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PROMUEVE DEMANDA SOLICITA MEDIDA CAUTELAR

DENUNCIA GRAVEDAD INSTITUCIONAL

HABILITACIN DE

DASYHORASINHBILES.

Sr.JuezFederal:
Jorge Alberto
FONTEVECCHIA
, con domicilio en calle
California nmero 2715/21 de esta ciudad, por la representacin que
seguidamente acredito, constituyendoel domicilioprocesal enTalcahuano8333
D (Cassagne Abogados), con el patrocinio letrado de los Dres.
Ezequiel
CASSAGNE y Carlos J. LAPLACETTE
, constituyendo domicilioelectrnico
en20259663084,aV.S.respetuosamentemepresentoydigo:

I.

OBJETO

En el carcter invocado, vengo a promover demanda contra el


Estado
Nacional Poder Ejecutivo de la Nacin
, con domicilio en la calle Balcarce
50, de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que almomento de dictar sentencia
definitiva:
(i)sedeclarelanulidad,ilegalidadeinconstitucionalidaddelosartculos2
1

y 3 del decreto 2108/2015 del Poder Ejecutivo de la Nacin


, por lo cuales se
dispuso declarar inadmisible la oferta presentada por el actor y el fracaso del
Concurso Nro. 4 convocado por la Autoridad Federal de Servicios de
1

Elmismofuedictadoelda9deoctubrede2015(conf.Anexo1).

Comunicacin Audiovisual(enadelanteAFSCA)enelmarcodelaResolucin
39AFSCA/2015ysusmodificatorias
(ii) tratndose de la nica oferta vlida presentada en ese concurso, y
frente a laexistencia de una situacinde evidente discriminacinencontradela
actora, motivada en fines de persecucin poltica que atentan contra las bases
mismas de nuestro Estado democrtico, la sentencia deber ordenar que las
autoridades competentes procedan ahacer efectivalaadjudicacindelalicencia,
segnlorequeridoenelcaptuloIII.4.
Asimismo,y demodo urgente,solicitosedicteuna
medidacautelarporla
cual se disponga la suspensin de los efectos de los artculos impugnados del
Decreto 2108/2015, y se ordene al Poder Ejecutivo de la Nacin y al AFSCA,
abstenerse de llevar adelante o proseguir todo procedimiento de seleccin
tendiente a otorgar licencias, permisoso cualquier otrotipode derechos, por las
mismasfrecuenciasinvolucradasenelcitadodecreto.
Parael caso de queV.S.considerenecesariocontarconuninformeprevio
del PoderEjecutivo ode laAFSCA,solicitosedicteuna
medidaprecautelarcon
el alcance solicitado en el prrafo anterior, hasta tanto se resuelva en forma
definitivasobrelamedidacautelarsolicitada.
Tal como veremos en esta presentacin, el decreto impugnado se
encuentra afectado con vicios graves en sus elementos esenciales, los cuales
imponensudeclaracindenulidad.
Todoellode conformidad con losargumentosde hecho y dederechoque
seguidamenterelaciono.

Contenido
I.

OBJETO

II.

ANTECEDENTES
II.1.

SobreelactoryEditorialPerfil

II.2.

ElrgimendelicenciasenlaLey26.522

II.2.1.

Laregulacindelosserviciosdecomunicacinaudiovisual

II.2.2.

LaTelevisinDigitalTerrestre

II.3.

ElconcursoNro.4delAFSCA

II.4.

Eldecretoimpugnado

II.5.

Lanuevaconvocatoria

III.

PROCEDENCIADELADEMANDA

III.1.

Introduccin

III.2.

Nulidaddelosartculos2y3deldecreto2108/2007

III.2.1.

Viciosenlacausa

III.2.2.

Viciosenelobjeto

III.3.
Desviacindepoder: Los verdaderos motivosdeldecreto2108/2015.Violacinde
lalibertaddeexpresin.
III.3.1.

Proteccinconstitucionaldelalibertaddeexpresin

III.3.2.
Restricciones indirectas y la intervencin estatal en materia de Servicios de
ComunicacinAudiovisual
III.3.1.

AlgunosantecedentesdeataquesestatalescontraPerfil

III.3.2.
Nulidaddelosactosmotivadosenladiscriminacinporlasopinionespolticas
oideolgicas
III.4.
Losremediosnecesariosfrentea ladiscriminaciny ala violacina lalibertadde
expresin
IV.

DERECHO

V.

SOLICITAMEDIDACAUTELAR
V.1.
Verosimilitud en el derecho invocado y Verosimilitud de la nulidad, ilegalidad e
inconstitucionalidaddelosactosimpugnados
V.2.

Peligroenlademora

V.3.

Lamedidapeticionadanoafectaelintersgeneral

V.4.

Inexistenciadeotramedidaqueproporcionelacautelaadecuada

V.5.

Solicitacaucinjuratoria

VI.

INCONSTITUCIONALIDADDELOSARTS.4,5Y6INC.1DELALEY26.854

VI.1.

Inconstitucionalidadart.4ley26.854

VI.2.

Ensubsidio,pidesedictemedidaprecautelar

VI.3.
El lmite temporal establecido en los artculos. 5 y 6 inc. 1 de la ley 26.854 es
inconstitucional
VII. GRAVEDADINSTITUCIONAL
VIII. OFRECEPRUEBA
IX.

DECLARACINDEPURODERECHO

X.

CASOFEDERAL

XI.

AUTORIZACIONES

XII. PETITORIO

II.

ANTECEDENTES

SOBREELACTORYEDITORIALPERFIL
El suscripto es cofundador, presidente y C.E.O. de Editorial Perfil,
empresaqueerigjuntoamipadre,AlbertoFontevecchia,enelao1976.
La trayectoria del esta parte como periodista y editor es una de las ms
destacadas de nuestro pas y la regin. Entre otras distinciones, podemos
mencionar que enel ao 1997la Universidad de Columbianosotorgelpremio
Cabot, en el ao 2000 el Gobierno de Brasil nos concedi la Orden de Ro
Branco, en 1987 y 1997 recibimos elPremioKonexa la Direccin Periodstica
de la Dcada. En el ao 2012fuimosincorporadoscomomiembrodenmeroen
laAcademiaNacionaldePeriodismo.
En orden a que V.S. pueda advertir la relevancia que reviste la empresa
editora de diarios y revistas PERFIL, es dable sealar unas breves
consideracionesiniciales acercade la importanteactividad queellarealizadesde
haceaosanivelnacionaleinternacional.
PERFIL edita publicaciones con contenidos locales en los cuatro pases
del Mercosur (Argentina, Brasil,Uruguay y Paraguay) y, bajo licencia, enotros
pasesdelmundo.
A su vez, es la mayor productora mundial de contenidos de revistas en
idioma espaol, porque todas sus publicaciones son creadas dentro de sus
redacciones. Edita, comercializay distribuye decenas derevistasenelmundo,la

mayora de las cuales son lderes en su sector y publica los contenidos de sus
diarios y revistas en internet desde el ao 2000. Entre otras publicaciones se
destacan el
Diario Perfil y las revistas
Caras
,
Noticias, Fortuna, Hombre,
Semanario,Ma,Supercampo,Weekend,Parabrisas
,entreotras.

Desdesufundacinen1976,EditorialPerfiltuvounprocesodeexpansin
continuo hasta ser la primera editorial de revistas de la Argentina, con una
participacin superioral20porcientodelmercado,yenocasionesmsdel30%,
ylamayorexportadoraargentinadeproductosgrficos.
En lengua portuguesa,la revista Caras tieneediciones locales enBrasil y
en otros pases, siendo en esos pases la publicacin de mayor venta de
ejemplares en quioscos y la de mayor cantidad de pginas de publicidad.En el
plano deloseventosespeciales,larevistaCarasBrasiltambinespionera.Todos
los veranos rene a artistas, deportistas y personalidades de la poltica y la
economalocalymundialenlaIsladeCaras.
PERFIL ofrece tambin una amplia gama de serviciosconexos,desde la
impresin grfica en papel de diario, mediante su rotativa moderna de ltima
generacin KBA, hasta la distribucin de productos editoriales a travs de su
DepartamentodeCirculacin.
Luego dedcadas deexpansin en el periodismo grfico, elactordecidi
incursionar en losServiciosdeComunicacinAudiovisual.Atalfin,participen
un concurso pblico para la obtencin de una licencia para una seal digital,
presentando la nica oferta vlida enel mencionado concurso. Sin embargo, las
autoridades estatales, de modo concordante con la actitud persecutoria que han

mantenido desdehace aos respectodel actor, declararon inadmisible laofertay


fracasadoelconcurso.
Veremos luego la invalidez de esa decisin, sus vicios en la causa y su
incompatibilidad con el ordenamiento jurdico nacional, pero no sin antes
recordarun hecho depblicoy notorio conocimiento, comolo eslapersecucin
oficialencontradeEditorialPerfil,comoconsecuenciadesulneaeditorial.

ELRGIMENDELICENCIASENLALEY26.522

Laregulacindelosserviciosdecomunicacinaudiovisual

De acuerdo a la doctrina reiteradade la Corte Supremade Justicia de la


Nacin, la libertadde expresingoza deunaproteccinespecial, pues
nosera
aventurado afirmar que, an cuando el art. 14 enuncie derechos meramente
individuales, est claro que la Constitucin, al legislar sobre la libertad de
prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrtica contra toda
2

posibledesviacintirnica
.
De all que el artculo 32 de la Constitucin prohba al Congreso dictar
leyesquela prohban,mientasqueVelezSarfield,alexplicarlaincorporacinde
esta disposicin, sostuvo que
la libertad de imprenta puede considerarse
como una ampliacin del sistema representativo o como su explicacin de los

Fallos248:291,321:2250,324:975,331:162,etc.

derechos que quedan al pueblo, despus que ha elegido sus representantes.


Cuando un pueblo elige asusrepresentantesnoseesclavizaaellos,nopierdeel
derecho de pensar o de hablar sobre sus actos esto sera hacerlos
irresponsables. El pueblo puede conservar y conviene que conserve el derecho
de examen y crtica para hacer efectivas las medidas de sus representantesy de
3

todoslosqueadministransusintereses
.
Estasprevisionessonplenamenteaplicablesalaradiodifusin,noslopor
una interpretacin sistemtica de las normas constitucionales, sino tambin
porque as lo dispone la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al
asegurar la libertad de pensamiento y de expresin de ese pensamiento, por
cualquiermedio(art.13).
Sin embargo, desde sus inicios, la radiodifusin present una
particularidad que exigi la intervencin regulatoria del Estado. Tanto la radio
como la televisin abiertautilizan para sutransmisinondas radioelctricas que
ocupan una frecuencia en el espacio esa frecuencia, adems, no puede ser
utilizada por dos personas al mismo tiempo, pues de lo contrariolas seales se
interfieren y ninguna de ellas puede ser correctamente escuchada. De all la
necesidad de que el Estado administreel espacio radioelctrico para permitirsu
utilizacin en forma ordenadaporlamayorcantidaddepersonasqueseaposible.

El carcter beneficioso de la libertad de expresin es destacado por Vlez, quien afirmar que

resumiendo, seores, estas diversas ideas, podris echar lavistasobre lassociedades detodoelmundo
y no hallarisun pueblo que vayaen progreso y en que estnaseguradoslosderechosdeloshombresy
restringida almismotiempolalibertaddeimprenta.Nihallarisunpuebloquegocedeabsolutalibertad
de imprentayen elquesuriquezaysusadelantamientosmoralesretrogradenyenquesushabitantesno
se juzguen garantidos en sus derechos individuales
(Ravignani, Emilio, "Asambleas Constituyentes
Argentinas",Peuser,BuenosAires1937,tomoIV,ps.840/841).

Hasta all, la intervencin estatal no es muy distinta de aquella que regula la


navegacindeunroolacirculacinenunacalle.
4

As se sostuvo en el caso
Red LionBroadcasting Co.vs.FCC
,donde la
Corte Suprema de los Estados Unidos convalid el derecho derplica(
fairness
doctrine
) en las emisoras de radiodifusin, a pesar de que el mismo es
5

consideradoinconstitucional respecto deunperidico. DijoentonceselTribunal


que
cuandohaymuchasmspersonasquequierentransmitir,quefrecuenciasa
asignar, esen vanoplantear underechoilimitable atransmitir,comparablecon
el derecho de todo individuo a hablar, escribir o publicar. Si 100 personas
quieren una licencia para transmitir, pero hay solo 10 frecuencias para
adjudicar,todas ellas puedentenerelmismoderechoalalicencia,perosivaa
existir una comunicacinefectiva por la radio,solounos pocos podrn acceder
a la licencia, y el resto deber ser excluido del espectro radioelctrico. Sera
extrao que la Primera Enmienda, encaminada a proteger y fomentar las
comunicaciones, impidiera al Gobierno hacer posibles esas comunicaciones a
travs del otorgamiento de licencias que eviten la saturacin del espectro
radiolctrico
.
Este argumento, conocido como
interference rationale
, durante muchas
dcadas explic, en trminos constitucionales, la regulacin de laradiodifusin
incluso en mbitos jurdicos que reconocen ala libertad deexpresin como una
libertad que no puede ser objeto de restricciones sustanciales (solo de modo,

395U.S.367.

MiamiHeraldPublishingv.Tornillo,
418U.S.241.

10

tiempo ylugar), talcomo comoocurreconnuestroartculo32delaConstitucin


Nacional.
Ms all de esos principios, es importante tenerpresenteque, en nuestro
pas, la historia de la intervencin estatal en el campoaudiovisual est llena de
lagunas, opacidades e irregularidades, siendo ese un espacio propicio para que
avance un gobierno que puede pretenderutilizar la leycondistintamedidapara
6

amigosyenemigos.
Enlaactualidad,lanuevaLeydeServiciosdeComunicacinAudiovisual,
Ley 26522 (en adelante LSCA) regula, con distinta intensidad, a la gran
mayora de los sujetos relacionados con los servicios de comunicacin
audiovisual. El art. 21 dispone que los servicios previstos en la ley sern
operadosportrestipos deprestadores: degestin estatal, degestin privadacon
fines de lucro y de gestin privada sin fines de lucro. La LSCA, como hemos
7

anticipado, no se ocupa slo de la radiodifusin


, sino tambinde otrossujetos,
8

como las seales, comnmente llamadas canales de TV por cable


, a las

RUIZ, Fernando J., Argentina: una ley para cambiar el relato periodstico, en
Dilogo Poltico,
1/2010,Mediosypoder
,KonradAdenauerStiftung,Bs.As.,2010,p.128.
7
Ala cual define como La forma deradiocomunicacin destinada a la transmisin de seales para ser
recibidas por el pblico en general, o determinable. Estas transmisiones pueden incluir programas
sonoros, de televisin y/u otros gneros de emisin, ysurecepcinpodrserefectuadaporaparatosfijos
omviles(art.4).
8
Sondefinidas porlaleycomocontenidoempaquetadodeprogramasproducidoparasudistribucinpor
medio de servicios de comunicacinaudiovisual, ellaspueden ser deorigennacional,cuandocontiene
en su programacin un mnimo del sesenta por ciento (60%) de produccin nacional por cada media
jornadadeprogramacin,oextranjera,cuandoposeeunacantidadmenor(art.4).
6

11

10

11

productoras
, productoras publicitarias
, a las agencias de publicidad
, entre
otrossujetos.
Detrs del alegado intento depluralismo, lapresenciadeestostresgrupos
de medios nohapermitido,enlaprctica,lograresasupuestafinalidad.Distintos
problemas impiden ese pluralismo. En primer lugar, la presencia de una
importante cantidadde medios decomunicacinen manosdelEstado,puededar
lugar,comoocurreactualmente,alaexistenciadeunagrancantidaddemediosal
serviciode fines partidarios. Ensegundo lugar, lareservade espacioaentidades
sin fines de lucro no asegura ningn tipo depluralidad, en tanto laseleccin de
esas ONG recaiga en amigosdel poder deturno o en entidadespermeables, por
necesidad o por inters,a laasistencia financiera delasautoridades.Finalmente,
respecto de las emisoras privadas de naturaleza comercial, la ley slo se ha
preocupado en imponerles cargas econmicas y lmites a la publicidad oficial,
peronoenpermitirunaindependenciaeconmica.
12

La Corte Suprema, en su sentencia al caso


Grupo Clarn
, toler la
intensa actividad intervencionista que la LSCA reserva al Estadoen materia de
medios de comunicacin, apartir deaceptarque,
a diferencia delo que sucede
con la libertad de expresin en su dimensin individual donde la actividad
regulatoria del Estado es mnima,
la faz colectiva exige unaproteccinactiva

Persona deexistencia visible o ideal responsable ytitularorealizadoradelprocesodeoperacionespor


las que se gestionan y organizan secuencialmente diversos contenidos sonoros o audiovisuales, para
configurarunasealoprograma,oproductosaudiovisuales(art.4).
10
Entidad destinadaala preparacin, producciny/ocontratacindepublicidadenlosmediosprevistos
enestaleyporsolicituddeunterceroreconocidocomoanunciante(art.4).
11
Empresa registrada para operar en el territorio nacional teniendo como objeto de explotacin el
asesoramiento, colaboracin,y realizacin de mensajes publicitarios, la planificacin de su pautado yla
contratacindelosespacioscorrespondientesparasudifusinpblica(art.4).
12
29.10.2013.

12

13

por parte del Estado,


por loquesu
intervencinaquse intensifica
. Puesel
Estado debe asegurarquese den las condiciones necesarias para laexistenciade
14

undebatedemocrtico.
Esta importante intervencin estatal fue tolerada por la Corte Suprema,
perobajolacondicindequeexistieraunaconductaestatalneutral,nopartidaria,
y siemprequeal intervenir,el Estado evite hacerlo con elobjeto de distorsionar
eldebatepblico,persiguiendofinesdepolticaagonal.
En el considerando 74 del primer voto, se mencionan una serie de
requisitos paralavalidezdelaley:
Todoloquesehadichoacercadelaleyysu
propsito de lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de
comunicacin perdera sentido sin la existencia de polticas pblicas
transparentes en materia de publicidad oficial. La funcin de garante de la
libertad de expresin que le correspondeal Estado quedadesvirtuadasi por la
va de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, los
medios de comunicacin se convierten en meros instrumentos de apoyo a una
corrientepoltica determinada oen una va para eliminarel disenso y eldebate
plural de ideas. Lo mismo ocurre si los medios pblicos, enlugar dedarvozy
satisfacer lasnecesidadesdeinformacindetodoslossectoresdelasociedad,se
convierten en espacios al servicio delos interesesgubernamentales. Esde vital
13

De acuerdo a la posicin de la Corte Suprema, que sigue en estepunto a la doctrina mayoritaria, la


libertad de expresin requiere, por un lado, quenadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de
manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo pero implica
tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquierinformacin yaconocerlaexpresindel
pensamientoajeno.
14
Debate que
exige elmayorpluralismo y las ms ampliasoportunidadesde expresinde losdistintos
sectoresrepresentativos de la sociedad. De lo contrario, no existir unverdadero intercambiodeideas,
lo que generar como consecuencia directa un empobrecimiento del debate pblico afectando las
decisiones que se tomen de manera colectiva. La libertad de expresin, desde esta visin, se constituye
fundamentalmenteenprecondicindelsistemademocrtico
(cons.22delvotodelamayora).

13

importancia recordar que tampoco se puede asegurar que secumplanlosfines


de la ley si el encargado deaplicarla no es un rgano tcnico e independiente,
protegido contra indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros
grupos de presin.Laautoridaddeaplicacindebeajustarseestrictamentealos
principios establecidos en laConstitucin,en los tratados internacionalesaella
incorporados y en la propia ley.Debe respetar la igualdad de trato, tanto en la
adjudicacin como en la revocacin de licencias, no discriminar sobrela base
de opiniones disidentes y garantizar el derecho delosciudadanosal acceso de
informacinplural
.
Esas mismas expresiones contiene el considerando 38 del voto del juez
Petracchi, y a ese voto remiti el juez Zaffaroni, por lo que es posible advertir
que en los cuatro votos con conforman la mayora, si bien han aceptado una
intervencin relevante del Estado en esta materia, lo han hecho a partir de
exigirle un altsimo gradode neutralidadysujecin alprincipio delegalidad.Se
trata de una exigencia que, como veremos, no estuvo presente al tiempo del
dictadodeldecreto2108/2015.

LaTelevisinDigitalTerrestre
La aplicacin de la tecnologa digital a la transmisin de la televisin
digital terrestre permite una mayor eficiencia en el uso del espectro
radioelctrico, a travs de laincorporacinde un mayornmerode serviciosen
lamismafrecuenciaradioelctrica,conunamejorcalidaddeimagenysonido.

14

La LSCA, en suartculo4,denomina
dividendo digital
al resultantede
la mayor eficiencia en la utilizacin del espectro que permitir transportar un
mayor nmerodecanalesatravsdeunmenornmerodeondasypropiciaruna
mayor convergencia de los servicios. Entre otras consecuencias, el paso de la
televisin analgica a la digital permitir sumar nuevos operadores e, incluso,
aumentar el nmeromximodelicenciaspermitidasparaunmismolicenciatario.
15

A travs de la televisin digital es posible hablar de


canal digital de

televisin
. A diferencia de los canales de televisin analgica, enloscuales la
programacin es una sola por canal, a travs de la utilizacin de tecnologa
digital,en el mismoespectro que utilizael canalanalgico, esposibleintroducir
16

diversas seales televisivas al mismo tiempo, mediante lo que se denomina


multiplexacin.

15

La LSCA establece una serie de lmites a las cantidades de licencias en el artculo45yccds.pero,al


mismo tiempo,elartculo47LSCAdisponeque
Preservandolosderechosdelostitularesdelicenciaso
autorizaciones, la autoridad de aplicacindeberelevar un informeal PoderEjecutivo nacionaly a la
Comisin Bicameral, en forma bianual, analizando la adecuacin de lasreglas sobre multiplicidadde
licencias y no concurrencia con el objeto de optimizar el usodel espectro porla aplicacin de nuevas
tecnologas
.En la nota efectuada por ellegisladoralartculo47,seexplicaqueseagregaunahiptesis
de trabajo haciael futuro enelqueeldividendodigitalpermitiraunamayorflexibilidad denormas.Para
tal fin se ha tomado en consideracin las instancias que laley deComunicacionesdeEstadosUnidosde
1996, seccin 202 h)ha dado a laFCC para adaptar demodo peridicolasreglasde concentracin
por impacto de las tecnologas y la aparicinde nuevos actores, hiptesis previstaque se consolid por
las obligaciones que la justicia federal impuso aesaAutoridad de aplicacin tras el fallo "Prometheus".
Este artculo prev que por desarrollos tecnolgicos se modifiquen las reglas de compatibilidad y
multiplicidad delicencias.Lasituacinesperfectamentecomprensible.
Enelmundoanalgico eltopede
una licencia para unservicio de TV por rea de cobertura tiene sentido.Puededejardetenerlo cuando
como resultado de la incorporacin de digitalizacin de la TV se multipliquen los canales existentes,
tantoporlamigracindetecnologas,elusodelUHFylosmultiplex
.
16
El artculo 4 de la LSCA define ala
seal como elContenido empaquetado deprogramasproducido
para sudistribucinpormedio deserviciosdecomunicacinaudiovisual. Enlaactualidadsuelereferirse
alenformahabitualcomocanalesdecable.

15

El esquema regulatoriovigenteestablecedostiposdefiguras.Porunlado,
el
licenciatario operador
, que es la persona fsica o jurdica titular de una
licencia con responsabilidadporla multiplexacin por so a travs detercero
de uncanal radioelctrico,tanto para lapropia sealcomo para laincorporacin
de seales correspondientesa licenciatarios vinculados. Aellosse les suman los

licenciatarios
, que son aquellos titulares de una licencia cuya seal de
contenidosermultiplexadaytransmitidaporunlicenciatarioobligado.
17

El marco regulatorio de la televisin digital abierta terrestre


, se
encuentra previsto en la Resolucin 1047AFSCA/2014 y sus modificatorias.
EstaResolucin, en su artculo2 contiene una serie de definiciones que resultan
deutilidadparacomprenderelsistema,entreellasdestacamosalassiguientes:
o

Amplificacin
: es la operacin que permite aumentar la

intensidad de la seal a transmitir a fines de brindar mayor alcance y nivel de


recepcindelosservicios.
o

Canal digital de televisin


: parte de la capacidad de un

mltiplexdigitalqueseutilizaparalaincorporacinenldeunasealtelevisiva.
o

Canal Radioelctrico
:eselsegmentodelespectrode6MHz

de anchura,destinadoalatrasmisindesealesdetelevisin,identificadoporun
nmerooporlasfrecuenciaslmitesuperioreinferior,tambindenominadoenla
NormaTcnicaaprobadaporResolucinSCN7/2013,CanaldeTelevisin.
o

Licenciatario agrupado o autorizado agrupado


: Persona

fsicao jurdica titular deunalicenciay/oautorizacinintegrantedeunconvenio


suscripto con otros prestadores agrupados, por el cual se acuerde la modalidad
17

Cuyo estndar tcnico ISDBT(Integrated Services Digital BroadcastingTerrestrial)fueadoptadopor


elDecreto1148/2009.

16

bajola cual semontar la planta transmisora para emitir lassealesde cadauno


de ellos en un nico canal radioelctrico y la forma en que se efectuar la
multiplexacin y transmisin de sus respectivas programaciones a travs de las
sealesdigitalesintegrantesdelmultiplex.
o

Licenciatario operador o autorizado operador


: Persona

fsica o jurdica titular deuna licenciay/o autorizacin,con responsabilidadpor


la multiplexacin y transmisin de un canal radioelctrico, para la propia seal
tanto como para la incorporacin de seales correspondientes a servicios
licenciatariosoautorizados,enlascondicionesquefijelaAFSCA.
o

Licenciatario o autorizado
: Persona fsica o jurdica titular

de una licencia y/o autorizacin cuya seal de contenido ser multiplexada y


transmitida por un licenciatario operador o autorizado operador, en las
condicionesquefijelaAFSCA.
o

Modulacin
: es la operacin de transformacin de la seal

digital en una seal fsica adaptada al canal de frecuencia en el cual se debe


transmitir.
o

Multiplexacin de seales
: esla operacin quelespermitea

varios servicios de comunicacin audiovisual compartir un mismo canal


radioelctrico.
o

Mltiplex digital:
seal compuesta para transmitirse por un

canalradioelctricoque, alutilizarlatecnologadigital,permitelaincorporacin
de las seales correspondientes a varios canales digitales de televisin y de las
seales correspondientes a varios servicios asociados y a servicios de
comunicacioneselectrnicas.

17

El artculo 8 de la Resolucin 1047AFSCA/2014 establece tres


modalidades de prestacin del servicio de Televisin Digital Terrestre, de
acuerdo a las responsabilidades en materia de multiplexin y transmisin que
18

asuma eloperador. En cuantoalasobligacionesdelosprestadores,ellassurgen


de diversas disposicionesde la LSCAy deprevisionesadicionalesincorporadas
19

enelartculo9delaResolucin1047AFSCA/2014.
18

ARTICULO 8. Modalidadesde prestacin.Elserviciodetelevisindigitalterrestreabiertaseprestar


deconformidadconlassiguientesmodalidades:
1) Con responsabilidad por la multiplexacin y transmisin, por s o de conformidad con la modalidad
prevista por el Decreto N 835/11. Los prestadores con responsabilidad por la multiplexacin y
transmisin, se denominan licenciatarios operadores o autorizados operadores. Los prestadores as
individualizadossernresponsablesporlamultiplexacinytransmisin,sinperjuiciodeque lagestinde
dichas actividades sean ejercidas por s o de conformidad con la modalidad prevista por el Decreto N
835/11. Dicha responsabilidad implicar incluir en el mltiplex digital a uno o ms prestadores de
serviciosdecomunicacinaudiovisual,yaseanestoslicenciatariosoautorizados sinresponsabilidadenla
multiplexacin y asumir los costos derivados de las responsabilidades indicadas, sin poder ser
transferidosaellos.
2) Sin responsabilidad por la multiplexacin y transmisin. Los prestadores sin responsabilidad porla
multiplexacinytransmisinsedenominanlicenciatariosoautorizados.
3)Conresponsabilidadsolidariaporlamultiplexacinytransmisin:Losprestadoresconresponsabilidad
solidaria por la multiplexacin y transmisin se denominan licenciatarios agrupados o autorizados
agrupados. Dichas personas son parte de un conveniosuscripto con otrosprestadores agrupados, por el
cual se acuerdela modalidadbajo la cualsemontarlaplantatransmisora paraemitirlasseales decada
uno de ellos en un nico canal radioelctrico y la forma en que se efectuar la multiplexacin y
transmisin de sus respectivas programaciones a travs de las sealesdigitalesintegrantesdelmultiplex.
Dicha modalidad podr ser la prevista en el Decreto N 835/11 o la eleccin de uno, varios otodos los
licenciatarios para larealizacin deuna o todaslas tareas relativasala multiplexacinytransmisin,en
forma individual o conjunta, segn corresponda. Los licenciatarios agrupados integrados en un mismo
multiplexdigitalsernresponsablessolidariamenteporlaregularidaddelastransmisiones.
19
ARTICULO9.Obligacionesdelosprestadoresdelserviciodetelevisindigitalterrestreabierta.
1)Obligacionesdeloslicenciatariosoperadoresoautorizadosoperadores
SinperjuiciodelasobligacionesestablecidasenlaLeyN26.522,sedisponenlassiguientes:
a) Brindar, con relacin a su seal y a la de uno o mslicenciatario/s y autorizado/s que la AFSCA
autorice en el mismo canal radioelctrico, todos los servicios para la operacin de puesta al aire
(multiplexacin modulacin amplificacin radiacin, etc.) planta transmisora, incluyendo suministro
de energa elctrica y seguridad, y toda aqulla asociadaadichos servicios, por s o bajo la modalidad
prevista en el Decreto N 835/11. Estas etapas de la cadena representan la infraestructura y las
funcionalidades esenciales para la radiodifusin con el finde poneral aire un conjunto de servicios de
comunicacin audiovisual. Dichos servicios debern ser prestados de forma tal de garantizar las
condiciones tcnicas de adjudicacin o autorizacin de todas las seales incorporadas a un mismo
mltiplexdigitalylanormativatcnicavigenteolaqueenelfuturolareemplace.
b) Cuando el AFSCA as lo determine, operar el servicio bajola modalidaddereddefrecuencianica
(RFU).

18

ELCONCURSONRO.4DELAFSCA
20

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 32 de la LSCA y su


21

reglamentacin
, el 27 de febrero de 2015, el Directorio del AFSCA dict la
2)Responsabilidadesdeloslicenciatariosoautorizados:
Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la Ley N 26.522, loslicenciatarios y/o autorizados
deben poner su seal en condicin de ser multiplexada y transmitida por el licenciatario operador o
autorizadooperador,conformelos requisitosquedefinala AFSCA,segnla modalidadasumidaporestos
ltimos,conelcualcompartanelcanalradioelctricoasignado.
3) Responsabilidad de los licenciatarios agrupados y autorizados agrupados: Sin perjuicio de las
obligacionesestablecidasenlaLeyN26.522,sedisponenlassiguientes:
a) Brindar con sujecin al acuerdo de agrupamiento, con relacin a su seal y a la de uno o ms
licenciatario/s y autorizado/s quelaAFSCAautoriceenelmismocanalradioelctrico,todoslosservicios
para la operacin de puesta al aire (multiplexacin modulacin amplificacin radiacin, etc.) planta
transmisora, incluyendo suministro de energa elctrica y seguridad, y toda aqulla asociada a dichos
servicios,atravs de lamodalidad prevista enel DecretoN835/11olaeleccindeuno,variosotodos
los licenciatariospara la realizacinde una o todas las tareasrelativasalamultiplexacinytransmisin,
en forma individual o conjunta, segn corresponda. Estas etapas de la cadena representan la
infraestructura y las funcionalidades esenciales para la radiodifusin con el fin de poner al aire un
conjuntode serviciosde comunicacin audiovisual.Dichos servicios debern ser prestados de forma tal
de garantizar lascondiciones tcnicas de adjudicacin o autorizacin de todas lassealesincorporadasa
unmismomltiplexdigitalylanormativatcnicavigenteolaqueenelfuturolareemplace.
b) Cuando el AFSCA as lo determine, operar el servicio bajola modalidaddereddefrecuencianica
(RFU).
c) Poner, con sujecin al acuerdo de agrupamiento, sus seales en condicin de ser multiplexadas y
transmitidas en el multiplex digital, conforme los requisitos que defina la AFSCA, segn la modalidad
asumidaendichoacuerdo.
20

ARTICULO 32. Adjudicacin de licencias para servicios que utilizan espectro radioelctrico. Las
licencias correspondientes a los servicios de comunicacin audiovisual no satelitales que utilicen
espectro radioelctrico, contemplados enesta ley, sern adjudicadas, mediante el rgimen de concurso
pblico abierto y permanente. Las licencias para servicios de comunicacin audiovisual abierta cuya
rea primaria de servicio supere los cincuenta (50) kilmetros y que se encuentren localizadas en
poblaciones de ms de quinientos mil(500.000) habitantes,sern adjudicadas, previo concurso, por el
Poder Ejecutivo nacional En todos loscasos y enforma previaalaadjudicacinserequeririnforme
tcnico delosorganismoscompetentes.Paralasconvocatoriassedebern adoptarcriteriostecnolgicos
flexibles quepermitan la optimizacin del recurso por aplicacindenuevastecnologasconelobjetode
facilitar la incorporacin de nuevos participantes en la actividad. Las frecuencias cuyo concurso
establezca el plan tcnico que no sean adjudicadas se mantendrn en concurso pblico, abierto y
permanente, debiendo la autoridad de aplicacin llamar a nuevo concurso, ante la presentacin de un
aspiranteaprestadordelservicio
21
Dto. 1225/2012.Art.32:
La totalidaddelosconcursospblicossernllamadosysustanciadospor
la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIN AUDIOVISUAL AFSCA.
Cuando corresponda que la licencia sea expedida por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, la

19

22

Resolucin 39/2015
, por la cual se aprobaron los pliegos y el llamado a
concurso pblico para la adjudicacin de licencias para la instalacin,
23

funcionamientoy explotacin deservicio detelevisin digital abierta. A talfin


se aprobaron los pliegos de bases y condiciones, generales y particulares, y se
24

fijaronlasfechasdeaperturadeofertasapartirdelda6deabrilde2015.
25

Un mes despus, el 26 de marzo de 2015


, el Directorio del AFSCA,
dispuso prorrogar lasfechas de apertura de ofertasdelaconvocatoriaaconcurso
pblico. Sin perjuicio de ello, se aclar que se tendra como vlida la
documentacin exigida por los pliegos debases ycondicionesaprobadospor la
Resolucin39/2015colectadaapartirdel27defebrerode2015(art.5).
El actor decidi participar enelconcursoafindeprocurarlaobtencinde
una licencia en formato SD 576,de hasta3,5 MBIT/S en elcanaldigital27.2.A
talfin,adquirilospliegosypresentsuofertaentiempoyforma.Enlaofertase
incluyeron la totalidad de los recaudos exigidos por el pliego, entre ellos el
certificado de compra de los pliegos por $ 250.000, la pliza de garanta de

AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACINAUDIOVISUAL AFSCA remitir


las actuaciones con el respectivo proyecto de decreto y nota de elevacin,a los fines de completarla
tramitacinyexamendelamisma,previoaldictadodelactoadministrativodeadjudicacin

22
B.O.2demarzode2015.
23
De acuerdoalodispuestoporelartculo4delaLSCA,lalicenciaderadiootelevisinesel
ttuloque
habilita a personas distintas a las personas de derecho pblico estatales y no estatales y a las
universidades nacionales para prestar cada uno de los servicios previstos en esta ley y cuyorango y
alcanceselimitaasudefinicinenelmomentodesuadjudicacin
.

24

ARTICULO 10. Llmase a concurso pblico para la adjudicacin a personasfsicas y personasde


existencia ideal con y sinfines delucro,delicenciasparalainstalacin,funcionamientoyexplotacinde
servicios de televisin abierta digital enla norma ISDBT,con categorasB,C,D,EyF.Elcronograma
de los actos de apertura y las localidades, frecuencias, categoras, especificaciones tcnicas de los
servicios correspondientes a las licencias objeto de concurso pblico, como as tambinel valorparala
adquisicin delpliego debasesycondicionesgeneralesyparticulares,sedetallan enlaplanillaquecomo
AnexoAintegralapresente.
25
B.O.30demarzode2015.

20

mantenimiento de la oferta y los anexos correspondientes a los recaudos


necesarios para la evaluacindeloferente,estoes,elaspectopersonal,elaspecto
societario, el aspecto patrimonial, el aspecto tcnico y de la valorizacin, as
como el aspecto comunicacionaltodoelloenvarioscentenerasdepginas.Enel
mismo concurso se present la firma MilioneS.A., la cual present defectosde
seriedad.
El AFSCA analiz las ofertas a travs de las distintas reas con
competencia, ypropuso al Poder Ejecutivoelrechazodelasmismas,ascomola
declaracindefracasodelconcursopblico.
Respecto de Milione S.A., en el dictamen se indic lo siguiente: De
acuerdo con el anlisis del Aspecto JurdicoFormal y Personal, a fs. 161/167
obra el Informe N 281AFSCA/SNDSA/DAL/CNyCP/15, realizado por la
Direccin de Adjudicacin de Licencias en el que concluy
no pueden
considerarseobjetivamentecumplidos por la oferente y sus socios losrequisitos
jurdicoformales y del aspecto personal y societario, establecidos en la Ley
26.522y sureglamentacinaprobadaporDecretoN1225/10yporelpliegode
basesycondiciones.(SIC,fs.167)
.
En cuanto a la oferta de esta parte, en el mismo dictamen jurdico, se
indica que a fojas 144/145, por Informe DAEyP N 6340 la Direccin de
Anlisis Econmico y Patrimonial, consider
que JORGE ALBERTO
FONTEVECCHIA cumpliment lo exigido en el artculo 24, inc. g) de la Ley
26.522 en lo que hace a las obligaciones fiscales, previsionales y de la
seguridad social de acuerdo a lo establecido en la Resolucin N
39AFSCA/15 y sus complementarias
, y se agrega que
no obstante ello,

21

concluy queno esposibledeterminarla capacidad patrimonial, deacuerdo


alo establecido en la Resolucin N 39AFSCA/15y sus complementarias, toda
vez que la omisin del pasivo imposibilita establecer el monto del patrimonio
netocomputable
.
En tales trminos, el AFSCA aconsej al Poder Ejecutivo que declare
inadmisiblelaofertadelactoryconsiderefracasadoelconcursopblico.

ELDECRETOIMPUGNADO
Luego, el da 7 de octubre de 2015, el Poder Ejecutivo dict el decreto
2108/2015, enel cual sedisponerechazar laofertadelactorydeclararfracasado
elconcurso.Ensusconsiderandos,elcitadodecretoindica:
Que la Resolucin N24AFSCA/15 aprob el PLAN TECNICO DE
FRECUENCIAS PARA TELEVISION DIGITAL TERRESTRE ABIERTA
correspondiente al REA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA)
entreotras.
Que atravs del dictado de la ResolucinN39AFSCA/15seaprobaron
los pliegos debases ycondicionesgeneralesyparticularestendientesaregirlos
llamados a concurso pblico para la adjudicacin a personas fsicas y de
existencia ideal, con y sin fines de lucro, de licencias para la instalacin,
funcionamiento y explotacin de servicios de televisin abierta digital en la
norma ISDBT, con categoras B, C, D, E, F, I, J yK,bajo lasmodalidades de
licenciatario,delicenciatariooperadorydeautorizadooperador.
Que la citadaResolucinN39AFSCA/15, modificada yprorrogadapor
sus similaresnmeros 225 y 226AFSCA/15, convoc aconcurso pblico conel
objeto deadjudicar apersonas fsicasy jurdicas confinesdelucro,entreotras,
UNA (1) licencia para la instalacin, funcionamiento y explotacin de UN (1)
serviciode televisinabiertadigitalenlanormaISDBT,enelcanaldigital27.2
de la banda de UHF, con categora B,formatode transmisin SD 576 (tasade

22

transmisin de hasta 3,5 Mbit/s), en la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS


AIRES,bajolamodalidaddelicenciatario.
Que en lafecha fijadaal efectoporlaResolucinN225AFSCA/15tuvo
lugar el acto de apertura del procedimiento de seleccin en cuestin,
verificndose la presentacin de DOS (2) ofertas, realizadas por la firma
MILIONE SOCIEDAD ANNIMA y por el seor Jorge Alberto
FONTEVECCHIA, quedando documentadas como Expedientes nmeros
9004.01.0/15y9004.02.0/15,respectivamente.
Que dicho proceso de seleccin es regido por el pliego de bases y
condicionesgenerales yparticularesquedocumentael AnexoIdelaResolucin
N39AFSCA/15, modificada por su similar N226AFSCA/15 y lascirculares
aclaratorias nmeros 1 y 2, aprobadas por Resoluciones nmeros 355 y
834AFSCA/15,respectivamente.
Que el citadopliego de bases ycondiciones establecerequisitosformales
ysustanciales que debenreunir las ofertas quesepresentenalprocedimientode
seleccinconvocado.
Que el procedimiento establecido en el artculo 34 del Anexo I de la
Resolucin N39AFSCA/15, modificada por su similar N226AFSCA/15,
establece que las propuestas sern evaluadas por las reas competentes en
funcin de losaspectos yrequisitosexigidosteniendoencuentaloselementosde
admisibilidadyvaloracinquealefectosedisponen.
Que, enconcordanciaconlaprenotadanorma,lasreaspertinentesdela
AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIN
AUDIOVISUAL han evaluado las ofertasen sus aspectospersonal y societario
tcnico y de valorizacin patrimonial y relativo a no ser deudor moroso de
obligaciones fiscales, previsionales, de la seguridadsocial, sindicalesy con las
entidades gestoras de derechosla sujecin de la propuesta deprogramacina
los porcentajesdecontenidosyproduccinestablecidosenlaLeyN26.522ysu
reglamentacinyelpuntajeasignadoenordenasuadmisibilidad.
Que de las evaluaciones realizadas se concluye que las propuestas
formuladas por la firma MILIONE SOCIEDAD ANNIMA yporel seorJorge
Alberto FONTEVECCHIA no renen los requisitos exigidos por la normativa
aplicable,porloqueresultaninadmisiblesycorrespondesurechazo.

23

Que la oferente MILIONE SOCIEDAD ANNIMA no ha cumplido las


formalidades requeridaspara lapresentacindelaoferta,loquehaimpedidola
evaluacindelcumplimientodelrgimendemultiplicidadytenerporpresentada
lapropuestadeprogramacin.
Que con relacina laoferta correspondientealseorFONTEVECCHIA,
no result posible establecer el monto del patrimonio neto computable a los
efectosdeacreditarlacapacidadpatrimonial.
Con esos fundamentos, adems de una explicacin respecto de la
26

competencia del Poder Ejecutivo en esta materia


, tuvo lugar el dictado del
decreto2108/2015,encuyoarticuladosedispusoaprobarlosactosdelconcurso

26

27

Que el artculo 32 de la Ley N26.522 establece que las licencias para servicios de comunicacin
audiovisual abierta cuya rea primaria de servicio supere los CINCUENTA (50) kilmetros y que se
encuentren localizadas en poblaciones de ms de QUINIENTOS MIL (500.000) habitantes, sern
adjudicadas,previoconcurso,porelPODEREJECUTIVONACIONAL.
Que en igual sentido, el rechazo de las ofertas por no cumplir con las condiciones exigidas, debe ser
decididoporlamismaautoridadquetienecompetenciaparaadjudicarlaslicencias.
Que en lo pertinente el artculo 37 del pliego de bases y condiciones prev que concluido dicho
procedimiento ...1. En el supuesto de tratarse de licencias cuya rea primaria de servicio supere los
CINCUENTA (50) kilmetros y que se encuentrenlocalizadas en poblacionesdemsdeQUINIENTOS
MIL (500.000)habitantes, seremitirloactuadoysusconclusionesalDIRECTORIOde laAFSCA,para
que proceda a su elevacin al PODER EJECUTIVO NACIONAL, con proyectodeDecretodisponiendo
la adjudicacin de la licencia o rechazando las propuestas presentadas y declarando fracasado el
respectivoconcurso....
Que en atencin a las caractersticas tcnicas del servicio para cuya prestacin se ha convocado a
concurso pblico y a los datos poblacionales del ltimo Censo Nacional de Poblacin, Hogares y
Viviendas, elaborado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS (INDEC),
corresponde al PODER EJECUTIVO NACIONAL el dictado del acto administrativo por el cual se
resuelvaelconcursopblicodequesetrata.
27
Artculo 1 Aprubanse los actos delconcursopblicoconvocadoporlaAUTORIDADFEDERAL
DE SERVICIOS DE COMUNICACIN AUDIOVISUAL, mediante la Resolucin N39AFSCA/15,
modificada y prorrogada por sus similares nmeros 225 y 226AFSCA/15, con el objeto de adjudicara
personas fsicas y jurdicas con fines de lucro, entre otras, UNA (1) licencia para la instalacin,
funcionamiento, yexplotacin de UN(1) servicio de televisinabiertadigitalenlanormaISDBT,enel
canal digital 27.2 de la banda de UHF, con categora B, formato de transmisin SD 576 (tasa de
transmisin de hasta 3,5 Mbit/s), enlaCIUDADAUTONOMADEBUENOSAIRES,bajolamodalidad
delicenciatario.

24

28

, rechazar por inadmisibleslas propuestas de losoferentes ydeclararfracasado


29

elconcurso.

LANUEVACONVOCATORIA
Al da siguiente de la publicacin del decreto 2108/2015, el AFSCA
30

emiti laResolucin984/2015
,porla cual se convoc nuevamente aconcurso
pblico a fin de otorgar las licencias correspondientes a aquellos concursos
declarados fracasados envirtud de lodispuesto por losdecretos 2107y2108del
P.E.N.
Mediante este procedimiento exprs, elAFSCAyelPENintentanotorgar
a empresarios amigos, las licencias objeto del concursopblicofracasado, a fin
de intentar condicionar eldebatepblicomsalldelprximodiezdediciembre
en que tendr lugar el cambio de autoridades en el Estado Argentino. De esta
forma,como sever,se viola la leyde mediosdecomunicacinaudiovisualyla
libertaddeexpresin.

28

Art. 2 Rechzanse,por inadmisibles, las propuestas concurrentes alconcursopblicomencionado


en el artculo 1 del presente,presentadasporlafirmaMILIONE SOCIEDADANNIMAyporelseor
Jorge Alberto FONTEVECCHIA (D.N.I. N11.666.758) quedando documentadas como Expedientes
AFSCANros.9004.01.0/15y9004.02.0/15,respectivamente.
29
Art.3Declrasefracasadoelconcursopblicoreferidoenelartculo1delpresente.
30
B.O.13.10.2015.Anexo10.

25

III.

PROCEDENCIADELADEMANDA

La demanda de autos procura, en primer lugar, obtener una declaracin


judicial de nulidad,ilegalidadeinconstitucionalidaddeunaresolucinqueafecta
en formapersonal al actor, todavezquenopuedeexistirningntipodeobjecin
a la admisibilidad de esta demanda ella no es ms que una consecuencia del
derechode defensa (CN18)ydelagarantaoprincipiodetutelajudicialefectiva
(arts. 8y 25ConvencinAmericanade Derechos Humanos, yccds.), por loque
evitaremos extendernos innecesariamente sobre la cuestin y pasaremos, en
forma inmediata, a exponer los fundamentos jurdicos de las pretensiones
esgrimidas.

INTRODUCCIN
Los artculos impugnados se encuentran viciados de nulidad en tanto
carecen de causa. Veremosqueel motivo alegado por elAFSCAy reproducido
por el P.E.N. para rechazar la oferta del actor no existe, y ello surgede lasola
lectura del expediente administrativo. Por el contrario, distintas disposiciones
reglamentarias, legales y constitucionales imponan considerar admisible la
oferta.
Al carecer de sustento jurdico la declaracin de inadmisibilidad de la
ofertadelactorefectuadaporelartculo2deldecreto2108/15,quedatambinsin
sustento la declaracin de fracaso del concurso dispuesta en el artculo 3 del
mismodecreto.

26

La consecuencia de esta situacin es que el Poder Ejecutivo debera


asignar la licencia concursada al titular de la nicaoferta admisible presentada.
Esto ltimo es lo que los funcionariosdesean evitar y, enltima instancia, es lo
que explica una decisinadministrativatanclaramenteinvlidacomolaqueaqu
cuestionamos.
De este modo, ms all de que lacuestin seade fcilresolucin apartir
31

de que se constaten los vicios en la causa y en el objeto


, no puede pasar
desapercibido, por los intereses institucionales que ello pone en juego, que el
verdadero motivo por el cual se rechaz la oferta del actor, no es otroque una
sancin a la lneade independencia editorial que ha mantenido a lolargo delos
aos. Es decir, una intervencin estatal que persigue fines partidarios, que
procura acallar vocescrticas, yque, en ltimainstancia,esincompatibleconlas
garantas constitucionales que tutelan la libertad de expresin y, en ltima
instancia,tambinconstituyeunaviolacinalarticuladodelapropiaLSCA.
Todoellogeneraundaodemagnitud,nosloalosderechosindividuales
del actor, sino tambin a la libertad de expresin en su faz colectiva, pues al
impedir el ingreso de nuevas voces a la radio y la televisin, se reduce la
pluralidad en los medios de comunicacin y, enltima instancia, de priva alos
ciudadanosdeaccederaundebatepblicoverdaderamenterobustoyplural.
Como punto de partida, debemos enfatizar, con la doctrina de nuestra
Corte Suprema, que lasempresas periodsticasconfiguranelejercicioprivadode
funcionesdeinterssocialysuactividadestdirigidaalbiendetodosycadauno

31

ApartadosIV.2.1yIV.2.2.

27

de los miembros de la comunidad. De all que, toda medida proveniente del


Estado o de los particulares que no supere el examen de razonabilidad ms
estricto yquepueda ser interpretadacomolimitativadelespaciodelibertadenel
que el sistema democrtico exige que se desarrolle la tarea de prensa, debe ser
rechazada.Esto esas,todavezquelaproteccinconstitucionaldebeimponerun
manejo especialmente cuidadoso de las normas ycircunstanciasrelevantes para
impedir la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones
32

esenciales.
Con esaspremisas,estamosen condicionesde avanzarenelanlisisdela
demanda.

NULIDADDELOSARTCULOS2Y3DELDECRETO2108/2007
Los artculos impugnados presentan vicios graves, que los inhabilitan
como tales.Losmismos estn dadosporla inexistencia de lacausa enlacualse
funda, as como por la violacin de la ley y de la Constitucin que han tenido
lugarconlodecididoporelPoderEjecutivodelaNacin.

Viciosenlacausa
El decreto 2108/2007, dictado por el Poder Ejecutivo de la Nacin
constituye una manifestacin del ejercicio de las funciones administrativas que

Fallos: 316:2845, dem. CSJN,


AsociacinEditores de DiariosdeBs.As.(AEDBA)yotrosc/ENdto.
746/03AFIPs/medidacautelar(autnoma)
,28.10.2014.
32

28

dicho rgano tiene a su cargo. Como tal, debe cumplir con los recaudos que
prev la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N 19.549 para la
validezdelosactosadministrativos.
El artculo 7, inciso b), de la LNPA seala como requisito esencial del
acto administrativo el sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de
causa y en el derechoaplicable.Elcumplimientodeesterecaudoserefuerzacon
otro elemento, tambin esencial, de todo acto administrativo, como lo es la
exigencia demotivacin, lacualdebeexpresarenformaconcretalasrazonesque
inducen a emitir el acto, y consignar, adems, los recaudos indicados en el
incisob)delpresenteartculo(art.7inc.e).
Esa exigencia seencuentra presente inclusocuandoestamosfrenteaactos
discrecionales, pues, la motivacin del acto administrativo constituye una
exigencia establecida por la ley como condicin elemental para larealvigencia
del principio de legalidad en la actuacin de los rganos administrativos,
presupuesto ineludible del estado de derecho y del sistema republicano de
33

gobierno.
En realidad, es precisamente enel mbito del ejercicio de facultades
discrecionales donde la motivacin del acto administrativo se hace ms
34

necesaria.

ELPRETEXTODELDECRETO
El artculo 7 inciso e) de la Ley 19.549 establece que todo acto
administrativo
deber ser motivado, expresndose en forma concreta las
33

Fallos327:4943.
Fallos324:1860.

34

29

razones que inducen a emitir el acto, consignando, adems, los recaudos


35

indicadosenelincisob)delpresenteartculo
.
La exigenciade motivacin es particularmente relevanteenunprocesode
seleccin de un licenciatario parala operacin deun Serviciode Comunicacin
Audiovisual. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, en los
casos
Glas Nadezhda Eood y Elenkov vs.Bulgaria y Meltex Ltd y Mesrop
Movsesyan vs.Armenia
, ha sealado que las directrices adoptadaspor el Comit
de Ministros del Consejo de Europa en el mbito de la reglamentacin de la
radiodifusin requieren una aplicacin abierta y transparente de las normas que
rigenel procedimiento deconcesinde licenciasyrecomiendanespecficamente
que todas las decisiones tomadas por las autoridades reguladoras deben ser
36

debidamentemotivadasysujetasarevisinporlasjurisdiccionescompetentes.
De modo similar, los
Estndares de Libertad de Expresin para una
Radiodifusin Libre e Incluyente
, elaborados por la Relatora Especial para la
Libertad de Expresin dela ComisinInteramericana deDerechos Humanosde
laO.E.A., (enadelante
EstndaresdeLibertaddeExpresin
),indicanque
los
bienes en juego demuestran la enorme importancia que reviste el proceso de
asignacin de licencias. Por esta razn, este proceso debe encontrarse
estrictamente regulado por la ley, caracterizarse por su transparencia y estar

35

Art. 7 inc. b) deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvande causa y en elderecho
aplicable.
36
TEDH,
Caso Glas Nadezhda Eood y Anatoliy Elenkov Vs. Bulgaria
, (No. 14134/02), Sentencia de11
de octubre de 2007, prr. 51, y TEDH,
Caso Meltex Ltd y Mesrop Movsesyan Vs. Armenia
, (No.
32283/04), Sentencia de 17 de junio de 2008, prr. 83. (the guidelines adopted by the Committee of
Ministers of the Council of Europe in the broadcasting regulation domain call for open and transparent
application of the regulations governing the licensing procedure and specifically recommend that [a]ll
decisions taken [...] bythe regulatoryauthorities [...] be [...] duly reasoned [and] open to review by the
competentjurisdictions).

30

guiado por criterios objetivos, claros, pblicos y democrticos. En este mismo


sentido, el procedimiento de adjudicacinde unalicenciadebeestarrodeadode
suficientes garantas contra la arbitrariedad, incluyendo la obligacin de
motivar la decisin que concede o niegue la solicitud, y el adecuado control
judicialdedichadecisin
(prr.61).
Talesexigenciasse encuentran explicadas enlosprrafos63a67deestos
mismos
Estndares
,cuyasprincipalesprevisionessonlassiguientes:
(a)Necesidaddequeexistancriteriosprecisosyclarosqueprotejancontra
todaforma dearbitrariedad, ascomo procedimientos claros,transparentesycon
plazos predeterminados, y
requisitosdeasignacinconsagradosenleyesclaras
y precisas de forma tal que se evite cualquier consideracin poltica
discriminatoria que pueda afectar la asignacin en atencin, por ejemplo alas
ideaspolticas o religiosas o de cualquierotroorden, delapersonaquesolicita
lalicencia
(prr.63).
(b) Los criterios de asignacin y el procedimiento empleado para
aplicarlo, debenlimitarseacontemplarlosrequisitosqueresultennecesariospara
ellogrodeunafinalidadlegtima(prr.64).
(c) Los criterios para asignar las licencias deben tener, como unade sus
metas,fomentar lapluralidad ydiversidad de voces. Por ello, losrequisitos para
otorgarlas no pueden constituir una barrera desproporcionada para lograr estas
finalidades(prr.65).
(d) Los procedimientos de asignacin de las licencias no deberan
contemplar requisitos tcnicos o administrativos con exigencias no razonables

31

que requieran,entodosloscasos,lacontratacindetcnicosoespecialistas,pues
ello, indirectamente,colocaal factoreconmicocomounabarreraparaelacceso
37

alafrecuencia(prr.66).
(e) En todos los casos, ladecisinenvirtuddelacualseaceptaoseniega
una solicituden materiadeasignacindefrecuencias,debeserpblica,motivada
en la ley y sometida a estricto control judicial. Esfundamental que laautoridad
de aplicacin aporte razones objetivas y suficientes de manera talquetodas las
personasestnprotegidascontraposiblesactosdearbitrariedad(prr.67).
Teniendo en mente estas exigencias, las cuales constituyen una
imprescindible pautadeinterpretacindelosdeberesyobligacionesderivadosde
38

la Convencin Americana sobre Derechos Humanos


, podemos ahora recordar
los fundamentos brindados por el decreto 2108/2015pararechazar lapropuesta
delactor.
Todoloquesesealsobreelparticularfuelosiguiente:

QueconrelacinalaofertacorrespondientealseorFONTEVECCHIA,
no result posible establecer el monto del patrimonio neto computable a los
efectosdeacreditarlacapacidadpatrimonial
.
Esa fue toda la fundamentacin que existeen el decreto impugnado,y es
tambin toda la fundamentacin que hay en el expedienteadministrativo. En el
prximoapartado veremos que lamismaes falsa, y que esa falsedaden lacausa

37

Este ltimoaspectoesderelevanciaporcuanto,comoveremos,esconsustancialconlaexigenciadeun
moderadoinformalismoenestamateria.
38
Fallos328:2056,331:916,entreotros.

32

es suficiente para declarar la nulidad de los artculos 2 y 3 del Decreto


impugnado.

ESTAPARTECUMPLICONLOESTABLECIDOENLOSPLIEGOS
o Cumplimientodelasexigenciasdelpliego

Una primera aclaracin que debemos realizar es que esta parte cumpli
39

con
todos los recaudos previstos por el pliego. As,porejemplo,afs. 138 del
expediente administrativo obra la conclusindelDirectordeEvaluacinTcnica
del AFSCA, enel cual afirma,respecto delapropuestadelactorque
Seanaliza
anteproyecto tcnico y valoracin de los bienes a adquirir por la suma de
PESOS DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATO MIL
SETENCIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA CENTAVOS ($19.374.780,50
)
,concluyendo que
lapropuestacumpleconelASPECTOTCNICOYDELA
40

VALORACINdelpliego
.

Luego, a fs. 170, la Direccin deAdjudicacin de Licenciasdel AFSCA


afirma que
se consideran objetivamente cumplidos los requisitos
jurdicopersonalesestablecidos enlos artculos24, 26, 45 yconcordantesdela
Ley 26.522y sureglamentacinaprobadaporDecretoN1225/0yporelpliego
41

debasesycondiciones
.

39

EltextodelpliegoseencuentraincorporadoenelAnexo2.
Anexo3.
41
Anexo4.
40

33

Asimismo,la SubdireccinGeneral deAsuntosRegulatoriosdelAFSCA,


en su nota 211, indica que
Del anlisis de la propuesta se seala que los
porcentajes a la programacin nacional, propia y local independiente se
encuentran dentro de lo establecido en el Art. 65 de la Ley 26.522. La
programacin presenta los espacios informativos correspondientes y la cuota
establecida de programacin para nios y adolescentes. Asimismo alcanza un
42

puntajede65puntosenlaevaluacintotaldelapropuesta.
La conclusin delaSubdireccinesquelapropuestadelactorcumplecon
lo previsto en la Ley 26.522, en su decreto reglamentario y en los Pliegos de
BasesyCondiciones.

o Acreditacindelacapacidadpatrimonial

El artculo 16delPliego de Bases yCondicionesGeneralesyParticulares


correspondiente al Concurso Nro. 4, contiene un captulo 4 denominado
Aspecto Patrimonial. Elmismo comienza con elartculo16,elcualdefineala
CapacidadPatrimonialdelsiguientemodo:

ARTCULO 16.CAPACIDAD PATRIMONIAL.Se entender por


capacidad patrimonial la acreditacin de un patrimonio neto computable
equivalente al menosDOS (2)veces elmontototalde la inversin requerida en
43
elartculo25
.
Anexo5.
El artculo 25 dispone que Las personas fsicas o jurdicas proponentes debern valorizar,
conjuntamente con los bienes exigidos en el artculo 24.2, los costos de locacinde inmuebles, bienes
registrables y transporte del canal digital, por el trmino de UN (1) ao. Los tems y su valorizacin
42
43

34

Ese primer prrafo del artculo 16, da como resultado que el actordeba
44

acreditar una capacidad patrimonial de $ 38.748.960. A tal efecto, deban


tenerse en cuenta una serie de pautas fijadas por los restantes prrafos del
45

artculo 16 para la valuacin de losbienes. No exista,en cambio,ningntipo


deprevisinespecficaparalavaluacindelasdeudas.
En cuanto a ladocumentacinapresentar,losartculos19a22delPliego,
requeranpresentarlasiguientedocumentacin:
ARTCULO 19.DOCUMENTACIN PATRIMONIAL PERSONAS
FSICAS. Las personas fsicas como proponentes individuales, o, como
integrantes de una sociedad comercial, en formacin o, como socias de una
sociedadcomercial,entantohayancomprometidoaportesirrevocablesdebern
presentar:

debern serrazonablesparala prestacin del servicio,deacuerdo conelanteproyectotcnicopresentado


y la propuesta comunicacional. Las inversiones realizadas se detallarn en el informe contable sobre
composicin debienes de uso, solicitado en el aspecto patrimonial, en losartculos17.3o19.2, segnel
caso.
44
Lainversinprevistaesde$19.374.780,00,porloquesuduploarrojalasumaantesmencionada.
45
Artculo 16En los casos en que, la persona fsica o jurdicacon fines de lucro proponenteacredite
poseer un plan definanciamiento preaprobado por una entidadhabilitadaporelBANCOCENTRALDE
LA REPBLICA ARGENTINA, relacionado con el objeto del presente concurso, no se le exigir la
cuantificacin indicada en el prrafo precedente, en la proporcin de la inversin que asegure dicho
crdito.
No se computarn: a) los bienes de uso para la prestacin del servicio de comunicacin audiovisual,
detallados enel aspecto tcnico, acreditadoscomo parte de su activo (conforme artculo17.3o19.2)b)
disponibilidades en efectivo c) los bienes gravadoscon hipoteca cuando, se encuentre afectado msdel
cincuenta por ciento (50%) del valor del inmueble, o afectado por alguna medida precautoria d) los
bienes muebles afectados con garanta prendaria cuando, se encuentre comprometidoms del cincuenta
por ciento (50%) del valor del bien, o, respecto de los cuales, exista algunamedida precautoria e) los
bienesafectadosconderechorealdeusufructof)losbienesafectadoscomobiendefamilia.
No obstante, se computarn: a) los bienes gravados con prenda o hipoteca con excepcin de los casos
referidos precedentemente, por su valor con deduccindelgravamen b)losderechos encrditoshastael
veinteporciento(20%)delvalortotaldelpatrimonioneto.
En caso de personas jurdicas con fines de lucroen formacin, acreditarn capacidad patrimonial cada
unodesusintegrantes,demaneraproporcionalalaparticipacinsocietaria.
En casosdecompromisodeaportesirrevocablesporpartedelossociosde personasjurdicasconfinesde
lucro, su patrimonio neto, deber ser equivalente, al menos UNA (1) vez al monto total que se
comprometanaaportar.

35

1. Estado de situacin patrimonial coninformedeauditorasuscriptopor


contador pblico. Las valuaciones consideradas debern tener una antigedad
menoraSESENTA(60)dasdelafechadeaperturadelconcurso.
2. Para personas fsicas proponentes, en caso de que acrediten poseer
parte o, la totalidad de los bienes de uso necesarios para la prestacin del
serviciode comunicacin audiovisual:informesobreinventariodebienesdeuso
suscripto por contador pblico, correspondiente a la inversin realizada, en el
queconsteunavalorizacincoincidenteconlaexpuestaenelestadodesituacin
patrimonial y, una descripcin coincidente con los bienes detallados, en el
AspectoTcnico.
3. Certificacin deingresossuscriptaporcontadorpblicoporelperodo
que comprenda los DOS (2) ltimos aos fiscales y, el parcial del ao fiscal
vigente hastaSESENTA (60)das,antesdelafechadeaperturadelconcurso,en
la que, se deber especificar cules son las actividades que originan los
ingresos, y, en caso,de relacinde dependencia, se deberespecificar,adems,
culessonlosempleadores.
4. Informeanalticodelaevolucindelpatrimonioydelprocedimientode
valuacin utilizado, encadacaso,suscriptoporcontadorpblico,porelperodo
que comprenda los DOS (2) ltimos aos fiscales, realizadosobre labase dela
certificacin descripta en el prrafo anteriory delas declaraciones impositivas
quedebernserexpresamentemencionadas.
5. Declaraciones juradas del Impuestoa lasGananciasy delImpuesto a
los Bienes Personales, correspondientes a los DOS (2) ltimos ejercicios
fiscales. Encaso deno estarobligadas asu presentacin, se deberacompaar
certificacinsuscriptaporcontadorpblico,enlaquedetalleslosmotivos.
6. Certificacin contable suscripta por contador pblico,de donde surja
la demostracin del origen de los fondos comprometidos en la inversin a
realizar(adquisicindebienesyserviciosdetalladosenelartculo25).
ARTCULO 20.DOCUMENTACIN FISCAL PERSONAS FSICAS.Las
personas fsicas como proponentes individuales, o como integrantes de una
sociedad comercial en formacin,o como socias deunasociedad comercial, en
tanto,hayancomprometidoaportesirrevocablesdebernpresentar:

36

1. Constancia de inscripcin comocontribuyente alRgimen Generaly/o


constancia de opcin al Rgimen Simplificado, extendidas por la
ADMINISTRACIN FEDERAL DE INGRESOS PBLICOS (AFIP). Las
personas fsicas inscriptas en ambos regmenes debern presentar ambas
constancias.
En caso de personas fsicas que no se encuentren inscriptas ante la
ADMINISTRACIN FEDERAL DE INGRESOS PBLICOS (AFIP), se deber
acompaar constancia nica de identificacin laboral expedida por la
ADMINISTRACIN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES). Ello
siempre que no se encuentren explotando un servicio de comunicacin
audiovisual.
2. Certificado fiscal extendidopor la ADMINISTRACIN FEDERAL DE
INGRESOSPBLICOS(AFIP).
En caso de que,alafechadeaperturadelconcurso,nosehayaextendido
el certificado fiscal, se aceptar el comprobante de solicitud (Formulario
Multinota N 206/I o206/M), con el sello de recepcinpor parte delaAFIP.El
reacompetente, al momentodelanlisisdelapropuestaverificar,atravsdel
sitio web de la ADMINISTRACIN FEDERAL DE INGRESOS PBLICOS
(AFIP),lavigenciadelcertificadofiscal.
Encasodepersonasfsicas,quenoseencuentreninscriptasanteAFIP,se
aceptarcertificacin suscriptaporcontador pblico,de la quesurja que noes
deudor moroso de obligaciones fiscales, previsionalesy dela seguridadsocial
la que debertener una antigedad menor a SESENTA (60) das dela fechade
aperturadelconcurso.
ARTCULO21.DOCUMENTACINCOMPLEMENTARIA.Laspersonas
jurdicas mencionadas en el artculo 17 (Documentacin patrimonial personas
jurdicas) y las personas fsicas mencionadasen el artculo 19(Documentacin
patrimonial personas fsicas) debern, asimismo, presentar la siguiente
documentacinrelativaasuestadodesituacinpatrimonial:
1. Bienes registrables:certificadodedominio,gravmeneseinhibiciones,
expedidoporel registro respectivo,emitidoconunaantelacinnosuperioralos
SESENTA(60)dasdelafechadelaaperturadelconcurso.

37

2. Para las personas fsicas, en caso de incluir bienes afectados a la


sociedad conyugal o bienes propios del interesado que constituyan sede del
hogar conyugal: asentimiento conyugal. Deber acompaarse,asimismo,copia
certificadadeactadematrimonio.
ARTCULO 22.APORTES IRREVOCABLES.Para el caso de que se
formule compromisode aportes irrevocablesporparte delaspersonas fsicaso
jurdicas socias de la persona jurdica con fines de lucro proponente, debern
adjuntar, segn corresponda al tipo social de la proponente: copia certificada
del acta de asamblea de accionistas o acta de reunin de sociosporla cual se
acepten los aportes, que deber incluir el detalle de cada uno de los montos
comprometidosyel plazoen que los mismos serealizarn. La fecha delactano
podr ser anterior a los CIENTO OCHENTA (180) das corridos, previos a la
fechadeaperturadelconcurso.
De tratarse de compromisos de aportes para sociedades en formacin,la
aceptacindeberefectuarsepordocumentosuscriptoporlosfuturossocios.
En cualquier caso, el compromiso de aportes irrevocables podr estar
supeditado a la adjudicacin de la licencia a concursar. La efectivizacin del
aporte deber ajustarse al plazo establecido en el artculo 38 del presente
Pliego.

La actora cumpli largamente con todos esos recaudos. Una por una,
acompa la documentacin necesaria para acreditar su capacidad patrimonial.
De hecho, en ningn caso,ni en eldecretonienlosdictmenesqueexistenenel
expediente, se explica en forma concreta cul sera el artculo e inciso
incumplido.
De todas maneras, a partir de lo consignado en los considerandos del
decreto (
Que con relacin a la oferta correspondiente al seor
FONTEVECCHIA, no result posible establecer el monto del patrimonio neto
computablealosefectosdeacreditarlacapacidadpatrimonial
),ascomoenel

38

Dictamen N 001128DGAJyR/SGAJ/DAY/15 (
no es posible determinar la
capacidad patrimonial, de acuerdo a lo establecido en la Resolucin N
39AFSCA/15 y sus complementarias, toda vez que la omisin del pasivo
imposibilita establecer elmontodel patrimonio neto computable
), elreproche
aestaparte estara dado por una supuesta omisinen ladenuncia delospasivos
delaoferente.
Lejos de ello, esta parte acompa una extensa certificacin de bienes y
una certificacin sobre declaracin de Ingresos Personales correspondientealos
aos 2013 a primer trimestre de 2015, ambas auditadas por lafirma
Deloitte &
Co.SA
.
Esas certificaciones dejan en claro la importancia de los activos del
oferente, y todo ello se complementaba con una certificacin contable sobre
declaracin jurada de la evolucin de bienes del actor al 31/12/2012, al
31/12/2013yal31/12/2014.
En la ltima de las certificaciones se puede apreciar la existencia del
Patrimonio Neto Total denunciado por el actor en las declaraciones juradas del
impuestoalasgananciasdelosltimostresejercicios.Elmismoeselsiguiente:
FECHA

PATRIMONIONETOTOTAL

31.12.2012

$80.033.371,69

31.12.2013

$85.324.994.63

31.12.2014

$103.437.140,43

39

Sin perjuiciode esto, enlas declaraciones juradas presentadas, noslose


expone elPatrimonioNeto Total, sino que adems se
discriminan lospasivosde
manera expresa. En ellos se explican cules son los activos, cules son los
pasivos y, en cada caso, cules son de origen nacional y cules extranjeros.
Adems, debemosrecordar que laspresentacionesde declaraciones juradas,ms
all del nmero final, cuentan con un enorme nivel de detalley desagregacin,
los cuales, si bien no eran requeridos por el pliego, de todas maneras estn en
poderdelaAFIPyadisposicindelasautoridadesestatales.
Estos datos surgen de la certificacin contable y de las declaraciones
juradas de ganancias del oferente que se acompaaron como ASPECTO
PATRIMONIAL de su propuesta. Ellos, adems, resultan ms que elocuentes
respectodesucapacidadpatrimonialal31dediciembrede2014,esdecir,mucho
antes de los sesenta das previos a la apertura del concurso a los que hace
referenciaelartculo19.1delosPliegos.
Es importante resaltar que el concurso debe considerarseabierto el dade
lapublicacin enel Boletn Oficial dela Resolucin39/2015delAFSCA,porel
cual se informa dela convocatoria.Habiendo ocurrido estoel da 2 de marzode
2015, los sesenta das hbiles (conf. art. 1, e, 2, ley 19.549) previos nos
colocaranenlosprimerosdasdediciembrede2014.
El artculo 19delPliegodelpliegoestableceensusapartados1y2,quela
informacincontable debe tenerunaantigedadnomayorasesentadasdesdela
fechadeaperturadelconcurso.

40

En este aspecto debemos ser claros.


La aperturadel concurso seproduce
en la fecha de publicacin del llamado al concurso
. Sin perjuicio de esta
obviedad, debemos indicar que no puede jams confundirse la apertura del
concurso con la fecha de presentacin de las ofertas (tambinllamadofecha de
aperturadelasofertas).Setratadedoshitostotalmentedistintos.
En rigor, el concurso pblico esun medio deseleccin del cocontratante
particular.Y comotal, esunaespeciedeprocedimientoadministrativo,elcuales
unasecuenciadeactosyformalidadestendientesaldictadooalaejecucindeun
46

actoadministrativo.
En elconcurso,estasecuenciadeactos
comienzaconlapublicidaddela
convocatoria del concurso, que da inicio (o apertura) al procedimiento del
concurso
.Se recuerdaque
elllamadoeselactofundamentaldelprocedimiento
licitatorio porque a travs de l nace jurdicamente el procedimiento
47

administrativo en sufaz externa ala Administracin


. Entonces,elconcurso
se abre cuando se publican los pliegos y se invita a los particulares aformular
ofertas. Se sigue luego con distintasetapas dentro del concurso:la compraventa
de los pliegos el pedido de aclaratorias conforme la normativa vigente la
contestacin de las mismas por pate de la autoridad contratante (ysu necesaria
comunicacin a todos los compradores de los pliegos), las impugnaciones sui
hubieren, hastallegar alafechalmitefijadaparalapresentacindelasofertas,a
partirde lo cual serealizala apertura de lossobres presentados, alos efectos de

HUTCHINSON, Toms,
Rgimendeprocedimientosadministrativos
,p.33,Editorial Astrea,6edicin
actualizada,BuenosAires,2002.
46

PREZ HUALDE, El llamado a licitacin, en FARRANDO, Ismael,


Contrato Administrativo en
generalProcedimientodecontratacinLicitacinpblica,
AbeledoPerrot,BuenosAires,2002.
47

41

que todoslos oferentes puedan conocer elcontenido olostrminossustanciales


delasmismas.
48

En conclusin, apertura del concurso y apertura de las ofertas


constituyen dos instancias absolutamente diferentesdentro del procedimiento de
seleccin,lascualesnopuedenserconfundidas.
No obstante lo expuesto, la interpretacin de estos trminos no puede
hacerseenformarestrictiva.Esdecir,
cualquierconfusin,generadaporlapropia
autoridad concedente,no puede jugar en contradeloferente
. Mximeen elcaso
delactor,quienbrindtodosloselementosnecesariosparaacreditarsucapacidad
patrimonial.
Activo y pasivo estaba auditado apartir dela certificacinde
Deloitte
, y
es de hacer notar que,
al tratarse de una persona fsica que no est obligada a
llevar libros de comercio
, no existeningunaotraconstanciaregistral,distintade
sus DDJJ, que pudiera dar cuenta de sus pasivos. Distinto es el caso de una
Sociedad Annima, quien s tiene sus activos y pasivos contabilizados ypuede
hacerunbalanceespecial.
Por lo tanto, y en contra de lo que sostuvieron el AFSCA y el Poder
Ejecutivo Nacional,
el oferente acredit en forma detallada cules eran sus
pasivos yculerasu patrimonio neto total
. Es ms,el oferente acredittambin

48

No slo se trata de una definicin acadmica o tcnica, la apertura del concurso de acuerdo a un
lenguajeusualnopuedeserotracosaqueeliniciooprincipiodelconcurso.
De acuerdoalaRealAcademiaEspaola,el trminoaperturasedefinecomoi.Accindeabrir oii.Acto
de dar principio, ode volver a drselo, a las tareas deunaasamblea,a losestudiosdeuna corporacin, a
losespectculosdeunteatro,etc.

42

laevolucinde sus activos,inclusomsallde loexigidoporelpliego.


Esms,
el patrimonio neto del oferente triplicaba y triplica el monto requerido por el
pliego,y lainformacinestabaalalcancedelaautoridadconcedente,noslopor
haberse presentado en la oferta, sino porque las constancias presentadasfueron
nada ms y nada menos que las declaraciones juradas realizadas ante la AFIP
(organismo que en su momento las valid y respecto de las cuales nunca hizo
objecin alguna)
. Estamos, entonces, ante un caso claro de falsedad o
inexistenciadelacausa.
Como bien lo ha destacado la Procuracin del Tesoro de la Nacin, la
LNPA seenrola en una concepcin objetivista que considera que la causa como
elemento del acto administrativo, est constituida por los antecedentes o
circunstancias de hecho y de derecho que justifican su dictado o, en otras
palabras, que encadacasollevanaproducirlo.Siendonuloelactoadministrativo
que desconoce arbitrariamente la situacin de hecho existente o que pretende
fundarse en circunstancias de hecho que no han tenidolugar.Ello sedesprende
de manera categricade lo dispuestopor el artculo 14de laLey 19.549que,en
su incisob),incluyealafaltayalafalsedaddecausacomounodelosviciosque
49

acarreanlanulidadabsolutadelactoadministrativo.
Cualquier duda o diferencia en la interpretacin acerca dela forma enla
cual deba entenderse porcumplidoslosrecaudosexigidosparaelconcurso,slo
poda serinterpretadaenfavordelparticulary,enelmejordeloscasos,darlugar
a pedidos adicionales, pero nunca ser el antecedente de una declaracin de
inadmisibilidaddelapropuesta.

49

Dict. N 40/11, 23 demarzode2011.Expte.N010071924/07.ExMinisteriodeEconomayObrasy


ServiciosPblicos(Dictmenes276:175).

43

De locontrario,el procedimiento deseleccin seraunaverdaderacarrera


de obstculos, repleta de sorpresas y trucos, que, lejos de cumplir con las
exigencias constitucionales en la materia, otorgara una discrecionalidad
50

inadmisiblealaautoridaddeaplicacin.
Volvemos entonces al principio. Los pliegos exigan acreditar una
determinada situacin patrimonial y que ello estuviera certificado por contador
51

pblico
, esa situacin patrimonial se acredit auditadapor el estudio contable.
De la documentacin acompaada resulta que la exigencia mnima de respaldo
econmico est largamente cumplida, por lo que el rechazo de la propuesta
resultajurdicamenteinsostenible.

Viciosenelobjeto

Los
Estndares de Libertad de Expresin
, ensu prr. 18explican:
Es fundamentalqueelmarco
legalproveaseguridad jurdica a losciudadanosyciudadanasydetermine,enlostrminos msclarosy
precisos posibles, las condiciones de ejercicio del derecho y las limitaciones a que est sometida la
actividad deradiodifusin.As,porejemplo,alregularselosprocedimientosdeaccesoorevocacinde
licencias,o las facultadesde las autoridades pblicas,laredaccindelanormadeberaprocurarevitar
vaguedades o ambigedades que favorezcan potenciales actos de arbitrariedad que impliquen la
discriminacindeunapersona,grupoosectorenlaradiodifusin
.
51
Destacamos quelos pliegoscontienen una imprecisin, pues en elartculo19.1sehabladeun informa
de auditora suscripto por contador pblico sobre el estado de situacin patrimonial de las personas
fsicas. Sinembargo,elloesalgoquenoexiste,pues alno existirobligacindellevarlibroscontables,los
informes slo pueden limitarse aacreditar la presencia de los bienes quesedenuncian. Encuanto a las
deudas, ellas surgan en forma clara de las DDJJ de los ltimos tresaos, cuya presentacin audit el
estudiocontable.
50

44

ALCANCESDELVICIOENELOBJETO
El artculo 7, incisoc) dela LNPA consideraal objetocomounelemento
esencialdel actoadministrativo yaclara que ste debeserfsica y jurdicamente
posible, en caso contrario, se trata de un acto nulo, de nulidad absoluta en los
trminosdelartculo14delaLNPA,porpresentarungravevicioensuelemento
objeto.
Sobre los requisitos del objeto del acto administrativo, la doctrina ha
concluido que el mismo debe ser a) lcito b) cierto y determinado c) posible
fsica y jurdicamente d) razonable y e) moral. Agregndose tambin que
lo
esencialdelobjetoessuconformidadconelderechoobjetivo,tantoesasqueen
algunos pases comoFranciase denomina violacindelaleyalvicioqueafecta
este elemento. La ilegalidad puede consistir tanto en la violacin de la ley
52

formal,comoenladelaConstitucinodeunreglamento
.
El vicio en el elemento objetoconfiguraenprincipiounanulidadabsoluta
ya que la inconstitucionalidad, la ilicitud y la irrazonabilidad, as como la
imposibilidad fsicao jurdica y lainmoralidadenelobjeto,constituyendefectos
cuyagravedadafectaalordenpblicoadministrativo.
En nuestro caso, el vicio que afecta el objeto a los artculos 2 y 3 del
Decreto2108/2015 est dadoporla notoria ypalmariailegalidad,alapartarsede
loestablecidoenelpliego,enlaLSCAyenlaConstitucinNacional.

Ello por la simple razn de que mi parte cumpli con el requisito de

indicar su capacidad patrimonial tal como lo exiga el pliego (con constancias

CASSAGNE
,JuanCarlos,
Elactoadministrativo
,op.cit.,pag.230.

52

45

oficiales, debidamente auditadas). Tal es as, que al rechazar la oferta, no se


explica cul ha sido el incumplimiento concreto a la luz de las constancias
aportadas. Ciertamente, esta falta de motivacin se debe al hecho de que la
Autoridad concedente notiene elementoalguno parapoderrechazarlaofertadel
actor, entonces sin explicar nada, dice que no se acredit la capacidad
patrimonial, cuando de la mera lectura del expediente se puede observar, sin el
auxilio de ninguna tcnica contable, que el actorhaba acreditado unpatrimonio
casiseisvecesalasinversionescomprometidas.

Llama poderosamente la atencin que en ningunode los informes

producidos que anteceden alactoarbitrario que declara inadmisible laoferta del


actor no se menciona siquiera la existencia en la oferta de las declaraciones
juradas presentadas ante la AFIP, ni de la certificaciones de la evolucin del
patrimonionetorealizadaspor
Deloitte.

La nica posibilidad de que el Poder Ejecutivo haya tomado semejante

decisines que nohaya advertidotales extremos, y que estamosenpresenciade


un error administrativo, por cierto de enorme magnitud. De todas formas,
tratndose de un concurso de esta importancia, y siendo la ofertade esta parte,
quien viene siendo perseguido desdehaceaosporsucondicindecomunicador
y periodista independiente, nos inclinamos a sostener que estamos en presencia
de una arbitrariedad mayscula en lahistoriade laRepblica Argentina,quese
alza en forma directa contra la libertad de expresin, el derecho de propiedad,
igualdad y razonabilidad, y se burla de la jurisprudencia reciente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, que haba advertido ahora vemos
infructuosamente lanecesidaddequeelAFSCAdeyelPoderEjecutivoobraran

46

de modoobjetivoy conformea derecho,sobretodosinfinespersecutorios,como


aqusedemuestra.

Pero, adems, el vicioestviciadoporlairrazonabilidaddelodecididoen

ellosy,porconsiguiente,suincompatibilidadconnuestrorgimenconstitucional.
La ilegalidad es manifiesta en la medida que se ha cumplido con el
recaudo de acreditar el patrimonio neto exigido por el pliego. No obstante, el
Poder Ejecutivo declara inadmisible la oferta sosteniendo sin ms que ste no
est acreditado, pese a que el Patrimonio Neto Total verificado al 31 de
diciembre de 2014, fecha exigida por el Pliego,
triplicaba el patrimonio neto
requeridoporste.

LAIRRAZONABILIDADCOMOVICIODELACTOADMINISTRATIVO
El principio de razonabilidad constituye un estndar o patrn de justicia
paradeterminar, dentro delarbitrioquelaConstitucindejaallegisladorylaley
al organismo ejecutivo, lo axiolgicamente vlido del actuar de esos rganos.
Consisteen lanecesaria equivalenciaaxiolgica, entreel hechoantecedente yla
consecuencia dispuesta para ese hecho, teniendo en cuenta las circunstancias
sociales que motivan el acto, los fines perseguidos con ly elmedio que como
53

prestacinosancinseestableceparadichoacto.
En este sentido, hemos interpretado que el principio de razonabilidad
determina
la prohibicin dela arbitrariedad administrativa
y lo havinculado
LINARES,Juan Francisco,
Razonabilidad de las leyes
, Astrea, 2da.ed., 1era. reimp.,Bs.As.,1989,
ps.26a31.
53

47

con el
criterio de justicia, siendo por ende razonables aquellas leyes o actos
54

confundamentoenjusticia
.
La evaluacin de la razonabilidad de una determinacin no slo es
posible, sino que estambinunaexigencia del derecho. Lanormairrazonableo
55

lainterpretacinirrazonablenosonnormasniinterpretacionesjurdicas.
Se ha afirmado con exactitud que los derechos fundamentales han
aportado al derecho administrativo una especial sensibilizacin en relacin con
las consecuencias de la actuacin pblica, donde junto a la tradicional
preocupacin por las formas de la actuacin administrativa se suma ahora el
inters por lasconsecuenciasde aquella actuacin,lacualseponeespecialmente
de manifiesto, entre otros, en los principios de prohibicin de exceso, y
56

proporcionalidad.
Afinde llevara cabo un anlisis derazonabilidad, podemosrecurriraun
esquema, hoy habitual en esta materia, en el cual se distingue, dentro del
principio de razonabilidad o proporcionalidad, los subprincipios o anlisis de
idoneidad,necesidadyproporcionalidadensentidoestricto.
La proporcionalidad es predicable de cualquier manifestacin del obrar
estatal yenparticular,enmateriadeintervencinadministrativaelloimponeque
entrelas diferentes alternativas disponibles, elEstado optepor la regulacinyla

CASSAGNE
,Ezequiel,El principio derazonabilidadenelprocedimientoadministrativo,enlaobra
colectiva Procedimiento Administrativo. AspectosGenerales del ProcedimientoAdministrativo,Tomo
I,LALey,pag.681.
55
CIANCIARDO, Juan ROMERO, Maximiliano J., Limitaciones a los derechos constitucionales y
control de razonabilidad,enAAVV,
TratadodelosDerechosConstitucionales,
Riverayotros(Dir.),La
Ley,Bs.As.,2014,TomoI,p.488/489.
56
DEZ SNCHEZ, Juan Jos, Principios del procedimiento administrativo, en AAVV,
Ley de
ProcedimientoAdministrativoGeneral.Diezaos
despus,Palestra,Lima2011,p.272.
54

48

accin administrativa que permita cumplir la finalidad perseguida de la forma


menos gravosa. De este modo, el remedio ms enrgicoes siempre la ltima
57

ratio
. Desde la perspectiva de la Administracin, el principio exige que, la
intervencinadministrativahadeser
proporcionada
alascircunstancias.
Con esta ptica, el principio de proporcionalidad fue explicado por
58

Sandulli bajo las siguientes condiciones: a) el medio debe ser idneo para la
consecucindelfin,yb)nodebeprovocarunsacrificioasimtrico.
Dedondese
sigue que la proporcionalidad radica, en definitiva, en discernir, para el
ejercicio del poder o potestad, la justa medida, posibilitando el desarrollo de
una accin idnea yadecuadaalascircunstanciasdehecho.Paraexpresarloen
otras palabras, aquello que se requiere del obrar administrativo es que resulte
coherente con los presupuestos y la situacin de hecho, que no altere el justo
59

equilibrioentrevalores,interesesysituacionesjurdicas
.
En el Derecho Administrativo,
la proporcionalidad es el criterio
cardinalpara apreciar silaaccinadministrativaesaptaparasatisfacer,conel
menor sacrificio de los intereses concurrentes, el fin prefijado en la norma. Es
decir, la proporcionalidad traduce la necesidad de un equilibrado
comportamiento de la Administracin Pblica que contemple una equitativa
relacin entre medios y fines, entre presupuestos y consecuencias y, ms en
60

general,entreinteresespblicosyprivadosenjuego
.

57

GRECCO, Carlos, GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, El principio de proporcionalidad en la Ley


Nacional de Procedimientos Administrativos de la Repblica Argentina (Glosas, Preliminares, Rev.
DocumentacinAdministrativa,Nro.267278,Sept.2003Abril2004,INAP,Madrid,p.122.
58
SANDULLI,Aldo,
Laproporcionalitdellazioneamninistrativa
,Verona,1968.
59
GRECCO,GUGLIELMINETTI,cit.,p.122s.
60
Idem.p.124.

49

As, delprincipio de proporcionalidad, ladoctrina y lajurisprudenciahan


derivado las siguientes conclusiones: a) la Administracin no puede elegir
medios intiles para la consecucin del fin y b) cuando la Administracin
disponga de diversos medios tiles tendr que elegir el que afecte en menor
61

medidaalinteresado.
Con ese punto departida, podemosavanzarhacia unanlisisquevincule
lo decidido en los artculos 2 y3 delDecreto 2108/2015,con las circunstancias
de hechosobre lasqueresuelve,la finalidadqueprocuray lasconsecuenciasde
esadecisin.
Inclusosinconsiderarlapresenciadefinalidadesulterioresnoexplicitadas
(sancionar lalnea editorial de EditorialPerfil),ladeclaracindeinadmisibilidad
de la oferta es, segn veremos, unadecisindesproporcionadaeirrazonable,ala
luz de las circunstancias del caso y de las normativa aplicable a los
procedimientosdeseleccindelicenciatariosanteelAFSCA.

LAIRRAZONABILIDADENELCASOCONCRETO
El Decreto2108,enlosartculosimpugnados,dispusodeclararelrechazo,
por inadmisible, delaofertadeestapartealConcursoNro.4delAFSCAy,alno
existirotrasofertasvlidas,declararfracasadoelreferidoconcursopblico.

61

Resulta un claro ejemplo el casoresueltoenAlemaniaporelTribunalAdministrativoFederalanulla


revocacin de una licenciaparala explotacin de un hotel dispuestapor la autoridad administrativa por
haberse producido all ciertos actos graves que involucraban a menores (circunstancia totalmente
desconocida poreltitulardelhotel).AjuiciodelTribunal,debihabrseleadvertido altitularysloenla
hiptesisdenohaberseobtenidoresultadoalgunohubieraestadojustificadalarevocacindelalicencia.

50

El concurso pblico es unprocedimientoadministrativo cuyafinalidad es


ladeseleccionar,enconcurrencia,lamejorofertaparaotorgarunalicencia.
Desde hace dcadas que vienen levantndose opiniones y decisiones
jurisdiccionales contrarias al formalismo en el procedimiento licitatorio, por
ejemplo en cuanto a defectosde laoferta, enquese admite que susaneamiento
no altera el principio de igualdad, lo cual conlleva por lo menos al no estricto
formalismo del procedimiento licitatorio o sea, y para decirlo de una vez, al
62

informalismo.
Si bien los pliegos de bases y condiciones generales todava suelen
establecer con detalle los requisitos y las formas a que debe sujetarse la oferta
paraser tenida como admisible y son aveces exageradamentedetallistas en esta
materia, se traga de resabios de prcticas antiguas, que el intrprete debe
interpretar arquitectnicamente, para adecuarlas a las circunstancias de hecho,
rectoras o arcnticas, que dan sustento fctico a la norma y sin las cuales su
aplicacin literaldeviene nuevamente irrazonable y,porende,nosloilegalsino
63

tambininconstitucional.
Ocurre que el concurso pblico no deja de ser un procedimiento
administrativo, y en tanto no se afecte la igualdad, resulta de aplicacin el
principiogeneraldeinformalismoafavordeladministrado.
El principio general de informalismo a favor del administrado, est
previstoya enelartculo1delaley19.549,elcualsientacomoprincipiodetodo
procedimiento administrativo la
excusacin de la inobservancia por los
GORDILLO,Agustn,
DespusdelaReformadelEstado
,BuenosAires,FDA,2ed.,1998,Cap.VII.
Idem.ant.

62
63

51

interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas


posteriormente
.
A esa previsin general, se le suman una serie de disposiciones de la
LSCA que reafirman la idea de la necesidad de adoptar criterios flexibles y
proclivesa laincorporacin de nuevosparticipanteseneluniversodelosmedios
audiovisuales.Asocurre, por ejemplo,conenelartculo32LSCA,alreferirsea
los concursos pblicos, establece que
para las convocatorias se debern
adoptar
criteriostecnolgicos flexibles quepermitanlaoptimizacindelrecurso
por aplicacin denuevastecnologasconel objeto de
facilitarla incorporacin
de
nuevos

participantes
enlaactividad
.

En estemismosentido,elartculo92LSCAdispone,especficamente,que

la incorporacin de nuevas tecnologas y servicios que no se encuentren


operativos alafechadeentradaenvigenciadelapresenteley,serdeterminada
por el Poder Ejecutivo nacional de acuerdo a las siguientes pautas: () b)La
determinacin de nuevos segmentos del espectro radioelctrico y de normas
tcnicas que aseguren la capacidad suficiente para la ubicacin o reubicacin
del total de los radiodifusores instalados,
procurando que la introduccin
tecnolgicafavorezca lapluralidady el ingreso de nuevos operadores
.Paralo

cual
conceder licenciasen condicionesequitativas
y
nodiscriminatorias

()
e) Laposibilidadde otorgar
nuevaslicenciasanuevosoperadoresparabrindar
servicios en condiciones de acceso abierto o de modo combinado o hbrido en
simultneoconserviciosabiertosoconserviciosporsuscripcin
.
El artculo 28 LSCA tambin constituye una clara indicacin de la
voluntad de asegurar el ingreso de nuevas voces al universo de servicios de

52

comunicacin.Enel mismo se disponequeel AFSCA,al evaluar laspropuestas


parala adjudicacindelicenciasdebetenerencuentalasexigenciasdelaLSCA,
sobrela basedel arraigo ypropuesta comunicacional, ycomonotaalpienro.46
seaclaraqueello
remplazaelrequisitodetrayectoriayexperienciaenelsector,
alosfinesdepermitirelingresodelosnuevosactores
.
La reglamentacin de la LSCA (Dto. 1225/2010) reafirma esaspremisas
64

en distintos artculos, como el 88


, haciendo hincapi no slo enla posibilidad
de
permitirelingresodenuevosprestadores,sinoenlaobligacindelAFSCAde
facilitar
queelloocurra.
Todas estas disposiciones aplican en forma inmediata al actor, quien no
posee licenciaoregistrodeningnServiciodeComunicacinAudiovisual,como
tampoco lo tiene Editorial Perfil ni ninguna de las empresas en las que l es
directa oindirectamenteaccionista,peroalmismotiempo,sulargatrayectoriaen
laprensaescrita le dabanel respaldo suficiente como paraquesereconocierasu
derechoaingresaraluniversodelosserviciosdecomunicacinaudiovisual.
En ese estadode cosas, es necesariodestacar que EditorialPerfilcumpli
con laexigencia del pliego deacreditar susituacin patrimonial enlostresaos
previos al inicio del concurso, y demostr, a travs de declaraciones juradas
presentadas ante la AFIP, que supatrimonioneto total superabaampliamente lo
exigidoporelpliego.
Tantoqueprcticamentelotriplicaba.

ARTICULO 88. Determinacin de la Norma Nacional de Servicio. Criterios tcnicos. () Estos


criterios deben atender, especialmente, a la
posibilidad de permitir el ingreso de nuevos prestadores
mediantelaaplicacindelasnuevastecnologasenelusoylagestindelespectro.

64

53

Toda esa informacin estaba presentada con la correspondiente


certificacin contable y se trata, adems, de informacin con la cual cuenta el
EstadoArgentinoatravsdelaAFIP.
Frente a ello, la afirmacin de que esta parte no denunci su pasivo, no
slo falta a la verdad, sino que, adems, cualquier exigencia o aclaracin
adicional que hubiera querido requerir el AFSCA, bien pudo hacerlo saber al
actor,quienrpidamentepodrasatisfacersucuriosidad.
En lugar de ello,el AFSCA le buscun pretexto al Poder Ejecutivo para
permitirle hacerlo que realmentedeseaba,esdecir,nootorgarlealactorninguna
licencia.
Concomitamente con el rechazo de las propuestas, el AFSCA convoc a
un nuevoconcurso,a fin de poderotorgarlalicenciaaunamigo,antesdeque,
el 10 de diciembre, opere un cambio de gobierno. El proceder es de manual
demasiado obvioparaqueelPoderJudicialpermanezcaimpvidoantesemejante
afectacinalosderechosdelactorydetodalaciudadana.

DESVIACIN

DE PODER:

LOS

VERDADEROS MOTIVOS DEL DECRETO

2108/2015.

VIOLACINDELALIBERTADDEEXPRESIN.

La decisin de declarar inadmisible lapropuesta del actorno slo resulta


contraria a derecho por sus defectos en la causa y en el objeto.Unanlisisms
amplio de la cuestin nos muestra que estamos frente a una poltica estatal de

54

ataque y restricciones arbitrarias a la libertad de expresin del periodismo


independiente, lo cual afecta tanto al medio y sus periodistas, como a la
ciudadanaengeneral,alreducirlacantidaddeinformacincirculante.
Msallde loindicado enel decretoimpugnado,loqueresultaenverdad
relevante no es advertir cul es el motivo enunciado por laadministracin, sino
establecer cules son los verdaderos motivos que se encuentran detrs del acto
cuestionado. Como bien lo ha advertido la doctrina, los funcionarios oficiales
suelen defender sus restriccionesa lalibertadde expresin,sosteniendomotivos
muy diferentes a los reales, los cuales, a menudo, consisten en el intento de
silenciar a sus crticos y suprimir ideas que no son de su agrado. Si bien el
denominado
efecto pretexto
es aplicable a muchos otros mbitos, es
especialmente relevante en materia de libertad de expresin, pues los
funcionarios pblicos se encuentran particularmente interesados en silenciar la
65

disidencia,afindeprotegersedelacrticaypreservarsuautoridad.
En general, los actos de censura indirecta suelen esconderse detrs de
actividades estatales que gozan de una aparienciade legalidad,en lamedidaen
que implican el uso de facultades que son propias del Estado, pero que son
utilizadas con el propsito de influir indebidamente en los contenidos de los
66

medios y otras formas de expresin. Todo ello con una afectacin directa a la
libertaddeexpresin,tantodelosoradorescomodelpblicoengeneral.
65

Governmentofficialswilloftendefendtheirrestrictionsofspeechongroundsquitedifferentfromtheir
real motivationsfor the suppression, whichwilloftenbe tosilencetheircriticsandtosuppressideasthey
do not like. Thepretexteffectisnotunique to therealmof freespeech,but it is especially potentin this
context, because public officials will often be sorely tempted to silence dissent in order to insulate
themselves from criticism and preserve their own authority
(STONE, Geoffry, Free Speech in the
TwentyFirstCentury:TenLessonsFromtheTwentiethCentury,36Pepp.L.Rev.273,2772009)
66
RABINOVICH, Eleonora, Libertad de expresin y censura indirecta, en AAVV,
Tratado de los
derechosconstitucionales
,Riverayots.,AbeledoPerrot,Bs.As.,2014,tomo2,p.12.

55

Proteccinconstitucionaldelalibertaddeexpresin
Recientemente, laCorte Interamericana deDerechosHumanos,enelcaso
67

Granieryotros (Radio Caracas Televisin) vs.Venezuela


,enuncasodondese
juzgaba la conducta estatal deno renovarlalicenciaalmayorcanaldetelevisin
abierta de ese pas,
record su doctrina tradicional en materia de libertad de
expresin,as como sobre elalcancedelaproteccinquebrindaelartculo13de
laConvencinAmericanasobreDerechosHumanos.
Indic el Tribunal que dicha disposicin protege el derecho de buscar,
recibir y difundir ideas e informaciones de toda ndole, as comotambinel de
recibir y conocerlas informaciones eideas difundidasporlosdemssealando,
asimismo, que la libertad de expresin tiene una dimensin individual y una
dimensin social. La primera, comprende el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para difundir opiniones, ideas e informacin, hacindolo llegar al
mayor nmero dedestinatarios. Lasegunda,implicatambinelderechodetodos
a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros, pues para el
ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento dela opinin ajenao
de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

Es por ello que a la luz de ambas dimensiones, la libertad de expresin


requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado oimpedido
de manifestarsupropiopensamientoyrepresenta,portanto,underechodecada
individuo pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir
cualquierinformacinyaconocerlaexpresindelpensamientoajeno
.
22dejuniode2015.

67

56

En el caso del periodismo, el Tribunal tambin record en


Granier la
doctrina ya expuesta en los casos
La Colegiacin Obligatoria de Periodistas y
Mmoli vs. Argentina
, al afirmar que el ejercicio profesional del periodismo no
puede serdiferenciado dela libertad de expresin, por elcontrario, ambascosas
estn evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede
ser,otra cosa que una persona quehadecididoejercerlalibertaddeexpresinde
68

modocontinuo,estableyremunerado.
En ese marco, resumiendo la posicin del Tribunal en esta materia y
destacando la relevancia de las empresas periodsticas, se afirm que
la
69

pluralidad de medios o informativa constituye una efectiva garanta de la


70

libertad de expresin
, existiendo undeber del Estado deproteger y garantizar
este supuesto, en virtuddelartculo1.1delaConvencin,pormedio,tantodela
minimizacin de restricciones a la informacin, como por medio de propender
71

por elequilibrioenlaparticipacin
,alpermitirquelosmediosestnabiertosa
72

todossindiscriminacin
,puestoquesebuscaquenohayaindividuosogrupos
73

que, a priori, estn excluidos


. Asimismo, el Tribunal ha afirmado que los
medios de comunicacin social juegan un rol esencial como vehculos para el
ejercicio de la dimensin social de la libertad de expresin en una sociedad

Prr.138ysuscitas.
Cfr.
La Colegiacin Obligatoria de Periodistas
, prr. 34, y Caso Perozo y otros Vs. Venezuela, prr.
117.
70
Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, prr. 116, y Caso Vlez Restrepo yfamiliaresVs.Colombia,
prr.141.
71
Cfr.CasoKimelVs.Argentina,prr.57,yCasoPerozoyotrosVs.Venezuela,prr.117.
72
Cfr.
LaColegiacinObligatoriadePeriodistas
,prr.34.
73
Cfr.
LaColegiacinObligatoriadePeriodistas
,prr.34.
68
69

57

democrtica, razn por la cual es indispensable que recojan las ms diversas


74

informacionesyopiniones
(
Granier
,prr.142).
En esta mismo sentido, el artculo 2 de la LSCA afirma en su ltimo
prrafo que
el objeto primordial de la actividad brindada por los servicios
regulados enla presentees lapromocinde ladiversidadyla universalidad en
elaccesoy laparticipacin,implicandoelloigualdaddeoportunidadesdetodos
loshabitantesdelaNacinparaaccederalosbeneficiosdesuprestacin
.
Se trata de aspectos que han sido notoriamenteobviados por elAFSCAy
elP.E.N.ennuestrocaso.

Restricciones indirectas y la intervencin estatal en materia de


ServiciosdeComunicacinAudiovisual

Existe un amplio consenso en occidente en entender que ala libertad de


expresin noslose laafecta atravs de restriccionesdirectas. Por elcontrario,
lo habitual, y ms peligroso, son las restricciones indirectas a la libertad de
75

expresin. De hecho, las restricciones indirectas resultan significativamente


ms nocivas, pues ocultan al pblico qu es lo que enrealidadest ocurriendo,

Cfr.
Ivcher Bronstein vs. Per
. Fondo, prr. 149, y
Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, Fondo,
ReparacionesyCostas.Sentenciade29denoviembrede2011.SerieC.No238,prr.44.
75
La Corte Interamericana ha destacado que
la restriccin indirecta puede llegar a generarun efecto
disuasivo,atemorizador e inhibidor sobretodos los que ejercen el derechoalalibertaddeexpresin,lo
que,asuvez,impideeldebatepblicosobretemasdeintersdelasociedad
(
Granier
,prr.164)
74

58

dificultando el debate pblico sobre cierta poltica estatal y afectando la


76

transparenciadeloqueenrealidadesthaciendoelEstado.
Frente aestepeligro,elartculo13.3delaConvencinAmericanaprohbe
77

una serie de limitaciones indirectas a la libertad deexpresin


, lacual, aldecir
de la propia Corte Interamericana
no es taxativa ni impide considerar
cualesquiera otrosmediosovasindirectasderivadosdenuevastecnologas

.
78

En este mismo sentido, la Declaracin de Principios sobre Libertad de

Expresin dela Organizacin deEstadosAmericanos,en suartculo13,dispone


que
la utilizacin delpoderdelEstadoylosrecursosdelahaciendapblicala
concesin deprebendasarancelarias laasignacinarbitrariaydiscriminatoria
depublicidadoficialycrditosoficiales
elotorgamientodefrecuenciasderadio
y televisin, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y
privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicacin en
funcin de sus lneas informativas, atenta contra la libertad de expresin y
deben estar expresamente prohibidos por la ley
. Los medios de comunicacin
social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones
directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los
79

comunicadoressocialessonincompatiblesconlalibertaddeexpresin
.
Conf. Nowak, John E. Rotunda,Ronald D.,
ConstitutionalLaw
, Seventh Edition, Thomson West,
Minn.2004,p.1232.
77
13.3:
Nosepuederestringir elderechodeexpresinporvasomediosindirectos, talescomo elabuso
de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de
enseres y aparatos usados en la difusindeinformacinoporcualesquieraotrosmediosencaminadosa
impedirlacomunicacinylacirculacindeideasyopiniones
.
78

Granier
, prr. 163, concita de
Ros y otros vs. Venezuela
, prr. 340, y
Perozo y otrosvs.Venezuela
,
prr.367.
79
Otro tanto ocurre con la Declaracin de Chapultepec, la cual, en su punto siete, afirma que
Las
polticas arancelarias y cambiarias, las licencias para laimportacin de papel oequipoperiodstico,el
76

59

El peligro deestasrestricciones indirectas seacrecientaenelmbitodela


comunicacin audiovisual, donde la intervencin estatal ha sido siempre
necesaria para administrar la utilizacin del espectroradioelctrico, enrazn de
su carcter de recurso limitado, pero, al mismo tiempo, sirvi de excusa a los
gobernantes de turno para imponer o prohibir determinadas opiniones en el
debatepblico.
Vimos ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al aceptar la
constitucionalidad del artculo 45 de la LSCA, afirm que ello slo era as en
tanto se dieran una serie de condiciones, en especial, que existan
polticas
pblicas transparentes en materia de publicidad oficial, los medios pblicos no
actuarencomo portavoces del partidopolticocircunstancialmenteenelpoder,la
autoridad deaplicacin sea un organismotcnicoe independiente,que acte sin
discriminar sobre la base de opiniones disidentes, garantizando el derecho de
todos los ciudadanos al acceso deinformacin plural. Nadade ello ocurre enla
actualidad y, en lo que nos interesa, nada de ello ocurri con el decreto
impugnadoniconelconcursoquelesirvieradeantecedente.
En realidad, el rechazoa la propuesta del actor, solo seexplicaentornoa
lafuerte dependencia delAFSCAalaagrupacinpolticagobernante.Sobreeste
aspecto, la doctrinaha destacado que laestructura del AFSCA no hace ms que
reproducir el sistema institucional existente y sus prcticas, vicios y riesgos, lo
que conlleva serias tensiones y resistencias a los principios, metas y fines que
dicen perseguirse. Algo debe quedar claro. La distancia existente entre la
filosofapolticaqueproclamalanuevaleydemediosylaorganizacindepoder
otorgamiento de frecuencias de radio y televisin y la concesin o supresin de publicidad estatal, no
debenaplicarseparapremiarocastigaramediosoperiodistas
.

60

dispuesta para lograrla,fueunadecisin institucional que nadatuvodeinocente,


80

ingenuaocasual.
En esas condiciones, casi no es necesario destacar la anormalidad que
supone que el titular del AFSCA, alguien que conforme a la LSCA debe ser
profesional eindependiente, actuar guiadoporcriteriostcnicos,seaactualmente
candidato a vicegobernadorde laprincipal provinciadel pas. Poneral frente de
laautoridadencargadaderegularlacomunicacinaudiovisual,apersonasdirecta
e inmediatamente interesadas en el resultado del debate pblico, equivale a
dinamitar loscimientos mismos del andamiaje doctrinario sobreel cual luegose
intentadefenderlaintervencindelEstadoenestemateria.Losresultadosestna
lavista.
As ytodo, semejanteincumplimientodelosestndaresinternacionalesen
materia de independencia de las autoridades de aplicacin de los servicios de
81

comunicacin
,constituyeotroelemento devaloracina lahoradereconocerla
80

SCUNZA,Matas, La Organizacin dePoderen la Leyde Medios, en Revista Argentina deTeora


Jurdica, Vol. 14, n 1. El autor explica esta situacin con los siguientes datos:
a) la ausencia de
procedimientos que garanticen la efectiva participacin ydeliberacin ciudadana,de organizacionesy
colectivos en la conformacindelosrganosquedeciden,enlaeleccinmscercanadesusmiembroso
en la toma de decisiones b) la concentracin de facultades en un solo ente y el carcter meramente
residual o secundario de los restantes, loscuales no cuentan con facultades decisorias, de contralor o
incidencia efectiva en la definicin de polticaspblicas en la materia o en la toma de decisionesy su
correccin c) los dficit de representatividaden lacomposicindeeseenteylaincidenciadelEjecutivo
en su conformacin, sumado al hecho de la meritocracia tcnica de quienes la ejerzan d) la
dependencia,estructural y funcional, delaentidadautrquicay descentralizadaalhiperpresidentede
turno e)el poder quedetenta, a travs delcontrol del directorio del propioAFSCA, de su pertenencia
estructural, del sometimiento a las polticas pblicas que unifiquen la accin de gobierno o de la
amplitud interpretativadel control detutelapara redefinirdecisionesparticulares,elPoderEjecutivof)
la falta de incentivos y eliminacin de disfuncionalidades, teniendo en consideracin el quehacerdelos
medios, su labor crtica, los objetivosestablecidos por la ley, lalibertad deexpresin, lospoderesdela
autoridad de aplicacin y las relaciones e intereses institucionales y corporativos g) el gobierno
absoluto de la gestin de los servicios de comunicacin audiovisual, en las condiciones descriptas,en
manosdelaAFSCA
.
81
Los
Estndares de la Comisin Interamericana exigen que la autoridaddeaplicacinyfiscalizacin
sea un rgano
independiente y autnomo del poderpoltico y econmico
.Enelprr.51seexplicaque

61

existencia deunafuerte presuncin de inconstitucionalidad de partedelaccionar


delAFSCA.

I.1.1.

AlgunosantecedentesdeataquesestatalescontraPerfil

La decisin editorial del actor y de Editorial Perfil ha sido, desde su


fundacin, la de mantener la mayorindependenciade los poderes deturno y, en
especial, llevar adelante e incentivar los trabajos de investigacin periodstica,
procurando cumplir, de la mejor manera posible, con el papel de
watchdogdel
sistema poltico y de los distintos poderes. Esta posicin le vali distintos
problemas con las autoridades de turno, alguno de los cuales mereci, aos
despus, una condena ejemplar al Estado Argentino por parte de la Corte
InteramericanadeDerechosHumanos.
La CorteInteramericanaha consideradoque
al evaluarunasupuesta
restriccin olimitacin ala libertad de expresin, elTribunal nodebesujetarse
nicamente al estudio del acto en cuestin,sinoquedebe igualmente examinar
dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las

dada laimportancia de lasfunciones que debencumplir, es fundamentalquelosrganosencargadosde


aplicar polticas y fiscalizar el cumplimiento de la regulacin en materia de radiodifusin sean
independientes, tanto de la influencia delpoder poltico comodelos interesesdelosgrupos econmicos.
A este respecto, enla Declaracin Conjunta sobre diversidad en la radiodifusin (2007), los relatores
para la libertad de expresin sealaron que, "
la regulacin de los medios de comunicacin con el
propsito de promover la diversidad, incluyendo la viabilidad de los medios pblicos, eslegtima
slo si es implementadaporun rgano que seencuentre protegidocontralaindebidainterferencia
poltica y de otra ndole, deconformidadconlosestndaresinternacionales dederechoshumanos
.
Resulta, entonces, tragicmico que ese cargo sea desempeado en nuestro pas por un funcionario
directamente interesado en el resultadode las prximaselecciones apuntotalqueparticipaactivamente
enelmismo.

62

82

circunstancias y el contexto en los que stos se presentaron


. De allquesea
necesario echar una mirada a la relacin del gobierno argentino con Editorial
Perfildurantelosltimosaos.
Dejando de lado lo ocurrido con administraciones anteriores, los
ataques del actual gobierno nacional contra Editorial Perfil se materializaronal
poco tiempo de asumir el Presidente Kirchner, y perduraron, hasta el da de la
fecha,durantelaspresidenciasdesuesposa,CristinaFernndez.
Los ejemplos de esos ataques son mltiples, y la situacin es, sin
dudas,depblicoynotorioconocimiento.Sinembargo,correspondeaqusealar
algunosdelosmsevidentes.
A mediados del ao 2006, PERFIL promovi la demanda deamparo
por la cual denunci la conducta ilegtima del Estado Nacional derivada de la
exclusin arbitraria y discriminatoria en el otorgamiento de pautapublicitariaa
las publicacionesde propiedad dePERFIL,y solicit elceseinmediato dedicha
poltica discriminatoria estatal en esta materia depublicidad oficial. Mediante la
sentencia recada el 10 de febrerode 2009, acogi elpedido de amparo judicial
articuladoporestaparte,revocandolaresolucindel
aquo
.
En dicho pronunciamiento judicial, la Sala IV de la Cmara en lo
ContenciosoAdministrativoFederalhizolugaralaaccinintentada,
ordenando
al EstadoNacional que enel trmino de quince dasdispongaladistribucinde

Ivcher Bronstein v. Per


, 6.02.2001.
Hechos queasimple vistapareceranconstituirelusodelpoder
regulatorioestatal o la distribucinhabitual defondos pblicos, pueden considerarse restriccionesala
libertad de expresina laluz de las circunstancias enlas que se producen
(RABINOVICH,Eleonora,
op.cit.
,tomo2,p.15).
82

63

publicidad oficial en las distintas publicaciones de la editorial amparista,


respetando un equilibrio razonable con aqullas de anlogas caractersticas.
Con costas enambasinstancias ala vencida.
Entalsentido,sepusoderesalto,
hacindose alusin a las publicaciones de PERFIL, que
el tratamiento
arbitrariamente desigual con las dems publicaciones tanto las que dan
conocer su tiraje como aquellas que no sesometena aquelcontrolsupone, de
acuerdoa lo recordado precedentemente,unaevidenteviolacin al principiode
libertad de prensa que debe ser reparadade inmediato porqueelloafecta alos
fundamentos mismos del principio republicano
. Esa decisin judicial fue
confirmada por conducto de la resolucin dictada el 2de marzo de2011 porla
CSJN,remitindose a la doctrina yasentadaenlacausa
EditorialRoNegroS.A
.
83

De tal manera, el Poder Judicial de la Nacin no slo le orden al


Estado Nacional asignar publicidad oficial a las publicaciones dePERFIL,sino
tambin declar, con certeza de cosa juzgada, la arbitrariedad e ilegitimidad
manifiesta en la que incurri durante aos el Estado Argentino en perjuicio de
EditorialPerfil.
Entre otros ejemplos, podemos ver que en julio de 2012 la Presidenta
utiliz undiscurso oficialpara criticar a EditorialPerfil,afirmandoqueformara

83

Fallos330:3908

64

84

parte de una asociacin tendientea sembrar elmiedo yel desnimoen el pas.


85

Similarespalabrasfueronutilizadasluegoenelao2013porlaPresidenta.
En el mes de abrilde 2014, hostiganala revista Noticias enla Ciudad
de Buenos Aires por la aparicin de la presidenta Cristina F.de Kirchneren la
86

tapadedichapublicacin.
En el mes de mayo de ao 2015, el Ministro de Planificacin Federal,
Inversin Pblica y Servicios, JulioDeVido,acus a Perfil departicipar deuna
87

campaadifamatoria encontra de supersonaydelGobierno. Enesemarco,un


grupo de intendentes pertenecientes al Frente Para la Victoria, personaliz en
88

contra del actor las crticas del Ministro al Diario Perfil. En septiembre el
mismo ministro acus al Diario Perfilderealizarunacampaadehostigamiento.

84

Afirm la Presidenta que:


el presidente delaRural,HugoBiolcati,enelalmuerzoquecomparticon
Jos Aranda deClarn, Jorge Fontevechia dePerfil, y Julio Saguier, Fernn Saguier y Jos Claudio
Escribano deLa Nacin.Comose ve,elcomandoenjefede lacadenanacionaldelmiedoyeldesnimo

(http://www.clarin.com/politica/Presidentavolvioatacarmediosdiscurso_0_743925649.html).
85

http://www.cfkargentina.com/lacadenanacionaldelodioyeldesanimoyelocultamientopermanente
afull/
86

http://www.telam.com.ar/notas/201404/59930criticanelnuevoataquedelarevistanoticiasalainvesti
durapresidencial.html.
http://www.infonews.com/nota/199106/devidocontraclarinyperfilporencubrirunacampanasucia.

87

88

http://www.telam.com.ar/notas/201505/104596agrupacionintendenteslosoktubresrepudiopublicacion
perfiljuliodevido.html:
Expresamos nuestro ms profundo repudio ante la operacin barata y a
todas luces falaz de Jorge Fontevechia, a travs de la nota de tapa del diario Perfil, alarmando sobre
una investigacin al ministro Julio de VidoenEstadosUnidos,dijolaagrupacinenuncomunicadode
prensa
.

65

89

En octubre 2015 se revel un listado de polticos, juecesy periodistasquese

encuentran siendo espiados por laSecretarade Inteligencia del actual gobierno,


entre el que se encuentra el actual director del diario Perfil (Jorge
90

Fontevecchia)
.

Con esos antecedentes, no parece extrao que el Poder Ejecutivo de la


Nacin haya sumado un nuevo ataque a la editorial, al rechazar de modo
injustificado la oferta del actor, ante la falta de todo motivo valedero para no
otorgar la licencia deun servicio de comunicacin audiovisual por la cualhaba
concursado.

Nulidadde los actosmotivados en ladiscriminacin porlasopiniones


polticasoideolgicas
Lo dichohasta aqu demuestraquelosartculos2y3delDecreto2108/15
sonnulosporcuantohansidodictadosconunaostensibledesviacindepoder.
El inciso f) de la ley 19.549 dispone que los actos administrativos no
pueden perseguir
encubiertamenteotros fines, pblicos oprivados,distintos de
los que justifican el acto, su causa y objeto
(artculo 7, inciso f). Como es
sabido,dicho defecto se configura cuando
elactoadministrativoesemitidocon

89

http://www.telam.com.ar/notas/201509/118993perfilhaceotraoperacionberretapresentandoinformaci
onviejacomounanoticia.html.
90

http://www.lanacion.com.ar/1838176denuncianespionajedelasecretariadeinteligenciaajuecespoliti
cosyperiodistas.

66

un fin distinto del previsto por las normas que habilitan su dictado
, lo cual
puede ocurrir cuando
el fin desviado puede responder a la bsqueda de un
91

interspersonaldelagenteodeuntercero
.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia estiman que la sancin que
corresponde ante la configuracin de este grave vicioes lanulidadabsoluta del
acto en la inteligencia de que la traicin al fin que el acto debe perseguir no
puede sersaneada,so penadecontrovertirprincipiosfundamentalesqueintegran
92

elordenpblicoadministrativo(tica,legalidadyjusticia).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en numerosas ocasiones ha
reconocido la existencia del desvo de poder como causal de invalidez de los
actos de los poderes pblicos, entendida dicha causal como el ejercicio de las
93

facultades estatales con un objeto distinto al previsto por el legislador


,
expresinqueexponeelalcancedelafiguraconadecuadageneralidad.
En el
subexamenla desviacin depoder surgecontodaclaridad,pues la
finalidad que persigue el acto no guarda ningn tipo de relacin con aquella
perseguida por la LSCA al otorgar al AFSCA y al PEN las competencias en
materiadeotorgamientodelicenciasdeserviciosdecomunicacinaudiovisual.
Tambin en el caso
Granier
, la Corte Interamericana concluye que se
estaba anteunadesviacindepoder,yaquesehizousodeunafacultadpermitida


COMADIRA
, Julio R.
ESCOLA
, Hctor Jorge
Curso de Derecho Administrativo, T. IAbeledo
Perrot,2012,p.456.
92
CSJN, 21/10/86,
Ciaspuscio, Hctor
, Fallos: 308:1987
MARIENHOFF
, Miguel,
Tratado de Derecho
Administrativo
, t. II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1966, p. 542
CASSAGNE
, Juan Carlos,
Derecho
Administrativo
, t.II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, p. 191
COMADIRA
,
El ActoAdministrativo
, La Ley,
BuenosAires,2006,p.125127.
93
Fallos:316:365.
91

67

del Estado con el objetivo de alinear editorialmente al medio de comunicacin


con el gobierno. Lo cual tuvo un impacto en el ejercicio de la libertad de
expresin,no slo en los trabajadores ydirectivos delaemisora,sinoademsen
la dimensin social de dicho derecho, es decir, en la ciudadana que se vio
94

privadadeteneraccesoalalneaeditorialquerepresentabalaemisora.
Por otra parte, si advertimos que el verdadero fin perseguidoporel acto
cuestionado, consiste en sancionarlalneaeditorialdelmedio,loquetenemosen
una verdadera discriminacin, fundada en las opiniones polticas e ideolgicas
delactor.
Estonos conducede inmediato alanecesidaddeaplicarelartculo1dela
ley 23.592, segnelcual,quiendemodoarbitrario
impida,obstruya,restrinjao
de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional,
ser obligado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realizacin
. Aclarando el mismo artculo que se considerarnen particular los
actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como la
ideologa,olaopininpolticaogremial.

LOS REMEDIOS NECESARIOS FRENTE A LA DISCRIMINACIN Y A LA VIOLACIN A LA


LIBERTADDEEXPRESIN

Una vezquellegamosalaconclusindequeelrechazodelaoferta

del actor no estuvo motivado en la supuesta ausencia de acreditacin de su


94

Prr.197/198.

68

capacidad patrimonial, sino que, por el contrario, en la lnea editorial que


mantiene Editorial Perfil, rpidamente llegaremos a la conclusin de que la
sentencia definitiva no puedelimitarse a efectuarunadeclaracinde nulidad del
decreto, sin establecer recaudos o garantas contra la situacin de persecucin
quesufreelactor.
De lo contrario, aun cuando se declare la nulidad de la declaracin de
inadmisibilidadde laofertaylaconsiguientenulidaddeladeclaracindefracaso
del concurso, los funcionarios polticos, y el propio Poder Ejecutivo de la
Nacin, podran recurrir a nuevosardidesparaevitarotorgaralactorlalicenciaa
lacualtienederecho.
No se trata de un temor infundado. Por elcontrario,existenantecedentes
claros y concretos de intentos del Poder Ejecutivo Nacional de incumplir
decisiones judiciales obtenidas por Editorial Perfil. El caso ms elocuente es el
de la publicidad oficial. Aqu ocurri concretamente que lasentencia definitiva
dictada el 2/3/2011 por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin contra el
Estado Nacional ordenndole asignar publicidad oficial a las distintas
publicaciones de Editorial Perfil respetando un equilibrio razonable con sus
publicaciones anlogas, fue constantemente incumplida obligando a Editorial
Perfilincurrirenunseverodispendiojurisdiccional.
En la etapa deejecucin de sentencia quecabe aclarar que a lafecha se
sigue tramitando el Estado Nacional eludi por argumentaciones falaces e
incumpli constantemente la sentencia dictada por el Alto Tribunal. Para ello
procedi en todos estos aos a presentar esquemas de distribucin de la
publicidad oficial claramenteimprocedentes,acuestionarlosmediosanlogosde

69

las publicacionesde EditorialPerfil, a argumentar que la publicidadprivadaque


recibe esta parte es argumento pararetacearlelapautaoficial,aintentarexcluira
organismos de la administracin tales como la ANSES, el PAMI y la AFIP
dentro de los obligados a distribuir la pauta publicitaria, a intentar excluir la
pautapublicitaria que se distribuye por mediodelcanjededeudaestablecidopor
el Decreto 1145/2009, a inventar supuestos criterios objetivos en la
distribucinde lapautaoficialqueclaramentefuerondesestimados,entreotros
varios improcedentes argumentos que fueron desestimados por la justicia
mediante las numerosas sentencias que fueron dictadas por la justicia para
intimar y compeler al Estado al cumplimiento de la sentencia dictada hacems
95

decuatroaosymedio.
Paralograrelcumplimientodelasentencia,eljuzgadodelfuero,enelao
2013 intim al Estado a presentar informes mensualesdonde dieracuentade la
cantidadde publicidad distribuida enelmesinmediatoanterior
afindepermitir
el adecuado escrutinio judicial de la conducta estatal en la asignacin de los
fondos destinados a la distribucin de publicidad oficial ordenado por la
cmara. Ello, bajo apercibimiento de hacer efectivas las sanciones
conminatorias ya establecidas [en elfallode la Sala IVde la Cmara del fuero
96

contencioso administrativo federal de fecha 14/08/2012] (fs. 703/704)


.
Durante todo ese ao, la demandada no hizo ms que presentar informes

95

Sentencias dictadas en el marco de la causa caratulada


Editorial Perfil SA c/Estado Nacional
s/Amparo
(Expte. N 18.639/2006) por: el Juzgado en lo contencioso administrativo N1 de fechas
29/2/2012, 11/4/2013 y 11/3/2014 Cmara en lo Contencioso administrativo federal, Sala IV, defechas
14/8/2012y23/12/2014.
96

Juzgado en lo contencioso administrativo federal N1,


Editorial Perfil SA c/Estado Nacional
s/Amparo
(Expte.N18.639/2006),sentenciadel11/4/2013.

70

mendaces y falaces, y Perfil constantemente denunci el incumplimiento del


mandatojudicial.
En ese marco, queremos evitar que una sentencia favorable a esta parte,
termine por constituir una decisin sin fuerza operativa o que se vea
desnaturalizadaatravsdelprocederaviesodelasautoridades.
Por tal motivo,siendolaofertadelactorlanicaquedebeserconsiderada
vlida enel concursoNro. 4,ynoexistiendoningnotrotipodeobservacionesa
lamismade partede las autoridades delAFSCA,
solicitoquealdictarsentencia,
se ordene al P.E.N. proceder de inmediato a otorgar la licencia requerida, bajo
apercibimientodehacerlomediantesentenciajudicial.
Slo de esa manera se podr evitarquelasautoridadesnacionaleslleven
adelante nuevos actos de discriminacin, apenas disimulados en diversos
pretextos,como podraser, por ejemplo, dejar sin efectoelconcursoporrazones
de oportunidad y conveniencia, o en virtud a consideraciones de inters
pblico.
Por ello entendemos que sin una sentencia judicial que contemple esta
posibilidad y la conjure en forma anticipada, la intervencindelPoder Judicial,
aun siendo parcialmente favorable y declarando la nulidad de los aspectos
cuestionados del decreto, no asegurar el derecho de defensa del actor, ni le
otorgarunatutelajudicialverdaderamenteefectiva.
En subsidio,
solicito que la sentencia ordeneal P.E.N.resolveren forma
inmediata sobre el otorgamiento de la licencia, controlando lo que as se
dispongaenmarcodelprocesodeejecucindesentencia.

71

II.

DERECHO

Fundo mipretensinen loprescriptoporlosartculos1,14,32,75inc.22


yccds.delaConstitucinNacional,arts.1,13,yccds.delaC.A.D.H.,doctrinay
jurisprudenciacitada.

III.

SOLICITAMEDIDACAUTELAR

En autosse encuentran reunidos tantola verosimilituddelderechoen sus


ambos aspectos (del derechoinvocado y de lailegitimidad delasdisposiciones),
el peligro en la demora y la no afectacin del inters pblico o produccin de
efectosjurdicosomaterialesirreversibles.
La medida cautelar que sepeticiona tienecomoobjetoevitarque,durante
el transcurso del proceso, el AFSCA y el Poder Ejecutivo lleven adelante la
ltima parte de su plan de discriminacin a Editorial Perfil y terminen por
adjudicar las licencias a otros particulares. Si esto ocurriese, sera imposible, o
muydificultoso,aseguraralactorlosderechosdelosquefueraprivado.
De este modo, solicitamos aV.S. que,
demodourgente
,dicteunamedida
cautelar por la cual se disponga la suspensin de los efectos de los artculos
impugnados, y, en consecuencia, sele ordene alPoder Ejecutivode la Nacin y
al AFSCA, abstenerse de llevar adelante o proseguir todo procedimiento de

72

seleccin tendiente a otorgar licencias, permisos o cualquier otro tipo de


derechos,porlasmismasfrecuenciasinvolucradaseneldecreto2108/2015.
Parael caso de queV.S.considerenecesariocontarconuninformeprevio
del PoderEjecutivo ode laAFSCA,solicitosedicteunamedidaprecautelarcon
el alcance peticionado en el prrafo anterior, hasta tanto se resuelva en forma
definitivasobrelamedidacautelarrequerida.

VEROSIMILITUD

EN EL DERECHO INVOCADO Y

VEROSIMILITUD

DE LA NULIDAD,

ILEGALIDADEINCONSTITUCIONALIDADDELOSACTOSIMPUGNADOS

El
fumus boni iuris requerido por toda medida cautelar supone la
comprobacin de la apariencia overosimilituddelderechoinvocadoporelactor,
requirindose en este sentido un mero acreditamiento, generalmente realizadoa
97

travsdeunprocedimientoinformativo.
En este sentido, la CorteSuprema tienedicho que lasmedidas cautelares
no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del
derechopretendido, sino slo de suverosimilitud.Es ms, eljuiciodeverdaden
esta materia se encuentraenoposicinalafinalidaddelinstitutocautelar,queno
es otra queatenderaaquelloquenoexcededelmarcodelohipottico,dentrodel
98

cual,asimismo,agotasuvirtualidad.

Conf. Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo,


Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin
,Tomo5,pg.35,SantaFe,1990.
98
Fallos306:2060330:4953.
97

73

As las cosas, la medida cautelar solicitada debe prosperar, pues siendo


suficiente una apariencia de derecho, tanto ms deber ocurrir aqu, donde las
violaciones a los derechos y garantas constitucionales desarrolladas a lo largo
del presente escrito resultan manifiestas. Se trata de una situacin en la que se
hallan reunidas, por igual, tanto (i) la verosimilitud en el derecho invocado (el
derechoaacceder a lalicencia porla cual se concursara),como laverosimilitud
de la ilegitimidad e inconstitucionalidad del acto atacado (la nulidad de los
artculos2y3deldecreto2108/15).
A fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a laexplicacin
jurdicaquehemosbrindadoenelcaptuloIV.
Adicionalmente, podemosdecir aqu queesdeaplicacinladoctrinadela
inversin de la carga de la prueba, y que es el Estado quien debe destruir la
presuncin de nulidad quesusactostraenaparejados,alaluzdelosantecedentes
indicadosenlosapartadosIV.3.3yIV.4.
Sobre esta cuestin la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
tambin en el caso
Granier
, indic que tratndose de la prohibicin de
discriminacin por una de las categoras protegidas contempladas enel artculo
1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
la eventual restriccin
de un derecho exige una fundamentacin rigurosa y de mucho peso,
invirtindose,adems,lacargadelaprueba,loquesignificaquecorrespondeala
autoridad demostrar que su decisin no tena un propsito ni un efecto
discriminatorio
. Yantela comprobacin delaexistenciadeuntratodiferenciado
haciael particular,basado en categorasprohibidas,comolaopininpolticaola
lnea editorial del medio, el Estado tiene la obligacin de demostrar que la

74

decisin de no renovar la licencia de un canal de aire, no tena unafinalidad o


99

efectodiscriminatorio.

PELIGROENLADEMORA
La exigenciade peligro enlademoraconstituyela justificacinmismade
las medidas cautelares, pues
...se trata de evitar que el pronunciamiento
judicial, reconociendo el derecho del peticionante, llegue demasiado tarde yno
100

pueda cumplirse el mandato


. Consiste, en esencia, en el peligro (temor
fundado) de que el derecho del accionante se frustre o minorice durante la
101

substanciacindelprocesotendienteasureconocimientoyefectivizacin.
El requisito del peligro enla demora debeexaminarsede acuerdo con un
juicio objetivo, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por
terceros, y debe considerarse configurado si aparece con suficienteclaridad que
sino seaccediesealpedidoformulado,yfinalmenteleasistieseraznalactor,se
podran generar afectaciones que deben ser evitadas, por lo que la situacin
denunciada requiere el dictado de medidas que resguarden los derechos
invocados, hasta tanto exista la posibilidadde dirimir los puntosdebatidos yde
102

esclarecerlosderechosquecadaunadelaspartescontendientesaduzca.

Prr.228.
FENOCCHIETTO
, Carlos Eduardo y
ARAZI
, Roland, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin,Tomo1,pg.665,Bs.As.,1987.

99

100

MORELLO, PASSI LANZA, SOSA y


BERIZONCE
, Cdigos Procesales Civiles y Comerciales,
Tomo111,pg.63,Bs.As.,1971.

101

Fallos330:1261.

102

75

La garanta de la defensaen juicio, as comoincluyeelderechoaobtener


un pronunciamiento rpido dentro de un plazo razonable, puesladilacin
injustificadadelasolucindeloslitigiosimplicaquelosderechospuedanquedar
indefinidamente sin su debida aplicacin con grave e irreparable perjuicio de
quienes lo invocan,exige que frentea una intensa verosimilituden elderecho y
un claropeligro en la demora, se consagre dicha garanta constitucional
adoptndose las decisiones jurisdiccionales previas y provisionales que
atemperen o impidan, en la medida de lo posible, las consecuencias que puede
103

generarlarazonableesperadeunadecisindefinitiva.
En nuestro caso, de no suspenderse el decreto impugnado, el Poder
Ejecutivo finalmente otorgar lalicenciaporla que ofertara elactor lohar,sin
dudas, a alguien respecto del cual considere que ser favorable a sus intereses
polticos.
Esto no se trata de una suposicin, sino de lo que resulta de los hechos
objetivos del caso en particular, del proceder del AFSCA, quien de forma
inmediata aldictadodel decreto 2108/15, procedi, casi de urgencia, aconvocar
a un nuevo concurso pblico a travs de la Resolucin 984/2015 del AFSCA,
fijandocomofechadeaperturadeofertaselda13denoviembrede2015.
Es elocuente la urgencia de las actuales autoridades por entregar las
licenciasantes delcambiodegobierno.Nomenosclaraeslanecesidadporevitar
la consagracin de daos graves para esta parte y, tambin, para toda la

Fallos330.1261.

103

76

poblacin, la que est viendo ilegtimamente excluida de los medios de


comunicacinaudiovisual,lavozdeunsectordelperiodismoindependiente.
Sobre la base de todas estas fundadas razonesse advierte en formaclara
que seveconfiguradoenautosunperjuiciorealmentegrave,concretoypersonal,
de gravedad institucional, que slo puede ser evitado a travs de una decisin
cautelarquesuspendadeinmediatolosefectosdeldecretoatacado.
Esto se pide no slo en inters del actor, sino en inters de toda la
ciudadana, pues los efectos dainos de los actos atacados, van ms all de
nuestromandante,ysederramansobretodosloshabitantesdelpas.
El ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Asdrbal
Aguiar, explica que cuando serestringe ilegalmente lalibertadde expresin de
un individuo, no slo es el derecho de eseindividuo el queest siendoviolado,
sino tambin el derecho de todos a recibir informaciones e ideas, de donde
resulta que el derecho protegido por el artculo 13 tiene un alcance y carcter
especiales. Se ponen as de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de
expresin. En efecto, sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido demanifestar su propiopensamiento yrepresenta, por
un lado, como lo afirma la Corte desde la Opinin Consultiva OC5/85 un
derecho de cada individuo pero implica tambin, por otro lado, un derecho
colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del
104

pensamientoajeno.

104

AGUIAR, Asdrbal, La libertad de expresin y prensa. Jurisprudencia Interamericana 19872009,


SociedadInteramericanadePrensa,Miami,2009,p.14.

77

Como loafirma Fayt, enel considerando33desuvotoenlasentenciadel


caso Grupo Clarn, citando el voto de Petracchi y Belluscio en Fallos
328:1825,
sustituir eljuicio dela poblacin poreljuiciodelasautoridades:he
aqulaquintaesenciadelpaternalismoinconstitucional
.
Por ello es que si bien la medida cautelar procura tutelar un inters
individual, en los hechos la misma habr de proteger, en realidad, el inters de
todalacomunidady,msimportantean,elintersinstitucionalquerelacionade
modo inescindible a la libertad de expresin con la existencia de un rgimen
democrtico.
Por lodems, denodecretarse esta medida, setornarintil por tardo,
al menos respecto de muchas de las causas que se encuentran asignadas al
suscripto, el eventual decisorio a dictarse en las presentes actuaciones y se
convalidar de tal manera el avasallamiento que se hagenerado por elaccionar
nuloeinconstitucionaldenunciadoenautos.

LAMEDIDAPETICIONADANOAFECTAELINTERSGENERAL
Los jueces debenhacer un balance entre eldao a la comunidad y elque
se le ocasionara a quien demand la proteccin cautelar. Pues mientras en
algunos casos,el dictado dela medida puedegenerarmayoresdaosquelosque

78

se derivaransi ella nose dictara, enotrossuotorgamientonoslonoafectarel


105

interspblico,sinoantesbienloproteger.
Tal eslasituacinqueconcurreenautos.Elinterspblicoameritaquese
protejan los legtimos derechos invocados por esta parte bajolas circunstancias
hasta aqu expuestas, dado que nos encontramos frente a la violacin de
derechos, no solo individuales, sino tambin colectivos, talcomo hemospuesto
enevidenciaalfundarestademandacautelar.
En virtud a ello, se puede advertir que conforme al estndar del inters
pblico que rige en estos casos,resulta ostensiblementepreferible que seordene
la medida cautelar pedida, y no que la actuacin ilegtima siga generando un
claro gravamen irreparable, a tenor de la contundencia de los derechos
constitucionalesylegalesmenoscabados.
Reiteramos que, para supuestos como el presente, resulta inevitable
mensurar, conforme a las pautas del principio de proporcionalidad, silos daos
que puede provocar la ejecucin de una medida estatal resultan de mayor
106

trascendenciaygravedadquelosquepuedanocasionarsususpensin.
Va desuyo que frenteaunaactuacinmanifiestamenteilegtima,comola
denunciada en esta presentacin, no se puede invocar el inters pblico para


BALBN,CARLOS
(Director),
Cdigo ContenciosoAdministrativo y Tributario de la ciudad de Buenos
Aires
, ob. cit., pg. 406 Cam. de Apel. Cont. Adm. de San Martn, causa 26/04, Delta Dock S.A.
c/MunicipalidaddeZrate,res.del28/9/04.
106
CASSAGNE,JUAN CARLOS
,
Derecho Administrativo,
T II, LexisNexis, Buenos Aires,2002,226ysigs.
CASSAGNE,JUAN CARLOS
y
PERRINO,PABLO
,
Elnuevoprocesocontenciosoadministrativoenlaprovinciade
BuenosAires,
LexisNexis,BuenosAires,2006,pg.344.
105

79

denegar la medida suspensiva, pues no puede haber inters pblico que se


107

opongaalrestablecimientoefectivoyrpidodelalegalidadadministrativa.
En realidad, y como veremos en el captulo VIII, existe un inters
institucional sumamente relevante, y el consiste en asegurar la pluralidad de
voces enel debatepblico,permitiendoelingresoalosmediosdecomunicacin
audiovisual a quienes, como el actor, han dado muestra de su
expertise en
materia de comunicacin, pero hasta el presente se han visto excluidos del
mbitodelaradioolatelevisin.

INEXISTENCIADEOTRAMEDIDAQUEPROPORCIONELACAUTELAADECUADA
Cabeponer de relieve, por ltimo,queno existe otra medidacautelarque
permita asegurar provisionalmente los derechos de esta parte, as como debe
tenerse en cuenta que de no hacerse lugar a la medida peticionada mientras
tramita esta instancia, se consolidarn los graves perjuicios antes consignados,
con lo cual la decisinjudiciala laqueV.S.arribe devendra,ensufazprctica,
ineficaz,todavezqueeldaoyasehabraproducido.
En suma, sta resulta ser la va pertinente para que V.S. ampare los
derechosconstitucionales y legalesquehavenidoavulnerarelactuararbitrarioe
ilegtimoaqudemandado.

CASSAGNE,JUAN CARLOS
y
PERRINO,PABLO,
Elnuevoprocesocontenciosoadministrativoenlaprovincia
deBuenosAires,ob.cit.,pg.344.
107

80

SOLICITACAUCINJURATORIA
Solicito de V.S. que la medida precautoria requerida se acuerde bajo
caucin juratoriaatento las razones de ndoleinstitucional que se configuranen
el
sublitey por la manifiesta procedenciadel planteo en cuestin, ascomo por
la existencia de intereses colectivos en juego y
la ausencia de todo dao
econmico
alEstadoporelotorgamientodelacautelarpeticionada.
Sin
perjuiciode ello, seofrece cumplir con todaaquellacontracautelarazonableque
seadispuestaporV.S.

IV.

INCONSTITUCIONALIDADDELOSARTS.4,5Y6INC.1DE
LALEY26.854

Diversas normas de la Ley 26.854 resultan incompatibles con la Ley


Fundamental y, como veremosenlosapartadossiguientes,ellosafectandistintos
derechosygarantasdelaparteactora.
Deseamos aclarar,de todasformas, que laadmisibilidadyprocedenciade
la medida cautelar peticionada no depende de la declaracin de
inconstitucionalidad de norma alguna, pues ellas inciden nicamente sobre
aspectosmodalesdelasmedidasyrespectodesuprocedimiento.

81

INCONSTITUCIONALIDADART.4LEY26.854
En forma conjunta al pedido de medida cautelar, solicitamos que se
declare lainconstitucionalidad delosartculos4,inc.1y2,y5delaley26.854
en cuanto all (i) se contempla un informe previo que se debe requerir a la
demandada, (ii) se acota el plazo de vigencia del decreto cautelar hasta un
mximo de seis meses, por afectar, esas disposiciones, gravementelos derechos
de tutela judicial efectiva, de defensa en juicio, del debido proceso legal y
seguridadjurdicadelosactoresyafectarelprincipiodedivisindepoderes.
Desde ya, planteamoslainconstitucionalidaddelaconcesindetrasladoa
la demandada para evacuar el informe previsto enel artculo 4, inc.2,de la ley
26.854 en forma previa a la resolucin del pedido cautelar que se formula en
autos.
Una regla esencial enlas medidascautelares, comoes sabido,consisteen
que stasse dicten
in audita parte
. Acreditadas la verosimilituddel derechoyel
peligro en la demora, eljueztiene elementossuficientespara trabaruna medida
cautelar. No olvidemos que se trata de una decisin esencialmente provisional,
que no causa instancia y que puede ser revocada o modificada en cualquier
estadio del proceso. Con ello tampoco se afecta la defensa en juicio de la
contraparte, pues sta puede defenderse ampliamente alpedirreconsideracinde
lamedidaobienapelarla.
Sin embargo, el artculo 4 citado, convierte a la medida cautelar en un
proceso contradictorio, dando oportunidad a la aqu demandada para (a)
consumar loshechosqueintentanevitarseconlatrabadelamedidaoadoptarlas

82

medidas del caso para obstaculizar latutela preventiva judicial a dictarse contra
la actuacin cuestionada y, desde luego, (b) que conozca de antemano el
contenidodelademanda.
En efecto, en el artculo 4 de la ley 26.854 se establece como trmite
necesario para el otorgamiento de medidas cautelares el traslado del escrito
inicial a la demandada por el trmino de cincodas, en lossiguientes trminos:
solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deber requerir a la
autoridad pblica demandada que,dentrodel plazo decinco (5)das,produzca
un informe que dcuentadelinterspblicocomprometidoporlasolicitud.Con
la presentacin del informe, la parte demandada podrexpedirse acerca delas
condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y
acompaarlasconstanciasdocumentalesqueconsiderepertinentes.
Msallde que elttulo del artculo esInforme yqueallseindicaque
el juez proceder a requerir a la autoridad pblica demandada que dentro del
plazo de cinco das,
produzca un informe que d cuenta del inters pblico
comprometido por la solicitud (el destacado me pertenece), locierto esquese
tratadeunverdaderotraslado.
Ello es as, todavezquese faculta a lademandada a expedirseacercade
las
condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida cautelar
solicitada y acompaar constancias documentales que considere pertinentes,
conjuntamenteconlapresentacindelinforme.

83

De este modo, se excepciona el principio general que indica que las


108

medidas cautelares se decretan y cumplen sin intervencin de la otra parte


,
109

reconocido en forma expresa en el CPCCN y unnimemente tanto por la


110

doctrina
comoporlajurisprudencia.
As, cabe traer acolacin loexpresadosobreestacuestin,enelsiguiente
sentido:
La tramitacin inaudita parte y el hecho de que ningnincidente o
recurso detenga su ejecucin constituyen
notas propias, esenciales, nsitas e
intransferiblesde lainstitucincautelar(artculo198CPCC.).Deotromodolos
medios de aseguramiento tornaranse enineficaces, entanto avisado elafectado
del propsito precautorio se encontrara en condiciones de frustrarlo. La
adopcin de las medidas preventivas sin previo debate ha dicho la Corte
Suprema de la Nacin, concuerda con su naturaleza y no importa lesin
constitucional en tanto queda a los afectados por ellas la posibilidad de
111

cuestionarlasdespusdedictadas(II56459Fallos:213:246)
.

108

Parece importante, a ese respecto, recordar que la regla general que establece que las medidas
cautelares se decretan
inaudita parte no trasunta una derogacin del principio de contradiccin (elcual
constituye una proyeccin de la garanta constitucional de la defensa en juicio) sino una postergacin
momentnea de su vigencia justificada en obvias razones de efectividad (Palacio
, Lino E.,
Derecho
ProcesalCivil
,t.VIII,AbeledoPerrot,BuenosAires,1985,pg.69).
109
En suartculo 198 puede leerse:Lasmedidas precautoriassedecretarnycumplirnsinaudiencia de
laotraparte.
110
PALACIO, Lino E.,
Derecho Procesal Civil
, ABELEDO PERROT N: 2511/000625 COLOMBO,
Carlos J.KIPER, Claudio M.,
Cdigo Procesal Civil y Comercial dela Nacinanotadoycomentado
,t.
II, La Ley, Buenos Aires, 2006,p.498KIELMANOVICH,JorgeL.,
CdigoProcesalCivilyComercial
de la Nacin comentado y anotado
, ABELEDO PERROT N 8007/004748 CAMPS, Carlos Enrique,
Cdigo Procesal Civil y Comercial De La Provincia De Buenos Aires (Anotado Comentado
Concordado)
,Depalma,2004,AbeledoPerrotN:8009/006364.
111
Fallos 213:246 en el cualse indic que: La adopcin de las medidasprecautorias sin previo debate
sobre suprocedencia, concuerdaconsunaturalezaynoimportalesinconstitucionalentantoquedealos
afectados por ellas la posibilidad de cuestionarlas despusdedictadas C.Civ.Fed.LaPlata,salaIV,in
reCipriano,MarcelaS.yotrosv.PresidentedelaUniversidadNacionaldeLaPlata,JA1993II128.

84

Con similar sentido, se ha sealado que entre las caractersticas


principales, las medidas cautelares tienen las siguientes: a) Provisoriedad e
interinidad b) Mutabilidad o variabilidad en el sentido de que pueden ser
revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que as lo
aconsejen (artculos 202 y 203) c) Accesoriedad, ya que notienen un finen s
mismas, sino que sirven a un proceso principal d) se dictan sin contradictorio
previo,inaudita parte, vale decir que el Juezresuelveenformaunilateralenbase
112

alasolapeticindelinteresado"(artculo198)
.
En elsubexaminela bilaterizacin que seexige enel artculo 4de laley
26.854 suscita una inadmisible e importante dilacin del otorgamiento de la
medida cautelarsolicitadaporestaparteyquepermitirque,enformapreviaala
resolucin de la cautelar, se dicten actos administrativos que, siendo
consecuencia de las resoluciones impugnadas, luego podran ser objeto de
planteosdenulidad.
En efecto, luego de la peticin de la medida cautelar se emitir una
primera resolucin que ordenar el traslado a la administracin demandada,
luego se requerir la confeccin de losinstrumentos de notificacin pertinentes,
por ltimo lacdula uoficio deber serdiligenciados yrecin apartir de que se

112

CNCAF., Sala V, in re S.A. Organizacin Coordinadora Argentina c/ Cmara Nac. de Correos y


Telgrafos s/ Amparo Ley 16.986, Abeledo Perrot N 8/7153. En el mismo sentido: Sala V, in re
Alpern, David EduardoIncidente c/E.N. Mde Economa y Servicios Pblicos s/ Empleo pblico,
AbeledoPerrotN8/7275ySalaII,inreTorre, HugoMarioc/AguasArgentinasS.A.yotros/daosy
perjuicios, sentencia del17/07/2010(indito)yHctorEnriquePerinos/MedidaPrecautoria,Abeledo
PerrotN8/4084.

85

produzca la notificacin comenzarn a correr los 5 das de plazo para la


113

contestacindelavista,alosquehabrdesumarseelplazodegracia.
En consecuencia, de cumplirse el traslado indicado se producir una
irrazonable dilacin del plazo para resolver la medida solicitada con clara
114

afectacin del derechoalatutelajudicialefectiva queproscribetodadilacino


reiteracindeactosprocesales.
Por lo dems, cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en reiteradas oportunidades ha destacado la importancia de una
respuesta a tiempo del servicio dejusticia, destacando que lademoraen llegar a
una solucin puede llegar a constituir, por s misma, una violacin de las
115

garantasjudiciales.
De lo expuesto, cabe concluir que en el sub examine se configura una
116

situacinde extremaurgencia que requiereunasolucininmediata. Lademora


en el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, ocasionar en forma
inevitablelafrustracindelderechodeestaparte.
Recordemos que la apertura de ofertas enel nuevoconcurso pblico est
previstaparalosprimerosdasdelmesdenoviembre.

113

Ver:HUICI, Hctor,Las medidas cautelares en elordenfederalyelproyectode reformadelCdigo


ProcesalCivilyComercialdelaNacin,LL2010F,832.
114
SIMN PADRS, Ramiro
, La tutelacautelar enla jurisdiccincontenciosoadministrativa,
1. ed.,
LexisNexis,BuenosAires,2004,pg.139.
115
CorteI.D.H.,SentenciadelaMasacredelasDos ErresVs.Guatemala.ExcepcinPreliminar,Fondo,
Reparaciones y Costas, del 24 de noviembre de 2009, Serie C N 211Sentencia Radilla Pacheco Vs.
Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, del 23 de noviembre de 2009,Serie
C N209 Sentencia Heliodoro Portugal Vs.Panam.ExcepcionesPreliminares,Fondo,Reparacionesy
Costas,del12deagostode2008.SerieCN186,entremuchosotros.
116
HUICI,Hctor,Lasmedidascautelares,op.cit.,pg.11.

86

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del fuero. Por


ejemplo,elJuzgadoenloContenciosoAdministrativoFederalNro.2,enlacausa
33666/2015, en su resolucin del 1dejuliode2015resolvique
Enatencinal
tenordelasmanifestacionesvolcadasporelaccionanteenelescritodeinicio,su
expresa peticina finde que lamedidacautelar sea resuelta
inaudita parte
y
considerando que en el especial supuesto sub exmine el informe previo
establecido en el artculo 4, inciso 1, de la ley 26.854devieneinconstitucional,
puesto que el tiempo que insumira su trmite atenta contra el principio de la
tutela judicial efectiva ya que,en caso de admitirsela pretensincautelar,sta
podra resultar meramente ilusoriacorresponde prescindirdeaqul.(conf.este
Juzgado, in re : FACA c/ EN PEN s/ Proceso de Conocimiento, Causa N
21.895/2013,resol.del05/06/13).

ENSUBSIDIO,PIDESEDICTEMEDIDAPRECAUTELAR
A todo evento, para el caso en que no se considere inconstitucional la
bilateralizacin de la medida cautelar prevista enel artculo 4de laley26.854
aquplanteada,y ante laurgenciadelacuestinsuscitadaenelpresenteproceso,
solicito a V.S. que disponga, sin dilacin, una medidainterinaconlos alcances
descriptosenelcaptuloIdeestademanda.
En este caso, desdeya serequiere quesedispongalainconstitucionalidad
del artculo 4, apartado1,3prrafo, de la ley26.854(quelimitatemporalmente
ala medida interinaalapresentacindelinformeoelvencimientodelplazopara
hacerlo) y que la medida se disponga con efectos hasta que se obtenga una

87

sentenciadefinitivayfirmeenlademandaquevenimosapromoverpormediode
esta presentacin judicial, puesto que, de no hacerse lugar a lo peticionado, se
tornarailusorialaproteccindelosderechosbrindadapordichamedidainterina.

EL LMITE TEMPORAL ESTABLECIDO EN LOS ARTCULOS. 5 Y 6 INC. 1 DE LA LEY


26.854ESINCONSTITUCIONAL
Resulta incuestionable que el plazo legal de seis meses previsto en los
artculos 5 y 6 inc. 1 de la ley 26.854 no debera ser aplicado para el caso de
medidascautelares comola que se requiere enel
sub lite,
ya que ningnsentido
tendra otorgar una medida durante unlapsodetiempoinsuficienteparalograrel
dictado de la sentencia definitiva y, por lo tanto, permitir que la demandada
innove sobre la situacin que procura tutelarse antes de que la actora pueda, de
modoefectivo,ejercersuderechoalatutelajudicial.
Sin perjuicio de ello, se formula el respectivo planteo de
inconstitucionalidaddelasreferidasnormaslegales.
En la primera de dichas normas se prescribe, en lo que concierne a este
caso, que
[a]l otorgar una medida cautelar el juez deber fijar, bajo penade
nulidad, unlmite razonable para suvigencia,quenopodrsermayoralosseis
(6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento
sumarsimo yen los juicios deamparo, el plazo razonable devigencianopodr
exceder de los tres (3) meses
. y en la otra que
[l]as medidas cautelares
subsistirnmientrasduresuplazodevigencia
.

88

En otras palabras,laley26.854estableceunplazomximodeduracinde
las medidas cautelares contra el Estado Nacional con independencia de la
existencia desentencia definitivaen el expediente principal (lo que esimposible
en el plazo de seis meses si tal disposicin se refierea lasentencia definitivay
firmeenunacausajudicial).
Poner un plazo de vigencia a las medidas cautelares ya es de por s un
contrasentido,puessilasmismastienencomofinalidadasegurarelcumplimiento
de la sentencia defondo, el nico modo de que esto secumplarealmente esque
permanezcanvigenteshastaqueaquellaseadictadayejecutada.
Esclaroqueestetipodeplazosnosecondiceconunamedidacautelarque
sedictaenunprocesojudicial.
Puesbien, los citados preceptosde la ley26.854desnaturalizanlaesencia
misma de las medidas cautelares, que es asegurar la eficacia de la sentencia
117

definitiva que se dicte en el proceso principal y, de esta forma, realizar el


derechoala tutelajudicialefectiva.Esque,
debidoaqueentrelainiciacindel
proceso (y aun antes del mismo) y el eventual otorgamiento de la pretensin
perseguida transcurre un tiempo en el cual la misma puede resultar de
dificultosa o imposible concrecin, para evitar este efecto y sostener la

CALAMANDREI, Piero,
Providenciascautelares,
El Foro, Buenos Aires, p. 45 elautorexplica que
las medidas cautelares tiene la finalidad inmediata de asegurar la eficaciade la providenciadefinitiva
que servir a su vez para actuar el derecho. En igual sentido Palacio destaca que finalidad de los
procesos cautelares
se reduce a asegurar la eficacia prctica de la sentencia o resolucin que debe
recaer en otro proceso
PALACIO, Lino E.,
Derecho Procesal Civil,
t. VIII, Abeledo Perrot, 1992,
AbeledoPerrotN2511/000250).
117

89

posibilidad de realizar el objeto del proceso se han regulado las medidas


118

cautelares.
Es por ello que enla medida enqueno se obtenga lasentencia definitiva
o,eventualmente,nodesaparezcaelpeligroenlademorainvocadoporestaparte,
eldecaimientodelamedidacautelarnotendrfundamentoalgunoynoproducir
otro efecto ms que poner en riesgo el cumplimiento de la sentencia de fondo,
afectando,comoyahemosvisto,elderechoalatutelajudicialefectiva.
Con gran claridad explicaKielmanovichque[l]as medidas cautelares se
caracterizan, a su turno, por su provisionalidad, por lo que ellas habrn de
subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o
ejecutoriedad verificndose suconversinluego,en todocaso,enejecutorias,
o mientras duren las circunstancias fcticas que las determinaron (rebus sic
stantibus), pudiendo entonces as solicitarse su levantamiento en tanto esos
119

presupuestossufriesen alguna alteracin. Estetemperamentoesreceptadopor


el CPCCN, en cuyo artculo 202 se prescribe que [l]as medidas cautelares
subsistirnmientrasdurenlascircunstanciasquelasdeterminaron.
En consecuencia, el nico modo de que realmente se asegure el
cumplimiento de la sentencia de fondo es que las medidas cautelares
permanezcanvigenteshastaqueaquellaseadictadayejecutada.
Cabe destacar a esta altura, que en el Mensaje de Elevacin N 377 del
proyecto de la ley 26.854 se sostiene que el deberde los jueces o tribunales de

FALCN, Enrique M.,


Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial,
t.IV: Sistemas cautelares
(Medidascautelares.Tutelaanticipada),RubinzalCulzoni,SantaFe,2006,pg.86.
119
KIELMANOVICH,JorgeL.
MedidasCautelares
,RubinzalCulzoniEditores,SantaFe,pg.43.
118

90

establecer un plazo de duracin alas medidascautelares se funda en elcarcter


provisional que tienen las medidas cautelares. Al contrario, el carcter de
provisional de las medidas cautelares implica que stas pueden ser modificadas
en tanto se modifiquen las circunstancias de hecho que la justificaron o, desde
otro ngulo, que ellas deben mantenerse (hasta que se dicte la sentencia
definitiva) enla medida enquenosealterenlascircunstanciasquelajustificaron
120

(clusula
rebussicstantibus
).
Transcurridos los seis meses previstos en la norma no desaparecen
ipso
iure ni la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, acreditados y
configurados en un caso judicial. O sea, que se mantiene la misma posibilidad
cierta de que la sentencia definitiva que se dicte en el proceso principal se vea
privada de toda efectividad o, que no se vea salvaguardada la situacin que se
busca tutelar durante la tramitacin de un procesojudicial. Cul sera larazn
para que se diluya el
periculum in mora automticamente transcurrido el plazo
legal?
Entonces,cabra preguntarse cul es elvalor delfundamentoporelqueel
legislador ha entendido que merece ser dejado sin proteccin el derecho que
121

invocaelparticularunaveztranscurridosseismeses.

120

Ver el pasaje citado de KIELMANOVICH y el artculo 202 del CPCCN. En el mismo sentido
CASSAGNE,Ezequiel,Las medidas cautelares contra laadministracin,enCASSAGNE,Juan Carlos
(dir.),
Tratado de Derecho Procesal Administrativo
,La Ley, Buenos Aires, 2007
) alreferirsealcarcter
provisional afirma
Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que fueron
tenidasencuentaensusmomentoparasudictado
.
121
En similar sentido,CASSAGNE,Ezequiel,Elerrorde lainsistenciaenlaaplicacindeunplazoalas
medidas cautelares, LL 2011C, 1306:
Entalentendimiento, esimpensado fijarentrminos generales
un "plazo razonable" para las medidas cautelares,que prescinda del peligro en la demora que motiva
cada dictado. Es ms, si en un caso concreto pudieraestablecerse un plazo, la concesin realizada de
dichamedida cautelar generara dudasporqueelpeligro tendraquejustificarse nicamenteparacierto
plazo de tiempo. Y luego? O desaparece el peligro y la urgencia, lo que lleva a pensar si ciertamente

91

En suma, la efectividad de la tutela judicial supone como presupuesto,


desde la perspectiva de las medidas cautelares,garantizar que elderecho que se
pretende hacer valeren elprocesono se perder a consecuencia dela inevitable
duracin de su trmino. Tal propsito exigir anticipar la tutela del derecho
sustancialinvocadoenlapresentedemandahastatantodureel
periculuminmora
yno se dicte lasentencia definitiva dado que,delocontrario,sepermitirquela
autoridad de aplicacin de la legislacin impugnada ocasione perjuicios
irreparablesalasactorasysusasociados.

V.

GRAVEDADINSTITUCIONAL

Sin una efectiva garantade lalibertaddeexpresin,sedebilitaelsistema


democrticoy sufrenquebranto el pluralismoy latolerancialosmecanismosde
control y denuncia ciudadana pueden volverse inoperantes y, en definitiva, se
crea un campo frtil para que arraiguen sistemas autoritarios (Cfr. Corte
InteramericanadeDDHH,HerreraUlloavs.CostaRica,prr.116).
Por su afectacin a la libertad de expresin, institucin neurlgica y
estratgica del sistema republicano de gobierno, se impone de manera
impostergable al Poder Judicial de la Nacin poner freno y cauce conductas
comolaatacada.
Tal como lo indic la jurisprudencia del fuero, la libertad de prensa es,
adems de un derecho individual, un derecho de la sociedad plena de

existi o, lo que es peor an, el ciudadano simplemente queda desprotegido y sefrustradefinitivamente


suderecho.

92

encontrarse informada con libertad y objetividad, exenta de las presiones del


122

poderdeturno.
Es por ello que en una sociedad democrtica, la libertad de expresin
integra lacategora delasllamadaslibertadesestratgicasquepermitenpreservar
yconsolidaralasrestantes libertades.Sialaspersonasselesniegaelaccesoala
informaciny selasprivadelaposibilidaddeinfluiryrecibirlainfluenciadelas
opiniones de otros, la expresin de sus ideas no ser libre y sin libertad de
expresin nopuede haberdecisindemocrtica.Aunquesecelebreneleccionesy
plebiscitos, ellas no sern reflejo de una autntica voluntad colectiva si no hay
libertad de expresin que les permita, a los electores, conocerel problemapara
cuyasolucinsonconvocados.
De all la importancia de la libertad de prensa ya que, sin ella, no hay
libertad poltica y tampoco igualdad poltica, en la medida que esa potestad le
ser reconocida aquienestienen cierto tipodepensamientoynegadauobstruida
aquienesnocompartenesaformadepensar.
Para poder mensurar la gravedad de la situacin, es til recordar que la
Corte Suprema de Justicia dela Nacin haconsiderado que,anteelsecuestrode
los bienes de un diario,
media inters institucional suficiente para el
otorgamiento dela apelacin, puesesten cuestinla garantade lapropiedad
y lo decidido afecta la libertad de prensa
(Fallos 248:651). Parece necesario
destacar que en ese caso se trataba de situaciones que afectaban directamentea
dos particulares, y que los efectos sobrelos demshabitanteseranlimitados.Sin

CNCont. Adm. Fed., Sala IV,


Editorial Perfil S.A. c/ Estado Nacional Jefatura de Gabinete de
Ministros
,L.L.19/02/09.
122

93

embargo, en cuanto la libertad de informar de los recurrentes se vea directa o


indirectamente cercenada, el Tribunal hizo lugar a recursos contra
pronunciamientos que noconstituanporssentenciasquepusieranfinalpleitoo
impidieranelreplanteodelacuestin.
Ello se hace presente para que V.S. pueda ponderar la trascendencia
institucional de los daos que producen los artculos cuestionados en esta
demanda.

VI.

OFRECEPRUEBA

Seofrecelasiguienteprueba.
1.Documental
Seadjuntacomopruebalasiguientedocumental:
Anexo1:Decreto2108/2015.
Anexo2:CopiadelapropuestapresentadaanteelAFSCA.
Anexo 3: Copia de Nota 0467, de fecha 10 de septiembrede 2009de la
DireccindeEvaluacinTcnicadelAFSCA.
Anexo4:InformeDAEyPN339,del15deseptiembrede2015.
Anexo5:Informe281,defecha18deseptiembrede2015,delaDireccin
deAdjudicacindeLicenciasdelAFSCA.

94

Anexo 6: Nota 3069, de fecha 18 de septiembre de 2015, de la


SubdireccindeAsuntosRegulatoriosdelAFSCA.
Anexo 7: Nota Nro. 3088, de fecha 23 de septiembre de 2015, de la
DireccinGeneraldeAsuntosJurdicosyRegulatorios.
Anexo8:Dictamen001128,del23deseptiembrede2015.
Anexo 9:Solicitud derevisindedictamen,presentadoanteelAFSCAen
fecha2deoctubrede2015.
Anexo10:Resolucin984/2015delAFSCA.
La documental seadjuntabajo juramentode autenticidady vigencia, y la
misma ser oportunamente corroboradaen suautenticidad enlasconstanciasdel
expediente administrativo. En cuanto a los anexos 1 y 10, los mismos estn
exentosdepruebaporhabersidoobjetodepublicacinenelBoletnOficial.
Asimismo, en virtud a su volumen,
solicito eximicin de copias para
traslado.
2.Instrumental
Se ofrece como prueba la totalidad de las actuaciones administrativas
correspondientesalConcursoNro.4delAFSCA.

95

VII.

DECLARACINDEPURODERECHO

Sin perjuicio de la aportacin de los instrumentos precedentemente


enumerados, se hace notarquela cuestin esdepuroderecho,tantoalosefectos
de la medida cautelar como de la accin de fondo. Por ello, ms all de los
extremosindicados, cualquierpretensindedilatarelprocesoatravsdepruebas
inconducentesdeberseroportunamenterechazado.

VIII. CASOFEDERAL
En atencin a la naturaleza constitucional y federal de los planteos
efectuados en esta demanda, hacemos explcita la decisin de esta parte de
recurrir antela CorteSuprema deJusticiade laNacin, por lavaprevistaen el
artculo14delaLey48.

IX.

AUTORIZACIONES

Los Dres. Milagros Ibarzabal, Nicole Jaureguiberry, Juan Pablo


Perrino, Daniel Reimundes, Javier Constanz, Mara Belen Mat, a las
seoritas Camila Emma Gressani, Milagros Laffaye, Ins Vidal Arbeletche,
Teresa Bentez, Camila Guerrero, a los seores ChristianvanGelderen,Juan
Pedro Torassa y Juan Manuel Rodrguez Bedini, todos ellosen forma
individual, a consultar el expediente, retirar copias, notificarse de forma
personaldelasresolucionesrecadas,dejarnotaenellibrodeasistencia,como
astambinrealizarcualquierotroactonecesarioparaeltrmitedelacausa.

96

X.

PETITORIO

Por todo lo expuesto, y por las consideraciones quetendrabiensuplirel


elevadocriteriodeV.S.,solicito:
1) Me tenga por presentado, por parte, con domicilio constituido y
promovida demanda de nulidad, ilegalidad e inconstitucionalidad contra los
artculos2y3deldecreto2108/2015delPoderEjecutivodelaNacin.
2) Previoa todo trmite,sehagalugaralamedidacautelarpeticionada,
in
audita parte
yconel alcance solicitado enel captulo II. En subsidio, sedictela
medidaprecautelarpeticionada.
3) En atencin a las razones de urgencia y gravedad institucional
descriptas enestapresentacin,
se habilitendasyhorasinhbilesyseleotorgue
urgenteypreferente
despachoalaresolucindelasmedidascautelares.
4) Se tenga presente el planteo del caso federal, as como las
autorizacionesconferidas.
5) Oportunamente se dicte sentencia, haciendo lugar a la demanda en
todos sus trminos, y con el alcance requerido en los captulos II y III.4. Con
costas.

Proveerdeconformidadque,

97

SerJusticia.

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