arbitrariamente privrselo. Por ello en ningn caso ser vlido prescindir del cumplimiento de este principio.
La violacin de la garanta de la defensa es para nosotros uno de los principales
vicios en que puede incurrirse en el procedimiento administrativo y tambin uno
de los vicios ms importantes del acto administrativo.68 Por lo tanto, estimamos
que a menos que la transgresin de que se trate sea de poca trascendencia, la
indefensin del particular cometida por la administracin debe sancionarse siem10.65
Nos remitimos a nuestro trabajo Legalidad y urgencia en el derecho administrativo, en
el libro Despus de la reforma del Estado, 1998, 2 ed., cap. VI.
10.66
DAVIS, Administrative Law Treatise, N. York, 1958, pars. 7, 19, citado por WADE, Towards
administrative justice, op. cit., p. 68. Cabe s impedir su condena daosa, desde luego, pero con
razonable proporcionalidad en el uso de la fuerza en legtima defensa de la propia salud
atacada.
10.67
COPI, IRVING, Introduccin a la lgica, Buenos Aires, 1962, p. 63; ampliar infra, El acto
administrativo, op. cit., t. 3, cap. IX, Vicios de la voluntad, 8.4.3, p. 39, donde tratamos esta
falacia como vicio del acto administrativo.
10.68
Ver infra, t. 3, op. cit., cap. IX, Vicios de la voluntad, 4.1, La garanta de defensa. El
sumario previo, pp. 6-9.

IX - 22

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

pre con la nulidad del procedimiento. Sin embargo, existe una cierta tendencia de
los jueces a no anular retroactivamente los procedimientos administrativos en los
cuales no se ha respetado esta garanta, en base al argumento de que de todos
modos el interesado s es odo en la instancia procesal de que se trata. Esto permite a la administracin desconocer los derechos que en teora tienen los administrados, en la tranquilidad de que los jueces no anularn los actos que dicten en
contradiccin a tales normas. El decreto 229/00, concretamente, puede transformarse en un documento anodino si los jueces no castigan con la nulidad sus
violaciones. Es generar ms falta de fe ciudadana en el derecho y la justicia.
Es una lstima que de esa manera se pierda el tiempo, pues frecuentemente los
particulares no tendran necesidad de acudir a la justicia, si hubieran sido escuchados debidamente en la administracin. Por lo dems, es evidente que si no se
sanciona con la nulidad el trmite incorrectamente efectuado, nunca aprender el
funcionario que lo hizo mal, cul es la forma correcta de hacerlo. Lo seguir
entonces haciendo mal, no oyendo a los interesados ni recibiendo sus pruebas,
etc., durante tanto tiempo como los jueces digan que eso no importa si ellos oyen
al quejoso en la etapa judicial. Si bien la administracin formula en los dictmenes el debido respeto a la defensa69 y lo reafirma en el decreto 229/00, cons. 12, las
sinergias positivas de que all se habla sern sinergias negativas si los jueces
no sancionan su incumplimiento con la nulidad del acto. Toca en esos casos a los
afectados utilizar todas las vas formales e informales a su disposicin para obligar al respeto de sus derechos, incluyendo por cierto el acceso a la tutela internacional que explicamos en su lugar.70 Los jueces suelen utilizar la sinergia como
elemento potenciador de la nulidad cuando los vicios se acumulan.71
10.6. Nuevos desarrollos del principio
Esos principios a veces ya no son mencionados como parte de la garanta de la
defensa en juicio o debido proceso, sino que han tomado identidad propia: as la
razonabilidad,72 la publicidad y transparencia de los actos y procedimientos estatales,73 la fundamentacin de los actos administrativos, el control de la produccin
de la prueba, la lucha contra la corrupcin.
10.69
Consider que exista nulidad en 71: 173 bis; anulabilidad en: 57: 215, infra, t. 3, cap. IX,
Vicios de la voluntad, 4.1, La garanta de defensa. El sumario previo.
10.70
Supra, t. 1, cap. VI y cap. XVI, del presente t.
10.71
Ver infra, t. 3, cap. IX, 4.7, Efecto sinrgico de los vicios y 4.8, Circunstancias
mitigantes; cap. X, 18, El efecto sinrgico de los vicios de forma y otros; cap. XI, 17,
Crtica de la valoracin usual de los vicios del acto administrativo.
10.72
Supra, t. 1, cap. VI, Fuentes supranacionales del derecho administrativo; infra, t. 3,
cap. IX, Vicios de la voluntad, 7, Arbitrariedad, y 8, Distintos casos de arbitrariedad, pp.
28-44.
10.73
Mucho declara el decreto 229/00 en su art. 4 incs. d), e), g); art. 5 incs. a), c), d) y f);
Espaa, art. 3 inc. 5); nuestro Proyecto de 1964, art. 307 y ss.; Bolivia, art. 4 inc. m); Brasil,
art. 2 inc. V); Per, art. IV inc. 1) ap. 12).

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 23

11. Principio del informalismo en favor del usuario y del administrado


11.1. El informalismo como arbitrariedad
Uno de los rasgos distintivos del procedimiento administrativo es su carencia de
formas estrictas,1 o sea, su informalismo.2 Pero este trmino puede ser interpretado de dos formas diametralmente opuestas, por lo que es esencial fijar con precisin el alcance y significado de dicho informalismo.
En una concepcin se identifica formalismo con certeza, seguridad, uniformidad, proteccin jurdica. En el derecho francs, en que por un eficaz sistema de
control jurisdiccional no se haba sentido en igual grado la necesidad de establecer
protecciones para el administrado durante la tramitacin del procedimiento ante
la misma administracin, se identific a veces informalismo con discrecionalidad
tcnica.3 Se estimaba antiguamente que el procedimiento era informal en el sentido que la administracin no estaba sujeta a ninguna regla y que poda llevar el
procedimiento por el cauce que le pareciera ms conveniente.
Hay tambin, as, cierta correlacin entre la eficacia del control judicial y la
importancia del procedimiento administrativo. Cuanto ms efectivo es el control
judicial,4 menos acuden los interesados a buscar soluciones en el procedimiento
administrativo.5 Menos se desarrolla, por ende, un rgimen administrativo del
Salvo el plazo en la actualidad jurisprudencial por su impacto en el acceso a la
justicia. Ver infra, t. 4, cap. III, Los recursos administrativos, 1.2, Carga del administrado
y privilegio incausado de la administracin. Valladar para el acceso a la justicia y 18.3, El plazo
del art. 25: sus problemas empiezan en sede administrativa; cap. VIII, El tiempo en el procedimiento, 1.3, 1.5, 2.3.2, 2.3.6, 14.1, 14.2; cap. IX, Los recursos de reconsideracin, 13, El
potestativo recurso de reconsideracin previo a la accin judicial, nota 13.4; cap. X, El recurso
jerrquico, 1.3 y 9.2; cap. XI, Recurso de alzada, 5.4, La cuestin de lo plazos.
11.2
O su antiformalismo: ENTRENA CUESTA, op. cit., p. 246; ARAUJO JUREZ, op. cit., p. 130 y ss.
11.3
BECKER, op. cit., p. 7; DUEZ, PAUL y DEBEYRE, GUY, Trait de droit administratif, Pars, 1952,
pp. 25-6. Comparar ISAAC , GUY, La procdure administrative non contentieuse, Pars, 1968, p.
287; BREWER CARAS, op. cit., p. 147. El sistema francs no puede ser juzgado severamente por
este aspecto, ya que toda su atencin estuvo concentrada siempre en el control posterior,
contencioso, de la actividad administrativa y no en el anterior no contencioso: ver HAMSON, op.
cit., p. 19. Tambin ha de tenerse presente la doble evolucin que ha tenido el concepto de
discrecionalidad tcnica: supra, t. 1, cap. X, Clasificacin jurdica de la funcin administrativa, 12.4, Regulacin tcnica (antes llamada discrecionalidad tcnica), p. 15 y 12.5,
Discrecionalidad cero, pp. 16-7, donde recordamos a PEDRIERI, ALBERTO, Le norme techniche
como fatore di erosione e di transferimento di sovranit, en UNIVERSIT DI VENEZIA, Studi in
onore di Feliciano Benvenuti, t. IV, Mdena, Mucchi, 1996, p. 1415 y ss.
11.4
El sistema francs, mientras tanto, ha progresado. El Consejo de Estado cre una oficina
de informacin pblica en 1974 y tambin lo ha hecho la justicia francesa, para orientar a los
que acuden a preguntar acerca de sus derechos y las formas de defenderlos. Se ha publicado
tambin una gua del justiciable. Ver BRAIBANT, GUY y STIRN, BERNARD, Le droit administratif
franais, Pars, Presses de Sciences Po y Dalloz, 1999, 5 ed, pp. 534-7.
11.5
En el derecho brasileo, slo recientemente se ha tratado el tema, p. ej. BANDEIRA DE
MELLO, CELSO ANTNIO, Curso de direito administrativo, Malheiros, San Pablo, 2000, 12 ed., cap.
VIII, I, 1, p. 416 y ss. La ley federal de procedimiento n 9784/99 ha comenzado a integrar el
contenido de las obras generales, p. ej. MUKAI , TOSHIO, Direito administrativo sistematizado,
San Pablo, Saraiva, 1999, pp. 236-40.
11.1

IX - 24

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

procedimiento. En los tribunales administrativos internacionales se asesora a los


interesados, se sealan puntos a subsanar de sus escritos, etc. En todo el mundo
se tiene aguda conciencia de la dificultad incluso cultural de acceder a la justicia6
y se acta para corregirlo.
Evidentemente, aqulla era una concepcin que, de ser exacta, debiera llevarnos al ms terminante rechazo del informalismo del trmite administrativo y
bien se advierte, p. ej., que BECKER es guiado por ese pensamiento cuando se empea en demostrar el carcter procesal de este procedimiento, para poder entonces
sostener que el mismo es jurdico y debe estar sometido a reglas jurdicas predeterminadas.7 Sin embargo, sta es slo una de las formas de entender el principio
del informalismo y por ende, de aplicarlo.
11.2. El informalismo en favor del administrado. Origen
Existe una segunda forma de comprender el informalismo y es la que proviene del
derecho espaol y ha sido recibida en el derecho argentino y comparado. El Tribunal Supremo espaol declar ya en 1922 que Las reclamaciones producidas en
va gubernativa no [...] estn sometidas a formalidades precisas, debiendo interpretarse su contenido con espritu de benignidad, pudindose afirmar que Esta
doctrina se ha venido aplicando en beneficio de los recurrentes, evitando que por
defecto de forma dejen de tramitarse recursos errneamente calificados.8 En verdad, este criterio ha existido y existe, en mayor o menor medida, en otros pases;9
pero el mrito del derecho espaol y argentino reside en haberlo erigido en principio fundamental del procedimiento administrativo. En nuestro pas hay una evolucin pendular, en que la CSJN a veces restringe la tutela y en cambio las instancias de grado la amplan.10
Por ello depender de una evaluacin profesional puntual, determinar si ante
la inexistencia de pronta, suficiente y adecuada tutela judicial de los derechos e
11.6
Las reflexiones de BRAIBANT y STIRN, op. cit., p. 536, han sido formuladas para el derecho
ingls por el Master of the Rolls. Y la solucin es la legitimacin de asociaciones de todo tipo
(BRAIBANT y STIRN, op. cit., p. 537), entre nosotros mediante los derechos de incidencia colectiva.
11.7
BECKER, op. cit., pp. 3 y ss., 7 y ss., 33 y ss. Pero esto no es exactamente as al presente en
el derecho francs, que comienza a ocuparse de sealar los principios jurdicos del procedimiento administrativo: publicidad, carcter contradictorio, imparcialidad, efectividad (AUBY, J.
M., La procdure administrative non contentieuse, Dalloz, 1956, cap. 27; DE LAUBADRE, VENEZIA
y GAUDEMET, op. cit., t. 1, p. 729).
11.8
GARRIDO FALLA, FERNANDO, Rgimen de impugnacin de los actos administrativos, Madrid,
1956, p. 294.
11.9
NAI, SIRO, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, Miln, 1957, p. 19, para
el derecho italiano; ANTONIOLLI, WALTER, op. cit., p. 225, para el derecho austraco. En el derecho
francs hoy se dice que sobre todo muchas de estas reglas tienden a asegurar garantas a los
administrados, existiendo entonces las formas y procedimiento esencialmente en su inters:
DE L AUBADRE, VENEZIA y GAUDEMET, op. loc. cit. Tambin encontramos este principio en Espaa, art.
110 inc. 2); Bolivia, art. 4 inc. l); Brasil, 2 inc. IX) y art. 22; Per, art. IV inc. 1) ap. 6). En la
Argentina, ya lo proponamos en nuestro Proyecto de 1964, arts. 246 y ss., 324.
11.10
Ver los casos reseados en el cap. II de este vol. 2, Derechos de incidencia colectiva.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 25

intereses lesionados por la administracin, no es solucin prctica o conducente


acudir inmediatamente a la justicia en bsqueda de una elusiva proteccin de
esos derechos. O si, al contrario, la justicia es capaz de reaccionar a tiempo contra
el obrar ilegtimo de la administracin. Si la justicia prefiere intervenir cuando
los actores del poder estn fuera de l, o se aproxima el fin de su poder y slo
entonces condena sin ambages los actos de quienes son ya personajes de la historia, habr que hacer un clculo temporal. Quizs, en tal caso, conviene mantener
encendida la vela del plazo, acudiendo para ello a la administracin a fin de esperar otra administracin y/u otra mirada judicial. La mayor importancia emprica
del procedimiento administrativo, cuando ocurre, no es sino una muestra de la
menor fuerza del control judicial.
11.3. Su formulacin en el derecho argentino11
En el derecho argentino, por impulso de la Procuracin del Tesoro de la Nacin y
la necesidad prctica, se han fijado a travs de una larga y firme orientacin
administrativa las caractersticas esenciales de dicho informalismo, regidas por
el decreto-ley 19.549/72 y su reglamentacin, con ms el complemento del decreto
229/00.
El procedimiento es informal slo para los administrados12 y usuarios de servicios pblicos, consumidores, vecinos, en especial los de menor condicin econmica. Son ellos quienes pueden invocar la elasticidad de las normas de procedimiento, en tanto y en cuanto ellas les benefician. Ese informalismo no puede ser
empleado por la administracin para dejar de cumplir con las normas, ni para
eludir el debido proceso; o sus deberes de control de los servicios que ha concedido
o licenciado en monopolio. Tampoco lo pueden invocar los concesionarios o licenciatarios de poderes econmicos monoplicos otorgados por el Estado, no al menos
como si fuera un usuario.13 As planteada la cuestin, parcenos indudable que es
superior el principio del informalismo para el administrado y los usuarios (consumidores, vecinos, etc.) exclusivamente, respecto al del formalismo para la administracin, los administrados y usuarios y el concesionario o licenciatario en forma indiferenciada. En efecto, la prctica administrativa demuestra que los recurrentes y reclamantes en va administrativa en aquellas calidades son en una
Ver similares desarrollos en CANOSA, op. cit., p. 130; HUTCHINSON, Ley Nacional..., op. cit.,
p. 28; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., pp. 31-3; GAMBIER, BELTRN, El procedimiento administrativo: algunas cuestiones que suscita el principio del informalismo, JA, 1992-III, 673; Recursos administrativos, informalismo y denuncia de ilegitimidad, RDA, 5: 585.
11.12
Esta fue la formulacin tradicional del principio, que en su momento recogimos. En
igual sentido ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., pp. 31-3; autores citados en la nota 11.7. Comp.
COMADIRA, op. cit., p. 61.
11.13
SARMIENTO GARCA, JORGE, Concesin de servicios pblicos, Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1999, pp. 243-4, nota 243, recordando a la Sala III en Edesur c. ENRE, 2-IV-96, causa
14.968/95: el principio del informalismo en favor del administrado no puede ser invocado por
la recurrente con la misma intensidad que pudiera hacerlo en general otro interesado.
11.11

IX - 26

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

gran proporcin gente de modestos recursos y escasos conocimientos jurdicos y


ciertamente sin poder poltico que actan sin patrocinio letrado y sin posibilidad alguna de dominar los vericuetos del procedimiento, perdiendo frecuentemente los trminos para recurrir y efectuando presentaciones que no renen sino
raramente los caracteres de un escrito judicial. Es para ellos que est destinado
principalmente el informalismo, una suerte de discriminacin positiva. Establecer un procedimiento formal, a semejanza del judicial, implicara hacer perder a
esa gran mayora de administrados y usuarios toda posibilidad seria de recurrir
administrativamente, por cuanto pocas veces podran presentar sus reclamaciones en un todo de acuerdo con las siempre cambiantes prescripciones positivas.
Formalizar el procedimiento ante la administracin significa desproveer de
medios de proteccin administrativa eficiente a la mayora de los particulares,
sean usuarios o administrados. Las normas del procedimiento y su aplicacin e
interpretacin deben mantener siempre el principio del informalismo en favor del
administrado. As lo hace el decreto-ley 19.549/72, que consagra en su art. 1, inc.
c), la Excusacin de la inobservancia por los interesados de exigencias formales
no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente y en el art. 5 de su
reglamentacin, inc. d), que el funcionario debe sealar, antes de dar trmite a
cualquier peticin, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen de
oficio o por el interesado dentro del plazo razonable que fije, disponiendo de la
misma manera las diligencias que fueren necesarias para evitar nulidades. Incluso, el decreto 229/00 establece adicionalmente la obligacin administrativa de
ayudar a los presentantes en sus trmites y requisitos (art. 2 inc. b), lo cual sera
totalmente autocontradictorio con una aplicacin rigurosa e inflexible de los
recaudos sobre los cuales debi informarle (inc. a) y asesorarlo (inc. b).
11.4. Aplicacin del principio en materia de denominacin de los recursos
Ha dicho la Procuracin del Tesoro de la Nacin: Tengo para m que la determinacin del recurso, tanto quiere decir como la voluntad intergiversable de obtener
un nuevo pronunciamiento, sin que sea menester que se califique jurdicamente
la peticin y aunque se la haya calificado errneamente. Lo contrario sera instituir un formalismo y formulismo tan estril y pernicioso para la administracin
pblica que servira para frustrar en la prctica los escasos remedios procesales
que las leyes acuerdan a los administrados.14 El fundamento es no frustrar en
la prctica los escasos remedios procesales que las leyes acuerdan a los administrados e individuos o asociaciones ms dbiles en general, tales como usuarios,
consumidores, vecinos, etc.; o sea, que la finalidad es dar una ms efectiva proteccin jurdica a los ms dbiles frente al poder poltico o econmico y no conferir
PTN, Dictmenes, 39: 113, 119 (la bastardilla es nuestra; VILLAR y ROMERO, Derecho
procesal administrativo, Madrid, 1949, 2 ed., pp. 74-6); 62: 112; 64: 208; 66: 225; 69: 97, 102 y
105; 70: 210; 73: 69; ENTRENA CUESTA, op. cit., 13 ed., p. 278 y su referencia de nota 7.
11.14

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 27

mayor discrecionalidad a la administracin y sus concesionarios o licenciatarios


monoplicos. Tambin aparece el informalismo cuando se trata de licitaciones
pblicas.15 Una aplicacin del principio es el art. 81 de la reglamentacin del
decreto-ley 19.549/72: Los recursos debern proveerse y resolverse cualquiera
sea la denominacin que el interesado les d. Se ha dicho tambin que los recursos administrativos han de interpretarse no de acuerdo a la letra de los escritos
que los expresan, sino conforme a la intencin del recurrente, inclusive cuando
ste los haya calificado errneamente usando trminos tcnicos inexactos y as p.
ej.: Si errneamente se interpusiera en trmino [...] un recurso contra una decisin de entidad autrquica con la denominacin de revocatoria o bien de reconsideracin, pero se desprendiera la intencin del recurrente de seguir la va jerrquica, debe admitirse y tramitarse como recurso jerrquico cuando sustancialmente rena las condiciones que para el mismo son exigidas reglamentariamente.16
O sea que los escritos se deben interpretar no de acuerdo a la letra sino a la
intencin del recurrente17 y sus deficiencias formales pueden ser de suplidas ulteriormente.18
11.5. Otras aplicaciones del principio
Se ha hablado igualmente de el derecho (que a la vez es un deber) de la administracin de corregir evidentes equivocaciones de los administrados19 y usuarios no
slo relativas a la calificacin, sino tambin cuando se trata de otras fallas formales. Aunque el trmite de dicho recurso adolece de algunas fallas formales, ellas
no son suficientes como para declarar su improcedencia por ese motivo, pues se
han cumplido las etapas sustanciales, mxime cuando en la materia existe un
criterio de amplitud en favor del recurrente en los casos que han sido objeto de
dictmenes por parte de esta Procuracin.20 Ello, a su vez, ha sido objeto de variadas aplicaciones, entendindose que la equivocacin en el destinatario del recurso
Infra, cap. XII, La licitacin pblica.
Dictmenes, 67: 95; en igual sentido, 59: 156; 62: 112; 64: 208; 66: 225; 70: 210; 73: 86; 83:
72; MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. I, p. 709. Los dictmenes corresponden
a una poca en que no se distingua, en el mbito administrativo, entre alzada y recurso
jerrquico.
11.17
Dictmenes, 73: 86; 68: 210 y 225 y los citados en la nota anterior; GOLDSCHMIDT, WERNER,
Introduccin al derecho, Buenos Aires, 1967, 3 ed., p. 530. En esta tesitura se ha aceptado que
una notificacin hecha en disconformidad implica una clara voluntad de obtener un nuevo
pronunciamiento y es por lo tanto vlida interposicin de recurso: dictamen del 5-IX-68, en
expediente 1186/67 de la Secretara de Estado de Agricultura y Ganadera, que fue adoptado y
resuelto como recurso jerrquico por el decreto 7523 del 29 de noviembre de 1968, B.O. del 27II-69. Posteriormente ha habido algunas voces discrepantes, que a nuestro juicio no alcanzan
a conmover la firmeza del principio: TORRES, ISMAEL, La firma en disconformidad en el mbito de
la Ley N 19.549 y su reglamentacin importa la interposicin de un recurso?, RAP, 266: 17
(Buenos Aires, 2003).
11.18
Reglamentacin del decreto-ley 19.549/72, art. 77.
11.19
Dictmenes, 70: 162; la bastardilla es nuestra.
11.20
Dictmenes, 74: 302. Confr. Dictmenes, 69: 105; 64: 176, etc.
11.15
11.16

IX - 28

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

(es decir, el error respecto a la autoridad para ante quien se lo interpone,) tampoco
afecta la procedencia del recurso y que debe ser tramitado por la administracin
en la forma pertinente,21 inclusive cuando la calificacin hecha por el recurrente
es clara y terminante: si el recurso que el administrado quiso interponer es improcedente, la administracin debe considerarlo y resolverlo como si fuera el recurso que en su lugar era procedente.22 Ha dicho as el Poder Ejecutivo: Que no
obstante el error cometido por el peticionante al recurrir en la forma que lo ha
hecho, procede conforme al criterio aceptado en numerosos casos anlogos, que la
administracin, ante la voluntad del administrado de perseguir una revisin del
acto, imprima a su solicitud el trmite del recurso jerrquico.23 Ello se conforma
con los principios del decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. e), ap. 7: la interposicin
de recursos administrativos interrumpir el curso de los plazos, aunque aqullos
hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales.
Con el mismo criterio se ha entendido que si no consta la fecha de notificacin del
acto impugnado, o de la presentacin del recurso, debe entenderse que l ha sido
interpuesto en trmino.24 Lo mismo ocurre si el recurso es interpuesto ante autoridad incompetente por error excusable (decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. e), ap.
7). Si el error es inexcusable y doloso, desde luego no tiene efecto suspensivo de la
prescripcin.25
11.6. Conclusin
De todo ello se desprende la mecnica del informalismo. Es informalismo nicamente en favor del administrado y los usuarios, para facilitarles la defensa de
sus derechos tanto frente a la administracin como a los concesionarios o licenciatarios de servicios. Nada tiene que ver este informalismo con la discrecionalidad
de la administracin. No se pueden fundar en l soluciones en contra de los intereses de los recurrentes, de los principios fundamentales del debido proceso y del
Dictmenes, 73: 69; 66: 210; 64: 176; 60: 34, etc. Decreto 2392/69, B.O. 12-VI-69, cons. 1;
decreto 6794/65, B.O. 11-X-65, cons. 2; decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. e), ap. 7. Es parte del
deber de informar, asesorar y ayudar al presentante en sus trmites, como surge del art. 2,
incs. a) y b) del decreto 229/00.
11.22
Dictmenes, 66: 225; decreto 7529/68, B.O. 26-III-69, cons. 1. Ahora bien, la interposicin en trmino se ha vuelto absurdamente condicionante del acceso a la va judicial, como
explicamos en el cap. XIII, La tutela judicial, 3.1.3, La cuestin del agotamiento de la va
administrativa y 7, Los progresos y sus limitaciones.
11.23
Decreto 2392/69.
11.24
Dictmenes, 66: 225; decreto 7529/68, B.O. 26-III-69, cons. 1.
11.25
CSJN, Compana Azucarera Concepcin S.A. c. Estado nacional, LL, 1999-E, 217, cons.
20 a 22, que condicionan la aparente doctrina del cons. 19, que es la que recoge la publicacin.
Este es uno de los casos que obliga a repasar el tema, Cmo leer una sentencia, inicialmente
publicado en Actualidad en el Derecho Pblico, 2000, 14: 29/53 (Buenos Aires, 2001); reproducido en Revista universitaria La Ley, III, 4: 9-21 (2001); tambin reproducido como cap. V del
libro Introduccin al derecho, op. cit. y como cap. V de su versin inglesa, An Introduction to
Law, op. cit.
11.21

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 29

procedimiento jurdico en general. A lo largo del tema26 se encontrar una proficua


aplicacin del principio, que ha de resultar llamativa para quien no se encuentre
familiarizado con este procedimiento.
De la lectura de tales enunciados resulta a veces, aparentemente, una excesiva generosidad para el particular. Sin embargo, el beneficio para el particular
slo aparecer precisamente con la existencia de un estricto procedimiento que
fije regladamente y cumpla las obligaciones de la administracin. Y no las del
administrado, como con gran ingeniosidad hacen algunas leyes provinciales y
proyectos de la materia. Aunque parezca superfluo decirlo, quien necesita proteccin es el particular contra la administracin, no la administracin contra el
particular. El usuario contra el concesionario o licenciatario y no a la inversa. En
definitiva, el dbil contra el poderoso. Es una deuda que arrastra todo el derecho
desde Roma hasta nuestros das: civil y comercial, especialmente derecho del consumidor,27 procesal28 y particularmente el derecho administrativo.29 Claro est, si
la ley se preocupa de inventar qu ms trabas, dificultades y requisitos puede
exigirse al individuo desamparado y dbil frente al poder, entonces es mejor no
hacerla y dejar todo en el desorden. Ser siempre ms proclive al nacimiento de
un buen orden, un benigno informalismo, 30 que un rgido y autoritario
reglamentarismo. Lamentablemente alguna jurisprudencia ha resuelto, sin base
fctica alguna y con increble grado de injusticia, que se pierde tambin la va
judicial si no se hace el recurso administrativo en los diez o quince das que para
ello se disponen. Los plazos, contraviniendo el informalismo, se han transformado
pretonariamente y contra legem, en fatales.31 El decreto 229/00 da una base para
el cambio, al establecer la obligatoriedad administrativa de resolver las denuncias,32 lo cual incluye al recurso fuera de plazo o denuncia de ilegitimidad. El
problema subsiste; mientras tanto, ha de tratarse en lo posible de morigerar sus
resultados perniciosos, sealando los principios jurdicos aplicables.
Ampliar infra, t. 4, El procedimiento administrativo, op. cit.
Entre otras, la ley 25.065 intenta corregir los desfasajes en materia de tarjeta de crdito.
Antes de ella, la ley 24.240 de defensa del usuario y del consumidor.
11.28
El CPCCN sigue la norma romana de eximir de contracautela al poderoso, no al dbil.
11.29
Aunque algunos lo niegan, a pesar del art. 42 de la Constitucin.
11.30
El CE de Italia elabor una jurisprudencia que al legislarse se transform en normas
escritas (GIANNINI, MASSIMO SEVERO, La giustizia amministrativa, Roma, 1966, p. 43). En Francia
no se ha codificado el procedimiento, pero sus reglas y principios lo haran codificable: BRAIBANT,
GUY y STIRN, BERNARD, Le droit administratif franais, Sciences Po y Dalloz, 1999, 5 ed., p. 256.
11.31
Los casos Gorordo y Romero, que analizamos en el cap. XIII, La tutela judicial y en el
t. 4, caps. III, 16, Interrumpe el trmino, V, 6, Requisitos y formas de la notificacin
vlida. El acto y sus circunstancias, 6.5, Por carta, oficio, etc., con aviso de recepcin, 10.2,
El deber de buena fe administrativa de informar fiel e ntegramente recursos y plazos, VIII,
1.4, La relatividad de los diferentes trminos en el procedimiento, nota 1.27, 2.4, Obligatoriedad stricto sensu para los individuos?, X, 2.1, Recurso de reconsideracin y recurso
jerrquico, 9.2, Es una espada de Damocles, XI, 5.4, La cuestin de los plazos.
11.32
Dice as el art. 3, inc. i) que la Administracin dicte resolucin expresa ante sus
peticiones, solicitudes o denuncias.
11.26
11.27

IX - 30

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

12. Principio de contradiccin


12.1. Contenido y alcance del principio de contradiccin
A veces hay intereses contrapuestos de distintos administrados: concursos, licitaciones pblicas1 o privadas; solicitudes de autorizaciones, permisos, franquicias,
exenciones, grandes proyectos de inversin, reglamentacines, tarifas de servicios
pblicos, audiencias pblicas,2 etc. En tales casos el procedimiento adquiere un
pleno carcter contradictorio3 y la administracin est obligada a asegurar la
participacin igualitaria de los interesados, so pena de ilegitimidad de su decisin,4 por afectar la imparcialidad que ella debe guardar en el trmite.5 En este
sentido la Procuracin del Tesoro de la Nacin tiene dicho que el principio de
contradiccin, que es uno de los principios formativos del proceso, as lo impone,6 tanto en el orden judicial como en el administrativo. No requiere especial
fundamentacin este aserto, pues no hace sino traducir un principio de vigencia
universal.7 El principio de la contradiccin, con todo, no siempre se cumple cabalmente en la prctica, por cuanto los funcionarios frecuentemente son reacios a
favorecer la plena discusin que dicho principio supone. Cuando se tiene que otorgar una autorizacin, permiso, exencin, radicacin industrial, etc., suele ocurrir
que el funcionario que debe decidir acerca de la solicitud pertinente, no es proclive
a favorecer su impugnacin por los contrainteresados8 e incluso llega a tratar de
Ver infra, cap. XII, La licitacin pblica.
Infra, cap. XI, El procedimiento de audiencia pblica. La legitimacin se ha expandido
mucho: supra cap. III, EL derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva, 6.1 a 6.9.
12.3
BODDA, op. cit., p. 50; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. cit., t. II, 1999, 6 ed., cap. XXII, IV,
1, p. 453; BREWER C ARAS, op. cit., p. 151 y ss.; ARAUJO JUREZ, op. cit., pp. 193-5. Tambin hay
contradiccin por la impugnacin del particular (lo que da a administracin y administrado,
carcter de partes: CAMMEO, FEDERICO, Corso di diritto amministrativo, Padua, 1960, p. 664) y
por la controversia que el recurrente plantea y el necesario derecho de defensa que debe
respetrsele (DE LAUBADRE, VENEZIA y GAUDEMET, op. cit., t. I, 1999, 15 ed., pp. 738-9, 951). En
palabras de DYROFF, es el derecho de ser odo con ataque y defensa (citado por FORSTHOFF,
ERNST, Tratado de derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1958, p.
326).
12.4
BODDA, op. loc. cit.
12.5
Ello, sin perjuicio de que la parcialidad o prejuicio son causales de recusacin, segn lo
explicamos infra, t. 4, cap. VI. Conf. PTN, Dictmenes, 93: 264. Esa indispensable objetividad e
imparcialidad est tambin exigida por el art. 4 inc. b) del decreto 229/00: Imparcialidad: las
unidades organizativas alcanzadas por el presente Decreto deben basar su comportamiento
respecto a los ciudadanos en criterios de objetividad, justicia e imparcialidad. Las normas que
regulan las condiciones generales y especficas de prestacin de los servicios pblicos deben
ser interpretadas respetando esta obligacin. El destacado es nuestro.
12.6
Se refiere a la necesaria participacin, en igual carcter de parte que el interesado
principal, del tercero. Ver t. 4, cap. I, Las partes, 11, Terceros.
12.7
PTN, Dictmenes, 57: 264.
12.8
En la terminologa italiana se habla de recurso y contrarecurso, interesado y
contrainteresado pues la contradiccin se da tambin entre particulares y no slo entre el
individuo y la administracin, p. ej. infra, cap. XII, La licitacin pblica. Ver LESSONA, SILVIO,
Introduzione al diritto amministrativo e sue strutture fondamentali, Firenze, 1964, p. 197; La
giustizia amministrativa, Bologna, 1955, p. 61. Otra terminologa infra, nota 14.8.
12.1
12.2

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 31

impedir la eficaz tramitacin de tales impugnaciones, pensando que as resolver


ms fcilmente a su arbitrio. En tales casos se da la contradiccin en el propio
inters pblico, pues la administracin contar con mayores elementos de juicio y
estar en ms adecuadas condiciones de tomar la decisin que mejor responda a
los intereses de la colectividad. Si, en cambio, se resuelve el expediente slo en
vista a las argumentaciones y documentaciones del propio solicitante, la decisin
administrativa tiene un margen mayor de error y de inoportunidad. Ser ilegtima, en todo caso, la determinacin tomada en tales condiciones de parcialidad,
ms all de que exista o no desviacin de poder. Lo mismo ocurre si un particular
impugna un acto que beneficia a otro;9 ste debe participar en el trmite. Si no se
lo ha citado y se decide sin haberlo odo, l puede impugnar el acto por indefensin.10 La citacin de los contrainteresados es fundamental para posibilitar su
participacin til. En el derecho italiano esa citacin y la previa individualizacin
de las personas afectadas puede ser hecha por el propio recurrente,11 quien asume
la responsabilidad de la correcta citacin de aqullas bajo pena de declararse la
nulidad del procedimiento.12 Dado el informalismo del procedimiento y la tendencia incluso dentro del derecho procesal a la delegacin de actos procesales de tipo
meramente formal (tales como traslados, notificaciones),13 pensamos que esa solucin es loable y puede ser aceptada dentro del procedimiento administrativo en
general.
En Francia, donde la distincin entre el procedimiento jurisdiccional y el administrativo se efecta denominando al primero procedimiento administrativo con12.9
Al que a su vez se lo denomina a veces resistente (C AMMEO , op. cit., p. 664), o
cointeresado (por oposicin a contrainteresado, GIANNINI , MASSIMO SEVERO, La giustizia
amministrativa, Roma, 1966, p. 41;) surge fcil, asimismo, el recuerdo de la expresin coadyuvante con la cual el derecho espaol designa al particular que defiende el acto impugnado, en
el procedimiento contencioso administrativo: ver p. ej. LPEZ ROD, LAUREANO, El Coadyuvante
en lo contencioso administrativo, Madrid, 1943, p. 17; igual terminologa recogen los cdigos
provinciales de la materia en nuestro pas: ARGAARAZ, MANUEL J., Tratado de lo contencioso
administrativo, Buenos Aires, 1955, p. 225 y ss. Pero quiz baste hablar de interesado y
contrainteresado.
12.10
CAMMEO, op. cit., p. 669.
12.11
LESSONA, SILVIO, Introduzione al diritto amministrativo e sue struttutre fondamentali, op.
cit., p. 197; GIANNINI, La giustizia amministrativa, op. cit., p. 51. En el recurso jerrquico del
derecho italiano, la administracin puede hacer ella misma las citaciones, o invitar al recurrente a efectuarlas l; en cambio, en el recurso extraordinario al Presidente de la Repblica,
la carga de realizar esta notificacin corresponde directamente al recurrente (GIANNINI , op.
cit., p. 72). Por eso afirma GIANNINI que en este recurso el principio de la contradiccin adquiere
carcter perfecto, sin ser con ello jurisdiccional: Esto no es sin embargo un rasgo tpico de la
jurisdiccionalidad, porque se observa la tendencia del derecho administrativo moderno a extender el principio de la contradiccin (op. cit., p. 72).
12.12
GIANNINI, op. cit., p. 52, pero tambin si son (mal) individualizados por la Administracin
pblica, el procedimiento est viciado, porque la presencia de los contrainteresados en el
recurso est dada en el inters pblico general (op. loc. cit.).
12.13
Ver art. 137 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, respecto a la firma por
el letrado de las cdulas de notificacin, lo que constituye slo un modesto avance en la
materia.

IX - 32

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

tencioso y al segundo procedimiento administrativo no contencioso, de todos


modos se admite el carcter contradictorio que debe darse dentro del as llamado
procedimiento no contencioso.14 Tambin en Espaa, despus de dictada la ley de
procedimiento administrativo de 1958, se introdujo en la reforma de 1963 el principio de que si hubiera terceros interesados se les dar, en todo caso, traslado del
escrito de recurso para que en el propio plazo establecido en el art. 91, prr. 1,
aleguen cuanto estimen procedente en defensa de sus intereses legtimos o, por
cierto, de sus derechos subjetivos; en el caso de actos generales o grandes proyectos pblicos, se trata de los derechos subjetivos y derechos de incidencia colectiva
que deben tener audiencia previa en el procedimiento de la audiencia pblica; lo
mismo en los estudios de impacto ambiental.
El carcter contradictorio, como se ve, tiende a afirmarse universalmente y
desde luego es recibido en el derecho latinoamericano.15 Es que, en verdad, sera
cerrar los ojos a la realidad pretender que en el procedimiento administrativo hay
una sola parte cuyos derechos sern discernidos, sin conflicto ni contienda alguna, por un rgano desinteresado del asunto. Por el contrario, los recursos, reclamos y denuncias administrativas suponen casi necesariamente un conflicto de
intereses entre el recurrente, el contrainteresado por un lado y el rgano autor del
acto por el otro. Esto desemboca muy concretamente en una impugnacin que no
es otra cosa que nueva contienda, en la cual la administracin pasa a tomar el
carcter de parte cuando se llega a la instancia judicial. De all la indispensable
discusin plena del asunto, con ataque y prueba, a travs de un procedimiento
imparcial, pblico, etc.16 Lo mismo cabe decir de los procedimientos en que la
administracin contempla la imposicin de sanciones al individuo.17 Estos caracteres universitarios del procedimiento ante la administracin sealan la imposibilidad de considerar que luego en la instancia judicial a que es llevada por el
particular afectado por su acto, pueda no ser parte. Sin embargo es lo que algunas
salas entienden en los llamados recursos directos (v. gr., la Sala I; en cambio las
Salas IV y V tienen tomada posicin opuesta).
13. Principio de imparcialidad
No se concibe jurdicamente un funcionario o magistrado actuando de manera
imparcial, con conflicto de intereses contrarios al art. III de la CICC, a la ley de
tica pblica 25.188 o al decoro pblico. No hay en ello, pues, diferencia alguna de
12.14
AUBY, J. M. y DRAGO R., Trait du contentieux administratif, t. II, Pars, L.G.D.J., 1962, p.
608 y ss.; AUBY, J. M., La procdure administrative non contentieuse, Paris, Dalloz, 1956, cap.
27; DE LAUBADRE,VENEZIA Y GAUDEMET, op. cit., t. 1, 1999, 15 ed., pp. 738-9, 951.
12.15
P. ej. Brasil, ley 9.784/99, art. 2.
12.16
Las cuatro grandes reglas que enuncia AUBY son justamente publicidad, carcter contradictorio, imparcialidad y efectividad (op. loc. cit.); tambin en este sentido DE LAUBADRE,VENEZIA
y GAUDEMET, op. loc. cit.
12.17
AUBY-DRAGO, op. cit., p. 612.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 33

principio con los magistrados y funcionarios judiciales. La imparcialidad, en efecto, es un principio cardinal del procedimiento;1 en este sentido dice tambin REAL2
que la parcialidad y el prejuicio demostrado por el funcionario interviniente son
causales de recusacin. Desde luego, es ilegtima la decisin tomada en condiciones de parcialidad. Tambin la CSJN tiene sostenido que es requisito integrante
de la garanta de la defensa que el caso sea considerado por funcionarios imparciales.3
13.1. La imparcialidad en la prctica
Ahora bien, es obvio que el funcionario administrativo a veces se encuentra constreido por la necesidad de adecuarse a criterios demasiado imperativos de los
funcionarios de jerarqua poltica; como tambin que Los jueces de esos tribunales pareceran olvidar que tal tipo de jurisdiccin se implanta, no para proteger al
Estado contra el individuo, sino al individuo contra el Estado.4
Resulta de ello que el grado real de imparcialidad tanto de un funcionario administrativo como judicial no puede postularse en trminos genricos. Ambos estn
sujetos al mismo deber, pero el cumplimiento efectivo que le den depende del
funcionario o magistrado de que concretamente se trate. Los hay que son imparciales e independientes en el seno de la administracin, como es generalmente el
caso del Procurador del Tesoro de la Nacin y los hay en el seno de la justicia que
no tienen empacho en decir que suelen fallar a favor del Estado o del gobierno.
13.2. Regla contra el prejuicio
Dijimos en otro lugar que la regla contra el prejuicio (rule against bias) no es un
mero aspecto de trmite que pueda existir o no segn que algn reglamento la
reconozca. Es principio de justicia natural, aplicable al procedimiento administrativo, asegurar la imparcialidad.5 Y ha sostenido la Procuracin del Tesoro de la
Decreto 229/00, art. 4 inc. b): Imparcialidad: las unidades organizativas alcanzadas por
el presente deben basar su comportamiento respecto a los ciudadanos en criterios de objetividad, justicia e imparcialidad. Las normas que regulan las condiciones generales y especficas de
prestacin de los servicios pblicos deben ser interpretadas respetando esta obligacin. Ver
ALLEGRETTI, UMBERTO, Limparzialit amministrativa, Padua, 1965; BREWER CARAS, Principios del
procedimiento administrativo, pp. 156-9, quien hace una revista del derecho comparado, que
es uniforme en este punto. En igual sentido la legislacin vigente, p. ej.: Espaa, art. 3 inc. 1)
y art. 28 y ss.; Bolivia, art. 4 inc. f); Brasil, arts. 18 a 21; Per, art. IV inc. 1) ap. 5).
13.2
REAL, ALBERTO RAMN, Los principios del procedimiento administrativo en el Uruguay, en
UNIVERSIDAD DE CHILE, Anuario de Derecho Administrativo, t. I, Santiago, 1975/6, p. 269 y ss., pp.
287-8.
13.3
Provincia de Santigo del Estero c. Enrique N. Compagno, Fallos, 198: 78 (1944).
13.4
LINARES, JUAN FRANCISCO, Lo contenciosoadministrativo en la justicia nacional federal, LL,
94: 919. Ampliar en nuestro libro, Teora general del derecho administrativo, Madrid, IEAL,
1984, p. 765.
13.5
Ver t. 4, El procedimiento administrativo, op. cit., cap. II, 27.1; en igual sentido WADE,
H. W. R., Administrative Law, Oxford, 1961, p. 130 y ss.; BOSCH, JORGE TRISTN, El procedimiento
administrativo en los Estados Unidos de Amrica, Montevideo, 1953, p. 105 y ss., etc.
13.1

IX - 34

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

Nacin que La imparcialidad exigida a las personas oficiales del proceso, cualquiera sea su cometido, se encuentra nsita en la naturaleza de la investigacin,
porque hace a la esencia misma de la funcin jurisdiccional. De modo tal que, si se
advirtiera en el sumariante una parcialidad manifiesta o tan slo una forma en
exceso subjetiva o poco ecunime de recibir las probanzas pertinentes, debera a
mi juicio ser separado del proceso administrativo por sospechoso de parcialidad
incluso cuando la causal de recusacin no estuviera taxativamente prevista en la
norma reglamentaria.6
13.3. Deber de excusacin
El agente tiene la obligacin de excusarse en los supuestos en que la recusacin
es procedente; tambin en los supuestos en que su actuacin pueda ocasionar
interpretaciones de parcialidad o cuando concurra violencia moral. Y puede asimismo excusarse alegando motivos graves de decoro o delicadeza [...] Si el funcionario no cumple con su deber de excusarse incurre en una falta administrativa
que origina su responsabilidad disciplinaria y civil; sin perjuicio de que su actuacin puede tambin invalidar el acto.7 Dado que se tratara de una falta personal
y no del servicio, no existe en la especie responsabilidad patrimonial del Estado.
13.4. Continuacin. Principios permanentes del derecho
No es otra que la aplicacin de principios casi inmemoriales como el Nemo iudex
in causa sua (tambin Nemo judex in re sua, Com. C.J. 3, 5), o Nemo in rem
suam auctor ese potest (nadie puede oficiar en su propia causa). O como deca el
Cdigo Justiniano (3, 5), Ne quis in sua causa judicet vel jus sibi dicit, generali
decernimus neminem sibi esse judicem (que nadie juzgue en su propia causa ni
se diga a s mismo el derecho; que, por principio, nadie sea su propio juez).
13.5. Imparcialidad del sumariante
Ha dicho con especial acierto la Procuracin del Tesoro de la Nacin que Si bien
el instructor no juzga y en consecuencia no prejuzga, emite en cambio opinin
respecto del caso y rene los elementos de juicio sobre los cuales ha de basarse en
definitiva el veredicto de la Administracin. Circunstancias todas ellas que obligan al sumariante a guardar imparcialidad en el ejercicio de tan fundamentales
tareas.
La imparcialidad exigida a las personas oficiales del proceso, cualquiera sea
su cometido, se encuentra nsita en la naturaleza de la investigacin, porque hace
a la esencia misma de la funcin jurisdiccional. De modo tal que, si se advirtiera
en el sumariante una parcialidad manifiesta o tan solo una forma en exceso sub13.6
13.7

Dictmenes, 93: 264.


Infra, t. 4, El procedimiento administrativo, cap. II, El administrador.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 35

jetiva o poco ecunime de recibir las probanzas pertinentes, debera a mi juicio ser
separado del proceso administrativo por sospechoso de parcialidad incluso cuando
la causa de recusacin no estuviera taxativamente prevista en la norma reglamentaria.8
14. Principio de la legalidad objetiva
14.1. Alcances del principio
Una de las caractersticas fundamentales de los recursos administrativos y por lo
tanto del procedimiento administrativo mismo, es que son objetivos. Ello significa
que ha de interpretarse que tienden no solamente a la proteccin del recurrente o
a la determinacin de sus derechos, sino tambin a la defensa de la norma jurdica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el
funcionamiento administrativo.1 Por ello es que hay tambin inters pblico en
que se proceda a su sustanciacin2 y por ende en la amplia e integral tramitacin
y decisin de los recursos y reclamaciones administrativas de los particulares y
usuarios.3 Ese inters pblico hace tambin nacer judicialmente un derecho a la
vigencia del principio de legalidad en la administracin.4 En virtud de este principio, se explica, como veremos, que el procedimiento tenga carcter instructorio y
que la autoridad pueda proceder de oficio,5 que prive en l el principio de la verdad
material, por oposicin a la verdad formal, que exista amplitud para considerar
bien interpuestos los recursos y reclamaciones, facilitando as en lo posible el
PTN, Dictmenes, 93: 264; infra, t. 4, cap. II, El administrador.
HEREDIA, HORACIO H., Los medios administrativos para la proteccin de los administrados,
en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 2: 251, 254 (1945); PTN, Dictmenes, 90:
170; 94: 172; BIDART CAMPOS, op. cit., p. 176. En sentido similar aunque con diferente terminologa engloba bajo el trmino legitimidad tanto la legalidad como la razonabilidad: CSJN, Sol,
Fallos, 320-3: 2509 (1997), cons. 15.
14.2
HEREDIA, op. cit., pp. 254-5; LANDI y POTENZA, op. cit., p. 172 y ss. Comparar BODDA, PETRO,
Giustizia amministrativa, Turn, 1963, p. 24: en este campo donde el inters pblico [...] si no
es, como alguno pretende, el objeto exclusivo de la tutela procesal, debe sin embargo ser
siempre salvaguardado. Comparar PUCHETTI, ANTONIO CORRADO, Il ricorso gerarchico, Padua,
1938, p. 17, quien expresa que la ratio juris del recurso consiste en la tutela concedida al
ciudadano respecto de la actividad de la Administracin pblica, de reflejo, sin embargo, a la
tutela del inters pblico y por ende en realidad, a hacer funcionar, a requerimiento del
individuo, aquellos controles administrativos que las autoridades competentes pueden ejercitar espontneamente. Por ello PUCHETTI rechaza la distincin entre controles de oficio y controles ejercidos a instancia del interesado. Con todo que esta conclusin es un poco extrema,
muestra de todos modos la ntima relacin entre la defensa del particular y a travs de ella la
defensa del inters pblico. Por eso es que el principio de la oficialidad se complementa e
integra luego con la garanta de la defensa, el informalismo, la contradiccin, etc.
14.3
Para esta contradiccin entre inters pblico e inters fctico de la administracin, ver
supra, cap. VI, Servicios pblicos, 5; WOLFF, op. loc. cit.; LANDI-POTENZA, op. loc. cit.
14.4
Sala II, Torello, LL, 2000-B, 275 con nota de G AMBIER , BELTRN, Civismo y amparo.
Derechos de los ciudadanos a la vigencia del principio de legalidad, LL, 2000-B, 274; ver
tambin los casos Gambier I y II que citamos en los caps. II a IV, especialmente cap. III, 6.
14.5
HEREDIA , op. loc. cit.
13.8
14.1

IX - 36

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

control de los superiores jerrquicos sobre la buena marcha y legalidad de la


administracin pblica y sus servicios dependientes en forma monoplica.
De all se desprende, tambin, que el desistimiento del recurrente no exima a la
administracin de la obligacin de determinar si existe o no la ilegitimidad aducida y resolver el recurso6 y que incluso el fallecimiento del recurrente no vare tal
conclusin.7 En el decreto 229/00 se reafirman y reenfatizan diversos derechos de
los particulares,8 que tanto la administracin como la justicia deben tutelar.9
14.2. El principio de la legalidad objetiva como criterio de eficiencia
administrativa
De ese mismo principio general surge la necesidad de conferir una amplia oportunidad de defensa al administrado y usuarios. Esto es un requisito constitucional
exigido en los sistemas liberales en atencin a la persona humana misma, es
decir, al individuo; pero incluso prescindiendo de esa consideracin, en cualquier
rgimen estatal liberal, autoritario o desptico se hace tcnicamente necesario conferir la mxima oportunidad de defensa para asegurar la efectiva y correcta aplicacin de aquello que en el rgimen sea la legalidad objetiva. En efecto,
sea el rgimen jurdico general respetuoso de los derechos individuales o tirnico,
el mismo slo ser aplicado correctamente si es posible reclamar adecuadamente
en va administrativa contra cualquier desvo o exceso en su ejecucin diaria.
Como seala HAMSON, Tal reclamacin, en esencia, no va contra la administracin sino contra el hecho de que un subordinado no d cumplimiento a la verdadera poltica de la administracin. Es admisible hasta en el despotismo ms absoluto o en el Estado totalitario; la admite incluso un comandante militar. Incluso,
esas formas de gobierno pueden alentar tal tipo de quejas, en cuanto proporcionan
a la autoridad central un medio de controlar la conducta de sus subordinados y de
evaluar y por ende mejorar la forma en que la poltica de la autoridad central, por
desptica que sea, se lleva a cabo.10 As pues, aunque puede funcionar e histricamente ha funcionado el sistema organizado de quejas en sociedades que distan
mucho del Estado de Derecho y aunque la finalidad del sistema sea a veces dar
mayor eficacia a un gobierno completamente despiadado, o incluso a un rgimen
militar, la posibilidad de presentar esas reclamaciones y el mecanismo creado
para ello han sido histricamente valiosas y pueden serlo en la actualidad espe14.6
HEREDIA, op. cit., pp. 276-8. La legislacin espaola establece algunas distinciones en en el
punto: ENTRENA CUESTA, RAFAEL, Curso de derecho administrativo, 1999, 13 ed., p. 280 y nota 11.
14.7
HEREDIA, op. cit., p. 255; DALESSIO, FRANCESO, Istituzioni di diritto amministrativo italiano,
Turn, 1934, t. II, p. 321.
14.8
Arts. 3, 4, 5.
14.9
As, los casos Gambier I y II, Torello, etc.: supra, caps. II a IV.
14.10
HAMSON, J. C., Documento de Trabajo n 1, Seminario de las Naciones Unidas sobre los
Recursos judiciales o de otra ndole, contra el ejercicio abusivo del poder administrativo,
Buenos Aires, 1959, pp. 21-2.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 37

cialmente en las colectividades que se esfuerzan por implantar un rgimen de


derecho.11
Finalmente, lo que tal vez sea ms importante, la maquinaria para tramitar
esas quejas no slo lleva a fiscalizar la administracin sino tambin a suprimir la
arbitrariedad irresponsable o caprichosa, es decir, que nace del antojo personal
de cada funcionario. La fiscalizacin tiene por objeto promover y lograr la regularidad en la administracin. Esta regularidad puede suponer tan slo una mayor
precisin en la ejecucin de los deseos del amo y dista mucho de la nocin de
Estado de Derecho. Con todo, esta regularidad representa cierto progreso con respecto a la arbitrariedad enteramente difusa y generalizada y constituye un requisito para el logro futuro del rgimen de derecho: acaso no se peque de indebido
optimismo al pensar que la existencia de un procedimiento regular es al fin de
cuentas ms propicio que el simple caos para que la justicia vea la luz.12
En otras palabras, si bien no hay que llamarse a engao de que los sistemas
autoritarios puedan tener fcilmente un eficiente sistema de recursos administrativos, de todos modos es evidente que tal sistema en nada perjudica al rgimen
imperante; sirve cuanto menos para detectar posibles fallas de su funcionamiento. Claro est que al generalizar las soluciones de naturaleza arbitraria y engendrar el temor, da con ello a sus funcionarios la potestad de abortar en ciernes,
precisamente por esos mtodos, cualquier intento de reclamo que los individuos
puedan tener. Aunque el acto del funcionario inferior no se ajuste a los deseos del
dspota, de todos modos aqul puede eficazmente impedir que la queja llegue a
odos de ste. Por ello las observaciones de HAMSON quiz sean principalmente
aplicables (adems de, por cierto, a los pases liberales) a aquellos que se han
apartado del estricto sendero del Estado de Derecho, sin transformarse con todo
en regmenes completamente tirnicos. Pasando de un cierto lmite de arbitrariedad tal vez no pueda funcionar tampoco procedimiento alguno.
No por nada los funcionarios pblicos en actividad se consideran frecuentemente impunes a la investigacin judicial correctora. Ella es ms bien legitimaHAMSON, op. cit., p. 22. BIDART CAMPOS, op. cit., p. 176. Incluso en regmenes no democrticos se enfatizaron principios similares: ISERZON, EMANUEL, La rforme de la procdure administrative non contentieuse en Pologne, en la Revista internacional de ciencias administrativas, vol. XXIV, Bruselas, 1958, n 1, p. 21 y ss., p. 27: es justo y necesario dejar al individuo
los instrumentos de combate para defender sus derechos subjetivos, independientemente de
otras vas establecidas a fin de salvaguardar el orden jurdico, el rgimen de derecho, el
derecho objetivo. Sin negar la importancia primordial de estos ltimos, debe saber apreciarse
en su justo valor [...] la eficacia de los instrumentos de defensa de los derechos subjetivos y su
rol en el combate por el derecho objetivo (op. cit., p. 27); la Administracin no puede reconocer la existencia de un hecho sin que la parte pueda, previamente pronunciarse al respecto
(op. cit., p. 28); su participacin tiene una gran importancia en el proceso de formacin del
acto administrativo, tanto bajo el ngulo de la defensa de su derecho subjetivo como bajo el de
la salvaguarda del derecho objetivo (op. cit., p. 28). Ver tambin LVIT, PAUL, La procdure
administrative Tchcoslovacque, en la Revista Internacional de Ciencias Administrativas,
vol. XXIV, n 4, p. 460 y ss. (Bruselas, 1958).
14.12
HAMSON, op. cit., pp. 22-3; la primera bastardilla es nuestra.
14.11

IX - 38

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

dora que correctora del obrar o inaccin administrativa en el presente que siempre es el que ms cuenta.13 Y se da as la curiosa observacin de que es en los
sistemas intermedios ni demasiado despticos, ni totalmente liberales donde,
a falta de un eficiente e integral control jurisdiccional, florece por necesidad un
ms articulado sistema de recursos y procedimientos administrativos. Conclusin, sin duda, no precisamente halagadora para quienes nos encontramos en
dicha situacin.
15. Principio de la oficialidad
15.1. Principio de la impulsin de oficio
El principio de la oficialidad, derivado del principio de la legalidad objetiva,1
tiene como primera hiptesis la impulsin de oficio del procedimiento, que consagra el art. 1, inc. a) del decreto-ley 19.549/72; Impulsin e instruccin de oficio,
sin perjuicio de la participacin de los interesados en las actuaciones.
En efecto, si bien el procedimiento puede ser iniciado de oficio o a peticin de
parte, la impulsin de ste corresponde prcticamente en todos los casos a la
administracin.2 Ello es as porque en la actuacin de los rganos administrativos
no debe satisfacerse simplemente un inters individual sino tambin un inters
colectivo y el propio inters administrativo. De all que la inaccin del administrado no puede determinar normalmente la paralizacin del procedimiento. Por ello
nos parece desaconsejable la creacin legislativa de una caducidad o perencin de
instancia, pues es muy difcil que la paralizacin de un procedimiento pueda ser
debida a actos del particular ya que, usualmente, su continuacin no depende de
la voluntad de ste.3 Y, por supuesto, es errado pretender aplicar por analoga, en
ausencia de normas expresadas, la institucin procesal de la perencin de instancia; si la ley expresamente no lo determina, ella es inaplicable, pues, como decimos, el principio imperante en el procedimiento administrativo no es la impulsin
de las partes, sino la impulsin de oficio, criterio ste a nuestro juicio incompatible con el de la perencin o caducidad de instancia.
Castigar el pasado, a los que no estn ya en el poder y quizs ni siquiera en la memoria
colectiva, es fcil. La verdadera cuestin institucional y de poltica arquitectnica, en cambio,
es ejercer los controles sobre quien hoy ejerce el poder. Castigar al que hoy lo transgrede es
control judicial republicano. Lo dems es tarda reparacin histrica, que no sustituye la
oportuna intervencin judicial que previene la ilicitud.
15.1
VON TUREGG, KURT EGON, Die Prozessmaximen im Verwaltungsprozess, en el libro Festchrift
fr Heinrich Lehman, Berln, 1956, p. 849 y ss., pp. 852-3; tambin llamado principio inquisitivo: BREWER CARAS , op. cit., p. 150.
15.2
BECKER , FRANZ , Das Allgemeine Verwaltungsverfahren in Theorie und Gezetzgebung,
Stuttgart, 1960, p. 42; GONZLEZ PREZ, JESS, Los recursos administrativos, Madrid, 1969, 2 ed.,
p.105 y ss.; VIVANCOS, EDUARDO, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Barcelona, 1959, p. 135 y ss.; HEREDIA, op. cit., p. 276; doctrina uniforme. Este principio orienta los
ordenamientos de muchos otros pases como Espaa, art. 74 inc. 1); Bolivia, art. 4 inc. n);
Brasil, 2 inc. XII); Per. art. IV inc. 1) ap. 3).
15.3
GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, op. cit., p. 127; cfr. COMADIRA, op. cit., p. 56.
14.13

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 39

15.2. Excepciones al principio de la impulsin de oficio


El principio de la impulsin de oficio, desde luego, no significa que toda impulsin
procesal debe proceder de la administracin. En todos aquellos casos en que la
iniciacin del procedimiento depende del particular (reclamaciones, recursos), es
evidente que el impulso inicial lo provee el particular,4 aunque luego de este acto
retoma su aplicacin el principio general y la continuacin del procedimiento se
rige otra vez por el principio de la impulsin de oficio.5 Por ello no consideramos
que en el procedimiento administrativo no puede afirmarse que domine el principio de la impulsin procesal de oficio por parte de los rganos estatales, ni tampoco
que predomine el principio de la disposicin del proceso por el interesado;6 a nuestro criterio, el principio de la impulsin de oficio es predominante y slo por excepcin puede corresponder la impulsin al particular.
El decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. e), ap. 9, prev la caducidad cuando la
paralizacin se debiere a una causa imputable al administrado (lo que como ya
vimos es excepcional), previa intimacin por de treinta das para que active el
expediente. De todos modos, la norma establece que operada la caducidad, el
interesado podr [...] ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el que
podr hacer valer las pruebas ya producidas, de modo que la nica consecuencia
desfavorable para el interesado es el archivo de las actuaciones, pudiendo reiniciar
la cuestin posteriormente.
En el derecho anglonorteamericano se otorga mayor injerencia a la impulsin
de las partes;7 ello es congruente con el restringido concepto del derecho anglosajn respecto a la impulsin de oficio.8
15.3. Comparacin con el proceso civil
El impulso del procedimiento corresponde fundamentalmente a la administracin
(sistema inquisitivo o de oficio), a diferencia entonces del proceso judicial comn
(impulsin de las partes), en que ellas no solamente son dueas de la accin, a la
que dan vida con la presentacin de la demanda, pudiendo extinguirla en cualquier momento mediante el desistimiento o la transaccin, sino que fijan los trminos de la litis, aportan el material de conocimiento y paralizan o activan la
marcha del proceso.9 En el procedimiento administrativo, pues, una denuncia o
un recurso presentado por un particular contra un acto que reputa ilegtimo,
BECKER, op. cit., p. 42.
ANTONIOLLI, WALTER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, Manzsche, 1954, p. 223; BECKER,
op. loc. cit.
15.6
VILLAR y ROMERO, Derecho procesal administrativo, op. cit., p. 57.
15.7
BECKER, Das Allgemeine Verwaltungsverfahren in Theorie und Gezetzgebung, op. cit., p.
43; SCHWARTZ, Le droit administratif Amricain, op. cit., p. 116.
15.8
BECKER, op. loc. cit.
15.9
A LSINA , HUGO , Tratado terico y prctico de derecho procesal civil y comercial, t. I,
Buenos Aires, 1956, p. 449.
15.4
15.5

IX - 40

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

inicia el procedimiento, pero no queda librado al particular detener o extinguir la


actividad administrativa en ese procedimiento por el slo hecho de que desista de
su recurso o denuncia. La administracin tiene normalmente, no obstante ese
desistimiento, la obligacin de averiguar la verdad de la denuncia o recurso. Este
principio lo consagra el reglamento del decreto-ley 19.549/72 en su art. 4, en estos
trminos: Todas las actuaciones administrativas sern impulsadas de oficio por
el rgano competente, lo cual no obstar a que tambin el interesado inste el
procedimiento. Se exceptan de este principio aquellos trmites en los que medie
slo el inters privado del administrado, a menos que, pese a ese carcter, la
resolucin a dictarse pudiere llegar a afectar de algn modo el inters general.
La ltima parte es tan confusa que pierde significacin. Toda actuacin en que
un individuo es parte, afecta su inters privado, pues de otro modo no sera parte
legitimada. A su vez, en toda actuacin administrativa, en la medida en que se
compromete el principio de la legalidad objetiva, est siempre en juego de algn
modo como dice el art. el inters general. Con mucha mayor razn es ello as
cuando se defienden derechos de incidencia colectiva como es el usuario de un
servicio pblico, el vecino, jubilado, afectado, discriminado, la tutela del medio
ambiente, etc. Por lo tanto, la supuesta excepcin que consagra la ltima parte
del art. 4 es totalmente autocontradictoria, tanto que se elimina a s misma y no
altera la completa vigencia de la regla general. De cualquier manera, el decreto
229/00 establece la obligacin administrativa de resolver expresamente las denuncias, lo que permite hacer un amparo por mora para que la administracin
las resuelva en cuanto al fondo.
15.4. Otras consecuencias del principio
En conclusin, el particular y los usuarios pueden en cierto modo activar el procedimiento, pidiendo que la administracin lo impulse. Por ello, no pueden por lo
general impulsarlo ellos mismos en el sentido de producir actos que de suyo lo
impulsen. Ese es el principio terico, pero es preciso tener presente cul es el
principio real que rige la prctica administrativa, que explicamos infra, cap. X.
Se sigue de lo primero que los particulares o administrados tampoco pueden paralizarlo con su inaccin.
Como un especial desprendimiento del principio de la legalidad objetiva y directamente vinculado con la impulsin de oficio, existe tambin el principio de que
la administracin est obligada a considerar todo posible vicio de ilegitimidad que
el acto atacado contenga y no est obligada a ceirse nicamente a los puntos
reclamados por el particular o usuarios;10 si considera que el acto impugnado
tiene otros vicios que los sealados por los recurrentes, debe tambin revocar el
acto por esos vicios.11
15.10
15.11

VIVANCOS, op. cit., p. 154; GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, op. cit., p. 113.
Salvo la estabilidad del acto: infra, t. 3, cap. VI, Estabilidad e impugnabilidad.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 41

15.5. Principio de la instruccin


Al lado del principio de la impulsin de oficio, cabe mencionar el principio de la
instruccin, en el sentido de que la obtencin de las pruebas o certificacin o
averiguacin de los hechos no corresponde exclusivamente a la parte, sino que
tambin debe ser efectuada de oficio, es decir, la administracin debe cooperar y es
por ello responsable, en la reunin de los elementos de juicio necesarios para decidir.12 As lo establece tambin el reglamento del decreto-ley 19.549/72, que en su
art. 46 dispone: La administracin de oficio o a pedido de parte, podr disponer la
produccin de prueba respecto de los hechos invocados y que fueren conducentes
para la decisin [...] Se admitirn todos los medios de prueba, salvo los que fueren
manifiestamente improcedentes, superfluos o meramente dilatorios. Esta norma
reglamentaria complementa as el principio general contenido en el art. 1, inc. a)
del decreto-ley, el cual establece que el procedimiento se ajustar al requisito de la
impulsin e instruccin de oficio.
15.6. Principio de la verdad material
En ntima unin con el principio de la instruccin cabe mencionar el principio de
la verdad material13 por oposicin al principio de la verdad formal.14 Mientras que
en el proceso civil el juez en la prctica se constrie a juzgar segn las pruebas
aportadas por las partes (verdad formal), en el procedimiento administrativo el
rgano que debe resolver est sujeto al principio de la verdad material y debe
ajustarse a los hechos. Debe prescindir incluso de que ellos hayan sido alegados y
probados por el interesado,15 p. ej., hechos o pruebas que sean de pblico conocimiento, que estn en poder de la administracin por otras circunstancias,16 que
estn en otros expedientes, que la administracin conozca de su existencia y pueda verificarlos,17 etc. Su introduccin, claro est, debe hacerse documentalmente
al expediente, dando traslado al particular a los efectos de que pueda ejercer el
necesario control sobre esa prueba. Si la administracin no se ajusta a los hechos
15.12
BECKER, op. cit., p. 43; HEREDIA, op. cit., p. 276; ANTONIOLLI, op. cit., p. 223; GONZLEZ PREZ,
op. cit., p. 107 y ss.; PEARSON, MARCELO MARIO, Del recurso jerrquico, Buenos Aires, 1954, p. 30;
VIVANCOS, op. cit., p. 135 y ss.; HELLBLING, ERNST, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1943, p. 248; PTN, Dictmenes, 94: 172.
15.13
Art. 1 inc. f) ap. 2) del decreto-ley 19.549/72; nuestro Proyecto de 1964, art. 245; Bolivia,
art. 4 inc. d); Per, art. IV inc. 1 ap. 11).
15.14
PTN, Dictmenes, 87: 142; 86: 288; 92: 170, 171; 94: 172, etc. HELLBLING, op. cit., t. I, p. 248.
15.15
BECKER, op. cit., p. 44; ANTONIOLLI, op. cit., p. 224. En este sentido dice ENTRENA CUESTA,
RAFAEL, Curso de derecho administrativo, Madrid, 1965, p. 503, en el caso de que los elementos
de juicio que los interesados suministren al rgano resolutorio no sean suficientes para dictar
una resolucin adecuada, deber aqul, de oficio, procurrselos, de suerte que llegue a una
exacta determinacin y al conocimiento y comprobacin de los datos a tomar en consideracin.
15.16
WADE, Towards Administrative Justice, op. cit., p. 4.
15.17
GELLHORN, WALTER, Federal Administrative Proceedings, Baltimore, 1950, p. 82 y ss.; esto
tiene limitaciones: t. 4, cap. VIII, El tiempo [...] y IX, Los recursos de reconsideracin.

IX - 42

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

materialmente verdaderos, su acto estar viciado.18 En efecto, la decisin administrativa debe ser independiente de la voluntad de las partes. Un acuerdo de partes
sobre los hechos en el proceso civil es obligatorio para el juez19 pero no resulta
obligatorio para el administrador, que debe comprobarlos.20 A la inversa, tampoco
puede la decisin administrativa depender de la voluntad del administrado de no
aportar las pruebas del caso: aqulla debe ajustarse al principio de la verdad
material.
16. Otros principios
16.1. Carcter escrito y oral del procedimiento
El procedimiento administrativo es escrito en la generalidad de los pases, aunque
hay alguna tendencia a la oralidad en el procedimiento norteamericano, pero ello
se debe a la preferencia general de dicho pas por el procedimiento oral, sea l
judicial o administrativo.1 En el derecho argentino, el procedimiento administrativo es por regla general escrito, aunque excepcionalmente se encuentra la oralidad:
as ocurri durante algn tiempo en el procedimiento administrativo impositivo;2
esa es la regla en materia de audiencia pblica, salvo la preaudiencia en que se
reciben escritos de las partes. La conveniencia del procedimiento escrito reside
prima facie en que hace ms difcil ejercer indebidas presiones morales sobre los
administrados, obliga a mejor fundar y decidir las peticiones y permite una mejor
apreciacin de los hechos por parte de las instancias superiores, cuando se revisa
la legitimidad del acto del inferior de que se trata, pues queda constancia expresa
de lo actuado. Tiene en su contra en primer lugar que al no existir oralidad tampoco existe publicidad, ni posibilidad de audiencia pblica, ni presencia siquiera
de testigos: falta entonces el control social indispensable para que la democracia
funcione.3 Tiene en su contra por ende que tambin favorece la tradicional tendencia administrativa a la reserva y a los entendimientos, es decir la corrupcin;4
Infra, t. 3, El acto administrativo, cap. IX, Vicios de la voluntad, 8.2, Decisiones que
prescinden de los hechos. En sentido similar TJE, Transocean Marine Paint Association,
1991, en CHITI, op. loc. cit.
15.19
ALSINA , op. cit., p. 449: el juez slo conoce del litigio en la extensin que las partes
quieran hacerle conocer [...], los hechos incontrovertidos deben ser admitidos como ciertos y
las afirmaciones y las pruebas aportadas por las partes constituyen los nicos fundamentos de
la sentencia.
15.20
BECKER, op. cit., p. 44; HERRNRIT, RUDOLF, Das Verwaltungsverfahren, 1932, p. 3, citado por
BECKER, op. cit. Este principio tiene fundamental importancia en la apreciacin de la prueba:
cap. I, La prueba de los derechos de este vol. 2.
16.1
BECKER, op. cit., pp. 44-5.
16.2
Ver GIULIANI FONROUGE, C. M. y BELLO, JUAN E., Procedimiento impositivo, Buenos Aires,
1963, pp. 246-7. Ver, con todo, decretos-leyes 20.024/72, 20.046/72, ley 20.626 y decreto 1.769/
74, que prcticamente eliminan la oralidad.
16.3
Ver la explicacin general que dimos supra, nota 10.7 y su remisin a SENZ, op. cit., pp.
69-78; BOTASSI, Presentacin, op. loc. cit.; BERIZONCE, op. loc. cit.
16.4
BECKER, op. cit., p. 45.
15.18

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 43

tambin favorece la lentitud del trmite. Por ello no puede mantenerse la escritoriedad plena que existe en la actualidad y debiera procurar introducirse tanto
como se pueda la oralidad, p. ej. exigiendo que el debate que precede a la decisin
sea en audiencia pblica.
16.2. La oralidad como regla
Son muchos los trmites que pueden efectuarse y de hecho se efectan verbalmente. La ley de Santiago del Estero dispone que podrn hacerse o gestionarse
verbalmente, mediante simple anotacin en el expediente, bajo la firma del solicitante, la reiteracin de oficio, desglose de poder o documento, entrega de edictos,
correccin de un error material, pedido de diligencia e informe no provedo y otros
anlogos.5 Lo mismo es de aplicacin a los pedidos de produccin de pruebas ya
ofrecidas y en general notas, diligencias o informes no provedos,6 al contralor de
la produccin de la prueba a efecto de hacer el interesado las observaciones que
crea pertinentes, de las que se dejar constancia actuada,7 etc. La reglamentacin
nacional admite los desgloses en forma verbal,8 las vistas,9 etc. En la prctica las
administraciones y la justicia misma prefieren la presentacin de escritos, con su
consiguiente dilacin y dems perjuicios, pero ese prejuicio no debiera impedirles
negar que la oralidad debe aparecer al menos como un importante complemento
de su funcionamiento;10 sobre todo debe tenderse a travs de ella a evitarle al
particular la presentacin de escritos innecesarios, resolviendo directamente ante
sus solicitudes o reclamos verbales cuando no aparece como indispensable la constancia escrita y siempre dejando salvada la presencia de pblico y en su caso la
participacin de l.
16.3. Mediacin o inmediacin
En relativa relacin con el principio de la oralidad o no del procedimiento, cabe
considerar el de la inmediacin. Cuando el procedimiento es oral, funciona naturalmente el principio de inmediacin;11 o sea que la misma autoridad que debe
decidir sea la que dirija el procedimiento y reciba o controle directamente la produccin de las pruebas, declaracin de los testigos, etc.
En cambio, siendo el procedimiento escrito, el principio de la inmediacin pierde vigencia en el mbito administrativo y judicial, al extremo de que los proyectos
Ley 2296, art. 23.
En este sentido el art. 335, inc. 1, de nuestro Proyecto de Cdigo Administrativo, Mar del
Plata, 1964, reproducido en nuestra Introduccin al derecho administrativo, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1966, 2 ed., p. 285.
16.7
En este sentido el art. 334 de nuestro Proyecto de Cdigo Administrativo, op. cit., p. 285.
16.8
Art. 12 del decreto 1759/72.
16.9
Art. 38 del decreto 1759/72.
16.10
En este sentido HELLBLING, op. cit., t. I, p. 248, respecto al derecho austraco.
16.11
BECKER, op. cit., p. 47.
16.5
16.6

IX - 44

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

de decisin o sentencia son siempre hechos por personas de rango inferior a quien
debe suscribirla.
En la prctica, lamentablemente, la regla general es la mediacin y la delegacin en secreto: la autoridad que firma lo que se decide, resuelve sobre la base de
hechos cuya produccin ha sido controlada por las autoridades inferiores y no
tiene, en consecuencia, un conocimiento directo de las partes ni de los testigos; y
para colmo utiliza un proyecto ajeno que a lo sumo revisa al correr de la pluma y
nada ms. En otras palabras, la inmediacin no aparece sino en forma complementaria y va unida a una impropia y furtiva delegacin de funciones.12 Las organizaciones favorecen la mediacin, ya que son las autoridades superiores las que
van a decidir,13 a pesar de que el grueso de la prueba debe recibirse en las jerarquas inferiores.14 En el procedimiento impositivo existi inmediacin.15El principio de la inmediacin nada tiene que ver con las facultades del rgano decidente
para apreciar la prueba. Si bien la inmediacin le permite apreciar mejor los
hechos,16 emplear la mediacin no significa que est desligado de leer el expediente y atado por la apreciacin efectuada por el inferior. El superior siempre debe
apreciar los hechos ex novo y darles eventualmente una interpretacin distinta de
la efectuada por los organismos dependientes; lo mismo cabe decir de la justicia
cuando controla la legitimidad de los actos administrativos.17 No es lo que suele
ocurrir.18
16.4. Ausencia de costas
En la prctica, en comparacin con el proceso judicial, asume gran importancia la
ausencia de costas en el procedimiento administrativo, que en muchos casos se
identifica casi totalmente con un principio de gratuidad.19 En este aspecto se ha
producido una evolucin que va desde a) una originaria negacin de la procedencia
de la condena en costas a la administracin que resuelve favorablemente el recurHELLBLING, op. cit., t. I, p. 248.
O pueden determinar la decisin del inferior por; BECKER, op. cit., p. 47.
16.14
Tal es lo que indica la lgica: ver nuestro art. La apertura a prueba en el procedimiento
administrativo, en la Revista D.J.A. (Montevideo), citada, p. 58 y ss.; y en la Revista de
Administracin Pblica (Buenos Aires), n 1, p. 45 y ss. Ver infra, El procedimiento administrativo, cap. VI, Apertura a prueba. Medios de prueba.
16.15
GIULIANI FONROUGE y BELLO, op. cit., p. 206; en contra, decreto 1.769/74.
16.16
Dice la CS de EE.UU. que el mismo que decide debe oir: Morgan v. United States, ao
1936, 298 U.S. 468; WADE, Towards Administrative Justice, op. cit., p. 58 y ss., 80 y ss.
16.17
En el procedimiento administrativo se aplica el principio de la verdad material y no el de
la verdad formal. Ver la discusin del famoso Chalk Pit Case en Inglaterra (1961), en WADE,
Towards Administrative Justice, op. cit., pp. 107 -17; ver tambin sus conclusiones sobre el
sistema norteamericano, op. cit., p. 80.
16.18
Ver con todo nuestras notas Los hechos del caso y los contratos administrativos, en
GORDILLO, Cien notas de Agustn, Buenos Aires, FDA, 1999, 41, p. 120; 93, Los hechos del
caso, p. 193; 99, Un mnimo de actividad probatoria, p. 201; 100, Control de razonabilidad, p. 202.
16.19
Otros hablan directamente de gratuidad: ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 39.
16.12
16.13

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 45

so, con la imposicin al recurrente triunfante del pago del sellado de actuacin, b)
siguiendo con la supresin del sellado de actuacin. Cabe preguntarse si podr
llegar la etapa final c) en que la administracin pague al interesado los gastos en
que el mismo haya incurrido, pero sin imponerle costas en caso de perder el recurso: sta sera la gratuidad integral.
16.4.1. Improcedencia de la condena en costas
Es clsico del procedimiento administrativo que no haya en l condena en costas,
cualquiera sea el resultado del recurso.20 En consecuencia, si el recurrente pierde
el recurso, slo abona los gastos de sellado, en caso que los haya; tambin corren
por su cuenta los otros gastos en que hubiera incurrido, p. ej. los honorarios que
hubiere convenido con su letrado,21 o le fueren regulados judicialmente. Si triunfa
en el recurso y se le reconoce que el acto impugnado era ilegtimo, la solucin no
vara. Se ha establecido en tal sentido que respecto a la solicitud de reconocimiento de honorarios, intereses y sellados, estimo que siendo el recurso jerrquico un
recurso administrativo [...] pero no contencioso [...] no puede hablarse en l de
parte vencida. La reclamacin del reconocimiento de los honorarios profesionales
por el asesoramiento jurdico, como igualmente el de los intereses y sellados, importa una pretensin de aplicar costas a la Administracin, lo que no cuadra ni
cabe en el procedimiento administrativo.22 Para pedir la regulacin de honorarios
es entonces necesario demandar al cliente.23
16.4.2. Supresin del sellado de actuacin
En el orden nacional la cuestin ha perdido actualidad en este aspecto, pues la ley
16.540 suprimi el impuesto de sello en las actuaciones administrativas.24 Si bien
la ley se fundaba en la poca rentabilidad del impuesto en relacin al gasto que
origina su percepcin, cabe destacar que tambin en costo social la solucin es
alabable, pues la prctica ha comprobado reiteradamente que la existencia de un
sellado de actuacin en el procedimiento administrativo crea numerosos trastornos y prdida de tiempo a los administrados, obliga a la utilizacin de papel timbrado con la consiguiente dificultad adicional para conseguirlo, fuerza a pequeas
inversiones adicionales e intiles del recurrente aislado que adquiere ms papel
del que utilizar, impide rehacer escritos a ltimo momento en caso de error en su
confeccin, etc. Tambin la administracin se recarga intilmente de trabajo burocrtico, teniendo que decidir si el sellado es correcto de acuerdo con el asunto de
16.20
Cfr. P ADILLA VELAZCO, REN , doc. 14, Seminario de las Naciones Unidas realizado en
Buenos Aires, op. cit.; ley austraca, art. 75, inc. 3; HELLBLING, op. cit., p. 505.
16.21
GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, op. cit., p. 156.
16.22
Dictmenes, 67: 59; 64: 1.
16.23
CNFed. CA, Sala I, Copani, LL, 1997-D, 694, con nota Demanda contra nadie, LL,
1997-D, 693.
16.24
Ley 16.540, art. 6, punto 25, que derog el art. 53 de la ley de sellos, t.o. 1961.

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DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

que se trate, con toda la secuela de consultas, reclamos, etc. La supresin del
sellado de actuacin es un completo acierto de orden administrativo, a ms de
fiscal.
Lamentablemente, en algunas provincias o municipalidades subsisten normas
que exigen el sellado de actuacin, con el consiguiente entorpecimiento del trmite sin ninguna utilidad fiscal de trascendencia. En estos casos creemos procedente
la reclamacin de costas a la administracin, o como mnimo, la exencin del pago
del impuesto de sellos en caso de resultar favorable la decisin a lo peticionado,
por un criterio elemental de justicia.
16.4.3. Caso en que hay dos particulares en contradiccin
Si bien la regla en definitiva es que tanto la administracin como cada parte
deben sufragar sus propios gastos,25 parecera lgico que habiendo dos partes en
contradiccin y triunfando una, sea la otra la que debe cargar con las costas que
el procedimiento ocasion a la primera: la ley austraca autoriza as a la administracin a fijar costas.26 Pero entre nosotros, en ausencia de una norma expresa,
dicho reclamo requerira un juicio de conocimiento y no podra la administracin
misma hacer una condenacin en costas a una de las partes.
16.5. Celeridad, economa, sencillez y eficacia
Por ltimo, es de indicar que otros principios secundarios que caracterizan al
procedimiento administrativo en su aspecto formal son, en el decretoley 19.549/
72, el de la rapidez, simplicidad y economa procedimentales.27 La eficiencia en el
manejo de los fondos pblicos viene tambin exigida por la CICC, la ley 25.188 y el
decreto 229/00, art. 4, inc. g) y art. 5, inc. a). Ello significa que deben evitarse
complicados, costosos o lentos trmites administrativos burocrticos que dificulten el desenvolvimiento del expediente.28 Es evidente que cuesta transformar en
realidad tan reiterados preceptos normativos. Es fundamental destacar que estos
principios son secundarios respecto del principio de la garanta del debido proceso
y del principio del informalismo en favor del administrado y que deben ser interpretados en forma congruente con ellos: no podra, pues, disponerse una aceleracin, simplificacin o economa procesal que implique hacer riguroso el procedimiento, o perjudicar al administrado en su defensa. Lo mismo puede afirmarse
16.25
Ley austraca, arts. 74 y 75; HELLBLING, op. cit., pp. 500-5; la ley austraca autoriza en
ciertos casos especiales a imponer algunos tipos de costas al recurrente (v. arts. 75 y ss.).
16.26
Art. 74, inc. 2; HELLBLING, op. cit., p. 500.
16.27
Decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. b): celeridad, economa, sencillez y eficacia. En igual
sentido, entre muchos otros pases, Espaa, arts. 3 inc. 1), 74 inc. 1) y art. 75; Bolivia, art. 4
inc. k); Brasil, art. 2; Per, art. IV, inc. 1) aps. 9) y 13). Ver BECKER, op. cit., pp. 58-9; ANTONIOLLI,
op. cit., p. 224; COMADIRA, op. cit., pp. 64-5: estas pautas generales [...] constituyen el mejor
ments para aquellas argumentaciones dirigidas a relativizar la importancia y eficacia de las
formas del derecho pblico.
16.28
Ver CAPUTI, M. CLAUDIA, La tica pblica, La Ley, Buenos Aires, 2000.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

IX - 47

respecto a los principios de publicidad y transparencia de la convencin interamericana contra la corrupcin. Slo cuando se ha satisfecho plenamente la defensa
del interesado y la exigencia de conocimiento pblico cabe por fin a la autoridad
resolver rpida y simplemente; pero si los hechos no han sido debidamente aclarados, o no ha habido suficiente oportunidad de defensa, entonces estos principios de
celeridad y eficiencia no son todava de aplicacin, pues debe procederse a producir cuidadosamente la prueba necesaria, etc.29 Al particular, innecesario es
decirlo, le conviene tener en todo momento su propia diligencia e iniciativa probatoria.30 Es el principio romano conforme al cual Vigilantibus, et non dormientibus,
jura subveniunt (el derecho protege a los que vigilan, no a los que duermen).
16.6. Transparencia, objetividad, justicia
Estos requisitos son exigidos por el art. 4 inc. b) del decreto 229/00 (objetividad,
justicia e imparcialidad y por el inc. g); adems lo exige el art. 4 inc. a) del
mismo cuerpo. Por supuesto vienen impuestos por la CICC y la ley 25.188 de tica
pblica.

16.29
16.30

BECKER, op. cit., p. 59.


Ver supra, cap. I, La prueba de los derechos de este vol. 2.