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Universidad Catlica Los ngeles

de Chimbote

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS


ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA
CURSO

DOCENTE

ALUMNO

: Funcin y Fe Pblica Notariales


: Derecho Notarial y Registral
: Dr. HECTOR CEVALLOS BONILLA
: JOSE ROLANDO ACOSTA CARRANZA
TRUJILLO PER
2015

ndice con hojas numeradas


Contenido
Caratula................................................................................................................. 1
INTRODUCCIN....................................................................................................................3
I. Funcin y Fe Pblica Notarial..............................................................................................4
1.1. Definicin de Funcin Notarial.........................................................................................4
1.1.1. Definicin genrica........................................................................................................4
1.1.2. Definiciones especficas................................................................................................4
1.1.3. Ejercicio de la funcin notarial..................................................................................10
1.1.4.

Caracteres de la funcin notarial..............................................................................11

1.1.5. Teoras de la funcin notarial......................................................................................13


1.1.6. Finalidades de la funcin notarial.................................................................................15
1.1.7. Funcin coadyuvante del estado...................................................................................15
1.2. Definicin de Fe Pblica.................................................................................................16
1.2.1. Clasificacin de fe pblica.........................................................................................17
1.2.2. Concepto de fe pblica notarial, administrativa y judicial.......................................19
1.2.3. Fe pblica notarial y seguridad jurdica.......................................................................25
Conclusiones...........................................................................................................................27
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS...................................................................................29

INTRODUCCIN
La Presente Monografa tiene por finalidad definir la fe pblica
Se define a la fe pblica como aquella manifestacin del estado publico delegada
en ciertos funcionarios, los que una vez en posesin de sus cargos, tienen la
facultad de dotar de autenticidad y fuerza legal a los instrumentos que autorizan.

Las definiciones son concurrentes en el punto de considerar a la fe pblica como


una verdad impuesta coactiva o imperativamente por el Estado, que obliga a los
habitantes dar por ciertos o veraces determinados instrumentos o hechos. Los
mismos debern estar intervenidos o firmados por funcionarios, en cumplimiento
de un marco de formalidades legales que garanticen su autenticidad.

Al decir de Cabanellas, la doctrina uniforme que se da en un buen nmero de


tratados, llama fe pblica a la calidad de documentos determinados, suscripto por
funcionarios, cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas formalidades tienen
la virtud de garantir la autenticidad de los hechos narrados y por consiguiente su
validez y eficacia jurdica.

Va de suyo que esta definicin refiere a la valoracin jurdica de una


representacin ontolgica y se aparta del juicio lgico de la fe como creencia o
conviccin. En una palabra la fe pblica trasciende del aludido documento y se
hace pblica por antonomasia.

I. Funcin y Fe Pblica Notarial

1.1. Definicin de Funcin Notarial

Segn Cuba (2012), podemos esbozar diferentes definiciones, nociones y


conceptualizaciones de la funcin notarial. Veamos algunas.

1.1.1. Definicin genrica

En trminos latos, entendemos como funcin notarial, a la actividad del notario


que consiste en autenticar, legalizar, legitimar, redactar, conservar,
reproducir (traslados), otorgar solemnidad del instrumento a travs de la fe pblica,
respecto de los actos y contratos que ante aquel se celebran; o de los documentos, hechos,
acontecimientos o circunstancias que certifica. (Cuba, 2012, P.63).

1.1.2. Definiciones especficas

a) Para Barragn (citado por Cuba, 2006) la funcin notarial, como: la


creacin y perfeccionamiento del instrumento pblico, que en el lenguaje
jurdico Colombiano se llama escritura pblica e implica las actividades de
redactar, conservar y reproducir (copias) de las escrituras pblicas. Pero
con un criterio ms amplio y dentrodel campo de la teora, puede decirse
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que lo esencial de la funcin notarial es dar fe, conforme a la ley, de los


contratos y dems actos extra judicialesque pasan ante el notario. (P.64).
b) Bellver (citado por Cuba, 2006), define a la funcin notarial, como:
Son ciertas facultades como la funcin de instrumentos, constatacin,
aconsejamiento y autorizacin de los mismos; es decir de todosaquellos
que forman la funcin notarial, en suma, la capacidad en la faccin del
instrumento pblico que las partes solicitan con el fin de plasmar o
materializar el convenio o acuerdo de voluntades. (P.64).
Dentro del Notariado Latino, la funcin notarial es de orden pblico, segn Cuba,
es la actividad que el notario realiza conforme a las disposiciones de la Ley del
notariado. Posee una naturaleza compleja: es pblica, en cuanto proviene de los
poderes del Estado y de la Ley, que obran en reconocimiento pblico de la actividad
profesional del notario y de la documentacin notarial al servicio de la sociedad. De otra
parte, es autnoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pblica.
Corresponde al notariado el ejercicio de la funcin notarial, evidenciando que
esta funcin se sigue manejando dentro del orden pblico.
En muchas legislaciones, como la mexicana, la funcin notarial no es solo de
orden pblico sino que se trata de un servicio pblico y, por ende, la funcin en s
significa una prestacin. En el Per, el rgano encargado de la vigilancia y control del
notariado es el Consejo del Notariado.
La funcin notarial tiene dos acepciones; una de carcter institucional y otra
relativa a la facultad o actividad notarial, entendidas como tales no solo lo que prescribe
taxativamente la legislacin positiva, sino todo lo inherente a dicha funcin que no est
prohibido por aquella.
El Instituto de Investigacin Jurdica (s.f.) seala que cualquier concepto que
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anotemos no tiene un carcter definitivo y menos limitativo, ya que la funcin notarial


por tener naturaleza jurdica, est sujeta a un desarrollo evolutivo y dada su amplitud, no
siempre es posible emitir conceptos que satisfagan todas las expectativas. Adems,
debido a que el derecho notarial, como las dems ramas del derecho, continuar
desarrollndose, y es posible que en el futuro la funcin notarial alcance otros marcos;
como los que ha alcanzado en la actualidad y que no son los mismos del tiempo de los
"Tabularios" romanos (p. 20).
De esta manera, con la salvedad anotada, abordaremos el tema de la funcin
notarial, configurada principalmente como facultad de provocar la actividad del
notario. En tal sentido, para Martnez Segovia (citado por el Instituto de Investigacin
Jurdica, s.f.),

la funcin notarial viene a ser "la funcin profesional y

documental autnoma jurdica, privada y calificada, impuesta y organizada por la ley


para procurar la seguridad, valor y permanencia de hechos y derechos al inters jurdico
de los individuos" (P.20).
La funcin notarial es pues, toda aquella vasta actividad que el Estado encarga o
delega realizar a los notarios, quienes en ejercicio del cargo y facultades de que estn
investidos, llevan a la prctica y efectivizan un servicio de carcter eminentemente
social.
La funcin notarial, como actuacin del notario, con una adecuada interpretacin
del derecho positivo, siempre estar presta a dar solucin a las solicitudes

o casos

pertinentes que se le presenten; yendo incluso ms all de lo que literalmente las


normas facultan.
En tal sentido, las soluciones notariales, cuando son habituales y responden a
imperativos de justicia, acaban por imponerse al propio legislador, que antes o despus,
concluye por elevarlas al rango de norma legal.
En consecuencia, el notario (profesional, ntegro y moral) constituye una valla
insustituible entre el Estado y el individuo y, dado el carcter de servidor fiel y
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responsable de aquel, dentro del marco de la ley,

se erige al mismo tiempo en un

defensor de sta, de acuerdo a los principios generales del derecho y la equidad, que
son la esencia de su funcin.
En suma, teniendo en cuenta las disposiciones de la actual Ley del Notariado
relativas a la definicin del notario, quien ejerce la funcin notarial, sta viene a ser
aquella capacidad, facultad y autoridad prevista por la ley, para recibir, asesorar,
formalizar, instrumentar y dar cauce jurdico a la voluntad de las partes, as como, para la
comprobacin de hechos, autorizando, conservando y expidiendo las copias pertinentes
de los actos y contratos.
No debe entonces bajo ningn precepto riguroso de dogmtica jurdica
entenderse que por ser autnoma la funcin notarial, no requiere de otros elementos
concordantes taxativamente o de regulacin positivista, puesto que la primera fase de la
seguridad jurdica en toda institucin potestativa y primigenia, es el resguardo y cuidado
de los documentos de las partes y de dar fe pblica de las voluntades de los causantes
intervinientes en actos o hechos jurdicos de relieve sustantivo o cuando por decisin
judicial, adquieren formalidad legal. Es as que varios tratadistas y juristas nacionales y
extranjeros, mencionan que no solo es vital y trascendental el notario en la vida pblica
de una nacin, sino tambin en buena cuenta, un protector jurdico legal de la voluntad
de las personas en documentos privados, pues su actividad tambin recae en el aspecto
tutelar de las acciones particulares.
Independientemente de lo referido, es necesario precisar que la actividad notarial
es de relevancia absoluta, transparente, ecunime, imparcial (salvo que se demuestre lo
contrario); es por tanto insoslayable que la conducta de este hombre premunido de todas
las prerrogativas y facultades legales para desempear su funcin, sea de lealtad a su
institucin (no al hombre, sino a la organizacin que lo acogi y lo encumbr en su
cometido), a la ley por encima de las imperfecciones propias y de terceros, cuidando su
conducta personal (tica y profesional).
Muchas veces tenemos la creencia de que la intervencin del notario es en todas
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las actividades bilaterales de los hombres para resguardar sus voluntades, dndoles forma
jurdica notarial intangible e inalterable (salvo mandato judicial expreso); pero ello no es
as, ya que la ley misma hace salvedades a su intervencin, llmese el caso de las
fundaciones y de las personas jurdicas que se encuentran inmersas en el derecho privado;
no podr intervenir asimismo en los asuntos de las comunidades campesinas y nativas,
que por su condicin de complejidad y

costumbres ancestrales, tienen una

estructura distinta a las dems organizaciones jurdicas, cuentan con normas morales y
ticas propias que parecieran tener una amalgama de preceptos rgidos y de cumplimiento
severo en caso de vulneracin, pero que en buena cuenta, buscan la supervivencia del
grupo y de la etnia en la contemporaneidad.
Para el autor, conforme a lo dispuesto en el Art. 2 de la vigente ley del notariado, la funcin del notario se desarrolla en dos mbitos o aspectos: A) Dar fe de los
actos y contratos que ante l se celebran y B) Comprobar hechos y tramitar los asuntos
no contenciosos previstos en la ley.

Es decir, la funcin notarial, segn lo manifiesta Gonzales (2012), no solamente


consiste en dar forma a un determinado acto o negocio jurdico, sino adems en dar fe
de dicho acto. Por tal motivo, la funcin puede resumirse en dar forma pblica. El
trmino "dar fe significa imponer como cierta la narracin que el notario hace en el
instrumento.

Si bien la funcin notarial se concreta o resume en la autorizacin del instrumento


pblico, sin embargo, tal autorizacin es un punto culminante al cual se desemboca tras
una serie de actos que exige una actividad funcional complementaria. Para este efecto,
el notario deber: (p.1173).
Recibir o indagar la voluntad de las partes.
Dar forma jurdica a esa voluntad.
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Autorizar el instrumento pblico, con el que se formaliza el acto o


negocio, dotndole de fe, es decir, afirmando que los hechos narrados
por el notario son ciertos, lo que la ley respalda.

Conservar el instrumento, a fin que en cualquier momento pueda


conocerse su contenido,
Expedir copias del instrumento.
En la comprobacin de hechos y en el trmite de los asuntos no contenciosos,
seala que,

(ejemplo: rectificacin de partida), el notario tambin da forma

pblica, aunque en el primer caso se limita a constatar un hecho que ve, oye y presencia
por sus propios sentidos; mientras en el segundo, declara los derechos en va
extrajudicial, una vez que se comprueba la notoriedad del hecho que da origen al
derecho, o constata los presupuestos jurdicos del mismo.
Luego de estudiar la funcin notarial, este mismo autor expone

sus notas

distintivas:
a) Se inicia y sigue a instancia de parte, es decir, los interesados recurren al
notario cuando lo juzgan necesario o conveniente para sus intereses; por
tanto, el notario nunca acta de oficio, salvo excepcin legal.
b) Se acta intervolentes; es decir, con partes que tienen intereses
coincidentes, sin que exista conflicto o contencin entre ellas. Un caso
distinto es el de las actas, en donde el notario se limita a comprobar un
hecho y, por ende, no es necesario que exista acuerdo entre todos los
interesados.
c) Se ejerce al servicio de intereses privados, pues el mbito natural del
ejercicio de la actuacin notarial se encuentra en la contratacin o en las
relaciones negociables de particulares; ello no es bice

para que la

funcin notarial sirva tambin al inters pblico, aunque en forma


indirecta, pues as se contribuye a la obtencin de la paz jurdica y
estabilidad en las sociedad.
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d) Es una funcin de carcter tcnico-jurdico, pues en ella se necesita la


interpretacin de la voluntad de las partes y su traduccin al lenguaje
jurdico.
e) escautelar o preventivo, porque busca asegurar y garantizar los derechos,
con lo cual se trata de cumplir el fin perseguido por las partes, e
impidiendo que se desemboque en el conflicto.

1.1.3. Ejercicio de la funcin notarial


Es la manera de cmo debe actuar el notario. Segn Cuba (2006), las formas y
solemnidades de actuacin, por lo que resulta conveniente que sea la Ley del Notariado
la que establezca la forma con la que el notario debe ejercer la funcin. La Ley del
Notariado Peruano precisa que el notario ejerce la funcin notarial en forma personal,
autnoma, exclusiva e imparcial (P. 76).
En forma personal, lo que consagra el carcter indelegable de la funcin y es
que solo el notario y nadie ms que l, es quien puede dar la fe pblica notarial, pues es
el nico que tiene esta atribucin fedataria pblica extrajudicial, lo que garantiza la
idoneidad del servicio, la certeza de otorgamiento y la eficacia plena del instrumento
pblico que extiende.En forma autnoma,

es decir

que

el notario acta

con

independencia en el ejercicio de su funcin, dentro de los marcos y parmetros que


establece la Ley del Notariado, cumpliendo con los mandatos legales, sin admitir
intromisin, resguardando la transparencia y confiabilidad que impone la misma, que
de por s otorga seguridad jurdica y disminuye todo riesgo e incertidumbre.
En forma exclusiva, esto significa que la funcin de dar fe pblica extrajudicial,
es propia de los notarios, quienes la otorgan a nombre del Estado; en tal sentido, nadie
puede dar fe pblica notarial, pues solo por excepcin y en los lugares donde no hay
notario es que pueden proporcionarla los jueces de paz y todava con el carcter de
imperfecta, en tanto que los fedatarios de las instituciones pblicas solo la otorgan para
el interior de sus instituciones.
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En forma imparcial, sin admitir ningn tipo de favoritismo, desterrando cualquier


concepto preconcebido, prevalorado o preimpuesto, pues la funcin notarial no admite
distingos ni parcializaciones de ninguna ndole y por ningn concepto; es esto lo que ha
revestido de tradicin y confianza del pueblo con el notariado en el Per y en el mundo.

1.1.4. Caracteres de la funcin notarial


Castan (citado por Cuba, 2006), en su obra denominada En torno a la funcin
notarial, considera que los caracteres de la funcin notarial son: el contenido complejo,
la labor formativa o asesora, la labor formativa o legitimadora y la labor documental o
autenticadora.
Sin embargo, Bazn (2005), considera como caracteres de la funcin notarial, a
la seguridad jurdica, la legalidad, autonoma, instrumentalidad, formalidad, a su
ejercicio por letrados y a su exclusividad.
En tal sentido, Cuba (2006) seala que se pueden establecer como caracteres de la
funcin notarial a la redaccin de los instrumentos, a los que se les da forma

con

sujecin al principio de legalidad y constitucionalidad, revistiendo jurdicamente el


acuerdo de voluntades libremente manifestado, certificando los sucesos fcticos que se
dan en la realidad (los hechos) y dando fe de los actos y contratos que se celebran ante el
notario, otorgando tranquilidad y certeza respecto de ellos, autenticando la reproducciones, otorgando traslados (testimonios, partes, copias simples y boletas), revistiendo
de seguridad jurdica y disminuyendo los riesgos. Sanahuja y Soler, distingue, adems
de la funcin autenticadora, las siguientes: de legalizacin, legitimacin y de
configuracin. (p. 66).
Menciona que en la doctrina encontramos tres posiciones que tratan de explicar
la uncin del notario: funcionario, profesional, eclctica y autonomista.
Funcionario. Sostiene que el notario es un funcionario pblico del Estado.
Profesional. Sostiene que el notario es un profesional de derecho, un

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profesional libre que ejerce un poder certificante. No desarrolla labor al


servicio del Estado.
Eclctica. La funcin notarial es funcin pblica, pero no pertenece ala
esfera administrativa. Sostiene tambin que la actividad del notario
implica funcin privada y funcin pblica. La funcin pblica y la
profesionalidad son inseparables.

Autonomista. Lafuncin se manifiesta en el ejercicio de la


actividad notarial, con independencia y autonoma.

De modo unnime la legislacin y doctrina argentina, respondiendo al contenido


de la funcin notarial, reconocen al notario en su actuacin, el doble carcter de
profesional del derecho y depositario de la fe pblica. La derogada ley 6191 del
notariado de la provincia de Buenos Aires expresamente en su ttulo preliminar
estableca: Los escribanos pblicos o notarios son profesionales del derecho,
funcionarios pblicos depositarios de la fe pblica notarial. La ley 9020 enumera entre
otros deberes del notario, los de autorizar con su firma los documentos en que
intervenga, asesorar en asuntos de naturaleza notarial a quienes requieran su ministerio,
estudiar los asuntos para el que fuera requerido y examinar con relacin al acto a
instrumentarse, la capacidad, legitimidad, las representaciones y habilitaciones
invocadas (art. 35).
Las actuaciones fedateantes son todas aquellas en las que el notario interviene
en su calidad de oficial pblico en ejercicio de la fe y desarrollando su labor formativa y
documental; produce un documento calificado como instrumento pblico.
El notario en el ejercicio de sus funciones fedateantes, est circunscrito al mbito
de su competencia territorial, pero en su calidad de asesor del derecho puede actuar sin
tales lmites geogrficos.
En los procesos judiciales en que est llamado a intervenir, la funcin notarial
est centrada principalmente en la labor legitimadora y autenticadora, sin olvidar que la
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facultad de calificacin, admisin y redaccin integran el concepto de aquella.


La funcin de legitimacin y autenticacin se cristaliza en el documento notarial.
Atenindonos a las acepciones del vocablo autorizar, cuando el notario da fe en un
documento, lo que hace es autorizarlo.
Esta virtualidad del instrumento notarial debe considerarse subordinada al
cumplimiento de los requisitos de fondo y de forma que regulan la funcin
notarial y el documento notarial.
El documento notarial es siempre un documento pbl ico, por tener de
autor a un funcionario en el ejercicio de su funcin pblica y con arreglo a los
cauces formales por los que se rige.

1.1.5. Teoras de la funcin notarial

La dogmtica notarial, refiere Cuba (2006), establece la existencia de diversas


teoras de la funcin del notario, dentro de las cuales cabe destacar cinco:
1. Teora de la jurisdiccin voluntaria. El notario da fuerza y legtima
las voluntades que ante l se someten de mutuo propio, dentro de las
solemnidades y formalidades de una jurisdiccin que es contenciosa y
voluntaria a la vez. En la actualidad recurriral rgano jurisdiccional, muchas
veces resulta contraproducente por ser dilatorio, costoso y complejo, lo que
ha dado lugar al crecimiento de esta denominada jurisdiccin voluntaria
notarial (p. 67).
2. Teora legitimadora. Surge de la impostergable necesidad de que los actos
y negocios jurdicos se materialicen a travs de un documento, de acuerdo
con las formas requeridas por el Derecho. De esta manera como se plasman,
regulan y arreglan las diversas manifestaciones fcticas y jurdicas formales.
Surge en oposicin de la justicia reparadora delproceso judicial, por lo que
siendo su anttesis, es que se le considera como magistratura de la paz jurdica,
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donde elactuar del notario es una manifestacin normal del Derecho (p. 67).
3. Teora de la fe pblica. Es la teora ms antigua (Teora Clsica), la ms
aceptada en la funcin notarial y tiene su fundamento en la fe pblica.
Considera que es el derecho de todas las personas el creer en algo y ese algo
es justamente la actuacin del notario. La fe pblica, implica conviccin por
parte de los beneficiarios del acto o contrato notarial, certeza y certidumbre de
que el ttulo es vlido y es legal. Al decir de Carneiro (1981), la Teora de la
fe pblica, es:
Garanta de autenticidad y certeza a los hechos, actos y contratos
celebrados en presencia del notario y con su intervencin. (p. 134)
4. Teora de la forma. Esta teora sostiene que la funcin del notario es
formalizar, dar forma a los actos y negocios jurdicos que ante l

se

celebran. Barandiarn (s.f.) considera que la forma, es:


La manifestacin exteriorizada del consentimiento. Ejemplo: La escritura
pblica para la anticresis". (p. 76)
Ferrero (1974), seala que la forma, es:
El modo en que el negocio se presenta frente a los dems en la vida de
relacin, es decir su figura exterior (p. 67-68).
5. Teora administrativa. Esta teora sostiene que la funcin notarial es una
funcin administrativa pero de naturaleza extrajudicial que relaciona y vincula
los actos y negociosjurdicos. Esta es una posicin sui gneris, pues se habla de
una funcin administrativa, y es justamente la teora general

la

que

considera como tal a la funcin que brinda el Estado a travs de la


administracin pblica, del Poder Legislativo o Judicial, en los denominados
actos administrativos, actos legislativos o actos jurisdiccionales; sin embargo,
se aclara precisndose que esta funcin administrativa es extrajudicial.
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1.1.6. Finalidades de la funcin notarial

Cuba (2012), considera que las finalidades de la funcin notarial son:


Finalidad de Formacin. Significa que la formacin del acto o negocio jurdico,
la recepcin de la voluntad de la partes y del negocio jurdico, debe ser tomado y
redactado por el notario (P. 68).
Finalidad de Conservacin. Consiste en conservar y mantener en buen estado los
instrumentos pblicos protocolares en el archivo del notario.
Finalidad de Reproduccin. Consiste en reproducir por cualquier medio idneo los
instrumentos pblicos protocolares. Significa que el notario debe otorgar los
traslados instrumentales, a quienes lo soliciten, esto es, los testimonios, partes y
copias simples (P. 68).
Finalidad de Autenticacin.- El notario al dar fe respecto del instrumento que est
otorgando, lo reviste de autenticidad. En el caso de autenticar una reproduccin
respecto de su original, no se refiere a que el original sea autntico, sino que la
reproduccin es autntica (idntica) a su original (P. 68-69).
Finalidad de Apertura.- Est referida, segn el autor,

especficamente a la

apertura de libros como instrumentos extra protocolares; es decir, a la constancia


notarial que se pone en la primera foja til del libro con indicacin del nmero de
apertura, del nmero de folios (simples o dobles), el nombre del titular del
libro (su denominacin o razn social si se trata de una persona jurdica), su
domicilio. RUC y datos de quien solicita la apertura, la denominacin y/o el
objeto del libro (P.69).
1.1.7. Funcin coadyuvante del estado

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La teora general, menciona Cuba, precisa que corresponde a los poderes del
Estado contribuir al cumplimiento de las funciones del notario, dictando las medidas que
estimen necesarias para que las desempee cabalmente, especficamente establecidas en
la Ley del Notariado. De esta forma se busca que su ejercicio se realice de la mejor
manera; sin embargo, lo que importa es que dentro de la teora general, se considera que
el notario presta un servicio pblico que debe satisfacer las necesidades de inters social,
que son la autenticidad, certeza y seguridad jurdica. Lo anterior lo podemos entender
como parte de las funciones del notario, segn indica el maestro (Prez 2006, P. 69).

1.2. Definicin de Fe Pblica

Cuba (2006), menciona que, etimolgicamente, la palabra fe, proviene del latn
facere, que significa crdito, confianza, seguridad. Considera que la palabra fe, en su
acepcin genrica, es: La idea de creencia en todas sus modalidades".

Por su parte, Carneiro (1981), seala que la fe pblica es suficiente para acreditar por s misma, la verdad a que se refiere, en tanto que seala como fe pblica
notarial, a aquella que el notario declara en ejercicio de su funcin. Aseveracin que
emana del notario a fin de otorgar, garanta de autenticidad y certeza a los hechos,
actos y contratos celebrados en su presencia y con su intervencin (P. 85).

Mientras tanto, Hiram (citado por Cuba 2006), seala que es la doctrina uniforme
que se da en un buen nmero de tratados. Llama fe pblica a la calidad de documentos
determinados, suscritos por funcionarios, cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas
formalidades, tienen la virtud de garantizar la autenticidad de los hechos narrados y, por
consiguiente, su validez y eficacia jurdica. Este autor considera, que esa definicin, se

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refiere a la valoracin jurdica de una representacin ontolgica y se aparta del juicio


lgico de la fe como creencia o conviccin.

Podemos afirmar, entonces, que la fe pblica es la conviccin y certeza de lo que


vemos o hayamos visto en razn de quin lo diga o de ante quin se redacte - que es el
notario -, en mrito suyo, como autoridad legtima encargada de dar fe pblica de los
actos y contratos que ante l se celebran, as como de los hechos que personalmente
percibe y ahora adems de los asuntos no contenciosos que tramita y resuelve, con fuerza
probatoria y autenticidad (P. 86).
Para resaltar la importancia de un instrumento pblico, Bibiloni (citado por Cuba,
2006), menciona que el documento privado judicialmente reconocido, tiene recin el
valor de un instrumento pblico, de ello comenta que:
El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quin se opone, o
declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento pblico entre
los que lo han suscrito y sus sucesores" (P. 86).
En consecuencia, la fe pblica es certeza, eficacia, firmeza, asentimiento y
verdad que tiene el poder pblico representado por el notario, cuando

interviene

en cada acto, documento o contrato. Es la autoridad legtima que otorga autenticidad en


la relacin de verdad entre lo dicho, lo ocurrido y lo documentado.
Castn (1977), seala que:
La fe pblica no puede ser explicada como un mero ingrediente de las pruebas,
pues ha quedado

arrinconado para siempre el viejo punto de vista que ligaba ex-

clusivamente el instrumento pblico notarial a la teora de la prueba.

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1.2.1. Clasificacin de fe pblica

Cuba (2006), seala: Encontramos diversas clasificaciones de la fe pblica en


atencin a la funcin de quin la otorga o a su propia naturaleza (P. 87).

En atencin a la funcin de quien la otorga.- Como la fe pblica es una calidad


atribuida a los documentos otorgados por funcionarios, autoridades y profesionales,
segn su funcin, cargo, ocupacin o profesin. Desde esta perspectiva es necesario
clasificarla por la calidad diversa de sus autores o autorizantes, como lo dice Sanahuja y
Soler, puede haber una fe pblica legislativa, judicial, administrativa y notarial (P. 88).
Para De Velazco, la fe pblica puede ser: administrativa, poltica y civil privada.
Para Gimnez Arnau es tambin registral, y para Nnez Lagos es adems mercantil.
Segn su naturaleza.- Atendiendo a su naturaleza la fe pblica se puede
clasificar de la siguiente forma:
a) Fe legtima.- Segn Cuba (2006), es la que emana de autoridad o persona
revestida de autoridad legtima. Se dice que esta es lo autoridad competente,
debidamente establecida en el cargo o funcin. Como se tiene dicho, la fe
legtima es la confianza y certidumbre de verdad respecto de los actos, hechos y
contratos realizados en presencia de un funcionario pblico autorizado y por su
sola intervencin rogada (P. 88).
b) Plena fe.- Es la que causa convencimiento pleno en las personas. Para Carnelutti,
es el crdito que se da a una cosa por autoridad del que la dice. Por ejemplo, el
abrogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, reconoca plena fe a los
instrumentos pblicos, al darles el nivel de medios de prueba relevantes.
c) Concepto de verdad.- Etimolgicamente, la palabra verdad proviene del vocablo
latino veritas, que significa calidad de cierto o de lo que es cierto. Se le ha
vinculado con la certeza, pues lo cierto es verdad, de all las verdades cientficas,
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exactas, y en lo que es derecho notarial, la verdad es la bona fide, es decir, la


buena fe.
d) Fe pblica notarial.- Es la fe que emana del notario en el ejercicio de su funcin
y que se traduce, entre otras, en la fe de conocimiento y en la fe de identificacin
que otorga el notario en la introduccin de la escritura pblica.

1.

Nez (citado por Cuba, 2006), seala que:

2.

la fe pblica notarial, depurada de mviles circunstanciales o

eventuales, es paradigma de la institucin (P. 89).


La fe pblica notarial, segregada de la funcin notarial que alguna vez ejercieron
los estrados judiciales, heredada la misin que durante siglos estuvo a cargo del juez, el
notario por virtud de la ley, es ahora el elemento activo de la verdad a la que confiere
certeza objetiva y la consiguiente eficacia, sin que se haya cambiado el fundamento de
la estructura lgica jurdica de su formacin producto de la ciencia y conciencia notarial:
evidencia y coetaneidad de la fe pblica originaria (Nez, 1957) (Cuba, 2006, P. 89).
Pero esa segregacin que import desasir a la funcin notarial de la
dependencia judicial, no constituy una simple bifurcacin sino que, por sus esencias,
su plenitud jurdica y la enjundia de su contenido, adquiri pronto el carcter axiolgico
que se le reconoce (P. 89).

1.2.2. Concepto de fe pblica notarial, administrativa y judicial

Segn Gonzales (2012), para la doctrina ms autorizada, "dar fe significa


"afirmar, con obligacin de todos de creer en tal afirmacin, que se ha celebrado un
contrato o se ha realizado un hecho, en los trminos que se narran (P. 1187).

19

El art. 2 de la Ley del Notariado refiere que el notario, por la propia naturaleza de
su funcin, es un tpico dador de fe "de los actos y contratos que ante l se celebran".
La fe pblica implica que la narracin del notario sobre un hecho se impone como
verdad, se le tiene por cierta. Por tal motivo, la nica manera de dar fe respecto de un
hecho es cuando se le ha observado y presenciado. Por ello, la fe pblica presupone
que el notario ha percibido en forma sensorial los hechos y dichos de las partes, sobre
todo por actos de vista y odo (Gattari, citado por Cuba, 2006).

Una vez percibido el hecho o acto (actum), ste se documenta con presuncin
de verdad (dictum). Como dice Vallet de Goytisolo, citado por Cuba:
Ante el hecho, el notario tiene como misin la autenticacin, es decir, la de dar fe
de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos (P. 121).
Gonzales (2012), dice que la misma ley agrega que la funcin notarial se ejerce
en forma exclusiva (Art. 3); sin embargo, esta ltima caracterstica debe ser debidamente
matizada a fin de evitar interpretaciones equvocas, pues el notario acta principalmente
en el mbito del derecho privado, especficamente en la contratacin. As lo reconoce el
propio artculo 2o de la Ley del Notariado, ya citado, as como la propia doctrina
notarialista (doctrina notarial, lo que se desprende del Derecho Notarial): "La actuacin
del notario se extiende a todos los contratos y dems actos extrajudiciales, regla de la
que solamente seran excepcionales

las que legalmente se establezcan. En

consecuencia, el notario carece de fe pblica fuera del mbito privado, salvo especficas
excepciones legales.
Ello significa que el notario no es el nico actor de la fe pblica, pues su misin
queda encomendada, bsicamente, en el mbito contractual y negociacin privada, por
lo que se encuentran fuera de su alcance la fe pblica judicial y la administrativa.
La fe judicial opera en todas las actuaciones propias del proceso judicial, en cuyo
20

caso ser el secretario de juzgado ahora, especialista legal - quien otorgue fe de los
distintos actos procesales que lo requieran.
La fe administrativa se acta por medio de los fedatarios institucionales de las
entidades pblicas, que ejercen su actividad en dos mbitos, que a veces no han sido
correctamente delimitados:
a)

Expedir

copias

certificar

firmas

referidas

los

procedimientos

administrativos que se llevan a cabo ante dicha entidad. En este caso, el fedatario
interviene respecto de documentos externos que el interesado necesita aportar en
un procedimiento interno. Por tanto, se trata de una actuacin "de afuera hacia
adentro. Aqu, el fedatario est limitado a proveer certificaciones de documentos
que sern utilizados en un procedimiento seguido en su propia entidad. La
solucin, inaugurada con la ley de simplificacin administrativa, de fines de
los
80s, es tcnicamente coherente y acertada, pues el certificador lo es solo para la
entidad.
b) Expedir copias o certificados de documentos que pertenecen al archivo de la
propia entidad, esto es, se trata de una actividad que va "de adentro hacia
afuera, pues el interesado o particular requiere un traslado de los actos
administrativos o de administracin, que obviamente no se van a utilizar en la
misma institucin, sino en otro procedimiento o en un proceso judicial Este punto
no lo tienen claro muchos registradores, quienes deniegan las inscripciones
solicitadas en virtud de copias certificadas de actos administrativos, bajo el
errneo argumento de que "el fedatario solo tiene competencia dentro de su propia entidad". Este argumento solo es cierto cuando se trata de documentos
externos que van a la entidad pblica; pero no cuando son los propios
documentos internos de la institucin, que obviamente no se requieren para un
procedimiento en ella misma, sino para trmites externos a la entidad. As lo
indica claramente el art 55-3 de la Ley 27444, y ha sido ratificado por una
resolucin de la Sala Transitoria del Tribunal Registral N 785-200921

SUNARP- TR-L de 10 de junio de 2009.

c) Corresponde al funcionario que otorga el propio acto administrativo, y que con su


intervencin da fe pblica de su existencia. Ntese la gran diferencia entre el
funcionario que autentica su acto, y el fedatario que certifica la copia de un acto
otorgado por otro. En el primer caso hay un fenmeno de "identidad; mientras en el
otro hay de "alteridad. Por ejemplo: quin asegura la autenticidad de una
resolucin suprema que lleva las firmas del Presidente de la Repblica y el Ministro
respectivo? La solucin es simple: el refrendo ministerial es requisito de validez,
por lo que el acto de gobierno solo es presenciado por el Ministro, en
consecuencia, este es el fedatario del Presidente de la Repblica y fedatario de s
mismo. As lo reconoce el Art. 128 de la Ley 27444.
La potestad fedante de la administracin pblica se encuentra enmarcada,
obviamente, dentro de la funcin de trmite documentario y archivo. Imaginemos
por un momento lo absurdo que sera exigir que un notario certifique la copia de
un expediente administrativo o de una resolucin suprema. Ello exigira que el
notario deba apersonarse al local del rgano estatal para revisar el expediente o el
archivo de la institucin. Esa situacin no se presenta en ningn pas del
mundo, pues se reconoce que la administracin pblica tiene la potestad de
autenticar las actuaciones que ante ella se otorgan, as como autenticar las
copias y firmas de los documentos o solicitudes que los interesados requieran en el
trmite de los procedimientos. Esta potestad fedante de la administracin tiene
expresa cobertura legal en la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo
General (Art. 55). En virtud de esta norma, algunas entidades pblicas han
dictado reglamentos sobre la actuacin de sus fedatarios. Es el caso, por
ejemplo, de la Resolucin Ministerial No2234-2003-IN-0301 (Reglamento interno
para la autenticacin o certificacin de documentos, del Ministerio del Interior),
22

por la cual se precis que el fedatario tiene la atribucin de comprobar y


autenticar las copias, as como las firmas (Art. 6). Esta funcin de "autenticacin se
encuentra amparada en el artculo 127 de la Ley 27444 que establece el rgimen
legal de los fedatarios institucionales de la administracin pblica. Asimismo, el
citado reglamento define la funcin de "certificacin (Art. 20) como aquella
consistente en dar fe de la autenticidad de los documentos que los propios
funcionarios emitan, o de expedir copias de los expedientes. Esta potestad
tiene cobertura legal en los artculos 55-3 y 128 de la Ley 27444.
En resumen, la fe pblica es compartida por el notario, el secretario de juzgado y
el fedatario institucional, y algunos otros actores de menor magnitud (corredores de
bolsa, capitanes de buque, martilleros pblicos, entre otros), por lo que cada uno de ellos
deber respetar la parcela de actuacin que sus leyes respectivas le reconocen, sin invadir la ajena. Dentro de su mbito, la funcin es exclusiva, aunque haciendo la salvedad
de que una ley puede modificar este criterio. Esta opinin es compartida por los propios
notarialistas. Por ejemplo, Gimnez divide la fe pblica en administrativa, judicial,
registral y notarial. Por su parte, los procesalistas tambin comparten este criterio, el cual
exponen al estudiar el valor probatorio del instrumento pblico.
Como se ver ms adelante, la escritura pblica no es, histricamente, sino una
emanacin del instrumento pblico y ms especficamente de la sentencia judicial. La fe
pblica de la escritura pblica no es pues, aparentemente, una fe distinta en su esencia
de la fe pblica del instrumento pblico. Dentro de los textos legales el instrumento
pblico es un gnero y la escritura pblica es una especie dentro del gnero de los
instrumentos pblicos. Nos hallamos, entonces, frente al hecho de que la idea originaria
relativa al escribano, en su condicin de funcionario de fe pblica, no tiene el sentido de
un monopolio. Existen otras personas que, sin ttulo de escribano, se encuentran
legalmente en condiciones de dar fe o de expedir instrumentos a los que la ley coloca, en
cuanto a fe se refiere, en el mismo rango que la escritura pblica.

23

Sobre el particular, Gonzales (2012), menciona que hay que tener mucho cuidado
en la terminologa y en los conceptos, pues en esta materia fcilmente se puede llegar a
equvocos. As, pues, la fe pblica (notarial, judicial o administrativa) se circunscribe a la
creencia oficial que se impone respecto del relato o narracin que realiza un funcionario,
es decir, se considera que el "dictum" representa exactamente lo acontecido durante el
"actum". Slo en tal caso, cabe hablar de fe pblica o de instrumento pblico. Por
ejemplo, el secretario de juzgado narra lo acontecido en la audiencia judicial, y lo que
aparece en el acta queda revestido de fe pblica, por lo que se trata de un instrumento
pblico. Por otro lado, cuando el Juez expide una resolucin judicial, la fe pblica no
abarca el contenido de la resolucin, ya que sta podr ser legal o ilegal, de acuerdo
con la normativa jurdica, sin que pueda aplicrsele las categoras propias de la fe
pblica (falso o verdadero); no obstante ello, la autenticidad de la resolucin y la fecha
de expedicin s son cuestiones sobre las que juega la fe pblica, pues se trata de datos
que pueden constatarse en forma inmediata o directa, por lo que en ese exclusivo mbito
el secretario de juzgado actuar en virtud de su capacidad fedante.

Siendo as, no todo documento que pasa por las manos de un funcionario pblico
se convierte en instrumento pblico, pues ello solamente ocurre cuando en el documento
existe una atestacin de fe pblica, esto es, una imposicin oficial de verdad. Por ende,
no es correcto sostener que "todo el expediente judicial o administrativo es un
instrumento pblico. Con toda razn se ha dicho lo siguiente: "As que un escrito
presentado por la parte, al contacto fsico con el resto de las fojas se convierte en
instrumento pblico? Y cuando lo desgloso, qu pasa? Por ltimo, para qu le hace
falta al juez una fe como la notarial? Para nada; en efecto, tpico es del juez, que discierne el derecho del entuerto, aquella potestad del juicio, esto es, del iudicium.
En tal sentido, no es correcto sostener que todo funcionario pblico puede
producir instrumentos pblicos, pues ello requiere que el funcionario est investido de fe
pblica. Esta potestad es una funcin especfica que requiere de una norma atributiva, y
no basta el solo hecho de ser funcionario. As, la doctrina argentina ha dicho que si solo
24

los funcionarios con potestad de juzgar o legislar, pueden hacerlo, entonces no se


entiende como cualquier funcionario pueda tener fe pblica sin tener atribuida dicha
funcin. En esa misma lnea de ideas, a la que nos adherimos, se encuentra el eminente
procesalista italiano Francesco Carnelutti, para quien la distincin entre documento
pblico y privado no se funda tanto en la cualidad de funcionario, sino en la posicin del
documentador con respecto al documento mismo. En virtud de ello, distingue entre el
documento pblico genrico y el documento pblico en sentido estricto, pues solo este
ltimo ha sido conformado por persona que ejerce una actividad pblica, especialmente
dirigida a la documentacin; es decir, por persona a quien se le ha atribuido la fe pblica
en determinado mbito de actuacin. Por el contrario, la intervencin de un funcionario
pblico slo da lugar a la formacin de documento pblico entendido en sentido genrico
(emitido en virtud a las potestades pblicas de la Administracin, y de all su nombre),
pero en el que no existe dacin de fe.

1.2.3. Fe pblica notarial y seguridad jurdica

Segn el I.I.J. (s.f.), al tratar de la fe pblica notarial expresa que esta fe tiene
valor de verdad oficial y es oponible a todos sin excepcin, "erga omnes", con la nica
condicin de que sea dicho en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo esta
presuncin de verdad que acompaa a la fe pblica notarial, no es absoluta, es
solamente presuncin "juris tantum", es decir, que puede demostrarse que la realidad es
distinta, ya sea por falsedad o por simulacin; por falsedad cuando no corresponde a
hechos reales o hechos que han ocurrido, sino a hechos imaginarios; y por simulacin
cuando se refiere a hechos que no son sinceros. En la simulacin, la fe pblica notarial
es correcta y formal, pero el contenido no corresponde al acto, es diferente (P. 28-29).
La fe pblica notarial difiere de la fe pblica que otorgan los diferentes
funcionarios en sus efectos o consecuencias constitutivas, por cuanto las relaciones que
se crean con estos, son impuestos aun contra la voluntad de los obligados y en virtud de
la soberana estatal; mientras que la fe notarial produce vnculos jurdicos con base en la
autonoma de la voluntad, la observancia de las formas y la autorizacin notarial que
25

carece de sentido decisorio y de imposicin obligatoria, para preservar aquella


autonoma.
Se puede afirmar con exactitud que mientras las relaciones de derecho privado
reposan en el imperio y el respeto a la autonoma de la voluntad, la funcin notarial
resulte insustituible como medio de expresin de las declaraciones y como garanta de la
libertad del consentimiento.
La fe notarial comprende varios aspectos. En primer lugar la fe de
conocimiento mediante la cual el notario expresa una verdad acerca de conocer lo que l
ha visto o ha constatado.
El conocer, es una experiencia que incluye una representacin vivida de un
hecho. Introspectivamente, el conocimiento ser la aprehensin directa o inmediata de
una forma, significado o verdad general.
Cuando hablamos de conocimiento notarial, a qu podemos referimos?
Actuar el factor psicolgico en el Notario? Su funcin de conocer tiene carcter
intuitivo? Estas preguntes y algunas ms nos haramos teniendo a la vista la cantidad de
material que se ha escrito sobre la fe de conocimiento.
El conocimiento que se pide al notario debe ser indudablemente el conocimiento
cientfico, porque no parece resultar otra cosa de las acepciones anteriores sealadas,
no otra cosa deviene despus de hablar de la fe pblica notarial.
El notario segn las conclusiones que vamos sacando, debe afirmar y certificar la
validez jurdica de los hechos que constan en las minutas que eleva a escritura pblica.
La fe de conocimiento comprende a su vez varios aspectos. Uno de estos es la fe
que da el notario de conocer a los otorgantes o a las partes o de haberse asegurado de su
conocimiento. Esta fe de conocimiento est relacionada con la identidad de las
personas intervinientes en el acto o negocio jurdico; est vinculada tambin al derecho
26

al nombre que es inherente al ser humano. La fe de conocimiento sobre los otorgantes o


partes, ser, en consecuencia, la que acreditar no slo el nombre del individuo, sino
tambin la existencia fsica del mismo. La otra fe de conocimiento es la que se relaciona
con los hechos de los otorgantes. El notario har constar en los

instrumentos,

los hechos de los otorgantes al realizar el acto jurdico.


El otro aspecto de la fe de conocimiento es la relacionada con el negocio jurdico.
El notario expresar la verdad exacta del negocio que han hecho los otorgantes.
La ley espaola, mexicana y cubana consideran la fe de conocimiento cuando
declaran en su lado que los notarios darn fe de los instrumentos pblicos en que
intervienen, de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su conocimiento
por el dicho de los testigos.
La Ley Notarial Peruana en su art. 54 y siguiente pertinente, declara que antes
de extender escritura examinar el notario la capacidad de los otorgantes, la libertad con
que proceden y el conocimiento con que se obligan.

Otro aspecto de la fe de conocimiento es lo que se relaciona a la capacidad de


los otorgantes. El notario dejar constancia de haberse examinado a los otorgantes y de
encontrarlos capaces para realizar el acto jurdico.
Adems de la fe de conocimiento hay que considerar la fe de autenticidad que se
refiere a la fe que da el notario sobre las copias de las escrituras, es decir que son
autnticas, exactas a los originales que conserva el notario o que ha tenido a la vista al
expedirlo.

27

Conclusiones.
La fe pblica es la garanta que el Estado da en el sentido de que los hechos que
interesan al derecho son verdaderos y autnticos. Lo anterior, por cuanto en la
realidad social existen una serie de hechos y actos con relevancia jurdica que si
bien no todos los ciudadanos pueden presenciar, deben ser credos y aceptados
como verdad oficia
Al decir de Cabanellas, la doctrina uniforme que se da en un buen nmero de
tratados, llama fe pblica a la calidad de documentos determinados, suscripto por
funcionarios, cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas formalidades tienen la
virtud de garantir la autenticidad de los hechos narrados y por consiguiente su
validez y eficacia jurdica.

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