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CAPITULO X

Proteccin posesoria
Sntesis de su evolucin histrica a partir del Derecho Romano.
En el derecho romano, la tutela de la posesin se organiz en base a los interdictos
posesorios, que constituyen un procedimiento especial, adecuado a la organizacin de _
los derechos reales en general.
El interdicto era una orden redactada en trminos solemnes que emita el Magistrado (el
Pretor), en cuya virtud una determinada deba ser mantenida en su estado actual. Este
concepto del interdicto pone de relieve sus diferencias fundamentales con la accin. Las
acciones eran organizadas por el Magistrado en ejercicio de la "iurisdictio " de que estaba
investido, mientras que los interdictos se originaban en la facultad que le corresponda en
virtud del "imperium", del poder de coercin que poda ejercer en todas aqullas
situaciones que, a su juicio, merecieran el amparo y que estaban desprovistas de una
accin especfica.
Los interdictos creados para la proteccin de la posesin fueron de dos categoras: de
retener y de recuperar, siendo ejercitables los primeros en los casos de perturbaciones
ocasionadas al poseedor, y los segundos cuando mediaba despojo.
a) INTERDICTO DE RETENER: que eran dos: el "Interdictum uti posidetis", destinado a la
posesin de inmuebles, y triunfaba el poseedor actual y el "Interdictum utrubi", destinados
a la defensa de la posesin de esclavos en el que triunfaba el que acreditaba haber
posedo por ms tiempo en el ao anterior al planteamiento del interdicto. Los litigantes
eran considerados demandante y demandado a la vez.
b) INTERDICTUM RECUPERANDAE POSESIONES CAUSA: Fue en Roma el primer
interdicto destinado a la recuperacin de la posesin perdida, denominado "Unde v" y
acordado a quien hubiese sido violentamente despojado de su posesin. Comprenda dos
forma: si el despojo fue por actos apoyados por la fuerza, el damnificado deba interponer
el interdicto "vi cotidianae", condicionada a que la posesin fuera sin vicios; y si la
desposecin tuvo lugar por medio de la violencia armada, sin importar que fuese o no
viciosa, el damnificado deba interponer el interdicto "vi armata". Con la legislacin de
Justiniano las diferencias desaparecieron quedando subsistente un nico interdicto, con
las caractersticas del interdicto "vi cotidianae".
c) INTERDICTO DE PRECARIO: el precario era el acuerdo en virtud del cual una persona
que tena la posesin de una cosa, le entregaba otra, con cargo de devolvrsela en el
momento de ser requerida. Este acuerdo en principio no daba nacimiento a ninguna
accin porque no se hallaba contemplada esa convencin en el antiguo derecho romano,
lo que daba lugar a tentativas de defensas por mano propia, por lo que el Pretor cre el
Interdicto de precario, que poda hacer valer el que ha concedido una cosa a ttulo
precario, que desapareci en la poca del Bajo Imperio.

d) INTERDICTO DE "CLANDESTINA POSSESIONE: se admite su existencia en la poca


de la Repblica Romana; y era utilizado como un medio para reclamar las tierras
ocupadas clandestinamente.
e) INTERDICTUM ADIPISCENDI POSSESIONIS CAUSA: los romanistas hacen
referencia a este interdicto creado con el fin de hacer adquirir la posesin.
Su fundamento doctrinario. Teoras relativas.
Los fundamentos de la proteccin de la posesin para la teora relativa son:
a) la interdiccin de la violencia;
b) El principio segn el cual nadie puede vencer jurdicamente a otro si no tiene motivos
preponderantes en que fundamentar su prerrogativa o derecho;
c) La prerrogativa de la propiedad, dentro de la cual se debe suponer, hasta prueba en
contrario, en que el ocupante tiene en realidad ese derecho; y,
d) En la propiedad.
Escuela de Savigny y de Ihering.
Para Savigny: se funda en que la proteccin conferida por la ley slo se hace en
circunstancias especiales cuando la posesin sufre perturbaciones por la violencia
ejercida contra el poseedor.
Para Ihering: el fundamento de la proteccin posesoria se encuentra en la necesidad de
tutelar la propiedad de la que la posesin no es ms que la manifestacin externa. Siendo
la posesin la exteriorizacin de la propiedad, la defensa que se le concede es un
complemento indispensable de la proteccin que se acuerda a la propiedad.
Propiedad presunta o posible.
Propiedad Presunta: Savigny ensea que toda perturbacin de la posesin importa un
atentado contra el poseedor y que la presuncin de propiedad no existe a favor del
poseedor con ms probabilidad que en otra persona, no obstante existe la idea de una
propiedad presunta.
Propiedad posible: Ihering dice que en la posesin se defiende una propiedad que
empieza, siendo uno de los efectos de la posesin es la usucapin, y que es exacto que
la "actio publicana" protege en la posesin ad usucapionem de la propiedad que empieza,
es decir como una propiedad posible.
Teoras absolutas.
Para la Teora Absoluta de la posesin, el fundamento de la proteccin posesoria se
encuentra en la posesin misma, porque esta constituye una manifestacin real y vlida
de la voluntad, razn por la cual debe ser tutelada. La posesin entonces se defiende por
s misma.