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LA SELECCIN DE LOS JUECES

Jess Gonzlez Prez

JUDICATUS : I

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

JUDICATUS : I

Nmero de reserva al ttulo


en derechos de autor:
04-2001-021213581900-30
Certificado de licitud de ttulo y contenido:
Aprobado por la SEGOB
el 30 de junio del 2000
ISSN en trmite
D. R. Consejo de la Judicatura
del Estado de Nuevo Len
15 de mayo 423 Oriente
entre Escobedo y Emilio Carranza
zona centro Monterrey, Nuevo Len
Mxico, C. P. 64000
Judicatus es una publicacin semestral
y contiene artculos especializados de estudios jurdicos
Editada por el Poder Judicial del Estado de Nuevo len
Impreso y hecho en Mxico
Se autoriza la reproduccin total o parcial del contenido de la presente obra, haciendo mencin de la fuente.
Los trabajos publicados en Judicatus, no expresan necesariamente, el punto de vista del Poder Judicial
del Estado de Nuevo Len. El contenido es responsabilidad de los autores.

II : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

COMIT CIENTFICO

Director
Magistrado Gustavo Adolfo Guerrero Gutirrez
Presidente del Tribunal Superior de Justicia
y del Consejo de la Judicatura
del Estado de Nuevo Len
Coordinadores de edicin y publicacin
Lic. Alan Pabel Obando Salas
Dra. Jaanay Sibaja Nava
Mtra. Mara Antonieta Leija Lpez
Consejo editorial
Francisco Javier Gutirrez Villarreal
Consejero de la Judicatura del Estado de Nuevo Len
Ral Gracia Guzmn
Consejero de la Judicatura del Estado de Nuevo Len
Colaborador tcnico
Ing. Pedro Hildebrando Armijo Castillo

JUDICATUS : III

IV : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

NDICE
Editorial

EstuDIOs jurdicos generales


1. Reforma procesal penal y cambio cultural jurdico en Mxico
Jorge Witker

2. Aproximacin a los mecanismos alternos de solucin


de controversias en el sistema acusatorio y juicio oral penal
Catarino Garca Herrera

15

3. La transicin poltica y la reforma constitucional


en las entidades federativas. El caso de Mxico
Pedro Rubn Torres Estrada

40

4. Mitos y realidades de los juicios orales


Gerardo Garca Silva

70

Estudios jurdicos especializados


5. Algunas novedades introducidas en espaa, en materia
de hipotecas, por la ley 41/2007 las llamadas hipotecas
flotantes e hipotecas inversas*
Jos Luis Arjona Guajardo-Fajardo

92

6. Sanciones en el rgimen laboral electoral


Jos Luis Ramrez Huanosto

140

7. A propsito de la trata y de las razones que llevan


a confundir a las inmigrantes con esclavas
Mara Luisa Maqueda Abreu

170

JUDICATUS : V

8. La trata de personas y la grave


vulnerabilidad de las vctimas
Hilda Marchiori

196

9. Criminologa y Derechos Humanos


retos en la era posterior al 9/11
Ezzat A. Fattah

220

10. Criminology and human rights


challenges in the post 9/11 era
Ezzat A. Fattah

255

Actualidad Jurdica
11. Entrevista cientfica

286

12. Fuentes

288

13. ANEXO

VII

VI : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

EDITORIAL
Con el propsito de mantener el enfoque cientfico, jurdico y literario
que caracteriza esta segunda poca de la revista Judicatus, en su nmero
dos, publica artculos que analizan de manera profunda y actual, diversos
temas selectos del Derecho. El contenido de estos invitar a los
lectores a estudiar y conocer ms sobre ellos.
En la primera seccin Estudios jurdicos generales, se encuentran
escritos de cuatro especialistas nacionales del Derecho, de reconocida
trayectoria: Jorge Witker, Catarino Garca Herrera, Pedro Rubn Torres
y Gerardo Garca Silva.
El Mtro. Jorge Witker permite reflexionar sobre la necesidad de
un cambio de cultura jurdica en Mxico, ante la implementacin de
los juicios orales en la normatividad procesal-penal. Vinculante a esta
temtica que aborda el autor, el Mtro. Catarino Garca Herrera explica
la importancia y justificacin de la figura de los medios alternos y
procedimientos simplificados en la reforma penal; ambos, necesarios
para la aplicacin eficiente del sistema acusatorio y procedimiento oral.
En esta seccin, adems del estudio de la reforma penal, tambin
se analiza la doctrina constitucional, con el escrito del Dr. Pedro Rubn
Torres. El escritor expone el debate que existe con relacin a la naturaleza
jurdica del Estado federal, de una manera clara y precisa, tocando
aspectos histricos e internacionales relevantes para nuestro pas.
Por ltimo, y retomando la lnea de investigacin del contenido de
los dos primeros artculos de esta seccin, el Dr. Gerardo Garca Silva
se centra en las principales interrogantes que surgen en la comunidad
jurdica mexicana, con la reforma constitucional en materia penal,
publicada en junio de 2008.
La segunda seccin Estudios jurdicos especializados, contiene obras
de tres juristas internacionales y uno nacional, todos, profesionales
destacados en el rea en que son expertos: Jos Luis Arjona, Jos Luis
Ramrez, Mara Luisa Maqueda e Hilda Marchiori.
JUDICATUS : 1

El Dr. Jos Luis Arjona presenta una investigacin del derecho


hipotecario espaol. A travs del mismo, el lector conocer dos de las
figuras principales de ste en Espaa: hipotecas flotante e inversa. El
autor expone caractersticas y cuestiones importantes de este rgimen,
de tal manera que los estudiosos, juristas mexicanos (principalmente), se
enriquezcan con la regulacin del sistema hipotecario en ese pas.
Por otro lado, y a partir del anlisis del apartado B del art. 123
constitucional, el Dr. Jos Luis Ramrez Huanosto, explica los aspectos
ms relevantes del rgimen laboral electoral mexicano. Analiza los
antecedentes y caractersticas del mismo.
Para concluir con el contenido de esta seccin, se presentan dos
artculos que han sido desarrollados e investigados por la Dra. Mara
Luisa Maqueda y la Dra. Hilda Marchiori, de manera exhaustiva. Ambas,
abordan desde su perspectiva e investigacin el tema de la trata de
personas.
Por ltimo, en la seccin Actualidad Jurdica se encuentra en primer
lugar, una entrevista cientfica que se realiz al Mtro. Gerardo Laveaga.
El maestro expone su punto de vista, de acuerdo con su experiencia,
sobre algunas cuestiones de trascendencia que se deben tener en cuenta
respecto de la reforma constitucional penal, publicada el 18 junio de
2008, en Mxico. Y en segundo lugar, en esta seccin, se citan algunas
referencias jurdicas que se recomiendan sean consultadas.

Con el fin de incentivar y divulgar conocimientos a la comunidad
jurdica, dejo a los lectores el estudio, reflexin y anlisis de los temas
que contiene este nmero de la revista Judicatus en su segunda poca.
Magistrado Gustavo Adolfo Guerrero Gutirrez
Presidente del Tribunal Superior de Justicia
y del Consejo de la Judicatura Estado de Nuevo Len

2 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES

ESTUDIOS
JessJURDICOS
Gonzlez PrezGENERALES

REFORMA PROCESAL PENAL Y CAMBIO


CULTURAL JURDICO EN MXICO
JORGE WITKER
DOCTOR EN DERECHO POR LA UNIVERSIDAD COMPLUTENSE
DE MADRID, INVESTIGADOR DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES
JURDICAS, CATEDRTICO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA
UNAM, INTEGRANTE DEL GRUPO DE TRABAJO SOBRE JUICIOS
ORALES DEL MISMO INSTITUTO E INVESTIGADOR NACIONAL
NIVEL III

NDICE: 1. Introduccin. 2. Breve diagnstico de la reforma procesal


penal en Mxico. 3. Los nuevos paradigmas culturales jurdicos a
propiciar. 4. Propuesta a implementar en la reforma de los operadores
jurdicos mexicanos. 5. Conclusiones. 6. Fuentes.
Resumen. En el presente artculo, se identifica la necesidad de un cambio
de cultura jurdica en Mxico, de cara a los juicios orales implementados
en la normatividad procesal-penal, con base en una educacin legal cuyos
paradigmas sean diferentes hasta los ahora aplicados e implementados
en la enseanza del Derecho, que traiga como consecuencia un nuevo
abogado cuyas destrezas, competencias, y habilidades, respondan a una
epistemologa compleja y problematizadora del fenmeno jurdico.
I. INTRODUCCIN
Las reformas judiciales son procesos de cambios que desde hace quince
aos se realizan en la regin latinoamericana. Los cambios iniciales
se concentran en el rea del proceso penal con resultados dispares y
complejos. Colombia y Chile son ejemplos exitosos, mientras Argentina
y Guatemala representan lo contrario.
Pese a ello, el proceso contina y perfila extender su influencia
al Derecho de Familia, Derecho Laboral e incluso al campo del

JUDICATUS : 3

JORGE WITKER

procedimiento civil y mercantil1. Sobre el particular, es necesario


mencionar por ejemplo que el nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles
del Estado de Puebla, publicado en el ao 2005, estableci el juicio oral
sumarsimo, procedimiento que se encuentra en implementacin.
Mxico inicia la reforma judicial por la va del proceso penal, cuya
concrecin por etapas est diseada para ocho aos, a partir de 2008,
planteando a los operadores judiciales (procuradores - fiscales, policas
y jueces) un conjunto de desafos que deberemos abordar a mediado
plazo.

Estos retos, mediatos e inmediatos pasan por desplegar desde
las Universidades y especficamente, desde las facultades y escuelas de
derecho, cambios jurdicos, culturales, profundos y significativos.
Recordemos que los protagonistas de la reforma procesal penal
se capacitan en dichos centros y que la cultura percibida y asimilada, es
reproducida en los estrados y tribunales judiciales.

Analizar y describir brevemente, los nuevos paradigmas culturales
que debemos desarrollar en dichos centros mexicanos, relacionados con
las reformas iniciadas, estn destinadas las siguientes reflexiones.
2. BREVE DIAGNSTICO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL
EN MXICO
En la actualidad, la reforma procesal penal pasa por una situacin de
dualidad territorial. En efecto, cuatro entidades federativas (regiones)
Chihuahua, Nuevo Len, Estado de Mxico y Oaxaca, han reformado
las leyes y cdigos de enjuiciamiento penales y aplican, procedimientos
distintos a los modelos inquisitivos y orientados a aspectos acusatorios
parciales. El resto del pas, veintisiete estados o regiones, recin comienzan
la discusin y diseo de nuevas legislaciones procesales penales a nivel
En Chile el ao 2008 est programado a incorporar los juicios orales al
Derecho de Familia y del Trabajo.
1

4 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

REFORMA PROCESAL PENAL Y CAMBIO CULTURAL JURDICO EN MXICO

local. De todas formas, el plazo, para la implementacin a nivel global de


Mxico, es de ocho aos a partir del presente 2008.

En ambas situaciones, local y federal, la cultura jurdica formativa
e informativa de los abogados, vigente en las novecientas facultades y
escuelas de derecho, no ha variado en sentido alguno. Rigen en plenitud,
la concepcin formalista-dogmtica, derivada del positivismo kelseniano;
los mtodos y tcnicas de enseanza siguen discursos y memorizaciones
abstractas; los conceptos socioeconmicos ausentes de los aprendizajes
y el derecho penal sustantivo (causalista o finalista) siguen anclados al
inclume principio de legalidad.
Dicho principio, hace por ejemplo, de la prisin preventiva, una
medida arraigada en la cultura jurdica nacional, junto a la tendencia a
aumentar las penas y a visualizar los conflictos sociales como problemas
entre delincuentes y policas.

Es decir, el sistema de enseanza y capacitacin, en nuestras
escuelas de derecho, no ha permeado, ni siquiera a nivel de discusin,
los cambios de paradigma cultural que se requieren, tanto a nivel de las
experiencias locales, como de las futuras dinmicas de implementacin
en la gestin y planeacin del sistema de audiencias orales, que exigirn
de nuevos operadores jurdicos, provistos de destrezas y habilidades
diferentes, para las etapas que se disean en la reforma procesal penal
en gestacin.
3. LOS NUEVOS PARADIGMAS CULTURALES JURDICOS A
PROPICIAR
Para intentar discutir un cambio cultural en el rea del derecho, que
propicie comportamientos distintos de los operadores de un sistema de
justicia oral, acusatorio, pblico, concentrado y directo (sin mediacin),
debemos superar la concepcin dogmtica-formalista que transmite
conocimientos discursivos, conceptuales y abstractos. Para ello, debemos
incorporar una epistemologa compleja y problematizadora del fenmeno
jurdico, que registre las dinmicas de desterritorialidad del derecho
JUDICATUS : 5

JORGE WITKER

(globalizacin de las actividades econmicas); de simultaneidad (tiempo


y espacio), y la insercin del conocimiento complejo, que implica texto y
contexto y que va ms all de la tipificacin dogmtica de las conductas
ilcitas. Esto es, el delito debe asimilarse y entenderse como un fenmeno
social complejo que reclama de visiones multidisciplinarias ms all de la
tradicin positivista formalista descriptiva de normas.
Las conductas penalmente tipificadas, expresan situaciones
complejas que deben ser conjuntadas nticamente. Por ello, otras
disciplinas del conocimiento concurren a su explicacin como la
criminologa, la antropologa social, la sociologa y psicologa criminales.
Esta epistemologa formativa, debe ser el cimiento para imbuir una
nueva cultura jurdica moderna y abierta a nuestra realidad mexicana.

Un segundo paradigma de la enseanza y capacitacin jurdicas
basada en el manejo de la tcnica expositiva, teora del caso y las estrategias
y tcnicas de litigacin2, debe actuar tendiente a la modificacin de la
abundante escrituracin, que rodea los aprendizajes jurdicos, hacia
aprendizajes de oralidad argumentativa, en la cual los estudiantes, en
ejercicios de competencias comuniquen verbalmente sus ideas y puntos de
vista, sobre los textos legales y sus necesarios contextos. Estos ejercicios
pblicos, a nivel de grupo abonan una personalidad de competencia y
seguridad en los futuros abogados.
Se debe extender en las aulas destrezas y habilidades en expresiones
orales, superando las repeticiones acrticas de textos legales que proyectan
imgenes ideales alejadas de las relaciones sociales reales, presentes en
nuestra sociedad poco integrada. La oralidad, como cotejo pblico de
argumentos reivindica la oratoria como medio y no como expresin
histrinica vaca. Con ello, adems estamos incidiendo indirectamente
con la inercia de la escritura, del expediente y del trmite, tan arraigado en
las prcticas judiciales tradicionales. Se trata de entender la capacitacin
como un entrenamiento que supera la idea de informacin-instruccin.

Vid. WITKER, J. Metodologa de la enseanza

6 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

REFORMA PROCESAL PENAL Y CAMBIO CULTURAL JURDICO EN MXICO

De inicio en el juicio acusatorio-adversarial el abogado debe


recopilar la mayor cantidad de informacin posible sobre el caso para
desarrollar una estrategia funcional a los intereses comprometidos. Esta
tarea y la transparencia, que el sistema acusatorio propugna desde sus
inicios, sobre todo en la etapa judicial, permiten una fiscalizacin del
desempeo del ejercicio de la profesin.
Adems, el abogado debe estar preparado para tomar decisiones
en cortos lapsos de tiempo. Una primera entrevista en la celda del
tribunal, por ejemplo, diez minutos antes de la audiencia de control de
detencin, obliga a recopilar antecedentes, historia personal y familiar
de su representado, hora y lugar de detencin, el dilogo con la polica,
etctera. Con dichos elementos deber el abogado decidir su defensa
rpidamente y evaluar si plantea o no en dicha audiencia la ilegalidad
de la detencin con lo cual excluye cualquier prueba derivada de dicha
detencin.
Como al efecto sostiene Francisco COX, todo este proceso de
toma de decisiones y su implementacin ser presenciado por el cliente.
La oralidad inherente al sistema acusatorio permite tanto al cliente como
al pblico fiscalizar el desempeo del abogado de una forma que no era
conocida en el sistema inquisitivo. La dinmica inquisitiva y la cultura
de secretismo que en l imperaba haca que muchas veces el cliente
tuviera que hacer fuertes actos de confianza en el abogado respecto de
la ejecucin de su defensa3.
Como se observa, hay un cambio en la relacin cliente-abogado,
visualizando una mejor posicin de aquel, para reclamar un correcto
cumplimiento del encargo efectuado al abogado.
Otra destreza que debe desplegar el abogado en el sistema
adversarial, es la aptitud negociadora, incluyendo el proceso penal.
Lo real, desde el punto de vista del ejercicio de la profesin, en este
COX, F. El ejercicio de la profesin en un sistema acusatorio, Abogaca y
educacin, pgs. 66 y ss.
3

JUDICATUS : 7

JORGE WITKER

sistema, es el reconocimiento generalizado de la negociacin. En efecto,


el sistema acusatorio, reconoce que no tiene la capacidad de procesar
todos los asuntos por lo que requiere, que los abogados estn preparados
para pactar con el ministerio pblico y/o con el abogado querellante
respectivo. En sntesis, el sistema exige que el abogado desarrolle dichas
destrezas, tanto para ser funcional el sistema, como para representar
adecuadamente, los intereses de su mandante.

Por otra parte, las estadsticas muestran que la mayora de los casos
no terminan en un juicio oral, por lo que negociar constituye una parte
importante del trabajo que debe desarrollar el abogado al respecto.

Para ello, hay que manejar estrategias de negociacin que pueden
ser competitivas cooperativas e integrativas, segn la defensa y situacin
del abogado en el proceso respectivo.

Otra destreza a incentivar, es el trabajo en equipo de los abogados,
pues ante el juicio oral propiamente tal, pues una sola persona no
puede dar abasto a una defensa eficiente. Por ejemplo, mientras un
abogado interroga o contra interroga, tiene que haber otro registrando
la informacin que el testigo proporciona para el alegato de clausura.
Justo a ello, la necesidad de contar con personas que tengan las destrezas
necesarias para cada uno de los actos dentro del juicio, tambin evidencian
la necesidad de contar con un equipo de abogados y otros profesionales
como integrantes del equipo de defensa.

Es probable que un abogado rena todas las habilidades necesarias
para hacer un buen alegato de apertura, interrogar a testigos y peritos,
contra examinar, realizar y fundamentar objeciones y hacer un buen
alegato de clausura. Sin embargo, no siempre ser as, por lo cual
una divisin del trabajo al interior de los despachos profesionales, es
recomendable para brindar una asistencia de calidad al defendido.

Respecto al abogado querellante el sistema acusatorio tambin
plantea ciertos cambios. En efecto, al revalorizar el rol de la vctima, los
fiscales del ministerio pblico se sienten incmodos cuando la vctima
decide nombrar un abogado.

8 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


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Tal percepcin se presenta en general en el caso de los delitos


comunes, pues la participacin del abogado querellante va despus de
la del fiscal, ratificando y adhiriendo a toda la argumentacin de este
ltimo.
Sin embargo, el querellante es un coadyuvante importante por las
siguientes razones:
a) Es el que tiene contacto directo con la vctima.
b) Es el sujeto activo que impulsa la demanda civil.
c) En los delitos econmicos es un coadyuvante de la fiscala,
especialmente en la designacin de peritos idneos.

Un querellante que no entienda que los delitos econmicos no
son de prioridad y conocimiento profundos de la fiscala o ministerio
pblico est destinado al fracaso. Como contrabalance al querellante,
el fiscal se convierte en un efectivo filtro al estar socializada la idea de
que hay que racionalizar los recursos y que las denuncias penales no
pueden ser usadas como expedientes de coaccin indebida para asuntos
mercantiles y civiles4.
En las estrategias y tcnicas de litigacin antes mencionadas, cada
litigante-fiscal, querellante y defensor, debe haber estudiado y recopilado
los antecedentes disponibles con los cuales genera su teora del caso que
enunciamos anteriormente. Dicha teora es el sustento elemental que
acompaa al litigante en las sucesivas audiencias que conducen al juicio
oral propiamente tal5.
Un tercer paradigma a construir en esta cultura jurdica mexicana
es la de incorporar la idea de juicio, como ejercicio estratgico, que apunta
a reconstruir lo que realmente ocurri en un complejo delictual a ser
Ibdem, pg. 69
Completamos estas reflexiones sobre la oralidad con un estudio de caso
tomado de la legislacin mercantil chilena del libro de JOHOW, C. El mtodo para,
pgs. 31-35
4
5

JUDICATUS : 9

JORGE WITKER

resuelto. La capacitacin y enseanza tradicionales imponen la escritura


en el expediente-proceso y ste se vuelve un ritual que reemplaza a las
partes, testigos, peritos y al propio juez.
El cambio de expediente-proceso, por el de juicio en audiencias
orales, es un nuevo paradigma que debemos incorporar por lo menos
a nivel de las asignaturas procesales tanto penales, civiles, laborales,
familiares, etc.
En sntesis los nuevos paradigmas de cultura jurdica mexicana
para la reforma procesal penal en cursos debern ser:
1. Un cambio epistemolgico bsico del fenmeno jurdico
incorporando texto y contexto.
2. La oralidad como experiencia de aprendizaje que propicia
competencia argumentativa, discusin y litigacin pblica;
propiciando destrezas de interrogacin y contrainterrogacin
de testigos y peritos.
3. El juicio como experiencia estratgica que supere el expedienteproceso que reemplaza a personas y dems actores del
enjuiciamiento penal.
4. PROPUESTAS A IMPLEMENTAR EN LA FORMACIN DE
LOS OPERADORES JURDICOS MEXICANOS
Al plantear el cambio jurdico cultural necesario para la reforma procesal,
es pertinente incursionar en aspectos de la capacitacin y enseanza del
derecho en general.
En efecto, problematizar los estudios jurdicos incorporando a los
aprendizajes los textos legales, en paralelo a los contextos socioeconmicos,
permite lograr una cultura jurdica dinmica y dialctica. En otras
palabras, mantener la concepcin dogmtica formalista, e incorporar al
aprendizaje la oralidad, litigacin y direccin de juicios orales, es a todas
10 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


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luces un contrasentido. Es similar a establecer sistemas de audiencias


orales sobre tribunales gestionados en base a expedientes y mediacin.
Para incorporar la problematizacin y complejidad en la
enseanza del derecho, debemos modificar los contenidos de algunas
materias (Introduccin al estudio del Derecho, Tcnica y mtodos de la
investigacin jurdica, Argumentacin, Sociologa emprica del Derecho,
Estudio de casos, Anlisis econmico del derecho, Derecho Comparado,
Talleres de litigacin, etc.), y adems, discutir la incorporacin de ejercicios
de oralidad al resto de las asignaturas. Parte de esta propuesta se est
parcialmente implementando en el Centro de Investigacin y Docencia
Econmica (CIDE), y por parte del Instituto de Investigaciones Jurdicas
(IIJ-UNAM), se est impulsando esta tendencia en diversas escuelas de
derecho en regiones y entidades federativas.
La incorporacin de ctedras de argumentacin jurdica y judicial
como experiencia de aprendizaje y capacitacin centrada en la oralidad,
deben incorporase como materia obligatoria a nivel de todas las
licenciaturas.
Disear e incorporar talleres obligatorios de litigacin y simulacin
de juicios orales en los cuales se remarquen los distintos roles que
cumplen los operadores del sistema acusatorio.
La implementacin de salas de juicios orales debe ser un requisito
de funcionamiento de las facultades y escuelas de derecho en Mxico.
Organizar a nivel de colegios y barras de abogados, diplomados
sobre oralidad y litigacin abierto a los abogados interesados en
incorporarse a los procesos de reformas procesales penales, tanto a nivel
local como federal. Con ello, impulsamos la superacin de nuestros
abogados con metas a mayores ingresos, ascensos laborales y prestigio
social. El contenido curricular de estos diplomados debera contemplar
los siguientes tpicos:

JUDICATUS : 11

JORGE WITKER

1. Teora del caso.


2. Examen de testigos.
3. Contra examen de testigos.
4. Prueba material y prueba anticipada.
5. Examen y contra examen de peritos.
6. Objeciones.
7. Alegatos de apertura y alegato final.
8. Direccin de debates en juicios orales.
9. Motivacin y razonamiento de los fallos.
10. Recursos.
Incorporar a las maestras existentes en administracin de justicia,
la ctedra de oralidad y litigacin, pues la conduccin de juicios orales,
debe ser una herramienta a dominar por jueces y magistrados.
Finalmente, debe incorporarse una materia a doctorados y maestras
referida a la reforma procesal penal en Latinoamrica aprovechando los
materiales didcticos, tericos y prcticos, del Centro de Estudios de
Justicia de las Amricas (CEJA).

12 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


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REFORMA PROCESAL PENAL Y CAMBIO CULTURAL JURDICO EN MXICO

5. CONCLUSIONES
Un cambio en la cultura jurdica mexicana supone una ardua labor de
convencimiento de docentes y directivos en las escuelas y facultades de
derecho, junto a las barras y colegios de abogados, sin omitir el trabajo al
interior de los institutos judiciales de capacitacin existentes en nuestro
medio. Una nueva capacitacin bajo el prisma de entrenamiento es
fundamental para las nuevas generaciones de abogados y de estudiantes,
orientando dicha labor con dinmicas de cambio y progreso que apunten
a que estas capacitaciones y entrenamientos podrn depararles en el
futuro, ascensos, ingresos y prestigio. As abogados y sociedad pueden
encontrarse en lo que Andrs BAYTELMAN y Mauricio DUCE afirman
textualmente: la publicidad en los procedimientos judiciales instala la
vida de los tribunales dentro de la convivencia social6.

BAYTELMAN, A. y DUCE, J. Litigacin penal. Juicio oral, pg. 33

JUDICATUS : 13

JORGE WITKER

6. FUENTES
BAYTELMAN, A. y DUCE, M. Litigacin penal. Juicio oral y prueba,
Santiago, Chile: Universidad Diego Portales, 2004.
COX, F. El ejercicio de la profesin en un sistema acusatorio, Abogaca
y educacin legal, Sistemas judiciales, CEJA, n. 9, ao 5, Chile, 2007.
JOHOW, C. El mtodo para resolver casos. Chile: Legis, 2006.
WITKER, J. (comp.). Antologa de estudios sobre la enseanza del derecho.
Mxico: D.F.: IIE-UNAM, 1998.
- Metodologa jurdica. Mxico: Mc Graw Hill, 2002.
- Metodologa de la enseanza del derecho, Mxico: Porra, 2008.

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APROXIMACIN A LOS MECANISMOS ALTERNOS


DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN EL
SISTEMA ACUSATORIO Y JUICIO ORAL PENAL
CATARINO GARCA HERRERA
PROFESOR TITULAR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y
CRIMINOLOGA DE LA UANL, COORDINADOR Y PROFESOR DE
LOS CURSOS DE FORMACIN Y CAPACITACIN DE JUECES PARA
LA REFORMA PROCESAL PENAL Y JUICIOS ORALES DEL ESTADO,
CONSEJERO JURDICO DEL GOBERNADOR CONSTITUCIONAL
DEL ESTADO DE NUEVO LEN

NDICE: 1. Introduccin. 2. Breve referencia conceptual. 3. Justificacin


ideolgica y de poltica pblica de las salidas alternas en el procedimiento
penal. 4. El alto sitial constitucional de los mecanismos alternos de
solucin de controversias en Mxico. 5. Visin estratgica del nuevo
procedimiento oral penal. 6. Marco normativo de los mecanismos
alternos sui generis, en la legislacin procesal penal de Nuevo Len. 7.
La mediacin y conciliacin penal. Aspectos generales. 7.1. Mediacin y
conciliacin en la investigacin criminal. 7.2. Mediacin y conciliacin
en el proceso penal y juicio oral. 7.3. El procedimiento de mediacin
y conciliacin penal. 8. Termmetro estadstico, primera informacin
emprica. 9. Alerta roja. El desafo en la implementacin de los
mecanismos alternos en la justicia penal. 10. Conclusiones. 11. Fuentes.
1. INTRODUCCIN
Uno de los temas centrales de la reforma procesal penal latinoamericana
se produjo en el mbito de los medios alternos y procedimientos
simplificados, a fin de ofrecer otras soluciones del conflicto penal
y emplear mecanismos de descongestin del trabajo judicial y del
ministerio pblico. El tema es vinculante porque en la medida en que
resulten eficaces estos mecanismos, lo ser tambin la reforma penal y,
en particular, el juicio oral que ha generado grandes expectativas sociales.
Los mtodos alternos de solucin de controversias corren en paralelo

JUDICATUS : 15

CATARINO GARCA HERRERA

en este proceso de cambio y se constituyen como detonantes necesarios


para la aplicacin eficiente del sistema acusatorio y procedimiento oral.
Adquieren relevancia singular, los mecanismos alternos porque
ahora esta institucin jurdica se incorpora en el sistema legal mexicano
por la puerta grande de la Ley Suprema, ocupando un sitial constitucional
con el rango de derecho fundamental, en el rubro de garanta de seguridad
jurdica1.
En efecto, la reforma al art. 17 de la Constitucin Federal,
entre otros, precedida en Mxico de un paciente y prolongado proceso
de gestacin, da entrada a los mecanismos alternos de solucin de
controversias, de amplia cobertura y dando prioridad en los casos de
ndole penal. Abre los espacios para la implementacin y desarrollo formal
de la llamada justicia restaurativa, con todo el contenido renovador de la
cuestin de la reparacin del dao como una consecuencia jurdico-penal
que va ms all de la compensacin del dao material y busca a travs
de un procedimiento desformalizado, en ciertos casos, el acercamiento
voluntario del delincuente y la vctima, para que en forma conjunta
participen activamente en la solucin de las relaciones entre ambos y
con la sociedad.
Se traduce para el ciudadano, en la opcin de acceder a los
mtodos alternos para la solucin pacfica de sus conflictos, antes de
recurrir a la va judicial. Pero tambin significa el deber del Estado, de
crear la infraestructura necesaria para que se haga efectivo ese derecho
fundamental. El desafo es modificar notablemente aspectos de ndole
cultural y de aplicacin concreta de nuestro derecho patrio.
Afortunadamente, la reforma procesal penal de Nuevo Len
iniciada en 2004, siguiendo la ideologa de los cdigos ms avanzados,
en una de sus lneas opta precisamente por la implementacin de
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial
de la Federacin el da 18 del mes de junio del ao 2008.
1

16 : JUDICATUS

DE LOSDEJUECES
APROXIMACIN ALA
LOSSELECCIN
MECANISMOS ALTERNOS
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
EN EL SISTEMA
Y JUICIO ORAL PENAL
JessACUSATORIO
Gonzlez Prez

mecanismos eficaces que tienen por objetivo transparentar y eficientar


el quehacer de los operadores del sistema general de justicia, adecuando
el esquema procesal penal a las exigencias de un Estado democrtico;
importancia que tambin ha sido destacada por un sector de la doctrina
en nuestro pas2. Con ese propsito se crea, en nuestro Estado el Centro
Estatal de Mediacin y Mtodos Alternos para la solucin de conflictos,
como rgano dependiente del Consejo de la Judicatura3.
Desde las mesas de debate en las que se discutieron los proyectos
de iniciativa presentados por el Ejecutivo del Estado, despert enorme
inters en la comunidad jurdica este tema de las salidas alternas que se
prevn desde la etapa de investigacin y durante el trmite del proceso
penal. Se advirti desde el inicio que los agentes del Ministerio Pblico
y los jueces tenan percepciones distintas del contenido y objeto de los
diversos mecanismos alternativos incluidas en la reforma.
Aprobada la nueva legislacin, en las primeras audiencias se
confirma que an y cuando hubo un trabajo previo de capacitacin
exhaustiva y conjunta de los operadores del sistema, la visin de los
jueces, fiscales y defensores no tena un objetivo comn en funcin de
poltica pblica, producindose interpretaciones diversas entre los jueces
a idnticas disposiciones legales. Las soluciones penales alternativas a la
persecucin, juicio y penal tradicional, responden a lgicas diferentes, y el
no entenderlo as, ha llevado en la prctica a problemas de subutilizacin.
Esto es lo que est ocurriendo en Nuevo Len y en otros Estados de la
Repblica que han iniciado su proceso de reforma procesal penal.
Las salidas alternativas, correctamente utilizadas, representan
soluciones de alta calidad, verdaderos equivalentes jurisdiccionales
de una sentencia o mecanismos efectivos de simplificacin procesal4.
Sin embargo, es importante advertir los riesgos y decisiones que
GORJN, F. J. y SENZ, K. A. C. Mtodos alternos de, pg. 16
El decreto que crea el Centro Estatal de Mtodos Alternos de Solucin de
Conflictos fue publicado en el Peridico Oficial de fecha 14 de enero del presente ao
y entr en vigor el 31 del mismo mes y ao.
4
ALFREDO, O. Mediacin y reforma procesal, pg. 12
2
3

JUDICATUS : 17

CATARINO GARCA HERRERA

oportunamente debern ser asumidas a fin de evitar el fracaso del


uso de estas medidas, que han quedado evidenciadas en la experiencia
latinoamericana. Estas causas, se producen generalmente, en principio,
por una asimetra e insuficiencia legislativa; capacitacin deficiente de
los operadores del sistema, y; por la falta de controles en la aplicacin
de las medidas5.
Por ltimo, no debe olvidarse que la incursin de los mecanismos
alternos en asuntos de ndole penal, ha tenido su propio desarrollo y
lo distinguen matices peculiares que es necesario explorar. La idea
fundamental que alimenta la bsqueda de la diversificacin de soluciones
al conflicto de esta naturaleza, adems de la racionalizacin de recursos
est vinculada al hecho de que el delito es un fenmeno social complejo,
multicausal, especfico y local, desde el punto de vista de las causas que lo
determinan, lo que justifica la selectividad en su tratamiento y regulacin,
para encaminar con mayor intensidad los esfuerzos del Estado, hacia los
delitos ahora llamados de alto impacto6.
El debate est abierto. Aqu intentamos una aproximacin al tema.
Nos esperan intensas jornadas de trabajo. No obstante, se asumir el
compromiso con entusiasmo y corresponsabilidad.
2. Breve referencia conceptual
El concepto de mtodos, mecanismos o salidas alternas de solucin
de controversias se ha utilizado por la doctrina y en el contexto de la
reforma procesal penal latinoamericana, de un modo diverso y amplio
para designar prcticamente cualquier otra forma de terminacin de un
conflicto que no sea la va jurisdiccional. Tres expresiones institucionales
se han venido desarrollando en torno a los mecanismos alternos:
- Las facultades discrecionales de desestimacin de casos, que en
5

BINDER, A. Leccin 1, mdulo 7, Curso intermedio para la implementacin,

Ibdem, pg. 4

pg. 9

18 : JUDICATUS

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SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
EN EL SISTEMA
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aplicacin del llamado principio de oportunidad se confieren


ordinariamente al rgano persecutor que tiene el fiat de la
persecucin penal;
- Los mecanismos de simplificacin procesal en los que reduce el
rito procesal, pero culminan con la sentencia tradicional, y;
- La diversificacin de soluciones al conflicto de fondo, en la que se
ubica a la mediacin y conciliacin.
Los mecanismos alternos de solucin de controversias son los
procedimientos que, salvaguardo las garantas constitucionales, generan
los espacios y condiciones necesarias para que sean los protagonistas
del conflicto quienes, auxiliados por terceros profesionales, encuentren
la solucin consensuada a su controversia, privilegiando el dilogo,
la interaccin emptica, la colaboracin y el reconocimiento de las
diferencias7.
Con enfoque ms prctico se les define tambin como el trmite
convencional y voluntario que permite prevenir conflictos o bien,
lograr soluciones a los mismos, sin necesidad de la intervencin de los
rganos jurisdiccionales, salvo para elevar a cosa juzgada o, en su caso, a
sentencia ejecutoriada el convenio adoptado por los participantes y para
el cumplimiento forzoso del mismo. Definicin de la Ley8.
3. Justificacin ideolgica y de poltica pblica
de las salidas alternas en el proceso penal
Las salidas alternas, en general, deben corresponder a un programa
estatal de poltica criminal, sustentado en una justificacin ideolgica y
de poltica pblica. Este punto est claramente explicado por el legislador
local, con estas breves palabras: justicia ms humana y eficiente.
Hacia una mediacin en sede judicial. Memorias del II Congreso, pg. 50
Ley de Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos del Estado de Nuevo
Len, art. 1 fr. I. Esta ley publicada segn decreto n. 221, en el Peridico Oficial del
Estado de fecha 14 de enero de 2005.
7
8

JUDICATUS : 19

CATARINO GARCA HERRERA

En la exposicin de motivos del Decreto 118, publicado en el


Peridico Oficial del Estado, de fecha 28 de julio de 2004, se dice9:
Otro de los cambios trascendentes que se proponen en esta
iniciativa, es la inclusin de mtodos alternos para la solucin
de conflictos, tales como la mediacin penal y la conciliacin
penal, buscando que los ciudadanos, con intervencin mnima
de la autoridad, encuentren mecanismos para la resolucin de
controversias. Permitir que la voluntad de las partes, siempre que
la vctima u ofendido libremente lo acepten, impere en cierto
tipo de procedimientos no gravemente trascendentes para el
bien social, da la posibilidad de una resolucin de conflictos, ms
humana y eficiente10.

Por otra parte, la enorme carga de trabajo de las instituciones


generales de justicia y la admisin de que la solucin coactiva de los
conflictos, no ha inhibido su proliferacin, y en cambio genera fracturas
entre los contendientes incluso de ganadores insatisfechos, justifica que
los poderes judiciales se conviertan en protagonistas de la reorientacin
del servicio de la justicia al dar cabida e impulsar la justicia consensuada
a travs de procedimientos cooperativos que ya han probado su eficacia
en los sistemas legales contemporneos.
Es as como, sin menoscabo de la funcin tradicional de los
jueces, se justifica y explica ideolgicamente, entre otras razones, la
incorporacin en la Ley Suprema de los mtodos alternos de solucin
de controversias, que se traduce concretamente en el derecho de todo gobernado a
poder resolver pacficamente todo conflicto que afecte sus intereses. Se busca presentar
mejores respuestas para el caso particular, atendidas sus concretas circunstancias,
GARCA, C. (comp.). Exposicin de motivos de la reforma constitucional
Se trata de una nueva visin acerca de la consecucin de la paz pblica, a
travs de la aplicacin de frmulas en las que los ciudadanos involucrados participen en
la solucin del conflicto penal. La eficiencia de estas formas alternativas de solucin en
los lugares donde su aplicacin ha sido introducida, por ello es importante sealar que
en Nuevo Len inici sus trabajos el Centro Estatal de Medios Alternos de Solucin
de Conflictos, como rgano dependiente del Consejo de la Judicatura, participando ya
activamente en la solucin de casos penales va mediacin o conciliacin penal.
9

10

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disolviendo el conflicto concreto, y con ello que se disminuya el nivel general de violencia
y conflicto.
Pero es importante comprender que los mecanismos alternos en
materia penal, propiamente dichos, que son la mediacin y conciliacin,
presentan notables diferencias en su naturaleza y finalidad con las
salidas alternas sui generis que se configuran a travs de facultades
discrecionales o procedimientos simplificados, en las que el principal
objetivo es el ahorro de recursos. Y si bien es cierto que, en ese punto
puede coincidir con la mediacin y conciliacin, ambos mundos no
deben ser confundidos. En estas salidas alternas, el hecho de que ellas
representen un ahorro es slo una cuestin exterior positiva, un efecto
adicional, aunque no su principal objetivo, que es llegar a la solucin del
fondo de los conflictos y de acuerdo con ese objetivo debe ser concebido
su diseo y evaluada su aplicacin. Cuando las salidas alternas se utilizan
slo como formas de descongestionar el sistema, se incurre en error
porque se fomenta la impunidad.
4. El alto sitial constitucional de los Mecanismos
alternos de Solucin de Conflictos en Mxico
El panorama de los mtodos alternos de solucin de controversias en el
sistema legal de nuestro pas, se ha modificado notablemente, su inclusin
en la Ley Suprema que los ubica en el rango de garanta constitucional,
origina su expansin normativa obligatoria en la legislacin federal y en
la de los Estados de la Repblica.
La coronacin constitucional de los mecanismos alternos de
solucin de controversias no es ocasional ni fortuita. Por el contrario,
la reforma constitucional federal al art. 17, que autoriza el empleo de
los mecanismos alternos de solucin de controversias, con acentuacin
especfica en materia penal, es precedido de un movimiento mundial
que se ubica a mediados del siglo pasado en Europa, y que trasciende
a los distintos continentes y se desarrolla en pases de Amrica Latina.
Al concluir la dcada de los noventa, Mxico se une a ese vigoroso
movimiento en la bsqueda de otras alternativas para la solucin de los
conflictos entre los individuos, distintos al proceso judicial.
JUDICATUS : 21

CATARINO GARCA HERRERA

Estados como Sonora, Quintana Roo, Quertaro, Baja California


Sur, Aguascalientes, Oaxaca, Estado de Mxico, Guanajuato, Colima,
Tabasco y Nuevo Len, a decir de MRQUEZ ALGARA, fueron
los primeros en generar las estructuras normativas que introducen
formalmente los mecanismos alternos de solucin de controversias, en
el sistema legal de nuestro pas y que han impulsado desde la provincia
y hacia el centro, la implementacin de mecanismos alternos y justicia
restaurativa que culmina exitosamente con la reforma por adicin, entre
otros, del art. 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 18
de junio de 2008, dentro del marco jurdico poltico de la reforma al
sistema procesal penal, mediante la cual se busca transitar del sistema
inquisitivo heredado de la poca colonial, hacia el acusatorio propio de
las democracias modernas11.
Ahora bien, es importante sealar lo que indica el texto del prr.
3. del art. 17 constitucional, reformado, mediante el cual se acoge la
frmula legislativa para la regulacin de las salidas alternas de solucin
de controversias: () Las leyes prevern mecanismos alternativos de
solucin de controversias. En materia penal regularn su aplicacin,
asegurarn la reparacin del dao y establecern los casos en los que se
requerir la supervisin judicial ().
Es obvio el carcter imperativo para las legislaciones federales y
locales, para la generacin de leyes mediante las cuales se implementen
los mecanismos alternos de solucin de controversias.
En materia penal, el constituyente permanente da importancia
a la aplicacin de los mtodos alternos de solucin de controversias,
buscando la proteccin de la vctima u ofendido en el tema de la
reparacin del dao y, reclama supervisin judicial en los casos en que la
legislacin ordinaria as lo requiera12.
MRQUEZ, M. G. Mediacin y administracin, pg. 157
En los dictmenes de ambas Cmaras del H. Congreso de la Unin existe
coincidencia en la necesidad de regular mecanismos alternos de solucin de controversias
11
12

22 : JUDICATUS

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El caso de justicia penal para adolescentes, en Nuevo Len, que


es materia de otro tema y autor, es el primer antecedente de regulacin
normativa de las salidas alternas en el proceso penal. Desde la reforma
al art. 28 constitucional de 2005, se incorporaron en la Ley de Justicia
para Adolescentes, bajo la siguiente formula legislativa: (...) Las formas
alternativas de justicia debern observarse en aplicacin de este sistema,
siempre que resulte procedente ()13.
5. Visin estratgica del nuevo procedimiento
oral penal
Es incuestionable, as lo ensea el estudio histrico del procedimiento
penal, que existe una relacin entre las ideas polticas de una sociedad
y el sistema que utiliza para juzgar a quien o quienes se atribuye
la comisin de un delito. El sistema acusatorio resulta propio de los
sistemas liberales, de ah que en las ltimas dcadas en forma paralela
se han venido desarrollando los sistemas democrticos y los de justicia.
La mayora de los pases latinoamericanos transitan hacia el sistema
acusatorio abandonando el sistema inquisitivo que nos fue heredado con
la dominacin espaola.
En ese contexto, las recientes reformas constitucionales ya
comentadas incorporan este sistema acusatorio con una visin estratgica
diferente de los principios y fundamentos del proceso penal en la que
se clarifica y redimensiona el rol de los sujetos procesales; se transforma
notablemente el tema probatorio en cuanto a su ofrecimiento, contenido,
desahogo y valoracin. La recepcin de los elementos probatorios se
lleva cabo ante la presencia ineludible del juez, en audiencia pblica,
frente al contrario.
que, por mandato constitucional expreso, procuren asegurar la reparacin del dao,
sujetas a supervisin judicial en los trminos que la legislacin secundaria lo determine.
Tal medida generar economa procesal, adems de alcanzar un objetivo fundamental,
como es el de lograr que la vctima de un delito est cobijada y que el inculpado se
responsabilice de sus acciones, reparando, en lo posible, el dao causado.
13
Para ahondar en esta tema de justicia juvenil, vid. GARCA, C. (comp.).
Exposicin de motivos y legislacin

JUDICATUS : 23

CATARINO GARCA HERRERA

El nombre del sistema acusatorio se justifica por la importancia


que en l adquiere la acusacin que es la base del proceso. El acusado
debe conocer en detalle los hechos por los cuales se le somete a juicio.
El juez asume un rol pasivo y requiere de participacin activa de las
partes, a quienes se ubica en un plano normativo de igualdad. Todo el
proceso en general se desenvuelve en funcin de la operancia efectiva
de principios bsicos como son los de oralidad, inmediacin, publicidad,
concentracin, contradiccin y continuidad.
La oralidad es consustancial al proceso y a la inmediacin que exige
la presencia del juez y de los contendientes, con algunas atenuaciones en
relacin a estos.
Al desarrollarse el procedimiento con base a debates, los que se
verifican en lugares pblicos, hace posible que la publicidad sea otra de las
condiciones bsicas del sistema acusatorio, ella posibilita la fiscalizacin
sobre el trabajo de los jueces y dems sujetos procesales.
A las partes les corresponde expresar y aportar argumentos y
probanzas que recibir el juez de manera personal, como requisito de
validez y slo sobre ellas soportar su decisin de fondo; es por ello que
el contradictorio adquiere marcada importancia. Las tesis encontradas
de las partes permiten una mejor oportunidad de conocer los hechos y
ser valorados adecuadamente.
Consecuencia directa de esa preeminencia de las partes, es el plano
de igualdad en que deben desempear sus actuaciones. Para facilitar ese
plano de igualdad, an en relacin con el acusado, su libertad ambulatoria
durante el proceso es la regla, su prisin preventiva, la excepcin.
Al ponerse en juego la aplicacin de los principios enunciados, se
genera un escenario propicio para impulsar las salidas alternas y fortalecer
su efectividad. Baste para ello slo considerar la presencia ineludible del
juez, ante quien acuden las partes a dirimir sus diferencias.

24 : JUDICATUS

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6. Marco normativo de los Mecanismos Alternos


sui generis en la legislacin procesal penal de
Nuevo Len
La legislacin procesal de Nuevo Len ha implementado un sui generis
esquema de medidas alternas. Adelantndose a la reforma constitucional
de 2008, partiendo de la idea de que si bien no estaban reguladas, tampoco
se encontraban prohibidas, implement un novedoso esquema de
medidas alternas, facultades discrecionales y procedimientos simplificados
en miras al juicio oral, buscando, por una parte, la descongestin del
sistema y, por la otra, ofreciendo salidas de fondo a los asuntos penales.
Esta visin qued manifestada expresamente desde la idea contenida
en el captulo segundo del plan estatal de desarrollo 2004-2009, en el
que se orienta la accin poltica en el tema de la justicia a impulsar la
implementacin de mecanismos alternos de solucin de controversias,
que de manera ms rpida y armnica, faciliten la suscripcin de acuerdos
entre las personas conflictuadas y que pongan fin a sus diferencias de
una manera voluntaria y sin daar las relaciones sociales:
Queremos que las instituciones responsables de impartir justicia
acten de manera gil, con apego a los principios de legalidad,
honestidad, igualdad jurdica, imparcialidad y transparencia. En
dicho plan se ha sealado que para lograr esta visin, se deben
llevar acabo, entre otras, las siguientes lneas de accin:
- Impulsar las reformas jurdicas que permitan utilizar los Mtodos
Alternos para la Solucin de Conflictos en los casos que se juzgue
conveniente.
- Crear una ley que invite a los particulares a la utilizacin de
medios alternos para la solucin de controversias y fomentar su
uso hacindolas del conocimiento de la sociedad14.

En ese contexto, en el ao 2004, se produjeron las reformas


jurdicas necesarias para conseguir ese objetivo y, en materia penal,
14

GARCA, C. (comp.). Exposicin de motivos de la reforma constitucional, pg. 302

JUDICATUS : 25

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especficamente se reformaron y expidieron los siguientes ordenamientos


legales:
- Constitucin Poltica del Estado de Nuevo Len;
- Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado;
- Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia;
- Cdigo de Procedimientos Penales del Estado, y;
- Ley de Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos para el Estado
de Nuevo Len.
Concretamente, de la Ley Suprema Estatal, se reform el art.
16 a fin de establecer la base constitucional que sostenga los mtodos
alternos de solucin de controversias, ubicndolas dentro de las garantas
de seguridad jurdica como un derecho de los ciudadanos a resolver sus
diferencias a travs del uso de estos mecanismos. El prr. 2. del art.
citado qued redactado en los siguientes trminos:
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por
tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y
trminos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera
pronta, completa e imparcial, y bajo los principios de seguridad
jurdica, de la bsqueda de la verdad y de la transparencia, a travs
de los medios y en los trminos que establezca la ley. Su servicio
ser gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas
judiciales15.

La modificacin por adicin a la Ley Orgnica del Poder Judicial, en


concreto su art. 91 frs. X, XI y XII se encamin a regular las atribuciones
que debern conferirse al Consejo de la Judicatura para la implementacin
y operacin del Centro Estatal de Mediacin y Mtodos Alternos para
la Solucin de Conflictos y la expedicin de su reglamento. Adems, se
adiciona a esta Ley Orgnica el ttulo undcimo conformado por los
arts. 152, 153, 154 y 155, en los cuales se incorpora a la vida jurdica de
15

Decreto n. 100, publicado en el Peridico Oficial de fecha 9 de junio de 2004.

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nuestra entidad el Centro Estatal de Mediacin y Mtodos Alternos de


Solucin de Conflictos como un rgano dependiente del Consejo de la
Judicatura del Poder Judicial16.
En la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia, la cual
fue objeto de una transformacin notable, se introdujeron en los arts.
22 frs. XII y XIII, y; art. 26 fr. I, como normas de competencia de la
Procuradura, realizar las acciones correspondientes para la utilizacin de
mecanismos alternos de solucin de controversias y la facultad especfica
de los agentes del ministerio pblico para certificar los convenios
emanados de la solucin voluntaria y pacfica del conflicto17.
El Cdigo de Procedimientos Penales del Estado, incorpor
mecanismos alternos de solucin de conflictos y de simplificacin
procesal, los siguientes18:
a).- Mtodos alternos de solucin de conflictos propiamente
dichos. Art. 3, frs. VII, VIII y IX; art. 4, fr. VI, y; art. 369 del Cdigo de
Procedimientos Penales del Estado:
- Mediacin, y;
- Conciliacin.
b).- Facultades discrecionales del ministerio pblico. Art. 3, frs. X,
XI, XII Y XV, y; art. 4 fr. IX del Cdigo de Procedimientos Penales:
- Acuerdo de no inicio de la accin penal;
- Acta circunstanciada;
- Suspensin del procedimiento de preparacin de la accin penal,
y;
- Acuerdo de archivo provisional del ejercicio de la accin penal.
Decreto n. 115, publicado en el Peridico Oficial de fecha 30 de julio de 2004.
Decreto n. 103, publicado en el Peridico Oficial de fecha 21 de junio de 2004.
18
Decreto n. 118, publicado en el Peridico Oficial de fecha 28 de julio de 2004.
16
17

JUDICATUS : 27

CATARINO GARCA HERRERA

c).- Mecanismos de simplificacin procesal o formas anticipadas


de terminacin del proceso penal. Arts. del 601 al 621 del citado
ordenamiento procesal penal. Ahora estas salidas alternas se encuentran
previstas en la fr. VII del art. 20 de la Constitucin Federal. Tanto las
facultades discrecionales como los procedimientos simplificados se
fundamentan en el ejercicio del llamado principio de oportunidad y
pueden adoptar dos modalidades19:
- Procedimiento abreviado, en el que se engloban los acuerdos
reparatorios, y;
- Suspensin del procedimiento a prueba del procesado20.
Cuando el Estado se enfrenta con procesos delictivos de gran escala, como
puede ser el caso de la delincuencia organizada, debe contar con los medios apropiados
para hacerles frente. Uno de esos medios, muy conocido en otros pases, es el principio
de oportunidad, de acuerdo con el cual las autoridades ministeriales y judiciales pueden
ejercer la accin y determinar la sujecin a proceso, conforme a criterios de eficacia y
eficiencia en el combate al delito y la administracin de la justicia penal. El principio
de oportunidad que se propone que sea recogido en el segundo prrafo del art. 21
constitucional, permite que las autoridades no persigan a un presunto delincuente si
decide cooperar con la justicia y suministrar elementos para poder someter a proceso a
sus cmplices o a los ms altos responsables de una organizacin criminal. Es importante
sealar, sin embargo, que la definicin de la manera en que este principio podr ser
aplicado estar a cargo del legislador. No se trata de permitir un ejercicio arbitrario de la
accin penal o de la administracin de justicia en esta materia, sino de abrir una ventana
para que el Estado combata con ms y mejores elementos las conductas que lastiman
seriamente a la sociedad y que, por su alto grado de sofisticacin, ameritan contar con
recursos que se han probado eficaces en otras latitudes y que no vulneran los derechos
fundamentales de nadie. As se pronuncia la exposicin de motivos de la iniciativa de ley
presentada por diputados de las distintas fracciones parlamentarias de la LX Legislatura
del H. Congreso de la Unin, pg. 13
20
Todas las legislaciones procesales modernas regulan esta salida alternativa,
aunque con diferentes denominaciones. En Mxico inicia su incursin en el sistema
legal, con el nombre de suspensin del proceso a prueba. La suspensin condicional
del proceso como medida alternativa no busca primordialmente la racionalizacin de
los recursos, sino mantener la idea de que existe una mejor respuesta para un caso en
particular, atendidas sus concretas circunstancias. Son dos las hiptesis de regulacin
de la suspensin del procedimiento a prueba, contempladas en el sistema procesal de
Nuevo Len: Una, contemplada en el art. 610 del Cdigo de Procedimientos Penales,
19

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La fr. VII del art. 20 reformado de la Constitucin Federal,


precepta:
Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista
oposicin del inculpado, se podr decretar su terminacin
anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine
la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial,
voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias,
su participacin, el juez citar a audiencia de sentencia. La ley
establecer los beneficios que se podrn otorgar al inculpado
cuando acepte su responsabilidad.

Como corolario de todo lo anterior, mediante Decreto n. 221


publicado en el Peridico Oficial de fecha 14 de enero de 2005, se
public la Ley de Mtodos Alternos para la Solucin de Conflictos del
Estado de Nuevo Len, la cual se sustenta en los principios de equidad,
neutralidad, imparcialidad, confidencialidad, simetra de poder, buena fe,
celeridad, economa y relevancia de la voluntad de los participantes.
Opera slo en los asuntos que sean susceptibles de convenio, que no
alteren el orden pblico, ni contravengan alguna disposicin legal expresa
o afecten derechos de terceros.
Para concluir el aspecto normativo es importante sealar que
el Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado expidi el
Reglamento del Centro Estatal de Mtodos Alternos para la Solucin
de Conflictos en el Estado de Nuevo Len, el cual fue publicado en
el Boletn Judicial de fecha 28 de abril de 2005. En ste, se clarifican
conceptos, se describe la organizacin y funcionamiento de la institucin,
sus atribuciones y competencias, as como el procedimiento a seguir para
se define como la medida decretada por la autoridad jurisdiccional, a peticin del
inculpado y la defensa que tiene como propsito suspender los efectos de la accin
penal a favor del inculpado y evitar la determinacin del juicio de responsabilidad en
una sentencia, previo el cumplimiento de determinados requisitos. La segunda, regulada
en el art. 287 bis I, del Cdigo Penal, se refiere especficamente al delito de violencia
familiar. En esta medida lo que se busca y por ello su regulacin normativa particular,
es el escenario atractivo derivado en la exigencia al sujeto a someterse a un tratamiento
de rehabilitacin mdico-psicolgica, que de otra manera es muy difcil de lograr.

JUDICATUS : 29

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la aplicacin concreta de los mecanismos alternos. Adems, incluye el


contenido de los convenios y las reglas de su ejecucin para el caso de
incumplimiento.
7. Mediacin y conciliacin penal. Aspectos
generales
De acuerdo a la legislacin penal de Nuevo Len, los mecanismos
alternos tienen aplicacin en sede administrativa y judicial. Su cobertura
toca al tema de la reparacin del dao, pero nicamente podr recurrirse
a la mediacin y conciliacin penal siempre que se trate de delitos
culposos, en los de instancia de parte y en los que persiguindose de
oficio, no sean de los considerados como graves y su sancin no exceda
de seis aos de prisin. Emana de un acuerdo voluntario derivado de
una sugerencia del ministerio pblico, de una autoridad jurisdiccional
o directamente de los participantes en conflicto, quienes pueden optar
por solicitar la suspensin del procedimiento para intentar resolver el
conflicto por decisin propia21.
7.1. Mediacin y conciliacin en la investigacin
criminal
Se dota al ministerio pblico, durante la investigacin, de la facultad
de procurar la conciliacin o mediacin entre las partes en el rango
de la competencia ya sealada; informar a las partes en qu consiste la
mediacin y la conciliacin, as como las bondades de estas figuras, para
su aceptacin discrecional, con suspensin del trmite de la preparacin
de la accin penal hasta que se concluya la mediacin o se logre la
conciliacin22. En caso de llegar a un acuerdo, se autoriza al propio
rgano persecutor para que dicte auto de reserva de la accin penal hasta
en tanto no se cumpla con el acuerdo derivado de la aplicacin de estos
Exposicin de motivos del Decreto 221, publicado en el Peridico Oficial del
Estado de fecha 14 de Enero de 2004.
22
Art. 3, frs. VII, VIII y IX; art. 4, fr. VI del Cdigo de Procedimientos Penales
del Estado de Nuevo Len.
21

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mtodos alternos, que en todo caso provocar el inejercicio de la accin


penal23.
Para conseguir los propsitos indicados se le confieren al ministerio
pblico, en su propia ley orgnica, las atribuciones para realizar las
acciones que correspondan en materia de mediacin y de otros mtodos
alternos para la prevencin y solucin de conflictos; as como la de
certificar los convenios que suscriban los interesados, al concluirse
exitosamente el mtodo alterno.
7.2. Mediacin y conciliacin en el proceso penal
y juicio oral
La mediacin y conciliacin en el proceso penal son admisibles hasta
antes de que cause ejecutoria la sentencia. En su tramitacin slo
intervienen el conciliador o mediador, el inculpado y la vctima u
ofendido. El resultado se pondr en conocimiento del ministerio pblico
o del juez, segn sea el caso, para los efectos legales correspondientes24.
Si el mtodo alterno es eficaz, previa aprobacin del convenio suscrito,
se decretar el sobreseimiento de la causa penal25, debiendo tomar en
cuenta lo dispuesto por el art. 111 del Cdigo Penal, que en lo conducente
dispone:
Igualmente procedern los efectos del perdn en aquellos delitos
que persiguindose de oficio, no sean de los considerados como
graves, su sancin, incluyendo las modalidades o calificativas
del delito, no exceda de seis aos como pena mxima y se logre
por medio de la mediacin o conciliacin, un acuerdo entre el
inculpado o procesado y la vctima u ofendido, siempre que se
haga del conocimiento del Ministerio Pblico o en su caso a la
autoridad jurisdiccional que conozca del asunto.
Art. 2, frs. XII y XIII de la Ley Orgnica de la Procuradura General de
Justicia del Estado, reformada mediante Decreto n. 115, publicado en el Peridico
Oficial del Estado de fecha 30 de julio de 2004.
24
Art. 54 Bis del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo
Len.
25
Art. 369 fr. I, del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado.
23

JUDICATUS : 31

CATARINO GARCA HERRERA

En el caso especfico del procedimiento oral, en la audiencia


preliminar o de preparacin de juicio, iniciada sta, el juez preguntar
si existe acuerdo de mediacin o conciliacin u otorgado el perdn del
ofendido. En caso positivo, pronunciar la resolucin de sobreseimiento
correspondiente26.
7.3. El procedimiento de mediacin y conciliacin
El trmite se ventila ante los servidores del Centro Estatal de Mtodos
Alternos para la Solucin de Conflictos. Los interesados debern
acudir personalmente a las sesiones o tratndose de personas morales,
concurrirn representantes legales debidamente facultados27. Una vez
elegido el mtodo alterno y el prestador del servicio por los participantes
en el conflicto, se dar inicio al desahogo de la mediacin o conciliacin,
convocndose a una sesin introductoria, en la que se expondr,
con cierta flexibilidad, entre otros aspectos, el conflicto, la postura y
pretensiones de cada parte28. Si el prestador del servicio detecta que el
conflicto no es susceptible de someterse a un mecanismo alterno de
solucin de controversias, deber concluir el procedimiento.
En el supuesto de que el mtodo alterno sea admisible, de comn
acuerdo, si es posible, las partes fijarn las reglas que debern seguir para
proporcionar orden y certeza al mecanismo alterno elegido29, siendo
reglas bsicas que las sesiones se lleven a cabo en forma oral, individuales
o conjuntas. Se realizar en un breve trmino, en las sesiones necesarias
se propiciar el dilogo y lograr la solucin pacfica y voluntaria
deseada30, la que se concretar en un convenio, que se ceir a precisar

Art. 559 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo Len.
Art. 15 de la Ley de Mtodos Alternos para la Solucin de Conflictos del
Estado de Nuevo Len.
28
Art. 23 de la Ley de Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos del Estado
de Nuevo Len.
29
Art. 25 de la Ley de Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos del Estado
de Nuevo Len.
30
Art. 26 de la Ley de Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos del Estado
de Nuevo Len.
26
27

32 : JUDICATUS

DE LOSDEJUECES
APROXIMACIN ALA
LOSSELECCIN
MECANISMOS ALTERNOS
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
EN EL SISTEMA
Y JUICIO ORAL PENAL
JessACUSATORIO
Gonzlez Prez

exigencias legales31 que, en su caso, podr ser objeto de ejecucin judicial


forzosa32.
8. Termmetro estadstico. Primera informacin
emprica
Se est trabajando en la elaboracin de un diagnstico que implica
una labor de investigacin de mediano plazo, el primero es en Nuevo
Len. Se pretende que ste, revele informacin confiable de cmo est
funcionado el sistema con la aplicacin de los cambios legislativos. Los
primeros resultados que se han obtenido de experiencias empricas y, por
lo tanto, no documentadas, han detectado puntos crticos y problemas
que debemos resolver.
Una informacin preliminar y temprana, arroj los siguientes
resultados33:
En el perodo comprendido de noviembre de 2004 a julio de 2007
la Procuradura General de Justicia de Nuevo Len, abri 143,826 casos.
131,586 se resolvieron por mecanismos alternos y 12, 240 averiguaciones
previas fueron consignadas a la autoridad judicial. De diciembre de 2004
a diciembre de 2006, del universo total de asuntos 4,380 corresponden
al rubro de delito de culposos, siendo consignados 443. Desde el inicio
de la vigencia de la reforma a julio del presente ao 2008, slo 115 casos
llegaron a juicio oral. De estos datos se desprende que el 90% de las
averiguaciones previas recibidas por el rgano persecutor, son resueltos
mediante mecanismos alternos.

Art. 30 de la Ley de Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos del Estado


de Nuevo Len.
32
Art. 31 de la Ley de Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos del Estado
de Nuevo Len.
33
Esta informacin se encuentra en un trabajo realizado por el autor Luis
David Ortiz Salinas, ste ser publicado en el mes de febrero de 2009, por la Facultad
de Derecho y Criminologa de la UANL.
31

JUDICATUS : 33

CATARINO GARCA HERRERA

En un segundo informe, en el mbito del Poder Judicial, del flujo


de asuntos se apreci que en el perodo de agosto 2002 a julio de 2003
se radicaron 12,019 asuntos. Para el siguiente ao en el mismo perodo,
en cambio, se radicaron 11,462 que implic una disminucin del -4.6%.
De agosto de 2004 a julio de 2005 se radicaron 10,386 que significa una
disminucin del -9.4%. La baja contina en el siguiente ao agosto de
2005 a julio de 2006 en un -33.3% al ingresar slo 6,928 expedientes.
La misma tendencia prevaleci, aunque en menor proporcin, en el
ao comprendido de agosto de 2006 a julio de 2007 que registro 6,070
asuntos equivalente a un -12.4%. Y de agosto de 2007 a julio de 2008
disminuy el ingreso de casos en un -4.55 con un total de 5,79634.
En un trabajo ms avanzado elaborado por investigadores
del Instituto Tecnolgico y Estudios Superiores de Monterrey, en
coordinacin con el organismo de la sociedad civil denominado Renace y,
despus de una investigacin minuciosa y de un anlisis tcnico-cientfico
de informacin estadstica proporcionada por la Procuradura General de
Justicia y del Poder Judicial del Estado de Nuevo Len, se concluy que
en el rubro de no entradas y salidas alternas al procedimiento penal en el
perodo comprendido de 2004 a 2006, y en el sector de la procuracin de
justicia, se registraron un total de 173,290 averiguaciones previas. 31,906
se aplicaron va no entrada como actas circunstanciadas (31,515) y
como acuerdos de no inicio 391. Suspensiones y reservas fueron 52,363.
Perdn, mediacin y conciliacin 68,315. Por salidas alternas, en total,
se resolvieron 120,678. En el mbito del Poder Judicial, se recibieron
22,096 consignaciones.
9. Alerta roja. El desafo en la implementacin de
los mecanismos alternos de solucin de conflictos
El promisorio horizonte que ofrece la utilizacin de los mecanismos
alternos de solucin de conflictos, no est exento de obstculos y
problemas que son necesarios superar para consolidar su eficacia.
Se ha explicado que el desconocimiento de la autntica naturaleza
Estadstica judicial, Consejo de la Judicatura del Estado.

34

34 : JUDICATUS

DE LOSDEJUECES
APROXIMACIN ALA
LOSSELECCIN
MECANISMOS ALTERNOS
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
EN EL SISTEMA
Y JUICIO ORAL PENAL
JessACUSATORIO
Gonzlez Prez

y fin especfico, as como la deficiente regulacin normativa de los


mecanismos alternos, en particular, provoca su subutilizacin. Pero
existe otro peligro latente que ha encendido luz roja en la reforma penal
latinoamericana: la ausencia de control o controles efectivos de quien se
ha confiado la responsabilidad del ejercicio operativo de los mecanismos
alternos, lo que ha originado severos problemas de impunidad. En el
caso mexicano esta facultad de supervisin y control por mandato
constitucional, se traslada a la legislacin secundaria, por lo que este
aspecto debe ser atendido cuidadosamente. Una forma de solucin que
han adoptado diversos pases, es la de sujetar el uso de estas medidas, al
control invariable del juez, incluyendo las autorizadas por el ministerio
pblico en la investigacin criminal. La decisin judicial, a su vez, admite
impugnacin.
Es cierto que el flujo de asuntos hacia las instancias judiciales
debe disminuir considerablemente como condicin necesaria para que
funcione eficazmente el sistema acusatorio y juicio oral. Se dice que de
los casos que conoce la Procuradura de Justicia, menos del 10% deben
llegar a juicio oral. Sin embargo, el desplazamiento de asuntos, por el
solo motivo de descongestionar el sistema, produce efectos nocivos
porque el problema de la sobrecarga se traslada de los tribunales a la
sede administrativa. Las procuraduras se convierten en controladoras
del flujo de asuntos a la instancia jurisdiccional. Este factor ha sido
decisivo en algunos pases de la regin latinoamericana, para provocar el
fracaso de la reforma procesal penal.
El camino ya recorrido y los resultados obtenidos motivan a seguir
adelante, porque a medida en que se ha avanzado en la capacitacin
interinstitucional y en la correccin normativa de aspectos contradictorios
derivados de la aplicacin de las normas a casos concretos, se observa
un avance positivo; no obstante, la mentalidad en muchos casos sigue
arraigada a las viejas prcticas, lo que aunado al desconocimiento de
la naturaleza, contenido y objeto de las nuevas instituciones jurdicas,
provoca su deslegitimacin y pone en riesgo todo el proceso de reforma
penal.

JUDICATUS : 35

CATARINO GARCA HERRERA

10. Conclusiones
- Los mecanismos alternos de solucin de controversias son los
procedimientos que, salvaguardo las garantas constitucionales, generan
los espacios y condiciones necesarias para que sean los protagonistas
del conflicto quienes, auxiliados por terceros profesionales, encuentren
la solucin consensuada a su controversia, privilegiando el dilogo,
la interaccin emptica, la colaboracin y el reconocimiento de las
diferencias.
- En este contexto, las salidas alternativas correctamente utilizadas
representan soluciones de alta calidad, verdaderos equivalentes
funcionales de una sentencia: atienden a las necesidades especficas del
conflicto, apuntando a las posibilidades de rehabilitacin del imputado, a
la prevencin de que los hechos vuelvan a repetirse, al inters o temores
concretos de la vctima o de terceros, o bien a alguna combinacin de
stas; evitndose al mismo tiempo, el contagio criminal que representa
la crcel para el imputado y la violencia secundaria que las penas
inevitablemente conllevan.
- En la reciente reforma constitucional penal el constituyente permanente
da importancia a la aplicacin de los mtodos alternos de solucin de
controversias, buscando la proteccin de la vctima u ofendido en el
tema de la reparacin del dao. Asimismo, demanda supervisin judicial
y transfiere a las legislaturas federal y local la determinacin de los casos
que as lo requieran. Introduciendo, por lo tanto, al tema de justicia
restaurativa.
- La legislacin procesal penal de Nuevo Len, adelantndose a la
reforma constitucional reciente, desde el ao 2004 y partiendo de la idea
de que si bien no estaban reguladas, tampoco se encontraban prohibidas,
ha implementado un novedoso esquema de medidas alternas, facultades
discrecionales y procedimientos simplificados en miras al juicio oral,
buscando por una parte, la descongestin del sistema y, por la otra,
salidas de fondo a los asuntos penales.

36 : JUDICATUS

DE LOSDEJUECES
APROXIMACIN ALA
LOSSELECCIN
MECANISMOS ALTERNOS
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
EN EL SISTEMA
Y JUICIO ORAL PENAL
JessACUSATORIO
Gonzlez Prez

- Los resultados estadsticamente son satisfactorios; sin embargo, su


aplicacin debe sujetarse normativamente a un riguroso sistema de
control.
- El principal desafo que enfrentan las salidas alternas en el proceso
penal y en particular en el juicio oral, es el de responder a la lgica que
justifica su existencia, de no ser as, se abre un panorama de impunidad
no deseable.

JUDICATUS : 37

CATARINO GARCA HERRERA

11. FUENTES
ALFREDO, O. Mediacin y reforma procesal: la ley 24.573 y su decreto
reglamentario. Argentina: Editora Ediar, 1996.
BINDER, A. Leccin 1, mdulo 7, Curso intermedio para la implementacin
de la reforma procesal penal en Latinoamrica. Centro de Estudios de Justicia
de las Amricas: plataforma informtica e-learning, patrocinado por la
Agencia de Desarrollo Internacional de Canad, del 5 al 25 de noviembre
de 2005.
MRQUEZ, M. G. Mediacin y administracin de justicia. Hacia la consolidacin
de una justicia participativa. Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la UNAM y la Comisin Nacional de Tribunales Superiores de Justicia
de los Estados Unidos Mexicanos, 2004. 1. e.
GARCA, C. (comp.).
- Exposicin de motivos y legislacin de la reforma del sistema integral de
justicia para adolescentes de Nuevo Len. Nuevo Len: Consejo de la
Judicatura del Poder Judicial, 2007. 2. e.
- Exposicin de motivos y legislacin de la reforma constitucional y orgnica del
sistema de justicia penal del Estado de Nuevo Len 2004-2005. Nuevo
Len: Consejo de la Judicatura del Poder Judicial, 2004.
GORJN, F. J. y SENZ, K. A. C. Mtodos alternos de solucin de controversias.
Mxico: Compaa Editora Continental y Universidad Autnoma de
Nuevo Len, 2006.
Hacia una mediacin en sede judicial. Memorias del II Congreso Nacional
de Mediacin. Tribunal Superior de Justicia del Poder Judicial: IIJ-UNAM,
2003.
Normas
Constitucin Poltica del Estado de Nuevo Len, edicin oficial 2004
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo Len reformado,
edicin oficial 2005

38 : JUDICATUS

DE LOSDEJUECES
APROXIMACIN ALA
LOSSELECCIN
MECANISMOS ALTERNOS
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
EN EL SISTEMA
Y JUICIO ORAL PENAL
JessACUSATORIO
Gonzlez Prez

Ley de Mtodos Alternos para la Solucin de Conflictos del Estado de


Nuevo Len, edicin oficial 2005
Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Nuevo Len, edicin
oficial 2005
Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado de Nuevo
Len, edicin oficial 2005
Reglamento del Centro Estatal Mtodos Alternos de Solucin de
Conflictos en el Estado de Nuevo Len, edicin oficial 2005

JUDICATUS : 39

LA TRANSICIN POLTICA Y LA REFORMA


CONSTITUCIONAL EN LAS ENTIDADES
FEDERATIVAS. EL CASO DE MXICO
Pedro Rubn Torres Estrada
DOCTOR EN DERECHO POR LAS UNIVERSIDADES DE SALAMANCA
Y BOLONIA, PROFESOR INVESTIGADOR DE LA ESCUELA DE
GRADUADOS EN ADMINISTRACIN PBLICA Y POLTICA PBLICA
DEL TECNOLGIO DE MONTERREY, MIEMBRO DE LA CTEDRA
ESTADO DE DERECHO Y DEL SISTEMA NACIONAL
DE INVESTIGADORES NIVEL II

NDICE: 1. Introduccin. 2. El problema de las constituciones estatales


en Mxico. Diferencias y similitudes con el origen del constitucionalismo
estatal norteamericano. 3. Las constituciones estatales y la transicin
poltica en los Estados mexicanos. 4. La transicin poltica en los Estados
y sus reformas constitucionales. 5. La reforma del Estado en los Estados.
6. Fuentes.
Resumen. Este trabajo se divide en 4 apartados bsicos. Se parte del
origen del federalismo mexicano, abordando las similitudes y diferencias
con el norteamericano. Este estudio es importante por el impacto sobre
el constitucionalismo en los Estados mexicanos. Posteriormente, se
analizar la evaluacin del grado de constitucionalismo de un Estado,
por medio de indicadores. Con lo cual se busca establecer una gua para
revisar el grado de la transicin o regresin. Ahora bien, un punto de
especial anlisis es el papel que juegan las elites locales y su rompimiento
dentro del proceso de constitucionalizacin de los Estados, por lo que
es importante, poder diferenciar entre si se cre una nueva elite o slo se
escindi la antigua dentro de dicho proceso. Para terminar, se dedicarn
unas lneas a la reforma del Estado de las entidades federativas, observando
el desmantelamiento de los sistemas autoritarios y la problemtica a la
que se ve enfrentada.

40 : JUDICATUS

LA SELECCIN
LOS JUECES
LA TRANSICIN
POLTICA YDE
LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
EN LAS ENTIDADES
FEDERATIVAS.
EL CASO DE MXICO
Jess Gonzlez
Prez

1. INTRODUCCIN
La doctrina constitucional an debate sobre la naturaleza jurdica del
Estado federal. Algunos autores, como CALHOUN o SEY, niegan a
ste el carcter de Estado, reconducindole, a una especie particular
de confederacin. Por el contrario, ZORN y LE FUR le atribuyen tal
naturaleza tan slo al federal. No obstante, gran parte de la doctrina se
inclina por la naturaleza estatal, tanto de los Estados-miembros como
del Estado federal.
Las posturas dominantes en nuestros das son dos. La sostenida
por autores como DONATI, DURAND y KUNZ, quienes afirman
que el Estado federal es la nica organizacin estatal y no los Estadosmiembros; y la otra postura, encabezada por ROSSI, CARR DE
MALBERG, SANTI ROMANO y BISCARETI DI RUFFA, que
aseguran que el federal es un Estado compuesto, una unin regulada por
el derecho estatal1. Se considera ms acertada esta ltima.
Bajo la anterior premisa, es la reforma constitucional el
procedimiento por el cual los Estados pueden actualizar su marco
normativo, de acuerdo con sus necesidades polticas, sociales y
econmicas y, con esto, no atar una generacin a otra. No obstante, este
procedimiento tambin puede utilizarse con fines polticos de partido o
de persona en perjuicio del prestigio de la norma constitucional local.
Lo descrito, hace referencia a que, ciertos lugares de la Repblica
han reformado su Constitucin, pero no sus prcticas polticas, por
lo que stas pierden legitimidad (la cual an es muy endeble) ante la
ciudadana, ya que sta percibe que la reforma en su Carta Magna no se
tradujo en una mejora de la vida institucional de su Estado, ni en una
mejora en la calidad y vigencia de sus derechos fundamentales. Es decir,
la reforma se ha realizado como una forma de crear el sentimiento de
cambio democrtico, modificando slo la letra del texto, pero no las
prcticas ni la infraestructura jurdica secundaria, ni las instituciones
pblicas estatales.
1

FERRANDO BADA, J. El federalismo, Revista de Estudios, pgs. 39 y 40

JUDICATUS : 41

Pedro Rubn Torres Estrada

Al da de hoy, en el que todava se debate en la realidad nacional


mexicana el grado de democratizacin y de constitucionalizacin que, en
este momento, tiene2, resulta atractivo revisar qu est sucediendo con
los Estados mexicanos en este proceso.
El presente trabajo revisar, primero, el origen del federalismo
mexicano a la luz del norteamericano, sobre todo cules son sus
similitudes y diferencias, utilizando como base, para esta comparacin,
la concepcin y el desarrollo que cada uno de estos contextos tuvo en
su constitucionalismo estadual. La importancia de este contraste radica,
tambin, en el impacto que, posteriormente, tuvo sobre el grado de
sentimiento constitucional de los territorios mexicanos y su influencia
en ste3.
Adems, se analizar la transicin poltica en los Estados de la
Repblica Mexicana bajo ciertos indicadores, lo cual permitir dar al
lector algunas guas para revisar su contexto local y poder definir el
grado de transicin que hasta el momento tiene este ltimo, as como
los riesgos de regresin a los cuales puede verse expuesto. Y se estudiar
el factor que ha influido, tanto a favor como en contra, en el proceso de
constitucionalizacin (de las elites locales).
En este sentido, se recomienda ver el planteamiento del profesor Ricardo
GUASTINI cuando fija los siguientes elementos de condicin necesaria para la
constitucionalizacin de un sistema jurdico: 1) Constitucin rgida y 2) Garanta
jurisdiccional de la Constitucin. Y los de grado de constitucionalizacin: 1) Fuerza
vinculante de la Constitucin, 2) Sobreinterpretacin de la Constitucin, 3) Aplicacin
directa de las normas constitucionales , 4) La interpretacin conforme a las leyes y, 5)
La influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas. Vid. GUASTINI, R. La
constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, en CARBONELL,
M. (coord.), Neoconstitucionalismo(s), pgs. 49 y ss.
3
En este sentido, el profesor Michael NEZ advierte que el derecho como
institucin es mucho ms, porque a pesar de que su propia naturaleza es coercitiva,
requiere, para legitimarse, de complejos procesos de socializacin. Es lgico que debe
existir una idea en la sociedad de que el poder impuesto por las instituciones jurdicas, y
asegurado por las instituciones polticas, es objetivamente necesario, de tal manera que
la obediencia del grupo social no se vea como un sacrificio. Vid. NEZ TORRES,
M. La capacidad legislativa, pg. 63
2

42 : JUDICATUS

LA SELECCIN
LOS JUECES
LA TRANSICIN
POLTICA YDE
LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
EN LAS ENTIDADES
FEDERATIVAS.
EL CASO DE MXICO
Jess Gonzlez
Prez

Y, para finalizar, se abordar el tema de la Reforma del Estado;


pero, ahora, en las entidades federativas. Como bien se sabe, en los medios
polticos y de comunicacin nacionales han acuado este trmino para
referirse a lo que la tcnica jurdica llama la reforma constitucional, toda
vez que donde se da institucionalmente sta es en la Ley Suprema. Al
abordar este tema, se tratar tambin el problema del desmantelamiento
de los sistemas autoritarios, que an existen en los Estados, as como
la reticencia y asimetra con la que el proceso se enfrenta y el papel que
juega la Federacin.
2. EL PROBLEMA DE LAS CONSTITUCIONES ESTATALES EN
MXICO. DIFERENCIAS Y SIMILITUDES CON EL ORIGEN
DEL CONSTITUCIONALISMO ESTATAL NORTEAMERICANO
El sistema poltico mexicano que predomin, tanto en el siglo XIX como
en el XX, hizo que los Estados de la Federacin no fueran producto
de un estudio profundo de sus instituciones locales, salvo honrosas
excepciones. La falta de conocimiento del modelo4, as como las vivencias
y experiencias que le dieron origen al federalismo norteamericano,
fueron nuestra diferencia con el vecino del norte, el cual parti de hechos
histricos y de realidades polticas, sociales y econmicas distintas a las
mexicanas. Mientras los Estados que formaron la Unin Americana
haban tenido una vida constitucional preexistente a la de la Federacin,
los mexicanos no tuvieron sta, previa a la Constitucin Federal de
18245.
Es decir, mientras que las colonias conformadas ya en Estados
y que fueron al Constituyente de Filadelfia, llegaron con textos
Al respecto, vid. el famoso discurso de las profecas, de Fray Servando
Teresa de Mier, donde alerta de los peligros que puede acarrear el federalismo en el
desmembramiento de la nueva nacin mexicana.
5
Si se revisa el Acta Constitutiva de la Federacin, de enero de 1824, se podr
uno dar cuenta de que, en sus previsiones generales, el art. 24 estableca que las
constituciones de los Estados no podrn oponerse a esta acta ni a lo que establezca
la constitucin general: por tanto, no podrn sancionarse hasta la publicacin de esta
ltima. Es decir, no haba constituciones en los Estados desde el punto de vista formal
del trmino.
4

JUDICATUS : 43

Pedro Rubn Torres Estrada

normativos propios que, incluso, influyeron de forma importante en la


Constitucin de la Unin, en Mxico, no6. Aqu no salieron con un texto
que replicaron en lo fundamental, en cada uno de los Estados mexicanos
que se formaron en el Acta Constitutiva de enero de 18247.
Tambin debe decirse que la Constitucin de 1824 tuvo una marcada
influencia de la de Cdiz y la de los Estados Unidos, en diversas partes.
Como ejemplo, se puede citar de la primera, el predominio del legislativo
sobre el ejecutivo, y de la segunda, el modelo de descentralizacin
territorial del poder y el Poder Ejecutivo.
En Estados Unidos, por mandato de la misma Convencin de
Filadelfia, la Constitucin de la Unin no se someti a las legislaturas
de los Estados, sino que fue examinada y adoptada por convenciones
estatales elegidas para tal efecto. A la hora de preferir esa forma de
ratificacin, influy el deseo de dar a la nueva Carta Magna una mayor
fuerza que a los actos legislativos, ya que slo mediante la ratificacin
popular, la Constitucin Federal tendra caractersticas propias de una
norma superior.
Asimismo, al plantear el procedimiento de ratificacin de la
Constitucin en los Estados, se saba que el texto de Filadelfia difcilmente
lograra ser aprobado por las legislaturas locales8, ya que stas sentan
que se les quitaran parte de las funciones que ya ejercan en favor del
nuevo Congreso federal.
En Mxico, se sigui el mismo procedimiento, aunque fue ms
una cuestin de forma, que de fondo. Las recin creadas legislaturas
Sobre los antecedentes de la conformacin de los Estados, vid. ESTRADA
MICHEL, R. Monarqua y nacin, pgs. 375 y ss.
7
No obstante, hubo algunas constituciones locales que influyeron en otras,
como la de Jalisco en la del Estado de Tamaulipas, segn el historiador Juan Fidel
ZORRILLA. Al respecto, vid. su trabajo denominado Estudio de la legislacin
8
Con relacin a la prdida de poder de los Estados frente a la Federacin,
es interesante leer la defensa del modelo federal que realiza Madison, en su obra El
federalista. Vid. HAMILTON, MADISON, JAY. El federalista, pgs. 195 y ss.
6

44 : JUDICATUS

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LOS JUECES
LA TRANSICIN
POLTICA YDE
LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
EN LAS ENTIDADES
FEDERATIVAS.
EL CASO DE MXICO
Jess Gonzlez
Prez

de los Estados se concretaron a ratificar la Constitucin. Aunado a lo


anterior, el art. 166 de la Carta Magna de 1824, contena una clusula de
intangibilidad temporal al establecer que: Las legislaturas de los Estados
podrn hacer observaciones, segn les parezca conveniente, sobre
determinados Artculos de esta Constitucin y del Acta Constitutiva; pero
el Congreso general no las tomar en consideracin sino precisamente
el ao de 1830.
En este contexto, las legislaturas mexicanas, a diferencia de las
norteamericanas, no haban experimentado de forma importante una
funcin propia, salvo algunas excepciones9. Por lo tanto, la mayor parte
de los nuevos Estados y de las nuevas legislaturas no tenan el sentimiento
de que se les despojaba de algo que fuera parte de sus prcticas polticas
fuertemente arraigadas.
Con el formato de las convenciones que adopt Filadelfia para la
aprobacin de la nueva Ley Suprema, se resolvieron dos problemas. Por
una parte, se destrab la aprobacin de sta y, por la otra, se resolvi
el conflicto entre la soberana de la Federacin y la soberana de los
Estados. Al ser convenciones electas, exclusivamente, para aprobar la
nueva Constitucin, es el pueblo el que autoriza la validez del nuevo
texto normativo.
Ahora bien, respecto al conflicto de la soberana y de cmo
impactaba en la posibilidad de que los jueces invalidaran normas estatales,
la argumentacin que se dio, al respecto, fue que cuando se invalida una
norma que va en contra de la Constitucin Federal, no se est afectando
la soberana del Estado, sino la del pueblo, que fue quien ratific sta
en convenciones investidas de poderes especiales y diversos a los que
Ciertas provincias s haban realizado ordenanzas y algunos marcos jurdicos
propios, como el de la diputacin de Oaxaca, que expidi la Ley Orgnica del Gobierno
del Estado, o la diputacin de Jalisco, que expidi el Plan de Gobierno Provisional antes
de tener su Constitucin local. En este sentido, pueden verse los artculos de MACAS
VZQUEZ, M. del C., para el estudio de Jalisco, y el de GONZLEZ OROPEZA,
M., para el estudio de Oaxaca. Cfr. CIENFUEGOS SALGADO, D. (comp.). Historia
constitucional de, pgs. 414-461 y 663-684
9

JUDICATUS : 45

Pedro Rubn Torres Estrada

cuenta una convencin ordinaria. Esta fue la principal argumentacin


que dio el juez Marshall en el caso McCulloch vs. Maryland10.
En este contexto, la ausencia de un control jurdico de una
buena parte de la Carta Magna mexicana (principalmente en cuanto al
federalismo y la divisin de poderes), y su impacto en el desarrollo y
control de las locales, es lo que representa la gran diferencia entre estos
dos. En Mxico, el control de esta parte se dej en poder de controles
polticos11.
En los Estados Unidos, casi desde un inicio, tuvieron muy claro
que habra problemas de competencia y de interpretacin entre la
Constitucin Federal y las de los Estados, situacin que los mexicanos
entendieron hasta el final del siglo XX (1995) y, aun en muchos lugares,
todava hoy no existen los controles jurdicos necesarios para proteger la
aplicacin directa y eficaz de las leyes fundamentales estatales. Esto hace
que las mximas normas de aqullos hayan perdido legitimidad ante el
ciudadano, porque no le encuentran una funcin pragmtica de proteccin
y control del poder. Ante el escenario descrito, cabra preguntarse: Se
habr entendido al da de hoy el federalismo y el constitucionalismo
local?
Otra diferencia importante entre estos dos contextos es que, en
el trascurso del tiempo, entre la formacin de las primeras repblicas
El Congreso de Estados Unidos, en 1816, cre el Banco de los Estados
Unidos, el cual haba establecido filiales en distintos Estados, entre ellos Maryland. Sin
embargo, en 1818, una ley de Maryland fij una serie de limitaciones que afectaban a
todos los bancos que no dependiesen del Estado. sta prevea una sancin econmica
para el presidente, el cajero y otros oficiales del Banco. El asunto lleg a la Corte
Suprema de los Estados Unidos, la cual declar inconstitucional, porque los Estados
no podan interferir en el ejercicio de los poderes que la Constitucin le atribuye al
Congreso, al cual, a su vez fue el pueblo, por medio de la Constitucin Federal, la que
le entreg dichas facultades. MCCULLOCH vs. MARYLAND, 17 U.S. 316 (1819).
BIGLINO CAMPOS, P. Federalismo de, pg. 67
11
Respecto de los controles jurdicos y polticos, puede verse a LOEWENSTEIN,
K. Teora de la Constitucin..., pgs. 149 y ss. ARAGN REYES, M. El control como
elemento inseparable del concepto de Constitucin, en Revista Espaola de, pgs. 15
y ss. VALADS, D. El control del poder, pg. 421
10

46 : JUDICATUS

LA SELECCIN
LOS JUECES
LA TRANSICIN
POLTICA YDE
LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
EN LAS ENTIDADES
FEDERATIVAS.
EL CASO DE MXICO
Jess Gonzlez
Prez

norteamericanas (1776) y el proceso constituyente de Filadelfia (1787),


los estadounidenses se dieron cuenta de las desviaciones que haba
ocasionado el modelo de las pequeas repblicas, ya que estas ltimas
haban mostrado su tendencia a conformar autocracias locales. Por esta
razn, el federalismo norteamericano parti de la lgica del doble control
del poder, en donde la Constitucin Federal y el gobierno de la Unin
protegeran a los gobernados de violaciones sistemticas a sus derechos,
as como de las vulneraciones graves a los principios del sistema poltico
democrtico, por parte de las elites locales.
Es decir, la Constitucin Federal y el Gobierno de la Unin slo
protegeran subsidiariamente cuando se corrompieran de una forma
grave estos principios; pero los Estados tenan potestad para maximizar
esta proteccin en sus leyes fundamentales locales y en sus prcticas,
para evitar la intervencin federal12.
En el contexto nacional mexicano, este doble control no fue
entendido adecuadamente, ya que el federalismo mexicano funcion, ms
bien, como una forma de compartir el poder entre centro y periferia, en
lugar de controlarlo. Despus de la experiencia de las provincias con la
Constitucin de Cdiz en la Nueva Espaa13, tambin aqu se formaron
autocracias locales, para lo cual el modelo federal fue la mejor forma de
armonizar cacicazgos locales con nacionales, pero no de controlarlos en
ambos sentidos14.

BARCEL ROJAS, D. Principios de la organizacin poltica de los Estados


en la Constitucin Federal de 1917, en VALADS, D. y CARBONELL, M. (coords.),
El Proceso constituyente, pgs. 78 y 79
13
Es interesante leer el comentario de BENSON NETTIE, que establece que
el sentimiento provincial en Mxico no inicia con la Constitucin Federal de 1824, sino
con la Constitucin de Cdiz y la creacin de las provincias. BENSON NETTIE, L. La
diputacin provincial Puede ser tambin de utilidad para el estudio de la Constitucin
de Cdiz la siguiente obra: CANO BUESO, J. (ed.). Materiales para el estudio
14
Para conocer ms sobre la desviacin de los modelos entre EE.UU y Amrica
Latina, tambin puede verse a CARPIZO, J. Caractersticas esenciales del sistema
presidencial e influencias para su instauracin en Amrica Latina, Boletn Mexicano,
pgs. 57-92
12

JUDICATUS : 47

Pedro Rubn Torres Estrada

Asimismo, los Estados mexicanos no crearon desde su nacimiento


un sentimiento constitucional propio15, lo que a su vez, tambin
determin el futuro de las locales. Durante el siglo XIX y la mayor parte
del XX, las leyes fundamentales estatales no tuvieron verdadera fuerza
normativa. En contraste, la federal en su parte dogmtica, s pudo tener
fuerza jurdica por la existencia del juicio de amparo. No obstante, la
parte orgnica s la tuvo hasta casi finales del siglo XX.
Aunado a lo anterior, las locales mexicanas, hasta hace poco tiempo,
fueron poco innovadoras, regularmente, pues reflejaban las reformas a la
Constitucin Federal. Es decir, los legisladores no supieron o no quisieron
utilizar la clusula residual del federalismo mexicano. Esto ocasion la
falta de creatividad institucional en las entidades y, por consecuencia, en
los Municipios (los entes locales cambiaron en gran medida por reformas
al art. 115 constitucional); pero, como ya se coment, el gran problema
fue y ha sido la ausencia de un control jurdico efectivo que le pueda dar
eficacia real a estas normas16.
Tanto en Estados Unidos, como en Mxico, los antecedentes del
control jurdico de la Constitucin se van a encontrar, primero, en los
Estados, y luego, en la Federacin. En el caso de Mxico, en Yucatn, con
el amparo; y, en el caso estadounidense, con sentencias como Holmes
vs. Walton (1780), en Nueva Jersey, veintitrs aos antes de la famosa
sentencia de Marbury vs. Madison17. No obstante, cada una de estas
realidades sigui un camino distinto en este tema.
Sobre el sentimiento constitucional, puede verse a LUCAS VERD, P. El
sentimiento constitucional, pg. 5
16
Segn el comentario del profesor Alan TARR, esta misma suerte siguieron
las constituciones estatales de los Estados Unidos hasta hace muy poco, primera mitad
del siglo XX. No obstante, en la segunda mitad del siglo pasado, este pas pas por un
nuevo replanteamiento, en el cual las constituciones locales lograron una innovacin de
sus instituciones y obtuvieron mayor fuerza normativa, lo que les vali su legitimacin
frente al ciudadano y las instituciones norteamericanas. TARR. A. La potencialidad
del constitucionalismo estatal, en GONZLEZ OROPEZA, M. y FERRER MACGREGOR, E. La justicia constitucional, pg. 637
17
En este sentido, el profesor BARCEL cita los trabajos de BROOKE
GRAVES, E., CORWIN, S. y SCOTT, A. Vid. BARCEL ROJAS, D. A. Introduccin al
derecho, pgs. 24 y 25
15

48 : JUDICATUS

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CONSTITUCIONAL
EN LAS ENTIDADES
FEDERATIVAS.
EL CASO DE MXICO
Jess Gonzlez
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En los ltimos aos, los poderes judiciales de los Estados


mexicanos se han visto rebasados por la Federacin, en cuanto al control
jurdico de la Constitucin local. Uno de los problemas ha sido que,
en algunas legislaturas, an no han realizado la ley reglamentaria de los
mecanismos de control. Asimismo, la Corte ha emitido sentencias en
donde sta puede controlar directa o indirectamente a la federal, por lo
que los ciudadanos, poderes y rganos del Estado prefieren ir al Poder
Judicial federal, que al estatal.
Lo anterior tambin se debe a que, en ciertos lugares, no hay
confianza en los tribunales, lo cual ha ocasionado que el Poder Judicial
estatal haya quedado reducido a resolver, sobre todo, los conflictos entre
particulares en sus primeras instancias, pero no los conflictos entre
rganos y poderes derivados de su Constitucin local.
En concreto, la eficacia de las constituciones estatales y su fuerza
normativa directa tambin tiene que ser una conquista de los poderes
judiciales, la cual, hasta el da de hoy, se ha dado, principalmente, desde la
Suprema Corte y no desde los tribunales estatales. En los sitios donde ya
hay justicia constitucional local, es el momento en que los magistrados
ejerzan verdadera pedagoga del control por medio de sus sentencias
interpretativas, como lo hicieron los primeros tribunales estatales
norteamericanos.
Sin embargo, desde hace unos aos, tal parece que las constituciones
estatales toman posicin en el espectro de las instituciones nacionales,
producto tambin de un aire de esperanza democrtica que ha hecho
de los textos locales una de sus puntas de lanza. Sin embargo, el
fetichismo aparece, en donde tal pareciera que los nuevos gobiernos y
legislaturas, al reformar sus textos normativos, pensaran que, con ese
solo hecho, la democracia aterrizara y, por s solos, se desmantelaran
los andamiajes y las prcticas autoritarias que siguen existiendo en los
Estados mexicanos18.
En el orden federal, sucedi lo mismo durante el siglo XIX, cuando la
sustitucin de constituciones era la constante al creer que la expedicin de una nueva
18

JUDICATUS : 49

Pedro Rubn Torres Estrada

Por todo lo anterior, es importante abordar en este trabajo una de


las instituciones bsicas de todo Estado constitucional, que es la reforma
a las normas locales y su eficacia normativa, dentro de este contexto.
3. LAS CONSTITUCIONES ESTATALES Y LA TRANSICIN
POLTICA EN LOS ESTADOS MEXICANOS
Como es de sobra sabido, no puede haber Estado constitucional
local, si no existen controles efectivos del poder. Lo anterior va a estar
determinado, por dos condicionantes. La primera es un buen diseo
legal de sus instituciones, as como un bien equilibrado sistema de pesos
y contrapesos entre los detentadores de poder. La segunda condicin es
la pluralidad y cultura poltica que le d vigencia al diseo. Se debe tener
bien claro que una cosa ser el diseo y otra los operadores de ste;
para dar vigencia al modelo constitucional (gobernador, magistrados,
diputados, ciudadana, empresariado, etc.), ambas estarn en constante
relacin para lograr una consolidacin.
Al partir de la premisa anterior, surgen las siguientes preguntas
a las cuales se tratar de dar respuesta: En qu estatus democrtico
se encuentran los Estados mexicanos? Las constituciones estatales son
normativas? De qu sirve reformar las constituciones de los Estados
si no existe una pedagoga democrtica en la prctica de las nuevas
instituciones locales?
En los ltimos aos, se ha sido testigo de reformas constitucionales
en los Estados que, desde el punto de vista de la teora de los controles
del poder, podran resultar innovadoras y vanguardistas (fiscalas
autnomas, justicia constitucional local, mecanismos de democracia
directa, como el plebiscito, el referndum, la revocacin de mandato,
as como rganos fiscalizadores autnomos, etc.). No obstante, en la
prctica poltica, estos mecanismos de control quedan reducidos a letra
resolvera los problemas del pas de forma mgica. Vid. CARPIZO, J. Propuestas de
modificaciones constitucionales en el marco de la denominada reforma del Estado, en
VALADS, D. y CARBONELL, M. (coords.), El proceso constituyente, pg. 186

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muerta dentro de la Constitucin, lo que hace que los textos normativos


de estos, carezcan de legitimidad ante los ciudadanos, ya que no le
ven una funcin prctica de control frente al poder pblico y privado,
elemento primordial implcito de una Ley Suprema.
Para que un Estado sea considerado como constitucional, debe
responder a ciertos indicadores, pues, aunque se declare como tal,
por el hecho de tener Constitucin escrita, esa caracterstica formal
no necesariamente se va a traducir en verdaderas condiciones reales
de tal, o no se podr decir que cumple con los elementos de sta en
su ordenamiento jurdico. Se debe recordar que, hasta hace muy poco
tiempo, Mxico, en su conjunto, no responda a stas, como el que
describe el profesor GUASTINI19.
Cuando se revisan los elementos bsicos que se establecen como
condicin de la democracia20, se puede encontrar que, en Mxico, an
hay Estados que no cumplen con los indicadores bsicos. Esta idea
se basa en los criterios mnimos para evaluar un proceso democrtico
en gran escala21. Esto deja al descubierto que en ste, se encuentran
19
La rigidez constitucional era slo formal ya que, materialmente, se modific
en varias ocasiones la Constitucin. Hasta 1994, con la reforma constitucional del
Poder Judicial en Mxico, no exista el control de sta con efectos erga omnes y con la
posibilidad de controlar la parte orgnica de la misma; era poco interpretada por los
tribunales y hubo poco anlisis de contenidos, fuera de los arts. 14 y 16, por ejemplo.
Asimismo, la fuerza vinculante slo fue para la parte dogmtica por medio del juicio de
amparo, y se llegaba a la Constitucin a travs de las leyes y no a la inversa. Es decir, se
parta de la idea de un Estado de derecho y no de uno constitucional de derecho.
20
Se utiliza el trmino democracia para entender lo que DAHL define como
poliarqua. El cambio a escala y sus consecuencias, el gobierno representativo, la mayor
diversidad, el incremento de las divisiones y conflictos, contribuyeron al desarrollo
de un conjunto de instituciones polticas que distinguen la moderna democracia
representativa de todos los restantes sistemas polticos, ya se trate de los regmenes
no democrticos o de los sistemas democrticos anteriores. A esta clase de rgimen
poltico se le ha denominado poliarqua. Vid. DAHL, R. La democracia y, pg. 264
21
Ib. pg. 267. Esta idea se basa en los criterios mnimos para evaluar un proceso
democrtico en gran escala de Robert DALH, quien cita los siguientes: funcionarios
electos, elecciones libres e imparciales, sufragio inclusivo, derecho a ocupar cargos
pblicos, libertad de expresin, variedad de fuentes de informacin, Autonoma
asociativa.

JUDICATUS : 51

Pedro Rubn Torres Estrada

democracias estatales de primera, de segunda y de tercera, donde unos


cumplen de mejor manera que otros con las condiciones elementales de
la democracia22.
Lo anterior se debe, entre otras cosas, a la forma en que se ha
dado la transicin poltica en Mxico y en sus entidades federativas, la
cual, como es importante recordar, tiene una caracterstica singular en
cuanto al tiempo, tomando en consideracin cmo el sistema empez a
liberalizarse y cmo fue cediendo espacios de poder a la oposicin23.
En este contexto, hay entidades federales que han experimentado
de forma asimtrica sus experiencias polticas. Por un lado, existen
Estados y Municipios donde la alternancia poltica ya es parte de sus
prcticas polticas cotidianas y, por el otro, encontramos aquellos que no
han tenido ninguna.
Se seala la alternancia no como un elemento que indique que un
Estado es democrtico (ya que este concepto es demasiado amplio), sino
como un indicador bsico que, no asegura la democracia, pero s una
diversificacin, pluralidad y, en muchos casos, renovacin de las elites
locales, que permita un cierto control y equilibrio del poder.
Debe sealarse que la alternancia puede ser una caracterstica
de la transicin, pero no necesariamente de la democracia, partiendo
de la premisa de que aquella es el espacio que existe entre un rgimen
autoritario y otro, el cual no siempre va a ser democrtico e incluso, puede
correr el riesgo de sufrir una regresin a otro an ms autoritario24.
Sobre el punto de los elementos del concepto de democracia, hay que ver
a DAZ, E. Estado de Derecho y En este mismo sentido, RUZ VALERIO, J. F.
Democracia y Estado de Derecho, Espacios pblicos
23
El primer municipio mexicano que gana la oposicin (PAN) es el de Quiroga,
en Michoacn, en el ao de 1947. Otro hecho significativo se dio en 1963, cuando se
introducen los diputados de partido. El partido que hubiere obtenido el 2.5% de la
votacin nacional tena derecho a 5 diputados, y uno ms, hasta 20 como mximo, por
cada medio por ciento de los votos emitidos. Slo si obtena la mayora en 20 o ms
distritos no tena derecho a este tipo de diputados.
24
O DONNELL, G. y SCHMITTER, P. Conclusiones tentativas sobre las
22

52 : JUDICATUS

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Adems de las alternancias en el poder, algunos Estados han ido


desmontando su aparato autoritario. No obstante, como es obvio, unos
con mayor xito que otros. Pero a continuacin, se ver cmo esta
transicin se ha dado en las entidades locales, analizando las principales
caractersticas que ha originado el desmantelamiento del andamiaje no
democrtico.
El profesor Juan LINZ, cuando clasifica las transiciones, de
acuerdo con las negociaciones partido-gobierno y con la fuerza de cada
una de las partes, hace la siguiente clasificacin:
1) Reforma, transicin o transformacin,
2) Ruptura, sustitucin o colapso, y
3) Retirada25.
En este contexto, y siguiendo la clasificacin de LINZ, el profesor
Jaime CRDENAS describe de forma puntual cada una de stas. Al
referirse a la primera, advierte que la interrelacin entre reformadores
y conservadores del rgimen es de suma importancia. sta slo ocurre
cuando los primeros son ms fuertes que los segundos, si el gobierno es
ms fuerte que la oposicin y si los moderados en la oposicin son ms
fuertes que los extremistas.
En el caso contrario, en las rupturas, la oposicin es ms fuerte
que el gobierno y, para que sea exitosa la transicin, deben dominar
los moderados sobre los extremistas. En las negociaciones, es central
el papel entre reformadores del gobierno y moderados de la oposicin.
Es decir, estos actores son el amortiguador o el control de los grupos
antidemocrticos ubicados en ambos bandos.
La apertura o liberacin del sistema puede tener diversos orgenes
democracias inciertas, en O DONNELL, G., SCHMITTER, P. y WHITEHEAD, L.
(comps.), Transiciones desde un gobierno, pgs. 19 y ss.
25
LINZ, J. Transitions to Democracy, The Washington Quartely, pgs. 143 y ss.
Este mismo autor utiliza estas clasificaciones cuando se refiere a la transicin espaola
en su artculo La transicin espaola en perspectiva comparada.

JUDICATUS : 53

Pedro Rubn Torres Estrada

como la prdida de legitimidad del rgimen, fracasos en el diseo


econmico, divisiones internas al interior del gobierno, bsqueda
de legalidad interna e internacional, sensacin de haber satisfecho
el cometido del rgimen26 y adems de estos, podra agregarse el
rompimiento generacional en las elites locales.
Hay que reconocer, tambin, en la transicin de algunas naciones,
que el factor internacional ha jugado un papel significativo en cuanto
a la presin para la liberalizacin del sistema, e incluso, muchas veces,
en su democratizacin. Pinsese p.e., en Alemania, Italia y Japn,
despus de la Segunda Guerra Mundial y, en ltimas fechas, Polonia.
En el caso mexicano, uno de los factores, aunque no el ms importante,
fue la presin que la comunidad internacional realiz sobre el gobierno
nacional y ste empez a ceder poder en los Estados y Municipios hasta
propiciar la alternancia27. Es decir, primero se empez a liberarse en los
Municipios y, despus en aqullos.
Tambin se debe reconocer que, al igual que en los Municipios, en
la Cmara de Diputados, por medio de la representacin de diputados
de partido, el sistema tambin se fue liberalizando y abriendo espacios a
la oposicin. No obstante, donde verdaderamente el sistema se apart
de la suma cero, fue primero, en los Municipios (1947, en Quiroga,
Michoacn) y, luego en los Estados (1989, en Baja California Norte).
Si se revisan las alternancias en las gubernaturas de la primera ola
(finales de los ochenta y la primera mitad de la dcada de los noventa)
que fueron reconocidas o cedidas a la oposicin (Baja California Norte,
Chihuahua y Guanajuato), puede uno darse cuenta de que fueron
producto de acuerdos entre gobierno y oposicin, en donde aparecieron
polticos, en los dos principales partidos de ese momento (PRI-PAN),
que en los Estados de la Repblica fueron negociando una transicin al
CRDENAS GRACIAS, J. Transicin poltica y, pgs. 42 y 43
Pinsese, p.e., en la posicin italiana durante la firma del Tratado de Libre
Comercio entre Mxico y la Unin Europea, en la que se reserv su firma hasta ver el
comportamiento de la eleccin presidencial en el ao 2000.
26
27

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EN LAS ENTIDADES
FEDERATIVAS.
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estilo de la primera clasificacin de LINZ (reforma).


El sistema, como una forma de legitimarse despus de las
controvertidas elecciones de 1988, empez a negociar con la oposicin
algunas gubernaturas estatales, en donde ambas, controlaron al interior
de sus grupos a los extremistas que no queran ceder poder (sobre todo
en las elites locales), por un lado, y a los extremistas de la oposicin, por
el otro lado, que no queran negociar con aqul. No es casualidad que la
primera eleccin de gobernador que reconocen es la efectuada en 1989,
en Baja California Norte.
Ms adelante, con el surgimiento del Partido de la Revolucin
Democrtica (PRD), entr en escena una nueva forma en la que el
partido que gobern la mayor parte del siglo XX (PRI), cedi el poder a
la oposicin (segunda ola de alternancias)28. En este periodo, la transicin
se dio al estilo de ruptura, ya que los elementos del rgimen ya no tuvieron
la capacidad de influir en el proceso, pues el desgaste en legitimidad y en
la prdida del poder fue tan evidente que su participacin fue tangencial
en la cesin del poder a la oposicin. A este respecto, caben destacar
como ejemplos, las primeras gubernaturas ganadas por el PRD en la
dcada de los noventa29.
Luego entonces, se puede asegurar que, la transicin real en
Mxico inicia en los Municipios y entidades federativas, aunque debe
reconocerse que sta es impulsada desde la periferia, pero negociada
desde el centro.
La transicin poltica en los Estados ha sido asimtrica. Pues
algunos, se encuentran, al da de hoy, con prcticas democrticas que ya
empiezan a ser parte normal de su cultura poltica y otros cuyas prcticas
son una reminiscencia del pasado autoritario.
Las primeras gubernaturas ganadas por el PRD se dieron ya entrada la dcada
de los noventa: Crdenas, en 1997; Snchez Anaya, en 1998; Cota Montao, en 1999; y
Salazar Mendiguchia, en 2000.
29
CRDENAS GRACIAS, J. Transicin poltica y, pgs. 44 y 45
28

JUDICATUS : 55

Pedro Rubn Torres Estrada

Como ya se analiz, en el inicio de la liberalizacin de los


sistemas estatales, la Federacin jug un papel determinante. Al da de
hoy, ya la transicin poltica no ha podido ser al estilo de reforma (el
gobierno central ya no controla). Aunado a lo anterior, los intereses de la
delincuencia organizada han entrado a jugar en la poltica de los Estados,
al patrocinar campaas polticas y amedrentar a la sociedad que piensa y
acta, no de acuerdo a sus ideales, sino a sus intereses. Es decir, se est
acercndose ms a una regresin que a una democratizacin. Se piensa
que el riesgo de sta es mucho ms fuerte en los Estados de la Repblica
y en sus Municipios que, incluso, en la Federacin30.
Si se revisa el diagnstico sobre la situacin de los derechos
humanos en Mxico, uno de los sealamientos que hace es sobre la
vulneracin de derechos bsicos de un Estado democrtico, como es la
libertad de prensa o expresin, que ya no es violada por el gobierno, sino
por la delincuencia organizada31. En donde hay miedo, no hay libertad y,
por lo tanto, no hay democracia ni Constitucin.
4. LA TRANSICIN POLTICA EN LOS ESTADOS Y SU
RELACIN CON SUS REFORMAS CONSTITUCIONALES
Otro de los puntos neurlgicos que se relaciona con la transicin y la
eficacia de las reformas constitucionales en los Estados, se encuentra
en el hecho de que, en muchos de ellos y en sus Municipios, las elites
polticas no se han diversificado.
La democratizacin de las instituciones polticas y sociales ha sido un proceso
de avances y retrocesos y nunca ha sido un avance lineal e ininterrumpido. Ni siquiera
las democracias capitalistas desarrolladas estn ajenas a estas patologas. La experiencia
de la crisis de la Repblica de Weimar en Alemania, y de Italia en la primera posguerra
son ejemplos de lo comentado. En un contexto ms cercano, Amrica Latina est llena
de amargas experiencias en este sentido. BORN, A. La transicin hacia la democracia
en Amrica Latina: problemas y perspectivas, Modernizacin econmica, democrtica,
pgs. 127 y ss. Sobre la experiencia espaola, vid. a RUIPREZ, J. Los principios
constitucionales en la transicin poltica. Teora democrtica del poder constituyente y
cambio jurdico poltico en Espaa, Revista de Estudios
31
Diagnstico sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Mxico. Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Mxico, 2004.
30

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En este trabajo no puede dejar de sealarse que muchas de las


alternancias se dieron como producto del rompimiento de la elite
dominante. Hasta hace muy poco tiempo, en Mxico no existan elites
en competencia abierta por el poder; lo que haba era una disputa de
distintos grupos dentro de una misma por tener el poder32, y en los
Estados y Municipios de la Repblica, se segua este patrn33.
Es interesante observar y revisar en el contexto local mexicano en
donde ha habido alternancias en el poder, los antecedentes ideolgicos,
polticos, econmicos, familiares y sociales de los candidatos que
llegaron a las gubernaturas o a las presidencias municipales. Asimismo,
es determinante verificar si en verdad fue una nueva elite o si fue slo
una escisin de la antigua, la cual, de manera regular, mantena las
mismas pautas y premisas de comportamiento, sobre todo, en su forma
de gobernar y en sus prcticas e interrelaciones con las dems.
Por lo anterior, no debe extraar que los presidentes municipales
y gobernadores de alternancia fueran muy similares en muchas de sus
formas de actuar a los anteriores, ya que su origen era el mismo, aunque
su partido era ya distinto34.
No puede negarse que algunos miembros que rompan con la elite
dominante s lograron atraer a su rbita a miembros de otras que no
pertenecan a la tradicional. Con ellos, se dio un mestizaje de corrientes
de pensamiento y, en algunos casos, estos s terminaron en la creacin de
una nueva, con nuevas prcticas polticas.
El hacer esta reflexin puede dar una idea del grado de transicin
que Mxico ha tenido. Por un lado, una transicin que conduce a
concebir otras formas y prcticas democrticas y, por el otro, una que
REYNA, J. L. Democratizacin en Mxico: lmites y posibilidades,
Modernizacin econmica, democracia, pg. 184
33
En este sentido, tambin vid. a AI CAMP, R. La poltica en Mxico
34
Sobre el estudio de las elites mexicanas, vid. a AI CAMP, R. Reclutamiento
poltico en
32

JUDICATUS : 57

Pedro Rubn Torres Estrada

slo fue el triunfo de la escisin de la elite con las mismas pautas de


comportamiento y cdigos de entender el gobierno que las de aqulla en
donde se separ.
Habra que revisar de manera casustica el tipo de transformacin
que ha tenido cada Estado y cules han logrado acercarse con su
transicin a las caractersticas bsicas de uno democrtico y cules, al
contrario, no han desmantelado las viejas prcticas autoritarias e, incluso,
corren el riesgo de una regresin democrtica.

Lo anterior es un referente de cmo pueden actuar los gobiernos
en el desarrollo y aplicacin del diseo constitucional que quieran
implementar y su respectiva reforma. Como ya se ha comentado, es muy
comn que se utilice sta, como una forma poltica para crear la percepcin
de que los gobiernos van a cambiar reformando su Constitucin, pero
sin alterar sus prcticas democrticas e institucionales.
Cuando debatan ORTEGA y GASSET y Manuel AZAA en las
Cortes Constituyentes de la Repblica Espaola (1931-1932), sobre el
Estatuto de Autonoma de Catalua35, se haca referencia a que no slo
se deba cambiar el sistema poltico, sino tambin la poltica del sistema.
En este punto, es importante detenerse para comentar que el problema
en algunos Estados mexicanos, al da de hoy, no es el cambio del diseo
institucional, sino el de cambios polticos al sistema y en los operadores
de ese diseo.
Pero resulta an ms grave, que todava existan Estados donde
hay un diseo autoritario en su marco normativo, y a esto agregarle
la forma de actuar de los operadores polticos del sistema, que se
aprovechan de esta situacin para hacer legales, mas no legtimas, sus
prcticas autoritarias. Con esto se convierte a la Constitucin local en
una mezcla de tipo nominal y semntica, de acuerdo con la clasificacin
35
ORTEGA y GASSET, J. Discurso sobre el Estatuto de Catalua, sesin de las
Cortes de 13 de mayo de 1932. Cfr. ORTEGA y GASSET, J. y AZAA, M. Dos
visiones de Espaa, Discurso en las Cortes

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del profesor Karl LOEWENSTEIN36. Este profesor alemn defini a


las constituciones normativas como aquellas cuyo ordenamiento domina
el proceso poltico, o aquellas en las cuales el proceso del poder poltico
se adapta a las normas de la Ley Suprema y se somete a ellas.
En cambio, a las de tipo nominal, LOEWENSTEIN las
conceptualiz como aquellas cuya funcionalidad es ms de orden poltico
y no jurdico, dado que no regulan de modo efectivo el proceso, a pesar
de ser vlidas.
Respecto a las que se clasifican como semnticas, las defini como
aquellas que, de manera efectiva se aplican, pero cuya realidad ontolgica
no es sino la formalizacin de la existente situacin del poder poltico
en beneficio exclusivo de los detentadores fcticos del poder, quienes
disponen de aqul y del Estado para sus intereses. En este sentido, stas,
perpetan dicho poder, estabilizando la situacin de su dominio en la
Carta Magna, en lugar de limitarlo. Por lo anterior, y siguiendo a este
autor, se considera que las constituciones locales han sido utilizadas
para legalizar y justificar sistemas autoritarios en ciertos Estados de la
Federacin mexicana.
Sobre este mismo punto, LASSALLE escribe lo siguiente:
Los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas
de derecho sino de poder; la verdadera Constitucin de un pas
slo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese
pas rigen, y las Constituciones escritas no tienen valor ni son
duraderas ms que cuando dan expresin fiel a los factores de
poder imperantes en la realidad social37.

En tal contexto, se tendra que revisar a qu tipo de factores reales


representan las constituciones locales y de qu tipo se trata, de acuerdo
con la clasificacin de LOEWENSTEIN.

36
37

LOEWENSTEIN, K. Teora de la Constitucin, pgs. 217 y 218


Cfr. LASSALLE, F. Qu es una Constitucin?..., pg. 124

JUDICATUS : 59

Pedro Rubn Torres Estrada

En sntesis, muchos Estados han realizado reformas, pero no sus


prcticas, y esto tiene que ver con el tipo y la diversidad de elites que
existen en estos. No puede haber reformas constitucionales efectivas si
no se tienen las bases polticas para su implementacin.
5. LA REFORMA DEL ESTADO EN LOS ESTADOS
A finales de la dcada de los noventa, en Mxico empez a escucharse
en los medios polticos y de comunicacin el trmino Reforma del
Estado, utilizndolo como sinnimo de reforma constitucional, que a
su vez, se usa para referirse a cambios estructurales en las instituciones
y las relaciones polticas del sistema jurdico-poltico mexicano. Como
es sabido, los cambios al diseo bsico de alguno de los elementos de
las entidades federativas se tienen que dar, principalmente, en la Ley
Suprema y, por lo tanto, tendra que ser reforma de la Constitucin y no
otra.
A partir de la alternancia en el poder en el ao 2000, este tema tuvo
an mayor fuerza; incluso, se realizaron diversos foros a lo largo y ancho
del pas para definir y trazar el nuevo marco institucional mexicano, y se
plante la posibilidad de hacer una nueva Constitucin. No obstante,
como ya lo deca LASALLE, las reformas a sta, no son problemas
de derecho, sino de poder, y como no hubo los suficientes acuerdos
entre las principales fuerzas polticas nacionales para hacer una nueva, se
limit a ir realizando cambios a diversos artculos.
En los ltimos aos, se han visto cambios sustanciales en la
Constitucin Federal que redefinen nuevas instituciones y nuevos
controles del poder. Por ejemplo, las reformas judiciales de 1994, las de
materia electoral de 1996 y de finales de 2007, las reformas en materia
de fiscalizacin en mayo de 2008, entre otras. En sntesis, en el orden
federal, se ha sido testigo de un acotamiento, principalmente, de la
institucin presidencial y de su aparato gubernamental. As tambin, ha
habido un reequilibrio del poder en donde se han creado nuevas figuras
de control fuera de los tres tradicionales poderes y un fortalecimiento
desde la norma al federalismo.
60 : JUDICATUS

LA SELECCIN
LOS JUECES
LA TRANSICIN
POLTICA YDE
LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
EN LAS ENTIDADES
FEDERATIVAS.
EL CASO DE MXICO
Jess Gonzlez
Prez

En el contexto de los Estados, estos han sido receptores de


muchos de los cambios que se han dado en la Federacin, ya sea por
conviccin o por obligacin. El Congreso de la Unin ha tenido que
ir forzando ciertas modificaciones por medio de reformas al art. 116
constitucional, para que los Estados implementaran las nuevas figuras
que ya funcionaban, pero que algunos de ellos no lo haban dispuesto y
cuando lo hacan, no blindaban en su Constitucin y leyes locales a las
nuevas instituciones, las cuales, en la prctica, resultaban endebles por
falta de una buena ley que les diera operatividad38.
Por ejemplo, no se fijaban mayoras calificadas al interior del
Congreso para nombrar a determinado titular de un organismo
autnomo o a los magistrados del Poder Judicial. En otros casos,
las legislaturas han sido omisas en realizar leyes secundarias que le
den vigencia a la Constitucin federal y a la estatal. Es decir, aunque
la institucin se encuentre prevista a nivel constitucional, sta resulta
ineficaz por la ausencia de una ley que le d contenido y aplicacin.
En este sentido, como puede observarse una vez ms, los legisladores
locales deslegitiman la del Estado al no crear el marco secundario que la
haga normativa y, por lo tanto, la convierten en una norma nominal y, en
algunos casos, hasta semntica.
Las causas son variadas. En ocasiones, es por falta de acuerdos
polticos o tambin por intereses de las elites locales, ya que, con la
emisin de dichas leyes, se podra desmontar el aparato autoritario con el
que ellos se han visto beneficiados39. A qu gobernador le gustara perder
Al respecto de este problema, se tiene como paradigma el caso de Nuevo
Len, cuya Constitucin fue reformada desde junio de 2004 para crear la justicia
constitucional local. No obstante, el legislador secundario no ha realizado la ley que
dote de eficacia a este importante control del poder. Para todo lo relativo al Decreto
100 vid. en YANOME YESAKI, M. La justicia constitucional local en el Estado de
Nuevo Len. Una utopa por negligencia del legislador ordinario, Estudios de Derecho
Procesal, pgs. 389 y ss.
39
En ciertos Estados de la Repblica, ya hay, en su Constitucin local, justicia
constitucional; pero ha sucedido lo mismo que pas en el orden federal con las
controversias de esta ndole que ya existan desde 1917, pero hasta 1995 adquirieron
eficacia, al crearse la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del art. 105 de la Carta
magna, lo que fortaleci el federalismo y la divisin de poderes.
38

JUDICATUS : 61

Pedro Rubn Torres Estrada

el control de la Procuradura de Justicia o darle verdadera independencia


al Poder Judicial. Del mismo modo, a qu Congreso local le gustara
perder el control de los rganos estatales de fiscalizacin, o su injerencia
en la designacin de algunos funcionarios de los rganos electorales
como los contralores internos o los secretarios ejecutivos.
El grado de innovacin de las constituciones locales y de sus leyes
secundarias a las nuevas tendencias del constitucionalismo democrtico,
as como la implementacin de prcticas democrticas, es un indicador
para analizar cules Estados de la Repblica verdaderamente se han
querido democratizar y cules lo han hecho slo como una obligacin
impuesta desde la Federacin.
En este sentido, si se estudian los cambios realizados al art. 116 de
la Carta Magna, se puede uno percatar que la Federacin ha obligado a
algunos a realizar modificaciones dentro del control del poder, as como
a su diseo constitucional bsico.
Es decir, cambios que reforman las estructuras primordiales de
las instituciones locales ya que, si bien es cierto que cualquier reforma
a la Ley Suprema es importante, tambin es cierto que va a haber
modificaciones que, por sus caractersticas, sern verdaderas reformas
de Estado, y por estas ltimas deben entenderse todas aquellas que
modifiquen de una manera sustancial los derechos fundamentales
o las garantas institucionales de los rganos del Estado, as como su
interrelacin40. P.e. definir que la edad sea otra para poder ser diputado
es una reforma importante, pero no podr tener el mismo peso que
crear una fiscala autnoma del ejecutivo o implantar una eficaz justicia
constitucional local.
La garanta institucional (llamada as por la doctrina alemana), a diferencia
de los derechos fundamentales, que surgen antes del Estado y que son tutelados por
el mismo, como algo que est por encima y antes que la misma organizacin estatal,
nace con el Estado, como forma de organizacin y como elemento estructural e
indispensable del orden constitucional, que hay que preservar, incluso, frente al propio
legislador ordinario. Al respecto de la garanta institucional, puede verse a SCHMITT,
C. Teora de la Constitucin
40

62 : JUDICATUS

LA SELECCIN
LOS JUECES
LA TRANSICIN
POLTICA YDE
LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
EN LAS ENTIDADES
FEDERATIVAS.
EL CASO DE MXICO
Jess Gonzlez
Prez

Las reformas al art. 116 constitucional, han sido cinco adiciones


en los ltimos veinte aos, stas tienen que ver con los rganos locales.
En la primera, se implementan una serie de lineamientos con el fin de
que las entidades federativas actualicen el marco jurdico aplicable a su
forma de gobierno. Adems, se fijan los requisitos de elegibilidad a los
puestos pblicos por eleccin, y se le agregan las exigencias necesarias
para ser juez y magistrado. Asimismo, se enuncian las facultades del Poder
Ejecutivo estatal para crear los Tribunales Contenciosos-Administrativos
y las Juntas Locales de Conciliacin y Arbitraje.
En el ao de 1994, acorde a las modificaciones impulsadas por
el Ejecutivo federal, se transform el Poder Judicial federal y, por lo
tanto, hubo un cambio en cuanto a la designacin de magistrados de los
Poderes Judiciales locales, debiendo cumplir con lo sealado en el art. 95
de la Carta Magna. As tambin, como ya se ha comentado, se le otorga
positividad en leyes secundarias a las controversias constitucionales y
acciones de inconstitucionalidad.
En 1996, se oblig a los Estados a ciudadanizar sus rganos
electorales, dictando los principios bajo los cuales deberan llevarse a
cabo los procesos de renovacin de los poderes ejecutivos estatales,
de diputados locales y la eleccin de las alcaldas. Esta redaccin
fue modificada en 2007, cuando una vez ms, se reform el marco
jurdico aplicable en materia electoral, en donde se adicionaron nuevas
disposiciones en relacin con los deberes y obligaciones de los institutos
o consejos electorales, as como de los rganos jurisdiccionales que
califican las elecciones en las entidades federales.
Para finalizar, se encuentra una reforma en mayo de 2008 donde se
adiciona al prr. tercero, la obligacin de las entidades federativas de contar
con un rgano de fiscalizacin. Dicha funcin se desarrollar conforme
a los principios de posterioridad, anualidad, legalidad, imparcialidad y
confiabilidad. Asimismo, establece las mayoras necesarias al interior de
los congresos locales para nombrar al titular.
Si bien es cierto que los Estados no deben ser reflejo fiel de las
instituciones nacionales, s deben ser receptores de las experiencias
JUDICATUS : 63

Pedro Rubn Torres Estrada

exitosas que han ayudado a ir consolidando prcticas democrticas en


el orden federal y, ms an, cuando su eficacia ya fue probada en su
implementacin nacional. As tambin, debe operar en sentido contrario,
haciendo que la Federacin introduzca las experiencias exitosas de
aqullos41.
Como ya qued demostrado, la Constitucin federal tuvo que
obligar a ciertos Estados a que reformaran sus constituciones locales y
su marco normativo secundario para implementar los cambios iniciados
en la Federacin. Es decir, ahora parte de la transicin de las instituciones
vino por medio de la Ley Suprema.
Es aqu donde, de nuevo, se entra al debate del federalismo,
porque si bien es cierto que la Constitucin debe dejar un marco de
actuacin amplio a los Estados para que estos puedan crear y desarrollar
sus instituciones y prcticas locales, tambin lo es que, en aqullos, los
cacicazgos de persona o de partido no han permitido que las instituciones
locales vayan ms all de lo que le obliga esa.
Si analizan los aos en los cuales se dan las reformas al art. 116
(1987, 1994, 1996, 2007 y 2008), se puede observar que casi todas
coinciden con momentos posteriores a un colapso del sistema poltico
o econmico nacional y, por consiguiente, la necesidad del sistema de
legitimarse por medio de cambios en las reglas constitucionales.
Por esta razn, la federacin ha tenido que ir impulsando estos en
el orden constitucional estatal por medio de la Constitucin federal. Es
decir, ha sido una especie de intervencin federal por medio de reformas
constitucionales nacionales. Como ya se coment, la intervencin federal
norteamericana, estaba justificada cuando se vulneraran de forma grave
los derechos humanos y se pervirtiera la democracia local.
Bajo esta lgica y argumentacin, y con mecanismos diferentes al
TARR, A. La potencialidad del constitucionalismo estatal, en GONZLEZ
OROPEZA, M. y FERRER MAC-GREGOR, E. La justicia constitucional
41

64 : JUDICATUS

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LOS JUECES
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POLTICA YDE
LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
EN LAS ENTIDADES
FEDERATIVAS.
EL CASO DE MXICO
Jess Gonzlez
Prez

de la fuerza, la Carta Magna mexicana ha ido regulando desde el centro


la vida institucional de los Estados, aun a sabiendas que ello va en contra
de la idea federalista, pero en el fondo ha sido eficaz para implementar
reformas, acordes a las nuevas tendencias democrticas.
Se cree que es el momento de que los Estados asuman su
responsabilidad poltica en el proceso de transicin que se est viviendo
y la reestructuracin de sus instituciones pblicas, pero desde lo local.
Es decir, si en el orden federal se ha venido dando una Reforma del
Estado es momento que aquellos la asuman, en donde revisen no slo
su marco constitucional y secundario, sino tambin la forma de operar
su diseo institucional. De lo contrario, no slo se estn deslegitimando
sus operadores polticos, sino que, tambin, el federalismo y lo ms
importante, su Constitucin local.

JUDICATUS : 65

Pedro Rubn Torres Estrada

6. FUENTES
Varios Autores
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Estados en la Constitucin Federal de 1917, en VALADS, D. y
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marco de la denominada reforma del Estado, en VALADS, D. y
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caso italiano, en CARBONELL, M. (coord.), Neoconstitucionalismo (s).
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2006.
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en CIENFUEGOS SALGADO, D. (coord.), Estudios de derecho procesal
constitucional local. Torren, Laguna, 2008.

66 : JUDICATUS

LA SELECCIN
LOS JUECES
LA TRANSICIN
POLTICA YDE
LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
EN LAS ENTIDADES
FEDERATIVAS.
EL CASO DE MXICO
Jess Gonzlez
Prez

Autores
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n.17, enero-abril de 1987.
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Estadounidense. Mxico: IIJ-UNAM, 2005.
BENSON NETTIE, L. La diputacin provincial y los orgenes del federalismo
mexicano. Mxico: El Colegio de Mxico-UNAM, 1994.
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la competencia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
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JUDICATUS : 67

Pedro Rubn Torres Estrada

CIENFUEGOS SALGADO, D. (comp.). Historia constitucional de las


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68 : JUDICATUS

LA SELECCIN
LOS JUECES
LA TRANSICIN
POLTICA YDE
LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
EN LAS ENTIDADES
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EL CASO DE MXICO
Jess Gonzlez
Prez

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Modernizacin econmica, democracia, poltica y social. Mxico: CES, 1993.
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1980. 2. e.

JUDICATUS : 69

MITOS Y REALIDADES DE LOS JUICIOS ORALES


GERARDO GARCA SILVA
DOCTOR EN DERECHO POR LA DIVISIN DE ESTUDIOS DE
POSGRADO DE LA UNIVERSIDAD AUTNOMA DE MXICO, DIRECTOR
JURDICO DEL INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES Y,
MIEMBRO DEL SISTEMA NACIONAL DE INVESTIGADORES, NIVEL I

NDICE: 1. Introduccin. 2. El sistema de justicia penal en Mxico


funciona adecuadamente, o slo se necesitan ajustes mnimos para
que funcione de manera eficiente. 3. Los juicios orales son una moda,
una imposicin de los Estados Unidos para realizar juicios como en
las pelculas norteamericanas? 4. La oralidad en Mxico ya se encuentra
contemplada en nuestros cdigos de procedimientos penales y es
muy parecido al juicio sumario. 5. De nada sirve tomar en cuenta las
experiencias de otras latitudes, ya que nuestra realidad y necesidades son
diferentes. 6. En el sistema de juicios orales gana la mejor actuacin. 7.
Todos los casos deben llegar a juicio. 8. Se debe duplicar la cantidad de
jueces. 9. El sistema de juicios orales es muy complicado. 10. Los jueces
salen perjudicados por el juicio oral. 11. Los juicios orales requieren
una gran inversin en recursos materiales y humanos para poder
implementarlos en Mxico. 12. Los juicios orales son la panacea para la
problemtica de la inseguridad y la justicia en Mxico. 13. Conclusiones:
qu se puede esperar? 14. Fuentes.
Resumen. Con la reforma constitucional de junio de 2008 se plantea la
instauracin de un nuevo sistema procesal penal en nuestro pas. En el
presente artculo, se analizan principalmente, las siguientes interrogantes:
son los llamados juicios orales la panacea a los problemas de inseguridad
que nos aquejan? qu podemos esperar y qu no, de este nuevo sistema
de justicia penal?

70 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


MITOS Y REALIDADES DE LOS JUICIOS ORALES
Jess Gonzlez Prez

1. INTRODUCCIN
La reforma constitucional en materia de seguridad y justicia penal1, es la
ms importante en esta rea del derecho, en nuestra historia moderna.
En el contexto econmico, poltico y social en el que actualmente vive
nuestro pas, se trata de una de las llamadas reformas estructurales
junto a las reformas fiscal, electoral, energtica y laboral que
Mxico necesita para poder enfrentar los retos que le depara un mundo
globalizado.
Por ende, su importancia no es menor ni coyuntural, sino que
trata de responder a los retos que representa la delincuencia, sobre
todo la organizada, al estado mexicano en su conjunto. Sin embargo, se
debe reconocer que emprender una reforma de este calibre no resulta
nada fcil, sta an antes de nacer, de manera formal, ya haba sido
bautizada como Guantnamo, o como el vaso de agua con las gotitas
de veneno, entre otras. Si bien es cierto, no es la reforma perfecta que
todos quisieran, se encuentra entre lo deseable y lo posible.
Antes de su aprobacin, ya algunas entidades federativas Nuevo
Len, Chihuahua, Estado de Mxico y Oaxaca haban iniciado reformas
a su sistema procedimental penal para ajustarlo a uno de corte acusatorio,
adversarial y oral. Otras entidades como Veracruz, Morelos y Zacatecas
se encuentran en proceso de implementacin de este nuevo sistema. La
reforma constitucional obligar a todas ellas a adecuar sus respectivas
legislaciones sustantiva y procesal al contenido de la misma.
Sin embargo, surgen muchos cuestionamientos respecto de la
implementacin de este nuevo sistema de justicia penal en nuestro pas, se
encuentran los que se han denominado mitos y realidades con relacin
al enjuiciamiento penal. Se abordar, por tanto, en el presente trabajo,
El 18 de junio de 2008, se public el Decreto mediante el cual se reforman los
arts. 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las frs. XXI y XXIII del art. 73; la fr. VII del art. 115 y
la fr. XIII del apartado B del art. 123, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos.
1

JUDICATUS : 71

GERARDO GARCA SILVA

algunos de estos y, se analizarn sus implicaciones para poder establecer


qu se puede esperar y qu no, de este cambio constitucional.
2. EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN MXICO FUNCIONA
ADECUADAMENTE, O SLO SE NECESITAN AJUSTES
MNIMOS PARA QUE FUNCIONE DE MANERA EFICIENTE
Aquellos que no estn muy de acuerdo con la reforma, sealan que el
sistema solamente requiere ajustes mnimos para dar los resultados que
se esperan. A continuacin se vern algunas consideraciones sobre la
eficiencia del sistema de justicia penal:
ZEPEDA LECUONA se refiere a la eficiencia del sistema de
justicia penal de la siguiente forma:
- De cada 100 delitos que se cometen, nicamente se denuncian 25
la cuarta parte .
- De los 25 ilcitos que s se reportan, slo se concluye la investigacin
en 4.55, ponindose a disposicin de los jueces slo a 1.6.
- De ese 1.6% del fenmeno delictivo que llega ante un juez, 1.2
llega a sentencia, condenndose a 1.06.
- De ese 1.06 condenado, 0.66 reciben menos de tres aos de prisin
(que en algunos casos puede conmutarse con pena no privativa de
libertad), y 0.4 recibe ms de dos aos de prisin2.
Los resultados son contundentes respecto de la calidad y la eficacia
del sistema de justicia penal, tal y como lo muestran los siguientes
comentarios:
- El sistema de justicia penal no satisface a vctimas, ni a los
acusados, ni a la sociedad en general. Se ha caracterizado
ZEPEDA, G. Crimen sin castigo, pg. 20

72 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


MITOS Y REALIDADES DE LOS JUICIOS ORALES
Jess Gonzlez Prez

por los altos ndices de impunidad y por una sistemtica


violacin a derechos humanos bsicos relacionados con el
proceso penal, a la par que ha generado gran desconfianza
ciudadana3.
- El conjunto de las instituciones que se ocupan de
la criminalidad carece de una poltica integral para
combatirla4.
- La desconfianza ciudadana es mucho ms evidente en lo
que concierne a la polica que a cualquier otra institucin
penal5.
Lo anterior, confirma la percepcin de que el sistema de
enjuiciamiento penal no respeta los derechos de quienes intervienen en
este proceso, algunos datos lo confirman6:
- Se estima que se encuentran privadas de su libertad 216,930
personas, de las cuales ms de 90,000 no ha recibido an una
sentencia esto se conoce como presos sin condena .
- El 50% de las detenciones ocurren en flagrancia y de stas, el 25%
se refieren a robos de menos de 1000 pesos.
- El Consejo Coordinador Empresarial seala que el promedio de
un juicio en Mxico es de ms de 350 das.
- Un estudio del CIDE indica que, en promedio, la estancia en
prisin de una persona es de 42.2 meses, aunque no diferencia
entre procesados y sentenciados.

HERNNDEZ, R. y NEGRETE, L. Memorando opinin jurdica, pg. 1


BERGMAN, M., AZAOLA, E. y otros. Delincuencia, Marginalidad y
Desempeo Institucional, Boletn de Estudios Jurdicos, pg. 4
5
HERNNDEZ, R. y NEGRETE, L. Memorando opinin jurdica, pg. 2
6
GARCA, G. Retos de la justicia penal, Defensa Penal, pgs. 26-33
3
4

JUDICATUS : 73

GERARDO GARCA SILVA

- El promedio de manutencin de un interno es de 130 pesos diarios,


multiplicado por la poblacin carcelaria del pas arroja un costo de
28 millones de pesos al mes y 338 millones al ao.
- Emitir una resolucin judicial en la ciudad de Mxico cuesta casi
tres veces ms que en Chile, donde se implementan los juicios
orales y los procesos de mediacin: un estudio del Tribunal Superior
de Justicia del D.F., revela que en el 2006, el costo promedio de
un dictamen emitido por jueces y magistrados fue de 12 mil 215
pesos.
Al respecto, una de las recomendaciones del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Mxico sugiri:
promover una profunda transformacin en el sistema de justicia, que
garantice el Estado de Derecho en todos los rdenes, que comprenda el
reconocimiento del derecho de las vctimas; el abandono del modelo de
enjuiciamiento penal inquisitorio, entre otras.
De esta forma, podemos concluir en este apartado que nuestro
sistema de justicia penal requera de una ciruga mayor y no solamente
de aspirinas para calmar los sntomas que lo aquejaban.
3. LOS JUICIOS ORALES SON UNA MODA, UNA IMPOSICIN
DE LOS ESTADOS UNIDOS PARA REALIZAR JUICIOS COMO
EN LAS PELCULAS NORTEAMERICANAS
Se debe indicar que los juicios orales coinciden con un proceso de
reforma judicial en Latinoamrica que inicia en la dcada de los 80s del
siglo pasado. Durante esa poca se aprecia una transicin democrtica en
casi todo el continente y las nuevas reglas del juego demandaron sistemas
judiciales ms transparentes, con reglas claras y democrticas. Asimismo,
las tendencias sobre los derechos humanos y la obligatoriedad que
deriva de la suscripcin de instrumentos internacionales que consagran
principios como el debido proceso, la presuncin de inocencia, etc.,
obligaron a considerar la reforma de nuestro sistema de justicia penal.
Por consiguiente, ms que moda o imitacin extralgica, el nuevo sistema
74 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


MITOS Y REALIDADES DE LOS JUICIOS ORALES
Jess Gonzlez Prez

responde al cumplimiento de compromisos internacionales contrados,


incluso algunos de ellos no necesariamente compatibles con el sistema
norteamericano.
Sin lugar a duda, la idea de cambiar nuestros sistemas procesales
desde su carcter fuertemente escriturados hacia juicios pblicos y orales
ha sido la constante de todos los esfuerzos reformadores al sector justicia
en Latinoamrica, durante los ltimos 10 aos. Tanto en materias civiles
como criminales la bandera de la oralidad se ha esgrimido como el arma
ms eficaz para barrer con muchos de los males que se le atribuyen a
nuestros sistemas judiciales7.
Asimismo, se seala que entre los factores que han propiciado este
proceso de transformacin se encuentran los siguientes:
A. Democratizacin creciente y mayor conciencia sobre los
derechos humanos.
B. Gobernabilidad y desarrollo econmico.
C. Aumento de los problemas de seguridad pblica.
D. Colapso de los sistemas judiciales, dentro de un contexto de
reforma y modernizacin del Estado.
E. Intentos de unificacin jurdica.
F. Presencia y participacin de entidades de cooperacin
internacional8.
Como se puede apreciar, estos factores han ocasionado que
algunos de los principios sealados ut supra, se hayan consagrado en
diversos instrumentos internacionales como son:
- La presuncin de inocencia, contemplada en el art. 11 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 y en el
art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
VARGAS, J. E. Lecciones aprendidas: Introduccin, pg. 1
Ibdem. pgs. 2-3

7
8

JUDICATUS : 75

GERARDO GARCA SILVA

- El uso de la prisin preventiva de manera excepcional, como lo


establece el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
- Evitar la tortura y malos tratos, contempladas en el art. 5 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el art. 7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
- El derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial,
contenido en el art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos.
- Regular la defensa penal adecuada, contenida en el artculo 14 (3)
(d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Existe la idea dentro de la sociedad que, la implementacin de
los juicios orales se iba desarrollar como en las pelculas y series
norteamericanas. En stas decide un jurado y no una sola persona. De
igual forma, se piensa que son una garanta de imparcialidad, justicia y
seguridad jurdica. A este respecto, RUIZ HARREL seala que:
() en Estados Unidos son declarados culpables entre el 94 y el
97 por ciento de los acusados. En 1995 fueron el 95.8. Nuestro
sistema es en esto menos eficaz: de 2000 a 2005 recibieron
sentencia condenatoria el 84.8 por ciento de los presuntos
responsables sometidos a juicio en el Distrito Federal. Tal
dureza es reciente, ya que de 1940 a 1980 los condenados slo
representaron, en promedio, el 63.9 por ciento. Es decir: los
juicios penales realizados en Mxico encuentran inocente a una
persona de cada siete. En Estados Unidos slo a una de cada
veinticuatro.
Slo el 13.8 por ciento de los acusados se atrevi a correr la suerte
de declararse inocente y lleg a juicio, mas una tercera parte slo
exigi la intervencin del juez, as que nicamente el 8.9 por
ciento tuvo juicio con jurado. Se trata, pues, de algo excepcional.
El juicio con jurado, por otra parte, dista mucho de ser objetivo
e imparcial. Cuando Mxico adopt ese sistema, como lo hizo
76 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


MITOS Y REALIDADES DE LOS JUICIOS ORALES
Jess Gonzlez Prez

entre 1869 y 1917, los juicios se convirtieron en concursos de


oratoria, ya que el jurado sola inclinarse a favor del abogado ms
brillante y emotivo, no del que hubiera presentado los ms slidos
argumentos. En Estados Unidos, de una u otra manera, sigue
ocurriendo lo mismo, al menos en el sentido de que los prejuicios
de los jurados deciden el veredicto final, como sucedi en el caso
de O. J. Simpson.
Debe sealarse, por ltimo, que el juicio por jurado no representa
garanta alguna para el acusado, ya que suelen encontrar culpables
entre el 75 y el 85 por ciento de los acusados. En 2004, por
ejemplo, el veredicto fue desfavorable en el 83.2 por ciento de los
casos juzgados de esta manera.
Los juicios verbales tienen, sin duda algunas ventajas: se llega ms
rpidamente a la sentencia, el juez est presente en todo el juicio
hoy slo est el secretario del juzgado , y hay muchos problemas
que pueden resolverse de inmediato, pero esto no quiere decir que
el proceso sea ms justo. Como el juicio es verbal, hay puntos que
no quedan suficientemente probados. Los estudios que se han
hecho revelan, adems, que la presencia del acusado y la vctima
conduce a sentencias ms emotivas y menos justas9.

El modelo de enjuiciamiento penal que se est proponiendo


en nuestra reforma, es ms parecido al que se ha implementado en
Latinoamrica. En ste, no necesariamente existe el jurado, pero s
los principios de oralidad, publicidad, inmediacin, concentracin,
contradiccin, defensa adecuada, igualdad de armas, que son
imprescindibles para que opere un sistema como el de juicios orales.
4. LA ORALIDAD EN MXICO YA SE ENCUENTRA
CONTEMPLADA
EN
NUESTROS
CDIGOS
DE
PROCEDIMIENTOS PENALES Y ES MUY PARECIDO AL
JUICIO SUMARIO
En efecto, se argumenta que no hay novedad en la implementacin del
RUIZ, R. El juicio oral, Reforma. 2 Julio de 2007: secc., La ciudad y el crimen:
http://www.reforma.com/editoriales/justicia/393/785383/default.shtm
9

JUDICATUS : 77

GERARDO GARCA SILVA

sistema acusatorio en nuestro pas, ya que desde 1917 ya se consideraba


como tal en la Constitucin. Y por otra parte, se seala que la oralidad
se practica en la fase de alegatos y en diversos momentos procesales,
adems de que el actual juicio sumario responde a las caractersticas de
expeditez que se busca con esta reforma.
Sobre el particular, FIX-ZAMUDIO opina respecto del actual
sistema mexicano de enjuiciamiento penal, lo siguiente:
En Mxico, al igual que en los sistemas mixtos, las actividades
del acusador gozan de una presuncin de veracidad y los datos
recabados tienen el estatus de prueba virtualmente plena. La
averiguacin previa integrada por el Ministerio Pblico rara
vez puede ser desvirtuada en sede jurisdiccional por la defensa;
de ah que esa prctica instala en los hechos una presuncin
de culpabilidad, en lugar de una presuncin de inocencia. La
consecuencia ms grave de esto, ms all de las injusticias
perpetradas a personas concretas, es que se han atrofiado las
capacidades de investigacin del Ministerio Pblico. Muy poco
le interesa al Ministerio Pblico investigar profesionalmente los
casos cuando tiene la posibilidad de integrar unilateralmente un
expediente cuyos datos se presumirn ciertos y prosperarn sin
ser efectivamente debatidos. Adems, como el Ministerio Pblico
realiza sus actuaciones por escrito, esto limita toda posibilidad
de control respecto de la calidad de la informacin, pues los
juzgadores la asumen como cierta.
Y de hecho, la investigacin emprica disponible nos confirma que,
en efecto, las sentencias de los jueces penales, en sus contenidos
prcticamente calcan el contenido de las averiguaciones previas.
En estas condiciones no necesita el Ministerio Pblico procurar
una investigacin profesional que despus pudiera resistir un
efectivo debate en el juicio, pues no habr tal. An con una
investigacin dbil, el Ministerio Pblico obtendr una sentencia
condenatoria en nueve de cada diez casos. As, no tenemos en
nuestro pas un juicio, sino una simulacin de juicio10.
FIX-ZAMUDIO, H. Funcin constitucional del ministerio pblico, tres
ensayos y un eplogo. Serie Doctrina Jurdica, pg. 58
10

78 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


MITOS Y REALIDADES DE LOS JUICIOS ORALES
Jess Gonzlez Prez

Como se puede colegir de lo anterior, se han venido arraigando una


serie de incentivos perversos que desvirtan la funcin de investigacin
del Ministerio Pblico. Estos hacen del actual sistema procesal penal
una trampa en la que quienes no tienen los recursos o la asesora legal
adecuada, pocas veces pueden enfrentar al propio sistema en condiciones
equitativas. Debe resumirse lo anterior en los siguientes trminos: se
detiene para investigar, no se investiga para detener y el objetivo es
construir un expediente, no buscar la verdad histrica de los hechos.
Efectivamente, nuestro sistema procesal penal fue planteado
como acusatorio por el constituyente de 1917. Sin embargo, por lo
que respecta a los ordenamientos sustantivo y procesal penal, se puede
observar que no cambiaron su orientacin, lo que deriv que, con el
tiempo se apartara de ese camino para convertirse en un sistema mixto,
tal y como se explica a continuacin.
Por lo que respecta al Cdigo Penal, es importante sealar
que el de 1929, vino a sustituir al conocido como Cdigo Almarz
de 1871. Las implicaciones son ms que la substitucin de un
ordenamiento por otro, ya que el Cdigo de 1871, estaba influenciado
por las ideas liberales de la poca, situacin que contrast con
el diseo e ideologa que predominara en el Cdigo de 1929
de filiacin positivista y en el Cdigo de 1931 eclctico 11.
A partir de 1931 hasta 1999, el Cdigo Penal para el Distrito
Federal y territorios federales sufri 689 cambios, lo que nos habla de
una gran dinmica en materia penal no siempre afortunada de la cual
nos da cuenta RUIZ HARRELL:
En el lapso sealado ligeramente inferior a 68 aos el Congreso
de la Unin promulg 70 decretos que impusieron 689 cambios
entre adiciones, derogaciones y reformas a 346 de los artculos
del Cdigo en cuestin. Si se consideran los artculos aadidos
SPECKMAN, E. Los Jueces, el honor y la muerte. Un anlisis de la justicia
(ciudad de Mxico 1871-1931), Historia mexicana, pgs. 1421 y 1422
11

JUDICATUS : 79

GERARDO GARCA SILVA

sea con nuevos numerales, sea como bis o secundum,


tercium, etc. en 1999 el texto del Cdigo difera del original
en 89.8 por ciento de su articulado. () La impresin bsica que
deja la lectura de estos cambios es que el legislador no consigue
entenderse consigo mismo y, al menos hasta ahora, no sabe bien
a bien a dnde quiere llegar12.

Por lo que hace al Cdigo de Procedimientos Penales, como es de


esperar, fue heredero de la influencia de los cdigos de 1880 y 1894 de
corte inquisitivo o mixto, segn algunos derivado de las codificaciones
procesales europeas de 1800. No obstante que el proyecto de Carranza
de 1917 estableca en la Carta Magna un sistema de corte acusatorio,
en los hechos, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1934 adquiri
rasgos de corte inquisitivo, tal y como se puede apreciar a continuacin:
La reincorporacin de rasgos inquisitorios en nuestro
procedimiento penal se vio favorecida porque, a pesar de que
la Constitucin de 1917 implicaba una revolucin procesal,
como calific Venustiano Carranza, no ocurri lo mismo con
la legislacin procesal penal, ya que indebidamente se siguieron
aplicando los mismos cdigos de procedimientos penales
inquisitorios del Porfiriato hasta el ao de 1934, cuando se
aprobaron los respectivos ordenamientos adjetivos para el
Distrito Federal y para el fuero federal. Durante este periodo
de 17 aos, el Ministerio Pblico fue asumiendo las funciones
procesales de los antiguos jueces instructores, esta desviacin,
en vez de rectificarse, se convalid en 1934, al establecerse
formalmente, tanto dentro del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales como del Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito
Federal, la etapa de una averiguacin previa desarrollada ante el
Ministerio Pblico. Por lo que respecta a las leyes orgnicas del
Ministerio Pblico en el mismo ao de 1934, la federal, y en 1929
la del D.F., establecieron incipientes funciones del Ministerio
Pblico para realizar averiguaciones previas, funciones que han
evolucionado hasta ameritar la creacin de la subprocuraduras de
averiguaciones previas que hoy conocemos13.
12
13

RUZ R. Cdigo penal histrico, pgs. 6 y 7


SARRE, M. La averiguacin previa administrativa: un obstculo para la

80 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


MITOS Y REALIDADES DE LOS JUICIOS ORALES
Jess Gonzlez Prez

Situacin que ha prevalecido a la fecha, puesto que, como se


ha observado, la tendencia en los hechos ha sido la de fortalecer la
actuacin del Ministerio Pblico con mayores facultades en la etapa de
investigacin en detrimento de los derechos del imputado.
A esta visin, se suma el recuento que en materia constitucional
sintetiza y detalla GARCA RAMREZ, de la siguiente manera:
Abundan las reformas a la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos () las reformas al sistema de justicia salvo
en materia de amparo fueron mucho menos numerosas entre
1917 y 1993, ao en el que se produjo una variacin constitucional
de amplio espectro.
Los cambios en el orden de la justicia penal () militaron a favor
de la moderacin penal y la ampliacin de garantas.
El movimiento reformador en el espacio de la justicia penal cobr
mayor fuerza en 1993. Posteriormente, hubo un importante
nmero de cambios en la ley fundamental: en 1996, 1999, 2000,
2001, 2004 y 2005. En cada caso las modificaciones fueron
relevantes. Entre ellas figuran cambios de mayor cuanta en el
procedimiento penal, ampliacin de derechos del inculpado, nueva
presencia de los derechos de la vctima u ofendido (en rigor, el
ofendido), supresin de la pena de muerte, justicia especial para
adolescentes en conflicto con la ley penal (). Esta ltima
reforma (2005), que trajo consigo diversos progresos, suscit
extraamente debates a propsito de la orientacin en general
del sistema ().
La reforma 2007-2008 es el producto de () negociaciones, que
tomaron en cuenta los planteamientos del Ejecutivo con acento
en la seguridad pblica y las sugerencias de legisladores con
nfasis en el desarrollo del procedimiento penal sustentado en

modernizacin del procedimiento penal, Cuaderno de Trabajo, n. 7, Mxico: Academia


Mexicana de Derechos Humanos, 1977://derecho.itam.mx/facultad/materiales/
proftc/sarre/publicaciones/La_Averiguacion_Previa_Administativa..._1977.pdf

JUDICATUS : 81

GERARDO GARCA SILVA

principios o postulados del sistema acusatorio 14.

Respecto de los juicios sumarios, en los que muchos creen que se


puede encontrar el principio de oralidad, se reproducen las siguientes
consideraciones de DAGDUG KALIFE quien opina:
Algunos estados de la Repblica mexicana han adoptado juicios
que denominan como orales, cuando en realidad no lo son.
Ello en virtud de que confunden lo que es un juicio oral con
lo que podemos denominar como un juicio sumario, o bien, en
el mejor de los escenarios, son juicios concentrados, pero que
carecen de los principios informadores del proceso, siendo que
las pruebas que pudieran ser practicadas durante dicho juicio,
de origen vienen desvirtuadas, en razn de que durante la fase
de averiguacin previa se permite practicar pruebas, de forma
indiscriminada, mismas que no tienen que repetirse durante el
juicio y que, inclusive, en ocasiones se les otorga mayor valor
probatorio que las practicadas en su sede natural, dicha practica
probatoria, durante la fase de averiguacin previa, se realiza sin
los principios que deben informarla15.
En otras palabras, decir juicio oral no quiere decir que el proceso
sea abreviado, sino que el juicio se lleve a cabo, de acuerdo a
los principios informadores del proceso. Un juicio abreviado
en nuestro sistema, el nico efecto que tiene es que la injusticia
sea ms breve, pero no fomenta en nada un equilibrio procesal
justo16.

Como se ha podido constatar, la tradicin jurdica maxicana haba


contemplado la implementacin del sistema acusatorio desde 1917.
Sin embargo, en las disposiciones procesales, as como las posteriores
facultades otorgadas al Ministerio Pblico en la etapa de investigacin,
GARCA, S. Resea legislativa sobre la reforma constitucional de 2007-2008
en materia de seguridad pblica y justicia penal, Boletn Mexicano de Derecho, pgs.
1557, 1558 y 1561
15
Ejemplo de ello, son los procesos denominados predominantemente orales,
que se han establecido en el estado de Mxico.
16
DAGDUG, A. La modernizacin del procedimiento, (en imprenta).
14

82 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


MITOS Y REALIDADES DE LOS JUICIOS ORALES
Jess Gonzlez Prez

fueron dotando al sistema de rasgos de carcter mixto y no acusatorio


como se haba planteado.
5. DE NADA SIRVE TOMAR EN CUENTA LAS EXPERIENCIAS
DE OTRAS LATITUDES, YA QUE NUESTRA REALIDAD Y
NECESIDADES SON DIFERENTES
Si bien es cierto que existen similitudes tanto jurdicas, histricas y
sociales con otros pases sobre todo latinoamericanos , respecto
a la experiencia de implementacin del sistema procesal acusatorio,
tambin es cierto que cada pas ha denotado caractersticas particulares
y necesidades concretas, pero siempre tomando referencia de aquellos
pases que ya contaban con dicho sistema. Por lo que resulta enriquecedor
observar los resultados de otros lugares, as como la transicin que han
tenido.
Por otra parte, es de destacar que, a diferencia de lo que haba
sucedido tradicionalmente en Mxico de que los cambios se producan
del centro a la periferia, ahora han sido algunas entidades federativas
(Nuevo Len, Chihuahua, Estado de Mxico, Oaxaca, Morelos, Veracruz
y Zacatecas) las que han iniciado e impulsado una transformacin.
Cada una con resultados distintos, pero que sin duda alguna todas
servirn de referencia a otras e incluso a la federacin, para la reforma
constitucional.
6. EN EL SISTEMA DE JUICIOS ORALES GANA LA MEJOR
ACTUACIN
Se puede entender al juicio oral como aquella etapa del procedimiento
penal que consiste en la fijacin de las pretensiones y argumentaciones
iniciales, as como de la prctica probatoria (ofrecimiento, admisin,
preparacin y desahogo), y la fijacin de los alegatos finales. Estos
ltimos, establecidos por las partes, cuyas diligencias y audiencias,
debern estar investidas de los principios informadores del proceso:
inmediacin, contradiccin, igualdad de armas, concentracin, oralidad
y publicidad.
JUDICATUS : 83

GERARDO GARCA SILVA

El juicio oral es concebido como un sistema de construccin


de verdad, por lo que no es slo lo que ocurre en la audiencia de
juicio oral, sino todo lo previo, lo que necesariamente implica una gran
preparacin y participacin de todos los que ah intervienen: ministerio
pblico, defensa, juez, testigos, peritos. Lo que no deja espacio para la
improvisacin, pues desde un inicio debe tenerse clara la teora del
caso ha presentar. Por lo que, una actuacin dramatizada, sin apoyo
o sustento real puede no tener perspectivas de xito en este sistema,
solamente dejar en el nimo del juzgador que se trata de cubrir las
deficiencias de preparacin de las partes con estratagemas, que lejos de
favorecer a su causa la perjudicarn.
Un buen abogado, cualquiera que sea el escenario donde se
desempee: como funcionario pblico, funcionario judicial,
negociador de conflictos o en el ejercicio particular, requiere,
adems del conocimiento sustantivo y la capacidad de ubicar
e identificar las fuentes del derecho, las habilidades y destrezas
para aplicarlo. Estas habilidades y destrezas en todo el escenario
judicial y particularmente en el juicio penal, son bsicamente las
que le permiten utilizar la comunicacin oral como un mtodo
efectivo de persuasin.
El propsito de cada una de las partes en juicio es convencer al
juzgador que su versin de los hechos es la correcta, que su teora
del caso y no la de la contraparte es la que debe acoger. Para
lograrlo, el abogado debe planificar cada una de sus actuaciones
en el juicio, teniendo en cuenta que a ste no se llega a saber lo
que pas, sino a probar lo que ocurri. Esto no lo puede lograr el
abogado utilizando slo su talento intuitivo personal.
Dos son los instrumentos que tiene el abogado para la persuasin:
la ley y la prueba. La forma en que estos se llevan al juzgador
para demostrarle que la versin de los hechos que le presentamos
es la verdadera, es lo que constituye la habilidad y destreza para
utilizar la palabra, no para el discurso o la discusin, sino para una
persuasin efectiva en la que logramos que la percepcin ltima
del juez corresponda con la que le hemos transmitido.

84 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


MITOS Y REALIDADES DE LOS JUICIOS ORALES
Jess Gonzlez Prez

La capacidad de persuasin est ligada a la credibilidad de la persona


que transmite la informacin, a su capacidad de comunicacin
y a la capacidad del juzgador para asimilarla y procesarla. La
credibilidad del fiscal, del defensor, de los declarantes, es la que se
pone a prueba cada vez que un juicio se inicia. Esta credibilidad
se sustenta en la confianza que se le inspire al juzgador y para
ello el abogado y el testigo deben actuar con tica, conocimiento,
tcnica y dinamismo17.

Como se deriva de lo anterior, la litigacin en un contexto


acusatorio, adversarial y oral, supone, no solamente contar con
habilidades oratorias o de actuacin, sino que se sustenta sobre todo
en una adecuada preparacin y manejo de los elementos normativos,
fcticos y probatorios para construir una teora del caso sencilla, lgica,
creble, persuasiva, con suficiencia jurdica y flexible.
Las habilidades y destrezas orales no son herramientas para
convertir al abogado en un actor, ni siquiera en un orador
excelente, sino en un orador efectivo.
Esta efectividad se la da precisamente el poder usar el lenguaje
verbal para acercar al juzgador a un fallo justo y acertado, en
virtud de que los interrogatorios y los contrainterrogatorios se
hicieron tcnicamente, de tal forma que le permitieron reconstruir
la historia de los hechos, y en que el alegato final no fue una
simple repeticin de rol, sino una argumentacin basada en cmo
la prueba estableci que el hecho coincide perfectamente con el
derecho invocado sustento de la pretensin18.

7.

TODOS

LOS

CASOS

DEBEN

LLEGAR

JUICIO

En el sistema de juicios orales, el 95% de los casos se resuelven por salidas


alternativas a juicio, lo que significa un enorme ahorro de recursos19, y
por lo tanto, no todos los casos llegan a juicio.
Tcnicas de juicio oral, pg. 48
Ibdem, pgs. 49 y 50
19
Vid. http://www.juiciosorales.com
17
18

JUDICATUS : 85

GERARDO GARCA SILVA

El sistema contempla salidas alternas, por lo que los asuntos que


lleguen a juicio sern menos, lo que a la larga generar mayor confianza en
la ciudadana hacia sus instituciones, as como credibilidad, y servir para
los efectos de prevencin general positiva, pues se tendr la percepcin
de que el sistema funciona. Algo debe quedar claro, el sistema no es
mejor por el nmero de casos que atiende, sino por las condiciones y
garantas que se tengan cuando es sometido a juicio.
8. SE DEBE DUPLICAR LA CANTIDAD DE JUECES
En consonancia con el punto anterior, slo un porcentaje mnimo de
los casos llega a ser sometido a juicio, por lo tanto los jueces atienden
de mejor manera los casos difciles20. Si bien es cierto que, durante el
perodo de transicin la reforma contempla ocho aos , los jueces
que, hoy da, estn conociendo de asuntos surgidos al amparo del sistema
tradicional, debern resolver estos antes de que opere de manera plena
la reforma21. Asimismo, con la operacin de los mecanismos de justicia
alternativa, el principio de oportunidad reglado, no ser necesario
duplicar el nmero de jueces, sino establecer mecanismos que permitan
que cada vez sean menos el nmero de casos que lleguen a juicio oral.
Ese es el verdadero indicador de xito del sistema, si llegan pocos casos,
es por que el sistema, con sus salidas alternas, est funcionando.
9. EL SISTEMA DE JUICIOS ORALES ES MUY COMPLICADO
El sistema simplifica el trabajo de la autoridad y lo hace ms comprensible
para todos22, por lo que no es complicado. Una de las crticas que haba
prevalecido era que los justiciables no entendan lo que suceda en las
audiencias, ya que no tenan contacto en las ms de las veces con el juez
dem
El cuarto transitorio del Decreto establece que: Los procedimientos
penales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema procesal
penal acusatorio previsto en los artculos 16, prrafos segundo y decimotercero; 17,
prrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, prrafo sptimo, de la Constitucin, sern
concluidos conforme a las disposiciones vigentes con anterioridad a dicho acto.
22
Vid. http://www.juiciosorales.com/
20
21

86 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


MITOS Y REALIDADES DE LOS JUICIOS ORALES
Jess Gonzlez Prez

o con su defensor23.
El planteamiento metodolgico del sistema acusatorio, supone
que desde el inicio de la investigacin hasta la ltima actuacin estas sean
sometidas a reglas rigurosas y claras para las partes, en que no debern
existir las sorpresas ni preferencias, lo que redundar en un mayor nivel
de exigencia de la autoridad en la investigacin y una actitud proactiva de
la defensa para intervenir durante el procedimiento.
10. LOS JUECES SALEN PERJUDICADOS POR EL JUICIO
ORAL
En un sistema de reglas claras jueces, ministerio pblico, defensores,
imputado y vctima , todos salen ganando puesto que se est en
presencia de un sistema ms ordenado, transparente y respetuoso de las
garantas de vctimas e inculpados.
El sistema no es mejor por que facilite las cosas para unos
y las siga complicando para otros, es mejor en la medida que ofrece
condiciones adecuadas para que todos los que se ven relacionados con
ste, encuentren condiciones dignas para desarrollar el rol que les toca.
11. LOS JUICIOS ORALES REQUIEREN UNA GRAN
INVERSIN EN RECURSOS MATERIALES Y HUMANOS
PARA PODER IMPLEMENTARLOS EN MXICO
Cierto es que requiere realizar una fuerte inversin para adecuar la
infraestructura para el nuevo sistema. Los juzgados en Mxico no estn
diseados para celebrar juicios en los que se desarrollen plenamente los
principios informadores de un sistema penal acusatorio. Definitivamente,
se deber realizar una importante inversin para la adecuacin de
instalaciones, capacitacin de personal, difusin del contenido de
la reforma, etc. Sin embargo, es un costo inicial que se espera se vea
23

HERNNDEZ, R. y NEGRETE, L. Memorando opinin jurdica, pgs. 5, 8

y 10
JUDICATUS : 87

GERARDO GARCA SILVA

recompensado en un mediano y largo plazo y que ste, coadyuve al


fortalecimiento del sistema de justicia penal en nuestro pas. Valdra
la pena preguntarse: qu costo tiene el recuperar la confianza de los
gobernados en sus instituciones de seguridad y de justicia penal?
12. LOS JUICIOS ORALES SON LA PANACEA PARA LA
PROBLEMTICA DE LA INSEGURIDAD Y LA JUSTICIA EN
MXICO
La oralidad en el proceso no es ms que una caracterstica de todo un
sistema de construccin objetiva de la verdad. Por s sola, no funciona si
no se entrelaza con otros principios como la inmediacin, contradiccin,
continuidad, igualdad de armas, concentracin y publicidad. Pero adicional
a esos principios, es fundamental que prevalezcan como condiciones del
nuevo sistema procesal penal de corte acusatorio, adversarial y oral, la
presuncin de inocencia, la restriccin a la prisin preventiva, el derecho
a la apelacin, el derecho a una defensa adecuada, el derecho a la no
autoincriminacin y al debido proceso penal. Lo anterior, implica un
rediseo del sistema de justicia penal y de cada uno de los subsistemas
que lo integran, as como un cambio en la poltica criminal del estado
mexicano.
Por consiguiente, los juicios orales no son la panacea a nuestros
problemas de seguridad, para ello se requieren cambios estructurales en
otros niveles y sectores, aparejados de una reingeniera institucional, as
como a un gran esfuerzo por establecer una nueva cultura de la legalidad
en los operadores del sistema.
13.

CONCLUSIONES:

QU

SE

PUEDE

ESPERAR?

Como se ha podido apreciar, con independencia de lo que se considera


sobre los juicios orales, lo cierto es que el sistema de justicia penal
mexicano requiere de una transformacin a fondo, de manera integral y,
de una nueva visin de poltica criminal.
Con la aprobacin de la reforma constitucional apenas comienza
88 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


MITOS Y REALIDADES DE LOS JUICIOS ORALES
Jess Gonzlez Prez

el proceso de transicin. Para que cualquier proceso de reforma sea


exitoso debe contemplar tres ejes: el normativo, el estructural y el
humano. Es decir, sta debe acompaarse de cambios en las instituciones
que involucra, que implicar una transformacin en procedimientos,
recursos materiales y en los operadores del sistema para que estas
reformas puedan permear y arraigarse, de otra forma, no ser posible
que se consolide, por ello tambin es necesario pensar que esto no se
da por decreto, se requiere tiempo y una gran conviccin acerca de las
bondades que ofrece.
Esta reforma plantea un cambio de mentalidad en todos los
operadores del sistema de justicia penal polica, ministerio pblico y
juzgadores por lo que se requerir un intenso y prolongado proceso
de capacitacin y formacin de nuevos cuadros, para garantizar que
este nuevo sistema se arraigue en nuestra cultura jurdica, as como un
nuevo paradigma en la enseanza del derecho, tal y como lo ha sealado
BAYTELMAN:
...las exigencias de la reforma en materia de capacitacin estn
desarrollando un nuevo paradigma de enseanza legal, que
amenaza lentamente con empezar a desplazar al tradicional
sistema de enseanza del derecho [], al menos en el rea
procesal-penal24.

Esto implica, que si bien los artculos transitorios de la reforma


marcan un plazo de hasta ocho aos para que se lleven a cabo todos
estos cambios y ajustes a nuestro sistema de justicia penal, se considera
que an llevar ms tiempo para que se genere esta nueva cultura jurdica,
por lo que ser fundamental lo que se haga hoy para que la reforma
prospere en beneficio de todos.

BAYTELMAN, A. Mdulo sobre capacitacin para la reforma procesal


penal. Curso sobre instrumentos, pg. 1
24

JUDICATUS : 89

GERARDO GARCA SILVA

14. FUENTES
Autores
BAYTELMAN, A. Mdulo sobre capacitacin para la reforma procesal
penal. Curso sobre instrumentos para la implementacin de un sistema acusatorio
oral, Chile, Temuco, 1 de abril de 2004.
BERGMAN, M., AZAOLA, E. y otros. Delincuencia, marginalidad y
desempeo institucional, Boletn de Estudios Jurdicos. Mxico: CIDE,
2003.
DAGDUG, A. La modernizacin del procedimiento penal mexicano. Mxico:
INACIPE (en imprenta).
FIX-ZAMUDIO, H. Funcin constitucional del ministerio pblico,
tres ensayos y un eplogo. Serie Doctrina Jurdica, n. 111, Mxico: IIJUNAM, 2002.
GARCA, G. Retos de la justicia penal, Defensa Penal, n. 4, 2008.
GARCA, S. Resea legislativa sobre la reforma constitucional de 20072008 en materia de seguridad pblica y justicia penal, Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, n. 123, nueva serie, ao XLI, 2008.
HERNNDEZ, R. y NEGRETE, L. Memorando opinin jurdica sobre la
reforma penal en Mxico. Mxico: CIDE, 2005.
RUZ R. Cdigo penal histrico. Mxico: INACIPE, 2002.
SPECKMAN, E. Los Jueces, el honor y la muerte. Un anlisis de la
justicia (ciudad de Mxico 1871-1931), Historia mexicana, vol. LV, n.
004, 2006.
Tcnicas de juicio oral en el sistema penal de Nuevo Len. Programa para la
reforma al sistema de justicia de Nuevo Len. Mxico: USAID, 2004.
90 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


MITOS Y REALIDADES DE LOS JUICIOS ORALES
Jess Gonzlez Prez

VARGAS, J. E. Lecciones aprendidas: Introduccin a los juicios orales en


Latinoamrica. Washintong, D.C.: Banco Interamericano de Desarrollo,
Departamento de Desarrollo Sostenible Divisin de Estado,
Gobernabilidad y Sociedad Civil, mayo 19-22, 1996.

ZEPEDA, G. Crimen sin castigo. Procuracin de justicia penal y ministerio pblico
en Mxico. Mxico: Fondo de Cultura Econmica-CIDAC, 2004.
Fuentes electrnicas
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el crimen: http://www.reforma.com/editoriales/justicia/393/785383/
default.shtm
SARRE, M. La averiguacin previa administrativa: un obstculo
para la modernizacin del procedimiento penal, Cuaderno de Trabajo,
n. 7, Mxico: Academia Mexicana de Derechos Humanos, 1977://
derecho.itam.mx/facultad/materiales/proftc/sarre/publicaciones/La_
Averiguacion_Previa_Administativa..._1977.pdf

JUDICATUS : 91

ESTUDIOS JURDICOS ESPECIALIZADOS

ALGUNAS NOVEDADES INTRODUCIDAS EN


ESPAA, EN MATERIA DE HIPOTECAS, POR LA LEY
41/2007 LAS LLAMADAS HIPOTECAS FLOTANTES E
HIPOTECAS INVERSAS*
JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO
DOCTOR EN DERECHO, PROFESOR TITULAR DE DERECHO CIVIL
DE LA UNIVERSIDAD DE SEVILLA-ESPAA

NDICE. 1. Introduccin. 2. La hipoteca flotante. 2.1. Concepto,


naturaleza y caracteres. 2.2. Presupuestos subjetivos. 2.3. Presupuestos
objetivos. 2.4. Forma de clculo del saldo final lquido garantizado.
2.5. Ejecucin. 3. La hipoteca inversa. 3.1. Concepto y significado. 3.2.
Requisitos subjetivos. 3.3. Requisitos objetivos. 3.4 Vencimiento de la
obligacin garantizada. 3.5. Ejecucin de la hipoteca inversa. 3.6. Valor
de los distintos requisitos particulares que la Ley 41/2007 seala a este
respecto. 4. Fuentes.
Resumen. La Ley 41/2007 ha sido presentada en Espaa, sobre todo a
los profanos en derecho pero tambin a los profesionales en la materia,
como un hito normativo destacado, que ha introducido en el derecho
hipotecario espaol figuras demandadas segn se dice por la actual
realidad socioeconmica, que hasta entonces no haban sido posibles. En
esa ley se tratan cuestiones diversas, pero son dos figuras la hipoteca
flotante y la hipoteca inversa las que destacan en ella por encima de todo.
Se propone aqu presentar esas figuras, para facilitar su conocimiento. A
tal fin, se expondr la nocin de las mismas, sus caracteres destacados y
algunas cuestiones de su rgimen, con algn comentario aadido pero
sin entrar a fondo en sus dificultades, que slo se apuntarn.

El artculo que aqu se inicia tiene su origen en la amable invitacin que se


ha hecho por el Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo Len (Mxico) para
publicar en esta Revista, a la que con gran satisfaccin se va a tratar de dar, por
medio de ste, cumplida respuesta. Lo ilusionante de la tarea no hace sin embargo
*

92 : JUDICATUS

LA SELECCIN
DE
JUECES
ALGUNAS NOVEDADES
INTRODUCIDAS
ENLOS
ESPAA,
EN MATERIA DE HIPOTECAS
POR LA LEY 41/2007 LLAMADAS
HIPOTECASPrez
FLOTANTES E HIPOTECAS INVERSAS
Jess Gonzlez

1. INTRODUCCIN
El propsito en esta colaboracin consiste en dar noticia de algunas
de las novedades introducidas en los ltimos tiempos en materia de
hipotecas en el derecho espaol, por ser novedades que, aparte de su
relevancia social, han supuesto un cambio importante al menos en
parte en el panorama jurdico hasta entonces existente.
Tales novedades son obra de la ley referida en el ttulo de este
trabajo, cuya rbrica completa es la siguiente: Ley 41/2007, de 7
de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo,
de Regulacin del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema
hipotecario y financiero, de regulacin de las hipotecas inversas y el
seguro de dependencia, y por la que se establece determinada norma
tributaria1.
Aqu se va a tratar sobre dos tipos singulares de hipoteca que en
dicha ley se regulan: las hoy ya habitualmente denominadas hipotecas
flotantes e hipotecas inversas.

olvidar las circunstancias singulares de esta colaboracin, pues aunque sustentados


en una tradicin jurdica en buena medida comn, no podemos tampoco ignorar
las diferencias actualmente existentes entre el ordenamiento jurdico espaol y el
mexicano. Esto nos hace pensar que presentar, nosotros, un estudio de investigacin
centrado o dependiente en gran medida de normas positivas concretas del derecho
espaol, muy posiblemente resultara de poco inters y utilidad para los destinatarios
naturales de esta publicacin. Para concitar tal inters y utilidad entendemos necesario
enfocar la tarea, o bien a dar noticia de novedades legislativas relevantes que en los
ltimos tiempos se hayan producido en Espaa en el mbito civil, en nuestro caso
, o bien a estudiar con algn mayor detenimiento figuras jurdicas concretas cuyo
tratamiento no dependa en exceso de normas positivas particulares, sino que se pueda
realizar con apoyo en consideraciones de principio o en conceptos generales. En esta
ocasin hemos optado por la primera va. Con ello trataremos de contribuir al mutuo
conocimiento de nuestros sistemas jurdicos, lo que constituye un resultado siempre
enriquecedor.
1

Publicada en el Boletn Oficial del Estado de 8-12-2007 (B. O. E. n. 294).

JUDICATUS : 93

JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO

El estado de la cuestin en esta materia al tiempo de promulgar


esa ley, se sintetiza en su prembulo en los siguientes trminos:
El mercado hipotecario se dice en el ap. I es uno de los
segmentos del sistema financiero con mayor influencia en la
estabilidad macroeconmica y financiera. De su funcionamiento
depende la financiacin de la vivienda y condiciona sus
decisiones [de los ciudadanos] de consumo e inversin. () el
reciente perodo de extraordinaria aceleracin de la actividad a
finales del ao 2007, debe tenerse en cuenta ha coincidido con
una notable estabilidad en la regulacin del mercado hipotecario.
() aunque la perdurabilidad de las normas siempre es
deseable, durante este tiempo han cambiado algunos factores
fundamentales cuyas implicaciones deben introducirse en nuestro
ordenamiento jurdico.

Sobre esas premisas, el prembulo de la ley proclama con


contundencia la finalidad que animaba a los redactores de la misma:
Las lneas de accin en que puede estructurarse la presente ley referida
al mercado hipotecario son, fundamentalmente, la eliminacin de los
obstculos a la oferta de nuevos productos. Ese propsito se vuelve
a reiterar luego en el ap. VII del prembulo de la ley, en el que se habla
de flexibilizar el mercado hipotecario.
Pues bien, tal propsito se trata de alcanzar en la Ley 41/2007,
entre otras medidas, con la introduccin de las dos figuras dichas: la
hipoteca flotante y la hipoteca inversa. A continuacin se pasar a
describirlas, con algn comentario aadido para as facilitar su adecuada
valoracin.
2. LA HIPOTECA FLOTANTE
Se trata de una figura difcil, por su fecha reciente y por su carcter
polmico. Por ello se cree que conviene empezar apuntando las razones
concretas que han movido al legislador a admitir esta figura, as como los
trminos en que la ha regulado positivamente, pues una vez hecho eso
ser ms fcil extraer que cada uno extraiga consecuencias.

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ALGUNAS NOVEDADES
INTRODUCIDAS
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EN MATERIA DE HIPOTECAS
POR LA LEY 41/2007 LLAMADAS
HIPOTECAS Prez
FLOTANTES E HIPOTECAS INVERSAS
Jess Gonzlez

En cuanto a las razones concretas para introducir esta modalidad


de hipoteca, se sealan en el ap. VII del prembulo de la ley, en el que se
lee lo siguiente:
La accesoriedad y determinacin que rige en las hipotecas
ordinarias excluye de nuestro actual ordenamiento jurdico como
hipotecas ordinarias o de trfico a aquellas hipotecas en las que
son diversas las obligaciones garantizadas o en las que se mezclan
obligaciones presentes y futuras. Eso determina necesariamente
que deban constituirse tantas hipotecas como obligaciones se
pretenden garantizar, lo que, adems de encarecer la operacin,
no es competitivo en la prctica bancaria2.
En la doctrina que antes de la Ley 41/2007 se mostraba favorable a esta
figura, se justificaba su introduccin con argumentos ms prolijos. Esta modalidad
hipotecaria, se deca, responde a la finalidad de posibilitar unas condiciones tales que
permitan a los sujetos obtener crdito a un coste menor y de una forma ms rpida y
gil (CORDERO LOBATO, E. La hipoteca global, pgs. 17 y ss). Su razonamiento era el
siguiente. Se parta de considerar que, normalmente, la concesin de crdito se hace en
condiciones ms o menos onerosas para el acreditado o prestatario dependiendo (entre
otros factores) de que se constituya o no garanta que minimice el riesgo de insolvencia
de ste. Esa constitucin de garanta, ahora bien, lleva aparejados unos trmites y
unos costes de negociacin, de estudio de la situacin econmica del que solicita el
prstamo, de tasacin de la finca, de notara, registro... que podan ser reducidos, si
en lugar de una garanta singular para cada operacin (tambin singular), la hipoteca se
constitua con un mbito de cobertura amplio, que cubriera todas las obligaciones que
derivaran de las operaciones que ese sujeto pudiera realizar y resultaran incluidas en el
criterio de determinacin amplio que se hubiera elegido. Y si esto es ventajoso desde
esta perspectiva, otro tanto resultara se deca desde el punto de vista de la rapidez y
la agilidad en las operaciones, pues esa garanta, de la que tanto dependen aqullas para
llegar a buen fin, no hara falta irla constituyendo expresamente para cada operacin
singular sino que, una vez constituida, permanecera y valdra para todas ellas (por eso
se apuntaba que la operatividad de estos supuestos tendra su campo ms propio en
aquellos casos en que hubiera una relacin de negocios continuada entre dos sujetos:
as lo pensaba tambin, en relacin con la fianza general, CARRASCO PERERA,
A., en La fianza general, Estudios de derecho, pgs. 1055 y 1071. En tal situacin,
se sostena, el deudor es el principal interesado en no prestar una hipoteca cuya
cobertura en garanta sea rgida..., pues de esta forma se impedira que en la relacin de
aseguramiento se integrasen otras obligaciones que pudieran surgir en el futuro, y con
respecto a las que el deudor quisiera tambin beneficiarse de las ventajas (reduccin de
coste) del crdito garantizado (...). Es decir: el deudor es el primer interesado en que
2

JUDICATUS : 95

JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO

Esto justifica, a juicio del legislador, la introduccin en el derecho


espaol de esta figura: Lo que se pretende mediante esta reforma [dice el
referido ap. VII del prembulo] es generalizar la posibilidad de garantizar
con hipotecas de mximo otras muy diversas relaciones jurdicas (). La
hipoteca de mximo permitir admitir nuevos productos hipotecarios
hasta ahora rechazados.
En cuanto al rgimen dispuesto para estas hipotecas flotantes,
su regulacin se contiene en el art. 153 bis de la Ley Hipotecaria espaola
(en adelante, L. H.), introducido ex novo por la Ley 41/2007, cuyo tenor
literal es el siguiente:
Tambin podr constituirse hipoteca de mximo:
a) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el
artculo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulacin del
mercado hipotecario, en garanta de una o diversas obligaciones,
de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto
novatorio de las mismas.
b) a favor de las administraciones pblicas titulares de crditos
tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto
novatorio de las mismas.
Ser suficiente que se especifiquen en la escritura de constitucin
de la hipoteca y que se hagan constar en la inscripcin de la misma:
su denominacin y, si fuera preciso, la descripcin general de los
la cobertura en garanta sea lo ms amplia posible, pues ello le permitir rentabilizar al
mximo los recursos invertidos en la garanta (CORDERO LOBATO, E. La hipoteca
global, pg. 18). Seran, pues, consideraciones fundamentalmente prcticas pero
legtimas y lcitas, segn se estimaba , derivadas de la realidad socio-econmica actual,
las que abogaran a favor de estas nuevas modalidades hipotecarias. Para mantenerse
en el mercado se deca la hipoteca no slo debe ser una garanta consistente... sino...
til, pues en otro caso los intereses que la hipoteca no va a poder satisfacer tendrn que
ser realizados acudiendo a otras formas de garanta que... pueden ser unos sustitutos
que entraen riesgos ms graves (CORDERO LOBATO, E. La hipoteca global, pg.
22. Tambin REY PORTOLES, J. M. Hipoteca con clusula de endowment. Hipoteca
flotante, Jornadas sobre tipos, pg. 127).

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LA SELECCIN
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JUECES
ALGUNAS NOVEDADES
INTRODUCIDAS
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EN MATERIA DE HIPOTECAS
POR LA LEY 41/2007 LLAMADAS
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FLOTANTES E HIPOTECAS INVERSAS
Jess Gonzlez

actos jurdicos bsicos de los que deriven o puedan derivar en el


futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad mxima de que
responde la finca; el plazo de duracin de la hipoteca, y la forma
de clculo del saldo final garantizado.
Podr pactarse en el ttulo que la cantidad exigible en caso de
ejecucin sea la resultante de la liquidacin efectuada por la
entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes
en la escritura.
Al vencimiento pactado por los otorgantes, o al de cualquiera
de sus prrrogas, la accin hipotecaria podr ser ejercitada de
conformidad con lo previsto en los artculos 129 y 153 de esta
Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con lo anterior han quedado expuestos sucintamente los


motivos y la finalidad que ha tenido el legislador al regular esta figura, as
como el rgimen positivo de la misma. Para su debido entendimiento,
ahora bien, resultan oportunas algunas precisiones.
2.1. Concepto, naturaleza y caracteres
En este sentido, se puede empezar sealando que en la terminologa de
la ley, y ms an en las palabras de su prembulo, parece pretenderse
o sobreentenderse una identidad entre las hipotecas de mximo y las
hipotecas flotantes, que no es cierta.
Las hipotecas de mximo son figuras conocidas y consolidadas
hace ya tiempo, cuya peculiaridad frente a las hipotecas ordinarias
o de trfico radica en que la obligacin garantizada en aqullas no es
de importe absolutamente cierto y determinado desde el comienzo,
sino determinable (relativamente indeterminado), en tanto que puede
fluctuar a lo largo de la vida de la hipoteca. Por ello, para cumplir con las
exigencias del principio hipotecario de determinacin y posibilitar as el
aseguramiento de tales obligaciones mediante garanta real inmobiliaria,
se ide la hipoteca de mximo, modalidad cuya nota caracterstica, como
su propio nombre indica, radica en fijar el mximo de responsabilidad
a que por razn de esa obligacin queda afecta la finca gravada, de
JUDICATUS : 97

JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO

modo que el exceso, si lo hubiera, no quedara cubierto por la misma3.


El arquetipo de esta modalidad pero no su nico exponente son
las hipotecas constituidas en garanta de cuenta corriente, esto es en
garanta del saldo deudor que eventualmente pueda resultar al cierre de
la cuenta corriente garantizada (reguladas en el art. 153 L. H.).
La hipoteca flotante, en cambio, es una variante muy particular
de las hipotecas de mximo, doctrinalmente polmica4. Su caracterstica
ms distintiva es la forma que tiene de describir aquello sobre lo que va
a extender la cobertura de su garanta, singular hasta tal punto que no
admite comparacin con la modalidad antes dicha. Pues en la hipoteca
de mximo tradicional se garantiza una obligacin singular, cuya nica
peculiaridad es su determinacin cuantitativa, que se cumple con alguna
flexibilidad (no determinacin absoluta ab initio sino al final, pero en
base a mdulos objetivos fijados estos s desde el principio). En las
hipotecas flotantes, en cambio, la situacin es radicalmente distinta. Ya
que aqu se trata de establecer la cobertura hipotecaria de una pluralidad
de obligaciones, de tal modo que todas las que entren bajo su radio
de accin queden garantizadas por esa hipoteca, siendo as adems que
la delimitacin de esas obligaciones se articula a travs de la fijacin
de criterios de integracin genricos. Para ello se fija, efectivamente,
un mximo que limita la cuanta de que la finca gravada vaya en su
caso a responder, pero sin que haya asignacin de una cuota de esa
Para el cobro de ese exceso, habra que recurrir a las acciones personales que
al acreedor competan.
4
En la doctrina anterior a la Ley 41/2007 pueden sealarse, entre otros, a favor
de las mismas, CORDERO LOBATO, E. La hipoteca global; CARRASCO PERERA,
A. Fianza, accesoriedad y; tambin de este autor, La fianza general, Estudios de derecho
civil, pgs. 1045 y ss.; BONARDELL LENZANO, R. Contratos de afianzamiento
general y de cobertura de riesgos. Pignoracin de saldos de depsitos bancarios,
Contratos bancarios, pgs. 860 y ss. En contra, entre otros, GARCIA-ARANGO DIAZ
DE SAAVEDRA, C. Patologa actual de la hipoteca de mximo, Revista Crtica de,
pgs. 1113 y ss.; tambin se recomienda su artculo, Hipotecas especiales: problemtica
actual de las hipotecas de seguridad y de mximo, Hipotecas y seguridad, pgs. 209
y ss.; GARCIA GARCIA, J. M. Acto de desagravio al principio de especialidad,
Revista Crtica de, pgs. 1347 y ss.; ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L. La hipoteca
global
3

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EN MATERIA DE HIPOTECAS
POR LA LEY 41/2007 LLAMADAS
HIPOTECAS Prez
FLOTANTES E HIPOTECAS INVERSAS
Jess Gonzlez

responsabilidad a cada una de las obligaciones que integren ese conjunto.


Esto es consustancial a la figura. Pues esta hipoteca, aunque nica, no
garantiza una obligacin singular concreta sino que abarca, al menos
potencialmente, una pluralidad de ellas, que estn adems determinadas
slo de una forma muy genrica. Las hipotecas flotantes, por tanto, no
se pueden identificar con las de mximo, sino que son un subtipo muy
particular dentro de stas.
Dicho lo cual, procede entonces valorar de manera crtica las
palabras del prembulo de la ley en las que se achaca a los principios de
accesoriedad y determinacin, conjuntamente, la no admisin de estas
nuevas hipotecas. Eso es cierto slo en parte, pues el obstculo para esas
hipotecas no ha sido nunca la accesoriedad, sino la determinacin.
Accesoriedad es nota que configura el ser propio de todo derecho
de hipoteca, explicitando la relacin que existe entre la hipoteca ya
constituida y la obligacin o el crdito asegurado, la necesaria conexin
de la garanta derecho accesorio con el crdito garantizado derecho
principal , del que depende en su nacer, vivir y morir5. Esto, ahora
bien, no se ve cuestionado por las hipotecas de mximo, ni siquiera
por las flotantes, pues tanto unas como otras mantienen esa relacin
de conexin y dependencia. En este sentido, tiene dicho la Direccin
General de los Registros y el Notariado (en adelante, DGRN) que,
De no ser as, estaramos ante una figura distinta, tpica del derecho alemn:
la deuda inmobiliaria de propietario (die Grundschuld), cercana sin duda a la hipoteca
pero con una fundamental diferencia, que impide identificarlas. La deuda inmobiliaria
( 1191 BGB) es una figura cuya virtualidad supone que un determinado inmueble,
gravado con ella, ha de pagar una cierta prestacin (una suma de dinero) a aqul en
cuyo favor se haya constitudo este gravamen, pero sin que haya ah (a pesar de lo
extrao que esto pueda resultar para nuestra mentalidad) un deudor personal, ni una
obligacin jurdica cuyo cumplimiento se trata de garantizar mediante la afectacin de
un inmueble. En el bien entendido de que una tal obligacin seguramente existe, pero
que la misma queda relegada al plano de lo jurdicamente intrascendente, al menos por
lo que al gravamen inmobiliario atae. De modo que ese pago no podr evitarse con
base en objeciones derivadas de la obligacin, tales como nulidad, falsedad, extincin,
etc. Consecuencia de lo cual es, adems, la posibilidad de transmitir a un tercero esa
deuda inmobiliaria separadamente del crdito que est en su base, y viceversa.
5

JUDICATUS : 99

JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO

la diferencia esencial entre la hipoteca ordinaria y la de mximum


se halla en que, as como la primera extiende la publicidad
inmobiliaria desde el derecho real a la obligacin por el mismo
asegurada, la segunda garantiza nicamente la existencia de un
gravamen sobre la finca, de importe cierto, pero nada indica sobre
la existencia de una obligacin afianzada por la misma hipoteca;
de suerte que, mientras el acreedor que tiene en su favor una
hipoteca corriente puede apoyar el procedimiento ejecutivo en las
declaraciones del Registro sobre la existencia, importe, exigibilidad
y vencimiento del crdito asegurado, la persona que slo tiene
garantizado su derecho por una hipoteca de mximum, ha de
suministrar en su da la prueba de todas esas particularidades,
para hacer efectiva la seguridad o garanta inscrita6.

La nota de accesoriedad, por tanto, no ha sido nunca impedimento


para la admisin de las hipotecas flotantes.
El problema para estas hipotecas ha sido el principio de
determinacin, cuya virtualidad se cifra en exigir que lo que vaya a
ser objeto de publicidad registral est suficientemente identificado y
precisado. Este principio no se discute en el plano terico. La dificultad
surge a la hora de aplicarlo a la vida real y sus circunstancias. Cundo se
pueden considerar cumplidas las exigencias de ese principio, en el tema
que aqu ocupa? La lnea tradicional en Espaa, tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia de la DGRN, fue requerir una descripcin
muy plena y perfecta de la obligacin garantizada, nica adems para
cada hipoteca, concediendo solamente la posibilidad de que la cuanta
final de la misma no se precisara ab initio sino con posterioridad, siempre
que se fijaran y aqu s desde el principio los criterios objetivos para
su posterior cuantificacin, as como el mximo de responsabilidad por
el que la finca gravada respondiera. Esto, naturalmente, impeda las
hipotecas flotantes7.

Resoluciones RR de 16-3-1929, 21-3-1917, 31-1-1925 y 5-3-1929.


Esto es lo que la DGRN mantuvo firme, desde la R. 4-7-1984 hasta la entrada
en vigor de la Ley 41/2007.
6
7

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HIPOTECAS Prez
FLOTANTES E HIPOTECAS INVERSAS
Jess Gonzlez

Frente a esa lnea, ahora bien, se alzaron autores alegando que las
exigencias pretendidas por la lnea tradicional respondan a un modo
de vida y a un sistema econmico que hoy ya no existe, y que por tanto
deban ser reemplazadas por otras ms acordes con la realidad actual.
Aunque haba tambin entre estos autores pluralidad de opiniones, no
pudindose hablar de un planteamiento comn porque existan posturas
varias, susceptibles de graduacin en funcin de su mayor o menor
exigencia. As, por un lado estaban quienes entendan que el principio
de especialidad quedaba cumplido con la fijacin de una cifra mxima de
responsabilidad hipotecaria y el sealamiento de las lneas fundamentales
de las obligaciones que hubieran de quedar cubiertas8. Despus quienes,
partiendo de lo anterior, daban un paso ms y estimaban suficiente con
aportar una indicacin remotsima de la deuda que se fuera a garantizar9.
Y finalmente, dando un ltimo paso en este sentido lgico, una vez
empezado el camino , quienes entendan debera ser perfectamente
admisible la garanta que se constituyera para cubrir todas las deudas
de una persona, ya que sta o cualquier otra expresin equivalente no
deja lugar a dudas sobre lo que constituye el objeto de la garanta, por lo
que no puede cuestionarse que la misma est determinada10. El abanico
de posibilidades, como se puede ver, era variadsimo.
Pues bien, en ese punto las cosas, el art. 153 bis L. H., introducido
por la Ley 41/2007, resuelve la cuestin relativa al espectro obligacional
susceptible de ser cubierto mediante hipoteca (flotante) diciendo que
sta podr constituirse en garanta de una o diversas obligaciones, de cualquier
clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas.
A la vista del cual, y sin prejuzgar su acierto o desacierto, es
indudable que se ha producido en Espaa un cambio radical en la forma
CORDERO LOBATO, E. La hipoteca global, pgs. 50-74; REY PORTOLES,
J. M. Hipoteca con clusula de endowment. Hipoteca flotante, Jornadas sobre
tipos, pgs. 124-125; PRADA, J. M. de. Inscribilidad de las clusulas de los crditos
hipotecarios, La Ley, pg. 1120
9
GONZALEZ, J. Estudios de Derecho, pgs. 106 y ss.
10
CARRASCO PERERA, A. La fianza general, pg. 1063. Aunque formulado
en sede de fianza, el planteamiento nos parece perfectamente extrapolable a la hipoteca,
y as lo hacemos.
8

JUDICATUS : 101

JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO

de entender el principio registral de determinacin, sus exigencias y


sus consecuencias. Pues con ese precepto es claro que se da entrada en
el derecho espaol a operaciones hipotecarias que hasta entonces no
haban sido admitidas: las llamadas hipotecas flotantes.
Dicho lo cual, procede entonces atender ms en concreto a los
trminos en que esta figura es regulada en la ley. Se hace a continuacin,
desglosndolos en cuatro apartados: presupuestos subjetivos,
presupuestos objetivos, clculo del saldo final garantizado, y ejecucin
de esta hipoteca.
2.2. Presupuestos subjetivos
Los sujetos a favor de quienes se pueden constituir estas hipotecas se
sealan claramente en el prr. primero del art. 153 bis L. H., que sin
embargo los separa en dos letras (a y b), segn la naturaleza privada y
pblica de los mismos.
En la letra a) sujetos de derecho privado se procede por remisin
a lo dispuesto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, reguladora del mercado
hipotecario. En concreto a su art. 2, del que resulta que esos sujetos son
los siguientes: a) los bancos y, cuando as lo determinen sus respectivos
estatutos, las entidades oficiales de crdito; a) las cajas de ahorros y la
confederacin espaola de cajas de ahorros; a) las cooperativas de
crdito; y a) los establecimientos financieros de crdito.
En la letra b), en cambio, la designacin de los sujetos de derecho
pblico en cuyo favor se pueden constituir estas hipotecas, se hace
de forma directa: las administraciones pblicas titulares de crditos
tributarios o de la seguridad social.
2.3. Presupuestos objetivos
En este tema, conviene volver la vista al art. 153 bis L. H., del que interesa
aqu destacar los trminos en que se refiere al espectro obligacional
susceptible de ser garantizado con esta hipoteca (flotante). Podr
102 : JUDICATUS

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ALGUNAS NOVEDADES
INTRODUCIDAS
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EN MATERIA DE HIPOTECAS
POR LA LEY 41/2007 LLAMADAS
HIPOTECAS Prez
FLOTANTES E HIPOTECAS INVERSAS
Jess Gonzlez

constituirse sta, dice, en garanta de una o diversas obligaciones, de


cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio
de las mismas. Cmo deben entenderse estas palabras?
De entrada, y dejando al margen su poco depurado estilo
gramatical (y/o), se ha de decir que a pesar de su aparente claridad y
simplicidad, se trata de una frmula imperfecta. El legislador, en su afn
de ampliar los moldes hipotecarios tradicionales, ha querido ser tan
omnicomprensivo que ha pecado por exceso. Porque al disponer esta
figura como instrumento para asegurar tanto varias obligaciones como
una sola, oscurece la diferencia especfica que identifica conceptualmente
a las hipotecas flotantes. Pues la garanta de una obligacin peculiar por
ser de cuanta variable, pero nica, ya estaba permitida con la hipoteca de
mximo tradicional (cumpliendo con los requisitos y exigencias de sta,
claro est). Por tanto, para posibilitar la garanta de una obligacin as no
era necesario introducir un tipo nuevo de hipoteca.
La verdadera novedad de la figura contemplada en el art. 153 bis
L.H. radica en que permite garantizar, con una sola hipoteca, diversas
obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras.
Destacando la propia ley que eso ser posible sin necesidad de
pacto novatorio entre esas varias obligaciones. Esto ltimo resalta de
manera nitida si se considera la ubicacin del precepto que se introduce
para regular las hipotecas flotantes art. 153 bis L. H. , sumamente
significativa porque va justo a continuacin del art. 153 L. H., en el
que se regulan las hipotecas en garanta de cuentas corrientes, que es
el expediente a travs del cual se ha articulado la refundicin de varias
obligaciones en una, para as cumplir con la exigencia hasta ahora
mantenida por la DGRN, de garantizar una sola obligacin con cada
hipoteca. Esto supone que, a diferencia de lo que hasta la promulgacin
de la Ley 41/2007 haba exigido la DGRN, como requisito para cumplir
las exigencias del principio de especialidad11, ahora ya no es necesario
Resoluciones de fecha 23-12-1987, 3-10-1991, 11-1-1995, 6-6-1998, 24-71998, 7-6-1999, 27-7-1999, 27-9-2000 y, 12-9-2003.
11

JUDICATUS : 103

JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO

unificar o refundir en una sola novar el conjunto de obligaciones que


se quiera garantizar a travs de la hipoteca, sino que stas pueden ser
varias y mantener cada una su individualidad.
Y adems, subraya la Ley 41/2007 que esas obligaciones pueden
ser de cualquier clase, por ejemplo, todas presentes, todas futuras o,
una mezcla de ambas. O todas de cuanta fija, todas variables o, una
combinacin de ambos tipos, etc.
Desde luego, esto supone un cambio sustancial con respecto a la
situacin anterior, rechazndose los criterios hasta entonces seguidos por
la DGRN, o al menos relajndose de forma extraordinaria los mismos.
Pero en todo caso, por muy flexible que quiera ser la nueva
modalidad hipotecaria (flotante), es evidente que lo dicho no resulta
suficiente en orden a permitir su constitucin e inscripcin registral. El
propio legislador ha debido ser consciente de ello, por lo que en el prr.
2. del art. 153 bis L. H. ha tratado de concretar los requisitos necesarios
para la validez de esa modalidad de hipoteca.
Es un prrafo, ahora bien, que se caracteriza por su espritu
reduccionista y por su escaso rigor en cuanto a las exigencias sustantivas
y registrales que impone en este sentido; esto se evidencia tanto al
comienzo de la frmula que se emplea Ser suficiente como
en el condicional que luego se aade y si fuera preciso . Sea
como fuere, los requisitos contemplados son los siguientes.
2.3.1. Su denominacin [de las obligaciones garantizadas] y, si fuera
preciso, descripcin general de los actos jurdicos bsicos de los que
deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas
Este primer requisito, tal como lo formula la ley no es en absoluto claro,
y por ello merece reproche. Pues denominacin no es trmino propio
ni tiene significado preciso en el mbito del derecho de obligaciones. Y
no parece posible entender denominacin como trmino equivalente a
nomen iuris de los actos de los que aqullas puedan derivarse, pues esto
104 : JUDICATUS

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no encajara con el inciso que sigue inmediatamente a continuacin en


la frase, en el que se alude, como cosa distinta, a la descripcin general
de los actos jurdicos bsicos de los que deriven o puedan derivar en
el futuro las obligaciones garantizadas. Por otra parte, si se toma aqu
acto como sinnimo de fuente o causa eficiente de las obligaciones
esto es, los contratos o negocios de que esas obligaciones deriven , no se
alcanza a imaginar en qu casos puede no ser necesaria su identificacin
advirtase la condicionalidad con que la frmula legal se produce: y
si fuera necesario , ya que esa fuente forma parte de la estructura
de la obligacin garantizada, y por ello debe siempre reflejarse en la
inscripcin registral (arts. 9 L. H. n. 2 y 6 y 51 n. 5 y 6 R. H.).
Qu sentido procede entonces dar a esas palabras? Sin perjuicio
de las objeciones apuntadas, pero tratando de hacer una interpretacin
positiva, cabe entender que, si bien con frmula tcnicamente
defectuosa, a travs de ellas el legislador ha pretendido ajustarse a lo que
ha considerado son rasgos inherentes a la esencia de esta figura, tal como
el sector doctrinal favorable la tena descrita, aunque en unos trminos
algo menos absolutos de lo que proponan los partidarios ms radicales
de la misma. A continuacin se da una explicacin.
Antes de la Ley 41/2007, el sector doctrinal favorable a esta figura
haba sistematizado los siguientes modos de determinacin del espectro
que poda ser cubierto por las hipotecas flotantes12:
Por referencia a una cierta relacin jurdica material fijada en
el ttulo constitutivo de la garanta (v. gr., hipoteca constituida en garanta
de todas las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento por
tiempo indefinido; o en garanta de todas las obligaciones derivadas de
un convenio relativo a un cierto aprovechamiento de aguas de duracin
indefinida13);

Un compendio de esto, con indicacin y descripcin de supuestos, puede


verse en nuestro libro La hipoteca global, pgs. 13 y ss.
13
Casos de este tipo se plantearon en las RR: 5-4-1907 y 28-2-1928.
12

JUDICATUS : 105

JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO

Por referencia a tipos materiales (v. gr., hipoteca que asegurara


el pago del precio de todas las compraventas que en adelante pudiera un
sujeto celebrar con otro; o que asegurara el pago de todas las obligaciones
que entre dos personas pudieran existir derivadas de letras de cambio u
otros efectos de comercio; o la que garantizara a avalistas y fiadores el
pago de las responsabilidades que por tal concepto pudiera sobrevenir al
deudor afianzado o avalado14);
Por referencia a la actividad negocial o profesional a que se
dedique un sujeto, de modo que todas las obligaciones que el hipotecante
tenga contradas o pueda contraer con l en el futuro en ese mbito,
quedaran garantizadas; este tercer modo de determinacin se deca que
en la prctica se concretara a supuestos en que el acreedor fuera un
agente econmico poderoso: bancos o entidades financieras o de crdito
(v. gr., obligaciones entre un cliente deudor y un banco acreedor
que tengan origen en operaciones regulares del trfico bancario, o
que deriven de negocios y operaciones propias del trfico de bancos15).
Este ltimo modelo realmente absorbera en la mayora de los casos la
utilidad del modelo anterior, pero se consider que en la prctica sera
habitual que los acreedores de este tipo hicieran una enumeracin ms o
menos prolija de los tipos materiales de que previeran fueran a surgir las
obligaciones que quisieran se les garantizara con esa hipoteca, aadiendo
la referencia a la actividad negocial como clusula de cierre que cubriera
eventuales obligaciones en ese momento no contempladas pero que tal
vez surgieran en el futuro16.
Los expuestos como ya se dijo, eran los tres modelos de
determinacin de la cobertura en garanta de estas hipotecas que los
Casos de este tipo son los que se plantearon en las siguientes RR: 28-21933, 30-4-1934, 5-3-1929, 16-6-1936, 22-3-1988 y 17-1-1994. Vid. tambin la STS
28-11-1953. En las RR: 21-3-1917, 7-6-1999 y 10-7-2001, y en la STS 27-5-2002 se
consideraron casos caracterizados por haber varios tipos materiales sealados en el
ttulo constitutivo de la hipoteca.
15
Ejemplos de esto se encuentran en las RR: 27-7-1999, 6-6-1998, 11-1-1995,
3-10-1991, 26-11-1990, 23-12-1987, 4-7-1984.
16
R. 11-1-1995.
14

106 : JUDICATUS

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autores partidarios de las mismas postulaban antes de la Ley 41/2007.


A la vista de los cuales creemos que puede ser ms fcil entender la
frmula con que el art. 153 bis L. H., introducido por la Ley 41/2007,
describe este primer requisito.
Y tambin valorarlo. Por eso se ha descrito ms arriba que la
frmula adoptada por esta ley es algo menos absoluta de lo que pretendan
los partidarios ms radicales de las hipotecas flotantes. Porque de los
tres modos de determinacin sealados, los dos primeros (los que se
basan en relaciones jurdicas materiales o tipos materiales) estn
comprendidos en la frmula empleada en el art. 153 bis L. H., pero el
tercero, esto es el que se basa en la referencia a la actividad negocial
o profesional del deudor, parece haber quedado excluido. Esto, sin
perjuicio de las dificultades inherentes a los dos primeros modos de
determinacin, y sin perjuicio igualmente de que nuestro juicio global
sobre la figura no sea positivo, al menos es un consuelo, pues esa tercera
forma de determinacin (por llamarla de alguna manera) en realidad se
basa en criterios de referencia puramente verbales o genricos, lo que
resulta inaceptable en el mbito hipotecario.
2.3.2. Fijacin de la cantidad mxima de que responda la finca
Este es un requisito comn a toda hipoteca, tanto si es ordinaria en
cuyo caso el importe de la obligacin garantizada coincidir con la
cifra de responsabilidad de la finca como si no lo es, por lo que su
sealamiento en el art. 153 bis L. H. resulta en cierto sentido superfluo.
Pero tal vez no del todo.
Su significado y alcance, se cree que slo puede calibrarse
debidamente si se enfoca desde la perspectiva de la corriente doctrinal
favorable a las hipotecas flotantes en trminos ms radicales, para la cual
el principal y casi nico requisito de estas hipotecas deba ser la fijacin
de la cifra mxima de responsabilidad a que estuviera afecta la finca
gravada17. Frente a ello, al sealarse en el art. 153 bis L. H. la necesidad
17

Vid. nuestro trabajo La hipoteca global, pgs. 51 y ss.

JUDICATUS : 107

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de fijar una cifra o cantidad mxima de responsabilidad hipotecaria


pero exigir adems otros requisitos, parece que el legislador ha tenido
el propsito de explicitar que no se ha acogido la tesis extremadamente
laxa dicha.
2.3.3. Plazo de duracin de la hipoteca
Es, ste, un requisito de difcil inteligencia. A qu se refiere ese plazo?
Cabra pensar que se trata de un plazo, convencionalmente fijado, de
caducidad de esta hipoteca, cuyo significado sera acortar de forma
voluntaria la existencia o la vigencia de la misma. Pero esto no es posible,
pues ese sealamiento de plazo no se menciona en el art. 153 bis L. H.
como mera posibilidad dependiente de un acuerdo de las partes en ese
sentido, sino como requisito necesario de esta hipoteca.
Tampoco es admisible interpretar ese requisito en el sentido
de considerar que todas las hipotecas flotantes hayan de tener plazo
de caducidad, pues esto sera una excepcin singularsima a las reglas
comunes la fijacin de tal plazo no es, en derecho espaol, requisito de
ninguna hipoteca que carecera de toda justificacin, y que adems no
encuentra sustento suficiente en los trminos del predicho precepto.
Qu interpretacin de ese requisito puede entonces admitirse? A
nuestro entender, la nica plausible pasa por considerar que ese plazo
debe referirse al tiempo en que se extiende la cobertura de la garanta
hipotecaria. Esto parece lgico, si se considera que estas hipotecas
garantizan una pluralidad de obligaciones, que pueden ser adems de
distinto tipo y de existencia futura. Sobre esta base, para que una tal
hipoteca no deviniera eterna o de duracin excesiva, como de otro modo
podra efectivamente resultar, se hace forzoso fijar el plazo mximo al
que la cobertura de esa hipoteca se extiende.
Con lo dicho, ahora bien, aunque la cuestin parece que queda
encauzada, no est resuelta. Pues ese plazo, significa que a partir de l
ya no van a poder nacer obligaciones nuevas cubiertas por esa hipoteca
pero que las existentes en ese momento podrn seguir generando
108 : JUDICATUS

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responsabilidad, o significa que en ese momento habr adems que hacer


tambin balance del conjunto de obligaciones aseguradas, fijando la
cifra deudora eventualmente resultante del mismo? Esto puede plantear
dificultades prcticas importantes, pues ese lmite, en la vida real puede
ser difcil de concretar en algunos casos. Lo que ha sido admitido incluso
por alguno de los partidarios de estas garantas generales, que consideran
no siempre ser fcil tender una divisoria entre operaciones pasadas (que
estaran cubiertas) y operaciones futuras (que no lo estaran). Piensse
as el supuesto de que en el negocio constitutivo de esa garanta se
haya establecido que sta cubrir las responsabilidades derivadas de
una o varias relaciones jurdicas materiales o de uno o varios tipos
materiales: quedan cubiertas entonces las deudas que surjan con
posterioridad al plazo que se fije, pero derivadas de operaciones en curso
existentes cuando ese plazo se cumpla? En sentido estricto cabe pensar
que, en tanto que derivadas de operaciones cubiertas ya efectivas en ese
momento, esa hipoteca garantizara esas responsabilidades. Pero por
otro lado hay que considerar que si la garanta hubiera de permanecer
mientras subsistiese la relacin ya existente entre deudor y acreedor,
en muchos casos no podra nunca ponerse fin a la garanta, o lo hara
en un tiempo tan futuro que resulte inaceptable. Esto sera as sobre
todo si se superpone esa relacin con una cuenta corriente entre
deudor y acreedor. En este caso, se dice, ser preciso distinguir segn el
tipo de operacin bancaria. Pero esto puede no ser ms que remitir el
problema a un estadio posterior. Pues la cuestin es fcil si se trata de
un prstamo, pero no tanto si se trata de una apertura de crdito. Debe
aqu entenderse que la garanta permanecer y cubrir necesariamente
todas las disposiciones futuras hechas por el deudor, si el banco no est
en condiciones de retroceder en la concesin de crdito que supuso la
apertura de crdito?18 Se trata de una cuestin muy difcil.

CARRASCO, A. La fianza general, Estudios de Derecho, pg. 1075, n. 56.


Aunque el autor lo formula en sede de fianza, el planteamiento nos parece perfectamente
extrapolable a la hipoteca, y as lo hacemos.
18

JUDICATUS : 109

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2.4. Forma de clculo del saldo final lquido garantizado


Contemplada en el prr. 3. del art. 153 bis L. H., se trata de una exigencia
derivada de la propia naturaleza de la figura, ya que sta garantiza el
saldo final resultante de la yuxtaposicin o amalgama de varias
obligaciones, cuya cuanta en principio es imposible conocer y fijar. Pues
esa cuanta ser la cifra que resulte de sumar los importes que en ese
momento final resulten deudores, de todas las obligaciones cubiertas
por esta hipoteca.
En efecto, al ser plural el nmero de obligaciones que a travs de
esta hipoteca se quiere garantizar, se hace forzoso entonces prever y
arbitrar una frmula aritmtica que permita cuantificar el saldo exigible
y garantizado19. Las palabras con que el art. 153 bis L. H. empieza su
prrafo tercero Podr pactarse no significan que pueda pactarse
la existencia de esa frmula, pues esto, como hemos dicho, es algo
imperativo, exigido por la esencia propia de la figura.
Lo que significan es que la concreta frmula que en cada caso se
aplique que habr de establecerse, de manera natural, al tiempo de
constituir esta hipoteca ser fruto del acuerdo de las partes. No se
impone la frmula que la propia ley contempla en ese mismo prrafo
tercero que la cantidad exigible en caso de ejecucin sea la resultante
de la liquidacin efectuada por la entidad financiera acreedora en la
forma convenida por las partes en la escritura , que ha de entenderse
como mero refrendo legal de su posibilidad20.
La palabra saldo, aunque permite formar fcilmente una idea intuitiva de
qu se trata, no puede tomarse aqu en sentido tcnico-jurdico estricto, porque no
estamos ante una cuenta corriente.
20
En todo caso, esa frmula contemplada en el art. 153 bis L. H. est claramente
inspirada en la que ya estaba prevista y se aplicaba mayoritariamente en relacin con
las hipotecas en garanta de cuenta corriente (art. 153 L. H.). Se trata de una de las
principales dificultades prcticas que siempre ha rondado a estas figuras. A este efecto,
en 1909 se dio nueva redaccin al art. 153 L. H., disponindose un sistema que dejaba
a las partes una muy amplia libertad en cuanto al mecanismo a emplear para acreditar
la deuda (el saldo), en la medida en que el mecanismo de doble libreta que en l se
regulaba tena virtualidad meramente supletoria. La DGRN respald sustancialmente
19

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Se reconoce, pues, en este punto el juego de la autonoma de la


voluntad. Aunque esto debe tomarse con cautela, pues la muy posible
situacin de desequilibrio econmico entre las partes el acreedor
hipotecario ha de ser, por disposicin legal, un banco o entidad financiera
o de crdito, o bien una administracin titular de crditos tributarios o
de la seguridad social (mayor riesgo en el primer caso, pues aunque estn
sometidos a intensa regulacin, son sujetos de derecho privado) puede
hacer que los contratos fuente de estas obligaciones sean contratos de
adhesin, con el consiguiente peligro de clusulas abusivas.
2.5. Ejecucin
Sobre la base de lo anterior, en el ltimo prr. del art. 153 bis L. H. se
establece entonces que al vencimiento pactado por los otorgantes, o al
de cualquiera de sus prrrogas, la accin hipotecaria podr ser ejercitada
de conformidad con lo previsto en los arts. 129 y 153 de esta ley y
concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Lo nico que cabe aqu destacar adems es la alusin que a travs
del art. 153 L. H. se hace a la hipoteca en garanta de cuentas corrientes,
evidenciando una vez ms el modelo que el legislador tena in mente
al regular las hipotecas flotantes (ya fuera para separarse de l o para
seguirlo, segn el caso)21.
esta solucin, justificndola en que, en atencin al gran desenvolvimiento del crdito en
la poca moderna, era preciso no trabar con requisitos extraordinarios la constitucin
y la efectuacin de tales hipotecas. Esta situacin se mantuvo as hasta la reforma
de la Ley Hipotecaria en 1944-46, que dio otra nueva redaccin al art. 153 L. H.,
procedindose entonces a regular este tema con mayores precisiones y restricciones de
las que hasta ese momento existan. Pues supuso que, para ejecutar estas hipotecas a
travs del procedimiento judicial sumario, slo fueran posibles dos sistemas de acreditar
la deuda, dependiendo la utilizacin de cada uno de ellos, de quin sea el acreedor. As,
result que el sistema aplicable con carcter general vino a ser el de doble libreta, que
hasta entonces funcionaba como supletorio. Pero, cuando se trata de bancos, cajas
de ahorro y sociedades de crdito debidamente autorizadas, es posible, adems del
anterior, convenir que el saldo se pueda acreditar mediante certificacin expedida por
la entidad acreedora.
21
Con lo dicho creemos haber expuesto el estado de la cuestin en el derecho

JUDICATUS : 111

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3. LA HIPOTECA INVERSA
La regulacin positiva de esta figura se contiene bsicamente en la
disposicin adicional primera de la Ley 41/2007. Por razones de espacio,
se transcribe a continuacin slo los apartados de la misma de calado
hipotecario y sustantivo:
1.- A los efectos de esta Ley, se entender por hipoteca inversa
el prstamo o crdito garantizado mediante hipoteca sobre un
bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y
espaol vigente a fecha de hoy. Ahora bien, aunque sea en nota, no queremos dejar
de apuntar que nuestra valoracin de esta figura, tal como ya expusimos antes de la
promulgacin de la Ley 41/2007 (nuestro trabajo sobre La hipoteca global se public
en el ao 2004), sigue siendo negativa. La razn es que el resultado de esta hipoteca,
cuando las obligaciones garantizadas sean varias y de cuanta indeterminada, afecta de
forma directa al crdito territorial, perjudicndolo gravemente. Esto es as en tanto
que la cifra de responsabilidad que por obra de esta hipoteca grave la finca se habr
fijado en estos casos teniendo en cuenta la pluralidad de obligaciones que aqulla pueda
cubrir y, teniendo en cuenta que pueden ser de cuanta indeterminada, su intrnseca
variabilidad. Por lo que la cifra que se fije que naturalmente se calcular al alza, y
siempre dejando un margen de seguridad amplio , tendr por lo comn poco o nada
que ver (sobre todo cuando haya transcurrido algn tiempo desde la constitucin de la
hipoteca) con la suma de los importes efectivos de las distintas obligaciones aseguradas
por aqullas, que habrn variado, y normalmente a la baja (por pago de algunas). Este
resultado nos parece difcil de conciliar con uno de los grandes principios inspiradores
de la ley que en 1861 vino a configurar el actual sistema hipotecario espaol: liberar
a la propiedad inmueble de cargas y gravmenes excesivos y carentes de justificacin,
para as fomentar el crdito territorial. Pues estas hipotecas flotantes, por las razones
dichas, normalmente supondrn una amortizacin desproporcionada de los bienes
hipotecados, y por consecuencia un perjuicio injustificado para el hipotecante. Por
lo que concluimos que tales figuras, o no responden a un inters legtimo, o en
todo caso el que las motive debe ceder a favor del antes expresado, por ser en este
sentido preferente: liberar a la propiedad inmueble de cargas y gravmenes que la
amortizan injustificadamente. Este es el principio que a nuestro modo de ver resulta
aqu determinante, y el que verdaderamente subyace en el tradicional apotegma una
hipoteca, una sola obligacin garantizada, y no el principio de especialidad, ni la nota
de la accesoriedad. Y que, por lo dicho, fuerza a rechazar la posibilidad de que una sola
y nica hipoteca pueda cobijar una pluralidad (aunque sea limitada) de obligaciones
independientes, cuando alguna o algunas de ellas (a fortiori, si son todas) sean de cuanta
inicialmente indeterminada.

112 : JUDICATUS

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siempre que se cumplan los siguientes requisitos:


a) que el solicitante y los beneficiarios que ste pueda designar
sean personas de edad igual o superior a los 65 aos o afectadas
de dependencia severa o gran dependencia,
b) que el deudor disponga del importe del prstamo o crdito
mediante disposiciones peridicas o nicas,
c) que la deuda slo sea exigible por el acreedor y la garanta
ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si as se estipula en el
contrato, cuando fallezca el ltimo de los beneficiarios,
d) que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada
contra daos de acuerdo con los trminos y los requisitos que se
establecen en los artculos 7 y 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo,
de Regulacin del Mercado Hipotecario.
2.- Las hipotecas a que se refiere esta disposicin slo podrn
ser concedidas por las entidades de crdito y por las entidades
aseguradoras autorizadas para operar en Espaa
()
5.- Al fallecimiento del deudor hipotecario sus herederos o, si
as se estipula en el contrato, al fallecimiento del ltimo de los
beneficiarios, podrn cancelar el prstamo, en el plazo estipulado,
abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los dbitos
vencidos, con sus intereses, sin que el acreedor pueda exigir
compensacin alguna por la cancelacin.
En caso de que el bien hipotecado haya sido transmitido
voluntariamente por el deudor hipotecario, el acreedor podr
declarar el vencimiento anticipado del prstamo o crdito
garantizado, salvo que se proceda a la sustitucin de la garanta de
manera suficiente.
6.- Cuando se extinga el prstamo o crdito regulado por esta
disposicin y los herederos del deudor hipotecario decidan no
reembolsar los dbitos vencidos, con sus intereses, el acreedor

JUDICATUS : 113

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slo podr obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la


herencia. A estos efectos no ser de aplicacin lo dispuesto en el
prrafo segundo del artculo 114 de la Ley Hipotecaria
()
10.- Podrn, asimismo, instrumentarse hipotecas inversas sobre
cualesquiera otros inmuebles distintos de la vivienda habitual del
solicitante. A estas hipotecas inversas no les sern de aplicacin
los apartados anteriores de esta disposicin.
11.- En lo no previsto en esta disposicin y su normativa de
desarrollo, la hipoteca inversa se regir por lo dispuesto en la
legislacin que en cada caso resulte aplicable.

Sobre esta base, y para su debido entendimiento y valoracin, se


proceden a desglosar las notas ms destacadas de esta figura, con algn
comentario breve aadido.
3.1. Concepto y significado
La finalidad que a travs de esta modalidad de hipoteca pretende
conseguir el legislador, la indica en el prembulo de la ley ap. VIII en
los siguientes trminos:
Hacer lquido el valor de la vivienda mediante productos
financieros [para] paliar uno de los grandes problemas
socioeconmicos que tienen la mayora de los pases
desarrollados: la satisfaccin del incremento de las necesidades
de renta durante los ltimos aos de la vida. () el desarrollo
de un mercado de hipotecas inversas que permitan a los mayores
utilizar parte de su patrimonio inmobiliario para aumentar su
renta ofrece un gran potencial de generacin de beneficios
econmicos y sociales. La posibilidad de disfrutar en vida del
ahorro acumulado en la vivienda aumentara enormemente la
capacidad para suavizar el perfil de renta y consumo a lo largo del
ciclo vital, con el consiguiente efecto positivo sobre el bienestar.

En otras palabras: al partir de dos rasgos tan tpicos de la sociedad


occidental actual como son el envejecimiento de la poblacin y la
114 : JUDICATUS

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reduccin de los ncleos familiares, las hipotecas inversas se conciben


como frmulas que posibilitan a determinados sujetos, considerados
merecedores de especial proteccin, atender mejor a sus intereses.
Se trata, con ellas, de ampliar el nmero de expedientes jurdicos
puestos a disposicin de los particulares para que estos puedan procurarse
una mejor cobertura de sus necesidades, complementando la cobertura
pblica que pueda haber establecida en ese mismo sentido. A travs de
esta figura se busca proporcionar, a quienes son dueos de la vivienda en
que residen de forma habitual pero no tienen ingresos suficientes para
vivir en las condiciones que precisan o quieren, un expediente jurdico
ms para conseguirlos, aparte de las tradicionales venta de inmueble o
celebracin de contrato de alimentos22 o de renta vitalicia23.
Sentado lo cual, la operatividad jurdica de esta figura se puede
expresar diciendo que con ella se trata de proveer de garanta a la operacin
en que un sujeto pone a disposicin de otro un capital en dinero, para
que ste disponga de l de una sola vez (del total) o de forma peridica
(disposiciones parciales), y cuya devolucin se pospone hasta despus
de la muerte de quien realiza stas. Esto explica la denominacin de
hipoteca inversa puramente comercial, y que no es sino traduccin
ms o menos literal de la figura anglosajona conocida como reverse
mortgage , ya que en ellas se produce una inversin aunque no real
sino aparente de las posiciones que de manera general se ocupan en
materia de hipotecas. En efecto, mientras que en el supuesto ms habitual
los particulares constituyen hipoteca para obtener un prstamo con el
que comprar su vivienda, que luego van devolviendo en fracciones, en la
figura que aqu se considera los particulares constituyen hipoteca (inversa)
Art. 1791 C. C. espaol: Por el contrato de alimentos una de las partes se
obliga a proporcionar vivienda, manutencin y asistencia de todo tipo a una persona
durante su vida, a cambio de la transmisin de un capital en cualquier clase de bienes
o derechos.
23
Art. 1802 C. C. espaol: El contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al
deudor a pagar una pensin o rdito anual durante la vida de una o ms personas
determinadas por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le
transfiere desde luego con la carga de la pensin.
22

JUDICATUS : 115

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sobre su vivienda para recibir (en fracciones, por lo general) el importe


que obtendran por la venta de la misma, posponiendo su devolucin
hasta despus de su muerte, de tal modo que sern sus herederos quienes
vengan obligados a ello, garantizndose el pago con esta hipoteca24. Esto
es as porque, hasta su muerte, a la persona que constituye esta hipoteca
no puede exigrsele el pago de la obligacin garantizada, sino que por el
contrario esa persona tiene derecho de exigir al acreedor la entrega de
numerario, en alguna de las formas antes dichas.
En cuanto al concepto de esta figura, la ley como por otra parte
no resulta anormal ni criticable no lo da, por lo que hay que extraerlo
de los requisitos que en la disp. adic. primera de la misma se sealan
en ese sentido. Por nuestra parte, sin embargo, no se va aqu a intentar
formular una definicin de esta hipoteca, por ser una cuestin conceptual
y por tanto secundaria. Parece mejor y ms til atender a los distintos
requisitos que se le exigen.
S se puede, sin embargo, apuntar que se trata de una hipoteca
de mximo, ya que al tiempo de constituirla, no se sabe con exactitud
a cunto ascender el importe de la deuda. Esto es inherente a la
aleatoriedad propia de esta operacin, al menos si se procede a base
de disposiciones parciales (que es lo que en el espritu de la norma se
propugna como normal o deseable).

ZURITA MARTIN, I. La nueva normativa reguladora de la hipoteca inversa,


Revista Crtica de, pg. 1279. Por esta razn, en el mercado estadounidense las hipotecas
inversas se describen como rising debt, falling equity loans: porque en ellas, a medida
que la cantidad debida por el prestatario crece, el valor del inmueble gravado decrece.
Mientras que en el supuesto habitual de hipoteca para compra de vivienda, los pagos
peridicos (mensuales) que hace el prestatario suponen que la deuda vaya menguando
y, correlativamente, que el valor libre del inmueble gravado vaya aumentando (falling
debt, rising equity loans). En Espaa, se ha expresado esto por algunos distinguiendo entre
hipotecas de amortizacin e hipotecas de endeudamiento.
24

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3.2. Requisitos subjetivos


3.2.1. Hipotecante-deudor y eventuales beneficiarios
Exige en este sentido la disp. adic. primera (n.1, letra a) que el
solicitante y los beneficiarios que ste pueda designar sean personas de
edad igual o superior a los 65 aos o afectadas de dependencia severa
o gran dependencia. La edad es un requisito objetivo que no plantea
ninguna cuestin. No ocurre lo mismo con la dependencia severa o la
gran dependencia, que son conceptos cuya concrecin exige acudir a
normas de otra naturaleza, en particular a la Ley 39/2006, de 14 de
diciembre, de promocin de la autonoma personal y atencin a las
personas en situacin de dependencia25. En este sentido, el art. 26.1 de
esa ley define la dependencia severa en los siguientes trminos:
Cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades
bsicas de la vida diaria dos o tres veces al da, pero no quiere el
apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo
extenso para su autonoma personal; y la gran dependencia,
cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades
bsicas de la vida diaria varias veces al da, y por su prdida total de
autonoma fsica, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo
indispensable y contnuo de otra persona o tiene necesidades de
apoyo generalizado para su autonoma personal.

Tanto la edad como la dependencia, son requisitos que han de


darse al tiempo de constituir esta hipoteca26.
Publicada en el Boletn Oficial del Estado de 15 de diciembre de 2006 (B. O.
E. n. 299).
26
En el caso de los dependientes, apunta ROMERO CANDAU, P. A. en
La hipoteca inversa, Hacia un nuevo, pg. 315, que la prdida de la condicin de
dependencia, sobrevenida despus de haber constituido esta hipoteca, no produce
el vencimiento ni la exigibilidad de esta obligacin, ni determina en su caso la
ejecutabilidad de esta hipoteca, pues la Ley 41/2007 slo contempla en ese sentido la
muerte del hipotecante o del beneficiario. El caso, muy poco probable, no est previsto
en la norma, pero la solucin apuntada por este notario, aunque plausible, no puede
darse por segura.
25

JUDICATUS : 117

JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO

El hipotecante-deudor, naturalmente, es persona que no puede


faltar en esta figura. Los beneficiarios, en cambio, no es necesario que
existan, sino que la ley los contempla como mera posibilidad. Son, estos
ltimos, personas que no participan en la constitucin de esta hipoteca
ni forman parte de la relacin obligacional de la que aqulla es accesoria.
Su virtualidad desde el punto de vista jurdico, al menos como regla,
es constituir un elemento aadido que integra el evento determinante
del vencimiento de la obligacin, que as no estar conformado slo
por la muerte del hipotecante-deudor sino adems por la del tercero
beneficiario, de tal modo que hasta que la ltima de ellas no se produzca
no ser exigible la devolucin del prstamo o crdito del que se ha
dispuesto (con sus intereses).
La ley no exige, a las personas designadas como beneficiarios que
convivan con el hipotecante en la vivienda hipotecada (aunque el espritu
de aqulla as parezca suponerlo), lo que puede dar lugar a resultados
absurdos.
Ni siquiera exige la ley que el beneficiario tenga relacin de
parentesco ni de ningn otro tipo con el hipotecante, aunque a nuestro
entender el legislador est pensando en el cnyuge del constituyente de
esta hipoteca o en un pariente prximo en situacin de dependencia,
tratando por este medio que la muerte de aqul no ponga a estos en
la tesitura de tener que devolver las cantidades antes dichas si los
herederos no lo hacen o perder la vivienda que habitan por ejecucin
de aqulla.
3.2.2. El acreedor hipotecario
El n. 2 de esta disp. adic. es muy claro y tajante a este respecto: Las
hipotecas a que se refiere esta disposicin slo podrn ser concedidas
por las entidades de crdito y por las entidades aseguradoras autorizadas
a operar en Espaa.
Y esta exigencia no es slo para ser cumplida en el momento
de constituirla, sino que se debe mantener durante toda su vida. Lo
que supone que este crdito hipotecario, al menos hasta la muerte del
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hipotecante, no podr ser cedido a terceros que no sean entidades de


crdito o compaas aseguradoras. Esto debe entenderse ms como una
norma de proteccin de los deudores que como un privilegio de los
acreedores. Pues esta figura supone para estos ltimos, en la mayora
de los casos, una obligacin a largo plazo tener crdito abierto a
favor del hipotecante, del que ste ir disponiendo hasta su muerte ,
cuyo cumplimiento no debe estar sometido a los riesgos propios de las
vicisitudes econmicas inherentes a un particular, dadas las consecuencias
prcticas que esta operacin supone para los deudores o beneficiarios.
De hecho, esa limitacin es seguida en los pases del mbito espaol.
En otro orden de cosas, conviene destacar que los n. 3 y 4 de esta
disp. adic. someten al control del Ministerio de Economa y Hacienda
el rgimen de transparencia y comercializacin de estas hipotecas,
imponiendo adems a las entidades que operen activamente en este
mercado la obligacin de suministrar servicios de asesoramiento
independiente a los solicitantes de este producto, teniendo en cuenta la
situacin financiera del solicitante y los riesgos econmicos derivados de
la suscripcin de este producto27.
3.3. Requisitos objetivos
3.3.1. La finca gravada
A tenor de lo dispuesto en el n. 1 de esta disp. adic., no puede ser
objeto de esta hipoteca cualquier inmueble, ya que se exige que aqulla
se imponga sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual
del solicitante.
A estos efectos, en el concepto de vivienda habitual parece
deben entenderse incluidos, adems de la vivienda en sentido estricto,
tambin los anejos y dependencias de la misma tales como garaje o
El ofrecimiento de estos servicios queda as sometido a lo que en desarrollo
de esa exigencia establezca el Ministerio de Economa y Hacienda. A fecha de hoy, sin
embargo, ese desarrollo todava no se ha producido. Sobre todo esto, vid. ZURITA
MARTIN, I. La nueva normativa reguladora de la hipoteca inversa, Revista Crtica
de, pgs. 1289-1281
27

JUDICATUS : 119

JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO

trastero, incluso aunque sean fincas registrales independientes, siempre


que cumplan con el requisito de estar afectos al mismo destino de la
vivienda habitual (no, por tanto, si se destinan a actividad profesional o
empresarial del solicitante)28.
Se trata de un requisito singularsimo, que plantea dudas en cuanto
a su justificacin terica. Es comprensible se comparta o no el
sealamiento de ciertos requisitos a los deudores o beneficiarios, para
justificar las ventajas que luego se ver dispensa la Ley 41/2007 en esos
casos. Pero qu razn hay para exigir que el inmueble gravado tenga un
determinado uso? Por qu no puede una persona mayor o dependiente
constituir hipoteca inversa sobre un inmueble de su propiedad que no
sea su vivienda habitual? No se vislumbra cul pueda ser la explicacin
o justificacin del mismo29. Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que esa
exigencia est ah, y que impide que esta hipoteca pueda ser constituida
por tercero, lo que da lugar, en ocasiones, a resultados absurdos30.
ROMERO CANDAU, P. A. La hipoteca inversa, Hacia un nuevo, pg. 313
Critica tambin este requisito ZURITA MARTIN, I. La nueva normativa
reguladora de la hipoteca inversa, en Revista Crtica de, pg. 1281
30
Considrese as, por ejemplo, que eso impide constituir la hipoteca regulada
en la Ley 41/2007 sobre la vivienda habitual de un hijo con dependencia severa o
grande, que habita en ella independiente de sus padres, pero que es propiedad de estos.
Lo poco explicable de este resultado ha llevado a que se hayan alzado voces sosteniendo
que debe seguirse una interpretacin finalista de esa exigencia, de modo que baste
con que el objeto de esta hipoteca sea vivienda habitual, pero pudiendo referirse este
carcter tanto al solicitante como a los beneficiarios (ROMERO CANDAU, P. A.
La hipoteca inversa, Hacia un nuevo, pg. 313). Por nuestra parte, aunque ya hemos
apuntado que estimamos injustificado el requisito dicho, eso no obstante pensamos
que, mientras la ley no se modifique en este punto, ser preciso atenerse a la misma,
pues su letra es muy clara, y su tramitacin parlamentaria tambin, sobre esto, vid.
ZURITA MARTIN, I. La nueva normativa reguladora de la hipoteca inversa, Revista
Crtica de, pg. 1282. De hecho, en el ao 2005, un grupo parlamentario present
proposicin para modificar la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas,
en el sentido de introducir reducciones en su base imponible y exenciones tributarias
por operaciones de concesin de prstamos y crditos de disposicin acumulativa con
garanta hipotecaria, que no necesariamente haba de recaer sobre la vivienda habitual,
siempre que el prestatario cumpliera requisitos personales semejantes a los que hoy
se establecen en el n. 1 a) de la disp. adic. primera de la ley que estamos viendo.
Esta proposicin, sin embargo, no se aprob, vid. ZURITA MARTIN, I. La nueva
28

29

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Aparte, ese requisito plantea la siguiente interrogante: basta con


cumplir ese requisito en el momento de constituir esta hipoteca, o ha de
mantenerse durante toda la vida de la misma? La letra de la norma no
es inequvoca. Sobre esta base, hay quienes sostienen que la respuesta
procedente es la primera, y por tanto que el posterior cambio de uso no
es relevante; abundando en esta idea, quienes as piensan aducen que
la facultad de vencimiento anticipado que se contempla en el n. 5 de
esta disp. adic. slo se refiere a casos de transmisin voluntaria de la
propiedad de la finca, no a cambio de uso de la misma31. Ahora bien,
aun no siendo absurda esa idea, no carece tampoco de fundamento la
contraria. Pues si ese cambio en el uso de la finca hipotecada pudiera
producirse libremente, ello supondra la confirmacin legal de que ese
requisito es un puro capricho del legislador, ya que slo debe darse en un
instante, pudiendo desaparecer inmediatamente despus. Por esta razn,
esa explicacin que hemos apuntado parece difcil de aceptar. Pues, se
comparta o no, resulta razonable entender que el requisito apuntado
debe tener alguna razn de ser v. gr., que con esta hipoteca se trata de
proporcionar a personas mayores o dependientes una buena o mejor
calidad de vida, a travs de hacer lquido el valor de su vivienda habitual,
pero sin tener que perder la titularidad ni la tenencia de la misma , y hacer
suponer que el legislador ha procedido en su regulacin de esta figura
con cierta coherencia, considerando que ese requisito deba mantenerse
a lo largo de la vida de la misma32. A esto no es bice la posibilidad de
subrogacin en estas hipotecas que la propia ley contempla, si se exige
en este caso que el adquirente de la finca, aparte de cumplir los requisitos
de edad o dependencia sealados en esta ley y de asumir la relacin
normativa reguladora de la hipoteca inversa, Revista Crtica de, pgs. 1277-1278
31
ROMERO CANDAU, P. A. La hipoteca inversa, Hacia un nuevo, pg. 314
32
En Estados Unidos, dice ZURITA MARTIN, I. en, La nueva normativa
reguladora de la hipoteca inversa, Revista Crtica de, pgs. 1292-1293, que el cambio
de domicilio por parte del deudor es causa de vencimiento y exigibilidad de la deuda,
con la consiguiente posibilidad de ejecutar, en su caso, la hipoteca. En Espaa, durante
la tramitacin de esta ley, un grupo parlamentario propuso enervar el requisito de
ser vivienda habitual en los casos siguientes (siempre, adems, que sobrevinieran con
posterioridad a la constitucin de esta hipoteca): cuando el prestatario alquilara la
vivienda, cuando se trasladara a vivir al domicilio de un familiar, y cuando ingresara en
una residencia. Pero esta propuesta no fue acogida en la ley.

JUDICATUS : 121

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obligacional propia de esta figura, debe adems instalar en esa finca su


vivienda habitual.
Pero adems de lo anterior, este requisito plantea tambin dudas
de orden prctico, que pueden ser determinantes de la mayor o menor
utilizacin de esta figura. En concreto: exige, este requisito, que el
hipotecante tenga la plena y exclusiva propiedad de la vivienda habitual
que va a ser gravada por esta hipoteca? Se trata de una cuestin de
relevancia indudable, pues es ms que posible que un buen nmero de
estas hipotecas se constituyan por personas casadas, y que la vivienda en
que habitan no pertenezca en plena y exclusiva propiedad a uno solo de
ellos sino a ambos, sea en proindiviso ordinario por mitades o en otros
porcentajes o a travs del rgimen econmico matrimonial de sociedad
de gananciales33. Podr en tal caso constituirse esta hipoteca por uno
solo de los cnyuges ya sea porque el otro no quiera, ya porque no
rena los requisitos de edad o dependencia exigidos por la ley ? La ley
no dispone nada a este respecto de forma explcita. Pero de la falta de
una negativa no puede tampoco colegirse claramente que la respuesta
deba ser afirmativa. Pues el espritu que sobrevuela esta disposicin
adicional parece da por supuesto que la vivienda gravada con hipoteca
inversa formar parte de la herencia del hipotecante. Esto, en sentido
estricto, es compatible con que la vivienda no pertenezca en plena y
exclusiva propiedad a ste: la hipoteca gravara la cuota de propiedad
que ese cnyuge tuviera en esa vivienda, o la que se le adjudicara en
su caso a resultas de la liquidacin de la sociedad de gananciales. Pero
las dificultades prcticas de este supuesto34 y su poco atractivo en caso
El de gananciales es uno de los regmenes el ms extendido en Espaa a
travs de los cuales se organiza la economa de los matrimonios. Regulado en los arts.
1344 a 1410 C.C. espaol, se caracteriza por formar, junto al patrimonio privativo
de cada uno de los cnyuges, un tercer patrimonio, distinto y separado de aqullos,
integrado por los bienes que los cnyuges adquieran con su trabajo e industria as como
por los frutos y rendimientos que produzcan los bienes y derechos que tengan, que se
afecta al levantamiento de las cargas familiares (los gastos de la familia). Es una masa
de bienes de la que son cotitulares ambos cnyuges, que se va formando a lo largo de
la vida del matrimonio, y que a su trmino suele tener mayor entidad cuantitativa que
los patrimonios privativos de cada uno de los cnyuges.
34
Como simple ejemplo de esas dificultades, considrese el caso de que
33

122 : JUDICATUS

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de tener que ejecutar la hipoteca quin pujar por adquirir slo


una cuota parte de una vivienda, que habr de compartir con el otro
propietario35? , seguramente haga que las entidades financieras exijan al
hipotecante gravar la total propiedad del inmueble. Ntese, adems, que
las dificultades no se resolveran ni siquiera si todos los copropietarios
hipotecaran su cuota, pues si cada uno instituye herederos distintos se
llegara a la misma situacin conflictiva.
En todo caso, en la letra d) del mismo n. 1 que estamos viendo, el
legislador exige que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada
contra daos en los trminos y medida que se establecen en la norma
a que se remite36.
3.3.2. El prstamo o crdito cuya devolucin se garantiza
Se trata de una obligacin pecuniaria, cuyo importe vendr dado en
funcin de las cantidades que efectivamente haya dispuesto el solicitante,
ms los intereses devengados (si las disposiciones han sido parciales
y peridicas, los intereses habrn de calcularse teniendo en cuenta el
tiempo en que cada disposicin haya sido hecha).
la vivienda hipotecada tuviera carcter ganancial. A la disolucin del rgimen de
gananciales, dispone el cdigo civil espaol que el patrimonio neto que quede, una
vez descontadas las deudas, se repartir entre los cnyuges (o sus herederos). Pero lo
peculiar es que la divisin del patrimonio relicto puede concretarse de varias formas,
que van desde el establecimiento de situaciones de copropiedad ordinaria, al cincuenta
por ciento, sobre todos y cada uno de los bienes que hubiera, hasta la adjudicacin
a cada uno de los ex-titulares (o sus herederos) de bienes en plena propiedad, cuyo
importe, en conjunto, sea igual al cincuenta por ciento del valor total del remanente.
Esto ltimo es mucho ms frecuente. Lo que supone que la vivienda en cuestin puede
no formar parte de la herencia del cnyuge difunto, pues en la disolucin de la sociedad
de gananciales puede haberse adjudicado al cnyuge suprstite. Precisamente, el art.
1406 C.C. espaol dispone en este sentido que: Cada cnyuge tendr derecho a que
se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde ste alcance: () 4..- En caso de
muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.
35
La hipoteca constituida en este caso sera, sin duda, de las que en los ltimos
tiempos se denominan subprime.
36
Esa norma es la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulacin del Mercado
Hipotecario, en concreto sus arts. 7 y 8, que a su vez remiten a las normas reglamentarias
dictadas en este sentido por el Ministerio de Economa y Hacienda.

JUDICATUS : 123

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Pero, dejando aparte esta cuestin cuantitativa, desde el punto de


vista jurdico la nota ms destacada es aquella de la que se ocupa la
disp. adic. primera en la letra b) de su n. 1. En ella se pide lo siguiente:
que el deudor disponga del importe del prstamo o crdito mediante
disposiciones peridicas o nica.
La idea contenida en la norma resulta clara, pero la diccin de
la misma es poco afortunada, ya que amalgama sin orden ni concierto
modos de disposicin y figuras distintas, que por ende no casan todos
entre s. Pues si se trata de un contrato de prstamo, la disposicin de
numerario se har al menos si se atiene a la configuracin tradicional
(romanista) de este contrato: real quoad constitutionem por la totalidad
de su importe y de una sola vez al tiempo de celebrar el negocio37;
mientras que si por el contrario se procede a travs de disposiciones
peridicas, y por tanto parciales cada una de ellas, se estar entonces ante
un contrato de apertura de crdito simple38. En realidad, la obligacin
asegurada con hipoteca inversa puede ser de muy variada ndole: no slo
figuras financieras de prstamo o crdito, sino tambin la cobertura de la
contratacin de un plan de previsin asegurado39 o el aseguramiento del
pago de las primas de un seguro, en especial un seguro de dependencia.
Pues con esta hipoteca se garantiza la devolucin de una cantidad de
dinero que se ha recibido con antelacin, pero no se impone cul haya de
ser el destino que se d al mismo por parte de quien lo recibe40.
Art. 1740 C.C. espaol: Por el contrato de prstamo, una de las partes entrega
a la otra dinero u otra cosa fungible, con la condicin de devolver otro tanto de la
misma especie y calidad.
38
Esto no permite sin embargo identificar la hipoteca inversa con la hipoteca
en garanta de rentas, pues la figura que aqu estamos presentando no garantiza la
percepcin de unas rentas sino la devolucin de las cantidades percibidas. En la
hipoteca de rentas, el asegurado es el perceptor de la rentas; en la hipoteca inversa el
asegurado es el prestamista o acreditante.
39
Se refiere a l la disposicin adicional cuarta de la Ley 41/2007.
40
As ROMERO CANDAU, P. A. La hipoteca inversa, Hacia un nuevo,
pgs. 311-312. En un sentido parecido ZURITA MARTIN, I., en La nueva normativa
reguladora de la hipoteca inversa, Revista Crtica de, pg. 1281, aade que la frmula
amplia adoptada en este tema por la Ley 41/2007 permite dar cabida a las distintas
prcticas que en el mercado estadounidense se han ido desarrollando en este sentido,
37

124 : JUDICATUS

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No queda sin embargo claro en la ley, si la percepcin de cantidades


se puede referir tanto al solicitante-hipotecante como al beneficiario.
Esto es, si muerto el deudor-hipotecante los beneficiarios seguirn
percibiendo las rentas que hasta entonces reciba aqul, o si no podrn
hacerlo, entendindose que la referencia a la muerte del beneficiario sirve
slo para posponer la exigibilidad de la obligacin de restitucin, pero
no le permite a l hacer nuevas disposiciones de numerario.
Cuestin distinta, pero importante, es si la cantidad de que
puede disponer el hipotecante est o no limitada. El prembulo de la
Ley 41/2007 (ap. VIII) se muestra claramente orientado a favor de esa
limitacin: La hipoteca inversa se define como un prstamo o crdito
hipotecario del que el propietario de la vivienda realiza disposiciones
hasta un importe mximo determinado por un porcentaje del valor en
tasacin Cuando se alcanza dicho porcentaje, el mayor o dependiente
deja de disponer de la renta41. La razn de la duda es que la idea dicha
no tiene luego refrendo claro en la disposicin adicional, pues en ella slo
se pide n. 1 b) que el deudor disponga del importe del prstamo o
que bsicamente se pueden resumir segn dice en tres grandes categoras: el
prestatario puede elegir entre recibir una suma global de dinero de forma inmediata,
disponer de una lnea de crdito que le permita tomar efectivo cuando lo necesite hasta
que se agote el prstamo, o cobrar una mensualidad, bien durante un nmero de aos,
bien por el tiempo en que el deudor viva en su domicilio, o bien durante toda su vida
con independencia del lugar en que tenga su residencia.
41
El prembulo de la Ley 41/2007 ap. VIII dice que el importe mximo de
las disposiciones vendr determinado por un porcentaje del valor de tasacin [de la
vivienda] en el momento de la constitucin de estas hipotecas. En su articulado, sin
embargo, la ley no concreta ese porcentaje, por lo que la cuestin queda remitida a la
decisin de las entidades financieras y aseguradoras que ofrezcan estas operaciones, las
que a su vez vendrn sustentadas fundamentalmente en consideraciones de carcter
econmico. Las palabras del prembulo en este punto son, pues, ms retricas que
operativas. Esa tasacin, segn la letra de la ley, ha de referirse al valor de la vivienda
en el momento de constitucin de esta hipoteca, no al valor que hipotticamente
pudiera tener en el tiempo ms o menos previsible de fallecimiento del hipotecante
o los beneficiarios. ZURITA MARTIN, sin embargo, entiende que deber tasarse la
finca tenindose en cuenta, no slo su valor inicial, sino su eventual revalorizacin con
el transcurso del tiempo (La nueva normativa reguladora de la hipoteca inversa,
Revista Crtica de pg. 1280).

JUDICATUS : 125

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crdito mediante disposiciones peridicas o nica. Debe entenderse ese


importe como el importe mximo antes dicho? La hermenutica no es
fcil aqu42. El prembulo, es proclive a la limitacin del importe, pero lo
contrario resulta si se atiende a la finalidad de la norma. Pues si se admite
esa limitacin, ello supone que esa persona, si vive ms de lo calculado y
las disposiciones que ha hecho han alcanzado el mximo previsto, dejar
de percibir la renta que le proporcionaba esta figura precisamente en sus
ltimos aos, cuando ms lo necesitar, y se no parece ser el espritu de
la ley. Si se acepta esta ltima interpretacin43, esto supondra entender
las hipotecas inversas, no como negocio conmutativo sino como negocio
aleatorio, de modo que la entidad financiera o la compaa aseguradora
tendran que asumir las consecuencias negativas que de manera eventual
pudieran derivarse de la mayor longevidad del hipotecante: que el importe
de la deuda pueda llegar a superar el valor de la propiedad (en la prctica,
este riesgo se suele obviar a travs de la contratacin de un seguro de
renta vitalicia)44. Aunque plausible, la apuntada en segundo lugar es, sin
embargo, una tesis con fundamento poco seguro.
En todo caso, sea de lo anterior lo que fuere, y aunque la ley no lo
diga de forma expresa, parece que una de las caractersticas de la hipoteca
inversa regulada en ella es la imposibilidad de proceder a devoluciones o
amortizaciones parciales de la deuda en vida del deudor.
Art. 3 C.C. espaol: 1.- Las normas se interpretarn segn el sentido propio
de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y
la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente
al espritu y finalidad de aqullas.
43
A favor de la misma, ZURITA MARTIN, I. La nueva normativa reguladora
de la hipoteca inversa, en Revista Crtica de, pgs. 1286-1287
44
La existencia de un patrimonio negativo dice ZURITA MARTIN, I.
La nueva normativa reguladora de la hipoteca inversa, Revista Crtica de, pg. 1288
constituye un nuevo tipo de riesgo desde el punto de vista del prestamista, lo
que ha llevado al gobierno central de Estados Unidos, a travs de la Federal Housing
Administration, a implantar un seguro de garanta adicional contra este tipo de riesgo,
que se financia a travs de premiums pagados por el prestatario, y que van dirigidos a
cubrir los prstamos que cumplen una serie de requisitos (). Esta clase de prstamos
representa alrededor de un 90 por 100 de este mercado. En el Reino Unido, por el
contrario, prevalece el libre mercado.
42

126 : JUDICATUS

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3.4. Vencimiento de la obligacin garantizada


Se ocupa de esto la disp. adic. en varios de sus nmeros, en concreto
en los n. 1 letra c) , 5 y 6. Aunque todos versan sobre cuestiones
relacionadas, interesa, a efectos expositivos, considerarlos por separado.
3.4.1. Vencimiento normal de la obligacin asegurada.
El n. 1 c) impone que la deuda slo sea exigible por el acreedor y la
garanta ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si as se estipula en el
contrato, cuando fallezca el ltimo de los beneficiarios. Esto no supone
que se est ante una obligacin futura, pues en la hipoteca inversa la
obligacin garantizada nace en el mismo momento en que la hipoteca se
constituye; desde entonces existe obligacin garantizada con existencia
actual, y ello no slo porque simultneamente a la celebracin de esta
operacin se produzca ya es lo habitual un acto de disposicin
pecuniaria (total o parcial), sino porque el compromiso o la obligacin en
ese sentido por parte de la entidad financiera surge ya en ese momento.
La obligacin garantizada por hipoteca inversa, por tanto, no es en
ningn momento futura, sino siempre actual.
La singularidad de esta obligacin radica en su exigibilidad, que
slo es posible tras la muerte del deudor (post mortem debitoris) o, si existen,
tras la muerte de los terceros beneficiarios45. Pues, por imperativo legal,
no es posible en sta fijar un plazo de vencimiento de la obligacin
garantizada anterior a la muerte del hipotecante. En ella, el vencimiento
Lo dicho es as, ahora bien, en condiciones de normalidad. No obsta por
tanto a ello que pueda haber un vencimiento anticipado en situaciones patolgicas,
como la que se contempla en el art. 1129.3 C.C. espaol. Este precepto dispone que
perder el deudor todo derecho a utilizar el plazo: () 3. Cuando por actos propios
hubiese disminuido aquellas garantas despus de establecidas, y cuando por caso
fortuito desaparecieren, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas
e igualmente seguras. Esta norma es aplicable a la hipoteca inversa en razn de la
remisin que la propia disp. adic. primera, en su n. 11, hace a la legislacin comn para
todo lo no previsto en ella. La mengua de la garanta, naturalmente, debe ser de cierta
entidad (vid. ZURITA MARTIN, I. La nueva normativa reguladora de la hipoteca
inversa, Revista Crtica de, pgs. 1298 y ss.).
45

JUDICATUS : 127

JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO

y subsiguiente exigibilidad de la obligacin debe ser simultneo o


posterior a la muerte del constituyente o de los terceros beneficiarios,
nunca anterior46.
Pertenece, por tanto, a la esencia de esta figura que efectivamente
se produzca transmisin, a los herederos del hipotecante, de la obligacin
de pago. Es cierto que en todo crdito hipotecario cabe el cambio en
la posicin pasiva por muerte del deudor antes del vencimiento de la
obligacin asegurada (sucesin mortis causa), pero lo singular en este
caso es que el cumplimiento de la obligacin de restituir las cantidades
percibidas (con sus intereses) slo es posible exigirlo, por imperativo
legal, tras la muerte de ese deudor primero (o, incluso, tras la muerte de
un tercero designado como beneficiario). La consideratio mortis es el rasgo
ms caracterizador de la hipoteca inversa, de la que constituye, no una
mera posibilidad sino una nota esencial y definitoria, que no puede por
tanto faltar.
Esto, ahora bien, aunque comprensible, no puede tampoco
ignorarse que a menudo llevar aparejado un problema prctico de
orden sucesorio, que puede resultar grave si el beneficiario sobrevive
largo tiempo al constituyente de esta hipoteca: en qu situacin quedar
esa herencia, y en qu trminos se practicar su liquidacin y particin?
Pues aunque la obligacin de restitucin no sea exigible de momento, las
cantidades de que ya se haya dispuesto seguirn devengando intereses
(remuneratorios) mientras no se devuelvan, lo que introduce un dato de
incerteza relevante, ya que la muerte del beneficiario es un evento certus
an sed incertus quando.
3.4.2. Vencimiento anticipado de la obligacin asegurada
Sin perjuicio de lo anterior, ahora bien, en el n. 5, inciso segundo, de esta
disp. adic. se establece que en caso de que el bien hipotecado haya sido
Si se pactara un plazo anterior de vencimiento y exigibilidad de la deuda, la
figura ya no sera la hipoteca inversa contemplada y fomentada en la Ley 41/2007, que
se asimila a la figura que en el Reino Unido se conoce como lifetime mortgage.
46

128 : JUDICATUS

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transmitido voluntariamente por el deudor hipotecario, el acreedor podr


declarar el vencimiento anticipado del prstamo o crdito garantizado,
salvo que se proceda a la sustitucin de la garanta de manera suficiente.
La letra de la norma no lo dice de manera explcita, pero es claro que el
legislador est pensando en un caso de transmisin voluntaria inter vivos.
Pues si bien la muerte del dueo de la vivienda puede determinar tambin
una transmisin voluntaria, ese mismo evento la muerte conlleva,
como regla, el vencimiento del plazo y la subsiguiente exigibilidad de la
obligacin de devolver las cantidades recibidas ms sus intereses, por
lo que la sancin prevista en el n. 5 carece de sentido. En todo caso,
a las transmisiones voluntarias inter vivos parece razonable asimilar las
transmisiones inter vivos pero forzosas. Sentado lo anterior, conviene
entonces hacer dos consideraciones.
Una, para destacar que la facultad del acreedor de declarar en tal caso,
vencida anticipadamente la obligacin, no es un deber sino una facultad,
que puede que no se ejercite en ese momento. Aunque eso no ser bice
para que la hipoteca pueda ser ejecutada con posterioridad, incluso si el
inmueble est en manos de posteriores adquirentes, dada la oponibilidad
erga omnes de que goza aqulla. Sin que esa transmisin conlleve cambio
en cuanto al dies a quo del plazo de prescripcin de la accin hipotecaria,
ya que ste no viene dado por la fecha de transmisin del inmueble sino
por la muerte del hipotecante o del tercero beneficiario.
Y otra para apuntar que, aunque en ese caso el acreedor quisiera
el vencimiento anticipado de la obligacin, esto no es inexorable, pues
la ley permite todava al deudor enervar esa facultad del acreedor,
sustituyendo la garanta inicial por otra suficiente. Se trata de una
previsin muy singular, pues por regla general el hipotecante slo puede
sustituir la garanta inicial por otra novacin modificativa contando
con el consentimiento del acreedor. En la hipoteca inversa, sin embargo,
el deudor, despus de haber transmitido de manera voluntaria la vivienda
hipotecada, puede impedir la facultad de vencimiento anticipado que la
ley concede al acreedor, presentndole una nueva garanta. Esto significa
que en este caso, el deudor puede imponer al acreedor la sustitucin
del bien objeto de la garanta. Desde luego, la nueva garanta ha de
JUDICATUS : 129

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ser suficiente lo cual deber ser valorado por el acreedor en primera


instancia, y en defecto de acuerdo por el juez , pero esto no es bice
para lo dicho. Se discute, adems, si la nueva garanta ha de cumplir
los mismos requisitos cualitativos de la anterior recaer sobre bien
inmueble, que sea adems vivienda habitual del solicitante , o si puede
ser distinta47.
3.4.3. Pago, por los herederos, de la obligacin garantizada, y
responsabilidad en caso de impago.
El n. 5, inciso primero, de la disp. adic. reza as: al fallecimiento del
deudor hipotecario sus herederos o, si as se estipula en el contrato, al
fallecimiento del ltimo de los beneficiarios, podrn cancelar el prstamo,
en el plazo estipulado, abonando al acreedor hipotecario la totalidad de
los dbitos vencidos, con sus intereses.
La idea bsica de esa norma es clara48. Y no parece descabellado
En este sentido, se ha apuntado ya por algunos en Espaa (ROMERO
CANDAU, P. A. La hipoteca inversa, Hacia un nuevo, pg. 324), que la nueva garanta
no tiene que ser de la misma naturaleza de la anterior, esto es que no tiene que ser
necesariamente hipotecaria, sino que puede constituirse tambin sobre bienes muebles
(v. gr., pignorando un paquete de acciones, o participaciones en fondos de inversin,
o depsitos bancarios, etc.). En tal caso, se dice, ya no existir hipoteca inversa en
sentido propio, pero la operacin seguir existiendo y siendo operativa hasta la muerte
del deudor o los beneficiarios, aunque asegurada con una garanta nueva y distinta.
A nuestro entender, esto es excesivo. Puede admitirse que el deudor, por las razones
que sea, cambie de vivienda habitual, y que en tal caso pueda impedir el vencimiento
anticipado de la hipoteca inversa previamente constituida ofreciendo garanta sobre
su nueva vivienda, si es de valor suficiente. Pero lo apuntado en las lneas anteriores,
aun siendo posible en abstracto, por coherencia con la esencia de la figura nos parece
que no puede seguir considerndose sea la figura contemplada y fomentada por la
Ley 41/2007, y por tanto que el resultado producido debe conllevar la prdida de las
ventajas y notas particulares propias de la hipoteca inversa, entre otras la de su no
exigibilidad hasta la muerte del deudor o de los terceros beneficiarios (salvo que haya
nuevo acuerdo de las partes en ese sentido).
48
Sin perjuicio de lo dicho, merece apuntarse que esa muerte, segn algunos
(ROMERO CANDAU, P. A. La hipoteca inversa, Hacia un nuevo, pg. 315), puede
referirse al tercero beneficiario no slo de forma cumulativa al hipotecante, de forma
47

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entender que la ley no emplea en este punto el trmino heredero


en sentido tcnico, sino como sinnimo de sucesor mortis causa de la
deuda, que puede ser tanto a ttulo universal (heredero) como particular
(legatario). Se posibilita as que el hipotecante haga la vivienda gravada por
hipoteca inversa objeto de legado, imponiendo al legatario la obligacin
de pago de esta deuda.
Mayor comentario merece la referencia al plazo estipulado que
en este n. 5 se hace. Qu plazo es se? Tal como viene dispuesta la ley,
es claro que no se trata del que va desde la constitucin de esta hipoteca
hasta la muerte del hipotecante-deudor (o de los terceros beneficiarios,
en caso de que existieran). Ese plazo ha de ser otro. Cul? A falta de
otra explicacin, parece que se tratar de uno a contar desde la muerte
del hipotecante-deudor (o de los terceros beneficiarios), orientado a
permitir a los herederos tomar conciencia de la muerte del causante,
de la herencia deferida en su favor y de la obligacin de pago que
por esta causa les viene, y decidir lo que hacer al respecto. La precisa
determinacin de ese plazo que ha de hacerse al tiempo de constituir
estas hipotecas queda en manos de las partes, sin fijar la ley un plazo
mnimo. Podra no sealarse? La ley no es inequvoca en este punto,
pero parece que la fijacin de ese es requisito inherente a esta figura
(aunque tambin cabra entender que, de no fijarse, la obligacin de
que la deuda venza cuando muera el ltimo de ellos, sino que puede tambin referirse
en exclusiva al beneficiario, lo que supondra que, si muere antes que el hipotecante,
ste tendra entonces que decidir entre pagar ya viviendo todava l la deuda con sus
intereses, o soportar la ejecucin de la hipoteca. Esto, se dice, no es absurdo, poniendo
como ejemplo de ello el caso de que la hipoteca se concierte para asegurar el pago
de pensin a favor de un beneficiario gran dependiente, y ste muera antes que el
hipotecante. Por nuestra parte, no estamos muy convencidos de esto. Mejor dicho: la
idea parece razonable, lo dudoso es que la garanta constituya en ese caso la hipoteca
inversa regulada en la Ley 41/2007. Pues sta, se aada o no la referencia a terceros
beneficiarios, en todo caso parece claro que piensa siempre en la muerte del deudorhipotecante como evento determinante del vencimiento y exigibilidad de esta deuda.
Aqulla es opcional, sta necesaria. De no ser as, considrese adems la situacin
resultante: el acreedor dice el n. 6 de la disp. adic. slo podr obtener recobro hasta donde
alcancen los bienes de la herencia. Aqu, puesto que todava no ha habido fallecimiento del
hipotecante-deudor, no existe herencia. Quid iuris?

JUDICATUS : 131

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pago vencera automticamente con la muerte del hipotecante o de los


beneficiarios, y que sera inmediatamente exigible por el acreedor).
En todo caso, sea de lo anterior lo que fuere, lo que resulta
incuestionable es que llegado el momento la deuda vencer, y los herederos
del hipotecante vendrn obligados a pagarla junto con sus intereses. Dos
son, entonces, los escenarios posibles: que los herederos decidan pagar
la obligacin de la que han devenido deudores por sucesin mortis causa,
o que no quieran o no puedan pagarla. Esta cuestin se regula en los n.
5 (inciso primero) y 6 de la disp. adic. que se analiza. A continuacin se
ver qu es en cada una de esas situaciones.
Si los herederos satisfacen la deuda y sus intereses, en este caso
la obligacin se extingue por pago, y subsiguientemente la garanta
hipotecaria, en tanto que accesoria, se extinguir tambin y se cancelar.
Apunta la ley que, en este caso, el acreedor no podr exigir a los herederos
compensacin alguna por cancelacin, lo que debe entenderse significa
que el acreedor no podr exigir a los herederos el pago de comisin
ninguna por cancelacin, aunque se hubiera pactado (sera un pacto o
clusula nula, por ser contra legem).
Si los herederos no quieren o no pueden pagar la deuda, la
disp. adic. resuelve esta hiptesis en su n. 6: el acreedor slo podr
obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia. Esto
no convierte esta figura en una hipoteca de responsabilidad limitada,
pues los bienes susceptibles de verse afectados por las consecuencias
del incumplimiento de esa obligacin no se circunscriben a la vivienda
hipotecada. Pero s introduce una limitacin en relacin con los bienes
que pueden ser objeto de agresin por parte del acreedor, que se cien al
conjunto de los que, junto con esa vivienda, hayan recibido los herederos
por va de esa herencia. Se trata de una limitacin de responsabilidad
articulada a travs de una separacin patrimonial establecida ex lege a
estos efectos, que se produce adems con independencia de que esa
herencia se haya aceptado o no a beneficio de inventario. Lo que en
definitiva supone que, vencida y no satisfecha esa obligacin, el acreedor
podr ejercitar la accin hipotecaria contra la vivienda gravada, y si
sa no resulta suficiente para pagar la deuda podr ejercitar tambin la
132 : JUDICATUS

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accin personal para intentar cobrarse el resto, pero con la particularidad


de que sta slo podr afectar a los restantes bienes de la herencia. En
este segundo caso, evidentemente, el cobro ya no lo demandar como
acreedor hipotecario sino como acreedor simple, aunque todava tendr
preferencia, para cobrarse con el importe de los bienes restantes de la
herencia, sobre los herederos que tuvieran crditos contra el causante y
sobre los acreedores de los herederos. Sin perjuicio de lo dicho, puede
aadirse que las acciones que ste puede emplear, dependen de la fase en
que se encuentre esa sucesin. As, antes de la particin puede oponerse
a que sa se realice, hasta que no se le pague su crdito (art. 1082 C.C.
espaol). Y si se ha hecho la particin sin haber pagado la deuda, el
podr reclamar a cualquiera de los herederos, viniendo cada uno de
ellos obligado a pagar hasta donde alcance su porcin hereditaria (art.
1084 C.C. espaol). Naturalmente, si se est en un supuesto de herencia
yacente, las acciones del acreedor se referirn al bien hipotecado y a los
dems bienes de la herencia.
3.5. Ejecucin de la hipoteca inversa
En cuanto a los procedimientos de ejecucin de la hipoteca inversa, la Ley
41/2007 no introduce ninguna especialidad. Por lo que hay que remitirse
a lo establecido a ese respecto con carcter general en la Ley Hipotecaria
y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y entre esos procedimientos al que
en cada caso proceda, segn la naturaleza de la obligacin garantizada.
Slo procede entonces apuntar aqu lo que dice el inciso final del
n. 6 de esta disp. adic.: A estos efectos [de ejecucin de la hipoteca
inversa], no ser de aplicacin lo dispuesto en el prrafo segundo del
artculo 114 de la Ley Hipotecaria. Ese art. 114 L. H. al que se hace
referencia establece que,
salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un
crdito que devengue intereses no asegurar, con perjuicio de
tercero, adems del capital, sino los intereses de los dos ltimos
aos transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En
ningn caso podr pactarse que la hipoteca asegure intereses por
plazo superior a cinco aos.
JUDICATUS : 133

JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO

Esta proposicin es criticable, por dos razones.


Una, porque del mismo art. 114 L. H. resulta que esa limitacin de
los intereses cubiertos a un mximo de cinco aos no es aplicable a los
herederos, porque estos no son terceros sino del deudor, y por tanto se
subrogan en su posicin49.
Y otra, porque aunque en la hipoteca inversa intereses cubiertos
son todos los que se devenguen a lo largo de la vida de la misma cuya
duracin puede ser muy larga: desde la primera disposicin de capital,
que por lo comn se producir (al menos en parte) en el mismo momento
de realizacin de esta operacin, hasta que el pago de esa obligacin
se hace exigible , su exigibilidad slo se produce con la muerte del
deudor o los beneficiarios, o con el vencimiento del plazo posterior que
se hubiera fijado en ese sentido. Este momento es aqu determinante.
Porque se sera el dies a quo para el cmputo de esos aos en que los
intereses que esa deuda generara pudieran ser opuestos a terceros: el art.
114 L. H. se refiere a intereses exigibles y no pagados. Y porque se es el
momento en que habra que fijar la deuda sobre la que se calcularan esos
intereses, siendo as que esa deuda estara integrada por las cantidades
efectivamente dispuestas ms los intereses devengados hasta el momento
de exigibilidad, capitalizados. Por lo cual, el tiempo previsto en el art.
114 L. H. no parece problemtico50.
3.6. Valor de los distintos requisitos particulares que la ley 41/2007
seala a esta hipoteca
La hipoteca inversa contemplada y fomentada en la Ley 41/2007 es
una figura que se caracteriza por presentar los siguientes requisitos
particulares:
ZURITA MARTIN, I., en La nueva normativa reguladora de la hipoteca
inversa, Revista Crtica de, pg. 1306, considera que ese inciso fue fruto de confusin
por parte de los redactores de la norma, entre oponibilidad de los intereses frente a
terceros, y limitacin de los mismos en relacin con el deudor o sus herederos.
50
Vid. ZURITA MARTIN, I. La nueva normativa reguladora de la hipoteca
inversa, Revista Crtica de, pg. 1307
49

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- que el solicitante y los beneficiarios que eventualmente puedan


existir sean personas de 65 o ms aos de edad, o estn afectadas
de dependencia severa o gran dependencia.
- que la finca gravada sea la vivienda habitual del hipotecante.
- que la vivienda no se transmita por actos voluntarios e inter vivos,
desde que sea gravada con esta hipoteca.
- que esa deuda slo sea exigible por el acreedor, y la garanta
ejecutable, cuando fallezcan el prestatario o los beneficiarios.
Esos requisitos han sido ya comentados en las pginas anteriores.
De todo ellos, el ltimo es el que resulta singular y consustancial a esta
figura, no as los otros. Sobre esta base, lo que se trata ahora es de
determinar el valor de estos otros.
Lo que es lo mismo que preguntarse si es posible o no constituir
hipoteca en garanta de una operacin econmica similar pero sin cumplir
esos requisitos. En otras palabras: puede constituirse esta hipoteca si
el hipotecante o los beneficiarios tienen menos de 65 aos o no estn
afectados por dependencia severa o gran dependencia? Puede la finca
hipotecada ser una vivienda distinta de la habitual del hipotecante, o un
inmueble cualquiera? Qu ocurre si el hipotecante, una vez constituida
hipoteca inversa pero antes de su muerte, transmite voluntariamente la
vivienda habitual hipotecada?
La respuesta a todas esas preguntas se encuentra en la propia
disposicin adicional, cuyo n. 10 establece que podrn, asimismo,
instrumentarse hipotecas inversas sobre cualesquiera otros inmuebles
distintos de la vivienda habitual del solicitante. A estas hipotecas inversas
no les sern de aplicacin los apartados anteriores de esta disposicin.
Aunque referida propiamente al carcter de vivienda habitual del
inmueble hipotecado, esta previsin se cree que puede extenderse a los
otros requisitos particulares dichos.
Cul es, entonces, el valor de esos requisitos que la Ley 41/2007
marca a este respecto? La respuesta debe extraerse poniendo esos
JUDICATUS : 135

JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO

requisitos en conexin con los efectos particulares que en los apartados


anteriores de esa misma disp. adic. se establecen a favor de la hipoteca
inversa. Estos efectos son51:
- vencimiento anticipado (facultativo) de la obligacin de pago, en
caso de transmisin inter vivos de la vivienda hipotecada.
- limitacin del poder de agresin del acreedor slo a los bienes
hereditarios (responsabilidad intra vires hereditatis).
- ampliacin de la cobertura hipotecaria de intereses, desapareciendo
la limitacin que en este sentido establece el art. 114 L. H.
- exenciones fiscales y minoracin de aranceles notariales y
registrales52.
Sobre esta base parece entonces concluir, con apoyo en el
principio de autonoma privada, que resulta perfectamente posible en
En este punto, seala ZURITA MARTIN, I., en La nueva normativa
reguladora de la hipoteca inversa, en Revista Crtica de, pgs. 1282-1283, que no
puede saberse con seguridad si esos apartados anteriores a que se hace referencia son
los relativos a beneficios fiscales (n. 7, 8 y 9) o todos los anteriores de esa disp. adic.
primera (n. 1 a 9). A su juicio, parece preferible esto ltimo.
52
Estos efectos se regulan en los n. 7, 8 y 9 de la disp. adic. primera de la Ley
41/2007, que transcribimos a continuacin: 7.- Estarn exentas de la cuota gradual de
documentos notariales de la modalidad de actos jurdicos documentados del Impuesto
sobre Transmisiones y Actos Jurdicos Documentados las escrituras pblicas que
documenten las operaciones de constitucin, subrogacin, novacin modificativa
y cancelacin. / 8.- Para el clculo de los honorarios notariales de las escrituras de
constitucin, subrogacin, novacin modificativa y cancelacin, se aplicarn los
aranceles correspondientes a los Documentos sin cuanta previstos en el nmero
1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel
de los Notarios. / 9.- Para el clculo de los honorarios registrales de las escrituras
de constitucin, subrogacin, novacin modificativa y cancelacin, se aplicarn los
aranceles correspondientes al nmero 2, Inscripciones, del anexo I del Real Decreto
1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores
de la Propiedad, tomando como base la cifra del capital pendiente de amortizar, con
una reduccin del 90 por ciento.
51

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el ordenamiento jurdico espaol constituir hipoteca en garanta de una


operacin econmica similar aunque no se cumplan esos requisitos
particulares. La nica consecuencia ser que, en tal caso, no se darn
los efectos o medidas de fomento singulares que en la Ley 41/2007 se
prevn, antes dichos53.
Lo que se puede compendiar diciendo que en derecho espaol
son posibles dos variantes de hipoteca inversa: la tpica, regulada en la
Ley 41/2007, y la atpica, sin regulacin especfica sino sometida a la
regulacin general54.

En tema de intereses, las consecuencias prcticas del incumplimiento de estos


requisitos, en particular por transmisin voluntaria e inter vivos de la finca a terceros,
s podran ser relevantes, pues de una cobertura ilimitada de los mismos se pasara a
quedar sometido a lo dispuesto en el art. 114 L. H., esto es a cubrir slo los intereses
de dos aos y la parte vencida de la anualidad corriente (salvo que en la escritura de
constitucin se hubiera previsto esta hiptesis y el plazo se hubiera extendido hasta el
mximo legalmente permitido, que en todo caso son cinco aos).
54
Llegados aqu, y a modo de juicio global personal, y por tanto subjetivo
, diremos que a pesar de la valoracin netamente positiva que con respecto a la
hipoteca inversa se ha extendido ampliamente, tanto a nivel poltico como ciudadano,
desde la aprobacin de la Ley 41/2007, la realidad jurdica es sensiblemente diferente,
pues la misma no introduce tanto cambio sustancial en materia de hipotecas como se
acostumbra a considerar. De hecho, aunque en casos aislados, antes de la promulgacin
de esa ley ya se haban realizado operaciones muy similares en cuanto a sus efectos
materiales, en concreto configurando el supuesto sobre el modelo de un contrato
de renta vitalicia pero sustituyendo la transmisin actual de bienes por una garanta
hipotecaria que asegurara la devolucin de las cantidades recibidas (ms los intereses
convenidos). Dicho lo cual, y en un orden de cosas ms pragmtico, pensamos que no
es fcil imaginar, a la vista de lo dicho en el texto, que la hipoteca inversa tpica vaya a
gozar de mucho xito, ya que las ventajas que se le procuran son poco significativas,
y difcilmente compensarn las exigencias que ese tipo legal impone. De hecho, su
utilizacin prctica real est siendo muy poco significativa, al menos hasta la fecha.
El principal efecto de esta Ley nos atrevemos a decir que radica en que ha difundido
socialmente tanto entre particulares como entre entidades financieras o compaas
de aseguramiento el reconocimiento de una operacin con garanta hipotecaria que
permite extraer rendimientos a partir de inmuebles sin perder su titularidad ni su
tenencia, posponiendo su devolucin hasta despus de la muerte del hipotecante.
53

JUDICATUS : 137

JOS LUIS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO

4. FUENTES
Autores varios
CARRASCO PERERA, A. La fianza general, Estudios de derecho civil en
homenaje al Prof. Dr. Jos Luis Lacruz Berdejo. Barcelona: Bosch, 1993. T.
II. Vol 2.
REY PORTOLES, J. M. Hipoteca con clusula de endowment. Hipoteca
flotante, Jornadas sobre tipos especiales de garanta hipotecaria. Madrid: Colegio
de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 1993.
ROMERO CANDAU, P. A. La hipoteca inversa, Hacia un nuevo derecho
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Madrid: Consejo General del Notariado, 2008.
Autores
ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L. La hipoteca global: valoracin y
crtica. Estudio de la obligacin garantizada, su singularidad o pluralidad, y su
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BONARDELL LENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y
de cobertura de riesgos. Pignoracin de saldos de depsitos bancarios,
Contratos bancarios, dir. por Garca Villaverde, Madrid 1992.
CARRASCO PERERA, A. Fianza, accesoriedad y contrato de garanta.
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CORDERO LOBATO, E. La hipoteca global (la determinabilidad del crdito
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GARCIA-ARANGO DIAZ DE SAAVEDRA, C.
- Hipotecas especiales: problemtica actual de las hipotecas de
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Centro de Estudios Registrales, 1991.

138 : JUDICATUS

LA SELECCIN
DE
JUECES
ALGUNAS NOVEDADES
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EN MATERIA DE HIPOTECAS
POR LA LEY 41/2007 LLAMADAS
HIPOTECAS Prez
FLOTANTES E HIPOTECAS INVERSAS
Jess Gonzlez

- Patologa actual de la hipoteca de mximo, Revista Crtica de


Derecho Inmobiliario, n. 65, 1989.
GARCIA GARCIA, J. M. Acto de desagravio al principio de
especialidad, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, n. 629, 1995.
GONZALEZ, J. Estudios de derecho hipotecario y derecho civil. T. II. Madrid,
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PRADA, J. M de. Inscribilidad de las clusulas de los crditos
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ZURITA MARTIN, I. La nueva normativa reguladora de la hipoteca
inversa, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio 2008.

JUDICATUS : 139

SANCIONES EN EL RGIMEN
LABORAL ELECTORAL
JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO
DOCTOR EN DERECHO POR LA DIVISIN DE ESTUDIOS JURDICOS
DEL CENTRO UNIVERSITARIO DE CIENCIAS SOCIALES Y
HUMANIDADES DE LA UNIVERSIDAD DE GUADALAJARA, PROFESOR
INVESTIGADOR DEL CENTRO DE CAPACITACIN JUDICIAL
ELECTORAL DE LA SALA SUPERIOR DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL
PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN

NDICE: 1. Introduccin. 2. Algunos antecedentes sobre la


responsabilidad legal de los servidores pblicos. 2.1. Ley del ao 1350
A. C. 2.2. Antecedentes de la responsabilidad pblica en Mxico. 2.3.
Constitucin de Apatzingn de 1814. 2.4. Constitucin Federal de 1824.
2.5. Las siete leyes constitucionales de la Repblica Mexicana (1836). 2.6.
Bases orgnicas de 1843. 2.7. Acta de reformas de 1847. 2.8. Constitucin
Poltica de 1857. 2.9. Sistema propuesto por la Constitucin de 1917. 3.
Juicio para dirimir los conflictos o diferencias laborales del Poder Judicial
de la Federacin y sus servidores. 3.1. Conflicto de tipo laboral. 3.2.
Conflicto de tipo administrativo. 4. Conclusiones. 5. Fuentes.
1. INTRODUCCIN
El tema de las sanciones laborales y administrativas, en el rgimen
laboral electoral, es la columna vertebral de la vida democrtica interna
de las instituciones electorales del Mxico moderno. Dichas sanciones se
regulan por reglas especficas y, en algunos de los casos, estn contenidas
en ordenamientos adjetivos de la materia.
Es importante adems, para entender el rgimen laboral de los
trabajadores de las instituciones electorales, el conocer en una primera
instancia el rgimen al que estn sujetos. No es fcil entenderlo desde un
primer supuesto, por lo que se debe comenzar a precisar el contenido
del apartado B del art. 123 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos (CPEUM), esto a partir del anlisis de las condiciones
140 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


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SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

generales del trabajo burocrtico y de la va procedimental que se le aplica,


reguladas en la Ley Federal Reglamentaria de dicho precepto jurdico.
Igualmente a ello, se debe tener en consideracin la jurisprudencia de
enero de 1996 de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) y las
diversas corrientes que se oponen a que subsista el apartado B del art.
123 constitucional1.
Art.123, apartado B de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos: Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente til; al
efecto, se promovern la creacin de empleos y la organizacin social para el trabajo,
conforme a la ley. El Congreso de la Unin, sin contravenir a las bases siguientes,
deber expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirn: () B. Entre los Poderes de
la Unin, el Gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores: I. La jornada diaria
mxima de trabajo diurna y nocturna ser de ocho y siete horas, respectivamente. Las
que excedan sern extraordinarias y se pagarn con un ciento por ciento ms de la
remuneracin fijada para el servicio ordinario. En ningn caso el trabajo extraordinario
podr exceder de tres horas diarias ni de tres veces consecutivas; II. Por cada seis das
de trabajo, disfrutar el trabajador de un da de descanso, cuando menos, con goce de
salario ntegro; III. Los trabajadores gozarn de vacaciones, que nunca sern menores
de veinte das al ao; IV. Los salarios sern fijados en los presupuestos respectivos, sin
que su cuanta pueda ser disminuida durante la vigencia de estos. En ningn caso los
salarios podrn ser inferiores al mnimo para los trabajadores en general en el Distrito
Federal y en las entidades de la Repblica. V. A trabajo igual corresponder salario
igual, sin tener en cuenta el sexo; VI. Slo podrn hacerse retenciones, descuentos,
deducciones o embargos al salario en los casos previstos en las leyes; VII. La designacin
del personal se har mediante sistemas que permitan apreciar los conocimientos y
aptitudes de los aspirantes. El Estado organizar escuelas de administracin pblica;
VIII. Los trabajadores gozarn de derechos de escalafn a fin de que los ascensos se
otorguen en funcin de los conocimientos, aptitudes y antigedad. En igualdad de
condiciones, tendr prioridad quien represente la nica fuente de ingreso en su familia;
IX. Los trabajadores slo podrn ser suspendidos o cesados por causa justificada,
en los trminos que fije la ley. En caso de separacin injustificada tendrn derecho
a optar por la reinstalacin de su trabajo o por la indemnizacin correspondiente,
previo el procedimiento legal. En los casos de supresin de plazas, los trabajadores
afectados tendrn derecho a que se les otorgue otra equivalente a la suprimida o a
la indemnizacin de ley; X. Los trabajadores tendrn el derecho de asociarse para la
defensa de sus intereses comunes. Podrn, asimismo, hacer uso del derecho de huelga
previo el cumplimiento de los requisitos que determine la ley, respecto de una o varias
dependencias de los Poderes Pblicos, cuando se violen de manera general y sistemtica
los derechos que este artculo les consagra; XI. La seguridad social se organizar
conforme a las siguientes bases mnimas: a) Cubrir los accidentes y enfermedades
profesionales; las enfermedades no profesionales y maternidad; y la jubilacin, la
1

JUDICATUS : 141

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

invalidez, vejez y muerte. b) En caso de accidente o enfermedad, se conservar el


derecho al trabajo por el tiempo que determine la ley. c) Las mujeres durante el embarazo
no realizarn trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para
su salud en relacin con la gestacin; gozarn forzosamente de un mes de descanso
antes de la fecha fijada aproximadamente para el parto y de otros dos despus del
mismo, debiendo percibir su salario ntegro y conservar su empleo y los derechos que
hubieren adquirido por la relacin de trabajo. En el perodo de lactancia tendrn dos
descansos extraordinarios por da, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos.
Adems, disfrutarn de asistencia mdica y obsttrica, de medicinas, de ayudas para la
lactancia y del servicio de guarderas infantiles. d) Los familiares de los trabajadores
tendrn derecho a asistencia mdica y medicinas, en los casos y en la proporcin que
determine la ley. e) Se establecern centros para vacaciones y para recuperacin, as
como tiendas econmicas para beneficio de los trabajadores y sus familiares. f) Se
proporcionarn a los trabajadores habitaciones baratas, en arrendamiento o venta,
conforme a los programas previamente aprobados. Adems, el Estado mediante las
aportaciones que haga, establecer un fondo nacional de la vivienda a fin de constituir
depsitos en favor de dichos trabajadores y establecer un sistema de financiamiento
que permita otorgar a estos crdito barato y suficiente para que adquieran en propiedad
habitaciones cmodas e higinicas, o bien para construirlas, repararlas, mejorarlas o
pagar pasivos adquiridos por estos conceptos. Las aportaciones que se hagan a dicho
fondo sern enteradas al organismo encargado de la seguridad social regulndose en
su Ley y en las que correspondan, la forma y el procedimiento conforme a los cuales
se administrar el citado fondo y se otorgarn y adjudicarn los crditos respectivos.
XII. Los conflictos individuales, colectivos o intersindicales sern sometidos a un
Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje integrado segn lo prevenido en la ley
reglamentaria. Los conflictos entre el Poder Judicial de la Federacin y sus servidores
sern resueltos por el Consejo de la Judicatura Federal; los que se susciten entre la
Suprema Corte de Justicia y sus empleados sern resueltos por esta ltima. XIII. Los
militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes del Ministerio Pblico y los
miembros de las instituciones policiales, se regirn por sus propias leyes. El Estado
proporcionar a los miembros en el activo del Ejrcito, Fuerza Area y Armada, las
prestaciones a que se refiere el inciso f) de la fr. XI de este apartado, en trminos
similares y a travs del organismo encargado de la seguridad social de los componentes
de dichas instituciones; y los miembros de las instituciones policiales de los municipios,
entidades federativas, del Distrito Federal, as como de la Federacin, podrn ser
removidos de su cargo si no cumplen con los requisitos que las leyes vigentes en el
momento de la remocin sealen para permanecer en dichas instituciones, sin que
proceda su reinstalacin o restitucin, cualquiera que sea el juicio o medio de defensa
para combatir la remocin y, en su caso, slo proceder la indemnizacin. La remocin
de los dems servidores pblicos a que se refiere la presente fraccin se regir por lo
que dispongan los preceptos legales aplicables. XIII bis. El banco central y las entidades

142 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


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SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

La particularidad de las sanciones en el rgimen laboral electoral ha


dado lugar a diversas propuestas, se pueden ejemplificar las realizadas en
el marco de la consulta sobre una reforma integral y coherente del sistema
de imparticin de justicia, en el estado mexicano a travs de la SCJN
y, la realizada por el Tribunal Electoral del Distrito Federal (TEDF).
Esta ltima, consisti en establecer, de manera expresa, la facultad de
los tribunales electorales para resolver controversias planteadas con
motivo de procedimientos de imposicin de sanciones administrativas a
los servidores pblicos de los institutos y tribunales electorales, a fin de
fortalecer su autonoma, sustrayndolos de la injerencia de autoridades
ajenas a las de naturaleza electoral. Esa propuesta pugn, adems,
por la necesidad de garantizar la solucin de sus conflictos de trabajo,
confiriendo de manera plena, a los tribunales electorales esa jurisdiccin
laboral.
Otra de las proposiciones realizadas en la consulta hecha por la
SCJN consisti en la desaparicin del juicio, para dirimir los conflictos
o diferencias laborales de los servidores del Instituto Federal Electoral
(IFE), en razn de que es un procedimiento de tipo laboral inserto en
una ley de medios de impugnacin en materia electoral. Tambin se
puntualiz que la institucin electoral, en algunos casos, se vuelve juez y
parte, por lo que, el aplicar este tipo de procedimiento daa la garanta
de igualdad que seala y tutela la Carta Fundamental mexicana2.
de la Administracin Pblica Federal que formen parte del sistema bancario mexicano
regirn sus relaciones laborales con sus trabajadores por lo dispuesto en el presente
Apartado XIV. La ley determinar los cargos que sern considerados de confianza.
Las personas que los desempeen disfrutarn de las medidas de proteccin al salario y
gozarn de los beneficios de la seguridad social.
2
Propuesta realizada por la fraccin parlamentaria del Partido de la Revolucin
Democrtica en la Cmara de Diputados en el ao 2006: El Cdigo Federal de
Instituciones y Procedimientos Electorales vigente, reglamentario del art. 41 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su numeral 172 excluye
a gran parte del personal al servicio del Instituto Federal Electoral, del goce de
garantas individuales de igualdad, de libertad de reunin y asociacin, de seguridad
jurdica y de garantas sociales de permanencia en el empleo, de igualdad de salario, de
profesionalizacin laboral, de escalafn y de libertad de asociacin profesional, que
en favor de todos los habitantes de nuestra nacin instituye la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, en sus arts. 1, 9, 14, 16, 123 y 133. Esta situacin

JUDICATUS : 143

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

afecta el estado de derecho en el pas y debe subsanarse para consolidar al Instituto


como garante de la democracia nacional, tutelar de los derechos poltico-electorales de
los mexicanos y tambin como ente respetuoso de los derechos de sus trabajadores y
trabajadoras. En efecto, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en
su parte dogmtica relativa a las garantas individuales y sociales y en su parte orgnica,
establece la prohibicin explcita de toda forma de discriminacin, lo que significa
que no puede haber tratamientos diferenciales por los cuales se prive de derechos o
prerrogativas a un determinado grupo de personas por su origen, gnero, condicin
social o cualquier otra que atente contra su dignidad: De igual manera, el artculo
noveno de nuestra Ley Fundamental consagra el derecho a la libertad de asociacin y
de reunin, o sea, la garanta para asociarse libremente para cualquier objeto lcito, para
la consecucin de ciertos fines que no sean contrarios a las normas de orden pblico.
Asimismo, la libertad de reunin alude al derecho humano de congregarse sin ms
limitacin que el de hacerlo para cualquier objeto lcito y de manera pacfica. Por su
parte, el art. 14 constitucional consagra el principio de certidumbre jurdica que dota
de firmeza al conjunto de los derechos fundamentales de que se dota a las personas en
nuestro marco jurdico, por lo que con esta garanta se protege a los individuos contra
actos privativos de derechos, sin que medie juicio ante tribunales y con procedimientos
contemplados en la ley. En otro orden de ideas, el marco jurdico que rige las relaciones
laborales de los trabajadores y trabajadoras al servicio de los Poderes de la Unin y
del Gobierno del Distrito Federal tiene su fundamento en el apartado B del art.
123 de la Constitucin. En este precepto, en su fr. XIV, se determinan los derechos
que tienen los trabajadores de confianza, as como la disposicin, sea la ley la que
determinen quienes pueden ser considerados como tales. Es relevante mencionar que,
tanto los derechos de los trabajadores y trabajadoras del apartado B como la definicin
de trabajadores de confianza no formaban parte de la Constitucin de 1917, sino que
se incorporaron a travs de reformas constitucionales. De hecho, la figura de trabajo
no aparece en el apartado A del art. 123 y slo se incorpor a nuestro marco jurdico
a partir de la Ley Federal del Trabajo de 1931 y, en la de 1970 se le consider como un
trabajo especial. De acuerdo a esta disposicin legal, los trabajos de confianza son los
que realiza un trabajador con mayor grado de responsabilidad en atencin a la tarea
que desempean y que de alguna manera hacen presente el inters del patrn a travs
de las funciones que desempean. A su vez, la citada Ley Reglamentaria del art. 41 de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y tambin reglamentaria del
apartado B de su art. 123 en lo que hace al personal al servicio del Instituto Federal
Electoral, el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, dispone que
el personal que integre los cuerpos del servicio profesional electoral sean considerados
de confianza y sujetos al apartado B del art. 123 constitucional. En atencin a los
preceptos constitucionales ya invocados y a los relacionados del Cdigo Federal de
Instituciones y Procedimientos Electorales, los y las diputadas federales que presentan
esta iniciativa estamos convencidos de que el numeral 1, del art. 172 del COFIPE, es
inconstitucional al considerar como de confianza a todo el personal de los cuerpos
del servicio profesional electoral y de las ramas administrativas del Instituto Federal

144 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

De estas propuestas, surgieron notas interesantes que este trabajo


trata de explicar. Por consiguiente, el propsito fundamental de este
escrito, consiste en explicar nicamente el rgimen laboral con el que
cuentan los trabajadores y servidores pblicos de las salas y tribunales
electorales del pas. Sus objetivos especficos se refieren a tres puntos
importantes: El primero es una pequea resea de los antecedentes sobre
la responsabilidad legal de los servidores pblicos; el segundo se refiere a
la naturaleza del juicio para dirimir los conflictos o diferencias laborales
entre el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TRIFE)
y sus servidores; y el tercero hace unas conclusiones generales sobre el
tema. El trabajo deja a sus lectores sus puntos de vista y algunas cuestiones
relevantes sobre el rgimen laboral de los servidores y trabajadores del
TRIFE. A continuacin se hace una pequea referencia de antecedentes
sobre la responsabilidad legal de los servidores pblicos en general, la
cual, pretende comenzar a explicar la caracterstica fundamental de este
tipo de rgimen laboral.

Electoral y que por tanto es imperativo que se corrija para encuadrarlo a la normatividad
de nuestra Ley Suprema en materia de derechos pblicos subjetivos y especficamente
en el entorno de las garantas sociales consagradas en beneficio de los servidores del
Instituto Federal Electoral por su art. 123. En el contexto amplio de la declaracin del
prrafo inicial de dicho numeral as como en lo que hace al contenido de su apartado
B, en razn de que el sistema de derechos y condiciones de trabajo previsto en sus
frs. VII, VIII, IX y X, no pueden disfrutarse por una parte del personal del Instituto,
por impedirlo el precepto secundario cuya reforma se promueve. En efecto, la fr. XIV
del apartado B del art. 123 constitucional dispone que La ley determinar los cargos
que sern considerados de confianza. Las personas que los desempeen disfrutarn
de las medidas de proteccin al salario y gozarn de los beneficios de la seguridad
social. De la interpretacin gramatical del dispositivo, se desprende la facultad que
en ley secundaria se determine cules de los cargos de la dependencia u organismo
pblico sujeto a los preceptos del apartado B del 123 constitucional, se consideren
de confianza, pero de ningn modo faculta al legislador secundario a considerar a
todos los cargos de la dependencia u organismo en cuestin, como de confianza, como
indebidamente se consider as por el legislador secundario, conculcando los principios
de la fraccin citada al establecer el texto del art. 172 del COFIPE.

JUDICATUS : 145

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

2. ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD


LEGAL DE LOS SERVIDORES PBLICOS
En este apartado se presenta un pequeo desarrollo histrico sobre
el tema de la responsabilidad de los servidores pblicos a lo largo de
la historia de Mxico. Lo que aqu se trata de puntualizar es la gran
importancia que ha tenido la regulacin de dicha responsabilidad, ya
que el desempeo de la funcin pblica se ha tornado cada vez ms
complicada.
2.1. Ley del ao 1350 A. C.
Desde las primeras organizaciones polticas ha existido la corrupcin
y, por lo tanto, tambin los medios para combatirla3. El antecedente
ms remoto de la responsabilidad pblica se sita en Egipto, en una
ley del ao 1350 A.C., atribuida al Rey Haremhab, a travs de la cual se
combati la corrupcin de los funcionarios pblicos responsables de
recaudar los tributos. Desde aqullos tiempos hasta el desarrollo de los
distintos sistemas jurdicos modernos, los estados han probado distintos
mecanismos para evitar o disminuir la corrupcin, sin embargo, y a la
par de este desarrollo, tambin se han creado nuevas formas para desviar
los objetivos.
2.2 Antecedentes de la responsabilidad pblica en Mxico
Los antecedentes directos ms remotos del rgimen mexicano de
responsabilidad pblica se localizan en el impeachment ingls y en el juicio
de residencia espaol.

Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia de la Lengua Espaola, editorial


Espasa, vigsima segunda edicin, Madrid, Espaa, 2001, pg. 668. Corrupcin. Del latn
corruptio, onis. Accin y efecto de corromper. Alteracin o vicio en un libro o escrito.
Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales. Corrupcin de costumbre de voces. En
las organizaciones, especialmente en las pblicas, prctica consistente en la utilizacin de
las funciones y medios de aquellas en provecho, econmico o de otra ndole o de sus
gestores.
3

146 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

El juicio de responsabilidad o impeachment, nace en los Estados


Unidos de Norteamrica. Se ha dicho que este juicio es una expresin de
republicanismo adelantado, ya que fue creado a finales del siglo XVIII,
con la Constitucin de Filadelfia de 17874.
Mxico recibi en su legislacin la influencia de la institucin inglesa
a travs del rgimen de responsabilidad establecido en la Constitucin de
Estados Unidos de 1787, el cual establece las siguientes disposiciones:
Art. 1.4.6 Slo el Senado podr juzgar los casos en juicios de
residencia. Cuando se rena para este fin, los senadores prestarn
juramento o promesa. Si se enjuiciare al Presidente de los Estados
Unidos, presidir la sesin el juez presidente del Tribunal Supremo
y ninguna persona podr ser declarada culpable sino por los votos
de dos terceras partes de los senadores presentes.
Art. 1.4.7 La sentencia en casos de responsabilidad oficial no podr
extenderse ms all de la destitucin del empleo y la privacin del
derecho a obtener y ejercer cargo de honor, de confianza o de
provecho en el Gobierno de los Estados Unidos; pero la persona
declarada culpable quedar, no obstante, sujeta a acusacin,
enjuiciamiento, condena y castigo, conforme a las leyes.
Art. 2.4 El presidente, el vicepresidente y todos los funcionarios
civiles de los Estados Unidos podrn ser destituidos de sus cargos
si se les acusare y se les hallare culpables de traicin, cohecho u
otros delitos y faltas graves.

Lo interesante de los anteriores preceptos, es la mencin de que no


existe expresin alguna sobre la responsabilidad a los miembros del Poder
Judicial. Con lo anterior, se advierte que slo los miembros del Poder
Ejecutivo y sobre todo su cabeza si es que los podemos denominar as
Es importante sealar que la Constitucin de Filadelfia de 1787 establece
que los funcionarios pueden responsabilizarse polticamente, as como tambin qu
procedimiento se debe utilizar para ello y la sancin a seguir, adems de los efectos que
el juicio de responsabilidad tiene en sus sistemas jurdico-polticos.
4

JUDICATUS : 147

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

, pueden ser sujetos de responsabilidad poltica en los Estados Unidos


de Norteamrica, bajo las prescripciones de su Constitucin.
Otro antecedente que influy en el sistema jurdico mexicano fue
el juicio de residencia espaol. ste era un procedimiento mediante el
cual se conoca, deliberaba y juzgaba a los funcionarios de la monarqua
espaola, tomando su aspecto bajo la Constitucin de Cdiz, la cual
estableca una monarqua republicana y parlamentaria5.
El sistema jurdico espaol es uno de los primeros en concebir
un sistema de responsabilidades para los servidores pblicos y que esas
responsabilidades pudieran ser ventiladas en un juicio, puntualizando
que se conceba como un acto judicial formal y material6.
2.3. Constitucin de Apatzingn de 1814
En la Constitucin de Apatzingn de 1814 se le dedicaron dos captulos
al juicio de residencia captulo XVIII y XIX , que era como se le
llamaba al juicio de responsabilidad oficial. ste, fue tomado casi por
completo del modelo que estableci la Constitucin de Cdiz de 1812,
el procedimiento de responsabilidad7:
El cap. XVIII de dicho cuerpo normativo estableca el llamado
Tribunal de Residencia, el cual era un rgano especial, colegiado,
En la Constitucin de Cdiz, se prevea la residencia para todo empleado
pblico, es decir, del ejecutivo parlamentario que la estableca, al tenor del art. 262
punto sexto, as como para los magistrados, en los trminos de los arts. 253 y 255.
Quien conoca del juicio de residencia era el Supremo Tribunal del Reino.
6
Lo cual inicia una corriente, la ms antigua por cierto, de los sistemas de
juzgamiento de las faltas pblicas, en contrapartida al sistema norteamericano que crea
un sistema hbrido, pero con gran inclinacin al sistema congresional o parlamentario
para conocer de esas causas, ya que la sesin del impeachment en Estados Unidos es
presidida por el Chief Justice o Justicia Mayor, que es Presidente de la Suprema Corte.
El sistema mexicano y brasileo son en este punto totalmente congresionales o
parlamentarios, ya que el juez de la causa de responsabilidad es en ambos casos el
Senado
7
Caps. XVIII y XIX de la Constitucin de Apatzingn de 1814.
5

148 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

compuesto de siete miembros seleccionados por el Congreso y de entre


los miembros de las provincias. Los arts. 212, 222 y 223 de la Constitucin
de Apatzingn explicaban que a) Tena un presidente que era primus inter
pares y vitalicio; b) Los casos que el tribunal procedera de oficio; y, c) Se
prevea un Secretario que era nombrado por el Supremo Congreso8.

Por su parte, el cap. XIX estableca las funciones del tribunal de
residencia, adems de sentar la procedencia del mismo, que quedaba
dispuesta para todo miembro del gobierno, en sus tres ramas, no
haciendo distincin alguna del tipo de funcionario que poda sujetarse
al procedimiento referido, todo ello en trminos del art. 228 de la
Constitucin de Apatzingn9.
Jos Mara Morelos y Pavn quien redact la Constitucin de
Apatzingn , tena muy claro que la funcin pblica sin distincin
del poder en que se desempeara, debera quedar sujeta a controles
difusos o indirectos de un rgano especializado, de la Constitucin
que l propuso y cre. Estableci la inviolabilidad de los diputados por
sus opiniones y los sujet al juicio de residencia por responsabilidades
inherentes a la administracin pblica y, por los delitos de hereja,
apostasa, infidencia, concusin y dilapidacin de los caudales pblicos.
Arts. 212, 222 y 223 de la Constitucin de Apatzingn de 1814: Art. 212. El
Tribunal de Residencia se compondr de siete jueces, que el Supremo Congreso ha
de elegir por suerte de entre los individuos, que para este efecto se nombren uno por
cada provincia...; Art. 222. El mismo tribunal elegir por suerte de entre sus individuos
un presidente, que ha de ser igual a todos en autoridad, y permanecer todo el tiempo
que dure la corporacin. Nombrar tambin por escrutinio, y a pluralidad absoluta de
votos un fiscal, con el nico encargo de formalizar las acusaciones, que se promuevan
de oficio por el mismo tribunal; Art. 223. Al Supremo Congreso toca nombrar el
correspondiente secretario: lo que har por suerte entre tres individuos, que elija por
escrutinio, y a pluralidad absoluta de votos ().
9
Art. 224 de la Constitucin de Apatzingn de 1814: El Tribunal de Residencia
conocer privativamente de las causas de esta especie pertenecientes a los individuos
del Congreso, a los del Supremo Gobierno y a los del Supremo Tribunal de Justicia.
Como se puede advertir, el procedimiento era sumario, ya que slo poda durar tres
meses, admitiendo el mismo un recurso denominado de suplicacin, que slo poda
durar un mes ms, quedando ello establecido en el art. 226 de la propia Constitucin
de Apatzingn.
8

JUDICATUS : 149

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

De la misma forma, regul la responsabilidad de los secretarios de


despacho en el caso de que autorizaran decretos y rdenes contrarios a
la Constitucin propuesta y a las leyes que de ella emanaran10.
2.4. Constitucin Federal de 1824
El sistema de responsabilidades pblicas de la Constitucin de 1824 era
muy complejo. Era de corte parlamentario, con la caracterstica de que
cualquiera de las dos cmaras que integraban el Congreso, poda erigirse
en gran jurado. En trminos generales prevea que eran sujetos del juicio
de responsabilidad, el presidente de la Repblica y sus secretarios de
despacho. Tambin que se conocera de las acusaciones contra el primer
mandatario por los delitos de traicin contra la independencia nacional,
forma de gobierno, cohecho y soborno, cometidos durante el tiempo de
su encargo as como por los actos que impidieran las elecciones federales
y el funcionamiento del Congreso de la Unin. Adems de lo anteror,
estaban bajo su observancia, las responsabilidades de los titulares de la
Corte Suprema de Justicia y de las infracciones a la Constitucin, las
leyes y a las rdenes del presidente de la Repblica en que incurrieran los
gobernadores de los Estados. Por otro lado, se dispuso que la Cmara
de representantes, es decir, la Cmara de Diputados, sera gran jurado
cuando el presidente o sus ministros fueran acusados por actos en que
hubiesen intervenido el Senado o el Consejo de Gobierno11.
Ahora bien, el juicio a los miembros de la Suprema Corte se haca
de manera especial, puesto que era un tribunal de abogados calificados
Art. 217 de la Constitucin de Apatzingn de 1812: Tampoco podrn ser
nombrados los individuos de las otras dos supremas corporaciones, hasta que hayan
pasado tres aos despus de su administracin: ni pueden, en fin, concurrir en este
tribunal dos o ms parientes hasta el cuarto grado.
11
Art. 139 de la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de
1824: Para juzgar a los individuos de la Suprema Corte de Justicia, elegir la Cmara
de Diputados, votando por Estados, en el primer mes de las sesiones ordinarias de
cada bienio veinticuatro individuos, que no sean del Congreso General y que tengan
las cualidades que los Ministros de dicha Corte Suprema. De stos se saca por suerte
un fiscal, y un nmero de jueces igual a aqul de que conste la primera Sala de la Corte,
y cuando fuese necesario, proceder la misma Cmara y en sus recesos el consejo de
gobierno, a sacar del mismo modo los jueces de las otras Salas
10

150 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

de igual manera que los propios ministros, pero que era escogido por la
Cmara de Diputados, votando por Estados12.
2.5. Las Siete Leyes Constitucionales de la Repblica Mexicana (1836)
En las Leyes Constitucionales de 1836 se estableci la distincin entre
delitos comunes y oficiales, en estos trminos, cabe indicar que:
En los delitos comunes no se podr intentar acusacin en contra
del presidente de la Repblica, ni contra los senadores, Sino ante
la Cmara de diputados. Si el acusado fuese diputado, ante el
Senado. En los delitos oficiales, la Cmara de Diputados, ante
quien debe hacerse la acusacin, declarar si ha o no ha lugar
a sta; en caso de ser delitos oficiales, dos de sus miembros
sostendrn la acusacin ante el Senado. Este instruir el proceso
y odo el acusado y defensores, fallar sin que pueda imponer otra
pena que la destitucin del cargo; pero si del proceso resultare
ser, a juicio del mismo senado, acreedor a mayores penas pasar el
proceso al tribunal respectivo para que obre segn la ley.

En este caso, la SCJN tambin tena competencia para delitos


comunes como para delitos de tipo oficial13.
En resumen, se asign al Supremo Poder Conservador la facultad
de nombrar a juristas que no fueran servidores pblicos, para juzgar
a los ministros de la alta Corte de Justicia y de la militar. Asimismo,
se estableci la inmunidad por delitos comunes del presidente y otros
funcionarios; en el caso del primero, desde su nombramiento hasta un
ao despus de haberlo concluido. En cuanto a los delitos oficiales del
presidente de la Repblica y de otros importantes servidores pblicos, se
otorg al Congreso la facultad de examinar la procedencia de la acusacin
Tambin esta Constitucin estableca en sus arts. 38, 39, 40, 43, 44 y 137 fr. V,
que nicamente, la competente para conocer del juicio poltico o tratar la declaracin
de procedencia, si se hablaba de delitos de orden comn sera la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin.
13
Art. 47 de las Leyes Constitucionales de la Repblica Mexicana de 1836.
12

JUDICATUS : 151

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

y de ser el caso, de sostenerla ante los tribunales14.


2.6. Bases Orgnicas de 1843
Este documento constitucional consagr diversas caractersticas en
razn a la responsabilidad de los funcionarios pblicos, a saber:
Art. 73. La inviolabilidad de los diputados y senadores por las
opiniones que emitieran en el desempeo de sus funciones15;
Art.74. Inmunidad durante el tiempo de su encargo y dos meses
despus de concluido16;
Art. 76. Competencia a cada cmara para conocer de las
acusaciones que se hicieran contra sus respectivos miembros17,
y;
Arts. 78 y 90. En cuanto al procedimiento de responsabilidad del
presidente de la Repblica, resolvi su procedencia ante el pleno
de las dos cmaras por delitos de traicin contra la independencia
nacional y contra la forma de gobierno18.
Art. 18 de la Ley Constitucional de 1836: Si alguno de ellos cometiere un
delito, la acusacin se har ante el Congreso General, reunidas las dos cmaras, el cual,
a pluralidad absoluta de votos, calificar si ha lugar la formacin de causa, y habindolo,
seguir sta y la fenecer la Suprema Corte de Justicia, ante la que se seguirn tambin
las causas civiles en que sean demandados.
15
Art. 73 de las Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana de 1843: Los
diputados y senadores son inviolables por las opiniones que viertan y votos que emitan
en el desempeo de sus funciones, sin que en ningn tiempo, ni por autoridad alguna
puedan ser molestados por esta causa.
16
Art. 74 de las Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana de 1843: Los
diputados y senadores no podrn ser juzgados en sus causas criminales y civiles durante
su encargo y dos meses despus, sino en la forma prevenida por la Constitucin y las
leyes.
17
Art. 76 de las Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana de 1843: Cada
una de las Cmaras conocer de las acusaciones que se hicieren contra sus respectivos
individuos, para el efecto de declarar si ha o no lugar a la formacin de causa.
18
Art.78 de las Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana de 1843: Las dos
Cmaras reunidas formarn jurado, con el objeto arriba expresado, en las acusaciones
14

152 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

2.7. Acta de Reformas de 1847


Defini la competencia a favor de la Cmara de Diputados como
gran jurado, para hacer la declaratoria de procedencia contra los altos
funcionarios por delitos comunes u oficiales, asignando a la Suprema
Corte la definicin de la pena19.
2.8. Constitucin Poltica de 1857
La Constitucin liberal de 1857 reglament la responsabilidad de los
funcionarios pblicos y por lo mismo concedi un ttulo especial,
que era el ttulo IV, que comprenda los arts. 103 al 108. En el art.
103 se declaraba en contra de quienes poda enderezarse el juicio de
responsabilidad: presidente de la Repblica, los secretarios, los diputados
(recordando que no exista Senado en aqul entonces), los ministros de
la Suprema Corte y los gobernadores. Se hizo la separacin de los delitos
oficiales de los comunes. Al presidente de la Repblica, en su beneficio,
se le restringa el campo de las faltas por las que puede ser juzgado, las
cuales eran traicin a la patria, faltas electorales y delitos graves del orden
comn20.
contra el Presidente de la Repblica por los delitos oficiales especificados en el art.
90, y en las que se hagan por delitos oficiales contra todo el Ministerio, o contra
toda la Corte Suprema de Justicia o la marcial. Art. 90 de las Bases Orgnicas de
la Repblica Mexicana: Son prerrogativas del Presidente: No poder ser acusado ni
procesado criminalmente durante su presidencia y un ao despus, sino por delitos
de traicin contra la independencia nacional y forma de gobierno establecida en estas
bases. Tampoco podr ser acusado por delitos comunes, sino hasta pasado un ao de
haber cesado en sus funciones.
19
Arts.12 y 13 de las Bases de Reforma de 1847: No tienen derecho a votar
los que han sido sentenciados a penas aflictivas e infamantes si no han obtenido
rehabilitacin. () Se impide el derecho a votar, por incapacidad fsica o moral,
manifiesta o declarada por autoridad competente en los casos dudosos: por quiebra
fraudulenta calificada as: por deuda a los fondos pblicos, habiendo precedido
requerimiento para el pago: por no tener domicilio, empleo, oficio modo de vivir
conocido: por hallarse procesado criminalmente: por el estado de sirviente domstico,
no entendindose por tales, los jornaleros, arrieros, pastores, vaqueros y otros que
aunque vivan en la casa del dueo no sirven a su persona.
20
Constitucin Poltica Mexicana de 1857: Art. 103. Los diputados al Congreso
de la Unin, los individuos de la Suprema Corte de Justicia y los secretarios del
Despacho, son responsables por los delitos comunes que cometan durante el tiempo

JUDICATUS : 153

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

Aqu surge el concepto de faltas oficiales, que eran una especie


de delitos diferentes a los comunes y establecido en una ley especial. La
responsabilidad por delitos y faltas oficiales slo era exigible durante el
periodo que durara el encargo y un ao despus, al texto del art. 107.
Dos particularidades muy interesantes presentaba el ttulo en estudio:
la primera establecida en el art. 106, en donde se mencionaba que no
proceda el indulto por la comisin de delitos oficiales; y la segunda en
donde se refera expresamente que en los juicios del orden civil, no exista
ningn tipo de fuero o inmunidad para algn funcionario pblico, lo cual
constitua una expresin plena de republicanismo y democracia 21.
La reforma constitucional del 13 de noviembre de 1874, cambi
ciertos aspectos de la responsabilidad oficial, como el que el presidente
de la Repblica poda ser juzgado por violaciones a la Constitucin,
de su encargo, y por los delitos, faltas omisiones en que incurran en el ejercicio de ese
mismo encargo. Los gobernadores de los Estados lo son igualmente por la infraccin
de la Constitucin y leyes federales. Lo es tambin el presidente de la Repblica; pero
durante el tiempo de su encargo solo podr ser acusado por los delitos de traicin a la
patria, violacin expresa de la Constitucin, ataque la libertad electoral y delitos graves
del orden comn. Art. 104. Si el delito fuere comn, el congreso erigido en gran jurado
declarar, mayora absoluta de votos, si ha no lugar proceder contra el acusado.
En caso negativo no habr lugar ningn procedimiento ulterior. En el afirmativo,
el acusado queda por el mismo hecho, separado de su encargo y sujeto la accin
de los tribunales comunes. Art. 105. De los delitos oficiales conocern el congreso
como jurado de acusacin, y la Suprema Corte de Justicia como jurado de sentencia.
El jurado de acusacin tendr por objeto declarar mayora absoluta de votos, si el
acusado es no culpable. Si la declaracin fuere absolutoria, el funcionario continuar
en el ejercicio de su encargo. Si fuere condenatoria, quedar inmediatamente separado
de dicho encargo, y ser puesto disposicin de la Suprema Corte de Justicia. Esta, en
tribunal pleno, y erigida en jurado de sentencia, con audiencia del reo, del fiscal y del
acusador, si lo hubiere, proceder aplicar, mayora absoluta de votos, la pena que la
ley designe. 106. Pronunciada una sentencia de responsabilidad por delitos oficiales, no
puede concederse al reo la gracia de indulto. Art. 107. La responsabilidad por delitos
y faltas oficiales solo podr exigirse durante el perodo en que el funcionario ejerza
su encargo y un ao despus. Art. 108. En demandas del orden civil no hay fuero, ni
inmunidad para ningn funcionario pblico.
21
Lo que haca el Congreso, era declarar si haba lugar a juicio, es decir, dar una
declaracin de procedencia, para pasar a los tribunales comunes o la Suprema Corte de
Justicia si se trataba de delitos oficiales, tal como lo estipulaban los arts. 104 y 105 de la
Constitucin de 1857.

154 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

al tenor del nuevo art. 103, en donde adems se estableca que ya no


existira fuero constitucional para los delitos, eliminando con ello este
concepto que pona al ejecutivo en un carcter de sacralidad, por lo
que inmediatamente despus de la declaracin de procedencia, podra
ser juzgado el presidente de la Repblica conforme al Cdigo Penal
vigente22.
2.9. El sistema propuesto por la Constitucin de 1917
El ttulo IV de la CPEUM de 1917 qued dedicada a la responsabilidad
de los funcionarios pblicos23.
La Constitucin de 1917 estableca la declaracin de procedencia
haca la Cmara de Diputados erigida en gran jurado, lo cual, por
expresin del art. 109 era lo que conocemos como desafuero, al tenor
de dicho precepto constitucional, esta declaratoria tiene el efecto de
suspender al funcionario pblico24.
Por otro lado, el rgano competente para conocer de los delitos
El procedimiento se equipar al procedimiento norteamericano. El Senado
hara las veces del Tribunal de Sentencia, en vez de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, pero sin que la presidiera el Presidente de la Corte, tal y como lo estableci el
art. 105 de sta reforma.
23
En cuanto a la procedencia de la responsabilidad de los funcionarios se
estableci lo siguiente: los miembros del Congreso, los ministros de la Suprema
Corte y en la rama ejecutiva los secretarios del despacho y el procurador general de
la Repblica eran responsables de delitos oficiales y comunes; los gobernadores y
diputados locales eran responsables de las violaciones a la Constitucin y a las leyes
federales. El presidente de la Repblica era slo responsable de traicin a la patria y de
delitos graves del orden comn, restringiendo aun ms el campo en donde el jefe del
ejecutivo pudiera ser juzgado. Esto lo estableca el art. 108 de la original Constitucin
de 1917.
24
En el caso de faltas comunes, el jurado seran los tribunales ordinarios o
comunes, salvo en el caso del presidente de la Repblica, que en ese caso sera juzgado
por el Senado, no importando que fueran delitos comunes, as se mencionaba en el art.
109, prr. 3. El art. 110 quitaba todo tipo de fuero a todo funcionario, tanto por delitos
oficiales como por los comunes por lo que despus de la declaratoria de procedencia,
estaba expedita la causa para ser juzgados por el rgano competente.
22

JUDICATUS : 155

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

oficiales es el Senado, siendo el fiscal acusador la Cmara de Diputados;


as lo menciona el art. 111, el cual tambin establece que si el hecho es
castigable por otra ley, puede ser juzgado por dicha va, abrindose con
esto la famosa discusin que implicaba que tal medida conculcaba el
principio de non bis in idem25, aclarando que no es as, puesto que primero
se trata de la declaratoria poltica del procedimiento de responsabilidad
y lo dems puede ser juzgado efectivamente de manera penal, civil o
administrativa, al servidor pblico de que se trate.
Los empleados del ejecutivo quedaran sujetos por una ley de
responsabilidades que tipificara sus delitos y faltas, debiendo juzgarlos
un jurado popular. A los miembros del Poder Judicial Federal, del Distrito
y territorios federales, los poda acusar el presidente de la Repblica, en
estos casos se requera una doble declaratoria por mayora de votos de
ambas cmaras del Congreso, existiendo una audiencia privada con el
propio presidente de cualquiera de esos miembros del Poder Judicial que
se tratare, para que aqul valorara lo justificado de la acusacin. No se
contempl apelacin alguna, ni contra la declaratoria de las cmaras de
diputados ni contra la resolucin del Senado.
En los trminos del art.112, no existe la figura del indulto para el
caso de delitos oficiales. El tiempo de prescripcin de estos delitos era
de un ao a partir de la conclusin del encargo, siendo que se podan
perseguir durante el periodo del funcionario, como lo mencionaba el art.
113.
Por su parte, el art. 114 prohibi todo tipo de fuero o inmunidad
en casos de orden civil, para cualquier funcionario pblico.
Se puede concluir que, en pases como Mxico y gran parte de los
pases iberoamericanos, fue notable el atraso en los estudios del derecho
pblico y, por lo tanto, fue tambin grande el atraso respecto al acato
pleno de la normatividad, por lo que se determin que la funcin pblica
sea regulada con mayor intensidad. De tal manera que, la responsabilidad
El principio non bis in idem se refiere a la prohibicin de condenar a una
persona dos veces por el mismo delito.
25

156 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

de los funcionarios pblicos debe estar inserta en todo derecho positivo,


con plena obediencia al orden jurdico.
A travs del desarrollo de este trabajo, se puede advertir la
importancia que ha tenido la regulacin de la responsabilidad de los
servidores pblicos, desde la Constitucin de Apatzingn que, en sus
preceptos, ya regulaba esta figura, as como la forma de hacerla efectiva
hasta la Constitucin de 1857 que regulaba no slo la responsabilidad de
los altos funcionarios, sino tambin de los agentes inferiores.
Es importante conocer con precisin el papel que ha jugado esta
figura a travs del tiempo, ya que con ello se puede apreciar qu tanto
se ha hecho para regularla. Los avances en esta materia, que cuando an
puedan considerarse vlidos y necesarios, en la realidad, son insuficientes,
a pesar de las diversas reformas y adiciones que ha sufrido el apartado
B del art. 123 constitucional durante el transcurso de la historia de
Mxico.
Por desgracia, no se ha podido establecer una ventaja significativa
en lo referente a la responsabilidad que debe tener todo servidor
pblico y, mucho menos, lo relacionado a la responsabilidad poltica del
presidente de la Repblica, debido a que tanto la Constitucin, como
la Ley Reglamentaria, cuidaron de excluirlo de sta, as lo demuestra
el desarrollo histrico que ha tenido esta figura jurdica. En la materia
electoral, el rgimen laboral ha supeditado tambin el implemento de
sanciones a los servidores pblicos, incluidos en diversos ordenamientos
que, de alguna manera, buscan el concilio de dicho rgimen.
3. JUICIO PARA DIRIMIR LOS CONFLICTOS O DIFERENCIAS
LABORALES ENTRE EL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER
JUDICIAL DE LA FEDERACIN Y SUS SERVIDORES
El art. 123, apartado B, fr. XIV de la CPEUM dispone, por un lado,
que la ley es la que determina los cargos que deben ser considerados de
confianza y, por el otro, que los servidores pblicos que se desempeen
como trabajadores de confianza tienen derecho a disfrutar de las medidas
de proteccin al salario y del rgimen de seguridad social.
JUDICATUS : 157

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

El contenido de la fr. XIV, en cita, ha sido interpretado en el sentido


de que los trabajadores de confianza no tienen derecho a la estabilidad
en el empleo, tal como se puede advertir en la jurisprudencia 655:
TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO, DE
CONFIANZA. NO ESTAN PROTEGIDOS POR EL
APARTADO B DEL ARTCULO 123 EN CUANTO A LA
ESTABILIDAD EN EL EMPLEO. El Tribunal Federal de
Conciliacin y Arbitraje no incurre en violacin de garantas si
absuelve del pago de indemnizacin constitucional y salarios
cados reclamados por un trabajador de confianza que alega un
despido injustificado, si en autos se acredita tal carcter, porque los
trabajadores de confianza no estn protegidos por el artculo 123
de la Constitucin, Apartado B, sino en lo relativo a la percepcin
de sus salarios y las prestaciones del rgimen de seguridad social
que les corresponde, pero no en lo referente a la estabilidad en el
empleo26.

Por su parte, las cuatro fracciones del art. 5 de la Ley Federal


de los Trabajadores al Servicio del Estado establecen quines son
considerados de confianza: 1. El personal de planta de la Presidencia de
la Repblica y aqullos cuyo nombramiento requiera la aprobacin del
Presidente de la Repblica. 2. El personal del Poder Ejecutivo adscrito
a las dependencias y a entidades comprendidas dentro del rgimen del
apartado B del artculo 123 constitucional, que desempeen funciones
conforme al Catlogo General de Puestos del Gobierno Federal a que
se refiere el artculo 20 de dicho ordenamiento. 3. Los servidores del
Jurisprudencia 655. Cuarta Sala. Fuente: Apndice al Semanario Judicial de
la Federacin. 1917-2000, pg. 548. Vid. en este sentido: Novena poca. Segunda Sala.
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo XVII, abril de 2003, pg.
201. TRABAJADORES DE CONFIANZA AL SERVICIO DEL ESTADO.
26

CUANDO EN LA LEGISLACIN CORRESPONDIENTE (FEDERAL O


LOCAL) APAREZCA QUE CARECEN DE ACCIN PARA DEMANDAR
LA INDEMINIZACIN CONSTITUCIONAL O LA REINSTALACIN
POR DESPIDO, LA DEMANDADA DEBE SER ABSUELTA AUNQUE
NO SE HAYA OPUESTO LA EXCEPCIN RELATIVA.
158 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

Poder Legislativo precisados en la fraccin III y, 4. Los del Poder Judicial


citados en la fraccin IV.
Por otro lado, el art. 7 de la Ley Laboral Federal dispone que, al
crearse categoras o cargos no comprendidos en el art. 5, la clasificacin
de base o de confianza que les corresponda se determinar, expresamente,
por la disposicin legal que formalice su creacin.
En lo referente al Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federacin, el art. 240 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
Federacin establece que, sern considerados de confianza los servidores
y empleados del tribunal adscritos a las oficinas de los magistrados y
aquellos que tengan la misma categora o una similar a las sealadas
en los arts. 180 y 181 de dicha ley27. El art. 181 prev que, tendrn el
carcter de servidores pblicos de confianza, entre otros, los oficiales
comunes de partes.
Derivado de las disposiciones anteriores se advierte que, para
determinar cundo un servidor pblico es de confianza, no basta con
atender a la denominacin del puesto que ocupe, sino que debe atenderse
tanto a la adscripcin y categora que otorga la ley a dicho puesto, como
a las facultades que ejerzan y funciones que desempeen.
Resulta orientadora al respecto, la siguiente tesis:
TRABAJADORES DE CONFIANZA AL SERVICIO DEL
ESTADO, CALIDAD DE LOS. La supletoriedad a que se refiere
el artculo 11 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del
Estado opera en aquellos casos que no se encuentran previstos
en dicho ordenamiento; por tanto, como la calidad de confianza
de un trabajador al servicio del Estado depende de que el puesto
Art. 240 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin: Sern
considerados de confianza los servidores y empleados del Tribunal Electoral adscritos
a las oficinas de los magistrados y aquellos que tengan la misma categora o una similar
a las sealadas en los artculos 180 y 181 de esta ley, respectivamente. Todos los dems
sern considerados de base.
27

JUDICATUS : 159

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

sea uno de los enunciados expresamente con tal categora por el


artculo 5 de dicha ley, o bien por cualquier otro instrumento
legal posterior que as lo determine, no existe la posibilidad de
aplicar supletoriamente la Ley Federal del Trabajo28.

Para saber si un servidor del Tribunal Electoral del Poder Judicial


de la Federacin, es de base o de confianza, resulta indispensable recurrir
al contenido del art. 99 de la CPEUM, as como de los arts. 180, 181, 182
y 240 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, los cuales,
en lo que interesa, disponen que:
a) el personal del Tribunal Electoral regir sus relaciones de trabajo
conforme a las disposiciones aplicables al Poder Judicial de la Federacin;
b) sern considerados de confianza los servidores del Tribunal Electoral
adscritos a las oficinas de los Magistrados y aqullos que tengan la misma
categora o similar a la sealada en los artculos 180 y 181 de la propia
ley orgnica (en donde se precisan cules son los servidores pblicos
de confianza) y, c) los trabajadores no previstos en dichos preceptos se
consideran de base29.
Jurisprudencia 675. Cuarta Sala. Fuente: Apndice al Semanario Judicial de la
Federacin. 1917-2000, pg. 532
29
La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin
emiti el siguiente criterio a partir de la resolucin del SUP-CLT-3/2004 del 17 de
noviembre de 2005 relativo al conflicto de trabajo suscitado entre Myrna Margarita
Martnez Prez y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, asunto que
fue recibido y registrado en la Comisin Sustanciadora de los Conflictos o Diferencias
Laborales entre el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin y sus servidores
con la clave CS-CLT-005/2004: TRABAJADORES DE BASE Y DE CONFIANZA.
CRITERIOS PARA ESTABLECER DIFERENCIAS. Para determinar si un servidor
del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin es de base o de confianza,
resulta indispensable recurrir al contenido de los arts. 99 de la CPEUM, 180, 181,
182 y 240 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, los cuales, en lo
que interesa, disponen que el personal del Tribunal Electoral regir sus relaciones de
trabajo conforme a las disposiciones aplicables al Poder Judicial de la Federacin; que
sern considerados de confianza los servidores del Tribunal Electoral adscritos a las
oficinas de los Magistrados y aqullos que tengan la misma categora o similar a la
sealada en los arts. 180 y 181 de la propia ley orgnica, en donde se precisan cules son
los servidores pblicos de confianza y, finalmente, que los trabajadores no previstos
en dichos preceptos se consideran de base. De ah que se puedan establecer criterios
28

160 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

Ahora bien, adems de la clasificacin de servidor de base o de


confianza, se distinguen dos tipos de conflicto: uno de tipo laboral y otro
de tipo administrativo. A continuacin se ver en que consisten.
3.1 Conflicto de tipo laboral
El conflicto de tipo laboral se da entre las diferencias que se suscitan del
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin y sus servidores.
Este tipo de conflictos puede dar lugar a la tramitacin de un juicio,
el cual se denomina para dirimir los conflictos o diferencias laborales
entre el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin y sus
servidores cuya clave para su ubicacin sern las siglas CLT.
Dicho juicio lo lleva una comisin denominada sustanciadora
de los conflictos o diferencias laborales entre el Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federacin y sus servidores. Las caractersticas de la
comisin sustanciadora se pueden agrupar en tres puntos:
- Es un rgano colegiado administrativo, ste, est conformado
para determinar si un trabajador es de base o de confianza y que son los siguientes: 1.
Para personal de confianza: Criterio de adscripcin. Que rige nica y exclusivamente a
aquellos servidores o empleados del Tribunal que se encuentran adscritos a las oficinas
de los Magistrados, como apoyo a la funcin que stos tienen encomendada dentro
del rgano colegiado de su adscripcin, de conformidad con el art. 240 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial de la Federacin. Criterio de categora. Que alude al cargo
o nivel que tiene el servidor pblico dentro del Tribunal Electoral y que corresponde
a la misma o a una similar categora de las que se sealan en los arts. 180 y 181 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin. Criterio de funcin. Que se refiere a
aquellos servidores pblicos cuya categora no se encuentra dentro de las sealadas por
los citados preceptos legales (180 y 181) y cuyas funciones sean de vigilancia, control,
manejo de recursos, adquisiciones o inventarios. 2. Por otro lado, para personal de base:
Criterio de exclusin. Que se refiere a todos aquellos empleados cuya categora no se
encuentre contemplada en alguno de los anteriores criterios relativos a los trabajadores
de confianza.
Juicio para dirimir los conflictos o diferencias laborales entre el Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin y sus servidores. SUP-CLT-3/2004.
Myrna Margarita Martnez Prez.17 de noviembre de 2005.Unanimidad de
votos.

JUDICATUS : 161

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

por un representante designado por la Sala Superior del Tribunal


Electoral del Poder Judicial de la Federacin, por un representante
de la Comisin de Administracin y por un representante designado
por los trabajadores del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin. Los integrantes de la comisin podrn ser removidos
por quienes los designaron y durarn en sus cargos cuatro aos;
asimismo, funcionar en forma colegiada y sus determinaciones se
tomarn por unanimidad o mayora de votos de sus integrantes.
- Se encarga de sustanciar los conflictos que se generen entre el
Tribunal Electoral de Poder Judicial de la Federacin y sus
servidores. Los integrantes de la comisin sustanciadora podrn
ser removidos por quienes los designaron y durarn en sus cargos
cuatro aos, funciona de manera colegiada y sus determinaciones se
tomarn por unanimidad o mayora de votos de sus integrantes30.
- Elabora, con absoluta independencia, los dictmenes
correspondientes, los que pondrn a consideracin de la
Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin31.
La normatividad de la comisin sustanciadora se encuentra en el
art. 99, prr. cuarto, fr. VI y en el art. 123 apartado B de la CPEUM.
El procedimiento para resolver las controversias que se sometan
ante esta comisin se reducir en:
Sustancia conflictos entre el Tribunal Electoral y sus servidores, debiendo
pronunciar los dictmenes correspondientes ante la Sala Superior art.. 241 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial de la Federacin sujetndose al procedimiento de los
arts. 126 al 147 de la propia ley en relacin con los 152 al 161 de la Ley Federal de los
Trabajadores del Servicio del Estado.
31
Sustanciar los asuntos relativos a la imposicin de sanciones de los trabajadores
del Tribunal Electoral, por faltas que incurran en el desempeo de sus funciones Art.
209, fr. XIV, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, presentando los
dictmenes correspondientes a la comisin de administracin para su resolucin,
la cual podr ser impugnado por un recurso denominado de apelacin art. 96 del
Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin .
30

162 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

- Presentacin de la demanda respectiva que deber hacerse por


escrito o verbalmente por medio de comparecencia32.
- Contestacin que se har en igual forma33.
- Una sola audiencia en la que se recibirn pruebas y alegatos de las
partes, y se pronunciar resolucin, salvo que a juicio de la comisin
se requiera la prctica de otras diligencias y una vez desahogadas
stas, se presentarn los dictmenes correspondientes ante la Sala
Superior.
Para ejemplificarlo de una manera grfica, el trmite sera de la
siguiente manera:
Comisin
Sustanciadora

Recibe
Demanda
de CLT

SUSTANCIA Y DICTAMINA
Una vez recibida la demanda sustanciar
y remitir los dictmenes correspondientes
a la Sala Superior del TEPJF.

Si la parte demandada
no conteste la demanda
en el trmino concedido
(5 das), se le tendr por
contestada la misma en
sentido afirmativo.
Una vez enviados
los dictmenes correspondientes ante la
Sala Superior del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federacin, esta
emitir la resolucin a que haya lugar.

Dos puntos importantes resaltan en el cuadro anterior, a saber:


- El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin est
32
Los requisitos de la demanda del CLT son: 1. Nombre y domicilio del
reclamante; 2. Nombre y domicilio del demandado; 3. Objeto de la demanda (relacin
de los hechos); e, 4. Indicar el lugar donde se puedan objetar las pruebas que el
reglamento no pudiere aportar directamente y que tengan por objeto la verificacin de
los hechos en que funde su demanda, y las diligencias que solicite cuya prctica solicite
con el mismo fin.
33
Todos los trminos corrern al da siguiente a aqul a que se haga el
emplazamiento, citacin o notificacin, y se contar en ellos el da del vencimiento.

JUDICATUS : 163

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

facultado para hacer cumplir sus determinaciones34.


- El art. 17 constitucional establece que las resoluciones deben
dictarse de manera pronta, completa e imparcial35.
3.2. Conflicto de tipo administrativo
A diferencia de la anterior, esta clase de conflictos se refieren a las
diferencias que existen entre alguno de los rganos auxiliares de la
comisin de administracin con los servidores del Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin36. La Contralora Interna del Tribunal
Electoral es la encargada de sustanciar el procedimiento administrativo y
de emitir el dictamen correspondiente a la comisin de administracin.
El art. 96 del Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federacin seala que: El magistrado de Sala Regional
que hubiese sido destituido o suspendido, as como cualquier otro
servidor del Tribunal Electoral al que se le haya impuesto la sancin de
destitucin, por alguna de las causas previstas en los arts. 131 137 de
Art. 32 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia
Electoral: 1. Para hacer cumplir las disposiciones del presente ordenamiento y las
sentencias que dicte, as como para mantener el orden y el respeto y la consideracin
debidos, el Tribunal Electoral podr aplicar discrecionalmente los medios de apremio y
las correcciones disciplinarias siguientes: a) Apercibimiento; b) Amonestacin; c) Multa
hasta por cien veces el salario mnimo diario general vigente en el Distrito Federal. En
caso de reincidencia se podr aplicar hasta el doble de la cantidad sealada; d) Auxilio
de la fuerza pblica y; e) Arresto hasta por treinta y seis horas.
35
Art. 17 de la CPEUM: () Toda persona tiene derecho a que se le administre
justicia por tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos
que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.
Su servicio ser gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.
Las leyes federales y locales establecern los medios necesarios para que se garantice la
independencia de los tribunales y la plena ejecucin de sus resoluciones ().
36
Art. 30, prrs. 1 y 2 del Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federacin: La Comisin de Administracin contar con una Secretara
Administrativa y los siguientes rganos auxiliares: Delegados administrativos, la
Contralora Interna y el Centro de Capacitacin Judicial Electoral. Los rganos auxiliares
contarn con el personal necesario para el adecuado desempeo de sus funciones, de
conformidad con el presupuesto autorizado.
34

164 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

la Ley Orgnica, segn el caso, podr presentar apelacin directamente


ante la Sala Superior37.
El procedimiento de la apelacin es sencillo, el presidente de la Sala
Superior la turnar a un magistrado para que la sustancie, quien solicitar
al rgano competente la remisin del expediente correspondiente y, en
su oportunidad, elaborar y presentar un proyecto de resolucin a la
Sala Superior, en un plazo mximo de veinte das hbiles contados a
partir del da siguiente a aquel en que le sean turnados los autos, salvo
que por la naturaleza de las pruebas aportadas o la trascendencia del
asunto se requiera de un plazo mayor, el cual no deber exceder del plazo
legal fijado para resolver38.
El magistrado encargado de la sustanciacin, as como la Sala
Superior, podrn ordenar que se realicen diligencias para mejor proveer.
Los efectos de la resolucin podrn ser en el sentido de confirmar,
modificar o revocar el acto o resolucin impugnada. En los dos ltimos
supuestos, el presidente del Tribunal Electoral se asegurar de la ejecucin
de la sentencia.
As, las resoluciones que determinan la responsabilidad
administrativa de los servidores pblicos del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federacin, que no sean magistrados de las Salas
Regionales, son impugnables slo en caso de que en la resolucin se
El art. 137 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin menciona
que: Tratndose de jueces y magistrados, la destitucin slo proceder en los siguientes
casos: I. Cuando incurran en una causa de responsabilidad grave en el desempeo de sus
cargos; y II. Cuando reincidan en una causa de responsabilidad sin haber atendido a las
observaciones o amonestaciones que se les hagan por faltas a la moral o a la disciplina
que deben guardar conforme a la ley y a los reglamentos respectivos. El art. 138 de la
citada ley, a su vez se refiere a que si el motivo de la queja da o no lugar a responsabilidad,
el presidente de la Suprema Corte de Justicia o del Consejo de la Judicatura Federal, en
su caso, dictar las providencias oportunas para su correccin o remedio inmediato, y
si de la propia queja se desprende la realizacin de una conducta que pudiera dar lugar
a responsabilidad, dar cuenta al Pleno del rgano que corresponda para que proceda
en los trminos previstos en ttulo octavo de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
Federacin.
38
Art. 96 del Reglamento Interno del Poder Judicial de la Federacin.
37

JUDICATUS : 165

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

sancione al servidor pblico con la destitucin del cargo39.


Es evidente que la posibilidad de impugnar est dada en funcin
del tipo de sancin que se impone y de su gravedad, esto es, la intensidad
en la afectacin a la esfera jurdica del sujeto sancionado, entonces, la
destitucin lesiona en forma importante el acervo jurdico del servidor
pblico, porque implica la prdida del empleo, cargo o comisin
desempeados y, por consiguiente las contraprestaciones derivadas de la
realizacin del servicio pblico40.
Existe adems otro tipo de sanciones administrativas distintas a la
destitucin; la inhabilitacin temporal para desempear empleos, cargos
o comisiones en el servicio pblico es un ejemplo de ello. En ese sentido,
la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin
ha estimado en diversas resoluciones sobre CLT que, la inhabilitacin
es una sancin de mayor gravedad que la destitucin, pues como en
s misma, presupone la separacin del cargo del funcionario que se
inhabilita, por esta circunstancia, aqulla lesiona, en mayor medida, la
esfera jurdica del sujeto sancionado:
- Para la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federacin, la inhabilitacin conlleva limitaciones a derechos
fundamentales, tales como la libertad de trabajo y el derecho a la
honra, ya que, por un lado, el sancionado se encuentra incapacitado
temporalmente para laborar en el sector pblico, con lo cual se
restringe el mbito en el que puede ejercer su libertad para elegir
una opcin de trabajo. Por otro lado, esta limitacin y, sobre todo,
la causa de sta puede alterar la concepcin que del sancionado
Art. 219, prrs. 2. y 3. de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin
dice: la impugnacin de las resoluciones que determinen la responsabilidad
administrativa de los servidores pblicos de este tribunal es de carcter excepcional,
pues la regla general es que esas resoluciones sean definitivas e inatacables.
40
La ley admite que la resolucin administrativa que imponga una sancin sea
susceptible de juzgamiento, con el fin de que el sujeto afectado pueda hacer valer ante
la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, los vicios
que en su concepto contenga la resolucin impugnada, para que en su caso, sta sea
modificada o revocada.
39

166 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

tienen los dems, lo cual adquiere relevancia en lo tocante al


prestigio profesional. En cambio, con la destitucin no se afecta en
esa proporcin la libertad de trabajo, porque el sujeto sancionado
puede vlidamente desempearse en cualquier entidad pblica, es
decir, es libre porque no le est vedado el ingreso a ninguna fuente
de trabajo41.
- La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federacin explica en sus resoluciones sobre conflictos o
diferencias laborales de sus trabajadores que, la doctrina seala
que la inhabilitacin lleva implcita la sancin de destitucin, si
se desempea un empleo, cargo o comisin pblicos y, adems,
conlleva otras consecuencias de derecho, como son la imposibilidad
para ejercer un trabajo semejante, durante cierto periodo.
- La inhabilitacin es de mayor gravedad que la destitucin, en razn
del mbito de influencia, porque la primera sancin es mucho
ms amplia, ya que versa sobre toda clase de empleos, cargos
o comisiones en el servicio pblico, y no sobre un solo puesto
pblico, como sucede en la destitucin42.
- La inhabilitacin es una sancin administrativa ms severa que la
destitucin, en razn de la duracin, porque la primera se prolonga
en el tiempo, mientras que la segunda, se agota en el momento de
su aplicacin.
- La inhabilitacin es de mayor gravedad que la destitucin, en razn
de los efectos que ambas sanciones producen, ya que la segunda
Recurso para impugnar la resolucin dictada en distintos procedimientos
administrativos de responsabilidad con clave de expediente SUP-CLT-8/2005, relativo
a la impugnacin hecha valer por Sotero Ignacio Martnez Membrillo, contra la
resolucin de primero de marzo del dos mil cuatro, dictada por la Contralora Interna
del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, al resolver los procedimientos
administrativos identificados con las claves TEPJF-CI-PA-002/2003, TEPJF-CIPA-003/2003 y TEPJF-CI-PA-004/2003 acumulados. Dicho asunto fue resuelto el
nueve de febrero de dos mil seis.
42
Art. 135, fr. VI, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin.
41

JUDICATUS : 167

JOS LUIS RAMREZ HUANOSTO

surte efectos nicamente entre las partes de la relacin laboral o


civil.
- La inhabilitacin es ms grave que la destitucin, en razn de la
publicidad de la sancin, porque existe un registro de servidores
pblicos inhabilitados, en el cual se obtiene una constancia de no
inhabilitacin, para presentarla junto con la solicitud de empleo,
cargo o comisin en el servicio pblico43.
Como se puede observar, el rgimen laboral de sanciones en el
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin es un procedimiento
que da garantas a los funcionarios y servidores pblicos sancionados.
Qu conclusiones se desprenden de este apartado? stas se encuentran
desarrolladas en la parte final del presente ensayo.
4. CONLUSIONES
1. El CLT fortalece la autonoma del Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federacin, en razn a que no existe injerencia alguna
de autoridades ajenas a las de naturaleza del rgimen laboral de los
trabajadores y servidores de dicha institucin.
2. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin garantiza
la solucin de sus conflictos de trabajo, ya que la ley confiriere
plenamente la jurisdiccin laboral de los trabajadores y servidores
de la institucin.
3. El rgimen laboral de los servidores pblicos del Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin, est sustentado en un primer
momento por el contenido del apartado B del art. 123 de la
CPEUM, esto a partir de las condiciones generales del trabajo de
Esto de conformidad con los arts. 69 y 70 de la Ley Federal de Responsabilidades
de los Servidores Pblicos segn lo dispuesto en el art. sexto transitorio, prr. 2. del
decreto por el que se expide la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Pblicos que reforma la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal
y la Ley de Coordinacin Fiscal, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el trece
de marzo de dos mil dos.
43

168 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

SANCIONES EN EL RGIMEN LABORAL ELECTORAL

tipo burocrtico y de la va procedimental que se le aplica, regulada


en la Ley Orgnica y en el reglamento interno del Poder Judicial de
la Federacin.
4. El rgimen laboral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin electoral supedita el implemento de sanciones a sus
servidores pblicos, incluidos en diversos ordenamientos que, de
alguna manera, buscan el concilio de ese tipo de rgimen laboral.
5. El CLT otorga garantas a los servidores pblicos sancionados:
respeta la garanta de audiencia, esto es, ser odo y vencido en un
procedimiento instaurado en contra de un funcionario.
FUENTES
Autor
NIETO, A. Derecho administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, 2005. 4. e.
Normas y resoluciones.
Acta de reformas de 1847
Bases Orgnicas de 1843
Constitucin de Apatzingn de 1814
Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1825
Constitucin Poltica Mexicana de 1857
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917
Leyes Constitucionales de la Repblica Mexicana de 1836
Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos
Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en materia
electoral
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin
Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin
JUDICATUS : 169

A PROPSITO DE LA TRATA Y DE LAS RAZONES


QUE LLEVAN A CONFUNDIR A LAS INMIGRANTES
CON ESCLAVAS
MARA LUISA MAQUEDA ABREU
DOCTORA EN DERECHO POR LA UNIVERSIDAD DE GRANADA,
CATEDRTICA DE DERECHO PENAL EN LAS UNIVERSIDADES
DE ALMERA Y GRANADA

NDICE: 1. Introduccin. 2. Desarrollo. 3. Conclusiones. 4. Fuentes.


Resumen. Si se da a la tarea de rastrear el uso de un concepto tan
equvoco como el de la trata1, aparece siempre un obsesivo empeo por
mantener su similitud con el trfico de esclavos. Bajo expresiones de
similar contenido nueva esclavitud o esclavitud contempornea
, se pretenden designar realidades en que se convierte a la persona
en objeto de intercambio econmico, trasladndola de un lugar a otro
en funcin de necesidades productivas2. El presente trabajo aborda un
anlisis de estos aspectos.
1. INTRODUCCIN
La evolucin de lo que hoy conocemos como trata de personas, surge a raz
de los esquemas primarios de sometimiento efectuados en el individuo, y
que en sus orgenes, se conociera como esclavitud. Los presupuestos no
son tan discordantes, ya que el inters fundamental, de manera general,
ha partido siempre de una misma condicin, la econmica.

Y no es un problema meramente lingstico. Vid. VIRGILIO, M. Legge


e diritto, pg. 4. La ausencia de un concepto comn de trata tiene, como se ver,
efectos perversos sobre su comprensin y el diseo de las medidas para combatirla. Lo
reconoce la ltima Resolucin del Parlamento Europeo de 2004.
2
Conforme a la definicin de GARCA ARN, M. Introduccin. Trata de, pgs.
9 y 10. Vid. tambin el planteamiento de LEN, F. J. de. Trfico de personas, pgs. 311
y ss.
1

170 : JUDICATUS

LA SELECCIN
JUECESQUE LLEVAN
A PROPSITO
DE LA TRATA DE
Y DELOS
LAS RAZONES
A CONFUNDIR
LAS INMIGRANTES
JessA Gonzlez
Prez CON ESCLAVAS

Los intercambios de personas por situaciones de productividad


para una persona o grupo especfico, se ha infiltrado en el entorno social,
producto de circunstancias determinadas, condicionantes muchas veces,
para que el presupuesto social se produzca, no obstante lo anterior, se
cuenta por desgracia que, las estadsticas arrojan datos, en los cuales
se observa que dicha figura, puede manifestarse tambin en personas
inocentes y ajenas al problema fundamental.
Como se podr ver en la presente investigacin, la condicin
social es un factor importante para que la trata se d. La vulnerabilidad
de la vctima ha aperturado su abanico para coincidir en que el gnero
no es determinante para el sometimiento, sino que tambin se deben
contemplar los presupuestos de ilegalidad en el que se colocan tanto
vctima como victimario, afectando con ello la normatividad penal.
2. DESARROLLO
La asimilacin entre trata y esclavitud parece dar por sentado un
ingrediente coercitivo de dominio y sometimiento personal, que a
menudo ha estado ausente en la verdadera historia de la trata. Desde sus
orgenes, cuando sta era sinnimo de esclavitud sexual, se ocultaron
bajo ella migraciones voluntarias de mujeres implicadas en el mundo de
la prostitucin que, viajaron en el interior de sus pases o desde ellos a
otros de su entorno ms o menos lejano, en busca de trabajo y nuevas
expectativas de vida3.
La conocida trata de blancas no es sino un ejemplo ms de
esas migraciones laborales femeninas, mayoritariamente voluntarias,
que tenan como destino el ejercicio de la prostitucin4. Sin embargo, el
AZIZE, Y. Empujar las fronteras: mujeres y migracin internacional
desde Amrica Latina y el Caribe, en AA. VV., Trabajador@s del sexo, pgs. 171 y
ss. No hay que olvidar que el concepto originario de trata haca alusin a comercio
transfronterizo de mujeres. BRUSSA, L. La prostitution, la migration et la traite des
femmes: donnees historiques et faits actuels. Actes du Seminaire..., pgs. 37 y ss.
4
Como han puesto de manifiesto los estudios feministas ms realistas. Vid.,
p.e., el de ARNAUD-DUC, N. Las contradicciones del Derecho, en AA. VV., Historia
de las, pg. 107, que recoge datos hallados en la poca, entre otros un Congreso
celebrado en Europa en 1899.
3

JUDICATUS : 171

MARA LUISA MAQUEDA ABREU

discurso oficial de la victimizacin de esas mujeres vctimas inocentes


traficadas y obligadas a trabajar contra su voluntad lleg a constituir
un mito cultural, que ha tenido, por cierto, un gran impacto sobre la
construccin social de las migraciones femeninas5.
La legalidad internacional fue responsable, en buena medida, de
ese clima de confusin existente entre las migraciones consentidas y no,
de mujeres. A excepcin de las primeras declaraciones internacionales
sobre trata de blancas como las de 1902 o 1910 6 que, exigieron algn
ingrediente de violencia o fraude en las motivaciones de esas mujeres
para emigrar, la gran mayora de ellas desde el Convenio Internacional
de 1933 presumieron su condicin de vctimas, declarando irrelevante
su consentimiento7. Muy representativa de esa lnea abolicionista fue
la Convencin de Naciones Unidas de 21 de marzo de 1950 que, tras
vincular formalmente trata y prostitucin, propona criminalizar las
conductas que las favorecieran sin tomar en cuenta el principio de
autonoma de la voluntad:
CASAL, M. y MESTRE, R. Migraciones femeninas, en AA. VV., Inmigrantes:
cmo los tenemos?..., pg. 146. Se refiere, asimismo, a ese nexo clsico entre inmigracin
femenina y prostitucin y, alerta sobre los efectos negativos de la enfatizacin actual de
ese fenmeno relacional en el imaginario colectivo, a este respecto, vid. a CAMPANI,
G. Traffico a fine di sfruttamento sessuale e sex business nel nuevo contesto delle
migrazioni internazionali, en AA. VV., I colori della, pg. 39
6
En efecto, la Conferencia Internacional celebrada en Paris en 1902, que fue
la primera en reconocer el trfico como un asunto pblico, impuso ese primer
significado que apuntaba a la inexistencia de libertad de voluntad en sus vctimas.
Asimismo, el Convenio Internacional para la represin de la trata de blancas, de 4 de
mayo de 1910 exiga, para mujeres o hijas mayores, fraude, violencias, amenazas,
abusos de autoridad o todo otro medio de sujecin. Ampliamente, MAQUEDA,
M. L. Prostitucin, feminismo y Se recomienda, tambin a, LEN, F. J. de. Trfico de
personas, pgs. 86 y ss.
7
Bajo la Convencin Internacional de Ginebra de 1933 para la Represin
de la Trata de Mujeres Mayores de edad, la trata abandonara su inicial dependencia
del consentimiento de sus supuestas vctimas, resultando punibles las conductas de
facilitar, inducir a irse o, llevarse al extranjero con propsitos inmorales a una mujer o
a una muchacha, incluso con su consentimiento. Ms informacin en BRUSSA, L. La
prostitution, la migration et la traite des femmes: donnees historiques et faits actuels.
Actes du Seminaire..., pg. 40
5

172 : JUDICATUS

LA SELECCIN
JUECESQUE LLEVAN
A PROPSITO
DE LA TRATA DE
Y DELOS
LAS RAZONES
A CONFUNDIR
LAS INMIGRANTES
JessA Gonzlez
Prez CON ESCLAVAS

Las Partes en el presente Convenio, [deca su artculo primero], se


comprometen a castigar a todo persona que, para satisfacer las pasiones
de otra: 1. Concertare la prostitucin de otra persona, la indujere a la
prostitucin o la corrompiere con objeto de prostituirla, an con el
consentimiento de tal persona; y 2. Explotare la prostitucin de otra
persona, an con el consentimiento de tal persona.
En ese momento, haba ya razones que permitan explicar esa
primera normativizacin del concepto de trata y su asimilacin a la
esclavitud. El fantasma de la prostitucin y la obsesin por controlar la
moralidad y la sexualidad femeninas, figuraban en el ideario abolicionista
que se haba impuesto en los escenarios internacionales8. La misma
definicin de prostitucin hablaba ya de esclavitud. El informe final de
la reunin internacional de expertos sobre explotacin sexual, violencia y
prostitucin, identificaba a esta ltima afirmando que consiste en utilizar
una actividad sexual para deshumanizar al otro, en cosificar a un ser
humano o en convertirlo exclusivamente en objeto sexual, con lo que se
viola su dignidad humana9.
Son muy expresivos los trminos que se utilizaban en los instrumentos
internacionales de la poca (seducir, desviar, libertinaje, vida depravada). Hoy,
el fantasma de la prostitucin sigue inspirando las polticas institucionales en torno
a la trata, como queda patente en el nuevo Plan Integral de lucha contra la Trata de
mujeres con fines de Explotacin sexual, cuyo borrador ha sido recientemente dado
a conocer por la prensa espaola (Diario El Pas, 24 de septiembre de 2008, pg. 26).
Tomando como fuente de inspiracin el Informe de 2007 de la ponencia sobre la
situacin de la prostitucin en nuestro pas, el texto elaborado ahora por el Gobierno
no disimula su afn de combatirla siguiendo la lnea abolicionista oficial. Es de tener en
cuenta que uno y otro confunden, bajo la voz de trata, situaciones realmente coercitivas
con otras de mera ayuda a una inmigracin ilegal: as, p.e., cuando sita en el mismo
plano a las vctimas de trata de seres humanos y a las que hayan sido objeto de
una accin de ayuda a la inmigracin ilegal, a la hora de exigirles cooperacin en la
persecucin de los culpables (rea III. Objetivo 5). Vid. Plan integral de lucha contra
la trata de seres humanos con fines de explotacin sexual (borrador). 23/09/2008.
Para una profundizacin acerca de la ideologa abolicionista, MAQUEDA, M. L. La
prostitucin en el debate feminista: otra vez abolicionismo?, en AA. VV., Libro
Homenaje a la profesora, pgs. 295 y ss.
9
Informe final. Reunin Internacional de Expertos sobre Explotacin Sexual,
Violencia y Prostitucin. Coalition against Trafficking in Women. The Penn State
8

JUDICATUS : 173

MARA LUISA MAQUEDA ABREU

La posicin de RUBIN es muy explcita cuando denuncia esos


pnicos morales, animados por pasiones intrnsecamente simblicas,
al referirse a fenmenos como el de la trata de finales del siglo XIX:
En realidad, esos pnicos se fundan sobre estructuras discursivas
preestablecidas que inventan vctimas y se justifican en base a
peligros para la salud y la seguridad personales, para las mujeres
y los nios, para la seguridad del Estado, la familia y la misma
civilizacin. Mientras duran, los temores se cristalizan sobre una
actividad o una poblacin sexual desafortunada. Los medios
se esfuerzan en gritos de indignacin vehemente, las masas se
comportan con una locura histrica, la polica se hace cargo del
servicio y el Estado promulga nuevas leyes y reglamentaciones.
Son conflictos sexuales a los que, generalmente, les precede una
intensificacin de los mecanismos de constitucin de chivos
expiatorios10.

Trasladndose a contextos ms actuales, insiste en ese anlisis


GIAMMARINARO, cuando destaca el peso simblico de la
representacin trfico/prostitucin/sexualidad femenina, en tanto que
orientadora de la accin institucional hacia un esquema de victimizacin
que aparece injustificado, porque prescinde del reconocimiento de un
derecho a la libre determinacin. Bajo este discurso, afirma el autor,
se legitiman estereotipos de gnero, creando vctimas en razn de una
caracterstica personal ligada a su sexualidad, que hace prescindir de su
consideracin como sujetos de derechos fundamentales violados, en
primer lugar el derecho a su libertad de eleccin11. Una determinada
opcin sexual la de la prostitucin o, lo que es lo mismo, la del sexo
comercial sera, a su entender, la responsable del confuso discurso de
Report. State Collage. Pensilvania, 1992. Pg. 7. Hoy sigue hablando de ella como
una forma de esclavitud. Vid. Congreso de los Diputados. Comisin Mixta de los
Derechos de la Mujer y la Igualdad de Oportunidades. Informe de la ponencia para
el estudio de la situacin actual de la prostitucin en Espaa, Boletn Oficial de las Cortes
Generales, n. 279, 24 de mayo de 2007. Pg. 19
10
RUBIN, G. S. Penser le sexe....,pg.112
11
Literalmente, GIAMMARINARO, M. G. La rappresentazione simbolica
della trata come riduzione in schiavit, en AA. VV., I colori della, pg. 98

174 : JUDICATUS

LA SELECCIN
JUECESQUE LLEVAN
A PROPSITO
DE LA TRATA DE
Y DELOS
LAS RAZONES
A CONFUNDIR
LAS INMIGRANTES
JessA Gonzlez
Prez CON ESCLAVAS

la trata como esclavitud. Por ello propone, como va de solucin, la de


centrarse en la realidad del dominio, evitando su sexualizacin, para
impedir que, a la postre, se acabe produciendo una mistificacin de su
naturaleza12.
Cabra preguntarse, es, en efecto, la desexualizacin del dominio,
la clave para una racionalizacin del discurso sobre la trata, como
propone GIAMMARINARO? A este respecto, la realidad ofrece datos
relevantes que vienen a mostrar la dificultad de liberar a la trata de su
representacin simblica como esclavitud, aunque se renuncie a su
componente sexual.
La ltima historia de la trata, permite comprobarlo. Conforme
a la receta de GIAMMARINARO, en los aos que siguieron a la
segunda guerra mundial se fue consolidando un proceso en que la
trata fue perdiendo sus contornos de gnero. Es significativo, por
ejemplo, que desde 1950 los textos internacionales fueran abandonando
paulatinamente su referencia concreta a mujeres migrantes para usar
menciones indiscriminadas a personas o seres humanos13. Como
seala CAMPANI, la vieja trata pas a ser un componente ms del trfico
general de personas en constante crecimiento en el contexto del liberalismo
econmico global14. Un nuevo concepto el trfico , para una nueva poca
la globalizacin , ntimamente unidos por una relacin de necesidad:
una fuerza de trabajo para la cual existen fronteras, en una economa que
d. Sobre el concepto de dominio como relacin de poder, Ib. pg. 91
BRUSSA, L. La prostitution, la migration et la traite des femmes: donnees
historiques et faits actuels. Actes du Seminaire..., pgs. 38 y ss. Tambin, NELSON, K.
E. Sex trafficking and torced prostitution: comprehensive new legal Approaches,
Houston Journal of, pg. 560. Aunque es cierto que en su interior, la perspectiva de gnero
no acaba de abandonarse. Los nuevos textos, desde el Protocolo de Palermo de 2000
sobre la trata, proponen integrarla. Vid., entre los ltimos, Resolucin del Parlamento
Europeo sobre Estrategias para Prevenir la Trata de Mujeres y Nios Vulnerables a la
Explotacin Sexual (2004/2216 (INI)).y el Convenio del Consejo de Europa sobre la
Lucha Contra la Trata de SeresHumanos de 16 de mayo de 2005 (STCE 197): http://
www.coe.int/trafficking/fr.
14
CAMPANI, G. Traffico a fine di sfruttamento sessuale e sex business nel nuevo
contesto delle migrazioni internazionali, en AA. VV., I colori della, pg. 47
12
13

JUDICATUS : 175

MARA LUISA MAQUEDA ABREU

no las tiene, sigue diciendo CAMPANI, crea las condiciones necesarias


y suficientes para la aparicin de un trfico clandestino global, llamado a
posibilitar el cruce de fronteras hacia un centro mundial crecientemente
unificado y polarizado15.
Pareca llegado el momento de reasignar espacios a la nueva
pareja conceptual: la trata como esclavitud (sin gnero) y el trfico como
inmigracin voluntaria y clandestina16. Durante los aos noventa esa
diferenciacin se impuso en la prctica policial internacional, despus de
que los trabajos de Viena de 1988 plantearan la oportunidad de llevarla a
cabo17. Los Protocolos de Palermo de 2000 acabaran formalizando, por lo
menos aparentemente, esa asignacin de esferas de definicin y actuacin
diferenciadas. A partir de las pautas establecidas por la Convencin de
Naciones Unidas contra el crimen organizado trasnacional sobre la trata,
que la aproximaban a su significado originario de coaccin y engao18,
el primero de esos protocolos llamado contra el trfico de migrantes
por tierra, mar y aire incorpor un concepto de trfico coincidente

Ibdem. pg. 47. Tambin, MANTOVAN, C. Inmigrazione e Cittadanza, pg. 20.


No es de extraar que, en su Informe de 2004, el Grupo de Expertos sobre Trfico
de seres humanos, en su Reunin de Bruselas, haya propuesto ampliar el concepto de
trata hacindolo comprensivo de otras formas de explotacin, distintas a la sexual, y
extensivo no slo a mujeres y nios sino tambin a los hombres. Report of the experts
group, pg. 55
16
Se refiere a la importancia de distinguir la pura y simple importacin de
clandestinos de la trata verdadera y propia, MOTTURA, G. Inmigrazione, lavori
tradicionalmente femminili, traffici a scopo di sfruttamento sessuale consideracin su
un esempio di complexita sociale, en AA. VV., I colori della, pg. 34
17
PREZ CEPEDA, A. Globalizacin, trfico internacional, pg. 62. Vid.
STORINI, C. La trata de personas como problema de violacin de los derechos
humanos. Una visin desde el derecho comparado, en AA.VV., Prostitucin y trata
pg. 332
18
Esta Convencin de 18 de mayo de 1999 defina la trata de personas como el
reclutamiento, el transporte, la transferencia, el alojamiento o la recepcin de personas
mediante el secuestro, el uso de la fuerza, el engao, el fraude o la coaccin, o dar o
recibir pagos o beneficios ilegales para obtener el consentimiento de la persona con
fines de explotacin sexual o trabajos forzados. Ampliamente, LEN, F. J. de. Trfico
de personas, pgs. 124 y ss.
15

176 : JUDICATUS

LA SELECCIN
JUECESQUE LLEVAN
A PROPSITO
DE LA TRATA DE
Y DELOS
LAS RAZONES
A CONFUNDIR
LAS INMIGRANTES
JessA Gonzlez
Prez CON ESCLAVAS

con el mero favorecimiento lucrativo de una entrada ilegal19. Por fin, trata
(trafficking of human beings) y trfico (smuggling of migrants) iban a aparecer
identificados con dos realidades migratorias distintas: coercitiva, una;
consentida, la otra. Por ello, afirmaba en su informe de 2004 el Grupo de
Expertos sobre el trfico de seres humanos, que el elemento diferenciador
entre ellas resida en la existencia de una vctima: mientras que en la trata
(trafficking) hay una persona cuyos derechos individuales han sido violados,
en el trfico (smuggling) slo quedan comprometidos los intereses polticos
del estado cuyas fronteras han sido traspasadas20.
Fue el segundo de los Protocolos de 2000 para prevenir, reprimir
y sancionar la trata de personas el que se ocup de crear confusin en
este esquema clarificador. Con la pretensin declarada de convertirse en
el primer instrumento universal que abordara el problema de las personas
vulnerables a la trata21 y supuestamente preocupado por la pobreza y la
injusticia econmica22, introdujo como uno de sus elementos definitorios,
junto a los que ya estaban, el abuso de una situacin de vulnerabilidad23. La
idea no era del todo nueva. El Parlamento Europeo en su Resolucin de
18 de enero de 1996 haba ya incluido, en su concepto de trata, el abuso
Literalmente, el art. 3 del Protocolo defina el contrabando de migrantes
como la facilitacin de la entrada ilegal de una persona en un estado parte del cual
dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o
indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. Sobre ello,
SNCHEZ GARCA DE PAZ, M. I. Trfico y trata de personas, pgs. 265 y ss.
20
Report of the experts group, pg. 48
21
Y pensando, seguramente, en mujeres y nios, a los que haca una mencin
especial, gracias a la presin de la Coalicin contra la Trata de Mujeres, que pretenda la
asimilacin de mujeres y nios como personas vulnerables. Vid. de manera crtica a,
DOEZEMA, J. A crecer! La infantilizacin de las mujeres en los debates sobre el
trfico de mujeres, en AA. VV., Trabajador@s del sexo.., pgs. 152 y ss.
22
Segn NELSON, K. E. Sex trafficking and torced prostitution: comprehensive
new legal Approaches, Houston Journal of, pg. 571
23
Su art. 3 a) se refiere a la captacin, traslado o recepcin de personas mediante
la coaccin o la amenaza, el rapto, el fraude, el abuso de poder o de una situacin
de vulnerabilidad con fines no slo de explotacin sexual sino tambin de trabajos o
servicios forzados, esclavitud o prcticas anlogas, servidumbre o extraccin de rganos.
Ms informacin en PREZ ALONSO. E. Regulacin internacional y europea sobre
el trfico ilegal de personas, en AA. VV., El derecho penal, pgs. 54 y 55
19

JUDICATUS : 177

MARA LUISA MAQUEDA ABREU

de una situacin vulnerable, al tiempo que incorporaba una referencia a


las situaciones de incertidumbre administrativa24. Una y otra acabaran
confundindose en el lenguaje internacional.
El paso definitivo lo dio el Consejo de Europa en su Resolucin de
19 de mayo de 2000, al definir la vulnerabilidad, en el interior de la trata,
como parte de la coercin y como resultado de una situacin administrativa
precaria o ilegal25, usurpando el espacio conceptual que estaba destinado
al trfico. Una vez ms, la trata iba a acabar siendo sinnimo de migracin
voluntaria, aunque ilegal y los esfuerzos diferenciadores con el trfico
perderan todo su sentido. En otras palabras, si la trata se identificaba con
situaciones de vulnerabilidad y stas con las de precariedad administrativa,
cmo diferenciarlas del efecto de la clandestinidad propia del trfico?
Trata y trfico haban terminado por ser lo mismo26.
Se defina la trata como el acto ilegal de quien, directa o indirectamente,
favorece la entrada o la estancia de un ciudadano procedente de un tercer pas con el
fin de explotarle valindose de engaos o de cualquier otra forma de constriccin o
abusando de una situacin vulnerable o de incertidumbre administrativa. Con detalle,
PREZ CEPEDA, A. Globalizacin, trfico internacional, pgs. 68 y ss.
25
A efectos de la Recomendacin, se dice, el trmino coercin puede incluir el
secuestro, malos tratos, violacin, amenazas, violencia por abuso de posicin dominante,
es decir, el acto de obtener de una persona, aprovechando su vulnerabilidad resultado
de su situacin administrativa precaria o ilegal () la prestacin de servicios sexuales.
Vid. Recomendacin del Consejo de Europa N. R (2000), 11 sobre el trafico de seres
humanos con fines de explotacin sexual. Adoptada por el Comit de Ministros el 19
de mayo de 2000 y Memorando explicativo (2002). Instituto de la Mujer, pg. 128
26
Siempre lo fueron bajo el feminismo abolicionista. Muy representativos, en
ese sentido, son los trminos en que los describe el Informe de la Ponencia sobre
la prostitucin en nuestro pas (2007): El trfico y la trata de mujeres y nias es un
fenmeno creciente en el mbito europeo/pases occidentales; el crecimiento de redes
que practican estas actividades atentan contra los derechos humanos y la seguridad
de las mujeres que explotan. Ambas son manifestaciones que merman la dignidad
de la mujer, que suponen una forma de violencia de gnero y un atentado contra la
libertad de las mismas. Manifestaciones que demuestran la vulnerabilidad que en todas
las comunidades sufren las mujeres que son objeto de explotaciones sobre su cuerpo,
pg. 21
Tiene razn CAMPANI, G. Traffico a fine di sfruttamento sessuale e sex
business nel nuevo contesto delle migrazioni internazionali, en AA. VV., I colori della,
pg. 42, cuando cuestiona, a partir de tanto confusionismo intencionado, el valor de esas
24

178 : JUDICATUS

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Tiene razn VIRGILIO cuando afirma que la ambigedad del


lenguaje jurdico comienza en la legislacin internacional27. Lo cierto es
que el binomio migracin/esclavitud volva a situarse en primer plano.
Condicin necesaria tena que ser, negar el valor de reconocimiento del
consentimiento de quienes estaban destinados a constituirse en vctimas.
No es fcil determinar en qu lugar termina la libre eleccin y empieza
la coaccin, afirmaban los redactores de la recomendacin. incluso con
su consentimiento hace referencia al hecho de que las personas hayan
podido o no consentir su transporte o migracin: la situacin se califica
como trfico en ambos casos28.
Cules son las razones, que sirven ahora de justificacin a ese
poder normativo capaz de transformar lo voluntario en coercitivo? Dice
MANTOVAN que la mundializacin del capitalismo est vinculada a la
mundializacin de las polticas neoliberales en occidente y en el mundo
entero29. Y es cierto. Las nuevas estrategias polticas frente a los crecientes
flujos migratorios tienen el signo de la contencin y de la exclusin. Hay
que poner orden en el desorden creado por la globalizacin del capital,
como sealaba en 1995 el Instituto de Investigacin para el Desarrollo
Social de Naciones Unidas en un folleto titulado Estados de desorden30.
O, como afirma DI GIORGI:
En el interior de los procesos globalizadores, la poltica estatal
comn tiene el signo de la contencin. Hay que desarrollar
estrategias preventivas frente a grupos humanos que suponen
una amenaza a un principio consensuado de dominio y autoridad.
abultadas y alarmantes cifras sobre el trfico de seres humanos que no discriminan
las migraciones coercitivas de las que no lo son.
27
VIRGILIO, M. Legge e diritto, en AA. VV., Manuale per gli, pg. 4
28
Recomendacin del Consejo de Europa N. R (2000), 11 sobre el trafico de
seres humanos con fines de explotacin sexual. Adoptada por el Comit de Ministros
el 19 de mayo de 2000 y Memorando Explicativo (2002). Instituto de la Mujer, pg. 127.
Lo denuncia crticamente, AGUSTN, L. La industria del sexo, migrantes en Europa
y prostitucin, en AA. VV., Sexualidades. Diversidad y, pgs. 262 y 274.
29
MANTOVAN, C. Inmigrazione e Cittadanza, pg. 21
30
Lo cuenta AZIZE, Y. Empujar las fronteras: mujeres y migracin internacional
desde Amrica Latina y el Caribe, en AA. VV., Trabajador@s del sexo, pg. 176

JUDICATUS : 179

MARA LUISA MAQUEDA ABREU

Es control de los movimientos de poblaciones enteras en xodo,


control de la relacin cuerpo-territorio: es gobernabilidad31.

Convirtindolos en vctimas, se encubre la perversidad de tanta


maniobra excluyente. Es en nombre de su proteccin, que las polticas
estatales les cierran la va de acceso al centro mundial, atribuyendo a las redes
de ayuda (sin discriminar), la categora de nuevos negreros y a ellos, la
condicin de esclavos32. En esta nueva representacin simblica33, no se
hace sino seguir las consignas internacionales: la mirada debe estar puesta
en quienes los guan (o los explotan) porque ellos deben ser socialmente
invisibles. Es la imposicin del estatus de no personas, a que se refiere
DEL LAGO: se ponen las premisas para que no se sea una persona y se
pueda ser literalmente neutralizado34. Ya no hacen falta esos prejuicios de
gnero, que rechazaba GIAMMARINARO. Las relaciones de dominio
se desexualizan bajo el neocapitalismo mundial. Son prejuicios de clase,
tnicos, raciales, los que se imponen en el marco de la nueva globalizacin
cultural que describe PORTILLA35.
Pero lo cierto es que este discurso de la vulnerabilidad ha demostrado
tener una alarmante fuerza de conviccin. Su componente emocional ha
hecho estragos en el mundo del derecho, donde quedaba pendiente la
difcil solucin de las relaciones entre la trata y el trfico. En ese contexto es
significativa y generalizable la posicin de STORINI. Para la autora, el
ingreso en las condiciones de esclavitud es representada hoy, bsicamente,
Refirindose a los acuerdos de Schengen, GIORGI, A. di. Tolerancia Cero.
Estrategias, pg. 93
32
Como seala SEZ, R. Inmigracin clandestina, mafias y lucha contra los
pobres. Un tipo penal indecente, Jueces para la, pg. 15
33
Que plantea tambin GIAMMARINARO, M. G. La rappresentazione
simbolica della trata come riduzione in schiavit, en AA. VV., I colori della, pg. 98,
sin depurarla suficientemente.
34
Literalmente, LAGO, A. del. Personas y no-personas, en AA. VV., Identidades
comunitarias y, pg. 130
35
PORTILLA, G. La exclusin de la inmigracin ilegal en el debate entre
la teoras universalistas y postmodernistas, en AA. VV., El derecho penal, pg. 14 y
ss. Tambin CAMPANI, G. Traffico a fine di sfruttamento sessuale e sex business nel
nuevo contesto delle migrazioni internazionali, en AA. VV., I colori della, pg. 44
31

180 : JUDICATUS

LA SELECCIN
JUECESQUE LLEVAN
A PROPSITO
DE LA TRATA DE
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LAS RAZONES
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por la trata de migrantes. Pese a reconocer que las definiciones que se dan
de ella no son nunca neutrales sino siempre funcionales a los objetivos
reguladores del sujeto decisorio, entiende que la misma condicin de
irregularidad de los inmigrantes los vuelve vulnerables a la explotacin
y, por tanto, vctimas de la trata (trafficking). Su propuesta es reservar la
expresin trfico de migrantes (smuggling) para cuando se trata de personas
que solicitan de manera voluntaria a las organizaciones criminales servicio
para emigrar de forma clandestina, disponiendo de un capital propio
para los gastos. En su formulacin, la trata aparece identificada con una
situacin de vulnerabilidad econmica: Habr que entender como vctima
de la trata de seres humanos y consecuentemente de alguna forma de
esclavitud, afirma STORINI,
las personas que, aunque acudan libremente a la criminalidad
organizada para emigrar, no poseen suficiente dinero y son obligadas
a pagar los servicios ofrecidos, poniendo a disposicin su propio
cuerpo (smuggling-trafficking), as como las personas que aceptan ser
objeto de lucro de las organizaciones criminales para poder salir
de una situacin de extrema pobreza en la que viven en su pas de
origen (trafficking-smuggling), y, por ltimo, las personas secuestradas
o vendidas y luego traficadas por las organizaciones criminales, en
funcin de un sucesivo y sistemtico lucro (trafficking)36.

Pero, hablamos de los mismos extranjeros?, de la misma trata?.


Merece la pena adentrarse en lo que TERRADILLOS ha llamado la
poltica criminal propia del proceso globalizado37, para comprobar el
efecto perturbador que estas miradas tan ingenuamente coloniales estn
teniendo en la expansin creciente del control penal38. Al partir de esta
Vid. STORINI, C. La trata de personas como problema de violacin de los
derechos humanos. Una visin desde el derecho comparado, en AA. VV., Prostitucin
y trata, pgs. 328 y 331
37
TERRADILLOS, J. Sistema penal e inmigracin, en AA. VV., Serta. In
memoriam, pg. 1464
38
Sobre esa mirada colonial, DOEZEMA, J. A crecer! La infantilizacin de
las mujeres en los debates sobre el trfico de mujeres, en AA. VV., Trabajador@s del
sexo, pg. 158. Ampliamente, tambin, LAURENZO, P. El modelo de proteccin
penal de los inmigrantes: de vctimas a excluidos, en AA. VV., Poltica criminal en
36

JUDICATUS : 181

MARA LUISA MAQUEDA ABREU

ltima representacin simblica inmigrante ilegal/vulnerable/vctima de trata


, definitivamente instalada en el escenario internacional, las distintas
legislaciones avanzan en una lnea punitivista sin precedentes.
El caso espaol es muy representativo. Bajo el impulso
criminalizador del legislador penal de 2003, la trata abandon sus antiguos
tintes coercitivos para venir a identificarse con el difuso favorecimiento
de cualquier inmigracin ilegal39. El elemento de la vulnerabilidad est
presente aunque no visible40 para poder explicar por qu la simple
ilegalidad puede llegar a criminalizar el entorno de unas migraciones que
son acordadas voluntariamente, donde no se exige inters lucrativo41, ni
Frente al antiguo art. 188,1,2 que castigaba, con penas de prisin de dos a
cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses, al que directa e indirectamente
favorezca la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas, con el propsito
de su explotacin sexual empleando violencia, intimidacin o engao, o abusando de una
situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima. El nuevo precepto,
tremendamente desnaturalizado, habla de trfico ilegal o de inmigracin clandestina,
sin ms, con fines de explotacin sexual y eleva las penas a 5 a 10 aos de prisin.
Un comentario crtico puede verse en MAQUEDA, M. L. La trata de mujeres para
explotacin sexual, en AA. VV., Prostitucin y trata, pgs. 300 y 301 y, extensamente,
SEZ, R. Inmigracin clandestina, mafias y lucha contra los pobres. Un tipo penal
indecente, Jueces para la, pgs. 15 y ss. En cuanto a la perspectiva de su adecuacin a la
normativa internacional, vid. SERRA, R. y LLORIA, P. La trata sexual de, pgs. 59 y ss.
40
Como sucede, p.e., en el cdigo penal belga en que se establece la equiparacin
entre ilegalidad y vulnerabilidad. El art. 77 bis asimila el abuso de una situacin
particularmente vulnerable a la que se encuentra el extranjero en una situacin
administrativa ilegal o precaria, segn la informacin de STORINI, C. La trata de
personas como problema de violacin de los derechos humanos. Una visin desde el
derecho comparado, en AA.VV., Prostitucin y trata, pg. 334. Tambin en Alemania
y Francia. Vid. PREZ CEPEDA, A. Globalizacin, trfico internacional, pg. 133 y
RODRGUEZ PUERTA, M. J. Normativa internacional y derecho comparado, en
AA. VV., Trata de personas, pgs. 97 y 100
41
Por ms que la misma jurisprudencia lo considera inherente al fin de
explotacin sexual que figura en el tipo agravado del art. 318 bis, 2, al que identifica
con el ejercicio de la prostitucin: Sin duda, dice el Tribunal Supremo, el cdigo se refiere
a la prostitucin cuando considera como agravante la finalidad de explotacin sexual. En
cualquier caso, una finalidad de explotacin es inherente al nimo de lucro del explotador.
Por lo tanto la existencia del nimo de lucro es inherente a la finalidad de explotacin
sexual, generalmente a travs de actividades de prostitucin, de manera que quien explota
o pretende explotar la prostitucin de otros no lo hace de forma desvinculada de las
39

182 : JUDICATUS

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medios violentos, ni ninguna forma de abuso y ni siquiera una mnima


estructura organizada42.
Una decidida corriente jurisprudencial, que cuenta con cierto apoyo
en la doctrina penal43, ha sentado recientemente las bases del nuevo discurso
jurdico penal acerca de la trata como potencial esclavitud, a partir de esa
idea de vulnerabilidad. Vase las lneas argumentales ms importantes de
algunas de esas sentencias a continuacin.
El bien jurdico protegido en el art. 318 bis, afirma reiteradamente
el Tribunal Supremo,
no lo constituyen sin ms los flujos migratorios sino (que est)
especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los
extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos evitando a travs
de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos,
clandestina y lucrativamente con clara lesin de su integridad moral.
Y esto existe, cuando se aade una situacin de especial vulnerabilidad en
el sujeto pasivo como acontece con frecuencia en los coloquialmente
llamados inmigrantes sin papeles44.
ganancias econmicas que el ejercicio de ese comercio supone. STS. 484/2007, de 29 de
mayo (fundamento jurdico primero).
42
Elementos que forman parte de tipos penales cualificados. El art. 318 bis, 3 y
5 agrava las penas hasta la mitad superior cuando las conductas se realizan con nimo
de lucro o empleando violencia, intimidacin, engao, o abusando de una situacin
de superioridad o de especial vulnerabilidad de la vctima () e impone las penas
superiores en grado y otras, cuando el culpable perteneciera a una organizacin ()
Cmo justificar en ese tipo bsico la lesin al bien jurdico de la integridad moral, que
se supone que es el objeto de proteccin de estos delitos?. Sobre ello, LAURENZO,
P. La proteccin penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros, Revista de
Derecho, pg. 83
43
Son muy representativas las posiciones de PREZ CEPEDA, A. Globalizacin,
trfico internacional, pgs. 28 y 29; GARCA ARN, M. (coord.). Introduccin, en
AA. VV., Trata de personas, pg. 17 y tambin GUARDIOLA, M. J. El trfico de, pgs.
148 y ss.
44
Entre las ltimas, las SSTS. 484/2007, de 29 de mayo; 823/2007, de 15 de
octubre. Otra sentencia del mismo tribunal, 191/2007, de 5 de marzo parece atreverse
a describir en qu consiste esa vulnerabilidad cuando la pone en relacin a una
situacin dice de verdadera necesidad (acuciadas por su situacin econmica), en

JUDICATUS : 183

MARA LUISA MAQUEDA ABREU

Abunda en esa lnea, la STS. 380/2007, de 10 de mayo, cuando


seala que,
en la trata lo que se protege no son ya intereses estatales, sino un
conjunto de derechos que el ordenamiento jurdico reconoce a los
extranjeros como colectivo especfico de ciudadanos, amparndoles
frente a los abusos de terceros propiciados por la situacin de
ilegalidad, lo que supone la instrumentalizacin del sujeto en aras
del beneficio econmico que puede proporcionar, resultando en
ltima instancia fundamentalmente atacada la dignidad humana.

Esclarecedor resulta este ltimo pronunciamiento judicial, cuando


concluye que el bien jurdico a proteger, bajo el trfico ilcito de inmigrantes,
son los derechos que el ciudadano extranjero podra llegar a disfrutar en
caso de que su entrada o trnsito por Europa se hubiere realizado en
condiciones de legalidad45. Es decir, esos derechos de los que nunca podr
disfrutar en tanto que ser vulnerable.
Desaparecida la vulnerabilidad, por obra de la legalidad, la amenaza
a sus derechos desaparece y se recupera su titularidad. Uno de esos
derechos es la libertad de decidir emigrar. Es todo un a priori ideolgico,
como dira MOTTURA46, que se ha convertido en elemento clave de la
sofisticada doctrina jurisprudencial acerca de los derechos de rumanos,
lituanos y blgaros como recientes ciudadanos de la Unin Europea y su
exclusin del mbito de la trata, a partir del Acuerdo del Pleno de la Sala
Penal del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 200747. En esos casos, dice
un contexto de aislamiento derivado de su juventud y desconocimiento del idioma en
un pas desconocido (fundamento de derecho noveno).
45
Literalmente, STS. 380/2007, de 10 de mayo. Fundamento jurdico quinto.
46
MOTTURA, G. Inmigrazione, lavori tradicionalmente femminili, traffici a
scopo di sfruttamento sessuale consideracin su un esempio di complexita sociale, en
AA. VV., I colori della, pg. 31
47
Conforme al cual, las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de
ciudadanos rumanos en Espaa, incluso para el ejercicio de la prostitucin, no son
sancionables al amparo del art. 318 bis 1 del Cdigo Penal. Lo recoge, entre las ms
recientes, para estos ciudadanos, la STS. de 26 de febrero de 2008 y ha sido aplicado
tambin a lituanos (635/2007, de 2 de julio) y blgaros (SSTS. 126/2008, de 14

184 : JUDICATUS

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la jurisprudencia, no hay riesgo potencial de los derechos personales y a


la libertad derivado de ser ciudadano de la Unin, supuesto que s puede
concurrir con relacin a ciudadanos no comunitarios48. Y, recogiendo el
contenido de la STS 1087/2006, de 10 de noviembre, afirma: el inters
el Estado en el control de los flujos migratorios () slo encuentra
proteccin penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria
y negativamente afectados, sea de modo actual y efectivo o al menos ante
un riesgo de concrecin muy probable, circunstancias que en el supuesto
de ciudadanos pertenecientes a la Unin Europea no es posible predicar,
dado el mbito de proteccin equiparable al de los nacionales.
Las condiciones que garantizan la supuesta vulnerabilidad
de los ilegales situacin de necesidad, desamparo, aislamiento,
desconocimiento del idioma49 , ya no cuentan para ellos. Ni siquiera
puede hacerlos vulnerables, la comprobacin de una finalidad explcita
de explotacin y abuso en el traslado, como la que describen algunas
sentencias50. Es una muestra muy significativa de la inmensa carga
ideolgica y manipuladora que encierra este discurso de la vulnerabilidad51,
de febrero y 445/2008, de 3 de julio), como titulares de pleno derecho de la libre
circulacin por los territorios de la Unin Europea.
48
STS. 823/2007, de 15 de octubre. Fundamento jurdico cuarto.
49
Una situacin de verdadera necesidad (acuciada por su situacin econmica),
en un contexto de aislamiento derivado de su juventud y desconocimiento del idioma
en un pas desconocido, segn la literalidad de la STS. 191/2007, de 5 de marzo. Al
desamparo se refiere la STS.152/2008, de 8 de abril.
50
Resulta de los hechos probados, que las vctimas rumanas fueron trasladadas
con la finalidad de someterlas al ejercicio de la prostitucin y que as sucedi en la
realidad porque llegadas a Espaa fueron controladas mediante llamadas telefnicas
continuas, asistencia de los procesados en donde ejercan la prostitucin, la recaudacin
del dinero obtenido e incluso amenazas, cuenta la STS. 823/2007, de 25 de octubre,
fundamento jurdico tercero. Particularmente expresiva de esos componentes
coercitivos es la STS. 126/2008, de 14 de febrero que llega a reconocer una franca
situacin de inferioridad y vulnerabilidad en las inmigrantes que fueron trasladadas
con el fin de ser sexualmente explotadas en contra de su voluntad. Tambin las STS.
96/2008, de 29 de enero y 127/2008, de 26 de febrero.
51
Preferible resulta esa otra lnea de interpretacin judicial que, pese a considerar
vulnerable la posicin de las inmigrantes sexuales en particular es muy precaria,
econmica, social, laboral y culturalmente, requiere un plus de abuso para afirmar

JUDICATUS : 185

MARA LUISA MAQUEDA ABREU

en el marco de esa representacin simblica generalizada de la trata


como esclavitud.
No es, pues, la realidad del dominio lo que importa, como
pretenda GIAMMARINARO, sino la seleccin de los sujetos que
deben ser vulnerables a l. Tampoco la realidad del consentimiento es
importante, sino elegir bien a los sujetos a quienes no se les reconoce. Y
aqu, por una vez, el lenguaje jurdico es muy explcito en su maniobra
de exclusin: el inmigrante (no ciudadano) es, conforme a la definicin
de no-persona de DEL LAGO, un extracomunitario, un inmigrado,
un clandestino, un irregular categoras que no se refieren nunca
a alguna caracterstica autnoma de su ser , sino a lo que l no es en
relacin a nuestras categoras: no es europeo, no es un nativo, no es un
ciudadano, no est en regla, no es uno de nosotros52. Porque no es,
estn diciendo en realidad esas sentencias, es por lo que se le declara
vulnerable, por lo que se le hace esclavo en este mundo intolerable, al
que se refiere VIVES: un mundo donde las libertades personales y los
derechos mnimos () resultan radicalmente excluidos53.
Pero, a quines debe alcanzar, adems, ese status excluyente? El
reciente anuncio de una nueva regulacin de la trata en el estado espaol
parece contener un intento de racionalizar para el futuro la nueva
esclavitud, que ya no es exclusiva de los extranjeros sino que incluye
tambin a quienes, siendo nacionales54, estn bajo la amenaza de un
la situacin de vulnerabilidad habr de ser cuantitativa y cualitativamente superior al
ordinario-. SAP de Girona, 367/2004, de 10 de mayo.
52
Literalmente, LAGO, A. del. Personas y no-personas, en AA. VV.,
Identidades comunitarias y, pg. 130. Lo plantea bajo el paradigma foucaultiano del
leproso, Terradillos (2004), p. 1480. Tambin, BRANDRIZ, J. A. Poltica criminal
de, pg. 134
53
Literalmente, VIVES ANTN, T. S. La libertad como, pgs. 392 y 393. Muy
interesante, en este contexto, esa nocin de libertad positiva que analiza el autor siguiendo
la definicin de Berln, del deseo de ser alguien no nadie, de ser un sujeto no un
objeto.
54
La idea de incluir a los nacionales en el concepto de trata se est abriendo
paso en la actualidad tanto en los instrumentos internacionales vgr. el Convenio
del Consejo de Europa de 2005, claramente inspirador de esta reforma, pese a no

186 : JUDICATUS

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intento de explotacin. Ms all de cualquier representacin simblica


explcita, pudiera pensarse que el legislador espaol se preocupa, por fin,
de detectar y perseguir , bajo el nuevo concepto de trata otra vez
coercitivo 55, la realidad del dominio y del sometimiento personal en las
relaciones entre explotadores y explotados.
Bajo la inspiracin del ltimo Convenio europeo de 200556, los
viejos preceptos orientados a prevenir riesgos de explotacin laboral
(art. 313,1 C.P.) y sexual (art. 318 bis 2 C.P.) para extranjeros vulnerables,
acomodan sus penas57 bajo un ttulo y una rbrica propias, que amplan
la voz de la trata a conductas de acogida o recibimiento de personas en

haber sido suscrito todava por el Estado espaol- como en voces autorizadas vgr. el
Secretario General de las Naciones Unidas en su estudio a fondo sobretodas las formas
de violencia contra la mujer, de 6 de julio de 2006, (A/61/122/Add.1). En la doctrina
espaola, se muestran partidarios de esta inclusin LEN, F. J. de. Trfico de personas.., pg.
45 y PREZ CEPEDA, A. Globalizacin, trfico internacional, pgs. 27 y ss. Sin embargo,
se cree preferible reservar la trata para el comercio transfronterizo de personas e incluir
el comercio interno bajo los conceptos de esclavitud o servidumbre.
55
De trminos similares a los del antiguo art. 188,2 CP. El objetivo declarado
por el anteproyecto de reforma que se comenta, en su prembulo, es el de corregir
el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigracin
clandestina, a todas luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen
entre ambos fenmenos delictivos. La necesidad de distinguirlos haba sido puesto de
manifiesto por el Secretario General de Naciones Unidas en su Informe del Secretario
General de NU sobre Migracin internacional y desarrollo de 18 de mayo de 2006, ap.
71, 81, pgs. 277 y ss. (A/60/871).
56
Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de sereshumanos
de 16 de mayo de 2005, an no firmado por Espaa. En el Informe de la Ponencia
(2007) figura como una de las asignaturas pendientes del Gobierno en el compromiso
asumido de combatir la prostitucin.
57
Muy dispares, por cierto, en tanto que el primer precepto prev las penas
de prisin de dos a cinco aos y multa de seis a doce meses, mientras que el segundo
contempla la de cinco a diez aos de prisin. Ambos se anan ahora a partir de una
pena de prisin de cinco a ocho aos en el nuevo art. 177 bis y el ttulo VII bis, donde
se incluyen tambin, de acuerdo con el texto del Convenio, los casos de extraccin de
rganos corporales, una grave prctica que verdaderamente est poco identificada con
la realidad espaola. As tambin, SNCHEZ GARCA DE PAZ, M. I. Trfico y trata
de.., pg. 265

JUDICATUS : 187

MARA LUISA MAQUEDA ABREU

situaciones de alteridad manifiesta58 violencia, intimidacin, engao


y, otras que no lo son tanto y que resultan asimiladas, como las de abuso
de una situacin de superioridad o vulnerabilidad. Poco que objetar a
las primeras59, pero mucho a las segundas, en particular, cmo medir
la vulnerabilidad de los nacionales a los efectos de prevenir el peligro de
explotacin? y, sobre todo, cul es la explotacin que nos permite hablar
de esclavitud? En la explotacin laboral hay una referencia expresa a ella
el trabajo o los servicios forzados, la esclavitud o prcticas similares a
la esclavitud o la servidumbre , mientras que en la explotacin sexual
aparece sobreentendida a partir de su identificacin con la prostitucin
ajena y la pornografa60. Se estarn retomando los viejos significados
simblicos de la prostitucin (y la pornografa) como esclavitud sexual,
bajo esta voz neutra de trata que no atiende al consentimiento de sus
vctimas? 61. Si as fuera, se abra regresado al principio y se tendran
razones para buscar en el trabajo sexual los nuevos sujetos de exclusin.
Esta iniciativa legal representara entonces, entre otras cosas (mejores),
una de las respuestas globales (ms inquietantes) que la Comisin
Mixta de los Derechos de la Mujer y de la Igualdad de Oportunidades
se ha propuesto promover en su lucha contra la esclavitud sexual, aqu
identificada con cualquier forma tambin libre de prostitucin62.
En expresin de GIAMMARINARO, M. G. La rappresentazione simbolica
della trata come riduzione in schiavit, en AA. VV., I colori della.., pg. 90, para referirse
a la esclavitud.
59
Salvo esa ridcula separacin de penas que prev entre los casos de trata de
seres humanos (cinco a ocho aos de prisin) y los de favorecimiento de cualquier
inmigracin ilegal (cuatro a ocho aos de prisin), pese a que en los primeros estn
presentes medios comisivos tan graves como la violencia, la intimidacin o el engao.
Algn desajuste valorativo parece existir en cuanto al merecimiento de pena de
prcticas y de objetos de proteccin tan radicalmente distintos y distantes en cuanto a
su trascendencia y su gravedad.
60
La referencia a la prostitucin ajena no se contiene explcitamente en el nuevo
precepto y s, a cambio, en el texto (casi idntico en lo dems) del Convenio de 2005
(art. 4, a), que, como ya se ha afirmado, le ha servido como fuente de inspiracin.
61
Siguiendo literalmente al Convenio de 2005 (art. 4,b), el nuevo art. 177 bis, 3
destaca la irrelevancia del consentimiento de las vctimas de la trata de seres humanos.
62
Una respuesta que figura en el Informe de la Ponencia sobre la situacin actual
de la prostitucin en nuestro pas, publicado el 17 de abril de 2007 en el que, con ese
inmenso poder normativo que se ha apropiado el feminismo institucional, se identifica
58

188 : JUDICATUS

LA SELECCIN
JUECESQUE LLEVAN
A PROPSITO
DE LA TRATA DE
Y DELOS
LAS RAZONES
A CONFUNDIR
LAS INMIGRANTES
JessA Gonzlez
Prez CON ESCLAVAS

3. CONCLUSIONES
La esclavitud ha sido eternamente comparada con el trfico de trata, e
inclusive con lo que en ocasiones se ha considerado como el trfico de
migrantes, aspectos que a travs del tiempo, se han vinculado con los
diferentes paradigmas que conllevan a entender la explotacin voluntaria
o coercitiva de las personas.
La evolucin de los tiempos, ha propiciado que se encuentren a
estos estereotipos desde varias perspectivas de victimizacin, siempre
partiendo de la supresin de los derechos fundamentales de la vctima.
De manera errnea, al hablar de trata de personas, se toman
en consideracin nicamente, las condiciones de carcter sexual,
desvinculando aspectos trascendentales que hacen al individuo
vulnerable a ella, tales como, la idiosincrasia, la pobreza, la migracin,
los aspectos raciales que convergen en una globalizacin cultural, etc.
Todos estos aspectos han sido relegados del problema de la trata, y no
deben perderse de vista, pues pueden ser un factor preponderante para
su atinada canalizacin legal.
Adems de los supuestos propicios a la condicin de trata, es
importante tener presente a las personas que guan y facilitan que sta
la prostitucin tanto libre como forzada como esclavitud sexual (pg. 19): a los
efectos de la intervencin del Estado, seala el Informe, nada aporta la distincin entre
prostitucin libre y forzada que olvida que el ejercicio de la prostitucin atenta contra
la dignidad de las personas que la ejercen (pg. 18). Con ello, no se hace sino asumir las
declaraciones que en 2005 hizo la plataforma estatal de organizaciones de mujeres por
la abolicin de la prostitucin, cuando afirmaba que la prostitucin en todos los casos
o circunstancias, representa una forma extrema de explotacin y de violencia contra
las mujeres y significa nuestra reduccin a la condicin de mercancas al servicio de
los hombres. Valgan aqu, las indicativas palabras de LAGARDE, M. Claves feministas
para, pg. 55, en apoyo de esa representacin simblica prostitucin/esclavitud :
por definicin las mujeres que ejercen la prostitucin no son autnomas. Por definicin
son cuerpo objeto para el placer de otros. Su cuerpo subjetivo, su persona, est cosificada y
no hay un yo en el centro. En esta situacin no hay posibilidad de construir una persona
que se autodefine, que se autolimita, que se protege y desarrolla a s misma.

JUDICATUS : 189

MARA LUISA MAQUEDA ABREU

se lleve a cabo, es decir, aqullos individuos que se convierten en sujetos


socialmente invisibles, y que acaban sirviendo de puente para que se
produzca un resultado acertado a sus intereses negativos.
De manera conjunta con lo anterior, es relevante contemplar la
poltica criminal que el estado debe producir, utilizando los medios mas
efectivos para prevenir tanto predelictiva como postdelicitivamente, el
trafico de personas, no alejndonos, de la normativa legal, debiendo
en consecuencia, contar dentro de las leyes sustantivas penales, con
apropiadas descripciones de tipos legales, en los cuales, haya un adecuado
bien jurdico a proteger.

190 : JUDICATUS

LA SELECCIN
JUECESQUE LLEVAN
A PROPSITO
DE LA TRATA DE
Y DELOS
LAS RAZONES
A CONFUNDIR
LAS INMIGRANTES
JessA Gonzlez
Prez CON ESCLAVAS

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JUDICATUS : 195

LA TRATA DE PERSONAS
Y LA GRAVE VULNERABILIDAD
DE LAS VCTIMAS
HILDA MARCHIORI
Doctora en psicologa por la universidad nacional de
crdoba en argentina, profesora del postgrado en
victimologa y de criminologa en la misma institucin,
miembro de la sociedad mundial de criminologa

NDICE: 1. Introduccin. 2. Trata de personas. 3. Antecedentes. 4. La


vctima del delito. Consecuencias de la victimizacin. 5. La vctima en
el crimen organizado de la trata de blancas. 6. Temor a la denuncia. 7.
Asistencia a vctima de la trata de blancas. 8. Fuentes
Resumen. Considerando la complejidad delictiva surgida en el entorno
social, generada por una diversidad de aspectos, encontramos que
la delincuencia organizada, propicia entre otras situaciones, grupos
estructurados, caracterizados en actividades determinadas, como lo es, la
trata de personas. Por la preocupacin de las organizaciones internacionales,
se ha llevado a cabo, un estudio de las diversas normativas creadas por las
instituciones de referencia, a travs de las cuales se contemplan los aspectos
que reflejan la situacin de vulnerabilidad social, as como la problemtica
que se origina en torno a la vctima. En el presente trabajo, se ofrece un
resumen de este anlisis.
1. INTRODUCCIN
El objetivo de este artculo, se refiere a uno de los temas ms delicados
y complejos, que es el de las vctimas de organizaciones criminales. En
ste, se abordar el estudio de las vctimas de la trata de personas1.
Al respecto, vid. a MENDOZA E. Delincuencia global MENDOZA
BREMAUNT, ensea en sus clases y libros, la transformacin de la delincuencia y los
altos costos que genera para el desarrollo y cultura de un pas, la peligrosidad de estas
organizaciones criminales.
1

196 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

LA TRATA DE PERSONAS Y LA GRAVE VULNERABILIDAD DE LAS VCTIMAS

Como es sabido, la delincuencia organizada consiste, principalmente,


en una serie de actividades delictivas complejas, que llevan a cabo a gran
escala, organizaciones y grupos estructurados y que se caracterizan, en
crear, mantener y explotar, mercados de bienes y servicios ilegales, con la
principal finalidad de lograr beneficios econmicos y obtener poder2.
En su obra Delincuencia global3, MENDOZA BREMAUNT,
explica que el delito golpea las economas y el crecimiento de los pases,
es decir, el desarrollo econmico propicia el aumento de actividades
delictivas, y stas a su vez, perjudican las posibilidades de aqul. Advierte,
que se observa un crecimiento elevado de la delincuencia organizada con
reestructuraciones constantes, impulsadas por el tipo de actividades y
necesidades de su mercado, perfeccionndose tcnicas ilcitas cada vez
ms afinadas, que rebasan las capacidades de los Estados para enfrentarlas
de manera aislada. Con ello se genera, la constante aparicin de nuevos
grupos delictivos nacionales e internacionales, de carcter permanente.
Situacin que se podr comprobar a lo largo del presente artculo, sobre
todo, en lo que respecta al tema de trata de personas.
2. TRATA DE PERSONAS
La Convencin de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado
Transnacional y su Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la
Trata de Personas4, especialmente mujeres y nios, seala:
a) Por Trata de Personas se entender la captacin, el transporte,
el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a
amenazas o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al
rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de
vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre otra, con fines de explotacin. Esta explotacin incluir, la
explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin
Naciones Unidas. Convencin de las Naciones.. Res.55/25. 2000
Id.
4
Naciones Unidas. Protocolo para prevenir, pg. 2
2
3

JUDICATUS : 197

HILDA MARCHIORI

sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las


prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin
de rganos. b) El consentimiento dado por la vctima de la trata
de personas a toda forma de explotacin intencional descrita en
el apartado a del presente artculo no se tendr en cuenta cuando
haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho
apartado. c) La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o
la recepcin de un nio con fines de explotacin se considerar
trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los
medios enunciados en el apartado a del presente artculo. d) Por
nio se entender a toda persona menor de 18 aos.

Por su parte, la Organizacin Internacional para Migraciones,


establece que, la trata de persona significa el reclutamiento, transporte,
compra, venta, transferencia, albergue o recibo de las personas: a) bajo la
amenaza o el uso de la violencia, rapto, fuerza, fraude, engao o coercin
o el cautiverio por deuda, para propsitos b) colocar o retener a dicha
persona, en trabajos forzados o practicas como las de la esclavitud, en
una comunidad diferente a aquella en la que dicha persona viva5.
Existen tres etapas en esta cadena de la criminalidad, cuyos objetivos
consisten, en llevar a una total vulnerabilidad a las personas, sobre todo,
mujeres y nios, provocndoles una gravsima victimizacin.
El proceso de criminalidad abarca:
- Tareas de reclutamiento
- Traslado
- Explotacin
A continuacin, se analizarn cada uno de ellos:
1.- Tareas de reclutamiento. Implica captar a las personas, a travs
de engaos, fraudes, situaciones emocionales intencionalmente
provocadas, situaciones econmicas, coercin, amenazas, etc.
5

Vid. Organizacin Internacional para Migraciones. Manual de derechos, pg. 37

198 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

LA TRATA DE PERSONAS Y LA GRAVE VULNERABILIDAD DE LAS VCTIMAS

En este proceso de criminalidad, la figura perversa del reclutador


conduce a la vctima a un estado de credibilidad. Es decir, ste, lleva
a la vctima a una actitud de confianza, le ofrece generosamente,
una solucin a la situacin en la que se encuentra la vctima. P.e. Dar
trabajo a una persona desocupada, otorgar documentos a una persona
indocumentada, pasarla a la frontera, ofrecer trabajo en otro pas, prstar
dinero, etc.
El reclutador puede ser el principal participante de la cadena de
criminalidad, ya sea de explotacin de dos o tres personas, o pertenecer
a un grupo pequeo, aunque frecuentemente, trabaja y es parte de una
organizacin criminal. En el primer caso, explota a jvenes a travs
de la prostitucin. En el segundo, pertenece a un grupo-organizacin
delictiva, en donde realiza una tarea concreta encomendada, que es la
captacin y reclutamiento.
El reclutador es un delincuente hbil en el acercamiento a las
vctimas y en el ofrecimiento del paquete de oportunidades; por ello,
ofrece y convence a las vctimas que posee contactos, apoyos econmicos
y una respuesta a la situacin, individual, familiar y social de aquella.
El tipo de ofrecimiento depender de los fines del grupo criminal,
si es explotacin laboral o sexual. ste vara en relacin a las diversas
situaciones, tipos y caractersticas de las vctimas (hombres, mujeres,
familias, adultos, nios, adolescentes, etc.).
El reclutador puede operar a travs de una agencia que le
permita una mayor captacin de vctimas, por medio del ofrecimiento
de productos o promesas. P. e. que ste, indique a la vctima que debe
realizar un viaje al extranjero, para hacer una prueba de cine o bien de
televisin, modelaje, etc. En otros casos, existen promesas de tareas
laborales a familias con altas carencias, incluso hay promesas de estudios,
entre otras. El reclutamiento por las agencias y comercios pantallas,
avisos en peridicos e internet, permiten a la organizacin criminal la
seleccin de un mayor nmero de vctimas; estas agencias-comercios se
caracterizan por desaparecer luego de un corto tiempo en el lugar donde
estn ubicadas para trasladarse con otros nombres comerciales a otro
sitio.
JUDICATUS : 199

HILDA MARCHIORI

2.- Traslado. Una vez que la vctima ha sido captada y reclutada,


es el segundo paso de esta cadena de criminalidad. Es el traslado al lugar
pre-determinado de la organizacin criminal. La vctima es conducida
a su lugar de explotacin, por los ms diversos medios de transporte,
tales como mnibus, autos, barcos, aviones, etc. En la mayora de los
casos, sta, durante esta etapa, an confa en la propuesta y promesa del
reclutador.
El traslado puede realizarse a otra zona del mismo pas o a uno
extranjero. En ambas situaciones el fin es poder alejar a la vctima de su
familia o del lugar de origen, pues ello le impedir recibir o solicitar ayuda.
El alejamiento distancia que provoca la organizacin, constituye un
elemento fundamental para acentuar la vulnerabilidad e indefensin de
la vctima.
Es evidente que una vctima que es trasladada a otro pas, enfrenta
otras problemticas, tales como: el idioma, las costumbres, el aislamiento
de la familia, o una geografa desconocida. Este traslado internacional,
conlleva a dos situaciones migratorias: a) el paso en forma regular,
es decir, con la propia documentacin de la vctima, y b) el paso
migratorio en forma irregular a travs de cruces clandestinos, falsas
documentaciones6.
El traslado de numerosas personas, en algunos casos, el traslado
diario, muestra claramente el poder de la organizacin criminal y
los apoyos econmicos y de grupos de delincuentes. Se trata de la
invisibilidad-impunidad de los grupos delictivos. Aqu ya la vctima
advierte la indefensin en la que se encuentra.
3.- Explotacin. Una vez pasadas las dos etapas anteriores, se
puede observar que la cadena criminal ha logrado captar y trasladar a las
personas vctimas, al lugar de su explotacin, y por ende, de su esclavitud
laboral/sexual. Este lugar se caracteriza por ser un sitio de encierro en
6

Organizacin Internacional para las Migraciones. Instrumentos Internacionales

para

200 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

LA TRATA DE PERSONAS Y LA GRAVE VULNERABILIDAD DE LAS VCTIMAS

infraestructura, en donde los delincuentes ejercen la violencia contra las


vctimas. Pues stas, empiezan a recibir amenazas, golpes, violaciones,
intentos de homicidio, etc., que las lleva a un estado de sumisin y
esclavitud.
Factores como la edad de la vctima y la extrema vulnerabilidad
en la que se encuentra, le impiden intentar un contacto con su familia,
con instituciones gubernamentales como la polica, la administracin de
justicia, e instituciones de salud. Por lo tanto, el control de la organizacin
delictiva hacia sta es total.
La movilidad y explotacin de las vctimas es permanente. P. e. si
el lugar de destino de la vctima es Sudamrica y su lugar de origen es
el norte de Amrica, la trasladan primero a Europa; o bien, el lugar de
origen es Paraguay, lugar de trnsito Argentina, destino Espaa.
El grupo criminal el crimen organizado obtiene a travs de la
trata de personas (explotacin de las vctimas), montos incalculables7. La
OIT8, seala en un informe que, la trata de personas ocupa el segundo
lugar como actividad lucrativa ilegal, despus del trfico de drogas. Las
cifras, segn la OIT, es de cerca de doce millones de personas, obligadas
a trabajos forzosos incluidos los sexuales; cuatro millones de personas
son compradas, vendidas y transportadas, as como retenidas a la fuerza
para desarrollar trabajos en condiciones de esclavitud en todo el mundo.
Estas cifras son las estimadas, pero es evidente que la cifra oscura de la
criminalidad puede considerarse superior.
3. ANTECEDENTES
La primera referencia a la trata de blanca proviene de convenios entre las
naciones. El trmino trata se utiliz inicialmente para hacer referencia
a lo que se conoca como trata de blanca, es decir, el comercio de
mujeres blancas provenientes de Europa.
7
8

Vid. MENDOZA, B. La globalizacin de la delincuencia, Delincuencia global


Organizacin Internacional del Trabajo. Informe ao 2005.

JUDICATUS : 201

HILDA MARCHIORI

Se considera que el trmino trata, es utilizado para describir


actividades que van desde la migracin voluntaria y facilitada, pasando
por la explotacin o prostitucin, hasta el desplazamiento de personas a
travs de amenazas o el uso de la fuerza, coercin, as como violencia con
fines de explotacin. Tambin la OIT seala que, las caracterizaciones
histricas de la trata, no corresponden a las realidades actuales del
desplazamiento y comercio de personas ni a la naturaleza y dimensin
de los abusos9.
La lucha contra las organizaciones criminales10 involucradas en
el trfico de prostitucin comenz en 1904, por medio de un acuerdo
internacional contra el trfico o trfico de blancas. El acuerdo consista
en informacin sobre mujeres extranjeras explotadas en la prostitucin.
De 1910 a 1921, se realiz un convenio entre las naciones
europeas para la represin de la trata de blancas. Sin embargo, las
casas de prostitucin o burdeles necesitaban un permiso para operar y
paradjicamente, en todos los pases, se extendan las autorizaciones.
La Convencin sobre la Esclavitud del ao 1926, aprobada por la
Sociedad de las Naciones, sealaba que el comercio de esclavos inclua
todos los actos involucrados en la captura, adquisicin o disposicin de
una persona, con el fin de reducirla a la esclavitud. Adquirir uno con
miras a venderlo o intercambiarlo, es decir, comercio y transporte de
estos.
En 1927 se crea un comit de expertos para estudiar las condiciones
de la prostitucin. Este comit manifest que el burdel, era el mayor
incentivo, para el trfico de prostitucin. Casas y burdeles pertenecan a
organizaciones delictivas nacionales e internacionales.
En 1937 la Sociedad de Naciones organizaciones previas a las
Naciones Unidas , haba preparado un convenio para suprimir las casas
Organizacin Internacional de Migraciones.
Vid. MARCHIORI, H. Criminologa. Teoras y

10

202 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

LA TRATA DE PERSONAS Y LA GRAVE VULNERABILIDAD DE LAS VCTIMAS

de tolerancia, pero la segunda guerra mundial impidi su tratamiento y


consideracin.
Posteriormente, en 1940, la oficina internacional para la supresin
de trfico de personas, prepar la publicacin de dos informes: Abolicin
de la prostitucin (1943) y Trfico de mujeres y nios (1949).
Despus de la guerra, la Organizacin de las Naciones Unidas,
realiz un primer informe sobre prevencin del crimen y tratamiento
del delincuente. All se especificaba que era evidente, en los informes de
las distintas regiones, el aumento de la delincuencia en todos los pases,
tambin el trfico de blancas11.
La Convencin para la Supresin de la Trata de Personas y de la
Explotacin de la Prostitucin del ao 1949, consider a la prostitucin
como perversa e incompatible con la dignidad y el valor de la persona. La
convencin se propuso abolir la prostitucin. Se estima que entre los aos
1815 y 1957, se han aplicado unos trescientos acuerdos internacionales
relativos a la abolicin de la esclavitud; sin embargo, ninguno de ellos ha
sido totalmente efectivo en la lucha contra el crimen organizado12.
La Convencin Complementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud,
Comercio de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas del ao
1956, recomienda la abolicin de prcticas similares a la esclavitud,
incluso el cautiverio por endeudamiento y la servidumbre, el matrimonio
obligado y la venta o transferencia de nios para su explotacin laboral,
pues los actos o intentos de cometer actos para esclavizar o para inducir
a otra persona a la esclavitud o a prcticas similares a la esclavitud,
constituyen una ofensa criminal13.
LOPEZ REY, M. Estudios penales y criminolgicos, Las Dimensiones de...,
pgs. 231-250
12
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos. La abolicin de, pg. 9
13
A este respecto, es importante destacar los documentos de derechos humanos,
como la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
11

JUDICATUS : 203

HILDA MARCHIORI

El documento de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones


Unidas14 seala que el proceso de esclavizacin, as como en muchos
casos, el trato infligido a las vctimas de la esclavitud, la condicin servil
y el trabajo forzoso, suelen ir acompaados de otras violaciones de los
derechos humanos. P. e. el procedimiento tpico de esclavizacin que
entraa el secuestro o la captacin mediante promesas falsas u otras
formas de engao, supone una violacin del derecho a la libertad y la
seguridad de la persona, garantizado en el art. 9 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y en muchos casos, al derecho de la
persona a no ser sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En el ao 1990, la Convencin sobre Proteccin de los Derechos
de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familias, prohbe la tortura
o el trato o castigo cruel, inhumano o degradante; as como la esclavitud,
servidumbre y el trabajo obligado o forzado. El derecho de la persona a
la libertad y a la seguridad.
En 1994 se realiz en Npoles la Conferencia sobre Delitos
Trasnacionales, donde se adopt la Declaracin Poltica y el Plan
de Accin Global contra el Crimen Organizado Transnacional, que
posteriormente fue aprobado por las Naciones Unidas. MENDOZA
BREMAUNT explica que el documento expresa que15,
- Las organizaciones criminales son un conjunto de personas que
se asocian para dedicarse, de manera constante, a las actividades
delictivas.
- stas, desarrollan sus actividades con actitudes semejantes a una
empresa normal, con personal en tareas concretas, pero dispuestos
a la violencia y corrupcin.
Sociales y Culturales, Convencin de los Derechos del Nio; la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas, Cdigo de Conducta para Funcionarios
Encargados de hacer Cumplir la Ley.
14
Ibdem, pg. 14
15
MENDOZA, E. La globalizacin de la delincuencia, Delincuencia global
204 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

LA TRATA DE PERSONAS Y LA GRAVE VULNERABILIDAD DE LAS VCTIMAS

- La corrupcin es quizs la actividad que produce mayor dao


y peligrosidad para las sociedades y las instituciones, ya que el
enorme poder del crimen organizado, puede llegar a los ms altos
niveles de la jerarqua social y estatal, para asegurarse la impunidad
e inclusive, infiltrarse en las esferas de gobierno.
- Se observan que existen grandes diferencias entre los diversos
grupos delictivos organizados, algunos altamente especializados.
- Se advierten las dimensiones regionales y mundiales que ha
alcanzado el problema de la delincuencia organizada y su
peligrosidad, que avanza de manera paralela con la globalizacin
del circuito econmico e informtico legal.
Es evidente que los altos recursos econmicos de las organizaciones
criminales, presentan una desigualdad con los presupuestos dedicados
a la prevencin de la criminalidad, en especial al crimen organizado,
que tienen los pases, lo que conduce a una mayor impunidad de esta
especfica y grave criminalidad.
En el ao 2000, el Protocolo para Prevenir, Suprimir y Castigar
la Trata de Personas, especialmente de Mujeres y Nios, constituy un
paso importante, que complementa la Convencin de Naciones Unidas
en contra de la Delincuencia Organizada Trasnacional.
Se considera que los derechos de las personas vctimas de la trata,
son violados en tres formas, a saber16:
- Por los gobiernos que permiten o fomentan prcticas
discriminatorias contra las mujeres e impiden que las personas
puedan desarrollarse.
- Por los tratantes el crimen organizado , que despojan a las
vctimas de todos sus derechos.
16

Organizacin Internacional de Migraciones. Manual de Derechos, pg. 21

JUDICATUS : 205

HILDA MARCHIORI

- Por la omisin de los gobiernos en juzgar y procesar a los tratantes,


y la falta de reconocimiento y proteccin de los derechos de las
personas vctimas de la trata durante el perodo posterior a cuando
se llev a cabo dicha trata.
El Protocolo contra la Trata de Personas, constituye un importante
instrumento internacional que centra especialmente la problemtica
en la trata, es uno de los dos protocolos anexos, como se seal, a
la Convencin contra la Delincuencia Organizada Trasnacional. El
documento, define el concepto de trata de blanca, recomienda las medidas
bsicas para la asistencia y proteccin para las personas vctimas, abarca
el tema migratorio, recomienda las medidas para prevenir y combatir la
trata de personas, as como para proteger a las vctimas de situaciones de
re-victimizacin.

4. LA VCTIMA DEL DELITO. CONSECUENCIAS DE LA
VICTIMIZACIN
Ya se ha indicado que desde una perspectiva criminolgica y victimolgica,
el delito quiebra y fractura la vida de una persona que padece la violencia.
Se produce un cambio existencial en su vida, repercutiendo en todos
los aspectos, tales como: costumbres, hbitos, relaciones, confianza,
seguridad familiar, social y cultural17. Por consiguiente, el delito es
una situacin de alto estrs, que conmueve de manera profunda a la
persona que sufre la conducta violenta, cualquiera que sea el tipo y las
circunstancias delictivas. Estas situaciones se agravan en los casos de
vulnerabilidad de la vctima, por el grado de conocimiento autor-vctima,
y las circunstancias de impunidad del delincuente.
Naciones Unidas, manifiesta que:
Se entender por vctimas las personas que, individual o
colectivamente hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o
mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo
sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencia de
17

MARCHIORI, H. Criminologa, La vctima

206 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

LA TRATA DE PERSONAS Y LA GRAVE VULNERABILIDAD DE LAS VCTIMAS

acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los


Estados Miembros incluida la que proscribe el abuso de poder18.

En la asistencia victimolgica, se debe comprender, ms que nada


que, la vctima sufre a causa de la accin delictiva; ya que el delito implica
dao en su persona o en sus pertenencias. El delincuente provoca con
su violencia, humillacin social, por lo que la vctima vivencia temor por
su vida y la de su familia, sintindose vulnerable, con sentimientos de
angustia, desconfianza, inseguridad individual y social.
Las consecuencias pueden aparecer inmediatamente al hecho
delictivo, caso de las lesiones fsicas, al tener consecuencias emocionalespsicolgicas y sociales, una resonancia muy posterior a la fecha del delito.
Son las secuelas, por lo general, muy graves19 que deja el delito y, que para
la vctima, implican perturbaciones en su desarrollo emocional y social.
Un ndice muy importante de la criminalidad actual, como ya se
ha explicado, comprende, por tanto, a vctimas vulnerables, es decir
personas, como las vctimas de las organizaciones criminales, que no
pueden percibir el peligro, no pueden defenderse ni solicitar ayuda. Las
consecuencias son graves (vctimas sobrevivientes), y requieren de una
asistencia victimolgica especializada.
5. LA VCTIMA EN EL CRIMEN ORGANIZADO DE LA TRATA
DE BLANCA
La trata de blanca involucra, como se ha descrito, tres aspectos bsicos:
- Se realiza la captacin con engao, coercin/violencia
- Es el traslado de las personas a otras zonas geogrficas que le
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones
Unidas. Declaracin de Principios, pg. 1
19
Las consecuencias son, principalmente, prdida-dao, de objetos de su
pertenencia, lesiones fsicas (de diversos grados: leves, graves, gravsimas), dao
emocional, dao social-cultural y, muerte de la vctima.
18

JUDICATUS : 207

HILDA MARCHIORI

provocan una mayor vulnerabilidad


- Se conduce a la vctima a una situacin de trabajos forzados,
servidumbre o prcticas esclavistas
Otras consecuencias que sufre la vctima de las organizaciones
criminales son:

- Apoderamiento de los documentos. Una de las primeras acciones
violentas de las organizaciones, es apoderarse de los documentos
de la vctima
- Aislamiento, traslado a otra regin
- Sometimiento
- Trabajo forzado/servicio sexual forzado
- Indefensin-vulnerabilidad, a diferencia de otras vctimas de
delitos, aqu la victimizacin es permanente
- Violencia fsica, emocional y social
- Temor a su integridad personal
- Esclavitud, sumisin, la vctima es forzada a realizar
comportamientos sexuales, laborales, etc.
- No puede circular, trasladarse
- La vctima se encuentra dependiente de los delincuentes, como
parte de las acciones de tortura que la obliga el grupo delictivo por
el sufrimiento fsico y emocional que la conducen a sometimiento
y dependencia
- La vctima es tratada como objeto de venta, la condicin de la
persona es vista y considerada por el grupo delictivo como objeto
de la organizacin, la reduce a una situacin de esclavitud
El proceso de victimizacin que sufre la persona, es realizado por
todos los integrantes de la cadena criminal. Desde el comienzo de la
cadena, los delincuentes que captan y venden a la vctima, hasta aquellos

208 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

LA TRATA DE PERSONAS Y LA GRAVE VULNERABILIDAD DE LAS VCTIMAS

delincuentes que al final de la cadena, reciben a la persona vctima y la


mantienen en trabajos forzados, lucrndose de ellos.
Las investigaciones, seala Naciones Unidas, muestran que la trata
de personas, ocurre con innumerables propsitos que no han contado
con el consentimiento de las vctimas de dicha trata, incluyendo el trabajo
forzado y/o sometimiento, as como el comercio sexual, matrimonios
forzados y otras prcticas afines a la esclavitud.
6. TEMOR A LA DENUNCIA
La criminologa ha sealado que existen dos tipos de criminalidad.
La primera es la conocida, en sta, se registran los datos relacionados
con hechos violentos, estos se ingresan al sistema penal, generalmente
por la denuncia de la vctima. Y la segunda es la de cifra negra oculta,
desconocida de hechos delictivos que se producen y que no son
registrados institucionalmente, debido a que la vctima teme realizar la
denuncia del delito
Es importante indicar que entre los motivos por los cuales las
vctimas no hacen la denuncia al sistema penal, se encuentran, entre otros:
el temor causado por la victimizacin, por la organizacin delictiva, por
la no credibilidad en el sistema de justicia, temor a la polica, miedo a
sufrir nuevos hechos delictivos, vctimas de abuso de poder, amenazas
de los delincuentes hacia la vctima o la familia, por el tipo especfico de
delito. Se considera entonces que, una de las mayores consecuencias que
provoca el delito en la vctima, es el temor a realizar la denuncia por la
violencia sufrida.
Actualmente, se comprende desde la victimologa, que el relato de
la vivencia del delito, es un acto traumtico, que constituye una estructura
compleja que comprende aspectos individuales, familiares, sociales y
culturales.
La dimensin del relato de la vctima, las dificultades crisis
emocional-afectiva en verbalizar un hecho traumtico, significa en
s mismo, comprender la situacin de sufrimiento. El relato delictivo
JUDICATUS : 209

HILDA MARCHIORI

implica la angustia de recordar la situacin traumtica y el alto riesgo de


prdida de la vida existe una persistencia de angustia, miedo y depresin
20.Consiste en revivir la victimizacin, los rostros y actitudes agresivas,
tomar conciencia del riesgo pasado, la vulnerabilidad e indefensin
frente al agresor, los sentimientos de prdida personal, de humillacin
social, y los sufrimientos padecidos durante el delito, las situaciones predelictivas y post- delictivas, etc.
7. ASISTENCIA A VCTIMAS DE LA TRATA DE BLANCAS
Con excesiva frecuencia, seala Naciones Unidas21, en lugar de responder
con rapidez y eficacia a las necesidades de las vctimas e impedir una
victimizacin mayor, la sociedad estigmatiza a las vctimas del delito.
La asistencia victimolgica tiene por objetivo principal, atenuar
las graves consecuencias que deja el delito en la vctima y en su familia.
En un concepto amplio, sta es la aplicacin de todas las medidas
tendientes al conocimiento, comprensin y ayuda para la recuperacin
de la vctima. Implica respeto, credibilidad, ayuda y proteccin a sta.
Asimismo, respeto a sus derechos, derecho a la salud, a recibir un trato
digno, a recibir justicia, a recibir reparacin material y moral por el dao
causado por el delito.
El Protocolo para Prevenir, Suprimir y Castigar la Trata de Personas,
especialmente de Mujeres y Nios que complementa la Convencin de
Naciones Unidas contra de la Delincuencia Organizada Trasnacional,
recomienda22:
- Asistencia y proteccin para las personas vctimas de la trata de
blanca.

DUSSICH, J. Abuso de poder: victimizacin organizada, en AA.VV.,


Victimologa, pgs. 101-113. Vid. MARCHIORI. H. Consideraciones sobre el proceso
de victimizacin, Victimologa, pgs. 79-91
21
Naciones Unidas. Convencin contra la
22
Id.
20

210 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

LA TRATA DE PERSONAS Y LA GRAVE VULNERABILIDAD DE LAS VCTIMAS

- Proteccin a la privacidad de las personas vctimas de la trata,


incluyendo el mantenimiento del carcter confidencial de los
procedimientos legales.
- Informacin sobre procedimientos judiciales y administrativos
relevantes. Facilitar a las personas vctimas de la trata, la exposicin
de sus puntos de vista e intereses de manera no perjudicial en el
procedimiento jurdico.
- Medidas para la recuperacin fsica, emocional y social, incluyendo
vivienda adecuada, informacin en el idioma nativo, asistencia
mdica, psicolgica y econmica, oportunidades de empleo,
educacin e instruccin.
- Atencin a las necesidades especiales de las vctimas menores de
edad en relacin con vivienda, educacin y cuidados.
- Seguridad fsica de las vctimas.
- Posibilidades de obtener reparacin.
- Medidas para prevenir la revictimizacin.
Ahora bien, respecto a las necesidades de las vctimas, la
comprensin del sufrimiento y victimizacin, as como la
individualizacin de su situacin, se recomiendan los siguientes medidas
de asistencia:
- Acciones concretas, asistencia mdica.
- Proteccin a la integridad fsica de las vctimas, preferentemente
bajo la responsabilidad de la justicia y de la institucin policial.
- Alojamiento adecuado.
- Acompaamiento para evitar nuevas victimizaciones.
- Facilitar la obtencin de su documentacin.
JUDICATUS : 211

HILDA MARCHIORI

- Respuesta y reaccin institucional acorde a la urgencia de


las necesidades de la vctima, en especial en el tiempo de la
respuesta.
- Especificar entidades, instituciones y reas institucionales
encargadas de la asistencia en alta crisis de las vctimas de la trata
de blanca. P. e. servicio social, direcciones de migraciones, etc.
- Otros recursos que pueden proporcionar las instituciones para
responder a las necesidades de las vctimas, sera p. e. contacto
con los familiares.
- Medidas urgentes y a mediano plazo, para la recuperacin integral
de las vctimas.
Los documentos de Naciones Unidas, los principios fundamentales
de justicia para las vctimas del delito y del abuso de poder23, as como el
manual de justicia sobre uso y aplicacin de la declaracin de principios
bsicos de justicia para las vctimas del delito y del abuso del poder, han
permitido importantes modificaciones en los cdigos de proceso penal
y cdigo penal en la mayora de los pases latinoamericanos.
Naciones Unidas expresa en los principios fundamentales de
justicia para las vctimas del delito, la necesidad del reconocimiento y, el
respeto universal y efectivo de los derechos de las vctimas.
En los documentos fundamentales de derechos humanos se
reitera el acceso a la justicia de las vctimas, el trato justo y el respeto
por su dignidad. Al establecer que tendrn derecho al acceso a los
mecanismos de la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan
sufrido, segn lo dispuesto en la legislacin nacional. Facilitando, por
tanto, la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a
las necesidades de las vctimas a travs de:

23

Naciones Unidad. Los principios fundamentales

212 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

LA TRATA DE PERSONAS Y LA GRAVE VULNERABILIDAD DE LAS VCTIMAS

a) Informacin a stas de su papel y del alcance, el desarrollo


cronolgico y la marcha de las actuaciones, as como la decisin
de sus causas, especialmente, cuando se trate de delitos graves;
b) Permitir que las opiniones y preocupaciones de las vctimas
sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las
actuaciones;
c) Prestar asistencia especializada a las vctimas durante todo el
proceso judicial;
d) Adoptar medidas para minimizar las molestias causadas a las
vctimas, proteger su intimidad, garantizar su seguridad, as
como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra
todo acto de intimidacin y represalia; y
e) Evitar demoras innecesarias en la resolucin de las causas.
Como puede observarse, el documento recomienda no slo
el resarcimiento a las vctimas por los daos o prdidas sufridas, sino
tambin la indemnizacin de delitos que hayan sufrido importantes
lesiones corporales o menoscabo de su salud fsica o mental como
consecuencia de delitos graves. Asimismo, a la familia, en particular a
las personas a cargo de stas que hayan quedado fsica o mentalmente
incapacitados como consecuencia de la victimizacin. Tambin se
seala, la vinculacin de acceso a la justicia y asistencia social, pues el
documento en anlisis, establece que aqullas recibirn la asistencia
material, mdica, psicolgica y social que sea necesaria.
Por su parte, el manual de justicia sobre uso y aplicacin de la
declaracin de principios bsicos de justicia para vctimas de delito y abuso
de poder, de Naciones Unidas, completa las recomendaciones referente
a los programas de asistencia a vctimas del delito, que constituyen una
gua valiosa para los profesionales y, marca una nueva y trascendente
etapa en la consideracin y respeto a las vctimas.

JUDICATUS : 213

HILDA MARCHIORI

8. CONCLUSIONES
Los derechos humanos para el tratamiento de personas vctimas del
crimen organizado, implica que los gobiernos deben implementar
acciones y programas en beneficio de las vctimas de las organizaciones
criminales. Erradicar la violencia, la tortura, el tratamiento cruel y
degradante; y luchar por el derecho de los ciudadanos a ser libres de la
violencia fsica, violacin, ataque sexual, prostitucin, trata de personas
y esclavitud. Es decir, el derecho a la autonoma personal, el derecho
al trabajo, el derecho a gozar de salud fsica, emocional y social ,
derecho a la educacin, al respeto a su dignidad y valor como persona.

214 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

LA TRATA DE PERSONAS Y LA GRAVE VULNERABILIDAD DE LAS VCTIMAS

9. FUENTES
Autores varios
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DUSSICH, J. Abuso de poder: Victimizacin organizada, en AA.VV.,
Victimologa. Crdoba: Universidad integral, 1999.
KOSOVSKI, E. Nuevas formas de proteccin a la vctima, en AA.VV.,
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Autores
BOWLBY, J. La prdida afectiva: tristeza y depresin. Buenos Aires: Paids,
1983.
CARRANZA, E. La vctima del delito en el contexto de justicia penal
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CIRILLO, S. y DI BLASIO. Nios maltratados. Buenos Aires: Paids,
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ESCAFF, E. El rol de la polica ante las vctimas del delito. Cuadernos
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FELLINI, Z. Delito de trfico de nios. Buenos Aires: Hammurabi, 2000.
FREEDMAN, M. Psicoterapia de nios testigos de violencia familiar.
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JUDICATUS : 215

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GARCIA, A. Manual de Criminologa. Madrid: Espasa Calpe, 1988.


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- Delincuencia organizada, antecedentes y regulacin penal en Mxico. Mxico:
Porra, 2005.
- Proceso penal y derechos humanos. Mxico: Porra, 1993.
GIBERTI, E. Alerta y cuidado de la salud de los operadores ante
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GOPPINGER, H. Criminologa. Madrid: Reus, 1975.
KAISER, G. Criminologa. Madrid: Espasa Calpe, 1978. Trad. Jos Belloch
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KEMPE, R. y KEMPE, H. Nios Maltratados. Madrid: Morata, 1996. 4. e.
LIMA, M. de la.
- Derecho victimal. Victimologa, n. 3, 1994.
- Modelo de atencin a vctimas en Mxico. Mxico: Porra, 2004. 1. e.
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- Criminologa. Teoras y pensamientos. Mxico: Porra, 2005.
- Criminologa. La vctima del delito. Mxico: Porra, 1998. 1. e.
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216 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


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MIDDENDORFF, W. Sociologa del delito, Revista Occidente, 1961.
NEUMAN, E. Victimologa y control social: las vctimas del sistema penal.
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NEZ, R. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Lerner, 1999.
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Instrumentos internacionales para la lucha contra la trata de personas. Buenos
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QUIRZ, A. Medicina Forense. Mxico: Porra, 1977.
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- Victimologa. Mxico: Porra, 1988.
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SANCHEZ, A. Prevencin social y realidad. Crdoba: Lerner, 1989.
VIANO, E. Violencia, victimizacin y cambio social. Crdoba: Lerner, 1987.
Normas y resoluciones
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- Convencin para la Represin de la Trata de Personas y de la
Explotacin de la Prostitucin Ajena. Resolucin 317, 1949.

JUDICATUS : 217

HILDA MARCHIORI

- Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud,


la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la
Esclavitud. Vol. 266, 1956.
- Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin contra la Mujer. Resolucin 34/80, 1979.
- Principios fundamentales de justicia para las vctimas del delito y
del abuso del poder. Resolucin 40/34, 1985.
- Convencin contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos
o Degradantes. Resolucin 39/46, 1987.
- Convencin sobre los Derechos del Nio. Resolucin 44/25,
1989.
- Declaracin sobre la Proteccin de todas las formas contra las
Desapariciones Forzadas. Resolucin 47/133, 1992.
- Declaracin Poltica y Plan de Accin Mundial de Npoles contra
la Delincuencia Transnacional Organizada, 1994.
- Manual de justicia sobre uso y aplicacin de la declaracin de
principios bsicos de justicia para vctimas de delito y abuso de
poder, 1998.
- Convencin contra la Delincuencia Organizada Trasnacional.
Resolucin 55/25, 2000.
- Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar
y Aire que complementa la Convencin contra la Delincuencia
Organizada Trasnacional. Resolucin, 2000.
- Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del
Nio relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la
Utilizacin de Nios en la Pornografa Infantil, 2000.

218 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

LA TRATA DE PERSONAS Y LA GRAVE VULNERABILIDAD DE LAS VCTIMAS

- Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,


especialmente Mujeres y Nios que complementa la Convencin
contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, 2000.
- Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos. La Abolicin de la Esclavitud y sus Formas
Contemporneas. Ginebra, 2002.

JUDICATUS : 219

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS


RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11
EZZAT A. FATTAH
PH.D., D.H.C. (LIEGE), F.R.S.C.
PROFESOR EMRITO DE LA ESCUELA DE CRIMINOLOGA
DE LA UNIVERSIDAD SIMON FRASER
EN VANCOUVER, CANAD

I. INTRODUCCIN
Es de cuestionarse la fortuna o desfortunio de continuar viviendo en
el siglo XXI. Esto es porque a pesar de ser prometedor tiene muchos
riesgos y peligros sin precedentes. No es una exageracin el decir que a
no ser que se haga algo drstico, y pronto, el siglo XXI podra atestiguar
el final de la civilizacin, an ms atemorizante, es que podra traer
consigo la extincin de la especie humana, la cual sera borrada tal como
lo fueron algunas de las especies animales hace millones de aos. Esas
terribles predicciones no son profecas de fatalidad ni abatimiento, slo
son advertencias basadas en muchas cosas que estn sucediendo hoy en
da.
Los logros tecnolgicos posteriores a la segunda guerra mundial,
fueron nada menos que espectaculares, transformaron totalmente a la
humanidad. Sin embargo, la tecnologa es una espada de doble filo. Puede
ser una bendicin o una maldicin, puede tener la llave para la salvacin
o causar aniquilacin. sta es precisamente la razn por la cual el siglo
XXI ser un perodo crucial en la historia y quizs ser el ms decisivo
para la raza humana. Toda la sabidura ganada por los seres humanos
durante su existencia, ser necesaria para evitar el desastre y salvar al
planeta de los peligros visibles y ocultos que se presenten. La sabidura
no es de ninguna manera el monopolio de las personas mayores, pero es
probablemente la nica rea en la cual, quienes lo son, poseen una ventaja
significativa sobre los jvenes. Pues tienen el honor de pertenecer al

220 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

grupo que se supone es sabio. Es interesante compartir con los lectores


del presente artculo, algunos pensamientos y opiniones basados en el
conocimiento y la experiencia acumulada en varias dcadas.
El mundo est cambiando y lo hace de manera rpida. Tambin el
clima est cambiando, el medio ambiente y la sociedad. La transformacin
social no es un fenmeno nuevo, las sociedades industriales y postindustriales, particularmente, se encuentran en constante mutacin, pero
el cambio se ha acelerado estos ltimos aos. Lo que preocupa y alarma
de esto es que no se est en la direccin del progreso, sino que esta
situacin es de naturaleza regresiva y retrgrada, lleva a la sociedad hacia
atrs en lugar de hacia delante, est revirtiendo muchas de las reformas
positivas que fueron introducidas en la segunda mitad del siglo XX, esto
es cierto, sobre todo, en reas vitales de la justicia social, de los derechos
humanos y de las libertades civiles. De hecho, muchos de los cambios
que han ocurrido en el perodo posterior a los acontecimientos del 9/11
son francamente aterradores y deben tomarse como una causa seria de
inquietud, y an as, no parece que se hayan encendido las alarmas entre
criminlogos y otros cientficos sociales. Sorprende e impacta que en la
criminologa, disciplina y profesin que debera estar ms preocupada
por la erosin de los derechos humanos y las libertades civiles, as como
la basta extensin de las agencias de polica y seguridad, y la continua
intrusin del Estado en las esferas ms privadas de nuestras vidas, parecen
verlo como una costumbre, pues sus prioridades no han cambiado,
sus preocupaciones no han sido replanteadas, y sus investigaciones
no han experimentado nada fundamental, de haber existido algo que
causara conmocin, bsicamente no ha sido notorio, tampoco se tiene
conocimiento, de esfuerzo alguno organizado o accin concertada para
denunciar lo que ha estado sucediendo durante los ltimos cinco aos, lo
que denota, que no hay prisa por defender los tan acariciados derechos
y libertades obtenidas despus de duras luchas que causaron un gran
costo en sangre y sudor. No ha habido intento alguno para proteger lo
que tom siglos para llegar a ser atrincherado en las constituciones, las
cartas de derechos y libertades logradas en convenios y convenciones
internacionales, etc. Es lamentable decir que, el silencio esta venciendo,
la triste complacencia se ha convertido en la norma, y la indignacin
JUDICATUS : 221

EZZAT A. FATTAH

escasea, mientras que una edad oscura amenaza con engullirnos. Es


perturbante y desconcertador encontrar este tipo de apata. Cmo
poder observar pasivamente mientras los derechos fundamentales son
violados y las libertades civiles acortadas por un grupo de individuos
que se afanan en ejecutar un plan de largo alcance y orquestar un ataque
contra los derechos humanos?
Adems de la revolucin tecnolgica de las tres o cuatro dcadas
pasadas, otra tendencia ha cambiado el mundo, la globalizacin.
Hoy se vive la poca de la automatizacin, la informacin masiva, la
comunicacin inalmbrica, el transporte rpido, la era de la globalizacin
y las corporaciones multinacionales; nunca antes el mundo experiment
tal aumento de la movilidad y migracin masiva. Con la creacin de
la Unin Europea y la incorporacin de nuevos miembros de Europa
Oriental, los pases que estaban con firmeza cerrados detrs de la cortina
del hierro abrieron sus puertas a una poblacin impaciente de moverse.
En Europa, las barreras nacionales se vinieron abajo y las fronteras
se abrieron de par en par en una afluencia de visitantes y trabajadores
emigrantes sin precedente. Esos trabajadores husped o gastarbeiter
como les llaman en alemn , en la mayora de los casos, no son recibidos
con los brazos abiertos, ms bien, encuentran hostilidad o rechazo
absoluto, se les ve con suspicacia sobre todo si pertenecen a otro grupo
tnico, si hablan un lenguaje diferente, o pertenecen a otra religin, todo
ello es parte de la desconfianza natural que provoca el que alguien se vea
o actu en forma diferente. Por ejemplo, si son sicilianos, ellos pueden
ser parte de la mafia siciliana, si pertenecen a Europa del Este pueden
ser miembros de la mafia rusa, si son musulmanes pueden pertenecer al
al-qaeda, es decir, sus costumbres culturales son tomadas con recelo, se
ren de sus hbitos, se ponen en ridculo sus prcticas religiosas, casi cada
aspecto de su existencia se enfrenta a la intolerancia. A este respecto,
cabe mencionar un caso en Vancouver, en donde una seora demand a
sus vecinos porque ella no puede soportar el olor de la cocina hind.

222 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

II. LOS DERECHOS HUMANOS SE MARCHITAN. EL ATAQUE


A LOS DERECHOS HUMANOS ORQUESTADO DESPUS DEL
9/11
Sin enarbolar una teora de la conspiracin, no es posible evitar darse
cuenta de que los logros substanciales alcanzados por los movimientos
de los derechos humanos en las dcadas de 1960 y 1970, eran juzgados
de amenazadores, por polticos de la derecha conservadora, quienes
intentaron utilizar cada truco escrito en sus manuales para revertir la
tendencia, o quiz la marea. Las decisiones de seal progresiva tomadas
por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos1 dirigidos en ese entonces
por el visionario jefe de justicia Earl WARREN, fueron vistas como
el pavimento de lo que conservadores y fundamentalistas religiosos
amaron calificar como sociedad permisiva, en su opinin, la sociedad
se volva demasiado permisiva y suave respecto al crimen, segn decan,
los criminales fueron mimados y las manos de los agentes encargados
de hacer cumplir la ley fueron atadas por decisiones que limitaban
sus facultadas para investigar, arrestar, interrogar, hacer detenciones y
utilizar cualquier mtodo legal e ilegal, tico o no tico, para obtener
confesiones u otros materiales de prueba. El Presidente REAGAN, en
pblico, critic una de las salvaguardas de la justicia, la regla de exclusin,
esto, en busca de abolirla; REAGAN dijo: Apoyndose en la propuesta
absurda de que un error de la aplicacin de ley, no importa si slo es
tcnico, se puede utilizar para justificar el sacar de la Corte un caso
completo, sin importar que tan culpable sea el reo o que tan infame el
delito, (Wright, K. N., 1985).
Las reglas diseadas para proteger el derecho cardinal a la
privacidad, as como los lmites impuestos sobre las prcticas de la
Entre esas decisiones histricas, por nombrar algunas, son Brown vs el
Consejo de Educacin 347 EU, 483 (1954) el cual derroc a la segregacin de escuelas
pblicas. Hernndez vs Texas, que le di a los mexicanos-americanos, el derecho a
prestar servicio como jurado, y Miranda vs Arizona, 384 EU 436 (1966), quien solicit
que a una persona interrogada, cuando se encuentra bajo la custodia de la polica, se le
deben explicar con claridad ciertos derechos, incluyendo el derecho a tener un abogado
(con frecuencia llamado la advertencia Miranda).
1

JUDICATUS : 223

EZZAT A. FATTAH

bsqueda e incautacin, aquellas que restringen la intercepcin de


telfonos y correspondencia, el escuchar detrs de las puertas, etc., fueron
denunciadas como una atadura de manos de la polica y otras agencias
de control que obstaculizan su capacidad para detectar actos criminales,
para aprehender delincuentes y para la lucha efectiva del crimen.
No les tom demasiado tiempo a los polticos de la derecha en los
EE.UU., como Ronald REAGAN, y despus, el mayor de los George
BUSH, Margaret THATCHER en Gran Bretaa, Brian MULRONEY
en Canad, y otros en diversos pases, encontrar medios para detener
la marea emergente de los derechos humanos y libertades civiles. Los
presidentes republicanos en los Estados Unidos, utilizaron sus facultades
de nombrar a los jueces de los Tribunales, y llenaron cada vacante con
candidatos bien conocidos por su visin conservadora y sus ridas
posiciones en contra de los derechos.
El temor al crimen y su equivalente francs Le sentiment dinscurit,
emergi como asunto poltico candente y como cuestin de investigacin
criminolgica, hubo abundancia de fondos para sufragar estudios que
demostraran que el nivel de ansiedad es alto, que las calles no son
seguras, que los ancianos eran presos en sus propios hogares, temerosos
de aventurarse afuera por el miedo de convertirse en vctimas. A pesar
de metodologas cuestionables, y muestras a menudo defectuosas y no
representativas, los resultados fueron utilizados para reforzar las campaas
electorales de polticos conservadores que hicieron de la guerra contra
el crimen un componente integral de su plataforma. El temor al crimen,
promovido y explotado por los polticos y legisladores conservadores, hizo
posible generar leyes punitivas, tales como las tres faltas y ests fuera,
aprobada en California y en algunos otros Estados americanos; pero
haba muchas otras leyes represivas, tales como las sentencias de mnima
imposicin o llevar las sentencias al mximo para varios delitos, las
cuales restringen el uso de alternativas al encarcelamiento, aqullas que
hacen difcil si no es que imposible para ciertos reclusos, buscar o lograr
que se les conceda la libertad bajo palabra, etc. Esas leyes a las cuales los
criminlogos se opusieron debido a sus resultados predecibles, tuvieron
consecuencias desastrosas, no slo por el hecho de que consiguieron un
224 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

atestamiento enorme de las prisiones y un incremento astronmico en


los costos del sistema penitenciario; las polticas de cero tolerancia que
se volvieron populares para ciertos delitos hicieron que la situacin se
pasara a ser mucho peor.
El tema aletargado de crimen organizado fue revivido junto con el
recin descubierto delito de lavado de dinero, as como con la amenaza
siempre popular de drogas ilegales. Estos fueron utilizados como
justificacin legtima para las nuevas facultades arrebatadoras que ahora
se otorgan a la polica y a otras agencias del control.
Y como si ello no fuera suficiente, hay otros temas que pueden
utilizarse contra los impulsores de las libertades y activistas de los derechos
humanos, para desacreditar a los criminlogos vistos y etiquetados como
liberales del corazn sangrante; no tom demasiado tiempo para los
conservadores darse cuenta de que aquellas vctimas de delitos, que
fueron abandonadas y privadas de sus derechos por parte de la sociedad
y del sistema de justicia penal por demasiado tiempo, podan ser usadas
o debera decirse explotadas , como la garra en la supuesta lucha
por la ley y el orden. Se dijo que el pndulo de la justicia se balanceaba
demasiado a favor de los delincuentes y se pidi un rebalanceo urgente de
las escalas de justicia. Muchos de los derechos de los acusados, ganados
a travs de duras luchas para reducir los errores judiciales y asegurar un
sistema de justicia justo y equitativo, fueron frenados o abolidos por
leyes vendidas a un pblico incauto como necesarias, para proteger los
derechos de la vctima y re-balancear la justicia.
Se forjaron alianzas no escritas entre diversos grupos unidos en su
determinacin, para doblegar los derechos humanos y el movimiento hacia
la sociedad permisiva, y detener la humanizacin que se desarrollaba
en el sistema de justicia penal. Entre esos grupos fueron prominentes los
fundamentalistas religiosos, quienes abogaban por castigos severos y la
Ley de Talin: ojo por ojo, diente por diente, y una vida por otra. Estaban
tambin los polticos conservadores y de la derecha, quienes entendieron
que los delitos y su castigo podan ser armas de gran alcance en batallas
electorales, por lo que se dedicaron a explotar la preocupacin pblica,
JUDICATUS : 225

EZZAT A. FATTAH

cada vez mayor por el crimen. Ambos encontraron aliados fuertes, a


las instituciones de aplicacin de la ley y otras agencias de control,
impacientes por ampliar su poder y agrandar sus imperios. Cuando
unieron sus fuerzas se volvieron un frente formidable y, registraron
victorias espectaculares contra un nmero disminuido de activistas de
los derechos humanos, impulsores de los derechos civiles, criminlogos
liberales, y otros cientficos de pensamiento similar. Forzaron a los
defensores de los derechos humanos hacia una posicin defensiva, y les
hicieron cada vez ms difcil combatir los nuevos argumentos o ganar a
su favor con un pblico escptico, con cerebros lavados por la barrera
incesante de retrica, propaganda religiosa y del ala derecha.
Entonces vino el golpe de gracia, el soplo fatal baj para aquellos
quienes luchaban en el lado de la libertad y la justicia, los opositores
de la espada de derechos humanos han estado buscando lo que se les
entreg en bandeja por los acontecimientos trgicos del 9/11. Las teoras
de la conspiracin relacionadas con el 9/112 se volvieron populares
por una razn, muchos analistas encontraron difcil de creer que los
terroristas con excepcin de quienes estuvieran sin un tomo de la
inteligencia , de manera gustosa proporcionaran a George W. BUSH
y a los fundamentalistas religiosos una licencia, una carta blanca, para
permitirles demoler los derechos humanos y las libertades civiles con
una ferocidad incomparable en historia reciente, y transformar dentro
del corto perodo de unos cuantos meses a los democrticos Estados
Unidos en un Estado polica.
Si es verdad, como George W. BUSH apunta, que los autores de
9/11 tenan la intencin de destruir la libertad y la democracia en los
Estados Unidos, entonces se tiene que admitir que han tenido xito ms
all de sus sueos ms salvajes, y es seguramente triste ver que un pas
que haba sido un bastin de la democracia, un pas que sermoneaba
a otros, tales como China, Cuba, Camboya, Irn, Myanmar, etc., en lo
referente a derechos humanos, ha perdido su autoridad moral y ya no
Vid. JAYHAN, P. y ROWE, K. www.loosechange911.com. En este sentido,
vid. tambin MEYSSxAN. T. Leffroyabie Imposture
2

226 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

es capaz de tomar en alto el estandarte de la moral como sola hacerlo.


Esto es porque su expediente de los derechos humanos posterior a
los acontecimientos del 9/11, se ha venido a menos. Es de extraar
que se haya convertido en una blanco favorable de cada organizacin
respetable de los derechos humanos?, es cierto que antes del evento
9/11, Estados Unidos era criticado por ser el nico pas en el mundo de
occidente que conserva y practica la pena de muerte e incluso ejecute a
delincuentes juveniles mentalmente incapacitados quienes eran menores
de 18 aos cuando cometieron su delito . Y fue solamente en 2005
cuando la Suprema Corte estableci que dichas ejecuciones violaban la
Constitucin Americana3; tambin es verdad que antes del 9/11, Estados
Unidos era denunciado por su sistema de justicia discriminatorio y por
las condiciones inhumanas de sus centros penitenciarios, pero lo que
pas despus del 9/11 era inimaginable slo unos meses antes.
Para aquellos que piensan que la etiqueta Estado polica es
demasiado fuerte o algo exagerada, a continuacin se expondrn algunos
ejemplos de lo que ha estado sucediendo.
El 22 de mayo de 2006, la revista Time Magazine divulg que la
Agencia de Seguridad Nacional (NSA), con la ayuda de compaas
telefnicas, ha estado interceptando llamadas de millones de
estadounidenses en secreto, sin una autorizacin y sin la aprobacin del
Congreso. El mtodo fue descrito por Ed MARKEY de la Cmara de
Representantes como una destruccin a gran escala de la privacidad del
pueblo estadounidense.
Por otro lado, los canadienses no estn exentos. Hace poco fue
revelado que una compaa Belga llamada SWIFT (Comunicacin
Financiera Interbancaria Mundial), ha proporcionado a autoridades
de los Estados Unidos, hordas de registros bancarios domsticos y
personales. SWIFT transmite registros bancarios a nombre de casi
Fue tan slo el ao pasado, 1. de marzo de 2005, que la Suprema Corte se
pronunci contra la ejecucin de menores y de hecho tal resolucin fue tomada por un
mnimo de mayora, 5 a 4, volumen que se explica por s solo.
3

JUDICATUS : 227

EZZAT A. FATTAH

8,000 instituciones financieras en 20 pases incluyendo Canad. Hay


razones de creer que las autoridades de los Estados Unidos estudiaron
los expedientes confidenciales de las actividades bancarias de muchos
canadienses y en respuesta a una queja oficial, la Comisin Federal de
Privacidad de Ottawa, fue llamada a investigar si funcionarios de Estados
Unidos pudieron haber utilizado incorrectamente la informacin
personal de ciudadanos Canadienses4.
Quin habra pensado que en la sociedad democrtica que son
los Estados Unidos, llegara un da en el cual las bibliotecas deberan
reportar los libros que las personas tomaran prestados y que los clubes
de video deberan informar quin rent ciertas videocintas o DVD?
El 10 de agosto de 2006, la prensa asociada divulg que la
administracin de BUSH, elabor un borrador de enmienda a la Ley
de Guerra contra el crimen, la cual protegera de forma retroactiva a
los funcionarios de posibles cargos criminales por el hecho de autorizar
tratamientos humillantes y degradantes contra los detenidos. En esto
estaban los interrogatorios conducidos por la CIA, y el grado al cual
llegaron tcticas speras, tales como inmersin en agua, autorizadas por
funcionarios de la administracin5.
Si lo anterior no es suficiente, es importante mencionar que en
octubre de 2003, el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos,
public reglas que sirven para restringir el intercambio libre de la
informacin cientfica. Este departamento aconsej al Instituto de
Ingenieros en Electricidad y Electrnica, el cual cuenta con ms de
350,000 integrantes por todo el mundo, que deba dejar de editar los
documentos escolares preparados por investigadores que viven en pases
que se encuentran bajo embargo de los Estados Unidos, tales como
Cuba, o que soliciten una licencia especial para hacerlo. Tambin sostuvo
que editar documentos de investigacin es equivalente a proporcionar
servicios a autores y por lo tanto viola las restricciones comerciales de
WEEKS, C. Privacy boss fears leaks, The Vancouver sun, pg. A3

4
5

The Globe and, pg. A10

228 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

los Estados Unidos, las cuales evitan que organizaciones con base en
dicho pas, hagan negocios con pases como Cuba, Irn, Libia y Sudn6.
Si las listas de observacin, listas de no-vuelo, perfiles raciales,
detenciones prolongadas sin juicio, tortura y degradacin para extraer
informacin, intercepcin de comunicaciones privadas, monitoreo
de telfonos y comunicaciones inalmbricas, vigilancia electrnica sin
autorizacin, escrutinio de transacciones financieras, prstamo de libros
en bibliotecas pblicas y renta de video en tiendas, no son caractersticas
de Estado polica, entonces que son?
En su fervor por detener la liberacin y secularizacin de la ley
penal y la humanizacin del sistema de justicia, para poner un alto al
movimiento que lleva a una sociedad permisiva, la criminalizacin se
ha convertido en el orden del da, nada era seguro ya, ni siquiera los
principios bsicos de la ley penal clsica dejaron de ser inmunes. Con el
argumento de la preocupacin sobre la explotacin sexual de muchachos
y muchachas jvenes en Tailandia, las Filipinas, Costa Rica, y otros pases
del Sur de Asia y Amrica Central, el principio perenne de territorialidad
de la ley penal fue eliminado, se hicieron leyes para hacer posible el acusar
y castigar a ciudadanos por crmenes sexuales cometidos en otros pases,
los cuales tienen diferentes jurisdicciones. Sorprende y con asombro,
la efusiva condolencia por la integridad sexual de nios, sta nunca se
extendi hacia la abismal pobreza en la cual vivieron y la cual los forz a
vender su nica materia prima: sus cuerpos.
Los conceptos tradicionales de responsabilidad y culpa moral
han tenido que estirarse para adecuarse a la naturaleza de las nuevas
conductas criminalizadas. P. e., las mujeres adictas a las drogas que no
consiguieron dejar de usar stas despus de quedar embarazadas, fueron
acusadas y castigadas por un delito de reciente creacin que habla de
poner en peligro al feto. En ste slo se les puede acusar si usan crack,
herona, o cocana, no tabaco ni alcohol.

Vid. www.caut.ca/english/bulletin/2003oct/news/sciencepub.asp

JUDICATUS : 229

EZZAT A. FATTAH

Las salvaguardas legales tan demandadas como el derecho al


silencio fueron quitadas. La Ley Antiterrorista de Canad, una de las
promulgadas durante el estado de pnico que sigui al 9/11, puso en claro
que cuando se trata de lo que las autoridades definen como terrorismo,
el derecho al silencio y la salvaguarda contra la auto incriminacin ya no
estn en consonancia con los tiempos.
Incluso la presuncin de inocencia, un principio inquebrantable
de cualquier democracia, ha sido revertida para todos los efectos
prcticos. Es lamentable que se ha llegado a un punto en el cual en las
llamadas sociedades democrticas tales como Estados Unidos, Gran
Bretaa o Canad, existan personas que son arrestadas y privadas de
su libertad por aos, sin que se hayan presentado cargos en su contra y
sin haberles dado la oportunidad de probar su inocencia en un tribunal
legal. Y sobre qu bases?, por sus nombres, su apariencia fsica, el color
de su piel, su etnia, su religin, sus asociaciones, los sitios de internet
que visitan, los libros que leen, y cosas similares. Ahora bien, si son
afortunados para que se les abra un juicio, tienen que probar que no
tienen inclinaciones terroristas.
An cuando las sociedades que se enorgullecen de ser
multiculturales, tienen prejuicios, actitudes negativas, y segregaciones
raciales y religiosas. Existen sociedades plagadas con racismo, sexismo,
discriminacin por motivos de edad, misoginia, homofobia, xenofobia,
y ms recientemente, islamfobia. Los prejuicios encubaron un nuevo
principio, en relacin con los extranjeros, para las democracias
occidentales: No nos podemos dar el lujo de dar el beneficio de la duda
a nadie que encuadre con el estereotipo o el perfil, nadie, ni siquiera los
menores de edad sern perdonados.
El anlisis de la revista Time, en su edicin del 5 de junio de 2006,
sobre datos que public anteriormente el pentgono, indic que Gitmo,
el campo de detenidos ubicado en la baha de Guantnamo, pudo haber
mantenido hasta 24 presos, cuyas edades eran menores a los 18 aos. La
revista apunta que la cifra podra ser mayor, dada la imprecisin que se
tena respecto de la fecha de nacimiento de algunos detenidos. A pesar
de que la ley internacional, incluyendo las Convenciones de Ginebra,
230 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

establecen que los prisioneros menores de edad sean separados de los


adultos y reciban educacin durante el tiempo en que se encuentran
detenidos, dichos requisitos fueron ignorados. De acuerdo con la revista
Time, la Ley Federal de los Estados Unidos, tiene requisitos similares
a los de la Convencin, y define a los menores como aquellos que
estn por debajo de los 18 aos de edad. El Pentgono, sin embargo,
clasifica como menores slo a quienes estn por debajo de los 16 aos
de edad y nunca ha negado menores de 18 aos que fueran segregados.
Muchos de esos jvenes fueron objeto de las mismas condiciones e
interrogatorios que los adultos, el Time agrega, que algunos, de acuerdo
con sus abogados, fueron golpeados o maltratados en otras formas. Es
perturbador enterarse por el artculo en cuestin, que nios afganos que
fueron trados tenan slo 10, 12 y 13 aos de edad al momento de su
detencin en Gitmo, y todava resulta ms alarmante el hecho de que no
haba evidencia que esos nios hubieran actuado mal, quienes adems
nunca enfrentaron cargos y fueron liberados posteriormente7. Cunta
ms intrusin, cuntas ms violaciones tendrn que ser toleradas bajo el
pretexto de que son necesarias para la seguridad?
Siempre represivas, intrusivas y antidemocrticas todas estas
medidas, son vendidas a un pblico ingenuo e incauto como antiterroristas,
necesarias para proteger la democracia y la libertad contra la amenaza que
representan los nuevos brbaros. Desinformado, inexperto y ciegamente
confiado en su liderazgo, el pueblo de los Estados Unidos, parece haberse
dejado engaar por una lgica incorrecta: que para proteger las libertades
y los derechos democrticos que siempre han disfrutado, muchos de
esos derechos y libertades deben ser restringidos o incluso desaparecer.
Una devastadora, y quiz la mayor consecuencia del 9/11 es que
ha comenzado una nueva era de cacera de brujas, una nueva ola de
mcacarthysismo que invade a los Estados Unidos y a muchos otros pases
del mundo occidental. Hoy, se ve con desagrado el pasado respecto a
los sepelios en masa y la confiscacin de la propiedad de canadienses y
estadounidenses de origen japons durante la segunda guerra mundial.
7

ZAGORINI, A. Growing up at Gimo, Time Magazine

JUDICATUS : 231

EZZAT A. FATTAH

Hoy surge la pregunta, cmo pudo esto haber pasado, acaso no haba
salvaguardas en ambos pases democrticos para evitar que ocurrieran esas
injusticias y abusos evidentes? La era MCCARTHY en Estados Unidos fue
una poca de cacera de brujas contra comunistas, exista el aislamiento,
poner a personas en listas negras, estigmatizacin, persecucin, arrestos,
detenciones, juicios, y castigos contra aqullos de los que se sospechaba
eran comunistas. Hasta hace poco, era comnmente conocido que
ello constituy un capitulo oscuro, una mancha negra, un episodio
vergonzoso de la historia de Estados Unidos, que no debera repetirse.
Y an as, posterior a los eventos del 11 de septiembre de 2001, todo
sucede de nuevo, en esta ocasin, los objetivos no son los comunistas
sino los sospechosos de terrorismo, durante la era de MCCARTHY,
los comunistas fueron objeto de caceras, fueron arrestados, perseguidos
y procesados por sus creencias polticas, hoy en da los sospechosos
de terrorismo, se vuelven vctimas por sus creencias religiosas. Las
prcticas actuales son ms siniestras porque la represin neta tiene un
matiz mucho ms amplio que, incluye a cualquiera que tenga nombre
rabe, apariencia del Medio Oriente, o incluso piel obscura, lo que hace
dichas prcticas peores que lo que sucedi en la era MCCARTHY, ya
que las medidas represivas frecuentemente estn basadas en nada ms
que el principio reprensible de culpable por asociacin, y porque el
nico delito de muchos de los actuales objetivos es pertenecer a una
determinada etnia o grupo religioso.
Hay una pregunta irrefrenable que busca respuesta, cmo es que,
quienes han sido y fuimos extremadamente orgullosos y afortunados de
vivir en sociedades democrticas, de pronto se encuentran en un ambiente
en donde escuchar a hurtadillas se ha vuelto algo comn, la vigilancia
electrnica predomina, la censura es rampante, donde las libertades son
restringidas, donde los derechos democrticos bsicos, como el derecho
a la privacidad, son violados con frecuencia creciente en el nombre de la
guerra en contra del delito, la guerra contra las drogas, la guerra contra
el crimen organizado, y ahora la guerra contra el terrorismo?, y quin
levant un dedo?, quin alz la voz?, quin objet?, quin protest?,
quin exigi que se detuviera la intrusin?, quin pidi que cesara la
invasin?

232 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

Para quien busca una respuesta, se recomienda un documental


escandaloso preparado por Adam CURTIS para la BBC, El poder de
las pesadillas inicia la poltica del miedo.
En el otoo de 2005, la ONU estableci por escrito lo que llam
el derecho de las personas ordinarias para recibir proteccin contra la
violencia. Ahora lo que se necesita de manera urgente es la promulgacin
del derecho de los ciudadanos ordinarios para que se les proteja contra
la violencia de Estado y el abuso de poder. Esto es porque se tiene que
admitir que despus del 9/11, existen protecciones que ya no valen
ni el papel en el que fueron impresas. Los acuerdos, convenciones,
estatutos, declaraciones, etc., aclamados como logros excepcionales de la
civilizacin humana, la Convencin de Ginebra y la Convencin contra
la Tortura, son ignorados por pases que solan enarbolar la antorcha de
los derechos humanos.
Es difcil que pase una semana sin que existan noticias relacionadas
con nuevos casos de asesinatos, violaciones, torturas y abusos contra
prisioneros que se encuentran en poder de soldados de Estados Unidos,
ya sea en Irak, Afganistn, o en las instalaciones de Baha de Guantnamo
en Cuba. Tales revelaciones ya no estremecen emociones, no evocan
indignacin, no provocan que alguien levante la ceja, como si la gente
se hubiera insensibilizado ante las horripilantes y brutales escenas de
la prisin de Abu Gharib en Bagdad, que vieron una y otra vez en sus
pantallas de televisin.
Frank GRAVES, un analista de opinin pblica, quien ha estado
observando la percepcin canadiense de seguridad que hay a partir
del 9/11 escribi: La nueva norma es que la seguridad triunfe sobre
otras prioridades sociales, econmicas y hasta polticas, y agreg: los
estadounidenses han volteado su sociedad de cabeza en bsqueda de la
seguridad8.
Cabra preguntarse si, hoy en da todo se permite en nombre de
MARTIN, L. Were on the way to a spooked society, The globe and, pg.

A13

JUDICATUS : 233

EZZAT A. FATTAH

la seguridad: asesinatos seleccionados, muertes extrajudiciales, tortura,


y detenciones indeterminadas?, acaso el seoro de la ley se ha vuelto
obsoleto?, es este el nuevo orden mundial que se nos prometi hace
una dcada?
Lo mas atemorizante de esto es la aparente complacencia de
que lo que est pasando no sucede en forma encubierta, ni secreta, ni
en la clandestinidad, sino a plena luz del da, frente a todos. Lo que
asusta es la disposicin de muchos a aceptar el sacrificio de los valores
fundamentales bsicos, tales como la privacidad, por una seguridad
quimrica e ilusoria.
Posterior a la sorprendente revelacin de que la Agencia de
Seguridad Nacional (NSA) se propuso crear una base de datos de cada
llamada de telfono que se hiciera dentro de los Estados Unidos,
una encuesta del Washington Post ABC News, arroj que el 63%
de quienes contestaron, dijeron que el programa de la NSA les pareca
un medio aceptable para combatir al terrorismo, y 44% dijo apoyarlo
enrgicamente9.
Hubo poca indignacin o protesta del pblico estadounidense
cuando en diciembre de 2005, The New York Times, revel que el presidente
BUSH haba autorizado en sper secreto a la NSA para conducir
la intercepcin no autorizada de cientos y quiz miles de llamadas
telefnicas y mensajes de correo electrnico dentro de los Estados
Unidos y en el extranjero. Tal parece que en la era posterior al 9/11,
los estadounidenses estn dispuestos a poner la seguridad por encima
de otros valores americanos tradicionales. Como lo menciona el Time
Magazine: (...) tal vez los Estadounidenses piensan que si VERIZON
y Ma BELLE pueden seguir la pista de aquellos a quienes llaman y
que, a cambio de una tarjeta de descuento, Safewayn pueden obtener la
compilacin de bases de datos de lo que comen en Barnes y Noble de lo
que leen . No se pierde mucho si tambin el Gobierno se entera10.
9

MARK, T. Inside Bushs secret spy net, Time Magazine, pg.17


Ib. pg. 18

10

234 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

Como sociedad se tiene que decidir cul es el precio que se est


dispuesto a pagar por la libertad que tanto se aprecia, las libertades que
se disfrutan, y los derechos humanos consagrados en los estatutos
canadienses de los derechos y las libertades. Se est dispuesto a sacrificar
todo esto en la bsqueda de una seguridad exclusiva que supuestamente
proteger de una amenaza vaga e impredecible? Y si as fuera, qu
quedara de nuestra sociedad democrtica y libre?, qu nos quedara
para disfrutar?, se debe convertir a un pas que es la envidia del mundo
en un Estado polica? Quiz la seguridad interna no era un problema en
la Unin Sovitica, en los pases del bloque comunista ni en el Irak de
Saddam. Est Canad dispuesta a intercambiar los logros de los que
est orgullosa en el rea de derechos humanos por un falso sentido de la
seguridad o por el tipo de seguridad que la gente disfruta detrs de la
cortina de hierro?
III. LA CREACIN DE UNA NUEVA CLASE DE MARGINADOS
INTERNACIONALES
Una de las consecuencias trgicas de los eventos del 9/11 y de las leyes
antiterroristas aprobadas en muchos pases con posterioridad, ha sido la
creacin de una nueva clase de marginados internacionales. Ellos son los
nuevos miserables de la tierra, como seala Franz FANN.
En lenguaje policaco, hay un grupo de personas que ellos llaman
los sospechosos usuales. Se trata de los criminales sin importancia, los
marginados, los pervertidos, a quienes se busca e investiga siempre que
se comete un crimen serio. Los nuevos sospechosos usuales, ahora
son personas originarias del Oriente Medio y quienes pertenecen a la
fe islmica, ellos pueden ser arrestados y detenidos an cuando no se
haya cometido crimen alguno, las salvaguardas legales tradicionales no
se aplican a ellos, tampoco las reglas de la Convencin de Ginebra. En
el pasado, las sociedades democrticas presuman que nadie est por
encima de la ley, aunque si bien es cierto, es sabido que hay quienes son
inalcanzables y quienes son intocables, los nuevos marginados no estn
por encima de ella, realmente estn debajo. Hoy en da se pone a la gente
en listas de observacin, listas de no-vuelo, son objeto de vigilancia, y se
JUDICATUS : 235

EZZAT A. FATTAH

intercepta su correspondencia, se monitorean sus llamadas telefnicas,


por el slo hecho de tener un nombre que suena islmico o del Medio
Oriente. En una visita a Noruega en el ao 2006, se vio una noticia que
fue perturbadora, la cual apareca con discrecin en un peridico local
llamado Oppland Arbeiderblad, el encabezado deca: Se interrumpi la
transferencia de dinero para personas con nombres como Mohammed
y Ahmed11, pues se report que las compaas de transferencia de
dinero como Western Union, bloquearon varios miles de transferencias
de dinero de musulmanes. El nico fundamento para haber actuado as
fueron los nombres de los receptores de dicha transaccin. Tal fue el
caso de un conductor indio, quien trat de transferir la modesta cantidad
de 750 coronas noruegas menos de cien dlares a un amigo, y el
envo se impidi a causa de el nombre del receptor, de acuerdo con el
remitente. Western Union manifest que si el dinero se enviaba a Sahir
MOHAMMED, la transferencia se detendra debido a su nombre.
Los viejos prejuicios son difciles de eliminar, esos que fueron
enterrados debajo de la alfombra en la era de la correccin poltica
resurgen con vehemencia, los estereotipos se refuerzan y alimentan por
el mismo Estado, y los medios de comunicacin de tendencia parcial. En
conjunto, estos de forma deliberada o inadvertida, promueven el odio
hacia quienes son considerados como sospechosos de ser terroristas
potenciales. Lo que resulta trgico es que los nuevos marginados
parecen haber sido excludos de las disposiciones legales que hay contra
los crmenes de odio, las cuales fueron introducidas para proteger y dar
tranquilidad a las vctimas del holocausto, y por lo tanto, se encuentran
impotentes de invocar la proteccin del sistema de justicia penal. Cuando
se les condena al ostracismo, cuando se denigra su religin y se ridiculiza
a su profeta en caricaturas por todo el mundo, se les dice que todo ello
es parte del derecho democrtico a la liberta de hablar y a la libertad de
expresin. Todo esto prueba, si se necesitara alguna, que los cdigos no
pueden usarse para legislar sobre amor ni prescribir odio.

Money transfers atopped for people with names Duch as Mohammed and
Ahmed, Oppland Arbeiderbland
11

236 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

Es importante sealar que el trmino marginados internacionales


empleado en este artculo, revela los juicios sociales negativos contra
nombres tnicos. A continuacin se vern algunos casos ilustrativos.
En el ao 2004, la American Economist Review, public un estudio
llamado tienen Emily y Greg ms posibilidad de encontrar empleo
que Lakisha y Jamal?. En el estudio, dos acadmicos enviaron sus
currculos en respuesta a un ofrecimiento de empleo anunciado en las
reas de Nueva York y Boston, ellos reportaron que sus currculos con
los llamados nombres blancos recibieron 50% ms llamadas para
entrevistas que aquellos con nombres afro-americanos, an cuando
en los currculos se exponan los grados y habilidades semejantes.
El Centro para la Investigacin de la Discriminacin ubicado
en Beverly, California, en el ao 2004, encontr que las agencias de
empleo temporal de California estaban menos interesadas en responder
a solicitantes calificados para el trabajo si en el currculo el nombre de
la persona era reconociblemente arbigo12. De acuerdo con Monique
MORRIS, directora del centro, no hay duda acerca del hecho de que
un nombre que sugiere filiacin musulmana o arbiga conseguir una
respuesta ms desfaborable13.
IV. TORTURA EN LAS DEMOCRACIAS OCCIDENTALES? DE
NINGUNA MANERA
Quin pensara que un pas que dice ser la tierra de los libres, que
sola denunciar las violaciones a los derechos humanos en Rusia, China,
Indonesia, Irn, Myanmar, y en cualquier otro sitio, tendra su propio
Gulag en la Baha de Guantnamo, Cuba, donde quienes son sospechosos
de ser miembros o simpatizantes de Al-Qaeda son detenidos, por aos y
aos, sin que se presenten cargos en su contra ni se les haya seguido un
juicio, donde los detenidos se encuentran aislados del mundo exterior y
son sometidos a las peores formas de tortura psicolgica y mental? Este
12
13

The Globe and, pg. C1


d.

JUDICATUS : 237

EZZAT A. FATTAH

no es un comentario superficial, si se est bajo detencin por meses sin un


final, en confinamiento solitario, sin acceso a la familia, amigos o consejo
legal, sin recibir informacin sobre los crmenes o cargos a los que, tal
vez de manera eventual se llegue a enfrentar, y sin recibir la oportunidad
de probar su inocencia en un tribunal legalmente establecido, si esto no
constituye una forma de tortura mental y psicolgica, entonces qu
es?
Quin hubiera soado que el pas que dice ser el campen mundial
de los derechos humanos y libertades personales, sera el oponente
ms vigoroso de que la Corte Criminal Internacional aplique justicia a
quienes han cometido los peores actos de abuso de poder, incluyendo
genocidio?
Quin hubiera imaginado que un pas que ha firmado y ratificado
el Tratado Internacional conocido como Convencin contra la Tortura
practicara la tortura por contrato y empleara para sus asuntos sucios
de seguridad a torturadores en Jordania, Pakistn, Afganistn, Egipto
y Siria, como fue revelado en el ahora notorio caso del ingeniero en
computacin canadiense, Maher ARAR, y muchos otros a quienes se
consider como sospechosos de ser miembros de Al-Qaeda?
Quin lleg a pensar que en un pas democrtico, progresivo y
justo como Canad, las libertades fundamentales hubieran sido tiradas a
la basura en el nombre de la seguridad y que personas estaran prisioneras
por aos bajo el llamado certificado de seguridad emitido por CSIS y
sellado por el gobierno, sin que a los detenidos se les hubiera informado
de que son sospechosos. O bien, cul es la naturaleza de la amenaza
que, supuestamente, representan estos para la seguridad nacional o
internacional.
Ni siquiera era imaginable pensar en el da en que un ciudadano
canadiense, de nombre Maher Arar, quien no fue acusado y no se
le prob crimen alguno, fuera arrestado mientras iba en trnsito hacia
un aeropuerto en un pas amigo, detenido por das o semanas, y luego
enviado, no a Canad, el pas del cual cuenta con un pasaporte, sino
238 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

a un pas en el cual sera torturado. Cul fue el crimen del que era
sospechoso?, de acuerdo con el Globe and Mail El Sr. Arar tena relacin
con un hombre quien tal vez conoca al hermano de un sospechoso de
terrorismo buscado por la Oficina Federal de Investigacin14.
El caso de Maher Arar no es para nada un caso aislado o un
incidente infortunado, es de acuerdo con Morton Sklar, slo el primer
caso donde uno de los supuestos terroristas fue objeto de mtodos de
investigacin brutales por nada. Esto permite confirmar la existencia
de una prctica que viola brutalmente los principios bsicos de los
derechos humanos y la letra de la ley15. El seor SKLAR llama a esa
prctica extraccin de la tortura, sta se refiere a enviar a sospechosos
de terrorismo aprehendidos en Estados Unidos a otros pases en donde
puedan ser interrogados, utilizando tcticas extremas no permitidas
dentro de las fronteras de dicho pas. Sklar cita un artculo publicado
en el Washington Post , en el cual coment que ms de 100 sospechosos
de terrorismo fueron enviados a pases como Siria, Afganistn, Pakistn,
Egipto, Jordania y Marruecos para ser interrogados utilizando mtodos
de estrs y coercin16. El artculo expresa que funcionarios de Estados
Unidos confirmaron que miles ms fueron arrestados y llevados con
asistencia de E.E.U.U. a pases conocidos por su trato brutal hacia los
prisioneros17.
Un gobierno que invoca la palabra guerra o estado de
guerra en casi todos los pronunciamientos pblicos, relacionados con
terrorismo o seguridad, decide de manera unilateral, llamar a quienes tiene
detenidos de forma ilegal en la Baha de Guantnamo, no prisioneros de
guerra, sino enemigos combatientes, como si el hacer malabarismos
semnticos liberara de la obligacin de tratarlos de acuerdo con las reglas
de la Convencin de Ginebra.

The globe and, pg. A6


Ib. pg. A11
16
SKLAR, M. The blood doesnt wash off , http://www.hartford-hwp.com/
archives/27c/670.html
17
d.
14
15

JUDICATUS : 239

EZZAT A. FATTAH

Durante su comparecencia ante la Suprema Corte de Estados


Unidos, abogados de detenidos ingleses y australianos argumentaron:
Los Estados Unidos han creado en la Baha de Guantnamo una
prisin que opera enteramente fuera de la ley. Dentro de las paredes
de esta prisin, los nacionales de otros pases pueden estar detenidos
indefinidamente, sin enfrentar cargos o pruebas de haber hecho algo
malo, sin acceso a sus familias, amigos o consejo legal, y sin oportunidad
de demostrar su inocencia.
V. LA NECESIDAD DE LA CRIMINOLOGA
REEXAMINAR SUS ORGENES HISTRICOS

PARA

Es necesario hacer un llamado a los criminlogos para que despierten,


recordarles cmo y por qu la criminologa emergi como una disciplina
escolar en Europa en los siglos XVIII y XIX, ya que la crisis que la
criminologa enfrenta hoy en da, puede beneficiarse si se mira al pasado.
En los tiempos difciles en que se vive, donde la guerra, bombardeos,
asesinatos indiscriminados y destruccin masiva se convierten en el orden
del da, donde el abuso del poder, hasta en sociedades supuestamente
democrticas, se ha vuelto prctica comn, aqulla debe tratar de
reexaminar sus orgenes histricos.
La criminologa emergi por medio de los desafos y protestas
contra el despotismo, el autoritarismo, las inequidades y las injusticias
flagrantes del siglo XVIII en Europa; lo que hizo del libro de BECCARIA
Dei Delitti e Delle Pene uno de los libros ms influyentes de ese siglo, ya
que atac las instituciones establecidas, clam por salvaguardas legales
para proteger a los individuos contra el Estado, sus denuncias de abusos
de poder y excesos del sistema de justicia criminal.
Las enseanzas de las Escuelas Clsicas y Neo Clsicas, los escritos
de BECCARIA, de BENTHAM, de John STUART MILL, de Samuel
ROMILLY y de muchos otros, revelan una preocupacin profunda por
sus conciudadanos, una gran sensibilidad hacia la dificultad de otros y
lo triste de esos miembros desafortunados de la sociedad, a quienes la
naturaleza no les proporcion una mano ganadora, a aqullos quienes
240 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

nacieron sin una cuchara de plata.


Resulta acertado lo que coment Sir Len RADZINOWICZ
(1966:22) al decir que, el objeto principal del derecho penal, y la ciencia
criminal (como llamaban a la criminologa en aquel tiempo), es prevenir
abusos de parte de las autoridades. La poltica criminal de la escuela
clsica fue una poltica humanitaria que respetaba la libertad, la autonoma
y la dignidad del ser humano, afirmaba los derechos inalienables de las
personas y apuntaba hacia la proteccin del individuo contra los abusos
del Estado. La criminologa de hoy debe tener en cuenta estos aspectos.
Se puede decir que la desgracia de la criminologa se debe a que es
la ciencia social que ms est relacionada con la ley criminal, es un brazo
de sta que, a su vez, es el principal instrumento de opresin y represin.
La primera desventaja de aqulla es su posicin precaria en la lucha
eterna entre la expansin de los poderes policacos y el encogimiento de
los derechos humanos.
A este respecto, es importante mencionar que en una visita con
el Profesor Tony PETERS a Chile y Argentina, hace algunos aos, se
pudo observar y sentir como las dos sociedades, (como muchas otras en
Amrica Latina), continan a pesar del paso del tiempo, muy afectadas
por los actos de abuso de poder cometidos con impunidad por los
regmenes de Augusto PINOCHET en Chile y de la Junta Militar en
Argentina. Los asesinatos, secuestros, desapariciones, torturas, juicios
secretos, detenciones, etc., han dejado cicatrices tanto en la psique
colectiva como en la individual de las dos sociedades, incluso el ms serio
de los crmenes definidos en el Cdigo Penal palidece en comparacin
con los cometidos en esos dos regmenes. Resulta conmovedor la
angustia continua, la agona, el dolor, y sufrimiento que las familias de
quienes desaparecieron y cuyo destino o lugar de entierro permanece
desconocido. En su mayora, los criminlogos de ambos pases continan
en silencio, como sucede en otras partes del mundo. Se ve hacia atrs
con horror, ese periodo de la historia de los dos pases. Y pese a ello, es
sorprendente cmo la sociedad sigue tolerando crmenes similares, hoy
en da, en el mundo.
JUDICATUS : 241

EZZAT A. FATTAH

Si la criminologa se convierte en la ciencia de la opresin, y


los criminalistas en las herramientas de los regmenes autoritarios y
totalitarios, si reaccionan ante los flagrantes y visibles abusos de poder
con la actitud inmortalizada en la estatua de los tres monos no ver, no
or, no hablar , quin dar voz a los que no tienen, quin asistir a los
desamparados, quin proteger a los indefensos, quin ser el campen
de la causa de ayuda a los ms dbiles de la sociedad, quin protestar en
nombre de los inadaptados sociales rechazados por considerarse basura
social, y por lo tanto desechables?
Los criminlogos tanto en Canad como en Estados Unidos,
han estado ms ocupados en su silencio. No protestaron al plan del
Presidente BUSH respecto a procesar sospechosos de terrorismo
designados como combatientes enemigos en tribunales militares, en
lugar de hacerlo en tribunales penales regulares, en donde el debido
proceso, proteccin, y hasta acceso a abogados y recursos judiciales,
estn disminuidos18. Adems, no levantan su voz cuando las personas
permanecen incomunicadas por meses, y detenidas por ms de cuatro
aos sin enfrentar cargos o comparecer ante tribunales legalmente
establecidos. Tal vez estn dejando esto a organizaciones internacionales
tales como Amnista Internacional, Human Rights Watch, etc.
En un artculo del Globe and Mail, Jim STANFORD escribi:
la manera en cmo combatimos a los terroristas refleja algunas
caractersticas fundamentales de cmo existimos en nuestro carcter de
sociedad caractersticas como la de s respetamos la letra de la ley, por
ejemplo19.
VI. FALTA DE IMPACTO DE LA CRIMINOLOGA
Siempre que se trata de evaluar el progreso, el desarrollo, y los logros de
la criminologa, (en los ltimos 30 aos), no deja de sorprender la falta
de impacto que sta ha tenido en las polticas sociales y persecucin de
18
19

d.
STANFORD, J. The Globe and, pg. A11

242 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

delitos. A quin se puede culpar de que las cosas estn en ese estado?,
acaso el problema reside en la naturaleza de la criminologa o en la manera
en la que los criminlogos conducen sus estudios y sus investigaciones?,
qu pas con esos gloriosos das durante la dcada de 1960 cuando la
Escuela de Criminologa en Berkeley, California, fue el foco de protestas
y la espina para el gobierno que enviaba a jvenes estadounidenses a
pelear y morir en Vietnam?; S, el mundo ha cambiado! En lugar de guiar
a los polticos ayudndolos a dar forma a la cuestin pblica, muchos
criminlogos son elegidos por el gobierno, los funcionarios de ste no
dudan en utilizar la sed que los acadmicos tienen por la investigacin
para ubicarlos en proyectos de, cuyos resultados, pueden utilizarse para
respaldar y soportar polticas y decisiones motivadas.
En lugar de perseguir los objetivos que guiaron a los pioneros
de la criminologa, lograr una sociedad ms justa y humanizar el
sistema de justicia, los criminlogos han dejado a los polticos y a otros
patrocinadores de investigacin establecer la agenda de su rea. Son los
polticos quienes definen el crimen en las calles, el temor al crimen, las
drogas ilegales, los delitos menores y sus similares, como los asuntos
ms apremiantes que necesitan ser estudiados, analizados y tratados por
expertos. Como se puede observar, la investigacin de la criminologa
tiene una definicin estrecha y su campo de visin ha sido severamente
circunscrito.
S, lo ms triste sobre la criminologa es su continua obsesin con las
infracciones de orden criminal y violaciones menores del Cdigo Penal,
as como el descuido persistente del crimen corporativo, medioambiental,
los actos de abuso de poder y el terrorismo institucional. Y lo que es peor,
todo esto a un tiempo en el cual la sociedad ha entendido con dolor que,
vive en un mundo dominado por polticos hambrientos de poder, por
corporaciones avariciosas que carecen de toda responsabilidad social y
dirigentes sin moral alguna, ni conciencia social quienes creen estar ms
all del alcance de sta y de la ley. Es de extraar que, la criminologa se
est volviendo ms y ms insignificante con el paso de cada da? Si no
cambia, corre el riesgo de volverse irrelevante.

JUDICATUS : 243

EZZAT A. FATTAH

VII. EL CAMBIO DE ENFOQUE


Despus de los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001, hubo un
cambio fundamental en el enfoque. Las viejas guerras sociales (guerras
contra el crimen, las drogas, la pobreza, el desempleo, el analfabetismo,
mortalidad infantil), dieron paso a una nueva guerra poltica, la guerra
contra el terrorismo. Este cambio de recursos humanos y materiales, del
crimen como una preocupacin nacional al terrorismo global, el nfasis
puesto en la seguridad de los ciudadanos al del aplicado a la seguridad
nacional, y el de la retrica poltica de guerra contra el crimen, las drogas,
guerra contra el terrorismo, tiene serias implicaciones para la criminologa
y su futuro.
En muchos pases los polticos buscan definir al terrorismo
insurgente, como quiera que lo llamen, como el problema ms serio y la
amenaza ms inminente. Nadie puede permanecer o debera permanecer
indiferente a los trgicos eventos del 11 de septiembre de 2001; nadie
puede ni debe ignorar o minimizar el horrible costo que significa la
muerte de tres mil seres humanos. Pero un acontecimiento, a pesar de lo
difcil y trgico que pueda ser, debe colocarse y examinarse en contexto.
Para ello, hay que contrastar el nmero de vctimas de aqul con las ms
de 20,000 vctimas de homicidio, anualmente, en Estados Unidos, salvo
que se adopte una posicin de racismo o elitismo en la que unas vidas
son ms valiosas que otras. El nmero de quienes fueron asesinados
el 11 de septiembre de 2001, tambin debe compararse con los miles
de civiles, muchos de los cuales son mujeres y nios, quienes fueron
aniquilados en acciones de represalia ejecutadas por Estados Unidos en
Afganistn e Irak.
Ahora ms que nunca, es el momento para que la criminologa
afirme que el gran peligro para el bienestar de la sociedad y supervivencia
de la humanidad, a la larga, no son aqullos quienes fueron arrestados
en barrios bajos y callejones de las zonas cntricas de las ciudades, sino
quienes permanecen sentados, de manera confortable, en las oficinas y,
quienes sin conocimientos ni informacin reverencian a sus lderes.

244 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

Si las contradicciones no fueran obvias, se debe cuestionar lo


siguiente: quin es ms peligroso para la humanidad?, quin coloca al
mundo bajo una gran amenaza: los granjeros que plantan opio, los que
cosechan la coca, los traficantes de drogas, o quienes producen armas en
masa y las venden a tribus en disputa, a gobiernos antagnicos en frica,
Asia, el Medio Oriente, o Amrica Latina?
Todava nadie ha encontrado armas de destruccin masiva en Irak
o Afganistn, cuyas poblaciones civiles fueron asesinadas y todava lo
son por miles. Pero todos saben que armas de ese tipo se encuentran
apiladas en Estados Unidos, Rusia, Inglaterra, Francia, Israel, India y
hasta en Paquistn. Por desgracia, las voces que se alzaron en protesta
y los llamados al desarme nuclear que vociferaron al final de la dcada
de los 60 y principios de los 70 fueron silenciadas en un silencio
ensordecedor.
VIII. LA NECESIDAD DE REORDENAR PRIORIDADES EN LA
CRIMINOLOGA
Los cambios rpidos en la sociedad norteamericana y el mundo, dictan una
reordenacin de prioridades en la criminologa. Para que sta tenga lugar,
los criminlogos necesitan entender que las prioridades de su disciplina
y su profesin no siempre coinciden con las del gobierno y los polticos;
que tal vez van a la par con las prioridades administrativas. Por desgracia,
estos siempre han permitido que los polticos y funcionarios de gobierno
determinen las prioridades y establezcan la agenda para la investigacin
y los esfuerzos criminolgicos. Por ejemplo, por muchos aos, la guerra
contra las drogas ha sido un tema popular con los polticos. En especial,
al sur de la frontera, se gastan billones de dlares cada ao en un intento
ftil de detener el flujo de drogas y reducir su uso. Cabe preguntarse a
este respecto, bajo qu criterio deberan ser las drogas una prioridad a
seguir para la criminologa? Si el criterio es la prdida de vidas, entonces
debe admitirse que: mueren ms personas por homicidios criminales que
por el uso de drogas ilegales, que mueren ms personas de sida que
por abuso de drogas; que la contaminacin ambiental representa un
mayor riesgo para la salud que las drogas ilcitas. Cunta investigacin
JUDICATUS : 245

EZZAT A. FATTAH

de criminologa y cuantos estudios criminolgicos tienen que llevarse a


cabo sobre las vidas perdidas, sobre las muertes causadas por las armas
letales vendidas a pases del tercer mundo por parte de gobiernos que
son campeones en la lucha contra las drogas?
Resulta sorprendente lo que MIRREN, quien no es criminloga
pero es conocida por su programa de televisin Prime Suspect y tambin
es una embajadora en el conflicto de Oxfam, comenta respecto al tema
en cuestin. Ella lamenta el hecho de que la violencia no siempre est
controlada por la ley, y que no siempre se hace justicia. Le conmociona
que cada ao cerca de medio milln de personas mueren por violencia
armada una por minuto , ha sealado que: Son vctimas de un
comercio de armas global, no regulado y peligroso.
Un increble 88 por ciento de las armas en el mundo son
suministradas por miembros permanentes del Consejo de
Seguridad de la ONU, los E.E.U.U., Inglaterra, Rusia, Francia
y China. Ms de dos tercios del valor de las armas se vende a
frica, Asia, el Medio Oriente y Amrica Latina. Atendiendo
a un valor global, las exportaciones autorizadas de armas se
estima en 21 millones (de E.E.U.U.) por ao, Inglaterra y
otros exportadores de armas acumulan cantidades masivas
de dinero con este comercio mortal. Estos gobiernos ricos
constantemente urgen a los pases en desarrollo a ser menos
dependientes de la ayuda, y a mejorar su seguridad regional,
economas, educacin y salud. Sin embargo, en lo que slo
se puede ver como una gran hipocresa, los mismos pases
que urgen a la autoconfianza estn ayudando a avivar los
conflictos que destruyen el sustento de las personas, y
atrapan a los pases en un ciclo de violencia y pobreza20.
IX. UNA MIRADA AL FUTURO
Cuando en 1974, ms de una dcada antes de la proclamacin de la
Carta Canadiense de Derechos y Libertades, se incluy en el currculo de
20

MIRREN, H. Say no to murder Inc., The global and, pg. A17

246 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

criminologa que se imparta en la Universidad Simon Fraser en Vancouver,


un curso de derechos humanos y libertades civiles, impartido por el
autor del presente artculo, nunca se imagin que treinta aos despus
se convertira en la asignatura ms importante, ms relevante y oportuna
en este campo de estudio. Y cuando en 1974 se incluy el curso de
terrorismo, poco se saba de que 30 aos despus sera el tema del da y el
tpico del siglo, algunos lo llamaran previsin, pero a veces la previsin
es una bendicin y al mismo tiempo no, porque mirar al futuro puede
ser escalofriante. Son tristes, un par de predicciones que hicieron en el
libro Criminologa: Pasado, Presente y Futuro, publicado cuatro aos
antes de los eventos del 11 de septiembre de 2001, pues se han vuelto
una realidad. Al respecto se advierte:
La seriedad relativa de los delitos contra la propiedad,
lo cual constituye el 70 por ciento de todos los delitos,
indudablemente declinar. Otras cosas que ahora damos
por hecho, privacidad y libertad, por ejemplo se volvern
ms frgiles y de ah se les considerar ms preciados que
los bienes materiales, que sern abundantes. La funcin
primaria del cdigo penal ser proteger estos bienes valiosos
y vulnerables. Ms porque los mismos avances en tecnologa
harn ms sencillo proteger cualquier posesin material que
las personas tengan y pondrn en gran amenaza a los derechos
humanos y las libertades. No significa que los delitos contra
la propiedad desaparecern, pero tal modalidad perder la
caracterstica dominante que tiene en la criminologa de hoy
en da21.
En el mismo libro tambin se especula sobre los objetivos de los
cdigos penales del futuro. En ste se indica:
Puede ser verdad que en los cdigos penales actuales, cuyos
orgenes pueden trazarse a una era en la cual las diferencias
de clases eran mucho ms pronunciadas, reflejan los valores
21

EZZATH, F. Criminologa: pasado, presente, pg. 288

JUDICATUS : 247

EZZAT A. FATTAH

morales de las elites y protegen los intereses materiales de


los estratos sociales ms altos. Pero los cdigos penales del
futuro sern bastante diferentes. Los valores a los cuales
se les designar para proteger no sern aquellos dados por
cuestin de las clases sociales, sino valores y normas de
orden superior, de una naturaleza ms universal. En una
sociedad con la persecucin sin fin de riqueza y bienes
materiales, la proteccin de la propiedad se convierte en
una de las funciones ms importantes del cdigo penal. La
mayor amenaza para la sociedad en el futuro no ser, como
lo es ahora, la violacin de los derechos a la propiedad. Esta
amenaza palidecer en comparacin con los peligros que
significarn la tecnologa nuclear y otras. Los temores de la
gente en el futuro no sern que les roben sus pertenencias o
que extraos entren en sus casas; los sistemas de seguridad
sofisticados y los planes pblicos detallados de seguros
se ocuparn de eso. Su mayor temor sern las catstrofes
mayores del medio ambiente, el terrorismo nuclear y
biolgico, o las tecnologas genticas que puedan acabar con
la especie humana.
Habr otros menores temores que los creados por los avances
de la tecnologa e ingeniera genticas y la manipulacin de
embriones humanos. En su mayor parte, en el futuro los
cdigos tendrn que estar dedicados a la regulacin de reas
que antes no lo estaban, tales como, trasplante y venta de
rganos, inseminacin artificial, fertilizacin de probeta,
bancos genticos y de esperma, renta de teros, y muchos
otros asuntos relacionados con manipulaciones tcnicas de
reproduccin humana. Y es fcil imaginar qu tan difcil
ser tratar de explicar las nuevas formas de criminologa
usando teoras obsoletas y anticuadas, desarrolladas en el
siglo XX. Lo que resulta importante mencionar aqu es que
los intereses materiales, los cuales, hoy da, son el foco de
atencin del cdigo penal, cedern el paso a valores morales
superiores. Los intereses de la humanidad a la larga, no
248 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

los intereses de una clase en particular, proporcionarn el


principio que guiar a los cdigos penales del futuro22.
Tal conclusin lleva a reiterar una prediccin que hizo WOLLAN
en 1980, que la criminologa en el futuro se convertir en algo ms
concerniente a los valores y de ah, cambiar del fin emprico cientfico
del espectro hacia un fin normativo, filosfico.
X. UNAS CUANTAS PREGUNTAS
Somos testigos de un momento crucial en la historia de la criminologa
y una fase crtica en su evolucin. Hoy, sta se encuentra en una
encrucijada y, lo que se haga ahora determinar y dar forma a su futuro
en las dcadas por venir. Tomara demasiado tiempo hacer una lista de
las preguntas que los criminlogos deben hacer acerca del futuro de su
disciplina y de su profesin. A continuacin se exponen unas cuantas a
considerar y contemplar:
- En una sociedad en donde la preocupacin por el crimen est
cediendo en favor del terrorismo insurgente, donde el nfasis ya no
es el bienestar de los ciudadanos sino la seguridad nacional, donde
los derechos democrticos bsicos y las libertades se sacrifican en
favor de un supuesto combate al terrorismo, acaso la criminologa
ha perdido relevancia?, acaso est condenada a convertirse en una
herramienta de la opresin, o ese fin tan trgico puede evitarse?
- Debera la criminologa desviarse de su tradicional y noble misin,
en favor de los gobiernos polticos y obsesiones de stas de querer
combatir el terrorismo insurgente?
- Son las leyes, polticas y medidas antiterroristas compatibles con
una criminologa humanstica?

22

d.

JUDICATUS : 249

EZZAT A. FATTAH

- Cul es el rol que puede y debe tener la criminologa en una poca


de terror y anti-terror?
- Cul es el rol cientfico que tiene la criminologa en una sociedad
que est a punto de convertirse en un Estado polica?
- En un Estado obsesionado con la seguridad nacional, de qu lado
deben estar los criminlogos?
- Cul es el rol que jugarn los criminlogos en la lucha en contra
de las formas de racismo y opresin emergentes?, sern los
campeones de la causa de nuevos objetivos de discriminacin y
persecucin?, vendrn a rescatar a las nuevas clases sociales de
oprimidos y desamparados o, contribuirn por su silencio a la
continuacin de la victimizacin de esos grupos?
stas no son preguntas superficiales ni inconsecuentes. Se cree
que el futuro de la criminologa, en ltima instancia, depender de cmo
se respondan estas preguntas.
Los criminlogos saben que las causas ms profundas de todos
los problemas que preocupan son: el crimen, la violencia, el terrorismo,
las injusticias polticas sociales y econmicas, las iniquidades flagrantes
y los excesos en la riqueza y el poder, la siempre creciente distancia
entre los ricos y los pobres, el odio racial, los conflictos tnicos, ticos y
religiosos, los prejuicios prevalecientes, la marginacin, el ostracismo y la
estigmatizacin de las minoras despreciadas o temidas.
La nica salvacin para la criminologa es transformarse a s
misma, su nica esperanza es convertirse en una de derechos humanos y
justicia social, para tener as como objetivo ltimo, la justicia econmica
y poltica, y como misin, el poder hacer esfuerzos para luchar con vigor
en busca de una sociedad democrtica justa y pacfica, gobernada por
la ley, donde el poder no impere, donde los intereses de los ciudadanos
prevalezcan sobre las corporaciones hambrientas de dinero y los
funcionarios pblicos corruptos, una sociedad en donde la gente no
250 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

sea vctima de asesinato para satisfacer las ambiciones o de aventura o,


expansionismo de los polticos inmorales.
Ahora es el momento de que aqulla cambi su nfasis de delitos
menores cometidos por gente pobre, desposedos e indefensos; de
delitos cometidos por marginados, y delitos de drogas por aquellos que
estn buscando un paraso artificial o un escape del aburrimiento diario,
de su existencia montona y sin esperanza, hacia delitos serios y mucho
ms dainos realizados por la lite, los ricos y poderosos. Es tiempo
para cambiar su enfoque de las violaciones menores del cdigo penal a
los actos horrendos de abuso de poder hechos por polticos elegidos y
no de elegidos, y por funcionarios que se encuentran en posiciones de
autoridad; de delitos en las calles a delitos cometidos en las suites; de los
robos en pequeo a robos de billones, como aquellos de corporaciones
deshonestas como ENRON.
Los criminlogos no pueden permanecer en silencio o pasivos en
tanto las libertades bsicas son atacadas en el nombre de la seguridad,
y en lugar de permanecer apticos e indiferentes, deben afirmar con la
voz ms alta posible que la seguridad no se puede comparar a expensas
de la libertad, es necesario que se tome una postura pujante insistiendo
en que los derechos humanos fundamentales no pueden ser pisoteados
en el intento de prevenir una amenaza vaga, indefinida e impredecible.
Tienen que rechazar las tcticas de miedo que usan los polticos para
vender medidas de seguridad a un pblico crdulo, y que al final
abrogan o ponen freno a los mismos derechos y libertades que ellos
supuestamente pretenden proteger. Deben educar a aqullos que son
ingenuos para creer el argumento paradjico de que las restricciones a
esas libertades se imponen como medio para proteger a stas mismas
y necesitan preguntarse, el por qu es que mientras la reaccin contra
el terrorismo impuesto por el Estado es de silencio, la respuesta al
terrorismo insurgente ha sido alzada fuera de toda proporcin.
El destino puede estar sellado si los criminlogos mantienen su
silencio presente, si se convierten en las herramientas de regmenes y
gobiernos opresivos, si se abstienen de criticar a quienes se encuentran
JUDICATUS : 251

EZZAT A. FATTAH

en el poder y no denuncian sus abusos y sus excesos, si se abstienen de


expresar su visin crtica, no convencional, y controversial, o si carecen
del coraje para defender de viva voz y de manera pblica, sus puntos de
vista y sus convicciones.
XI. HAY ALGUNA ESPERANZA PARA EL FUTURO?
En medio de esta era desalentadora a partir de los acontecimientos del
11 de septiembre del ao 2001, es justificado preguntarse, hay alguna
esperanza para el futuro?
S hay esperanza, pero solo si no se permanece sentado de forma
pasiva y sin hacer nada al respecto. La esperanza es lo que hace brillar la
existencia, aparentemente sin sentido, es la vela que manda un rayo de luz
sobre un futuro sombro y obscuro. Siempre que el futuro ha parecido
desolado, se encuentra la esperanza solaz mirando al pasado, porque
la historia se repite. As se puede hacer que sta sea la mejor fuente de
pistas sobre lo que ser el futuro. Entonces, cules son las lecciones que
deben aprenderse para un tan necesitado anlisis histrico?
La historia ensea que imperios alcanzaron el cenit, slo para
comenzar su declive inevitable. Ninguno es permanente, ninguna
tirana dura para siempre, ninguna ideologa es eterna o trascendental
en la naturaleza. Los Estados, regmenes y gobiernos que practican la
opresin y subyugacin inevitablemente son derrocados, unos duran
ms que otros, pero su destino siempre es el mismo. Como ejemplo de la
historia reciente, se puede citar a la Unin Sovitica, Alemania del Este y
otros pases de Europa Oriental; o mencionar lo que pas con la junta en
Grecia, en Chile y Argentina. Quienes tienen ms edad an recordarn
el final trgico de los regmenes fascistas en Alemania, Italia, Espaa
y Portugal. La lista sigue y sigue. En las democracias occidentales, los
gobernantes practican sus polticas opresivas e intrusivas hasta que son
sacados de su puesto en la siguiente eleccin o despus de la siguiente.
As que no hay razn para perder la esperanza o rendirse en la lucha,
slo se necesita pensar en la era de MCCARTHY y la cacera de brujas
anticomunista en los Estados Unidos, para recordar la histeria sexual que
252 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGA Y DERECHOS HUMANOS, RETOS EN LA ERA POSTERIOR AL 9/11

afect a muchos pases occidentales, incluyendo Canad en la dcada


de los ochenta y noventa, y que condujo a la destruccin de docenas de
comunidades y de cientos de familias, cuyos miembros fueron acusados
de manera equvoca y errnea, e incriminados. Finalmente, la persecucin
sexual contra los inocentes, tena que terminar, y as sucedi.
Lo mismo est destinado a suceder una vez que la histeria del 9/11
haya muerto, la obsesin actual con el terrorismo que ha conducido,
y sigue conduciendo, al arresto, detencin, tortura, estigmatizacin, y
ostracismo de miles de hermanos por su origen tnico, su afiliacin
religiosa, sus creencias diferentes, sus asociaciones, o por sus nombres, o
los lugares donde nacieron, tambin sucumbir tarde o temprano, dentro
de muchos aos este nuevo episodio Mac- artista ser recordado como
una aberracin, como una mancha en la historia de una sociedad justa y
democrtica.
S hay esperanza, ahora y entonces, una decisin aqu y otra all
crean razones para el optimismo. Hace un par de aos, en los Pases Bajos,
hubo un intento para prohibir el partido de la fraternidad, la libertad y la
diversidad (PNVD), pero un tribunal de La Haya rechaz dicho intento
manifestando sin lugar a error que: la libertad de expresin, la libertad de
celebrar asambleas y la libertad de asociacin, deben considerarse como
los cimientos de las reglas legales democrticas y el PNVD tambin tiene
derecho a esas libertades23.
Unas cuantas semanas antes, el 29 de junio de 2006, un brillo de
esperanza vino de los Estados Unidos cuando la Suprema Corte, an
en su carcter conservador, dictamin que el presidente George W.
BUSH traspas su autoridad al ordenar juicios militares para un grupo
de detenidos en la baha de Guantnamo.

23

The Vancouver sun, pg. A4

JUDICATUS : 253

EZZAT A. FATTAH

XII. FUENTES
Autores
MEYSSAN, T. Lffoyable Impostura. Francia: Carnot.
WEEKS, C. Privacy boss fears leaks, The Vancouver sun. 15 de agosto
de 2006.
EZZATH, F. Criminologa: pasado, presente y futuro. Canad: Palgrave
Macmillan, 1997.
MARTIN, L. Estamos en vas de convertirnos en una sociedad espiada,
The globe and mail, 2006.
MIRREN, H. Say no to murder Inc., The globe and mail, 2003.
STANFORD, J. The globe and mail, 2003.
The Vancouver Sun. 18 de julio de 2006.
THOMPSON, M. Inside Bushs secret spy net, Time magazine, 2006.
ZAGORIN, A. Growing up at Gimo, Time magazine, 2006.
Fuentes electrnicas
JAYHAN, P. y ROWE, K.: www.loosechange911.com. 5 de febrero de
2005
www.caut.ca/english/bulletin/2003oct/nexs/sciencepub.asp
SKLAR, M. The blood doesnt wash off . Diciembre 2002: http://
www.hartford-hwp.com/archives/27c/670.html
The globe and mail:
www.theglobeandmail.com 8 de noviembre de 2003, PG. A6
www.theglobeandmail.com 2 de agosto de 2006, pg. C1
www.theglobeandmail.com 15 de agosto de 2006, pg. A1
254 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS


CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA
EZZAT A. FATTAH
PH.D., D.H.C. (LIEGE), F.R.S.C.
PROFESSOR EMERITUS SCHOOL OF CRIMINOLOGY
SIMON FRASER UNIVERSITY
VANCOUVER, CANADA

Those who would give up essential liberty to purchase a little


temporary safety deserve neither liberty nor safety. Benjamin Franklin
INTRODUCTION
Sometimes I wonder whether I am lucky or unlucky, whether I should
by happy or sad that my life continued into the 21st century. This is
because this century holds a great deal of promise but also many
unprecedented risks and dangers. It is no exaggeration to maintain that
unless something drastic is done, and soon, the 21st century may witness
the end of civilization. Even more frightening is that it may bring about
the extinction of the human race which could be wiped out as were the
dinosaurs millions of years ago. Those dire predictions are not meant
to be prophesies of doom and gloom. They are simply warnings based
on many things that have been going on for some time now, under our
own eyes.
The technological achievements after the Second World War
were nothing less than spectacular. They completely transformed our
lives. But technology is a double-edged sword. It can be a blessing and
it can be a curse. It can hold the key to our salvation or bring about
our annihilation. This is precisely why the 21st century will be a crucial
period in our history and will perhaps be the most decisive century in the
history of the human race. All the wisdom gained by human beings over
the centuries will be needed to avert disaster and to save our planet from
the visible and hidden dangers that lie ahead. Wisdom is by no means
the monopoly of the old, but it is probably the only area in which the
JUDICATUS : 255

EZZAT A. FATTAH

elderly hold a distinct advantage over the young. Having the honor of
belonging to the supposedly wise group, I would like to share with the
readers of this article some personal thoughts and views based on the
knowledge and the experience I have accumulated over several decades.
The world is changing and is changing fast. The climate is
changing, the environment is changing and society is changing. Social
change is not a new phenomenon. Industrial and post-industrial
societies, in particular, are in constant mutation. But the pace of
change has accelerated dramatically in recent years. What is troubling
and worrisome is that many of the changes are not in the direction of
progress but are of a regressive and retrograde nature. They are moving
our societies backward rather than forward. They are reversing many of
the positive reforms that were introduced in the second half of the 20th
century. This is particularly true in the vital areas of social justice, human
rights and civil liberties. In fact, many of the changes that have occurred
in the aftermath of 9/11 are outright frightening and should give us
serious cause for concern. And yet they do not seem to have sent alarm
bells ringing among criminologists and other social scientists. I find it
surprising, or shall I say shocking, that in criminology, the discipline and
the profession that should be the most concerned about the erosion of
human rights and civil liberties, the vast expansion in the powers of the
police and security agencies, and the continued intrusion of the State in
the most private spheres of our lives, business seems to be going on as
usual! Its priorities have not shifted, its preoccupations have not been
refocused, and its research has not undergone any fundamental change.
If there has been any upheaval, I for one, have not noticed it. Nor am
I aware of any organized effort or concerted action to denounce what
has been going on for five years now. To my knowledge, there has been
no rush to defend the cherished rights and liberties that were obtained
after hard struggles at a heavy cost in blood and sweat. There has been
no attempt to protect what took centuries to become entrenched in the
Constitutions, the Charters of Rights and Freedoms, in International
Covenants and Conventions etc. I am sorry to say that the silence has
been deafening. Sadly complacency has become the norm and outrage
is in short supply while a dark age is threatening to engulf us. And I
256 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

am truly disturbed and baffled by the apparent apathy. How can we sit
back and passively watch our fundamental rights being violated, our civil
liberties being curtailed by a group of individuals bent on executing a
long-held plan and conducting an orchestrated attack on human rights?
In addition to the technological revolution of the last three or
four decades, another trend has changed the world that we used to
know. It is globalization. We live in an age of computerization, of mass
information, of wireless communication, of speedy transportation. We
live in an era of globalization and multinational corporations. Never
before has the world experienced such heightened mobility and such
massive migration. With the creation of the European Union and the
addition of several new members from Eastern Europe, countries that
used to be closed tight behind the iron curtain opened their doors to a
population eager to move. In Europe, national barriers came down and
the borders were opened wide to an unprecedented influx of visitors and
migrant workers. Unfortunately, those guest workers (or Gastarbeiter, as
they are called in German) are not usually greeted with open arms. More
often than not, they encounter hostility or outright rejection. They are
viewed with suspicion, especially if they belong to a different ethnic
group, if they speak a different language, or belong to another religion. It
is all part of the natural distrust of anyone who looks or acts different.
If they are Sicilian, they may be part of the Sicilian mafia. If they
are east European they may be members of the Russian mafia. If they
are Muslims they may belong to Al-Qaeda. Their cultural customs are
frowned upon. Their habits are laughed at. Their religious practices are
ridiculed.
Almost every aspect of their existence is intolerated. We had a
case in Vancouver where a lady sued her neighbors because she could
not stand the smell of their Indian cuisine.

JUDICATUS : 257

EZZAT A. FATTAH

WITHER HUMAN RIGHTS!


THE ORCHESTRATED ATTACK ON HUMAN RIGHTS IN THE
AFTERMATH OF 9/11
Without subscribing to a conspiracy theory, one cannot fail to realize
that the substantial gains achieved by the human rights movements in
the 1960s and 1970s were deemed threatening by conservative rightwing politicians. They tried to use every trick in the book to reverse the
trend, or shall we say the tide. Progressive landmark decisions by The
Supreme Court of the United States1 headed at the time by the forwardlooking Chief justice Earl Warren, were seen as paving the way to what
conservatives and religious fundamentalists loved to call a permissive
society. In their opinion, society was becoming too permissive and too
soft on crime. Criminals, they claimed, were molly-cuddled, hands of
law enforcement agents were tied by decisions limiting their powers to
search, arrest, interrogate, detain and to use whatever methods, legal and
illegal, ethical and unethical, to obtain confessions or other evidentiary
material. President Reagan publicly criticized one of the safeguards
of fair justice, the exclusionary rule. Calling for its abolition, Reagan
claimed that it:
Rests on the absurd proposition that a law enforcement error, no
matter how technical, can be used to justify throwing an entire case
out of court, no matter how guilty the defendant or how heinous the
crime. (See K.N. Wright, 1985).
Rules designed to protect the cardinal right to privacy, such as those
imposing limits on the practices of search and seizure, those restricting
wiretapping, eavesdropping, interception of correspondence, etc. were
denounced as tying the hands of the police and other control agencies
Among those historic decisions, to name but a few, are Brown v. Board of
Education, 347 US 483 (1954) which overthrew the segregation of public schools.
Hernandez v. Texas, which gave Mexican-Americans the right to serve on juries and
Miranda v. Arizona, 384 US 436 (1966) which required that certain rights of a person
being interrogated while in a police custody be clearly explained, including the right to
an attorney (often called the Miranda warning.
1

258 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

thus hampering their ability to detect criminal wrong-doing, to apprehend


criminals and to effectively fight crime.
It did not take too long for right-wing politicians in the USA, like
Ronald Reagan, and later on, George Bush Senior, Margaret Thatcher
in Britain, Brian Mulroney in Canada, and others in different countries
to device ways and means to stop the emerging tide of human rights
and civil liberties. Republican presidents in the US, using their power
to appoint Supreme Court judges, filled every vacancy with candidates
well-known for their conservative views and anti-rights positions.
Fear of crime and its French equivalent Le sentiment dinscurit
emerged as a hot political topic and as a criminological research issue.
Funds became available in abundance for studies that would show that
the anxiety level is high, that the streets are unsafe, that the elderly were
held prisoners in their own homes, afraid to venture outside for fear
of being victimized. Despite questionable methodologies, and quite
often defective and unrepresentative samples, the findings were used to
bolster the electoral campaigns of conservative politicians who made the
war on crime an integral component of their platform. Fear of crime,
promoted and exploited by conservative politicians and law-makers,
made it possible to spawn punitive laws, such as the infamous three
strikes and you are out law, passed in California and some other American
States. But there were many other repressive laws, such as the ones
imposing minimum sentences (or raising the maximum sentences) for
various crimes, those restricting the use of alternatives to incarceration,
the ones making it difficult or impossible for certain inmates to seek
or to be granted parole, etc., etc. The laws, opposed by criminologists
because of their predicable results, had disastrous consequences, not the
least of which is a huge overcrowding of prisons and an astronomical
rise in the costs of the penal system. The policies of zero tolerance that
became popular for certain offences made a bad situation much worse.
The long dormant issue of organized crime was revived. Together
with the newly discovered crime of money laundering, as well as the ever
popular threat of illegal drugs, they were used as a legitimate justification
JUDICATUS : 259

EZZAT A. FATTAH

for the new sweeping powers that were now being given to the police
and other control agencies.
And as if all this was not enough, other issues had to be found,
issues that could be used against civil libertarians and human rights
activists, to discredit criminologists traditionally seen and labeled as
bleeding heart liberals. It did not take long for conservatives to realize
that victims of crime, neglected and disenfranchised by society and
the criminal justice system for far too long, could be used (or shall we
say exploited) as pawns in the so-called fight for law and order. Claims
were made that the pendulum of justice has swung too far in favor of
criminals and that a rebalancing of the scales of justice was urgently
called for. Many of the rights of the accused, won in hardly fought
battles aimed at reducing judicial errors and ensuring a fair and equitable
justice system, were curbed or abolished by laws sold to an unsuspecting
public as necessary to protect the rights of the victim and to redress the
imbalance in justice.
Unwritten alliances were forged between various groups united
in their determination to crack down on human rights, to halt the
move towards the dreaded permissive society, and to stop the ongoing
humanization of the Criminal Justice System. Prominent among those
groups were religious fundamentalists, always advocates of harsh
punishments and the Talion Law: an eye for an eye, a tooth for a tooth,
and a life for life. There were also conservative and right-wing politicians
who realized that crime and punishment could be powerful weapons in
electoral battles and who were intent on exploiting the growing public
concern about crime. Both found strong allies in law-enforcement and
other control agencies, ever anxious to expand their powers and enlarge
their empires. Once they joined forces they constituted a formidable front
and were registering spectacular victories against a dwindling number of
human rights activists, civil libertarians, liberal criminologists, and other
like-minded social scientists. Human rights advocates were forced on the
defensive and were increasingly unable to break new grounds or to gain
favor with a skeptical public, brain-washed by the incessant barrage of
religious and right-wing rhetoric and propaganda.
260 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

Then came the coup de grace, the fatal blow to those who were
fighting on the side of freedom and justice. The sword opponents of
human rights have been looking for was handed to them on a silver
platter by the tragic events of 9/11. Conspiracy theories about 9/112
became popular for a reason. Many analysts found it difficult to believe
that terrorists (unless they were without an atom of intelligence) would
willingly provide George W. Bush and the religious fundamentalists with
a license, a carte blanche, allowing them to crack down on human rights
and civil liberties with a ferocity unmatched in recent history, and to
transform within a short period of a few months the democratic United
States into a police state.
If it is true, as George W. Bush claims, that the perpetrators of
9/11 were bent on destroying freedom and democracy in the United
States, then one has to admit that they have succeeded beyond their
wildest dreams! And it is surely sad to see a country that used to be a
bastion of democracy, a country that used to lecture others, such as
China, Cuba, Cambodia, Iran, Myanmar, etc, on human rights, has lost
its moral authority and is no longer able to take the moral high ground as
it used to do. This is because its human rights record in the aftermath of
9/11 is dismal. Is it any wonder that it has become a favorable target of
every respectable human rights organization? It is true that before 9/11
the USA used to be criticized for being the sole country in the Western
world to retain and practice the death penalty and to even execute
mentally handicapped and juvenile offenders (that is those who were
younger than 18 when they committed their crime). And it was only
in 2005 that The Supreme Court ruled that such executions violated the
American Constitution.3 It is also true that prior to 9/11the USA used
See, for example, www. loosechange911.com (2nd edition with extra footage
produced by Phil Jayhan and Korey Rowe, February 5, 2005). See also Thierry Meyssan
(2002) 11 Septembre 2001 LEffroyable Imposture, (Chatou: Editions Carnot), in
which the author affirms among other things that no airplane crashed through the
Pentagon.
3
It was only last year (March 1sr, 2005) that the US Supreme Court ruled
against the execution of juveniles and the fact that the ruling was by the slimmest of
majorities, 5 to 4, speaks volumes about
2

JUDICATUS : 261

EZZAT A. FATTAH

to be denounced for its discriminatory justice system and the inhumane


conditions in its penal institutions. But what happened following 9/11
was totally unimaginable just a few months before.
And lest the readers should think that the label police state is too
strong or somewhat exaggerated, let me give just a few examples of
what has been taking place so that they can judge for themselves.
On May 22, 2006, TIME MAGAZINE reported that The National
Security Agency (NSA), with the help from telephone companies, has been
tracking the calls of millions of Americans in secret, without a warrant
and without Congresss approval. The scheme was described by Ed
Markey of the House of Representatives as a wholesale destruction of the
privacy of the American people.
And Canadians are not exempt. Recently it was revealed that
a Belgian company called SWIFT (Worldwide Interbank Financial
Communication) has provided US authorities with hordes of domestic
and personal bank records. SWIFT transmits banking records on behalf
of almost 8,000 financial institutions in 20 countries including Canada.
There are reasons to believe that US authorities studied confidential
banking records of many Canadians and in response to an official
complaint, the federal Privacy Commissioner in Ottawa was called upon
to investigate whether US officials may have wrongly used the personal
information of Canadians.4
Who would have thought that in the democratic society that the
USA is, a day will come when public libraries would be required to report
on the books people borrow and video stores to report those who rent
certain videotapes or DVDs?
And on August 10, 2006 Associated Press reported that the Bush
administration has drafted amendments to The War Crimes Act that would
Carly Weeks Privacy boss fears leaks. THE VANCOUVER SUN, August 15,
2006, p. A3).
4

262 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

retroactively protect policy-makers from possible criminal charges for


authorizing any humiliating and degrading treatment of detainees. At
issue were interrogations carried out by the CIA, and the degree to which
harsh tactics such as water-boarding were authorized by administration
officials. (The Globe and Mail, August10, 2006, p. A10).
If what was mentioned above is not enough here is yet another
example. In October 2003, The US Treasury Department issued rules
that are apt to restrict the free exchange of scientific information. The
Department advised the Institute of Electrical and Electronic Engineers, which
has more than 350,000 members worldwide, that it must stop editing
scholarly papers submitted by researchers living in countries under
a US embargo, such as Cuba, or apply for a special license to do so.
The Department maintained that editing a research paper is equivalent
to providing a service to authors and therefore violates US trade
restrictions that prevent US-based organizations from doing business
with countries such as Cuba, Iran, Libya and Sudan. .(www. caut.ca/
english/bulletin/2003 oct/news/sciencepub.asp).
Watch lists, no-fly lists, racial profiling, lengthy detention without
trial, torture and degradation to extract information, interception
of private communications, monitoring of telephone and wireless
communications, electronic surveillance without warrants, scrutinizing
financial transactions, public library borrowing and video store rentals,
if those are not the characteristics of a police state, what is??
In their zeal to stop the liberalization and secularization of the
Criminal Law and the humanization of the Justice System, to halt the
move towards a permissive society, criminalization became the order
of the day. Nothing was safe anymore. Even the cardinal principles
of the classical criminal law were no longer immune. Citing concern
over the sexual exploitation of young boys and girls in Thailand, The
Philippines, Costa Rica and other South Asian and Central American
countries, the perennial principle of the territoriality of the criminal law
was done away with. Laws were passed to make it possible to charge
and punish citizens for sexual crimes committed in foreign countries
JUDICATUS : 263

EZZAT A. FATTAH

having different jurisdictions. Surprisingly, the outpouring sympathy for


the sexual integrity of children never extended to the abysmal poverty
in which they lived and which forced them to sell their only commodity:
their bodies!
Traditional concepts of moral responsibility and moral guilt had
to be stretched to fit the nature of the newly criminalized behaviors.
For example, female drug addicts who could not stop using drugs after
becoming pregnant were being charged and punished for the newly
created offence of endangering the fetus. And in line with the double
standard in drug policy, they were only charged if they used crack,
heroine, or cocaine, not tobacco or alcohol.
Cherished legal safeguards such as the right to silence were swept
away. Canadas Antiterrorism Act, one of several passed in the state of
panic that followed 9/11, made it clear that when it comes to what
authorities decide to call terrorism, the right to silence and the safeguard
against self-incrimination were no longer in tune with the times.
Even the presumption of innocence a stalwart principle of any
democracy, has for all practical purposes been reversed. Sadly we have
reached a point where in so-called democratic societies such as the
USA, Britain or Canada, people are arrested and detained for years
without charges being laid and without being given a chance to prove
their innocence in a court of law. And on what grounds? Because of their
name, their physical appearance, the color of their skin, their ethnicity,
their religion, their associations, the websites they visit, the books they
read, and so on. And if they are lucky enough to be brought to trial,
it becomes incumbent upon them to prove that they have no terrorist
inclinations.
Even though we live in societies that pride themselves on their
multiculturalism, we have to admit that prejudices, negative attitudes,
racial and religious biases abound. We live in societies plagued with
racism, sexism, ageism, misogyny, homophobia, xenophobia, and more
recently, islamophobia. The prejudices have spawned a new principle,
264 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

here to foreign, to Western democracies: We cannot afford to give anyone


who fits the stereotype or the profile the benefit of doubt. No one, not even
juveniles, would be spared.
A TIME MAGAZINE (June 5, 2006) analysis of data released
earlier by the pentagon, indicated that Gitmo (the detention facility at
Guantanamo Bay, Cuba) might have held as many as 24 prisoners under
age 18. The Magazine notes that the real figure could be higher, given
imprecise date-of-birth data for some detainees. And while international
law, including the Geneva Conventions, requires that child prisoners be
separated from adults and receive education while in detention, such
requirements were ignored. According to TIME, US Federal Law has
similar requirements to those of the Convention and defines a juvenile
as under 18. The Pentagon, however, classifies only those under 16 as
juveniles and has never denied that some Gitmo inmates under 18 were
not segregated. Many of those youths were subject to the same conditions
and interrogations as the adults. TIME adds that some, according to
their lawyers, were beaten or abused in other ways. It is surely troubling
to learn from the TIME article that three Afghani kids were thought to
be only 10, 12 and 13 when they were detained at Gitmo. Even more
troubling is the fact that there was no evidence of wrong-doing by the
children who never faced charges and were later released.
How Much Intrusion, How Many Violations are to be tolerated
under pretext that that they are necessary for security?
Every repressive, every intrusive, every anti-democratic measure
was now being sold to a nave and unsuspecting public as an anti-terrorism
measure, necessary to protect democracy and freedom against the threat
posed by the new barbarians. Uninformed, unsophisticated and blindly
trustful of their leadership, the American people seemed to be deceived
by the faulty logic: that to protect the freedoms and democratic rights
they always enjoyed, many of those same rights and freedoms have to be
curtailed or even taken away!
Yes! One of the devastating, probably the most devastating,
JUDICATUS : 265

EZZAT A. FATTAH

consequence of 9/11 is that a new era of witch hunt has begun, that
a new wave of McCarthyism is sweeping the US and many other
countries in the Western world. We now look back in horror at the mass
internment and confiscation of property of Canadians and Americans
of Japanese origin during the Second World War and wonder how this
could have happened. We ask ourselves: were there no safeguards in
both democratic countries to prevent these blatant injustices and abuses
from being committed? The McCarthy era in the USA, was an era of
witch-hunt for communists. It saw the ostracizing, the blacklisting, the
stigmatization, the persecution, the arrests, the detainment, the trials,
and the punishments of suspected communists. Until recently, it was
commonly acknowledged that it was a dark chapter, a black stain, a
shameful episode in American history, not to be repeated. And yet,
following the events of Sept. 11, 2001, it happened all over again. The
targets this time were not communists but suspected terrorists. During
the McCarthy era, communists were hounded, arrested, persecuted and
prosecuted for their political beliefs. Nowadays suspected terrorists are
being victimized because of their religious beliefs. Todays practices are
more sinister because the net of repression is cast much wider to include
anyone with an Arab name, Middle-Eastern appearance, or even a dark
skin. What makes the practices worse than during the McCarthy era is
that quite often the repressive measures are based on nothing other than
the reprehensible principle of guilt by association and because the only
crime of many of the current targets is to happen to belong to a specific
ethnic or religious group.
There is a burning question begging for an answer. How is it that we,
who were extremely proud and fortunate to live in democratic societies,
all of a sudden found ourselves in an environment where eavesdropping
is common, electronic surveillance is prevalent, censorship is rampant,
where freedoms are curtailed, where basic democratic rights (such as
the right to privacy) are being violated with increasing frequency in the
name of the war against crime, the war against drugs, the war against
organized crime, and now the war on terrorism? And who lifted a finger?
Who raised their voice? Who objected, who protested? Who called for
the intrusion to stop, for the invasion to cease?
266 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

Those looking for an answer are referred to a shocking


documentary prepared for the BBC by Adam Curtis called The Power of
Nightmares Rise of the Politics of Fear.
In the fall of 2005 a UN summit established the right of people,
ordinary people, to be protected against violence. What is desperately
needed now is a summit to establish the right of ordinary citizens to be
protected against State violence and the abuse of power. This is because
one has to admit that in the aftermath of 9/11, existing protections are
no longer worth the paper they are printed on!
Covenants, conventions, charters, declarations, etc., that were
hailed as outstanding achievements of human civilization such as The
Geneva Convention and The Convention against Torture are being ignored by
countries that used to hold the torch of human rights.
Hardly a week goes by without news about fresh cases of murder,
rape, torture and abuse of prisoners held by the American soldiers in
Iraq, Afghanistan, in Guantanamo Bay facility in Cuba. The revelations
do not stir emotions, do not evoke an outcry, and do not raise eyebrows
any longer, as if people have become desensitized by the gruesome and
brutal scenes from Abu Gharib prison in Baghdad that they watched over
and over again on their TV screens.
Frank Graves, a public opinion analyst, who has been observing
Canadians perceptions of safety and security since 9/11 wrote:
The new norm is for security to trump most other social, economic
and even political priorities. He added that: Americans have
turned their society upside down in dealing with security 5*
Is anything allowed today in the name of security: target
assassinations, extra judicial killings, torture, and indeterminate detention?
EKOS Research quoted by Lawrence Martin in his article Were on the Way
to a Spooked Society, The Globe and Mail, July 21, 2006, p.A13
5*

JUDICATUS : 267

EZZAT A. FATTAH

Has the rule of law become obsolete? Is this the new world order that
we were promised a decade ago?
And the most frightening thing about all this is the apparent
complacency about what is taking place not covertly, not secretly, not
clandestinely, but in broad daylight, under our eyes. The scary thing is
the willingness of many to accept the sacrifice of basic fundamental
values, such as privacy, for a chimerical and illusory security.
Following the startling revelation that the National Security Agency
(NSA) aimed to create a database of every (telephone) call ever made
within the US, a Washington Post ABC News Poll found that 63% of
those asked said they found the NSA program to be an acceptable way
to fight terrorism, and 44% said they strongly approved of it (TIME
Magazine, May 22, 2006, p.17).
There was hardly outrage or outcry from the American public
when it was revealed in December 2005 by The New York Times that
President Bush had authorized the super secret NSA to conduct nowarrant wiretaps of hundreds and perhaps thousands of phone calls
and e-mail messages between people inside the US and parties overseas
(Time Magazine, May 22, 2005, p.18).
It seems that in the post 9/11 era many Americans are willing
to put security above all other traditionally American values. As Time
Magazine (May 22, 2006, p.18) put it:
Maybe Americans figure that if Verizon and Ma Belle
can keep track of whom they call and that, in exchange for a
discount card, Safeway gets to compile a database of what they eat
and Barnes & Noble of what they read theres not much harm
if the Government knows as well.
As a society we have to decide what price we are willing to pay for
the freedoms we cherish, the liberties we enjoy, and the human rights
enshrined in The Canadian Charter of Rights and Freedoms. Are we willing to
268 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

sacrifice all this in the quest for some elusive security that will supposedly
protect us from a vague and unpredictable threat? And if we do so what
will remain of our democratic and free society? What will be left to
enjoy? Are we willing to convert a country that is the envy of the world
into a police state? Surely internal security was not a problem in the
Soviet Union, in the countries of the communist block or in Saddam
Iraq. Is Canada willing to trade its proud achievements in the area of
human rights for a false sense of security or the kind of safety that
people enjoyed behind the iron curtain?
THE CREATION OF A NEW CLASS OF INTERNATIONAL
OUTCASTS
One of the tragic consequences of the events of 9/11 and the antiterrorism laws that were passed in many countries in the aftermath has
been the creation of a new class of international outcasts, they are the
new wretched of the earth to use the words of Franz Fanon.
In police language there is a group they call the usual suspects.
Those are the petty criminals, the marginals, the deviants, who are
rounded up and checked whenever a serious crime is committed. The
new usual suspects are now people of Middle Eastern origin and
those who belong to the Islamic faith. They can be arrested and detained
even when no crime has been committed. Traditional legal safeguards
do not apply to them, nor do the rules of The Geneva Convention. In the
past, democratic societies used to brag that nobody is above the law
although we always knew that there were those who were unreachable
and those who were untouchable. The new outcasts are not above the
law; they are truly below the law.
Nowadays, people are put on watch lists, no-fly lists, they are placed
under surveillance, and they have their correspondence intercepted, their
telephone calls monitored, for the sole reason that they have an Islamic
or a middle-eastern sounding name. On a visit to Norway in 2006, I came
across a rather disturbing news item that appeared inconspicuously in a
local newspaper called Oppland Arbeiderblad, (Gjvik, Norway, Monday
JUDICATUS : 269

EZZAT A. FATTAH

July 3, 2006). The heading read: Money transfers stopped for people
with names such as Mohammed and Ahmed.
What was reported is that Money transfer companies like Western
Union have blocked several thousands of money transfers by Muslims.
The companies blocked the transfers solely on ground of the sender
or receivers name, like Mohammed and Ahmed. One example of this
was when an Indian driver tried to transfer the modest amount of 750
Norwegian crowns (less than a hundred US dollars) to a friend and it
was stopped because of the receivers name. According to the sender,
Western Union stated that if money is sent to Sahir Mohammed, the
transfer would be stopped because of his name.
Old prejudices die hard. Those that were swept under the carpet
in the age of political correctness have resurfaced with a vengeance. The
stereotypes that were frowned upon in the previous era of increased
tolerance and harmonious co-existence are now being reinforced and
nurtured by none other than the State and by biased media reporting.
Together they are deliberately or inadvertently promoting hate against
those suspected of being potential terrorists.
What is truly tragic is that the new outcasts seem to be excluded
from the hate crime provisions introduced to protect and reassure the
victims of the holocaust and are therefore helpless to invoke the protection
of the Criminal Justice System. When they were ostracized, when their
religion was reviled and their prophet ridiculed in cartoons all over the
world, they were told that it was all part of the democratic right to free
speech and to freedom of expression. It all proved, if any proof was
needed, that the criminal code cannot be used to legislate love or to
outlaw hate.
I do not want to use this article to relate the prejudices and the
countless problems I personally encountered over the years because of
my terrorist-sounding name, but it may help to quote to a couple of
recent studies to illustrate what I mean when talking about international
outcasts because they reveal negative societal judgments against ethnic
names.
270 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

In 2004, American Economist Review published a study called Are


Emily and Greg more employable than Lakisha and Jamal? In the study
two academics sent out resumes in response to help wanted ads posted
in the New York and Boston areas. They reported that resumes with
so-called white names received 50% more calls for interviews than
those with African-American names even though each set of resumes
showed equivalent qualifications.
The Beverly California-based Center for Discrimination Research
found in 2004 that temporary employment agencies in California
were less likely to respond to an otherwise qualified job applicant if
the persons resume listed a recognizable Arabic name (The Globe and
Mail, Wednesday, August 2, 2006, p.C1). According to Monique Morris,
director of the Center, there is no doubt about it, that having a name
that suggests a Muslim or Arabic affiliation will get a lower response.
(ibid. p.C1).
TORTURE IN WESTERN DEMOCRACIES? NO WAY!
Who would have thought that a country that claims to be the land
of the free, that used to denounce human rights violations in Russia,
China, Indonesia, Iran, Myanmar and elsewhere, would have its own
Gulag at Guantanamo Bay, Cuba, where suspected Al-Qaeda members or
sympathizers are detained, for years and years, without charges being
laid or trials being held, where detainees are completely cut off from
the outside world and subjected to the worst forms of mental and
psychological torture? This is not a frivolous charge. If being held for
months without end, in solitary confinement, without access to family,
friends or legal counsel, without being informed of their alleged crimes
or the charges they may eventually, if ever, face, and without being given
an opportunity to prove their innocence in a court of law, if this is not
mental and psychological torture, what is?
Who would have dreamt that the country that claims to be the
worlds champion of human rights and personal freedoms would be the
strongest opponent of The International Criminal Court set up to bring to
JUDICATUS : 271

EZZAT A. FATTAH

justice those who have committed the worst acts of abuse of power,
including genocide?
Who would have imagined that a country that has signed and
ratified the International Treaty referred to as the Convention Against
Torture would practice torture by proxy and contract out its dirty
security business to torturers in Jordan, Pakistan, Afghanistan, Egypt and
Syria, as was revealed in the now notorious case of Canadian computer
engineer, Maher Arar, and of many others suspected of being members
of Al-Qaeda?
Who would have thought that in a democratic, progressive and
just country like Canada, fundamental freedoms would be trashed in the
name of security and that people would be imprisoned for years under
a so-called security certificate issued by CSIS and rubber stamped by the
government, without the detainees being told what they are suspected to
have done or what exactly the nature of the threat they supposedly pose
for national or international security, is.
Not in my worst nightmares did I ever imagine that I will live to
see the day when a Canadian citizen, not accused or proven guilty of
any crime, would be arrested while in transit at an airport in a friendly
country, detained for days/weeks, and then shipped, not to Canada, the
country whose passport he holds, but to a country where he could be
tortured! And what was Mr. Arars suspected crime? According to the
Globe and Mail (Nov. 8, 2003, p.A6) Mr. Arar was acquainted with a man
who may have known the brother of a terror suspect wanted by the Federal Bureau
of Investigation (my emphasis).
The case of Maher Arar is by no means an isolated case or an
unfortunate incident. It is, according to Morton Sklar, (Globe and Mail,
Nov. 10, 2003:p. A11), only the first case where one of the alleged
terrorists subjected to brutal methods of interrogation has been freed,
and is in a position to confirm the existence of a practice that so brutally
violates basic principles of human rights and the rule of law. Mr. Sklar
calls the practice rendition to torture and it involves sending suspected
272 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

terrorists apprehended in the United States to third countries where


they can be interrogated using extreme tactics not permitted within U.S.
borders. Sklar quotes an article published in The Washington Post (Dec.
2002) which suggested that upwards of 100 suspected terrorists had
been sent to countries such as Syria, Afghanistan, Pakistan, Egypt, Jordan
and Morocco for interrogation using stress and duress methods. The
Washington Post article quoted U.S. officials as confirming that thousands
more had been arrested and were being held with U.S. Assistance in
countries known for brutal treatment of prisoners.
A government that invokes the word war or state of war in
almost every public utterance or statement about terrorism or security,
decides unilaterally to call those who are illegally detained in Guantanamo
Bay, not prisoners of war, but enemy combatants, as if a semantic juggle
frees it from the obligation to treat them according to the rules of The
Geneva Convention.
In their appeal to the Supreme Court of the USA, lawyers for
British and Australian detainees argued The United States has created
a prison on Guantanamo Bay that operates entirely outside the law. Within the
walls of this prison, foreign nationals may be held indefinitely, without charges or
evidence of wrongdoing, without access to family, friends or legal counsel, and with no
opportunity to establish their innocence.
THE NEED FOR CRIMINOLOGY TO REEXAMINE ITS
HISTORICAL ORIGINS
Criminologists need a wake-up call. They need to be reminded of how
and why criminology emerged as a scholarly discipline in Europe in the
18th and 19th centuries. The formidable crisis that criminology is facing
today can greatly benefit from a look at the past. In the troubled times
in which we live, where war, bombing, indiscriminate killings, and mass
destruction have become the order of the day, where abuse of power,
even in supposedly democratic societies, has become common practice,
criminology should try to re-examine its historical origins.

JUDICATUS : 273

EZZAT A. FATTAH

Criminology emerged by way of challenging and protesting


against the despotism, the authoritarianism, the inequalities and the
flagrant injustices of 18th century Europe. What made Beccarias book
Dei Delitti e Delle Pene one of the most influential books of that
century was its fierce attack on established institutions, its call for legal
safeguards to protect the individual against the State, its denunciation
of the abuses of power and the excesses of the criminal justice system.
The teachings of the Classical and Neo Classical Schools, the writings of
Beccaria, of Bentham, of John Stuart Mill, of Samuel Romilly and many
others reveal a deep concern for their fellow citizens, a great sensitivity
to the plight of others and to the sad lot of those unfortunate members
of society to whom nature did not deal a winning hand, those who were
born without a silver spoon.
As Sir Leon Radzinowicz (1966:22) said, one of the two main
principles that guided Classical School thinker Francesco Carraras entire
work is that the chief object of criminal law, and criminal science (as criminology
was called at the time) is to prevent abuses on the part of the authorities.
Need I say how timely and how necessary such thinking is for
todays criminology. The criminal policy of the Classical School was a
humanitarian policy that respects the liberty, the freedom and the dignity
of the human being, affirms peoples inalienable human rights and aims
at protecting the individual against the abuses of the State.
Criminologys misfortune is to be the social science most closely
associated with the criminal law, that branch of law that is the primary
instrument of oppression and repression. Criminologys principal
handicap is its precarious position in the eternal struggle between ever
expanding police powers and ever shrinking human rights.
On a visit with Professor Tony Peters to Chile and Argentina, some
years ago, I was able to see and feel firsthand how the two societies, like
many others in Latin America, remain, despite the passage of time, deeply
traumatized by the horrendous acts of abuse of power committed with
impunity by the regimes of Augusto Pinochet in Chile and the military
274 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

Junta in Argentina. The killings, the kidnappings, the disappearances, the


torture, the secret trials, the detention, etc., etc. have left unmistakable
scars on both the collective and individual psyche in the two societies.
Even the most serious of crimes defined in the criminal code pale in
comparison to those committed by those two regimes. I was particularly
touched by the continued anguish; agony, pain, and suffering of the
families of those who disappeared and whose destiny or burying place
remain unknown. For the most part, criminologists in both countries
remained silent, as did those in other parts of the world. We look back
in horror at this period in the history of the two countries. And yet we
seem to tolerate the fact that crimes that are strikingly similar are still
being committed in various countries in every part of the globe.
If criminology becomes the science of oppression, if criminologists
become the tools of authoritarian and totalitarian regimes, if they
are to react to flagrant and visible abuses of power with the attitude
immortalized in the three monkey statue (do not see, do not hear, do
not speak), who would give a voice to the voiceless, who would assist
the helpless, who would protect the defenseless, who would champion
the cause of societys underdogs, who would protest on behalf of those
social misfits who are rejected as social refuse, social junk and considered
therefore, to be expendable?
But criminologists in both Canada and the United States have
been conspicuous by their silence. They did not protest President Bushs
plan to prosecute some suspected terrorists designated as enemy
combatants in military tribunals instead of regular criminal courts,
where due process protections, and even access to lawyers and to judicial
appeals, are subsequently reduced (Sklar, 2003). They did not raise their
voice when people were held incommunicado for months, and detained
for more than four years without facing charges or appearing in a court
of law. May be they were leaving this to international organizations such
as Amnesty International, Human Rights Watch, etc.
In an article in The Globe and Mail (Nov. 10, 2003, p. A11) Jim
Stanford wrote: how we fight terrorists reflects some pretty fundamental
JUDICATUS : 275

EZZAT A. FATTAH

features of how we exist as a society - features like whether we respect the rule of
law, for instance.
CRIMINOLOGYS LACK OF IMPACT
Whenever one tries to assess the progress, the development, the
achievements of criminology, say in the last 30 years, one cannot help
being struck by the lack of impact criminology has had on social and
criminal policies. Who is to blame for this sad state of affairs? Does the
problem lie in the nature of criminology or in the way criminologists
have conducted their study and their research? Whatever happened
to those glorious days in the 1960s when the School of Criminology in
Berkeley, California, was the hotbed of protest and a thorn in the side
of a Government sending young Americans to fight and die in Vietnam?
Yes, the world has surely changed! Instead of guiding politicians and
helping shape public policy, many criminologists have been co-opted by
the government. Government officials do not hesitate to use academics
thirst for research funds to induce them to do research projects whose
findings can be used to buttress and support politically motivated policies
and decisions.
Instead of pursuing the goals that guided the pioneers in
criminology, instead of gearing their efforts to achieving a just society
and a humane justice system, criminologists have let the politicians
(many of whom are in the pockets of corporations) and other research
sponsors set the criminological agenda. It is the politicians who defined
street crime, fear of crime, illegal drugs, petty offences and the like, as the
most pressing issues that needed to be studied, analyzed and dealt with
by criminology. As a result, criminologys research fields were narrowly
defined and its scope was severely circumscribed.
Yes! The saddest thing about criminology is its continued
obsession with criminal offences and petty violations of the criminal
code and its persistent neglect of corporate crime, environmental crime,
acts of abuse of power, incumbent terrorism, and so forth. All of this
at a time when we have become painfully aware that we live in a world
276 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

dominated by power-hungry politicians, by profit-seeking corporations


lacking any social responsibility and CEOs without any moral or social
conscience who think they are beyond the reach of morality and law. Is
it any wonder that criminology is becoming more and more insignificant
with the passing of each day? If it does not change, criminology risks, I
fear, to become totally irrelevant.
THE SHIFT IN FOCUS
Following the events of September 11, 2001, there was a fundamental
shift in focus. The old social wars: war on crime, on drugs, on poverty,
on unemployment, on illiteracy, on child mortality, gave way to a new
political war: the war on terrorism. This shift of focus, of human and
material resources, from crime as a national concern to terrorism as a
global concern, the shift in emphasis from citizens safety to national
security, and the change in political rhetoric from the war on crime, the
war on drugs, to the war on terrorism, have very serious implications for
criminology and its future.
In many countries politicians are trying to designate insurgent
terrorism, however they may define it, as the most serious problem and
as the most imminent threat. No one can or should remain indifferent
to the tragic events of Sept. 11, 2001; no one can or should ignore or
minimize the horrible death toll of three thousand human beings. But
any event, regardless of how horrendous it is, needs to be placed and
examined in context. To do this one has to contrast the number of victims
of this terrible tragedy to the more than 20,000 victims of homicide
who lose their lives annually in the United States. Unless we subscribe
to the racist or elitist position that some lives are more precious than
others, the number of those who were killed on Sept. 11, 2001 needs
also to be compared to the thousands of civilians, many of whom are
women and children, who were annihilated in retaliatory actions by the
United States in Afghanistan and Iraq.
More than ever, now is the time for criminology to affirm that the
greatest danger to societys well-being and to the survival of humanity at
JUDICATUS : 277

EZZAT A. FATTAH

large are not those who are arrested in city slums and downtown alleys,
but those who sit comfortably in the corporate offices and those who
the uninitiated and uninformed cherish as their revered leaders.
If the contradictions are not obvious, the readers should ask
themselves who is more dangerous to humanity, who poses a greater
threat to the world: the farmers who plant opium, the ones who harvest
coke, the drug traffickers, or those who mass produce arms and sell
them to feuding tribes, to antagonistic governments in Africa, Asia, the
Middle-East, or Latin America?
No one has yet found weapons of mass destruction in Iraq or
Afghanistan, whose civil populations were killed (and are being killed)
by the thousands. But everyone knows that such weapons are piled up in
the U.S.A., in Russia, in England, in France, in Israel, in India and even
in Pakistan. Unfortunately, the loud voices of protest and the calls for
nuclear disarmament that were vociferous during the late 60s and early
70s have been silenced. And the silence is deafening.
THE NEED FOR A RE-ORDERING OF PRIORITIES IN
CRIMINOLOGY
The rapid changes that are taking place in North American society and
around the world dictate a re-ordering of priorities in criminology. In
order for this re-ordering of priorities to take place, criminologists need
to realize that the priorities of their discipline and their profession do
not always coincide with those of the government and politicians; that
they may be even at odds with administrative priorities. Unfortunately,
criminologists have always let politicians and government officials
determine the priorities and set the agenda for criminological research
and endeavors. For example, for so many years, the war on drugs has
been a popular theme with politicians, particularly south of the border.
Billions of dollars are being spent annually in a futile attempt to stem
the flow of drugs and to reduce their use. By what criterion should
drugs be a priority for criminology? If loss of life is the criterion, then
we have to admit that more people die by criminal homicide than by the
278 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

use of illegal drugs; that more people die from AIDS than drug abuse;
that environmental pollution is more hazardous to our health than illicit
drugs.
How much criminological research and how many criminological
studies have been carried out on the lives lost, on the deaths by lethal
weapons sold to third world countries by governments that champion
the wars on drugs?
I was quite impressed by an article published in The Globe and Mail
on Oct. 10, 2003 (p. A17) by Helen Mirren. For one thing, Mirren is
not a criminologist, but a well-known figure for her TV series Prime
Suspect and she is also an ambassador for Oxfam on conflict. The title
of this chilling article is Say no to Murder Inc. Dame Mirren laments the
fact that violence is not always controlled by law, and that justice is not
always done. She is shocked that in any given year about half a million
people die from armed violence - one per minute. She writes: They are
victims of a dangerous unregulated global trade in arms. An incredible 88 per cent of
the worlds arms are supplied by the permanent members of the UN Security Council
- The United States, Britain, Russia, France and China. More than two-thirds of
the value of all arms are sold to Africa, Asia, the Middle East and Latin America.
With the value of global, authorized arms exports estimated at 21 billion (US) per
year, Britain and other arms exporters are making massive amounts of money out of
this deadly trade. These rich governments are constantly urging developing countries
to become less reliant on aid, and to become accountable for improving their own
regional security, economies, education and health. Yet, in what can only be seen as
enormous hypocrisy, the very countries that are urging self-reliance are helping to fuel
the conflicts that destroy peoples livelihoods, and trap countries in a cycle of violence
and poverty.
A LOOK INTO THE FUTURE
When in 1974, more than a decade before the proclamation of The
Canadian Charter of Rights and Freedoms, I included in the criminology
curriculum that I developed at Simon Fraser University in Vancouver a
course on Human Rights and Civil Liberties I never imagined that
JUDICATUS : 279

EZZAT A. FATTAH

thirty years later it will become the most important, most relevant and
most timely course in the whole criminology curriculum. And when in
1974 I included a course on terrorism little did I know that 30 years
later it would become the theme of the day and the topic of the century.
Some may call it foresight. But foresight is sometimes a mixed blessing,
because gazing into the future can be outright frightening. Sadly, a couple
of predictions I made in my book Criminology: Past, Present and Future,
published four years prior to the events of Sept. 11, 2001, are becoming
more and more true with the passing of every single day. On page 288 I
said:
The relative seriousness of property offenses, which constitute about 70 percent of all
crime, will undoubtedly decline. Other things that are now taken for granted, privacy
and freedom, for example, will become more fragile and hence much more precious
commodities than material goods, which will be abundant. The primary function of
the criminal code will be to protect these valuable and vulnerable commodities. More
so because the same technological advances that will make it easier to protect whatever
material possessions one has will pose greater and greater threats to human rights and
freedoms. This is not to say that property crime will disappear, but only that it will
cease to be the dominant mode of criminality that it is today.
IN THE SAME BOOK I ALSO TRIED TO SPECULATE ON THE
AIMS OF CRIMINAL CODES OF THE FUTURE. ON PAGE 289
I WROTE:
It might be true that present criminal codes, whose origins can be traced to an era
when class differences were much more pronounced, do reflect the moral values of the
elites and do protect the material interests of the upper social strata. But criminal
codes of the future will likely be different. The values they will be designed to protect
will not be those of any given social class but will be the values and norms of a
higher order, of a more universal nature. In a society obsessed with a never-ending
pursuit of wealth and material goods, protection of property becomes one of the
most important functions of the criminal code. The major threat to the society of the
future will not be, as it is now, the violation of property rights. This threat will pale
in comparison to the threats posed by nuclear and other technologies. Peoples fears in
the future will not be that their property will be stolen or their houses broken into;
280 : JUDICATUS

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CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

sophisticated security systems and comprehensive public insurance schemes will take
care of that. Their major fear will be of major environmental catastrophes, nuclear
or biological terrorism, or genetic technologies that could wipe out the human race.
There will be other, lesser fears than those created by the advances in genetic technology,
genetic engineering, and the manipulation of the human embryo. A major part
of the future criminal codes will have to be devoted to the regulation of previously
unregulated areas, such as organ transplants, organ sales, artificial insemination, test
tube fertilization, gene and sperm banks, uterus rental, and many other issues related
to the technical manipulations of human reproduction. And it is easy to imagine how
difficult it will be to try to explain the new forms of criminality by using obsolete
and antiquated criminological theories developed during the 20th century. What is
important to mention here is that the material interests, which are currently the focus
of the criminal code, will surrender their place to superior moral values. The interests
of humanity at large, not the interests of any particular class, will provide the guiding
principle for the criminal code of the future.
Such a conclusion lead me to reiterate a prediction made by Wollan
(1980) that criminology in the future will become somewhat more
concerned for values and, hence, will shift from the empirical scientific
end of the spectrum toward the normative, philosophical end.
A FEW QUESTIONS
We are witnessing a crucial moment in the history of criminology and a
critical phase in its evolution. Today, criminology stands at a crossroads
and what it does now will determine and shape its future for decades
to come. It would take much too long to list many of the questions
that criminologists have to ask about the future of their discipline
and their profession. But here are a few offered for consideration and
contemplation:
- In a society where concern about crime is ceding the stage to
concern about insurgent terrorism, where the emphasis is no
longer on the well being of the citizens but on national security,
where basic democratic rights and freedoms are sacrificed to
supposedly combat terrorism, has criminology lost its relevance?
JUDICATUS : 281

EZZAT A. FATTAH

Is it doomed to become a tool of oppression or could such a


tragic end be avoided?
- Should criminology deviate from its traditional and noble mission
to accommodate governments and politicians obsession with
combating insurgent terrorism?
- Are counter-terrorism laws, policies and measures compatible
with a humanistic criminology?
- What role can and should criminology have in an age of terror
and counter-terror?
- What role does scientific criminology have in a society about to
become a Police State?
- In a State obsessed with national security, whose side will
criminologists be on?
- What role will criminologists play in the fight against emerging
forms of racism and oppression? Will they champion the cause
of the new targets of discrimination and persecution, will they
come to the rescue of societys new class of underdogs and
Untermensch, or will they contribute by their silence to the
continuing victimization of those groups?
These are not frivolous or inconsequential questions. I do sincerely
believe that the future of criminology will ultimately depend on how
they are answered.
As criminologists we know that the root causes of all the problems
that preoccupy us: crime, violence, terrorism, etc. are social, economic
and political injustices, flagrant and excessive inequalities in wealth and
power, the ever-increasing gap between rich and poor, the simmering
racial, ethnic and religious conflicts, the prevailing prejudices, the
marginalization, ostracization and stigmatization of despised or feared
minorities.
282 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

The only salvation for criminology is to transform itself. Its only


hope is to become A Criminology of Human Rights and of Social Justice,
to have as its ultimate goal, social, economic and political justice and as
its mission to strive to and to fight strongly, dedicatedly and relentlessly
for a just, fair, peaceful democratic society, governed by the rule of law,
where might is not right, where the interests of citizens prevail over
those of profit-hungry corporations, corrupt public officials, a society
where people are not sent to kill and get killed to satisfy the adventurism
or expansionist ambitions of rogue politicians.
Now is the time for criminology to shift its emphasis from the
minor offenses committed by the poor, the have-nots, the powerless, the
helpless, the defenseless; from offenses by societys underdogs, and from
drug offenses perpetrated by those who are seeking an artificial paradise
(or simply an escape from their daily boring, monotonous and hopeless
existence) to the serious and far more damaging crimes committed by
the elite, by the rich and powerful. It is time for criminology to shift its
focus from the petty violations of the criminal code to the horrendous
acts of abuse of power committed by elected and unelected politicians,
and by officials in positions of authority; from crime in the streets to
crime in the suites; from petty thievery to the theft of billions, like those
committed by dishonest corporations such as Enron.
Criminologists cannot remain silent or idle while basic freedoms
are trashed in the name of security. And instead of remaining apathetic
and indifferent, they need to affirm in the loudest possible voice that
security cannot be purchased at the expense of liberty. They need to
take a strong stand insisting that fundamental human rights cannot
be trampled upon for the sake of preventing a vague, undefined and
unpredictable threat. They have to reject the scare tactics that are used
by politicians to sell to an unsuspecting public security measures that
end up abrogating or curbing the same rights and freedoms that they
were supposedly meant to protect. They need to educate those who
are nave enough to believe the paradoxical argument that restrictions
on freedoms are imposed as a means of protecting those freedoms!
And they need to ask themselves why it is that while reaction against
JUDICATUS : 283

EZZAT A. FATTAH

incumbent/State terrorism is mute, the response to insurgent terrorism


is totally out of proportion.
Criminologys fate would be sealed were criminologists to maintain
their present silence, were they to become the tools of oppressive regimes
and governments, were they to refrain from criticizing those in power
and denouncing their abuses and their excesses, were they to abstain
from expressing critical, unconventional, controversial views, or were
they to lack the courage to loudly and publicly defend their views and
their convictions. I, for one, never shied away from criticizing policies
and government actions, or from expressing unpopular and highly
controversial views, many of which were at odds with those widely held
by many other criminologists.
IS THERE ANY HOPE FOR THE FUTURE?
In the midst of this bleak era that has descended upon us in the aftermath
of 9/11 one is justified to ask: Is there any hope for the future?
Yes! There is hope, but only if we do not sit back and passively
and helplessly watch what is being done in our name and under our
eyes. Without hope life is not worth living. Hope is what brightens our
seemingly senseless existence. It is the candle that sends a ray of light
into a dark and somber future. Whenever the future looked too bleak,
I always found hope and solace by looking at the past, because history
always repeats itself thus making the past our best source of clues about
the future. So what lessons can we learn from a much needed historical
analysis?
History shows that empires reach their zenith, only to start their
inevitable decline. No empire is permanent, no tyranny lasts forever,
and no ideology is eternal or transcendental in nature. States, regimes,
governments that practice oppression and subjugation are invariably
overthrown. Some may last longer than others, but their fate is always the
same. As examples from recent history, one can cite the Soviet Union,
East Germany and other countries of Eastern Europe; or mention
what happened to the Junta in Greece, in Chile, in Argentina. Those
284 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

CRIMINOLOGY AND HUMAN RIGHTS CHALLENGES IN THE POST 9/11 ERA

who are somewhat older will still remember the tragic end of the fascist
regimes in Germany, in Italy, in Spain, in Portugal, and the list goes on
and on. In Western democracies, governments practice their oppressive
and intrusive policies until they are thrown out of office at the next,
or after the next election. So there is no reason to lose hope or to give
up the fight. One need only to think of the McCarthy era and the antiCommunist witch hunt in the United States or to remember the sexual
hysteria that swept many Western countries, including Canada, in the
1980s and 1990s and led to the destruction of dozens of communities
and of hundreds of families whose members were erroneously charged
and wrongly convicted. Finally, the sexual persecution of the innocent
had to come, and did ultimately come, to an end.
And the same is bound to happen once the hysteria over 9/11
has died down. The current obsession with terrorism that led, and still
leads, to the arrest, the detention, the torture, the stigmatization, the
ostracism of thousands of our brothers because of their ethnic origin,
their religious affiliation, their different beliefs, their associations, or
because of their names or where they were born, this obsession will
also subside sooner or later. Many years from now this new McCarthyist
episode will be remembered as an aberration, as a blot in the history of
a democratic and just society.
Yes, there is hope! And now and then, a decision here and a
decision there create reasons for optimism. A couple of years ago, in
the Netherlands, there was an attempt to have The Brotherly love, Freedom
and Diversity Party (PNVD) banned. But a court in The Hague rejected
the bid stating unequivocally that: The freedom of expression, the freedom
of assembly and freedom of association.......should be seen as the foundations of the
democratic rule of law and the PNVD is also entitled to these freedoms
(The Vancouver Sun, Tuesday, July 18, 2006, p.A4)
And a few weeks earlier, on the 29th of June, 2006, came a glimmer
of hope from the US when the Supreme Court, as conservative as it
is, ruled that president George W. Bush overstepped his authority in
ordering military trials for a handful of Guantanamo Bay detainees.
JUDICATUS : 285

ACTUALIDAD JURDICA

ENTREVISTA CIENTFICA
GERARDO LAVEAGA
MAESTRO EN DERECHO POR LA UNIVERSIDAD IBEROAMERICANA,
ESTUDIOS DE POSGRADO EN LA UNIVERSIDAD DE LONDRES,
DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS
PENALES

La reforma constitucional publicada el 18 de junio de 2008, estipula


cambios trascendentales en el sistema de justicia penal, a grandes
rasgos, cul es el eje central de esta reforma?
No hay un eje central sino cuatro. En primer lugar, la definicin de
objetivos y facultades (que no exista por asombroso que parezca).
En segundo, la justicia alternativa como base del sistema. El tercero,
el juicio acusatorio (con los principios de publicidad, contradiccin,
concentracin, continuidad e inmediacin). Y el cuarto, la creacin de
un rgimen especial para combatir a la delincuencia organizada.
En la estructura del nuevo proceso oral penal, aparece la figura del
juez de preparacin, tratndose del estado de Nuevo Len, ya que
en otros estados se le denomina juez de garanta o bien de control
(de acuerdo a la reforma constitucional), a este respecto, cul es
el objetivo e importancia de esta nueva figura?
An estn por decidirse algunas funciones en la legislacin secundaria,
la idea es que exista un juez que prepare el juicio oral, es decir, que
verifique la idoneidad de las pruebas, la calidad de los testigos, etc., y que
pueda, en los trminos, del art. 16 de la Constitucin, resolver, de manera
inmediata y por cualquier medio solicitudes cautelares, providencias
precautorias y tcnicas de investigacin de la autoridad, que requieran
control judicial.
A partir de la reforma constitucional, el Ministerio Pblico
contina con el monopolio del ejercicio de la accin penal frente
al rgano jurisdiccional?
No, con la reforma al art. 21 constitucional, se le concede la facultad
al particular para que ejercite la accin penal privada ante la autoridad
286 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


ENTREVISTA CIENTFICA
Jess Gonzlez Prez

judicial. Si bien es cierto, el texto constitucional remite a la legislacin


secundaria para que determine el tipo de delito en los que resulte
procedente, en la gran mayora de los pases latinoamericanos y ahora en
el Cdigo Procesal Penal del Estado de Mxico, se delimita esta facultad
a delitos de querella.
Con el procedimiento oral penal, aparece un nuevo concepto, el
auto de vinculacin a proceso,
a. Puede explicarnos en qu consiste? Cules sern los
efectos del auto de vinculacin frente al proceso penal?
El auto de vinculacin a proceso es una resolucin judicial que
decreta el juez de control, cuando la parte acusadora (Ministerio
Pblico o acusador privado), presenta medios de conviccin
suficientes que, acrediten la existencia del hecho delictivo, as
como la probable participacin del imputado.
Con su dictado, se da inicio al proceso penal sin que lleve
aparejada medida cautelar privativa de la libertad (salvo en los
casos que dispone el art. 19 constitucional), toda vez que ser
el agente del Ministerio Pblico el que tendr que solicitar y
acreditar la necesidad de cautela en cada caso.
b. Cul es su justificacin jurdica? Por qu desaparece la
figura auto de formal prisin?
Su justificacin jurdica la encontramos en el art. 19 de nuestra
Carta Magna. El auto de formal prisin desaparece de nuestro
mximo ordenamiento, al considerarse que rompa con la
lgica del sistema acusatorio, pues en la mayora de los casos,
se empleaba como una pena anticipada al ir acompaado con
una privacin de la libertad (prisin preventiva), ltima ratio a
imponer en un sistema de esta naturaleza ya que rompe con el
principio de presuncin de inocencia.
Dra. Jaanay Sibaja Nava
Mtra. Mara Antonieta Leija Lpez

JUDICATUS : 287

FUENTES
Derecho Constitucional
CARPIZO, Jorge. El tribunal constitucional y sus lmites. Lima: Grijley, 2009.
Pgs. 136
GARCA MERINO, Fabiola y otros. Proceso de inconstitucionalidad. Lima:
Grijley, 2009. Pgs. 176
Derecho Electoral
MARTNEZ SOSPEDRA, Manuel, MARCO MARCO, Joaqun J.
y, URIBE OTALORA, Ainhoa. Sistemas electorales: un estudio comparado.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. Pgs. 220
Derecho Familiar
HIJAS FERNNDEZ, Eduardo y otros. Los procesos de familia: una visin
judicial. Madrid: Colex, 2009. Pgs. 1136
SNCHEZ CALERO, Francisco Javier y otros. Curso de derecho civil
IV. Derechos de familia y sucesiones. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2009.
5. e. Pgs. 644
Derecho Mercantil
ARCE GARGOLLO, Javier. Contratos mercantiles atpicos. Mxico: Porra,
2009. Pgs. 527
MERAZ ESPINOSA, Ana Isabel. Aspectos jurdicos del comercio electrnico
como comercio. Mxico: ngel editor, 2009. Pgs. 444
VZQUEZ DEL MERCADO CORDERO, Oscar. Contratos mercantiles
internacionales. Mxico: Porra, 2009. Pgs. 383
Derecho Penal
HIDALGO MURILLO, Jos Daniel. Sistema acusatorio mexicano y garantas
del proceso penal. Mxico: Porra/Universidad Panamericana, 2009. Pgs.269
288 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


FUENTES
Jess Gonzlez Prez

MORENO-TORRES, SNCHEZ, Julieta y, LZARO GONZLEZ,


Isabel E. La seguridad jurdica en el sistema de proteccin de menores. Espaa:
Aranzadi, 2009. Pgs. 352
VASCONCELOS MNDEZ, Rubn. La justicia para adolescentes en
Mxico. Anlisis de las leyes estatales. Mxico: IIJ-UNAM, 2009. Pgs. 591
Derecho Procesal
BENAVENTE, CHORRES, Hesbert. Derecho procesal penal aplicado con
juicio oral. Mxico: Flores editor y distribuidor, 2009. Pgs. 474
Justicia Oral
BODES TORRES, Jorge. El juicio oral. Doctrina y experiencias. Mxico:
Flores editor y distribuidor, 2009. Pgs. 366
GONZLEZ OBREGN, Cristal. Manual prctico del juicio oral. Mxico:
Ubijus, 2008. Pgs. 153
PASTRANA BERDEJO, Juan David, BENAVENTE CHORRES,
Hesbert. El juicio oral penal, tcnica y estrategias de litigacin oral. Mxico:
Flores editor y distribuidor, 2009. Pgs. 386
Filosofa del Derecho
IGARTUA SALAVERRIA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales.
Lima: Palestra editores, 2009. Pgs. 232
PLATAS PACHECO, Mara del Carmen. Filosofa del derecho. Prudencia,
arte del juzgador. Mxico: Porra, 2009. Pgs. 209
Lic. Alan Pabel Obando Salas
Lic. Jos Antonio Gutirrez Flores

JUDICATUS : 289

290 : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

ANEXO
NORMAS DE PUBLICACIN
1. El idioma oficial de la revista es el espaol.
2. Se publican trabajos originales e inditos1.
3. Software de edicin: Microsoft Office Word.
4. Tamao de pgina: carta.
5. Interlineado: 1,5 lneas.
6. Tamao de letra en tipos de prrafo:

6.1. Texto regular: Garamond 12.

6.2. Cita textual mayor a 4 renglones: Garamond 11.

6.3. Pie de pgina: Garamond 10.

7. La extensin de los trabajos debe seguir los siguientes parmetros:


7.1. Artculos: 10 pgs. mximo.

7.2. Ensayos: 10 pgs. mnimo y 20 pgs. mximo.

7.3. Monografas: 20 pgs. mnimo y 40 pgs. mximo.

7.4. Otros trabajos de investigacin: 10 pgs. mnimo y 40 pgs.


mximo.

7.5. Recensin: 5 pgs. mximo.

8. Todo trabajo debe ir acompaado de un resumen no mayor de 150


palabras, as como del curriculum vitae y los datos de identificacin2
de su autor.
Se consideran tambin trabajos inditos los publicados en idioma distinto al
espaol y que se traduzcan a l por primera vez. Debe indicarse si el trabajo ha sido
presentado para su posible publicacin en otro lugar.
2
Se deben indicar los siguientes: nombre, grado acadmico, cargo, lugar de
trabajo, telfono, fax y correo electrnico.
1

JUDICATUS : VII

NORMAS DE PUBLICACIN

9. Los trabajos deben enviarse impresos3 y adems adjuntarse en un


disco o bien enviarse a la siguiente direccin de correo electrnico:
carrerajudicial@pjenl.gob.mx
10. Toda obra ser sometida a dictamen para su publicacin. El resultado
se comunicar dentro de los 10 das hbiles siguientes a la fecha de
reunin del Consejo Editorial. No se aceptarn modificaciones de
fondo con posterioridad a la fecha del envo del original. El autor
tiene un plazo de 7 das hbiles, a partir de su fecha de recepcin,
para corregir su obra de acuerdo a los comentarios de forma y estilo
realizados por el Consejo Editorial. De no regresar la obra con las
modificaciones sugeridas por ste, aqulla no ser publicada.
11. El sistema de ndice, citas y notas bibliogrficas debe ajustarse al
manual de normas editoriales4, que dentro de otras, establece las
siguientes reglas:

11.1 ndice de fuentes:

11.1.1. Libros. Apellido del autor, inicial del nombre (en caso

de ser editor o compilador debe especificarse). Ttulo

del libro (cursivas). Lugar de publicacin: Ed., ao. E.

Trad. (si es el caso). T./Vol. Pg./s
11.1.2. Revistas. Apellido del autor, inicial del nombre. Ttulo
del artculo (entre comillas), nombre de la revista
(cursivas), vol./n., ao: Pg./s
11.1.3. Tesis, ejecutorias, votos, acuerdos, ordenamientos o
disposiciones de la SCJN. poca. Instancia. Fuente. T,
fecha, pg./s., disposicin jurdica de la SCJN, materia(s).
Ttulo (entre comillas).
A la siguiente direccin: Carrera Judicial, Piso 11, Edificio del H. Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Nuevo Len, Zaragoza y Juan I. Ramn, s/n.,
Centro, Monterrey, N.L., Mxico, C.P. 64000.
4
ste puede bajarse en la siguiente direccin: http://www.pjenl.gob.mx/
ConsejoJudicatura/Publicaciones/CJPublicaciones.asp
3

VIII : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


NORMAS DE PUBLICACIN
Jess Gonzlez Prez

11.1.4. Peridicos. Apellido del autor, inicial del nombre.


Ttulo del artculo (entre comillas), nombre del
peridico (cursivas). Fecha (da, mes, ao): secc., pg./s
11.1.5. Fuentes electrnicas. Apellido del autor, inicial
del nombre. Ttulo del artculo (entre comillas),
nombre de la revista, peridico, libro, base de datos o
institucin/empresa que da la informacin (cursivas).
Fecha: Referencia URL.

11.2. Cita a pie de pgina:


11.2.1. No se hace una referencia completa de la obra. Para
saber cul es la obra, se debe ir al ndice de fuentes al
final del captulo.
11.2.2. Al citar un libro. Apellido del autor, inicial del nombre.
Ttulo del libro (letra cursiva y las tres primeras palabras
del mismo seguidas de puntos suspensivos), pg./s
11.2.3. Al citar artculos de una revista. Apellido del autor,
inicial del nombre. Ttulo del artculo (entre comillas),
nombre de la revista (cursivas y las tres primeras
palabras), pg./s
11.2.4. Al citar artculos de peridicos. Apellido del autor,
inicial del nombre. Ttulo del artculo (entre comillas),
nombre del peridico (cursivas) y puntos suspensivos,
pg./s

12. Citas textuales:


12.1. Estudios jurdicos generales: mnimo 10 citas textuales.

12.2. Para estudios jurdicos especializados: mnimo 5 citas textuales.

JUDICATUS : IX

Se termin de imprimir en junio de


2009 en Monterrey Nuevo Len,
Mxico. La edicin fue cuidada por
la coordinacin de carrera judicial,
el Consejo Editorial del Poder
Judicial y Machuca Diseo. El tiraje
consta de 1000 ejemplares.

X : JUDICATUS

LA SELECCIN DE LOS JUECES


Jess Gonzlez Prez

JUDICATUS : XI