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OPERACION DE FRANQUICIA COMERCIAL O FRANCHISING

Utilidad econmica. La actividad mercantil de nuestros das no slo se efecta con la mira
de obtener una ganancia proveniente de la diferencia entre el costo de adquisicin de los
bienes del productor y el precio de venta al consumidor, sino adems con el propsito de
actuar en forma eficiente para lograr resultados favorables, en una palabra, en procura del
xito comercial. La antigua nocin de lucro, piedra angular del comercio tradicional, ha
sido reemplazada por la idea de eficiencia, en el trfico mercantil moderno. El empresario
de comercio intenta ahora conseguir la eficiencia vinculndose con otro empresario
propietario o titular de una organizacin, de un nombre de comercio, de una marca de
comercio o de servicio, de smbolos distintivos, de know-how o saber hacer, con una
cadena de establecimientos de comercio sobre un determinado territorio. El empresario
dueo de la idea o de la organizacin se denomina franquiciante y el empresario que
contrata con l, enajenando en cierta medida su libertad de iniciativa individual, pero
asegurando su xito comercial, se llama franquiciado. La relacin que los une se denomina
franchising, que algunos han traducido al espaol, literalmente, como franquicia comercial,
llamando, en consecuencia, a los participantes en la operacin, franquiciante y
franquiciado. La vinculacin entre el franquiciante y el franquiciado es recprocamente
beneficiosa. El franquiciante se beneficia porque obtiene una contraprestacin en dinero,
representada por una tarifa inicial, initial fee, y un pago continuo de royalties denominado
Continual Royalty Payment, adems de una ganancia conjunta con todos los miembros de
la red o cadena de establecimientos. El franquiciado se favorece econmicamente porque a
l se le confa el uso del nombre comercial, de la marca, de los smbolos distintivos, del
know-how y en general se beneficia con la idea y la organizacin que son propiedad del
franchisor. Asimismo, el franquiciado recibe asesoramiento en los aspectos contables,
financieros, de publicidad, de relaciones pblicas, de marketing o produccin de tcnicas de
comercializacin, de manejo de personal, etc. Con ello el franquiciado tiene los elementos
para enfrentar eficientemente su actividad, se encuentra en el comercio por s mismo, para
s mismo, pero no est solo. La franquicia es ms que un mtodo adecuado de distribucin
de productos o servicios, ms que una concesin en sentido lato del trmino, es una forma
desarrollada de actividad negocial. Constituye un mecanismo exitoso de comercializacin
que implica que los nombres, las marcas, las licencias de marcas, el know-how, el
marketing y la asistencia tcnica son puestos por el franquiciante a disposicin del
franquiciado, manteniendo inters permanente en el negocio de este ltimo. En los Estados
Unidos de Norteamrica, donde tuvo su origen esta operacin, segn informaciones del
Ministerio de Comercio, durante 1988, las compaas vendieron mediante ella productos al
menudeo por 640.000 millones de dlares. La gente vinculada a este mecanismo de
cooperacin mercantil ese mismo ao fue de 7,5 millones de personas, con 520.000
establecimientos en todo el pas. No es exagerado sealar que de cada 3 dlares que un
norteamericano gasta por da, uno de ellos va a un negocio que opera en franquicia
comercial. Durante el ao 1986, en Francia, el 15% de los negocios se hacan mediante la

operacin de franquicia; en Espaa, en la misma poca, el 10% de las actividades


comerciales adoptaban la forma de esta operacin. La operacin de franquicia no es
desconocida en el continente latinoamericano, donde actan grandes empresas
norteamericanas tales como Coca-Cola, McDonalds, etc., que emplean este tipo de
negociacin en sus actividades. En Chile, si bien es cierto que hasta ahora no se conocen
cifras, no es menos cierto que la operacin se encuentra en aplicacin. Legislacin
aplicable a la franquicia. En el derecho chileno no existen normas que regulen la operacin
de franquicia, no obstante que encontramos una referencia a ella en el Compendio de
Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, en el captulo sobre
Regalas. Por ser la franquicia una operacin integrada por varios actos jurdicos o
contratos, al convenirla debern observarse, respecto de todos ellos, las reglas y los
principios del derecho comn. Generalmente la operacin se celebra con el solo
consentimiento de los sujetos que en ella intervienen, aunque en ciertos casos es necesaria
la firma de determinados contratos o la suscripcin de ciertos documentos, especialmente
cuando implica cesin o traspaso de marcas comerciales, de patentes o de modelos
industriales o de licencias, con el propsito de practicar las inscripciones o las anotaciones
correspondientes, en los respectivos registros, que faculten al franquiciado para ejercer los
derechos o las prerrogativas cedidas o transferidas por el franquiciante. La autonoma de la
voluntad, principio consagrado en diversas disposiciones de nuestro Cdigo Civil (arts. 12,
1545, etc.) es la fuente de donde emana el derecho a celebrar esta operacin y a darle el
contenido que convenga a quienes intervienen en ella, con tal que no se infrinja ninguna
disposicin de orden pblico. Gracias a la libertad contractual los sujetos interesados
pueden integrar la operacin con determinados actos jurdicos o con ciertos contratos, de
los cuales surgirn los derechos y las obligaciones recprocos.
Atendida la circunstancia que la operacin de franquicia se inserta en el dominio de la
distribucin y en la comercializacin de bienes y servicios, suelen pactarse clusulas de
exclusividad de compra, de exclusividad de venta y otras que podran atentar contra las
normas que regulan la libre competencia. Creemos que cuando la operacin en estudio
tenga mayor aplicacin prctica en Chile, se requerir de normas que la regulen
sistemticamente, como ocurre en los Estados Unidos de Norteamrica y en los pases de la
Comunidad Econmica Europea, donde se ha demostrado que ella, en vez de ser un
obstculo, es un mecanismo que favorece la competencia en el trfico comercial,
caracterizado por la bsqueda de la eficiencia y no del simple fin lucrativo. Seccin I
Aspectos generales de la franquicia comercial 31. Concepto de franquicia. El primer
concepto que en Europa se dio a la operacin en estudio tiene su origen en una sentencia
del Tribunal de Bressier, Francia, en 1973, nocin que posteriormente fue adoptada por la
Federacin Francesa de Franchising. Se le defini como: un mtodo de cooperacin entre
una compaa que ofrece una franquicia por una parte y otra o muchas compaas que
actan como franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante esto involucra primeramente la
propiedad de un nombre de comercio, de smbolos distintivos, de una marca de comercio o

de servicio, as como cierto know-how que son confiados al franchisee . UNIDROIT,


Instituto de Derecho dependiente de las Naciones Unidas, con sede en Roma en 1987,
recomienda a los pases una definicin uniforme de franquicia, en los siguientes trminos:
Es una operacin de franquicia aquella que se conviene entre un franquiciante y un
franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un inters
permanente en el negocio del franquiciado, en aspectos tales como know-how y asistencia
tcnica. El franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un mtodo y
procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el
franquiciado ha hecho o har una inversin sustancial en su propio negocio con sus propios
recursos. En ninguno de los grandes pases europeos existe una definicin legal de
franquicia comercial, no obstante que hay acabados estudios sobre la materia. La Comisin
de las Comunidades Econmicas Europeas ha dictado, en el marco de la legislacin sobre
libre competencia, una reglamentacin general relativa a la franquicia, que entr en
vigencia el 1 de febrero de 1989, en la cual se le define para los efectos de exceptuar estos
contratos de las normas sobre competencia contempladas en el art. 85, inciso 3, del Tratado
de Roma. En Japn, Corea y Taiwn, donde en la prctica se utiliza la franquicia, no est
reglamentada sistemticamente en el derecho positivo. Definiciones legales de franquicia se
han establecido en aquellos ordenamientos jurdicos que han legislado sobre la materia,
como ocurre en Estados Unidos de Norteamrica y en Canad, donde se ha reglamentado a
nivel federal y estatal. En los Estados Unidos, la legislacin federal no define
particularmente la operacin de franquicia, sino regula la oferta pblica de franquicia, en la
mira de proteger la buena fe respecto de personas inescrupulosas que venden negocios
inexistentes. La normativa federal norteamericana contempla las condiciones mnimas que
deben reunir las ofertas pblicas de franquicia y las sanciones civiles y penales que se
aplican a quienes las trasgreden. Entre los requisitos de la oferta pblica de franquicia
deben indicarse los antecedentes del franquiciante, las caractersticas del negocio que
ofrece, no slo en cuanto al objeto del mismo sino tambin su rentabilidad, a la
competencia en el rubro y en general una serie de detalles que tienden a cautelar el inters
del franquiciado. A nivel estatal se han formulado definiciones de franquicia en los estados
de Minnesota, de California y de Nueva York. Las diferencias estriban en que la legislacin
del estado de Minnesota destaca la relacin continua como la caracterstica fundamental de
la franquicia, tanto que las otras legislaciones ponen de relieve como elemento esencial el
mtodo que se transmite. Segn la normativa legal de Minnesota, el trmino franquicia
significa cualquier relacin comercial continua creada por un acuerdo o acuerdos por el
cual: a) una persona denominada franquiciante ofrece, vende o distribuye a cualquier
persona diferente al franquiciante, bienes, mercaderas o servicios que estn identificados
por una marca, marca de servicio, nombre comercial, publicidad o cualquier otro smbolo
comercial que designa el franquiciante, directa o indirectamente, y asimismo, en segundo
lugar, debe cumplir con los estndares de calidad prescritos por el franquiciante bajo cuyo
nombre comercial opera utilizando su marca, su marca de servicio, la publicidad u otro
smbolo comercial designado por ste, b) el franquiciante ejerce o tiene autoridad para

ejercer un grado significativo de control sobre el mtodo de operacin del franquiciado,


incluyendo pero no limitado a la organizacin de negocios del franquiciado, sus actividades
promocionales, gerenciales o su plan de negocios o actividades. En la legislacin de
California se define la operacin en estudio en los siguientes trminos:
La franquicia es un acuerdo expreso o implcito en forma oral o escrita entre dos o ms
personas por el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar en el negocio de
ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios bajo un plan de mercadeo o sistema prescrito
o sugerido en parte sustancial por el franquiciante, y la operacin del negocio del
franquiciado de acuerdo con este plan o sistema, est materialmente asociada con la marca
del franchisor, la marca del servicio, el nombre comercial, el logotipo, la publicidad o
cualquier otro smbolo del franchisor o una afiliada de sta, y la persona a la cual se le
concede el derecho de ingresar a dicho negocio se le requiere a pagar directa o
indirectamente, un derecho de franquicia de US$ 100 o ms dlares.
La normativa legal del estado de Nueva York no alude a la cantidad de 100 o ms dlares y
dice que la franquicia es un acuerdo en forma oral o escrita entre dos o ms personas por
el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar a un negocio, de ofrecer, vender
o distribuir bienes o servicios, la operacin del franquiciado se hace de acuerdo con el plan
de negocios o sistema sustancialmente asociado con la marca del franquiciante y el
franquiciado debe pagar directa o indirectamente, un honorario. En la doctrina se ha
definido la franquicia comercial como la concesin de una marca de productos o servicios
a la cual se le agrega la concesin del conjunto de mtodos y medios propios que permitan
a la empresa franquiciada asegurar la explotacin racional de la concesin y de administrar
su gestin comercial que es su soporte, en las mejores condiciones de rentabilidad para s
misma y el franquiciante. Este mismo autor seala, esclareciendo la nocin definida, que:
Se admite que una empresa pueda hacer pagar sus consejos y su colaboracin cuando es
propietaria de una marca y cuando ofrece un conjunto de productos o de servicios
especficamente originales y explotados obligatoria y totalmente segn tcnicas
comerciales renovadas, lo que es denominado franquicia. Para la doctrina nacional, la
franquicia es un contrato por el cual un fabricante o, ms en general, un prestador de
servicios que se llama franchisor llammosle tambin concedente da a un comerciante
independiente llamado franchisee llammosle tambin concesionario, el derecho a
explotar o a comercializar una marca sobre un determinado producto o sobre un servicio
comprometindose, adems, a asistirlo en la organizacin, en la formacin, en las tcnicas
de comercializacin, etc., mediante el pago de un precio. En nuestro concepto el
franchising es una operacin mercantil que vincula, mediante diversos actos jurdicos, a una
persona o empresa denominada franquiciante que otorga a otra llamada franquiciado, a
cambio de una retribucin, una franquicia comercial consistente en el derecho de explotar
una actividad econmica, generalmente relativa a la comercializacin de diversas clases de
bienes o servicios incluyendo el uso de un nombre comercial comn, una presentacin

uniforme de las instalaciones, la comunicacin de un know-how o saber cmo y el


suministro continuo de asistencia tcnica mientras la relacin se mantenga vigente.
Creemos que la franquicia es una operacin y no un simple contrato, porque involucra una
serie de actos jurdicos que lo integran o le sirven de soporte, tales como el contrato de
licencia sobre uso de marca comercial, el contrato de suministro de know-how o saber
cmo y el contrato de prestacin de asistencia tcnica, por mencionar slo los ms
importantes. 32. Clases de franquicia. En los Estados Unidos de Norteamrica, de donde es
originaria la operacin que nos ocupa, se distingue entre: a) product franchising y b) format
franchising. El product franchising, como su nombre parece indicarlo, consiste
fundamentalmente en un sistema de distribucin, que supone la entrega de un producto para
comercializarlo o la enseanza acerca de cmo prestar cierto servicio. El format franchising
implica no slo la entrega de un producto a distribuir o la instruccin relativa a la forma de
prestar un servicio, sino el traspaso de la informacin completa para operar un negocio de
venta de productos o de prestacin de servicios. En esta ltima clase de franquicia el
franquiciado no requiere tener ningn tipo de experiencia para emprender la actividad de
que se trata. Resulta un tanto difcil imaginar que un sujeto obtenga una franquicia para
comercializar automviles, sin ser un empresario avezado en el mundo de los negocios,
pero es perfectamente posible suponer que una persona pueda vender langostas o aprender
a cocinarlas, sin tener ninguna experiencia. El segundo tipo de operacin que hemos
sealado se denomina tambin business format franchising o franquicia de empresa. En
Alemania se distingue tambin entre Produkfranching y Vertriebfranchising, ejerciendo
estas nociones una gran influencia en el orden conceptual sobre los otros pases europeos.
Sin embargo, estas dos clases de franquicia no son operaciones estticas, sino dinmicas,
porque se advierte que el product franchising, basado en la distribucin de un producto,
evoluciona hacia el business format franchising, implicando generalmente la eventualidad
para el franquiciante de aumentar la red de distribucin y para el franquiciado la posibilidad
de iniciar un negocio en el que tiene todo explicado. En Europa, en general, se distinguen
tres clases de operaciones de franquicia: la de productos, la de servicios y la industrial. Esta
ltima est excluida de las normas que regulan la proteccin de la libre competencia,
porque en ella el franquiciado no entra en contacto con el pblico. La franquicia industrial
consiste, fundamentalmente, en el otorgamiento de una licencia de fabricacin para
desarrollar un bien intermedio. Tocante a la forma de otorgar las franquicias, se advierte el
empleo de dos mtodos diferentes, que permiten distinguir entre el denominado
development agreement y el llamado master franchise agreement. En el primer tipo de
franquicia se otorga a un sujeto la facultad de comercializar un producto en una
determinada regin, con el compromiso de tener un cierto nmero de locales propios. En
cambio en el master franchisee agreement, se concede el derecho de subfranquiciar a
terceros la franquicia otorgada. En esta ltima operacin el franquiciado acta como tal y al
mismo tiempo como franquiciante frente a los terceros respecto de quienes subcontrata la
franquicia comercial. Diferencias entre la franquicia y otras operaciones y contratos. La
operacin de franquicia est inserta en el campo de la distribucin mercantil, pero tiene

caracteres propios que la diferencian de otras operaciones y contratos que aparentemente


resultan muy similares a ella, tales como la agencia, el contrato de distribucin y la
concesin, por sealar slo los ms conocidos. La agencia, la distribucin y la concesin
son figuras que tienen sus propias caractersticas y difieren de la operacin de franquicia,
como veremos a continuacin. Las diferencias con la agencia, no con el agente artstico ni
el agente martimo o teatral, sino con el agente que vende productos, mercaderas o
servicios, consiste en que ste siempre vende por cuenta y orden del comitente, en tanto que
el franquiciado tiene un negocio propio, donde vende por su cuenta y riesgo. La diferencia
con el contrato de distribucin radica en que el distribuidor tiene el derecho exclusivo de
reventa, pero normalmente no tiene la prestacin de garanta y de otras ventajas tales como
la asistencia tcnica, que el franquiciado adquiere mediante la operacin de franquicia
comercial. A diferencia del simple distribuidor exclusivo, el concesionario asume la
responsabilidad directa de prestar garanta de los productos que vende mediante la
concesin, por lo que su relacin con el concedente es mucho ms ntima y profunda, a tal
punto que puede afirmarse que no existiran diferencias notables con el vnculo entre el
franquiciante y el franquiciado, especialmente tratndose del product franchising. Ahora
bien, en el caso del business format franchising o franchising de empresa, existe similitud
con la concesin slo porque tanto el concesionario como el franquiciado actan por su
propia cuenta, pero en la franquicia se le ensea cmo desarrollar un negocio conforme a
un mtodo.
As por ejemplo, en la concesin, al concesionario se le venden automviles para que los
revenda sin ensearle tcnicas de venta, en cambio al franquiciado se le traspasa toda la
metodologa de la venta y una completa asistencia en mercadotecnia a tal punto que el
franquiciado no necesita ser comerciante experimentado en el rubro.
Diferencia entre la franquicia y el contrato de licencia. Lo caracterstico del contrato de
licencia es que, en virtud de l, un sujeto titular de una patente de invencin o de una
marca, denominado licenciante, faculta a otro llamado licenciatario, para que la use y
registre en un espacio territorial en forma exclusiva, pero sin desprenderse de su dominio.
El objeto del contrato consiste en autorizar a una persona para que explote una invencin
patentada por otra o en suministrar una frmula de fabricacin para que la otra persona
elabore un producto. El contrato de licencia obliga al licenciatario a producir el invento
bajo las mismas condiciones tcnicas que el producto original sin alterar el procedimiento
de elaboracin patentado. Se advierte que el objeto del contrato de licencia es diverso del
propsito que se persigue con la operacin de franquicia, que es mucho ms vasto y que
precisamente incluye, en el conjunto de aspectos que comprenden la franquicia, el uso de
una patente de invencin, esto es, una licencia. As el franquiciado debe producir por s
mismo los artculos o servicios objeto de la distribucin, respecto de los cuales el
franquiciante le ha concedido licencia, toda vez que este ltimo tiene la patente de
invencin registrada a su nombre. De esta suerte, el franquiciante deja de tener monopolio

absoluto sobre el producto o servicio, permitiendo que el franquiciado lo fabrique y


distribuya en el espacio territorial convenido, cautelando que se venda o se preste segn las
tcnicas y procedimientos propios de la patente. Diferencia entre la franquicia y la cesin
de patente. El contrato de cesin de patente se caracteriza porque el titular de ella transfiere
su propiedad y todos los derechos emergentes de su calidad de propietario industrial, a su
cocontratante. Al igual que en la situacin anteriormente analizada, la diferencia con la
franquicia estriba en la extensin del objeto. Por ser la franquicia una operacin mercantil
integrada por varios contratos, sin duda, es factible que el franquiciante, titular de la
patente, convenga en cedrsela al franquiciado, reservndose, en el caso que explote un
establecimiento, la facultad de usarla y registrarla en la zona en donde desarrolla sus
actividades. 36. Diferencia entre la franquicia y el know-how.
La expresin del idioma ingls knowhow puede traducirse literalmente por saber cmo,
esto es, poseer los conocimientos necesarios para hacer una cosa. Se emplea esta alocucin
para referirse a procesos complejos y precisos cuyo valor pecuniario se encuentra en el
grado de novedad y secreto de los mismos. La doctrina de los autores ha elaborado
numerosas definiciones de la idea de know-how; as por ejemplo, para Guillermo
Cabanellas es un conjunto de invenciones, procesos, frmulas o diseos no patentados o
no patentables que incluyen experiencia y habilidad tcnica acumulada la que puede ser
transmitida preferentemente o exclusivamente, a travs de servicios personales. Se trata de
traspasar a ttulo oneroso el conocimiento de una empresa a otra, generalmente de distinto
nivel tecnolgico.
Habida consideracin de su objeto, el know-how es diferente de la operacin de franquicia,
pero nada obsta a que forme parte de ella, como ocurre frecuentemente en la prctica. En la
franquicia no slo se trata de tener el uso de un nombre o de una patente o marca, sino
tambin de tener acceso al conocimiento del mtodo que permite explotar con xito un
determinado negocio. La franquicia suele estar integrada por un contrato de suministro de
know-how cuando comprende el sector de la preparacin de alimentos donde se requiere
crear o mantener la novedad, que es lo que permite conservar e incrementar la clientela. El
dueo del procedimiento o tcnica, en lugar de optar por el registro o la patente del mismo,
que implica revelar el secreto, puede omitir este trmite y conceder al beneficiario una
proteccin de hecho mediante el know-how, que conlleva la preservacin del secreto. 37.
Comparacin entre franquicia, aprovisionamiento y suministro.
El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una
persona natural o jurdica, durante un tiempo determinado, para satisfacer ciertas
necesidades, mediante un precio convenido de antemano y que se mantendr durante toda
la vigencia del contrato. Es frecuente que las empresas pblicas y privadas celebren estos
contratos para proveerse de determinados bienes muebles que requieren durante todo el
ao. Por su parte, el suministro es un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de
un precio, a ejecutar a favor de otra una prestacin peridica o continuada de un bien o de

un servicio, para satisfacer una necesidad particular o colectiva de carcter permanente. El


contrato de suministro representa un mecanismo jurdico apropiado para lograr la
satisfaccin de necesidades generalmente colectivas y permanentes de la vida en sociedad,
tales como el uso de agua potable, electricidad, gas, telfono, telecomunicaciones, medios
de comunicacin masiva, etc. A menudo la operacin de franquicia comporta
aprovisionamiento y suministro, sobre todo cuando se trata del product franchising, que
tiene por objeto la distribucin de productos o bienes corporales. En tales casos el
franquiciado queda obligado a aprovisionarse en forma permanente, continua y
generalmente exclusiva, de las existencias del franquiciante, si ste es un industrial.
Asimismo, se compromete a obtener en forma permanente ciertos suministros de
determinadas empresas del franquiciante o vinculadas a l. Como puede advertirse, los
contratos de aprovisionamiento y de suministro pasan a integrar una operacin econmica
de ms amplios alcances. 38. Comparacin entre franquicia y engineering.
Lo que tipifica al engineering es un conjunto de operaciones previas o vinculadas a la
realizacin de una obra, que, no obstante, se pueden separar de su ejecucin propiamente
tal. Mediante el engineering un sujeto se obliga a proporcionar a otro determinados
antecedentes y estudios tcnicos, generalmente de un alto nivel de especializacin, relativos
a un proyecto especfico y se compromete adems a efectuar la instalacin industrial de que
se trata. A primera vista la operacin de franquicia comercial y el engineering no tienen
nada en comn, toda vez que la primera concierne a un mecanismo de distribucin y ventas
y el segundo se refiere a la industria. Pero como hemos venido indicando en todas las otras
comparaciones, la franquicia puede estar integrada tambin por el engineering, sobre todo
cuando se trata de la instalacin y la explotacin de los distintos establecimientos afiliados
a la red de franquicia que requieran de conocimientos de gran especializacin tecnolgica o
cientfica. Gracias al engineering una empresa, vinculada al franquiciante, se compromete a
asesorar tcnicamente o a efectuar la instalacin y el montaje del establecimiento o
industria que requiere el franquiciado. La operacin de engineering la toman a cargo
empresas o entidades especializadas en ciertos rubros, que cuentan con equipos dotados de
tecnologa de punta, que estn relacionadas con otras en el plano nacional e internacional,
lo que les permite llevar a cabo, en inmejorables condiciones, los proyectos e instalaciones
industriales.
Efectos de la franquicia comercial
Explicacin previa
Los derechos y obligaciones que la franquicia genera para las partes no pueden enunciarse
de manera precisa y determinada. Se trata de una operacin compuesta de varios actos o
contratos, que se conviene bajo diversas modalidades, gracias a la autonoma de la voluntad
y segn las necesidades y condiciones del mercado.

Es preciso adems para determinar los efectos de la operacin, distinguir el caso de la


franquicia destinada a la distribucin de bienes corporales y la franquicia relativa a
distribucin de servicios.
En el primer caso, los derechos y obligaciones se originarn en ciertas estipulaciones de
exclusividad, que comportan una renuncia, en gran medida, de la libertad comercial de las
partes. Asimismo, debe considerarse que la franquicia crea una serie de obligaciones de
naturaleza especial, que no siempre estn expresamente sealadas, pero que se entienden
incorporadas a ella, teniendo en cuenta el fin econmico perseguido.
As por ejemplo, el franquiciante est obligado a animar y a dirigir la red de
establecimientos comprendidos en la operacin, para lograr el cumplimiento de los
objetivos comunes perseguidos por las partes. Con todo, intentaremos sistematizar los
principales derechos y obligaciones que la franquicia origina para las partes, destacando el
carcter eventual y variable de algunos de ellos. 4
Derechos del franquiciante. A cambio del conjunto de prestaciones que el franquiciante
ejecuta en favor del franquiciado, tiene como derecho esencial el de percibir determinadas
retribuciones o remuneraciones.
En primer lugar, el franquiciante est facultado para exigir del franquiciado el pago de una
cantidad de dinero, denominada derecho de entrada, que se estima equivalente al derecho
de este ltimo a formar parte de la red de establecimientos integrados en la operacin y de
la prerrogativa de usar la marca o los signos distintivos que pertenecen al primero. Su
monto se conviene en relacin al prestigio que el nombre comercial, la marca y los otros
signos tengan en el mercado.
Este derecho de entrada se paga por una sola vez cuando se conviene la operacin, salvo
pacto expreso en contrario. Conjuntamente con el derecho de entrada, el franquiciante est
autorizado para exigir del franquiciado el pago de determinadas sumas, por perodos de
tiempo convenidos, que se llaman rentas peridicas destinadas a retribuir los servicios y
ayuda que regularmente le presta. Las rentas peridicas se fijan estipulando un tanto por
ciento sobre las ventas brutas mensuales, trimestrales, o semestrales y se pagan por todo el
tiempo que dure la operacin. Otra prerrogativa que le corresponde al franquiciante es la de
establecer las directivas financieras, administrativas, comerciales y de control a las que
debe ajustarse el franquiciado. En el ejercicio de este derecho el franquiciante pasa a ser un
rgano ejecutor y de control, quedando autorizado para elaborar y hacer respetar todas las
directivas que estime adecuadas para el logro de los objetivos econmicos de la operacin.
Tal facultad se ejerce mediante circulares, misivas, memorndumes, etc., que revelan una
presencia del franquiciante en el establecimiento del franquiciado. Este ltimo debe
organizar administrativamente su negocio segn el modelo creado por el franquiciante, con
lo cual se facilita el control de su gestin y se garantizan un buen servicio y la calidad de
los productos ante el pblico. En el plano financiero, el franquiciante tiene la facultad de

establecer la suma de dinero que el franquiciado debe disponer, inicialmente, para financiar
las operaciones de instalacin y explotacin.
Puede tratarse de recursos propios o facilitados por el franquiciante para que los utilice
estrictamente en los objetivos sealados y se los restituya en la forma y tiempo pactados.
Asimismo, es costumbre que el franquiciante se reserve la facultad de fijar volmenes
mnimos de operaciones y de aplicar medidas correctivas si stos no se observan.
Tratndose de la organizacin comercial, es donde la presencia del franquiciante en la
empresa del franquiciado resulta ms notoria, en trminos que este ltimo, en cierta
medida, renuncia a su libre iniciativa para integrarse al mtodo de comercializacin ideado
por el primero. Esto se advierte claramente por el ejercicio de las siguientes facultades de
que goza el franquiciante: derecho de establecer la forma y decoracin del establecimiento
mercantil del franquiciado; derecho a determinar los procedimientos y tcnicas de
comercializacin; derecho a determinar la calificacin tcnica y comercial del personal;
derecho a fijar zonas de exclusividad territorial; derecho a fijar volmenes mnimos de
venta; derecho de abastecer exclusivamente al franquiciado de sus existencias o a indicar
fuentes de abastecimiento complementarias, y derecho a establecer precios, catlogos, etc.
En el dominio del control, el franquiciante est facultado para vigilar las instalaciones
materiales, la calificacin tcnica del personal, y la aptitud de los mtodos de trabajo
empleados por el franquiciado. Esta supervisin es fundamental para el buen
funcionamiento de la cadena de negocios, para la comercializacin de los productos y la
adecuada prestacin de los servicios, porque el cliente compra cuando se le proporciona
informacin tcnica sobre el empleo o el manejo de un determinado artculo y cuando se le
asegura un servicio de postventa. Por ltimo, en lo relativo al control de gestin, el
franquiciante puede examinar los resultados logrados peridicamente por el franquiciado,
en el ejercicio de su actividad. La fiscalizacin permite al franquiciante enterarse del
contenido de la contabilidad del franquiciado, de sus balances ordinarios, ordenar la
confeccin de balances extraordinarios, como tambin de adoptar y aplicar diversas
medidas, salvo en cuanto entorpezcan el rubro de actividad de este ltimo. No debe
perderse de vista que del control de los resultados depende el monto de las rentas peridicas
que cobra el franquiciante.
Obligaciones del franquiciante.
Una de las obligaciones esenciales que el franquiciante tiene consiste en permitir que el
franquiciado use su nombre comercial, su marca y signos distintivos para que este ltimo
pueda explotar su establecimiento con esa individualidad frente al pblico. El derecho
correlativo del franquiciado consiste en poder usar esos signos, imprimirlos y exhibirlos en
todos sus documentos, instalaciones, etc. De esta suerte el franquiciado se beneficia del
prestigio y del renombre que el franquiciante ya ha conquistado en el mercado regional,
nacional o internacional. El franquiciante debe asimismo proporcionar al franquiciado el
conocimiento y el empleo de tcnicas y de los sistemas de comercializacin del producto o

del servicio, que corresponden a las utilizadas en el establecimiento modelo. En el evento


en que los procesos de comercializacin y otros estn jurdicamente amparados bajo una
patente o un registro de know-how, ser preciso ceder legalmente el uso de la patente o de
la licencia o del know-how, en su caso. Incumbe al franquiciante la obligacin de prestar
permanentemente al franquiciado asistencia y determinados servicios, en todo lo
concerniente a la instalacin y a la explotacin de su negocio. Dicha asistencia depender
de la clase de productos o de servicios objeto de la distribucin o comercializacin y de los
diversos requerimientos que se le planteen al franquiciado durante la vigencia de la
operacin. En la generalidad de los casos se traduce en asistencia para la localizacin de un
buen lugar para el establecimiento, cuando el franquiciado no lo tiene, ayuda para la
construccin, instalacin y decoracin del local donde funcionar el establecimiento,
capacitacin tcnica y comercial del personal, desarrollo de programas de promocin y de
publicidad, asistencia financiera, asistencia jurdica y servicio de aprovisionamiento. 42.
Derechos del franquiciado. Son correlativos de las obligaciones que gravan al franquiciante
y adems emanan de ciertas modalidades bajo las cuales se conviene la operacin. Al
franquiciado le asiste: el derecho de usar los signos distintivos o la marca del
franquiciante; la facultad de conocer y utilizar ciertas tcnicas y procedimientos de
comercializacin de un producto o de un servicio; el derecho de gozar de la ayuda y de
los servicios que regularmente debe prestarle el franquiciante; el derecho de proponer al
franquiciante polticas generales de administracin, de comercializacin, de control, como
as tambin las formas de su aplicacin, y el derecho a ejecutar sus propias polticas en la
explotacin de su establecimiento.
Obligaciones del franquiciado.
La obligacin fundamental del franquiciado consiste en pagar al franquiciante el derecho de
entrada y las rentas peridicas, como as tambin los otros valores provenientes de crditos,
de servicios adicionales y de aprovisionamiento de mercaderas. El franquiciado est
obligado a cumplir en la explotacin de su establecimiento con las directivas financieras,
administrativas, comerciales y de control creadas por el franquiciante. Esta obligacin se
traduce en mantener un establecimiento cuyo aspecto y decoracin interior se ajusten al
modelo de la organizacin, en aplicar los mtodos de publicidad, de promocin y ventas
propiciados por el franquiciante, en disponer de instalaciones materiales y de personal cuya
calificacin tcnica corresponda a los mtodos de comercializacin utilizados por la red, en
poseer un stock de piezas de recambio y un stock de seguridad, en emplear los crditos en
la forma y para las finalidades estipuladas, en someterse al control tcnico y financiero
ejercido por el franquiciante, y finalmente, respetar las clusulas de exclusividad
convenidas en la operacin.
Clusula de exclusividad de compra.

En todos aquellos casos en que la operacin tiene por finalidad la distribucin de bienes
corporales, se conviene que el franquiciado se obliga a proveerse solamente de los
productos elaborados por el franquiciante o por un tercero sealado por ste. Tal es la
denominada clusula de exclusividad de compra, cuyo propsito es lograr y mantener la
cohesin y la uniformidad en la cadena de establecimientos explotados bajo la franquicia.
Gracias a esta estipulacin el franquiciante logra excluir a todo proveedor concurrente,
obteniendo que los establecimientos vendan, distribuyan o comercialicen un producto de
una sola marca, de igual presentacin e idntica calidad. 45. Clusula de exclusividad de
compra y de venta recprocas. Cuando la franquicia contiene esta estipulacin, el
franquiciado queda obligado a proveerse exclusivamente con el franquiciante, quien se
compromete, a su turno, a abastecerlo nicamente a l. De esta suerte se configura un doble
vnculo de exclusividad: el franquiciante se obliga a entregar sus productos solamente al
franquiciado y ste se compromete a abastecerse nicamente de aqul. 46. Clusula de
exclusividad territorial. Si la operacin de franquicia est destinada a crear una red
homognea de distribucin de bienes corporales, se establecen territorios exclusivos, con lo
cual se logran ventajas recprocas para el franquiciante y el franquiciado. Esta clusula
implica que cada afiliado debe circunscribir sus actividades a una zona territorial
determinada, la cual ser su asiento y donde su tarea ser distribuir o comercializar segn
las directivas del franquiciante. Puede convenirse una clusula de territorialidad simple, en
la cual el franquiciante otorga al franquiciado un privilegio de aprovisionamiento exclusivo
dentro de su zona, pero no se compromete a protegerlo de la competencia que puedan
hacerle otros franquiciados ubicados fuera de dicha zona. Tambin puede pactarse una
clusula de territorialidad reforzada, segn la cual el franquiciante, tal como en el caso
anterior, se obliga a proveer exclusivamente al franquiciado situado en la zona convenida,
pero este ltimo queda obligado a no vender a clientes localizados fuera de ella y a no
enviar vendedores a otras zonas. Seccin III Decisiones de la Comisin Resolutiva de la
Libre Competencia y la operacin de franquicia comercial.

OPERACION DE LEASING

Utilidad econmica
La operacin de leasing representa en la realidad econmica de nuestros das un sistema
mediante el cual las empresas pueden financiar la adquisicin de bienes de capital
productivo, de aquellos que conservan su integridad y valor comercial no obstante el uso de
que son objeto y no de materias primas u otras que se transforman mediante procesos
industriales. Con el leasing se logra asimismo mejorar la tecnologa de produccin, porque

permite reemplazar los equipos antes de que queden obsoletos o resulten ineficientes o
poco rentables, eliminndose o reducindose considerablemente el riesgo de obsolescencia;
y, asimismo, participar en la competencia en condiciones ventajosas por haber abaratado los
costos. El leasing es una operacin financiera integrada generalmente por el contrato de
compraventa de un bien de capital productivo, que se celebra entre la empresa de leasing y
el fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal, que une a la
empresa de leasing con el usuario. Como el contrato de leasing implica una cesin del uso
del bien con opcin de compra del mismo, suele completarse la operacin con el contrato
de compraventa entre la empresa de leasing y el usuario del equipo. Se concluyen adems
otros actos jurdicos, tales como la suscripcin de un pagar con vencimientos sucesivos, la
celebracin de un contrato de seguro y otros que estn unidos a los precedentemente
indicados, para la consecucin del fin econmico perseguido. Ms que un contrato, el
leasing es una operacin financiera, integrada por los contratos ya indicados que se
encuentran vinculados entre s y regidos cada uno de ellos por normas propias.
Aspectos generales de la operacin de leasing
Clasificacin del leasing.
La operacin de leasing puede ser de varias clases. Atendiendo a la finalidad perseguida por
el propietario de la cosa, se distingue entre: leasing operativo y leasing financiero.
a) El leasing operativo consiste en el arrendamiento de bienes por la empresa productora
de los mismos directamente. Su finalidad econmica esencial es la de colocar los bienes en
el mercado. Se caracteriza porque el arrendatario puede revocar en cualquier momento el
arriendo, previo aviso al arrendador, quien soporta los riesgos tcnicos de la operacin. Por
lo general el leasing operativo se conviene a corto plazo y recae sobre bienes de uso
corriente, que pueden ser recolocados fcilmente al trmino de la operacin, si ella no se
renueva o si no se ejerce la alternativa de compra.
b) El leasing financiero consiste en que el requiriente de un bien de capital productivo
solicita a la compaa de leasing que adquiera dicho bien del fabricante o proveedor y que
posteriormente le ceda su uso con opcin de compra.
La finalidad econmica es otorgar financiamiento y se caracteriza porque se celebra por un
tiempo determinado e irrevocable, entre la empresa de leasing, que es un intermediario
financiero, y el usuario, que requiere solventar la adquisicin del bien por un mecanismo
diverso de una operacin de crdito comn. Si se considera la naturaleza mueble o
inmueble de los bienes cuya adquisicin se financia mediante el leasing, se distingue entre
el leasing mobiliario, y el leasing inmobiliario.
c) El leasing mobiliario, es el que recae sobre bienes muebles y tiene mayor aplicacin
prctica en nuestro pas. Cuando los bienes objeto del leasing mobiliario no son de gran

valor, se celebra por instrumento privado al cual se adiciona un pagar o letras de cambio
cuyas firmas son autorizadas ante notario. Tratndose de bienes de elevado monto se
conviene mediante escritura pblica, logrando de esta suerte una prueba fehaciente y
precaviendo asimismo su recuperacin en caso de quiebra del usuario.
d) El leasing inmobiliario, como su nombre lo indica, versa sobre bienes races y es
imprescindible celebrarlo por escritura pblica para efectuar la inscripcin y tradicin
cuando se ejerce la opcin de compra por el usuario y para inscribir las hipotecas y las
prohibiciones que se imponen sobre el predio, mientras no se ejerza dicha opcin. Puede
asimismo distinguirse entre leasing directo y leasing indirecto.
e) El leasing directo se caracteriza porque permite la adquisicin de un bien elegido por el
usuario, que no es de uso corriente, debido a lo cual implica un riesgo de recolocacin para
la empresa de leasing.
f) El leasing indirecto, denominado tambin vendor program, que tiene por objeto bienes
de uso corriente, comporta un acuerdo entre el fabricante y la empresa leasing para que sta
financie a los usuarios, garantizando el fabricante la operacin con el servicio tcnico y la
reposicin del bien si ste no funciona como corresponde. Si bien es cierto que en nuestro
medio el leasing tiene las ventajas econmicas ya indicadas, no es menos cierto que tiene el
grave inconveniente de carecer de una reglamentacin sistemtica, que aborde todos sus
aspectos. Por eso la operacin se convierte en un contrato innominado, en el cual los
sujetos se encuentran, tericamente, en libertad de convenir sus estipulaciones en igualdad
de condiciones. Sin embargo, la ausencia de normativa se traduce en la prctica en una
ventaja para la empresa de leasing, que generalmente hace predominar su voluntad frente a
la del usuario, llegando a constituirse en otro de los tantos contratos de adhesin.
Sntesis histrica del leasing.
La expresin inglesa leasing proviene del verbo to lease, que en su traduccin literal
significa alquilar. Ella fue empleada por el empresario norteamericano D.P. Boothe Jr., en
1952, para describir un arrendamiento de bienes que le permiti cumplir con un suministro
al ejrcito de los Estados Unidos, sin recurrir al crdito comercial bancario, logrando
financiar la adquisicin de la maquinaria. Al obtener resultados satisfactorios, cre la
empresa US Leasing, con un capital de 20.000 dlares, que ms tarde aument a 500.000
dlares, gracias a un prstamo del Bank of America, comenzando a financiar el
arrendamiento de equipos. Posteriormente fund la Boothe Leasing Corporation, que se
convirti en la segunda empresa del rubro en los Estados Unidos, con 2.700 clientes y 66
millones de dlares en contratos, en el ao 1961. La operacin de leasing tuvo una rpida
acogida por los bancos norteamericanos y fue considerada por los empresarios como un
excelente medio para usar los modernos bienes de capital, disociando la vida econmica del
bien de su vida fsica. En la actualidad las empresas de leasing de los Estados Unidos han
expandido sus actividades a Europa, mediante filiales o participaciones en sociedades

nacionales. En Francia el desarrollo del sistema se inicia en la dcada del 60 con la creacin
de la Sociedad de Credit Bail, denominada Locafrance, con participacin del Banco de
Indochina. En el ao 1966 se dict en Francia la Ley N 66-455, que fue complementada
posteriormente mediante una serie de reglamentos y decretos, que dieron a las empresas
leasing, denominadas empresas de credit-bail, el carcter de establecimientos financieros.
En Gran Bretaa, se constituy una sociedad de leasing afiliada a los United States Leasing
Corporation y ms tarde la Mercantile Leasing Company entr a funcionar en combinacin
con el grupo ingls Mercantile Credit Company. En otros pases de Europa surgieron
asimismo empresas de leasing tales como Bail Corporation, en Italia, y Locabail S.A., en
Blgica. Durante el ao 1978, surgen en nuestro pas las primeras empresas de leasing
gracias a la liberacin del comercio exterior. La operacin de leasing fue convirtindose en
un mecanismo financiero alternativo para los empresarios chilenos, por las ventajas
econmicas y legales que existan al tiempo de su implementacin, muchas de las cuales
subsisten en la actualidad. Tales ventajas en el orden econmico estn representadas por las
rebajas de aranceles aduaneros, la simplificacin de los procedimientos de importacin, las
franquicias tributarias, etc. En el orden legal, las sociedades de leasing nacieron sin
necesidad de una autorizacin especial, organizndose voluntariamente como sociedades
annimas. Los poderes pblicos no se han preocupado de reglamentar sistemticamente la
operacin de leasing, sino de dictar normas para el ejercicio de esta actividad, por filiales
de bancos comerciales e instituciones financieras, como la Ley N 18.576, de 27 de
noviembre de 1986, que modific la Ley General de Bancos, art. 83 N 11 bis, disponiendo
que las entidades bancarias podan constituir sociedades filiales destinadas a complementar
su giro. Mediante la Circular N 2.257, de 22 de mayo de 1987, de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, se establecieron reglas relativas a la formacin de las
sociedades, a su operacin y fiscalizacin. Dichas normas fueron complementadas ms
tarde por la Circular N 2.393, de 7 de octubre de 1987, destinada a delimitar el dominio de
las actividades de las sociedades filiales de los bancos, cuyo objeto debe ser exclusivo,
limitando la participacin de los bancos salvo en la inversin necesaria para el desarrollo
del giro y que no puede exceder del 5% del capital pagado de la sociedad donde se realice
la inversin. La Ley N 18.707, de 19 de mayo de 1988, modific nuevamente la Ley
General de Bancos e impuso la normativa contenida en la circular antes mencionada. En la
actualidad la actividad de leasing, asumida por sociedades filiales de bancos, se encuentra
normada por la Circular N 2.392, de 9 de septiembre de 1988, de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, que imparte instrucciones sobre las operaciones de
leasing, complementada por las circulares nmeros 3 y 6, de 2 de noviembre de 1988 y de 4
de julio de 1989, respectivamente, de la misma entidad fiscalizadora. En el pas existen
numerosas empresas de leasing organizadas bajo una entidad privada denominada
Asociacin Chilena de Empresas de Leasing. 59. Descripcin de la operacin de leasing. La
persona que desea obtener el uso y goce de un bien de capital productivo, acude a una
empresa de leasing para que sta lo adquiera del fabricante o del proveedor y le ceda su uso
por el tiempo convenido, a cambio de una contraprestacin en dinero, que paga

fraccionadamente y que asciende al valor que la empresa de leasing pag al fabricante,


incrementada en los gastos, intereses y utilidades, reconocindosele al usuario la facultad
de adquirir el dominio del bien, en una poca estipulada, pagando el precio preestablecido,
en el cual se consideran, en parte, los pagos realizados como renta de arrendamiento. En la
operacin participan tres sujetos, lo que inicialmente permite distinguir un par de
relaciones. Para que la operacin se concrete es preciso que el usuario proceda previamente
a escoger el equipo o maquinarias que necesita, tomando contacto con el fabricante o
proveedor. Una vez elegido el bien, el usuario se dirige a la empresa de leasing, que le
exige llenar una solicitud de leasing. Tal solicitud contiene: el nombre de la persona natural,
razn social o nombre social de la persona jurdica, los principales socios o accionistas;
capital de la sociedad y nmero de acciones emitidas, en su caso; individualizacin de los
administradores o de los miembros del directorio, segn corresponda; bancos en los cuales
opera habitualmente; giro o rubro de actividad del usuario, monto de sus ventas, principales
clientes; bienes o equipo escogido y su valor; individualizacin del fabricante o proveedor;
lugar donde se utilizar el equipo; fecha en que lo necesita instalado; etc. Junto con la
solicitud de leasing, se exige asimismo un estado de situacin del usuario, con sus
referencias comerciales y bancarias, relacin de sus activos y pasivos; avales y garantas
constituidas en favor de terceros. Con tales antecedentes la empresa de leasing procede a un
estudio de factibilidad para determinar si aprueba o no la operacin de financiamiento.
Aprobada la solicitud, la empresa de leasing propone al usuario las condiciones de la
operacin y una vez aceptadas por ste, ella se formaliza por la suscripcin de un
instrumento pblico o privado.
Concepto de leasing. En Francia
La Ley N 66-455, de 2 de julio de 1966, define al leasing, o credit-bail, como una
operacin de arrendamiento de bienes de equipo, de herramientas o de bienes inmobiliarios
de uso profesional, especialmente comprados con el objeto de este alquiler, por empresas
que se mantienen como propietarios de tales bienes, cuando dicha operacin, cualquiera
que sea su denominacin, faculta al arrendatario para adquirir todo o parte de los bienes
alquilados, por un precio convenido, teniendo en cuenta al menos en parte las entregas
efectuadas a ttulo de alquileres. En Chile la Circular N 2.392, de 9 de septiembre de 1988,
de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, define la operacin de
leasing como si fuera un solo contrato, en los siguientes trminos: El leasing es un
contrato en virtud del cual una de las partes, denominada empresa leasing, adquiere a
solicitud de la otra, denominada arrendatario, bienes de capital para el uso de este ltimo,
a cambio de pagos que recibir, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer
al fin del perodo una opcin de compra. La doctrina nacional le atribuye al leasing el
carcter de contrato, definindolo de la siguiente forma: El leasing es un contrato en virtud
del cual la compaa de leasing adquiere, a peticin expresa del cliente, determinados
bienes para entregrselos en arrendamiento, mediante una renta mensual y con opcin para

el arrendatario de adquirirlos bajo ciertas condiciones. Tambin se le ha conceptuado


como el contrato en cuya virtud una empresa de leasing da en arrendamiento un bien
determinado que ha elegido un usuario y que sta adquiere para tal propsito, obligndose
el arrendatario a pagar un canon peridico, por un tiempo determinado e irrevocable, en que
ha asumido el arrendatario todos los riesgos y gastos de conservacin de la cosa durante la
vigencia del contrato y estndole permitido a su finalizacin optar por su adquisicin a un
precio predeterminado, renovar el contrato en las condiciones que se acordaren o restituir el
bien. A nuestro parecer el leasing es una operacin financiera mediante la cual la empresa
de leasing adquiere de un fabricante o proveedor, ciertos bienes de capital productivo,
elegidos por un usuario determinado, con la finalidad de ceder su uso, por un plazo
convenido, a este ltimo, mediante un pago peridico y facultndolo para optar, al trmino
del mismo, por la compra de los bienes a un precio predeterminado, por la renovacin del
uso bajo otras condiciones, por la devolucin de los bienes u otra opcin que se estipule. Lo
ms singular es que esta operacin origina relaciones jurdicas entre la empresa de leasing y
el fabricante de los bienes productivos, que se vinculan mediante un contrato de
compraventa, y entre la empresa de leasing y el usuario, que, fundamentalmente, se
concretan en un contrato de leasing, en cuya virtud se cede el uso y goce del bien a cambio
del pago de una renta, por un perodo irrevocable, quedando facultado el usuario, en una
poca convenida, para optar por la compra del material, por la devolucin del mismo o por
la renovacin de la cesin del uso y goce en otras condiciones.
Caractersticas de la operacin de leasing.
Aparece en la prctica como una operacin unitaria, integrada por varios contratos.
Tal operacin no coincide con ninguna de las categoras dogmticas del derecho de las
obligaciones y de los contratos, situacin que no es exclusiva del leasing, sino que se
presenta tambin tratndose de otras operaciones que constituyen medios de financiamiento
en la actividad mercantil. Lo caracterstico en ella es la cesin del uso y goce de un bien,
elemento en torno al cual es preciso determinar el rgimen jurdico aplicable. Para lograr
esto ltimo los autores le han atribuido la categora de contrato, y la han asimilado a alguno
de ellos o a una combinacin de los mismos. Sin embargo, cualquiera sea la asimilacin
que se haga, no por ello deja de ser una figura atpica, proveniente del sistema de Common
Law, cuyo origen se encuentra en la creatividad del derecho contractual norteamericano.
Carcter mercantil de la operacin de leasing.
El carcter comercial del leasing no est determinado en la enumeracin que de los actos
de comercio hace el art. 3 del Cdigo de Comercio chileno de 1865, poca en la cual no se
conoca la operacin. No puede pretenderse que ella se encuentre comprendida en el art. 3
N 1, donde el legislador contempla la compra de cosas muebles hecha con el nimo de
venderlas, arrendarlas o permutarlas y la venta, permuta o arrendamiento de esos mismos
bienes, porque dicha disposicin se refiere slo a los bienes muebles objeto de los contratos

indicados y no a una operacin o conjunto de actos relativos tanto a muebles como


inmuebles. Sin embargo, es posible establecer la naturaleza comercial o civil de los
contratos que integran la operacin, para las partes que los celebran. As, tratndose de la
compraventa de un bien de capital productivo, para la empresa de leasing no hay duda de
que se trata de un acto de comercio, porque ella compra un bien, generalmente mueble, con
el nimo de arrendarlo con fines de lucro. En lo que concierne a la cesin del uso del bien
entre la empresa de leasing y el usuario del bien, asimilada a un arrendamiento, para la
primera es un acto de comercio, por estar precedido de una compra mercantil, y para el
segundo ser acto de comercio cuando auxilie, complemente o garantice una actividad, una
profesin o un acto principal mercantil, y ser acto civil, en caso contrario. Por ltimo, la
venta del bien de capital productivo hecha por la empresa de leasing al usuario, es mercantil
para la primera por estar precedida de una compra de igual naturaleza, y para el segundo es
civil o comercial, atendiendo al principio o teora de lo accesorio. Seccin II Efectos
jurdicos del leasing
Cuestin previa.
Para determinar los derechos y obligaciones emanados de la operacin de leasing no
debemos olvidar que ella est compuesta esencialmente por dos contratos: el de
compraventa, celebrado entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del bien de
capital, y el contrato de leasing, que une al usuario con la empresa de leasing. Estos
contratos estn unidos por las finalidades econmicas que persiguen los sujetos
intervinientes en ella: la cesin del uso del bien a ttulo oneroso y con opcin de compra,
para el usuario, y hacer una colocacin financiera, obteniendo utilidades y recuperar la
inversin en el trmino convenido, para la empresa de leasing. Al final de la operacin
generalmente se traspasa el bien de la empresa de leasing al usuario, sin que se requiera
celebrar otro contrato.
Obligaciones de la empresa de leasing.
Para la empresa de leasing la operacin comporta una serie de obligaciones y derechos que
se originan en las relaciones jurdicas que se establecen entre los diversos sujetos que en
ella intervienen. En trminos generales la empresa de leasing est obligada a comprar el
bien de capital, a ceder su uso y a respetar la opcin del usuario. a) Obligacin de comprar
el bien. El leasing constituye un mecanismo financiero para adquisicin de ciertos bienes de
capital, que la empresa de leasing pone a disposicin del usuario. Lo interesante de esta
obligacin es que la empresa de leasing compra un bien al fabricante o proveedor, elegido
por el usuario, quien determina con este ltimo las condiciones de la entrega y de la
instalacin, para satisfacer las necesidades del usuario. Si no se cumple cabal y
oportunamente por la empresa de leasing con la obligacin de comprar el bien, ello puede
dar lugar para que el usuario demande la resolucin o el cumplimiento forzado, en ambos
casos con indemnizacin de perjuicios. No compartimos la idea que la compra del bien sea

un contrato autnomo, independiente del leasing, porque la empresa de leasing slo efecta
la compra a solicitud escrita y a eleccin del usuario, una vez que ha concertado con ste la
operacin, con la mira de colocar dicho bien, en el marco de un mecanismo de
financiamiento. A la empresa de leasing no le interesa tener bienes en stock, sino colocarlos
para obtener rentabilidad y recuperar la inversin al momento de la venta al usuario. Por
otra parte, en la operacin en estudio, se estipula que el bien comprado por la empresa de
leasing ser entregado por el fabricante directamente al usuario. b) Obligacin de ceder el
uso del bien. Se trata de una obligacin esencial y caracterstica del leasing, que lo
distingue de otras operaciones o de otros negocios. En efecto, el usuario persigue como
finalidad disponer del uso del bien para cumplir una necesidad econmica, que puede
satisfacerse sin ser el dueo del mismo. Naturalmente que esta obligacin que pesa sobre la
empresa de leasing tiene como contrapartida la obligacin del usuario de pagar una renta
por la cesin del uso del bien, lo que visto desde el ngulo de la empresa de leasing,
comporta un derecho a cobrar dicha renta. La cesin del uso del bien por la empresa de
leasing al usuario ha sido asimilada, en nuestro derecho, en defecto de una normativa
sistemtica en la materia, a un arrendamiento, toda vez que comporta la entrega de una cosa
a ttulo de mera tenencia y el pago de una renta por el uso de la misma. Con todo, las
obligaciones propias del arrendamiento que debe cumplir el arrendador consistentes, segn
el art. 1924 del Cdigo Civil, en entregar al arrendatario la cosa arrendada, en mantenerla
en estado de servir para el fin para el cual ha sido arrendada y en librar al arrendatario de
toda la turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada, sufren modificaciones
jurdicas considerables en el leasing. En lo tocante a la obligacin de entregar la cosa,
acordado el leasing, la empresa efecta la compra del bien y ste es entregado por el
fabricante o proveedor directamente al usuario, en el lugar de su utilizacin. La obligacin
de dar, que consiste en entregar la cosa, que debe cumplir el arrendador, en el hecho la
cumple un tercero, el fabricante o proveedor, que no es parte en el contrato. Ello es posible
porque, a juicio de algunos, existira un mandato entre la empresa de leasing, como
mandante, y el fabricante, como mandatario. No compartimos tal explicacin, porque no se
compadece con la realidad del leasing. En efecto, el arrendador mandante (empresa de
leasing) no es responsable frente al usuario de la buena ejecucin de la obligacin por parte
del fabricante o proveedor, porque en la operacin de leasing se estipula que la entrega y la
instalacin del bien se hacen por cuenta del usuario, quien pasa a ser responsable de los
riesgos, peligros y gastos. Curiosa manera de cumplir una obligacin. Ahora bien, en el
arrendamiento, la falta de entrega del bien faculta al arrendatario para pedir el
cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, segn las reglas del art. 1489 del Cdigo
Civil, toda vez que no se ha verificado una prestacin esencial del mismo. En el leasing,
suele ocurrir que el fabricante o el proveedor no cumple la obligacin de entregar el bien,
por diversas razones, como por ejemplo, huelga del personal, caso de fuerza mayor o
incluso declaratoria de quiebra. En tales eventos, habindose convenido la operacin, el
usuario debe seguir pagando la renta a la empresa de leasing, porque as se estipula
generalmente en el documento en el cual ella se consigna. Es preciso considerar que la

compra del bien se ha hecho a solicitud del usuario, quien busc al proveedor y fij con l
las condiciones de precio, la oportunidad y el lugar de la entrega. Siendo as, es posible
librar al arrendador de algunas responsabilidades relativas a la entrega del bien, pero no
podra extremarse la situacin en cuanto a mantener vigente la operacin y el usuario seguir
pagando la renta, si no se realiza la entrega. La empresa de leasing toma las providencias
del caso para evitar que la operacin se resuelva por falta de entrega del bien, por cuanto a
ella le interesa recuperar la inversin mediante el pago de la renta peridica convenida y/o
posterior compra del bien por un precio predeterminado. La obligacin de mantener la cosa
arrendada en buen estado durante el arrendamiento, que corresponde al arrendador,
consiste, segn el art. 1927 del Cdigo Civil, en hacer las reparaciones necesarias, con
exclusin de las locativas. Tratndose de una obligacin que no es de la esencia del
arrendamiento, es posible alterar, mediante estipulaciones expresas, su contenido. En el
leasing la empresa que se dedica a este rubro, se libera ntegramente de la obligacin de
hacer las reparaciones necesarias, las que se estipulan del exclusivo cargo del usuario. Es
comprensible esta alteracin de la obligacin de mantener la cosa arrendada en estado de
servir para el objeto del arriendo, slo en la mira que el usuario podr llegar a ser su dueo,
si hace efectiva la opcin de compra del bien al trmino de la operacin. En el simple
arrendamiento, cuando el arrendatario efecta reparaciones necesarias, que son
normalmente de cargo del arrendador, se conviene una compensacin de su valor en el pago
de la renta. La obligacin de liberar de toda turbacin en el goce de la cosa arrendada y de
garantizar que el arrendatario no sufrir perturbaciones de terceros, que pesa sobre el
arrendador, tambin es esencialmente diferente en la operacin en estudio, en la cual la
empresa de leasing hace renunciar al usuario al derecho que la ley le otorga, en estos casos,
de solicitar una disminucin de la renta pactada. Tratndose de la turbacin proveniente de
terceros, la empresa de leasing impone al usuario su total exoneracin de responsabilidad.
Slo la falta de una normativa expresa en la materia permite estas injustas ventajas para la
empresa de leasing, que se ampara en reglas del arrendamiento, que no son de orden
pblico, para dejarlas sin efecto convencionalmente. Si consideramos las obligaciones del
arrendatario de pagar la renta, de usar la cosa segn los trminos del contrato, de cuidarla
como buen padre de familia, de ejecutar las reparaciones locativas y de restituirla al
trmino del plazo convenido para el arrendamiento, ellas no se conciben, no se pactan ni se
cumplen en la misma forma en la operacin de leasing. En efecto, a diferencia del
arrendamiento, la determinacin de la renta no depende exclusivamente de la utilidad y de
las bondades del bien arrendado, sino del valor de compra del bien por la empresa de
leasing, de la vida econmica del mismo, del valor de ste al final de su vida til, de los
impuestos sobre los beneficios que gravan a la empresa de leasing, de las rentas generadas
por su utilizacin durante el plazo convenido, del inters que se pague por el
endeudamiento del usuario y de los gastos de transporte y de instalacin del equipo
financiado por el leasing. Por otra parte, en el arrendamiento, de conformidad con lo
previsto en el art. 1943 del Cdigo Civil, la renta puede fijarse con posterioridad a la
entrega de la cosa arrendada. En la operacin de leasing, por el contrario, la renta se fija

antes de la entrega del bien, al tiempo de convenirse el negocio, porque el usuario necesita
saber exactamente el monto de ella, para escoger la empresa que le ofrezca un valor ms
favorable en el financiamiento. Tratndose de la obligacin del arrendatario de usar la cosa
segn los trminos o el espritu del contrato, en el leasing se pacta una limitacin del uso
del bien cedido solamente en el giro de los negocios del usuario. Atendida la circunstancia
que la obligacin de cuidar la cosa como buen padre de familia y de hacerle las
reparaciones locativas, favorece a la empresa de leasing; por lo general no sufre
alteraciones en la operacin que nos ocupa. Por ltimo, la obligacin del arrendatario de
restituir la cosa arrendada, resulta asimismo esencialmente alterada, porque ella se cumple,
sin necesidad de poner en mora al usuario, al trmino del alquiler debiendo entregarse el
equipo en buen estado de mantenimiento o bien quedar en poder del usuario al
reconducirse la operacin o al optar el usuario por la compra del mismo. Como podemos
apreciar, la cesin del uso del bien por la empresa de leasing al usuario no resulta
adecuadamente regulada con la aplicacin de las normas sobre arrendamiento del derecho
comn, lo que hace imprescindible una normativa especial que cubra las singularidades de
la operacin de leasing. c) Obligacin de respetar la opcin del usuario. Es de la esencia de
la operacin de leasing que al trmino de la cesin del uso del bien, el usuario pueda optar
por varias alternativas, que la empresa de leasing est obligada a respetar. Las alternativas
son las siguientes: restituir el bien objeto del uso; convenir una nueva cesin del uso bajo
otras condiciones; y adquirir el bien por un precio predeterminado al convenirse la
operacin. Atendida la circunstancia que las dos primeras alternativas no son de gran
aplicacin prctica ni presentan problemas de orden jurdico, nos limitaremos a analizar la
ltima. El problema fundamental que se presenta es determinar de dnde emana la
obligacin de la empresa de leasing de respetar la opcin de compra del usuario y cul es su
fundamento jurdico. La opcin del usuario de adquirir el bien debe ser estipulada en el
documento que se suscribe al momento de convenir la operacin, facultndolo para aceptar
o rechazar la oferta respectiva, dentro de un plazo determinado, una vez expirado el tiempo
que dur la cesin del uso del mismo. Se trata de una estipulacin contractual que contiene
la opcin irrevocable en favor del usuario, que unida a la cesin del uso permite cumplir la
finalidad que las partes persiguen con la operacin. La opcin debe convenirse en trminos
que la empresa de leasing quede comprometida a esperar la aceptacin o el rechazo en el
plazo que se establezca. De esta suerte, la opcin es irrevocable, por cuanto es preciso que
ella se mantenga para que sea admitida o desechada, en la poca estipulada, al trmino de la
cesin del uso del bien. En el derecho chileno, fundamento jurdico de la opcin es el art.
1545 del Cdigo Civil, segn el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales. Ahora bien, teniendo plena eficacia jurdica la opcin, el usuario podr ejercer la
prerrogativa de aceptar o desechar la oferta, en la poca fijada, al tiempo de convenir la
operacin. Admitida la oferta, pagar el precio preestablecido y se har dueo del bien en
virtud de la tradicin que, en este caso, tendr lugar en la forma prevista en el art. 684 N 5
del Cdigo Civil. En el evento que la empresa de leasing pretendiera revocar la oferta,

incumpliendo la obligacin de respetarla, el usuario que la hubiera aceptado oportunamente


podra pagar el precio predeterminado por consignacin, en conformidad a lo previsto en
los arts. 1598 y siguientes del Cdigo Civil. Otro fundamento legal de la opcin del usuario
de comprar el bien y de la obligacin de la empresa de leasing de respetarla, se encuentra
en el art. 99 del Cdigo de Comercio, segn el cual el proponente puede arrepentirse en el
tiempo que medie entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se
hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino
despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo, siempre que el usuario se lo
comunique a la empresa dentro del plazo que se haya convenido. El fundamento jurdico de
la opcin de compra del usuario en el leasing no es la promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral, situacin contemplada en el art. 1554 del Cdigo Civil, por cuanto como
vimos se basa en el art. 1545 del mismo cuerpo de leyes y en el art. 99 del Cdigo de
Comercio. El art. 1554 del Cdigo Civil consagra la posibilidad de prometer la celebracin
de cualquier contrato y no en especial el de compraventa. La promesa unilateral implica
que una sola de las partes se compromete a celebrar un contrato prometido, sin que la otra
parte pueda compelerla a cumplir dicha promesa. La opcin es diferente, en cuanto a que
para la celebracin del contrato ofrecido, no se requiere nuevamente de una manifestacin
de voluntad del oferente. La voluntad ya se manifest al momento de convenirse la
operacin de leasing y se mantiene vigente en virtud de la oferta, limitndose el usuario
slo a aceptarla, en el tiempo estipulado para ello. Cuando el usuario elige la alternativa de
comprar el bien, la empresa contrae la obligacin de venderlo en las condiciones pactadas,
y ante su incumplimiento el usuario puede exigir el cumplimiento forzado o la resolucin
del contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. 65. Obligaciones del
usuario. Las principales obligaciones que el usuario contrae en la operacin de leasing son:
a)elegir el o los bienes objeto de la operacin; b)pagar la renta; c)usar el bien en los
trminos convenidos; d)mantener y reparar el equipo; e)restituirlo al trmino del contrato;
f)colocarle placas para individualizarlo frente a terceros; y g)contratar seguros.
a)Obligacin del usuario de elegir los bienes materia de la operacin. Permite distinguir el
leasing financiero del simple arrendamiento, en el cual slo puede elegir dentro del stock
que tiene el arrendador, y del leasing operativo, el cual se celebra con la sociedad
proveedora de los bienes. b) Obligacin de pagar la renta. Ella afecta al usuario en favor de
la empresa de leasing y representa la retribucin por la cesin del uso y goce de los bienes
de capital durante el perodo convenido. El pago de la renta se fracciona en todo ese lapso,
constituyendo una obligacin de tracto sucesivo. Si el usuario deja de pagar la renta, se
estipula como sancin la resolucin inmediata de la operacin, que trae aparejado el cese
del uso del bien, desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. En la
prctica, la empresa enva un requerimiento por carta certificada, conminando al usuario a
satisfacer la prestacin. La restitucin del bien, en buen estado, debe hacerse en el lugar
indicado por la empresa, siendo de cargo del usuario los gastos de desmontaje, embalaje y
transporte. Adems, debe pagar a la sociedad de leasing una indemnizacin igual al importe
de la renta pendiente hasta el final del perodo establecido inicialmente. c) Obligacin de

usar el bien en los trminos convenidos. El documento que da cuenta de la operacin


contiene las reglas relativas a la forma de usar el material, como por ejemplo, las personas
que deben manipularlo, las horas de uso, el deber de no ceder el uso a terceros, etc. En caso
de que el usuario desee ampliar o modificar el primitivo destino de los bienes de equipo,
est obligado a comunicar por escrito esta circunstancia. d) Obligacin de mantener y
reparar el equipo. Se trata de una obligacin que en el arrendamiento pesa sobre el
arrendador. En el leasing la empresa del rubro, en su calidad de ente financiero, no se
obliga a la mantencin ni a la reparacin de los bienes objeto de la operacin, limitndose
tan slo a ceder la garanta del fabricante o proveedor. e) Obligacin de restituir los bienes
de equipo al expirar el trmino estipulado. Debe cumplirse por el usuario en el lugar
convenido o en el domicilio de la empresa de leasing, a menos que ste ejerza la opcin de
adquirirlos o la de pactar una nueva cesin de uso de los mismos, situaciones en las cuales
no saldrn de su poder. f) Obligacin de colocar placas distintivas. Con el propsito de dar
a conocer a terceros que los bienes de equipo no son de propiedad del usuario, se conviene
la obligacin de colocar placas distintivas, indicando el nombre de la empresa de leasing
duea de los mismos. g) Obligacin de contratar seguros. Por ltimo, como el usuario debe
responder de los bienes entregados en leasing, se le obliga a contratar seguros por los
riesgos de incendio, de robo, etc., que pueden sufrir dichos bienes. El usuario, en su
carcter de tal, tiene inters asegurable respecto de los bienes que recibe en leasing, lo que
legitima el seguro que puede contratar sin ser dueo de los bienes expuestos a riesgos. La
empresa de leasing tambin puede tomar estos seguros con cargo del usuario. 66. Derechos
de la empresa de leasing. En la operacin en estudio, la empresa tiene esencialmente dos
derechos o facultades. exigir el pago de la renta en la forma y plazo convenidos. exigir
que el equipo se use, se mantenga y se asegure en la forma acordada. Aparte de ellos
existen otros, como las facultades de exigir la colocacin de placas, la constitucin de
garantas, la contratacin de seguros, inspeccin de los bienes, etc. Se trata de derechos que
corresponden a obligaciones correlativas del usuario, respecto de las cuales hemos tenido
ocasin de referirnos con algunos detalles, por lo que no es del caso volver sobre ello. 67.
Terminacin de la operacin de leasing. Normalmente la operacin concluye por la
expiracin del plazo convenido para la misma, sea que la extincin del trmino se produzca
de manera voluntaria o involuntaria para las partes. Por tratarse de una operacin que
comporta la cesin del uso de un bien, asimilada en el derecho chileno al arrendamiento, en
general, las causas de terminacin son imputables al usuario y relacionadas con el
cumplimiento de sus obligaciones, por ejemplo, la falta de pago de la renta, el uso
descuidado del equipo, etc. La accin judicial destinada a recuperar el bien por su mal uso
se ejerce generalmente con aquella encaminada a obtener el pago de las rentas atrasadas.
Tales acciones se sujetan al procedimiento reglamentado en el Ttulo VI del Libro II del
Cdigo de Procedimiento Civil, denominado Juicios Especiales del Contrato de
Arrendamiento. Empleando el procedimiento contemplado por el art. 607 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el arrendador puede demandar la terminacin del arrendamiento en los
casos previstos por los arts. 1938, 1972 y 1973 del Cdigo Civil. Asimismo, puede valerse

dicho procedimiento para cobrar indemnizacin de perjuicios. Cuando se trata tan slo de
cobrar las rentas atrasadas por la cesin del uso de bienes muebles, se puede utilizar el
procedimiento de cobro de pesos, mediante juicio ordinario, contemplado en los arts. 253 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil o empleando la va ejecutiva en conformidad
a los arts. 434 y siguientes del mismo cuerpo legal. Como en la mayor parte de los casos, la
obligacin de pagar la renta peridica se documenta en letras de cambio o pagars
aceptados o suscritos ante notario, tales instrumentos se emplean como ttulos ejecutivos
para iniciar el procedimiento compulsivo de cobro e incluso se utilizan como acreencias
insolutas para pedir la declaratoria de quiebra del usuario que ejerce una actividad
comercial, industrial, minera o agrcola, conforme al art. 43 N 1 de la ley N 18.175, sobre
quiebras. Para el caso del cobro de rentas por la cesin del uso de un inmueble leasing
inmobiliario , debe aplicarse el procedimiento contemplado en el art. 611 del Cdigo de
Procedimiento Civil, relativo a las reconvenciones de pago, que facilita el cobro de las
rentas insolutas y de otras prestaciones similares que se adeuden. La destruccin de los
bienes cedidos representa tambin una causa de terminacin del leasing. Si la destruccin
del equipo se produce mientras est en poder del usuario, ste debe responder a la empresa
de leasing, como el arrendatario al arrendador, en el derecho comn. Si la prdida de los
bienes se debe a caso fortuito, generalmente ese riesgo quedar cubierto por el seguro que
el usuario est obligado a contratar en la operacin. 68. Quiebra de las partes en el leasing.
Para analizar los efectos que se originan en la operacin de leasing en el evento de la
quiebra, es preciso distinguir si ella afecta al usuario o a la empresa de leasing. a) Quiebra
del usuario. Si la declaratoria de quiebra se pronuncia una vez que se han cumplido las
obligaciones que pesan sobre el usuario, es decir, una vez que haya optado por la compra o
la devolucin del bien, no va a producir ningn efecto relativo al trmino de la operacin.
El sndico, en representacin del usuario, requerir la tradicin del bien, si tal obligacin se
encontraba pendiente en su ejecucin por la empresa financiera de leasing. En caso que la
quiebra se declare encontrndose pendiente el cumplimiento de las obligaciones recprocas
contradas por las partes, la operacin no termina, porque la quiebra no produce
normalmente ese efecto. Conviene distinguir cuando la quiebra se declara durante el
perodo de vigencia irrevocable de la cesin del uso del bien o cuando el usuario ha
ejercido la opcin de compra, pero an no ha pagado el precio preestablecido en el
contrato. En la primera situacin, aplicando las reglas del arrendamiento, a falta de normas
expresas sobre leasing, de conformidad con lo previsto en el art. 1968 del Cdigo Civil, la
insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o
acreedores pueden sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador.
No siendo as, el arrendador tiene derecho a dar por concluido el arrendamiento. El
precepto legal ratifica el principio enunciado, facultando a la masa de acreedores,
representada por el sndico, para sustituirse en los derechos y obligaciones del fallido,
manteniendo la cesin del uso del bien y pagando la renta correspondiente. Slo en el caso
en que el sndico no ejerza la prerrogativa sealada, la empresa de leasing puede solicitar
que se declare terminada la operacin, invocando el incumplimiento de obligaciones por

parte del quebrado. Conviene asimismo precisar que, en virtud de lo establecido en el art.
71, inciso final de la Ley N 18.175, sobre quiebras, durante los treinta das siguientes a la
declaracin de quiebra, el arrendador no puede perseguir, por los arriendos vencidos, la
realizacin de los muebles destinados a la explotacin de los negocios del fallido, sin
perjuicio de solicitar las providencias conservativas que le convengan. En la segunda
situacin, cuando el quebrado ha ejercido la opcin de compra y tiene pendiente el pago del
precio, el sndico determinar; si el contrato es beneficioso para los intereses de los
acreedores, pagar dicho precio y exigir que se efecte la tradicin del bien objeto de la
operacin, si sta no se ha realizado en la forma prevista en el art. 684 N 5 del Cdigo
Civil. En el documento que contiene el leasing suele estipularse que la quiebra del usuario
pone trmino ipso facto y de pleno derecho al contrato. Por ende, convenida dicha clusula,
el fallido, representado por el sndico, debe restituir de inmediato el bien objeto de la
operacin y si no lo hiciere, la empresa de leasing puede reivindicarlo o recuperarlo
administrativamente solicitando su entrega al sndico. b) Quiebra de la empresa de leasing.
No es usual que ello ocurra, pero en ese evento, surge un conflicto de intereses entre los
acreedores de la fallida (fabricantes o proveedores) y los usuarios a quienes se les cedi el
uso y goce de los bienes en leasing. Los acreedores exigirn que los bienes sean realizados
para pagarse de sus crditos con el producto del remate. Los usuarios que hayan cumplido
sus obligaciones demandarn el cumplimiento de la opcin de compra de los bienes.
Tratndose de una operacin que genera obligaciones recprocas, el sndico, si la considera
beneficiosa para los intereses de la masa, puede perseverar en ella y al trmino del perodo
de la cesin del uso del bien, en la poca convenida, el usuario podr hacer efectiva la
opcin de compra. En este ltimo caso, no se requiere consentimiento ni intervencin
alguna de la empresa fallida para la compraventa ni para la tradicin, porque ese
consentimiento ya se haba expresado al celebrarse la operacin, cuando la empresa estaba
en su sano crdito. Si el sndico estima que la operacin no es favorable a la masa, estando
convenida la opcin de compra con el usuario para algunos, este ltimo no podr retener
el bien ni podr serle transferido, porque la empresa de leasing, encontrndose en quiebra,
no puede efectuar la tradicin. A nuestro parecer, tanto la venta como la tradicin pueden
efectuarse, porque el consentimiento para ellas se expres al convenirse la operacin y en
ese instante la empresa no estaba en falencia. Si se incumple la obligacin el usuario tiene
derecho a indemnizacin de perjuicios, pudiendo incluso retener la cosa hasta que se le
asegure el pago de los daos, en conformidad con los arts. 1937 del Cdigo Civil y 71 de la
Ley N 18.175, sobre quiebras. Seccin III Aspectos contables y tributarios de la operacin
de leasing 69. Aspectos contables de la operacin de leasing. Sabemos que la operacin en
estudio comporta la cesin del uso y goce de un bien, adquirido con ese fin, que puede
llegar a ser de dominio del usuario si ejerce su opcin de compra. A la empresa de leasing
pertenece la propiedad del bien y al usuario el uso y goce del mismo a cambio de una renta.
Siendo as, la operacin, contablemente, debe registrarse por parte del usuario del bien de
capital productivo. En los Estados Unidos de Norteamrica, donde el arrendamiento
financiero es, fundamentalmente, una venta con pago diferido del precio, transfirindose los

bienes al usuario al momento de contratar y reservndose la empresa de leasing la


propiedad tan slo con fines de garanta, resulta consecuente con ello que la entidad
financiera no contabilice dichos bienes en el activo de su balance, anotando slo el monto
de los pagos que recibe por la cesin del uso de ellos, durante el perodo de vigencia de la
operacin. Las normas de contabilidad norteamericanas, denominadas FASB 13, han
servido de inspiracin al Boletn Tcnico N 22, de fecha 11 de enero de 1983, del Colegio
de Contadores de Chile A.G., que establece reglas que no tienen valor legal sobre la forma
de registrar las operaciones de leasing. Sin embargo, las normas de contabilidad contenidas
en el aludido boletn, no se condicen con la realidad jurdica del leasing en nuestro medio,
toda vez que no parece lgico que un bien ajeno figure en el activo del balance del usuario,
aunque se haga una nota explicativa adicionando dicho balance, con lo cual tampoco se
logra reflejar la realidad de la operacin. Una adecuada contabilidad en el caso del leasing
supone distinguir la situacin de la empresa de leasing, que se equipara con el arrendador, y
la situacin del usuario, a quien se le compara con el arrendatario. Para la empresa de
leasing el registro contable de la operacin debe ser el siguiente: 1. El bien materia de la
operacin tiene que contabilizarse en el Activo Fijo, sujeto a correccin monetaria y a
depreciacin; 2. El contrato debe registrarse con cargo a una cuenta por cobrar (Activo) y
con abono a un Pasivo transitorio por ingresos no devengados; 3. Las rentas percibidas
durante el ejercicio tienen que contabilizarse con abono a Resultados; 4. Las rentas
vencidas y no pagadas deben anotarse como ingresos devengados (Resultados) y deben ir a
cuentas por cobrar (Activo); 5. Los gastos iniciales del arrendador, originados con motivo
de la operacin, tienen que activarse y amortizarse durante la vigencia del contrato; 6. Los
desembolsos que corresponden al arrendador tienen que contabilizarse con cargo a gastos
(Resultados); y 7. En el momento de ejercerse por el usuario la opcin de compra del bien,
se debe eliminar del Activo Fijo y reversar las depreciaciones. Respecto del usuario, la
operacin de leasing debe registrarse contablemente de la siguiente forma: 1. Las rentas y
gastos del ejercicio deben contabilizarse como Gastos; 2. Cuando el usuario hace efectiva la
opcin de compra del bien, es preciso contabilizar dicho bien en su Activo Fijo, segn su
valor de adquisicin; 70. Aspectos tributarios del leasing. Las normas tributarias sobre
Impuesto a las Ventas y Servicios, contenidas en el Decreto Ley N 825, de 1974, son
aplicables a la operacin de leasing en la medida en que ella implica la compra de un bien,
mueble o inmueble, para ceder su uso mediante el pago de una retribucin y con opcin de
compra del bien de que se trata. Cuando la operacin versa sobre bienes muebles est afecta
a los siguientes tributos: 1. La compra del bien mueble por la empresa de leasing est
gravada con Impuesto al Valor Agregado (IVA) y se puede compensar el crdito respectivo
con los dbitos que se produzcan; 2. Segn el art. 27 bis del D.L. N 825, el arrendatario
que hubiese importado un bien de aquellos que normalmente se destinan al activo fijo,
puede recuperar el IVA pagado cuando se produzcan remanentes de crdito fiscal durante
perodos tributarios consecutivos, quedando autorizado para imputar el remanente a
cualquier clase de impuestos fiscales y a los tributos que se perciban por intermedio de las
aduanas, u optar a que dicho remanente le sea reembolsado por la Tesorera General de la

Repblica. La circular N 36 del Servicio de Impuestos Internos, publicada en el Diario


Oficial del 3 de octubre de 1987, imparte instrucciones sobre la aplicacin del art. 27 bis
del D.L. N 825 ya referido; 3. Cuando se factura la renta peridica, la empresa de leasing
debe recargar el IVA correspondiente al respectivo perodo, segn lo previsto en el art. 8,
letra g) del D.L. N 825; 4. Al trmino de la operacin, ejercida la opcin de compra por el
usuario, al traspasarse el bien no corresponde pagar IVA, por tratarse de una venta de un
bien perteneciente al Activo Fijo de la empresa de leasing (arrendadora) y que no constituye
una venta habitual que efecte dicha entidad. En el hecho, el Servicio de Impuestos
Internos (S.I.I.) suele exigir que se pague IVA sobre el monto de la transferencia, y el hecho
de que exista crdito fiscal no implica que no se origine ninguna consecuencia prctica,
aparte de un costo financiero por el uso del monto del dinero. Lo que no puede admitirse es
que el S.I.I. pretenda tasar el valor de la transferencia, lo que puede impugnarse fundado en
la improcedencia del impuesto; y 5. El usuario del bien en leasing puede emplear como
crdito fiscal el IVA pagado y compensarlo con el dbito de su operacin normal. Cuando
la operacin de leasing tiene por objeto un inmueble, queda sujeta al siguiente rgimen
tributario: 1. En el caso de compra del bien raz por la empresa de leasing (arrendadora) a
una sociedad inmobiliaria o a personas o empresas que no sean calificadas de constructoras,
no estar afecta a IVA dicha adquisicin y lo que tampoco procede es efectuar recuperacin
alguna por no existir crdito fiscal; 2. En el evento que la compra del inmueble se haga a
una empresa constructora, gravada por ello con IVA, la empresa de leasing al convenir la
cesin del uso y goce del bien (arrendamiento) afecta a IVA, puede recuperar su crdito
contra el dbito correspondiente. Tal situacin se presenta si el bien raz cedido en leasing
se entrega provisto de instalaciones, para una actividad industrial o comercial o se entrega
amoblado. Ahora bien, en el caso que la cesin del uso y goce del predio no estuviere afecta
a IVA, habiendo la empresa de leasing soportado el tributo, se le autoriza cargar el mayor
costo que esta situacin comporta a resultados, como prdida y con cargo a la depreciacin
del bien; 3. Para el usuario que pague IVA por el contrato de leasing que celebre, dicho
impuesto se considera crdito fiscal que podr deducir del IVA que se origine en sus
propias operaciones; y 4. De igual forma que tratndose de bienes muebles, ejercida la
opcin de compra, la venta que se realiza al trmino de la operacin no est sujeta al pago
de IVA. La vendedora no es una empresa constructora, sino una entidad financiera que
cedi el uso y goce del bien para que fuese adquirido al trmino de la operacin. Seccin
IV Naturaleza jurdica de la operacin de leasing 71. Diversas concepciones. En la familia
del derecho continental europeo, a la cual pertenece nuestro ordenamiento jurdico, no se ha
hecho un intento serio por determinar la naturaleza jurdica del leasing, sino que, por el
contrario, los autores han tratado de asimilarlo a las categoras dogmticas del derecho de
las obligaciones y de los contratos, atribuyndole el carcter de contrato de arrendamiento,
de mandato, de opcin o bien una combinacin de los contratos ya mencionados.
Pasaremos revista a las diversas concepciones elaboradas acerca de la naturaleza jurdica de
leasing. 72. El leasing concebido como arrendamiento. El acercamiento de la operacin de
leasing al contrato clsico de arrendamiento se justifica tan slo en cuanto en ambas figuras

existe un elemento comn, cual es la cesin del uso y goce de un bien a cambio del pago
peridico de una renta. Pero, mientras en el arrendamiento se trata de una simple concesin
del uso y goce de un bien mueble o inmueble, de tipo corriente, por un plazo y renta
convenidos, en la operacin de leasing la cesin de uso recae sobre un bien de capital
productivo, adquirido con esa finalidad, y respecto del cual el usuario puede ejercer una
opcin de compra. La finalidad econmica y jurdica del arrendamiento es diversa de la del
leasing, en cuanto a que este ltimo implica, ante todo, una forma de financiamiento para
adquirir bienes de capital. Esta diferente finalidad se manifiesta en la forma en que se
conciben y se ejecutan las obligaciones en el arrendamiento y en la operacin de leasing.
En virtud del arrendamiento el arrendador queda obligado a proporcionar al arrendatario el
goce del bien arrendado. Segn el art. 1924 del Cdigo Civil ello implica: a) entregar al
arrendatario la cosa arrendada; b) mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada; c) librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa
arrendada. Tales obligaciones sufren alteraciones jurdicas profundas en la operacin de
leasing. En efecto, tratndose de la obligacin de entregar la cosa, acordada la operacin, la
empresa de leasing compra el material al fabricante o proveedor, quien lo entrega
directamente al usuario en el lugar de su utilizacin. La obligacin de dar que debe cumplir
el arrendador, consistente en entregar la cosa arrendada, en el hecho la cumple el fabricante.
Ello se explica porque existira una relacin de mandato en la cual la empresa de leasing, en
calidad de mandante, encarga al fabricante la entrega del bien al usuario. Con todo, la
explicacin no se compadece con la realidad, porque el arrendador-mandante (empresa de
leasing) no es responsable frente al usuario de la buena ejecucin de esta obligacin por
parte del fabricante, toda vez que las compaas de leasing estipulan que las entregas e
instalaciones se hacen por cuenta del usuario, quien queda, en consecuencia, responsable de
los gastos, riesgos y peligros. La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado
durante el arrendamiento pesa sobre el arrendador, segn el art. 1927 del Cdigo Civil,
consiste en hacer todas las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, que
corresponden al arrendatario. En la operacin de leasing es usual que la empresa del rubro
se libere totalmente de la obligacin de hacer reparaciones necesarias, las que quedan a
cargo exclusivo del arrendatario. En lo concerniente a la obligacin de liberar de toda
turbacin en el goce de la cosa arrendada y de garantizar que el arrendatario no sufrir
perturbaciones de parte de terceros, hay que sealar que, en la prctica, la empresa de
leasing conviene con el usuario en que este ltimo renuncie a los derechos que la ley le
concede, de pedir una disminucin en la renta, una indemnizacin e incluso la resolucin
del contrato. Respecto de la turbacin de terceros, la empresa de leasing establece clusulas
de exoneracin total de responsabilidad, que se consideran lcitas, porque las normas del
derecho comn que consagran estas obligaciones no son de orden pblico, pudiendo en
consecuencia ser derogadas por acuerdo de los contratantes. Asimismo las obligaciones del
arrendatario se conciben y se ejecutan de una forma diversa en el leasing, como lo
sealramos al referirnos a los efectos jurdicos de la operacin. Otro tanto se advierte al
trmino del arrendamiento, en cuanto a que el arrendatario debe restituir la cosa arrendada,

a requerimiento o reconvencin del arrendador, que de esa suerte lo pone en mora de


cumplir dicha obligacin. En el leasing la restitucin se produce en la fecha fijada al final
del alquiler y el usuario debe devolver la cosa en buen estado de mantenimiento, siempre
que no haya ejercido oportunamente la opcin de compra. Como podemos apreciar, la
asimilacin del leasing al arrendamiento de cosas no es apropiada, porque las finalidades
econmicas y jurdicas perseguidas en uno y otro caso no son las mismas. 73. La operacin
de leasing concebida como forma de mandato. Esta doctrina puede formularse bajo dos
hiptesis: a) La empresa de leasing es mandante y el usuario es mandatario; b) La empresa
de leasing es la mandataria y el usuario es el mandante. Segn la primera variante de esta
concepcin, la empresa de leasing encarga al usuario que realice los trmites de seleccin
del material con el objeto que ella celebre ms tarde el contrato de compraventa. El
mandato surge de una convencin entre la empresa y el usuario, que se denomina
condiciones generales para el arrendamiento de bienes, que es un contrato normativo
destinado a regir la conducta de las partes en la operacin en su conjunto. Asimismo el
mandato tiene su origen en la orden de compra emanada de la empresa de leasing y que
corresponde a la aceptacin de la oferta contractual que ha efectuado el fabricante al
enviarle la factura proforma. Esta alternativa de la doctrina del mandato altera el orden de
los hechos, por cuanto la relacin entre el usuario y el fabricante es anterior a cualquier
vnculo con la empresa de leasing, de manera que el mandato sera posterior a la ejecucin
de los actos que constituyen el contenido del encargo. Asimismo, resulta poco adecuado
sostener que la empresa de leasing encarga a un tercero la seleccin de un bien para
adquirir posteriormente su dominio, porque en esa eleccin el usuario hace predominar su
propio inters y no el de la mandante. Tampoco se admite el fundamento de esta nocin
derivado de las condiciones generales, porque ellas se limitan a dejar constancia que el
material ser elegido por el arrendatario, sin especificar la cosa ni el precio, ni convenir
expresamente ningn encargo. La orden de compra que extiende la empresa de leasing no
constituye la determinacin del mandato, sino un acto destinado a la ejecucin de la
operacin de leasing. La segunda alternativa de esta doctrina explica la colaboracin
especial para la compra del material a travs de un mandato en el cual la empresa de leasing
sera mandataria del usuario. Esto implica admitir que la compra se efecta por cuenta del
arrendatario, lo que en definitiva hara del leasing una venta a plazo disfrazada. 74. Nuestra
opinin acerca de la naturaleza sui gneris de la operacin de leasing. Las doctrinas tratadas
precedentemente pretenden resolver la incgnita de la naturaleza jurdica del leasing
comparndola o asimilndola a otras figuras contractuales conocidas, sin formular un
planteamiento que valga por s mismo como explicacin independiente. La operacin de
leasing constituye un negocio jurdico abierto, es decir, cada caso se individualiza por la
eleccin o exclusin de diversas posibilidades. La eleccin se efecta atendiendo a la
voluntad de las partes y a las caractersticas particulares que cada operacin tendr en su
caso. El carcter sui gneris del leasing proviene de su origen en el derecho de Common
Law, en el cual la idea de propiedad es muy diversa a la nocin de dominio propia del
sistema romanista. En efecto, en el derecho angloamericano interesa ante todo la facultad

de usar la cosa, de obtener provecho de ella, ms que la prerrogativa de disponer de la


misma, que da al dominio el carcter de seoro. En consecuencia, el leasing logra dar al
usuario la finalidad econmica que ste persigue, usar y gozar del bien, de tal suerte que la
alternativa de llegar a ser su dueo absoluto puede diferirse en el tiempo. El leasing es una
figura compleja integrada por diversos elementos que, a pesar de los trminos en que
aparezca redactado, no debe equipararse con el arrendamiento, ni con la opcin de compra,
ni siquiera con el arrendamiento con opcin de compra, sino que por su causa nica,
constituye una realidad unitaria e independiente. Por otra parte, al no coincidir con ninguna
de las instituciones reglamentadas sistemticamente en nuestro ordenamiento jurdico,
debemos destacar su carcter de figura atpica, lo que no dispensa de determinar su rgimen
legal. La figura atpica pone a prueba la capacidad de percepcin por el jurista de las
manifestaciones ofrecidas por la realidad econmica, as como su ajuste al ordenamiento
legal existente. La atipicidad es fuente frecuente de perplejidad para el estudioso del
derecho, al verse privado de la seguridad que proporciona el hecho que los conceptos y las
categoras estn explicitados en el derecho positivo. No obstante lo complejo que resulta
formular una idea acerca de la naturaleza de la operacin en estudio, teniendo en cuenta que
en ella existen dos elementos perfectamente determinados, la cesin de uso de un bien y
una opcin en favor del usuario, concluimos que se trata de una operacin o negociacin
abierta, de carcter sui gneris, que no puede asimilarse en especial a ninguna de las
categoras dogmticas de contrato reconocidas en el derecho romanista de las obligaciones
y de los contratos. Mientras no sea regulado sistemticamente deben aplicrsele, adems de
las reglas generales de los contratos, aquellas concernientes a la figura contractual que ms
se le asemeje, atendida su naturaleza y finalidad. Seccin V Jurisprudencia administrativa
del Servicio de Impuestos Internos sobre la operacin de leasing