EXCMO.

CONCELLO DE BETANZOS

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PROPOSTA DA ALCALDA-BRESIDENCIA SOBRE

AUTORIZACIN DA CESIN DO
CONTRATO
INSTALACINS E ACTIVIDADES DEPORTIVAS

A PREVIA ACREDITACIN
DO
SERVIZO
PBLICO
DE

Na sesin plenaria que tivo lugar o da 22 de marzo de 2002

acordouse aprobar o prego de condicins do concurso para a
concesin do
Se~vizoPblico
de
Instalacins
e Actividades
Deportivas no Concello de Betanzos; contrato que ten como obxecto
a xestin e o mantemento integral das actividades e o uso das
piscinas municipais
(climatizada e descuberta)
si tuadas na
avenida do Carregal e a xestin e o mantemento integral das
actividades e do uso do Pavilln municipal sito na dita avenida.
Logo da aprobacin deste prego de condicins e da realizacin do
procedemento administrativo do concurso pertinente, o Pleno da
Corporacin, na sesin que tivo lugar o da 27 de xuo de 2002,
acordou contratar a prestacin do servizo citado empresa
"Aquagest, promocin tcnica y financiera S.A."

o da 23 de xullo de 2002 asnase o contrato administrativo da

citada concesin, contrato que ten vixencia ata o ano 2022.

Posteriormente, na sesin plenaria da Corporacin Municipal do da

26 de novembro de 2013, deuse conta dun informe emitido pola
Secretara Municipal en relacin a un escrito remitido por
"Viaqua, Gestin Integral de Aguas de Galicia SAU" sobre a
subrogacin de derei tos e obrigas en contratos subscritos
con
este concello por extincin e posterior escislon da empresa
"Aquagest, promocin tcnica y financiera S.A."
Con data do 23 de xullo de 2015 a empresa "Viaqua, Gestin
Integral de Aguas de Galicia SAU" solici toulle a este concello a
cesin do contrato de xestin do Servizo Pblico de Instalacins e
Actividades Deportivas que mantn co Concello de Betanzos
mercantil " Iniciativas Tursticas y Deportivas S. L. (ITUDE) . .
Logo desta peticin realizada pola empresa concesionaria, dende a
alcalda indicouse que se emitise un informe xurdico ao respecto,
informe emitido pola
Secretara Municipal e
no que quedan
reflectidas as determinacins l~gais i que se deberan cumprir para

esta cesin.
,/
Segundo queda recollido no dito informe, non existe constancia de
motivos que imposibiliten a operacin da cesin, dende un punto de
vista do interese pblico correspndelle ao Pleno do Concello,
velar polo cumprimento dos requisitos que en tal sentido establece

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a lexislacin vixente.

Ao respecto e en orden ao cumprimento do exposto e do recollido no

informe emitido pola Secretara Municipal, proponse ao Pleno da
Corporacin a adopcin do seguinte acordo
Que previamente posterior autorizacin expresa que este
pleno deber acordar con posterioridade para a cesin do contrato
de xestin do Servizo Pblico de Instalacins e Actividades
Deportivas que mantn co Concello de Betanzos, deberase acreditar
ante esta administracin o seguinte:
10. -

i) Acreditacin, por parte da mercantil que se pretende

ceder o contrato, da inexistencia de prohibicins para contratar
con este concello.
ii)
Acreditacin,
por parte da dita mercantil;
da sa
sol vencia econmica, financeira, tcnica e prof.esional; a travs
de calquera dos medios previstos nos artigos 75 e 78 do Real
decreto lexislativo, 3/2011, do 14 de novembro, polo que se aproba
o texto refundido da Lei de contratos do sector pblico.
iii) Que se proceda previa liquidacin do contrato coa
actual concesionaria; para o que se deber asinar unha acta da
situacin das instalacins,
maquinaria,
elementos auxiliares,
etc. .. afectos ao servizo; as como respecto ao cumprimento
temporal das melloras que se ofertaron na adxudicacin do servizo
e que quedaron . incorporadas ao contrato. A di ta acta aceptarase
con
carcter
previo
pola
empresa
cedente,
ao
obxecto
de
responsabilizarse da execucin do que proceda, en cumprimento do
contrato, podndose solicitar as garantas complementarias en
funcin da temporalidade no cumprimento das devanditas melloras.

de
, Betanzos

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INFORME.
Que se emite en relacin a solicitud de cesin del contrato de {{gestin del servicio
pblico de instalaciones y actividades deportivas".
ANTECEDENTES.
1 2 .- Consecuencia del procedimiento convocado, mediante concurso por procedimiento
abierto, para la prestacin del servicio citado, el pleno del Ayuntamiento en sesin de 22 de
marzo de 2002, contrat el mismo a la empresa Aquagest, promocin tcnica y financiera S.A.

2Q.- En sesin del pleno de 26 de noviembre de 2013, se da cuenta del siguiente asunto:
I

* Informe emitido pola Secretara municipal en relacin a escrito de Viaqua, Gestin

Integral de Aguas de Galicia SAU, sobre subrogacin de dereitos e obrigas en
contratos subscritos con este Concello por extincin e posterior escisin da empresa
Aquagest, Promocin Tcnica y Financiera de Abastecimientos de Agua SAU.

.1

-~

Por lo que en aplicacin del arto 85 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de
noviembre, Texto refundido de la ley de contratos del sector pblico (TRLCSP), la nueva
empresa Viaqua, asume las funciones, derechos y obligaciones del contrato de referencia.

3 Q.- Con fecha 23 de julio de 2015, la citada mercantil {{Viaqua", comunica que {{es precisa la
cesin del contrato" a la mercantil INICIATIVAS TURISTICAS y DEPORTIVAS S.L. (ITUDE),
indicando que se cumple, los requisitos legales establecidos.

En su virtud y de acuerdo a la legislacin de aplicacin, procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES JURIDICAS:
PRIMERA.
La cesin de los contratos en general se ha ido definiendo en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, entendiendo la misma como un "contrato trilateral, eQ cuanto que han de
intervenir tres voluntades para formar el consentimiento, y mediante el que se sustituye una
de las partes de un contrato con prestaciones recprocas, que todava no han sido cumplidas
y existen al tiempo de realizarse la cesin. La estructura consiste en la transmisin de una
posicin contractual, la subrogacin por el cesionario en la posicin contractual ntegra del
cedente con todos sus derechos y obligaciones, la transmisin del conjunto de una
determinada relacin contractual, operando con carcter unitario, es decir, con todo lo
comprendido en el contrato que se cede. No supone la sustitucin de un contrato por otro
posterior sino la subrogacin de una persona -cesionario- en el haz de derechos,
obligaciones y dems efectos jurdicps de un contrato que persiste, de tal manera que
aqulla sustituye a quien acta como cedente".

As debe entenderse, en relacin a los contratos administrativos, en el arto 226 1,3 del
Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Texto refundido de la ley de contrataos
del sector Pblico. (TRLCSP), cuando dice:
"3. El cesionario quedar subrogado en todos los derechos y obligaciones que
corresponderan al cedente".
En este sentido cobra especial significado el cumplimiento de las mejoras que se
incorporaron al contrato y que fueron objeto de valoracin para su adjudicacin, en cuanto
tenan un cumplimiento temporal, que en el caso de no haberse cumplido por el actual
concesionario,son obligaciones que deben de asumirse por el nuevo cesionario. Sin olvidar los
deberes del concesionario, (Clusula 29), entre las que se debe destacar el "mantenimiento de
/ . instalaciones, maquinas y elementos auxiliares, etc."
SEGUNDA.- Por su parte el apartado 1, de mismo precepto seala:

1. Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrn ser cedidos por el
adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades tcnicas o personales del
cedente no hayan sido razn determinante de la adjudicacin del contrato, y de la
cesin no resulte una restriccin efectiva de la competencia en el mercado. No podr
autorizarse la cesin a un tercero cuando esta suponga una alteracin sustancial de
las caractersticas del contratista si stas constituyen un elemento esencial del .
contrato.

La primera cuestin que debe plantearse es s la administracin dispone de libertad

absoluta para aceptar o no la cesin, debindose considerar que en todo caso la
discrecionalidad ha de venir limitada por la "interdiccin de la arbitrariedad", que el arto 9,3
de la Constitucin, impone a la actuacin de todos los poderes pblicos, aparte de la
imprescindible motivacin de los acuerdos que impone el arto 54 Ley 30/1992, de 26 de
noviembre de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn (LRJAP).
Por ello si la Administracin, al realizar el contrato no impuso limitaciones a su
transmisin en el pliego (Clausula 32) y no surgen las mismas de "cualidades tcnicas o
personales que hayan sido razn determinante de la adjudicacin del contrato" ha de
entenderse que no pueda oponerse a la cesin del contrato, sin perjuicio del cumplimiento de
los requisitos legales.
A este efecto el "Consejo de Estado", en dictamen de 9 de junio de 1970, considera
que dicha autorl~acin debe entenderse no como un nuevo otorgamiento discrecional, sino
como un mero control de la regularidad de la transmisin, qlJle slo podr negarse en los
supuestos en que implique
infraccin legal o, suponga la intro,duccin
de circunstancias
.
.

. incompatibles con los fines de la

concesin
o
con
su
condicionam.iento
originario
.

.,
As pues, en principio si se dan los requisitos, la Administracin tendra que dar esa
autorizacin de forma necesaria.
1 El Art. 226 del TRLCSP, sustituye al 114 del R.O. Legislativo 2/2000 de 16 de junio, vigente en el
momento de la contratacin, siendo su contenido prcticamente el mismo.

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Desde un punto de vista jurisprudencial, de la STSJ del Pas Vasco de 14 de junio de

2000, se desprende que la decisin de autorizar la cesin es discrecional, en cuanto ha de
valorarse no slo si se concurren los requisitos establecidos en la ley, sino tambin si es
oportuna para los intereses cuya garanta tiene encomendada la Administracin autorizante,
por lo que ser casustica mente donde ha de determinarse que intereses son lo que
constituyen en inoportuna tal cesin,
TERCERA.- A los efectos correspondientes, el arto 226,2 del TRLCSP., establece:

,1

2. Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros
debern cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que el rgano de contratacin autorice, de forma previa y expresa, la
cesin.
b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del
contrato o, cuando se trate de la gestin de servicio pblico, que haya
efectuado su explotacin durante al menos una quinta parte del plazo de
duracin del contrato. No ser de aplicacin este requisito si la cesin se
produce encontrndose el adjudicatario en concurso aunque se haya
abierto la fase de liquidacin.
c) Que el cesionario tenga capac,idad para contratar con la Administracin y
la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado
si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa
de prohibicin de contratar.
d) Que la cesin se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en
escritura pblica.
En lo que corresponde a los requisitos, hay que sealar que la autorizacin es un acto
previo y corresponde al rgano contratante, en este caso el Pleno del Concello.
En segundo lugar, del contrato incorporado al expediente, se deduce que la
explotacin se ha producido durante ms de trece aos, lo que sin duda supera la quinta parte
2
de duracin del misrn0
Por otra parte la capacidad de contratar con la administracin la otorga la ley en su arto
54,1 (TRLCSP) cuando seala :

1.- Slo podrn contratar con el sector pblico las personas naturales o jurdicas,
espaolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estn incursas en
una prohibicin de contratar, . y acrediten su solvencia econmica, financiera y
tcnica o profesional o, en los casos en que as lo exija esta Ley, se encuentren
debidamente clasificadas.
I
I
)
(J

2 La duracin del contrato se prev en la clausula SQ del pliego, y as se incorpora en el contrato, en 20

aos, por lo que a partir del cuarto ao se hubiera podido permitir la cesin.

De la empresa a la que se pretende ceder el contrato (ITUDE) ha de admitirse, su plena

capacidad de obrar, en cuanto est constituida de acuerdo a la legislacin mercantil de
aplicacin y tiene, entre otros, como objeto: "a)Gestin, formacin, desarrollo y
perfeccionamiento de actividades deportivas ........ d)Direccin y gestin de instalaciones
deportivas".
En relacin a no estar incurso en prohibicin de contratar se acompaa, Como as
determina el arto 146 TRLCSP, declaracin responsable 3, si bien la misma es de julio de 2014 y
se refiere al Concello de Melide , por lo que no puede admitirse en su totalidad, no
acompaando, como el citado artculo indica, la manifestacin de hallarse al corriente de sus
obligaciones tributarias, que dado el tipo de negocio que se prev, (cesin del contrato, no
adjudicacin), deber sustituirse por su justificacin acreditativa, mediante los certificados
oportunos atendiendo a las circunstancias que se prevn en el arto 13 del R.D.. 1098/2001 de
12 de octubre.

------

Queda asimismo por determinar el requisito de la solvencia, en cuanto al contratista

inicial, no se le ha exigido clasificacin, por no ser exigencia de la ley en lo que se refiere a
. contratos de gestin de servicios pblicos. Lo que no obsta para que se exija que quede
acreditada la solvencia econmica y financiera y profesional y tcnica, a travs de los medios
que establece la ley y que se determinen por el rgano de contratacin tal como establece el
arto 74 de la citada norma. Determinacin que ya se produjo en su momento en el pliego que
sirvi de base al concurso de adjudicacin (Clausula 11 1, H), admitiendo en relacin a la
solvencia econmica financiera, que se acreditara por cualquiera de los medios previstos en el
arto 16 de la anterior ley, hoy arto 75 que establece:
l/Artculo 75 Acreditacin de la solvencia econmica y financiera
1. La solvencia econmica y financiera del empresario deber acreditarse por uno o
varios de los medios siguientes, a eleccin del rgano de contratacin:
a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el
mbito al que se refiera el contrato, por importe igualo superior al exigido
en el anuncio de licitacin o en la invitacin a participar en el
procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido
reglamentariamente.
b) En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un
seguro de indemnizacin por riesgos profesionales por importe igual o
superior al exigido en el anuncio de licitacin o en la invitacin a participar
en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al
establecido reglamentariamente.
c) Patrimonio neto, o bien ratio entre activos y pasivos, al cierre del ltimo
ejercicio econmico par.? el que est vencida la obligacin de aprobacin de
cuentas anuales por importe igual o superior al exjgido en el anuncio de
licitacin o en la invitacin a participar en.el procedimiento y en los pliegos
del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente."

En acta de manifestaciones otorgada ante el Notario, D. Osear Manuel Lopez Doval, el siete de julio de
dos mil catorce.
3

~\

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Yen cuanto a la solvencia tcnica y profesional, de acuerdo con la misma clusula del
pliego, se debera prestar por alguno de los medios del art. 19, hoy 78 en la nueva ley.

1
/

"78 Solvencia tcnica o profesional en los contratos de servicios

1. En los contratos de servicios, la solvencia tcnica o profesional de los empresarios
deber apreciarse teniendo en cuenta sus . conocimientos tcnicos, eficacia,
experiencia y fiabilidad, lo que deber acreditarse, segn el objeto del contrato, por
unoo varios de los medios siguientes, a eleccin del rgano de contratacin:
a) Una relacin de los principales servicios o trabajos realizados en los
ltimos cinco aos que incluya importe, fechas y el destinatario, pblico o
privado, de los mismos. los servicios o trabajos efectuados se acreditarn
mediante certificados expedidos o visados por el rgano competente,
cuando el destinatario sea una entidad del sector pblico; cuando el
destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por
ste o, a falta de este certificado, mediante una declaracin del empresario;
en su caso, estos certificados sern comunicados directamente al rgano de
contratacin por la autoridad competente.
b) Indicacin del personal tcnico o de las unidades tcnicas, integradas o
no en la empresa, participantes en el contrato, especialmente aqullos
encargados del control de calidad.
c) Descripcin de las instalaciones tcnicas, de las medidas empleadas por
el empresario para garantizar la calidad y de Ios medios de estudio e
investigacin de la empresa.
d) Cuando se trate de servicios o trabajos complejos o cuando,
excepcionalmente, deban responder a un fin especial, un control efectuado
por el rgano de contratacin o, en nombre de ste, por un organismo
oficial u homologado competente del Estado en que est establecido el
empresario, siempre que medie acuerdo de dicho organismo. El control
versar sobre la capacidad tcnica del empresario y, si fuese necesario,
sobre los medios de estudio y de investigacin de que disponga y sobre las
medidas de control de la calidad.
e) las titulaciones acadmicas y profesionales del empresario y del personal
directivo de la empresa y, en particular, del personal responsable de la
ejecucin del contrato.
f) En los casos adecuados, indicacin de las medidas de gestin
medioambiental que el empresario podr aplicar al ejecutar el contrato.
g) Declaracin sobre la plantilla media anual de la empresa y la importancia
de su personal directivo durante los tres lJimos aos, acompaada de la
documentacin justificativa correspondiente.
h) Declaracin indicando la maquinaria, material y equipo tcnico del que
se dispondr para la ejecucin de los trabajos o prestaciones, a la que se
adjuntar la documentacin acreditativa pertinente.
i) Indicacin de la . parte del contrato que el empresario tiene
eventualmente el propsito de subconfratar."

Por ltimo, una vez autorizada esta cesin, para su total eficacia es condicin "sine qua
non" la formalizacin, entre adjudicatario y cesionario, en escritura pblica de la misma, a la
que lgicamente ha de incorporarse el conjunto de derechos y obligaciones que correspondan
al cedente.
CONCLUSIONES:
1.- No existiendo clusulas que impongan limitaciones a la transmisin del contrato,
sino lo contrario, ni cualidades tcnicas o personales que hayan sido razn determinante de la
adjudicacin del contrato del mismo, ni infraccin legal o introduccin de circunstancias
incompatibles con los fines de la concesin o con su condicionamiento originario, ni
plantendose otros intereses generales que salvaguardar, no se ven inconvenientes legales
para autorizar su cesin, debindose admitir el derecho del adjudicatario a la cesin del
contrato.
2.- Desde el punto de vista de los requisitos legales, la mercantil a la que se pretende
la cesin, deber acreditar previamente a la autorizacin, la declaracin de inexistencia de
prohibiciones para contratar con esta Administracin, (Concello de Betanzos), as como su
solvencia econmica, financiera y tcnica y profesional, a travs de los criterios ya sealados
en este informe.
3i!.- De acuerdo a lo indicado en la primera de las CONSIDERACIONES, en relacin a la
subrogacin en los derechos y obligaciones, debe procederse, tambin con anterioridad a la
autorizacin, a realizar liquidacin de la realizacin de las mejoras que se prevean en el
contrato.
Igualmente deber levantarse acta de la situacin de las instalaciones, maquinas y
elementos auxiliares, etc.
Tal liquidacin y acta, deber ser refrendada y aceptada por las tres partes interesadas
en la cesin del contrato que se pretende, debiendo hacer constar que quien asume el mismo
asume el cumplimiento consecuencia del resultado de la liquidacin.
A tal efecto, este Concello deber reservarse lo que proceda sobre el cumplimiento del
contrato, sin perjuicio de que la nueva empresa sustituya las fianzas interpuestas para
responder por el cumplimiento contractual.