EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA I. Introducción.

La función jurisdiccional la cumple el estado esencialmente de tres maneras: a) Organizando la administración de justicia b) Determinando la competencia de los tribunales de justicia c) Estableciendo las reglas de los procedimientos a que deben sujetarse los jueces y los litigantes. Durante los próximos meses, estudiaremos esencialmente el tercer aspecto de esta función, que se encuentra normada en los códigos de procedimientos, a saber en el Código de Procedimiento Civil, Código de Procedimiento Penal, Código Procesal Penal y en otras leyes especiales, como el Código Tributario, Ley de arriendo, etc. Procedimiento: conjunto de formalidades a que deben someterse el Juez y los litigantes en la tramitación del proceso PROCEDIMIENTO: es el sistema racional y lógico que determina la secuencia de actos que deben realizar las partes y el tribunal, para obtener los fines del proceso // es el conjunto de formalidades externas que organiza el desarrollo del proceso hasta el cumplimiento de su fin. Características generales) de los procedimientos en Chile (aspectos

Es escrito; de todas las actuaciones del proceso, debe dejarse constancia por escrito. Está sujeto a una doble revisión y es, por tanto, de doble instancia

Clasificación de los procedimientos a) Según la materia a la que se refieren se clasifican en procedimientos civiles o criminales. Son criminales aquellos que tienen por objeto hacer efectiva la pretensión punitiva del estado por la comisión de un delito; mientras que los civiles son aquellos que se refieren a contiendas civiles entre partes. b) Según su tramitación, los procedimientos se clasifican en comunes, generales u ordinarios y especiales o extraordinarios. Los primeros son aquellos que se someten a la tramitación común ordenada por la ley y los segundos son aquellos que tiene una tramitación especial, atendida la naturaleza del asunto

Los juicios ordinarios en nuestro sistema legal son: El juicio ordinario de mayor cuantía; el juicio ordinario de menor cuantía, el juicio de mínima cuantía y el juicio sumario (inciso 1º artículo 680 CPC). Todos los demás procedimientos son especiales. c) Atendida la forma en que se practican las actuaciones, los procedimientos se clasifican en orales y escritos. Son orales o verbales aquellos que se ventilan de palabra o cuyas actuaciones son verbales, con independencia de que deba dejarse constancia escrita de ellas. Son, por el contrario, escritos, aquellos en que de todas las actuaciones debe dejarse un testimonio escrito en el expediente d) Según el fin que con ellos se persigue, se distingue entre procedimientos declarativos y ejecutivos. Son procedimientos declarativos a aquellos que pretenden el reconocimiento de un derecho controvertido que nos ha sido negado o que es desconocido. Dentro de ellos, existen los procedimientos meramente declarativos, los constitutivos, los de condena y los cautelares. Son procedimientos ejecutivos, aquellos por medio de los cuales se solicita el cumplimiento compulsivo de una obligación que consta de un título que tenga según la ley “fuerza ejecutiva”, es decir, un título ejecutivo. CIVILES declarativos os De condena DE CONOCIMIENTO es Sumario s Cautelar es DE EJECUCIÓN transformación hacer y no hacer DE EJECUCIÓN (434 CPC) Ordinarios De dación De Ordinarios Especial DE CONOCIMIENTO Meramente Constitutiv

Especiales (Otros) Incidental (231 y ss CPC) Supletorio s (238 CPC)

e) Desde el punto de vista del objeto que persigue el procedimiento, pueden ser petitorios o posesorios. Los petitorios son aquellos que tiene por objeto el reclamar el dominio de las cosas., Los posesorios son aquellos que por el contrario, solo se refieren a la posesión. Nos referimos esencialmente a los interdictos posesorios. f) en cuanto a la extensión del derecho sobre el que recaen, se clasifican los procedimientos en universales o singulares. Son universales aquellos en que se persigue una universalidad jurídica (como los juicios de herencias o de quiebras), mientras que son singulares (o particulares) aquellos en que se persigue una especie o cuerpo cierto. g) Según su cuantía, se clasifican en procedimientos de mayor cuantía (más de 500 UTM); de menor cuantía (de 10 a 500 UTM) y de mínima cuantía (menos de 10 UTM) (Arts. 698 y 703 CPC)

II.

EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA (253 Y SS. CPC)

Es un procedimiento esencialmente escrito, que se aplica a todas las cuestiones que estén sometidas por ley a un procedimiento especial y cuya cuantía sea superior a las 500 UTM. Es un procedimiento además, normalmente declarativo, pues con el no se persigue el cumplimiento de una obligación, sino solo el reconocimiento o la declaración de un derecho Normalmente admite el recurso de apelación y por tanto es un procedimiento de doble instancia. Art. 3º CPC: Es un procedimiento de aplicación general y además, supletorio, pues el Código de Procedimiento Civil y otras leyes especiales, al reglar los procedimientos especiales, no lo hizo con mucho detalle, por lo que los vacíos que pudieren existir en estos procedimientos especiales, deben suplirse con las normas del procedimiento ordinario de mayor cuantía.

“Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidas a un regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”. La única excepción a esta norma son las cuestiones no sometidas a una regla especial diversa que ocurran al interior del propio juicio ordinario, pues en este caso, deben aplicarse las normas de los incidentes, de los artículos 82 y ss. del CPC. El carácter supletorio del procedimiento ordinario de mayor cuantía implica, como se ha dicho, que debe aplicarse para llenar los vacíos que puedan existir al interior de otros procedimientos especiales, pero solo en la medida en que no se opongan a las normas del procedimiento especial de que se trate. Por ejemplo, en el procedimiento ejecutivo (arts. 434 y ss. CPC) se han reglado los títulos ejecutivos, el procedimiento de apremio, etc.; pero no se ha reglado la prueba ni la manera de rendirla o apreciarla; ni se han regulado los requisitos de la demanda, etc.) La supletoriedad de las normas del Juicio ordinario alcanza aún a las normas del proceso penal, pues, por ejemplo, el artículo 489 del CPP, hace aplicable, en el plenario, las normas sobre el término de prueba del Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. En el Código Procesal Penal, no existe una referencia explícita a las normas del Juicio ordinario, pero, por ejemplo, la demanda civil (cuando ella es admisible) debe cumplir con los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (60 NCPP) y además, en cuanto a las cautelares reales, existe una remisión a las normas sobre las medidas precautorias del Código de Procedimiento Civil (157 NCPP) La estructura del juicio ordinario: DISCUSIÓN El juicio ordinario puede iniciarse por medio de una medida prejudicial o bien derechamente con una demanda; pero la existencia de la medida prejudicial no obsta a la existencia de la demanda De la demanda (notificada al actor por el estado diario y al demandado personalmente o en forma personal subsidiaria o por avisos, en su caso), se confiere al demandado traslado por quince días fatales. En ese plazo, puede no hacer nada (caso en el cual precluye su derecho) o bien puede defenderse oponiendo excepciones dilatorias o contestando derechamente la demanda. Luego de ese trámite, deben evacuarse los trámites de la réplica y la dúplica. Luego, se procede al llamado a conciliación, acorde a lo dispuesto en el artículo 262 y ss. del CPC. Debe tratarse de aquellos procedimientos o materias en que sea legalmente admisible la transacción y siempre que no se trate del Juicio Ejecutivo de

obligaciones de dar, hacer y no hacer; derecho legal de retención, citación de evicción y de los juicios de hacienda. Cabe tener presente que según alguna doctrina la etapa de la conciliación constituye una etapa más del procedimiento de tal suerte que tendríamos: Discusión. Conciliación Prueba Sentencia.

PRUEBA Evacuado el trámite de la dúplica y verificado, en su caso, el llamado a conciliación, se debe producir un estudio por parte del Juez del expediente, acorde lo dispone el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil: 318 CPC: “Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y se estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer. Solo podrán fijarse como punto de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla”. Por el contrario, si el tribunal no aprecia la existencia de hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, el tribunal omite la recepción de la causa a prueba. Art. 313 CPC: Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante o si en sus escritos no contradice de manera substancial y pertinente los hechos sobre los que versa el juicio, el tribunal mandará citar las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica. Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite. El término probatorio en el juicio ordinario civil de mayor cuantía es de veinte días y dentro de los cinco primeros días del probatorio, debe presentarse, por la parte que desee rendir prueba testimonial, una lista de testigos, según el artículo 320 CPC. 320 CPC: Dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la resolución a que se refiere el artículo 318, cuando no se haya

pedido reposición en conformidad al artículo anterior y en el caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición, cada parte deberá presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y precisión. Deberá también acompañar una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio profesión u oficio. La indicación del domicilio deberá contener los datos necesarios a juicio del juzgado, para establecer la identificación del testigo. La importancia de esta nómina o lista de testigos es que solo se examinan a los testigos que en ella consten: Art. 372 (361). Serán admitidos a declarar solamente hasta seis testigos, por cada parte, sobre cada uno de los hechos que deban acreditarse. Sólo se examinarán testigos que figuren en la nómina a que se refiere el inciso final del artículo 320. Podrá con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muy calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina de que trata el inciso anterior. SENTENCIA Vencido el término probatorio, los autos quedan en secretaria por el término de diez días, período dentro del cual las partes pueden efectuarse sus observaciones a la prueba rendida (Art. 430 CPC) 7 y vencido ese plazo, hayan o no presentado las partes sus escritos con esas observaciones, el tribunal, a petición de parte o de oficio, citará a las partes para oír sentencia (432 CPC) Una vez citadas las partes para oír sentencia no se admiten presentaciones de ninguna especie (433) y el Tribunal debe dictarla dentro del término de sesenta días (162 inciso tercero) y dentro de ese plazo el tribunal puede decretar las llamas “medidas para mejor resolver” del artículo 159 del CPC: Art. 159. Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio, medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 431 podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas: 1). La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes; 2). La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados; 3). La inspección personal del objeto de la cuestión;

4). El informe de peritos; 5). La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios; y 6). La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida se cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3- del artículo 37. En este último caso y siempre que se hubiese remitido el expediente original, éste quedará en poder del tribunal que decrete esta medida sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos pendientes. La resolución que se dicte deberá ser notificada por el estado diario a las partes y se aplicará el artículo 433, salvo en lo estrictamente relacionado con dichas medidas. Las medidas decretadas deberán cumplirse dentro del plazo de veinte días, contados desde la fecha de la notificación de la resolución que las decrete. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite. Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este evento, se aplicará lo establecido en el inciso segundo del artículo 90. Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite. Las providencias que se decreten en conformidad al presente artículo serán inapelables, salvo las que dicte un tribunal de primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el término especial de prueba que establece el inciso precedente. En estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo. Las Medidas para mejor Resolver son aquellas diligencias establecidas en la ley y que puede decretar de oficio el tribunal, luego de dictada la resolución citación para oír sentencia, con el fin de acreditar o esclarecer alguno de los hechos que configuran el conflicto, para la adecuada y justa decisión de este. ETAPA DE DISCUSIÓN Se inicia con la demanda, que es el acto jurídico procesal de parte que da inicio o pretende dar inicio a la relación procesal; o con las medidas prejudiciales. A) LAS MEDIDAS PREJUDICIALES. Arts. 273 a 289 CPC.

DEF: Las medidas prejudiciales son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio que tienen por objeto preparar la entrada de este; asegurando la realización de algunas pruebas que puedan desaparecer, y asegurando el resultado mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad en el proceso. Clasificación: • • Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales: Son aquellas cuyo objeto preparar la entrada al juicio. Medidas Prejudiciales probatorias: Son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener la rendición de los medios de prueba establecidos por el legislador que pudieren ser con posterioridad, durante el curso del juicio, de difícil realización o recayeren sobre hechos que puedan fácilmente desaparecer. Medidas Prejudiciales Precautorias: Son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, a petición de quien será sujeto activo, que tiene por finalidad el asegurar el resultado de la pretensión hecha valer.

Características: o Pueden pedirlas aquellos que serán partes del futuro proceso, normalmente por el demandante. o Son de aplicación común en nuestro ordenamiento jurídico, tanto por aplicación del artículo 3 CPC. Además, por que el artículo 393 CPP (en lo que se refiere a las precautorias) como el artículo 157 NCPP se remiten expresamente al CPC. o En ámbito prejudiciales del CPC es requisito común que quien las solicita debe expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (287 CPC) o Son esencialmente provisorias y, por tanto, dejarán de tener efecto toda vez que cesen los motivos que se han tenido en consideración al decretarlas. o Nunca puede entenderse que su concesión implica una especie de pre-juzgamiento del tribunal con relación al fondo de la pretensión que se deducirá. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES. Como se ha señalado, son aquellas que tiene por objeto el preparar la entrada al juicio. El titular de este derecho es el futuro demandante 273 CPC: “El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda”. Excepcionalmente el futuro demandado puede solicitar la medida prejudicial propiamente tal de reconocimiento jurado de firma puesto

en instrumento privado (No. 5 artículo 273 CPC, en relación con el artículo 288) Requisitos para su concesión: Hay dos clases de requisitos, los comunes a toda medida prejudicial y a1quellos propios de la prejudicial propiamente tal de que se trate. El requisito general consiste en señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (287 CPC). En el caso de aquella situación excepcional en que se autoriza al futuro demandado ha requerir prejudiciales, éste debe fundamentar su petición, indicando por qué piensa que va a ser demandado y los fundamentos de la acción que se deducir El requisito específico de las medidas prejudiciales propiamente tales consiste en que quien las solicita debe demostrar la necesidad de decretar estas medidas para que se pueda entrar al juicio, cuestión que queda sometida a juicio del tribunal (Inciso final artículo 273 CPC). Este requisito no es exigible cuando se trata de la medida prejudicial de reconocimiento de firma puesta en documento privado, la que se deberá decretar en todo caso, en cuanto se cumpla con el requisito anterior genérico. PROPIAMENTE TALES EN

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LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PARTICULAR (Art. 273 CPC)

A) LA DECLARACIÓN JURADA ACERCA DE ALGÚN HECHO RELATIVO A LA CAPACIDAD PARA PARECER EN JUICIO, O A SU PERSONERÍA O AL NOMBRE Y DOMICILIO DE SUS REPRESENTANTES. (273 No. 1 CPC) Se refiere a algunos hechos que son de utilidad para el demandante con relación al demandado, para poder emplazarlo válidamente.Recordar que el artículo 254 No. 2 del CPC exige como requisito de toda demanda el que se indique “el nombre domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen y de la naturaleza de esa representación” y el No. 3 del mismo artículo exige idéntico requisito respecto del demandado. La falta de estos requisitos da lugar a la existencia de una excepción dilatoria.La medida debe referirse: - La capacidad del futuro demandado. - La personería de quienes pueden comparecer en representación legal o convencional del futuro demandado; - El nombre y el domicilio de los representantes del futuro demandado.

Ingresada la solicitud ante el tribunal respectivo, ella será puesta en conocimiento del futuro demandado y el tribunal lo citará a una audiencia para un día y una hora determinada, a fin de prestar declaración jurada acerca de os hechos que el demandante ha manifestado en su petición. El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y contestar categóricamente al tenor de lo que se ha solicitado en la medida prejudicial, de lo cual se levantará un acta. Si no comparece o compareciendo, no responde o se limita a dar respuestas evasivas, el futuro demandante puede solicitar que se impongan al futuro demandado multas de hasta dos sueldos vitales o arrestos de hasta dos meses. Estas sanciones pueden reiterarse hasta que se verifique la orden del tribunal (274 CPC) B) LA EXHIBICIÓN DE LA COSA QUE HAYA DE SER OBJETO DE LA ACCIÓN QUE SE TRATA DE ENTABLAR (ART 273 No. 2 CPC) Como en el caso anterior, el futuro demandante debe indicar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos, debiendo además justificar las razones por las cuales es necesaria esta diligencia para entrar al juicio. El futuro demandante podrá solicitar al tribunal que se deje en el expediente una razón de la clase y estado actual de los objetos exhibidos (283 CPC) El procedimiento de esta solicitud es similar a la anterior media: El tribunal debe verificar la concurrencia de los requisitos legales para concederla y hecho eso, dará curso a la medida, disponiendo la citación al futuro de una audiencia en la que deberá dar cumplimiento ala orden de exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se deducirá. Para el cumplimiento específico de esta orden, es necesario distinguir: Si la cosa materia de la exhibición se encuentra en poder del futuro demandado: se cumple con la exhibición mostrándolo en la audiencia, o autorizando al demandado para que los reconozca y dándole facilidades al efecto. Si la cosa ordenada exhibir no se encuentra en poder del futuro demandado sino de un tercero, se cumple con la orden del tribunal expresando el nombre y residencia de dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre. Si se conoce a la persona del tercero, se podrá decretar la diligencia aún respecto de ese tercero (275 CPC).

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Puede suceder que la persona en contra de quien se haya decretado la exhibición, manifieste ser mero tenedor de la especie materia de la exhibición, caso en el que dicho mero tenedor podrá ser obligado: A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre lo tiene; y A exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él.

En caso de que el futuro demandado, el tercero, o incluso el mero tenedor, se nieguen a la realización de la diligencia, el tribunal podrá sancionarlos con multas que no excedan de dos sueldos vitales y arrestos de hasta dos meses, apercibimientos que el tribunal podrá reiterar hasta obtener el cumplimiento de la orden (Art. 276 y 274 CPC) C) LA EXHIBICIÓN DE SENTENCIAS, TESTAMENTOS, INVENTARIOS, TASACIONES, TÍTULOS DE PROPIEDAD U OTROS INSTRUMENTOS PÚBLICOS O PRIVADOS QUE POR SU NATURALEZA PUEDAN INTERESAR A DIVERSAS PERSONAS. D) LA EXHIBICION DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD RELATIVOS A NEGOCIOS EN QUE TENGA P0ARTE EL SOLICITANTE, SIN PERJUICIOD E LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 42 Y 43 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Las dos medidas anteriores se tratan de manera conjunta, pues tiene un idéntico procedimiento en la ley. En primer término, como en los restantes casos, será necesario que el futuro demandante presente una solicitud ante el tribunal en la que exprese la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos, sin perjuicio de indicar además los fundamentos por los cuales se estima necesaria esta diligencia para entrar al juicio. Además, el futuro demandante puede solicitar que se deje en el proceso una copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente, de conformidad al Art. 283 del CPC. A diferencia del caso anterior, esta diligencia solo puede referirse a documentos que posea el futuro demandado y no otros terceros diversos, sin perjuicio de que puede solicitarse la exhibición a terceros durante el proceso, conforme al artículo 349 CPC, que señala que puede decretarse a petición de parte, la exhibición de documentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión materia del pleito y se cumplan los restantes requisitos que señala la ley..

Una vez presentada la solicitud, el tribunal igualmente citará al futuro demandado a una audiencia para un día y hora determinado a fin de exhibir los documentos requeridos. El Código de Comercio indica: 42 CC: “Los tribunales no pueden ordenar de oficio ni a instancia parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros contabilidad, salvo en casos de sucesión universal, comunidad bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales quiebras” de de de y

43 CC: orden que solo puede verificarse a petición de oficio de los tribunales o a instancias de parte, el reconocimiento parcial de los libros de los comerciantes, reconocimiento que deberá ser verificado en presencia del dueño de los libros y en el lugar en que éstos se hallen, limitándose a aquellos aspectos relacionados necesariamente con la cuestión que es materia del litigio La diligencia se verifica a través de la comparecencia del futuro demandado, y con la exhibición de los documentos requeridos (recordar que si se trata de libros de los comerciantes, se aplican Art. 42 y 43 Código de Comercio). En el caso que el futuro demandado no comparezca o compareciendo se niegue a la exhibición, la sanción ahora es que perderá el derecho a hacerlos valer después en el juicio como medios de prueba, salvo que la otra parte los haga valer también su defensa, o que se justifique o aparezca de manifiesto que no los pudo exhibir antes o que se refieren a hechos distintos de los que motivaron la solicitud de exhibición (277 CPC). Sin perjuicio de ello, el futuro demandante puede pedir que se impongan al futuro demandado que no cumple la orden, multas de hasta dos sueldos vitales y arrestos de hasta veinte días, apercibimientos que el tribunal puede reiterar hasta el cumplimiento de la orden. Pero en este caso, además, el Tribunal se encuentra facultado para decretar el allanamiento del lugar en que presumiblemente se encuentran los documentos. E) RECONOCIMIENTO JURADO DE FIRMA PUESTO EN INSTRUMENTO PRIVADO Recordemos que esta es una medida que corresponde tanto al futuro demandante como al futuro demandado. En este caso, el interesado debe presentar la solicitud, indicando cuál es la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos, sin que sea necesario el indicar el porqué esta medida es necesaria para los efectos de entrar al juicio (“La diligencia expresada en el número 5º se decretará en todo caso; las de los otros cuatro solo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio”; 273 inciso final CPC).

El tribunal pertinente admitirá a trámite la solicitud en la medida que ella cumpla con los requisitos que se han indicado y citará al futuro demandado o futuro demandante a una audiencia para un día y hora determinados a fin de prestar la declaración jurada acerca de la firma estampada en un documento privado, bajo apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o si compareciendo se limita a no contestar o a dar respuestas evasivas (Art. 278 y 435 CPC), pues el artículo 278 CPC se remite expresamente al artículo 435, pues se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo” 435 CPC: “Si, en el caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas gestiones” “Y, si el citado no comparece o solo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda”. Diferencias medida prejudicial – Gestión preparatoria del Art. 435 CPC Medida prejudicial Futuro demandante demandado Gestión preparatoria o Futuro demandante Juicio ejecutivo Futuro demandado No se requiere Obtener título ejecutivo Se obtiene título ejecutivo No se puede iniciar ejecución

Titular Naturaleza Juicio

Juicio declarativo Futuro demandante o Sujeto pasivo demandado Señalar acción y Requisitos fundamentos Preparar entrada a un juicio Objetivo declarativo Ante éxito Se obtiene medio de prueba gestión incuestionable Igual se puede iniciar juicio Ante fracaso ordinario

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS. Def.: son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tiene por objeto obtener la rendición de los medios de prueba establecidos

por el legislador que pudieren ser con posterioridad de difícil realización o que recayeren sobre hechos que puedan fácilmente desaparecer. A diferencia de las medidas prejudiciales propiamente tales, las medidas prejudiciales probatorias pueden ser solicitadas como regla general tanto por el futuro demandante como por el futuro demandado. (288 autoriza a emplear medidas de No. 5 273, y 281, 284 y 286 CPC) Requisitos: El requisito común o general sigue siendo el señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos. Cuando se trate del futuro demandado quien solicite la medida, deberá indicar la persona que lo intentará demandar y los fundamentos de su pretensión. Los requisitos específicos varían según cuál sea la diligencia de prueba que trata de solicitarse: A) LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL, EL INFORME DE PERITOS NOMBRADOS POR EL MISMO TRIBUNAL O UN CERTIFICADO DE MINISTRO DE FE (Inciso 1º artículo 281 CPC). En este caso, es especialmente importante tener presente que conforme al procedimiento habitual, la ley confiere a las partes la facultad de designar los peritos durante el juicio, y por tanto el Tribunal solo podrá nombrar a esos peritos en defecto del acuerdo de las partes (414 CPC). En el caso de las medidas prejudiciales probatorias, la designación de peritos la hace derechamente el tribunal y la justificación de esta situación se encuentra en el artículo 281 del CPC: pues debe tratarse de casos en los que exista un peligro inminente de daño o perjuicio o que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer , Lo otro que llama la atención es la referencia al “certificado de Ministro de Fe” que no está tratado sistemáticamente como medio de prueba en nuestro ordenamiento. Lo único que se indica en nuestra ley es que tiene el valor de una presunción simplemente legal (427 CPC) En lo que se refiere a la ejecución de esta medidas, el artículo 281 CPC indica que deben ser puestas previamente en conocimiento de la parte en contra de la que se van a ejecutar, si se encuentra presente en el lugar del asiento del tribunal que las ha decretado donde deban llevarse a cabo, procediéndose en los demás casos, con la intervención del defensor de ausentes. B) LA ABSOLUCIÓN DE POSISICIONES

En general, dentro del Juicio ordinario, la absolución de posiciones puede ser solicitada en primera instancia desde que es contestada la demanda (385 CPC) 284 CPC: “si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia” Naturalmente, además del requisito genérico de señal la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos, el futuro demandante y el futuro demandado en su caso, deberán señalar y justificar ante el tribunal que motivos existen para pensar que la persona se ausentara próximamente del país. Durante el juicio, el mecanismo de absolución de posiciones consiste en que la parte interesada formula la petición al Tribunal, conteniéndose las preguntas no en el mismo escrito, sino en un documento separado, un “pliego de posiciones” que se contiene en un sobre cerrado que es entregado al Tribunal, el que lo guarda en custodia hasta el día en que debe verificarse esa diligencia. Sólo ese día, se puede abrir el sobre por el Ministro de Fe. La “pertinencia” de las preguntas se califica por el tribunal solo en el evento de formularse alguna objeción por las partes del proceso con relación a alguna pregunta. En el caso de la medida prejudicial probatoria, estamos en una situación que el Tribunal debe calificar la pertinencia de las preguntas antes y por lo mismo, ellas no pueden ser mantenidas en secreto a su respecto. Siempre en lo que se refiere a esta prejudicial, la sanción para el futuro demandante o demandado que no comparece es la que considera el artículo 284 CPC: si se ausentare dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes a la de la notificación sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de éste, salvo que aparezca como suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal. Lo que sucede es que, acorde alas normas generales de la absolución de posiciones, ellas pueden ser redactadas de manera asertiva o de manera interrogativa. El apercibimiento, es decir, el tener por confeso al rebelde se hará efectivo solo respecto de aquellos puntos del pliego de preguntas que estén redactados de manera asertiva, pues lógicamente no puede tenerse por confeso a alguien de hechos interrogativos.

Una situación similar es aquella a la que se refiere el artículo 285 del CPC, pues esta disposición autoriza que con relación a aquella persona que se teme pueda ausentarse en corto tiempo del país, sea obligado a constituir en el lugar donde va a seguirse el juicio un apoderado que lo represente y que responda por las costas y multas que se impongan en la sentencia, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes. C) PRUEBA DE TESTIGOS Como ya se ha explicado, la prueba testimonial, como regla general, debe rendirse necesariamente dentro del probatorio, previa presentación de la lista de testigos pertinente, dentro de los cinco primeros días del mismo. 286 CPC: Se podrá asimismo, antes de la demanda, solicitar el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal. Se trata de una medida común al futuro demandante y al futuro demandado y en ella se deben cumplir los requisitos generales de las medidas prejudiciales y además, explicarse el motivo por el cual se estima que no será posible recibir su testimonio oportunamente. En este caso, además, deberá presentarse la lista de testigos, en idénticos términos a aquellos previstos para el término probatorio del Juicio ordinario civil; pero además es obligatorio el presentar una minuta de preguntas, pues naturalmente aún no se han fijado los puntos de prueba por el tribunal. Estos puntos son calificados como pertinentes por el tribunal, sin posteriores recursos. Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para la recepción de la testimonial. En cuanto a la intervención de la contraparte, esta se considera solo en el evento que se encuentre en el lugar donde funciona el tribunal que decretó la diligencia o donde deba verificarse la declaración, procediéndose en los demás casos con la intervención del defensor de ausentes. LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS. Artículos 290 a 302 del CPC. Se trata de medidas que tienen carácter general, por así disponerlo el artículo 3º CPC. (carácter supletorio de las normas del juicio ordinario). No obstante ello, diversas otras disposiciones han ido creando otras medidas precautorias, que no serán estudiadas en este oportunidad, sino dentro de cada uno de los procedimientos particulares que las consultan. Digamos, por ejemplo, que el artículo 684 CPC faculta al Juez para acceder provisionalmente a la demanda en procedimientos sumarios.

En otras leyes o procedimientos, tenemos el ejemplo del artículo 327 del Código Civil, que se refiere a la institución de los alimentos provisorios. Encontramos otros ejemplos en la ley de violencia intrafamiliar; ley de violencia en los estadios, NCPP., etc. La importancia de esta institución dice relación con el mayor o menor tiempo que necesariamente implica la realización de un proceso judicial, de tal suerte que jamás la interposición de la demanda coincidirá con la sentencia definitiva que reconozca el derecho de que se trate. Durante ese tiempo, el demandado puede llevar a cabo una serie de diligencias que tiendan precisamente a eludir los resultados de una demanda que considera como desfavorable, por ejemplo, por medio de la enajenación de su activo, lo que impedirá que la resolución contenida en la sentencia pueda materializarse. Las medidas precautorias tienden a que, durante el curso del proceso o antes de su iniciación (medidas prejudiciales precautorias)se adopten determinadas providencias tendientes a asegurar la eficacia práctica de la sentencia. Definición: Son las providencias pronunciadas por el tribunal, a petición del sujeto activo del proceso, que tiene por finalidad asegurar el resultado de la pretensión deducida, cuando se ha demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la existencia de la pretensión cuya satisfacción se pretende y existe peligro de que ella pueda ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva. Elementos: - Son resoluciones judiciales. - Se decretan a petición del sujeto activo. - Su objetivo es asegurar el resultado de la pretensión que se ha hecho valer en el Juicio, para impedir que se vea burlado su cumplimiento. - Es necesario que se acredite la existencia del fummus boni iuris, es decir, se haya demostrado la existencia de la apariencia de la existencia del derecho. - Es necesario que concurra el periculum in mora, es decir, que exista el peligro de que la pretensión deducida quede insatisfecha, como consecuencia de acciones de mala fe del demandado. Características: a) Son infinitas; Se refieren a todo acto que sea concebible y que tenga por finalidad el asegurar la eficacia de la pretensión. El artículo 298 CPC se refiere

expresamente a aquellas medidas precautorias no previstas expresamente en la ley, en cuyo caso el legislador ha sido más exigente, según veremos. Así, las medidas precautorias admiten una clasificación: Medidas precautorias previstas en los artículos 290 y ss. CPC Medidas precautorias previstas en leyes especiales. Medidas precautorias no previstas en la ley.

La verdad es que no existen otros límites en contra de las medidas precautorias no previstas en la ley que aquellos que se derivan de las garantías procesales, es decir, de la existencia de un justo y racional procedimiento. No implican una cautela anticipada de los derechos de quien las impetra, toda vez que ese derecho no ha sido aún declarado y, por tanto, su naturaleza es cautelar conservativa que se justifica por la existencia del periculum in mora, es decir, el peligro de que lo que se resuelva por la sentencia no pueda ejecutarse. Este requisito, común a toda clase de medida precautoria, es precisado en algunas de ellas, como, por ejemplo, en la prohibición de celebrar actos y contratos, que debe concederse toda vez que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía. b) Son medidas protectoras. Son protectorias de una pretensión hecha valer y, por tanto, deben ser proporcionadas a ella. Artículo 298 CPC: “las medidas de que se trata en este título se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio”. A lo que se agrega por el artículo 301 CPC que estas medidas se alzarán siempre que desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar. Este requisito de proporcionalidad se explica claramente en el enorme perjuicio que la concesión injustificada de una medida precautoria puede causar en el patrimonio de una persona. Lo anterior, es especialmente importante si tenemos en consideración que el Juez al decretar estas medidas estará afectando el patrimonio de una persona, aún antes de que se demuestre efectivamente su responsabilidad.

c) Son medidas de carácter instrumental.

No son nunca un fin en sí mismas, sino que están indefectiblemente unidas a la obtención de la sentencia definitiva. Se trata simplemente de asegurar la eficacia práctica de la sentencia que se pueda dictar. Por ello, el artículo 290 CPC comienza diciendo “para asegurar el resultado de la acción”, a lo que se añade por el artículo 298 del CPC que “las medidas de que trata este título se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio”, a lo que por último se indica en el artículo 301 que estas medidas deberán ser dejadas sin efecto toda vez que cese el motivo que se tuvo en consideración al decretarlas. d) Son de carácter excepcional. Su excepcionalidad viene dada por que tras su concesión naturalmente se afecta la igualdad que debe existir entre las partes al interior del proceso. Esta excepcionalidad se traduce en el cumplimiento de los requisitos legales, por una parte, y en la presentación de los antecedentes que la hagan plausible, única manera que podrá tener el tribunal de conceder una medida que respete este principio de excepcionalidad. (fummus boni iuris: apariencia del derecho subjetivo, que legalmente se satisface con la exigencia de que el solicitante debe acompañar comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama (298 CPC). e) Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte (Periculum in mora) f) Son esencialmente provisionales. Duran solamente hasta que cese el motivo por el cual se han decretado (301 CPC) o bien se dicte una sentencia jurisdiccional que reconozca definitivamente el derecho que le asiste al solicitante. Sin embargo, por el solo hecho de dictarse la sentencia definitiva, no significa que se alcen de pleno derecho las medidas cautelares ya decretadas. Por el contrario, debe existir una resolución judicial expresa que así lo declare. Naturaleza jurídica de la resolución que las declare: Parte de la jurisprudencia ha dicho que se trata de un auto, pues resuelve un incidente sin establecer derechos permanentes a favor de ninguna de las partes. Sin embargo, la jurisprudencia parece irse inclinando por que se trataría más bien de una sentencia interlocutoria, pues estamos en presencia de una resolución que falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de una de las partes, pero esta provisionalidad tiene que ver no con la vigencia transitoria

de los derechos, sino más bien con la circunstancia de haber cesado las consideraciones que se han tenido en consideración a la hora de decretarse. g) Son acumulables: 290 CPC: Puede el demandante en cualquier estado del juicio pedir una o más de las siguientes medidas. 300 CPC: Estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes. h) Pueden tener el carácter de prejudiciales. La idea del legislador es que ellas sean solicitadas y concedidas durante el transcurso del juicio; pero el legislador faculta solicitarlas y concederlas antes de la iniciación del juicio (es decir, de manera prejudicial) pero en este caso, las medidas son aún más excepcionales, con requisitos aún mas exigentes. i) Hay una responsabilidad de parte de quien las solicita y obtiene. En general, doctrinalmente, se acepta que quien obtiene la concesión de una medida, es responsable por los perjuicios que pueda causa, pero la verdad es que esta responsabilidad tiende a diluirse, esencialmente, al no establecerse garantías específicas que debería constituir quien obtiene la concesión de esa precautoria. Por ello, en la práctica el demandado, tras os perjuicios que se han causado con la existencia de la precautoria, y ante la inexistencia de otras garantías, se conforma con el alzamiento de la medida. Pero, conceptualmente y conforme a las instituciones del derecho tradicional, la existencia de una buena o mala fe es muy importante. En esencia, por que si se ha obtenido de buena fe esa medida, quien la ha sufrido, deberá asumir los perjuicios que ha experimentado, como parte del costo de la existencia de un sistema judicial que requiere de estas medidas para su mejor funcionamiento. Por otro lado, si se ha obtenido la medida de mala fe, es entendible que obró de esa manera debe ser responsable de los perjuicios que se hayan causado. Con todo, como se ha dicho, en la práctica no existe un mecanismo específico para hacer efectiva esa responsabilidad y por tanto, ella se diluye. Clasificación de las medidas precautorias.

a) Desde el punto de vista de su regulación: Aquellas contenidas en el artículo 290 CPC: o Medida de secuestro; o Nombramiento de interventor; o Retención de bienes; o Prohibición de celebrar actos y contratos. Aquellas reguladas en leyes especiales o Embargo de los artículos 380 y ss. Del CPP o Cautelares reales del NCPP. o Otras. Aquellas no consideradas especialmente en la ley.-

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b) Desde el punto de vista de la oportunidad en la que se decretan: Medidas precautorias propiamente tales. Medidas prejudiciales precautorias.

c) Desde el punto de vista de la iniciativa para ser decretadas: Medidas precautorias decretadas de oficio por el tribunal. Algunos ejemplos existen en el CPP; Medidas precautorias decretadas a petición de parte. Éstas constituyen la regla general en nuestro ordenamiento. Estas es precisamente la regla general en el Código de Procedimiento Civil

d) En cuanto a las finalidades que persiguen las medidas cautelares. Aquellas que persiguen una finalidad precautoria o asegurativa: son las que pretenden asegurar el resultado práctico de una futura acción ejecutiva, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Son las más tradicionales y se contemplan esencialmente en el artículo 290 CPC. Las que persiguen una finalidad de mantenimiento del Status quo: Son las que pretenden mantener vigente la situación existente para evitar que la tutela definitiva del proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde. El ejemplo más claro es la orden de no innovar en recursos de apelación. Medidas cautelares que pretenden una finalidad anticipativa, es decir, que tienen por objeto anticipar determinados derechos que pueden reconocerse en la sentencia definitiva, pues si se esperara hasta su dictación de esa sentencia, perderían su eficacia. El ejemplo más claro es el de los alimentos provisorios durante el Juicio de alimentos.

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e) Desde el punto de vista de los requisitos que deben ser cumplidos: Se distingue entre medidas precautorias que deben decretarse cuando se acompañen comprobantes que constituyan al menos presunción grave del derecho que se invoca o aquellas que no requieren acompañar dichos comprobantes. Las primeras (las que exigen acompañar esos comprobantes) son la regla general en CPC (ver 298 CPC) Solo de manera excepcional pueden decretarse estas medidas precautorias sin que se acompañen esos comprobantes, de manera transitoria y por un término que no exceda de los diez días, plazo dentro del cual deben acompañarse estos comprobantes y pedirse expresamente que se mantengan esas medidas (299 CPC) f) Desde el punto de vista de la exigencia de caución para decretarlas: Medidas precautorias que se decretan sin necesidad de caución: Son la regla general en CPC. Medidas precautorias para cuya concesión el tribunal se encuentra facultado para pedir una caución al actor. El único caso es el de aquellas medidas no previstas expresamente en la ley, caso en el que el tribunal podrá pedir al solicitante que constituya una caución para responder de los perjuicios causados con su concesión. (298 CPC) Medidas precautorias en las que el tribunal, por disposición legal, se encuentra obligado a exigir la constitución de alguna caución. Son una hipótesis muy excepcional y en el CPC solo encontramos los siguientes ejemplos: o 299 CPC: Cuando el actor solicita una medida precautoria sin acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama; y o 279 No. 2 CPC: Cuando el futuro demandante solicita una medida prejudicial precautoria.

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Requisitos generales para decretar las medidas precautorias: 1. Debe existir una solicitud de parte activa. No debemos olvidar la base general del ejercicio de la jurisdicción de la pasividad (10 COT), además del principio formativo del procedimiento dispositivo. De acuerdo a estos dos principios, el impulso procesal radica en las partes y el tribunal por norma general no se encuentra facultado para actuar de oficio.

Lo que hemos dicho antes, incluso es cierto para la generalidad de los embargos decretados en el juicio penal regulado en CPP (Arts. 380 y ss.) Cuando decimos “parte activa”, nos referimos a aquel que ha hecho valer una pretensión, sea por vía de demanda o de reconvención. 2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso. Por ello el artículo 290 CPC indica que las medidas precautorias pueden solicitarse en cualquier estado de juicio “aún cuando no esté contestada la demanda”. Por tanto, las medidas precautorias propiamente tales son aquellas que se solicitan desde que se encuentra trabada la relación proceso, es decir, desde que se ha notificado la demanda al demandado. Existe alguna discusión con relación a esto último, pues alguna doctrina sostiene que las medidas precautorias (como tales) solo podrían solicitarse desde que esta notificada la demanda y transcurrido el término de emplazamiento: Antes que eso serían prejudiciales precautorias. Lo anterior, depende de la doctrina que se siga con relación a la existencia del proceso (litis contestatio, etc.) Sea como fuere, el hecho es que si no se solicitan como precautorias, siempre se podrán pedir como prejudiciales precautorias. En cuanto hasta cuando se pueden pedir, debemos recordar que artículo 433 CPC indica que “Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ninguna especie, lo cual se entiende sin perjuicio de las medidas precautorias del artículo 290 CPC”. Por tanto, se pueden solicitar incluso después de este trámite. En segunda instancia, aunque no hay una norma expresa, la jurisprudencia ha sostenido que ellas igualmente pueden solicitarse, pero ante el Tribunal de Primera instancia, lo cual también es extensible para los casos en que la causa se encuentre en casación ante la Corte Suprema.

3. El demandado debe poseer bienes. No pueden decretarse medidas precautorias sino sobre bienes determinados del que haya de figurar como demandado. Por ello, es conveniente el individualizar con detalle los bienes sobre los que se solicita el decretar la medida precautoria, de manera que no quepa alguna sobre la individualidad de estos bienes, aunque puede hacerse de manera genérica; por ejemplo, los bienes muebles que se encuentren en el domicilio del demandado.

4. El demandado no debe poseer bienes suficientes para responder a futuro respecto de lo que se resuelva en la sentencia. Esto es lo que antes denominados periculum in mora y se traduce en que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía; pues si por el contrario posee variados y valiosos bienes, el acreedor podrá satisfacer sus expectativas recurriendo al derecho de prenda general del artículo 2465 del Código Civil. Sin embargo, cuando se trata de bienes del demandado que han de ser precisamente materia del pleito, como en el caso de la reivindicación, la media precautoria debe concederse en todo caso, independientemente de la entidad de los bienes que componen el patrimonio del demandado. 5. El solicitante debe acompañar antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama (art. 298 CPC). Nos referimos al fummus boni iuris que constituye un requisito de seriedad mínimo a la hora de conceder las medidas precautorias y evitar que de ellas se haga un uso indebido por parte de litigantes de mala fe. Comprobantes?

Curiosamente, no se ha empleado la expresión instrumentos, que es propia de nuestra tradición legal. Comprobar (RAE): es verificar, confirmar una cosa por medio de cotejo o demostración”. Obviamente, al emplearse esta expresión se quiso ampliar el margen de justificación al solicitante, para no quedar restringido solamente a la prueba documental (Instrumentos). Por tanto, estos comprobantes podrán ser cualquier medio que sirva para demostrar o comprobar algo. No obstante, como es bastante habitual que estas medidas se soliciten a título de prejudiciales precautorias, donde razonablemente ningún otro medio de prueba se ha rendido, lo más habitual será que se trate de documentos en que conste la obligación. Presunción grave?

La presunción es el resultado de una operación racional y lógica en virtud de la cual se tienen por acreditados hechos desconocidos a partir de hechos conocidos. Se clasifican en legales y judiciales,

siendo las primeras las que establece la ley y las segunda las que efectúa el tribunal. Las legales, es decir, aquellas establecidas por la ley, se clasifican en simplemente legales y de derecho. El CPC se remite al Código en cuanto a la regulación de las presunciones como medio de prueba (Art. 1712 y ss) En general, para que produzcan convicción, se requiere que ellas sean precisas, graves y concordantes, sin perjuicio de que en ciertos casos (425 CPC) una sola presunción puede formar convicción. Por tanto, al decir “presunción grave” lo que se quiere decir no es que estemos en presencia de un hecho completamente justificado y acreditado, sino solo que el tribunal se ha formado un principio de convicción con relación a la existencia del hecho 6. El demandante debe rendir previamente caución en los casos que la ley o el Tribunal lo exijan. La regla general, como antes dijimos, es que no se exija la rendición de esa caución. Las excepciones son: o El tribunal puede exigir la rendición de la caución cuando se trate de aquellas medidas no expresamente previstas en la ley (298 CPC). Se trata de una caución facultativa para el tribunal. o Si no se acompañan los comprobantes que constituyan cuando menos presunción grave del derecho reclamado, el Tribunal, debe exigir la rendición de la caución o Cuando se trate de medidas prejudiciales precautorias, acorde al artículo 279 No. 2 del CPC. Las medidas precautorias del CPC Están en el artículo 290 del CPC y las analizaremos a continuación: A) EL SECUESTRO DE LA COSA QUE ES OBJETO DE LA DEMANDA. El secuestro, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 2211 y siguientes del Código Civil, es una especie de contrato de depósito. El artículo 2211 del CC dice que el “depósito es un contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie” El secuestro es “el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla a quien obtenga una resolución en su favor” (2249 Código Civil) y puede ser de dos

clases: Convencional o judicial. El convencional es el que se produce por el solo acuerdo de las partes y el judicial es aquel que se constituye por resolución del tribunal. Por tanto, el secuestro que nos interesa, lo podemos definir como la medida precautoria decretada por el tribunal, que consiste en el depósito de una cosa corporal en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su pérdida o deterioro y a restituirla a la terminación del litigio a la persona que se determine por el Juez. En cuanto a su procedencia, el artículo 291 del CPC dice que habrá lugar a él en el caso del artículo 901 del Código Civil o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder. El caso del artículo 901 CC: Se refiere a la reivindicación de una cosa corporal mueble, cuando hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor. En tal caso, el demandante puede pedir su secuestro y el poseedor deberá consentir en él o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir. El caso de otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder: Se refiere a una situación similar a la anterior, pero en este caso el demandado es un mero tenedor. Debemos recordar que, en todo caso, pese a la redacción de la norma, se trata de bienes muebles. Desde el punto de vista del procedimiento de su concesión, debemos tener presente que el artículo 292 del CPC se remite a las normas del depósito de las cosas embargadas. Desde el punto de vista sustancial, se aplican las normas del contrato de secuestro del Código Civil. Los efectos del secuestro: Lo importante del secuestro es proteger específicamente la cosa mueble que es materia de controversia; su integridad material, pero en principio no impide la enajenación de la misma, de tal suerte que si se desea evitar esa enajenación, bien puede pedirse además la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos. Esta medida, terminará naturalmente, cuando cese el motivo que se ha tenido en vistas para decretarla y cuando se dicte una sentencia que desestime la demanda. B) NOMBRAMIENTO DE UNO O MÁS INTERVENTORES (290 No. 2 CPC)

El CPC no contiene el concepto de interventor. El diccionario dice que es el que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad. No obstante ese concepto es demasiado amplio, pues entre nosotros al Interventor no le corresponde autorizar los actos del intervenido: Lo único que debe hacer es denunciar al Tribunal y/o al solicitante la realización de actos contrarios a la legalidad (294 CPC) Dario Benavente: El interventor es la persona encargada de llevar la cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio, dando cuenta de cualquier malversación o abuso que advierta en la administración. Jurisprudencia: Es la persona designada por el tribunal con la función de velar por la legalidad de la administración de los bienes materia del pleito, para lo cual lleva la cuenta de las entradas y los gastos de los objetos intervenidos y dar noticia de toda malversación o abuso que note en los actos del demandado. (Mirón y acusete). Los interventores pueden ser uno o más (290 No. 2 CPC) y su número va depender exclusivamente de la responsabilidad que signifique el llevar adelante la labor. La designación de los interventores corresponde solamente al Tribunal. Desde el punto de vista de su procedencia (art. 293 CPC), tenemos que ella procede: o En el caso del artículo 902 CC, es decir, cuando se trate de acciones relativas al dominio u otro derecho real constituido en un inmueble, caso en que el demandado continuará en posesión del inmueble; pero se podrá provocar (entre otras) la medida de designación de interventor, cuando exista un justo temor de un deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y estén comprendidos en la reivindicación, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía. o En el caso del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay un justo temor de un deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y estén comprendidos en la reivindicación, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía o En el caso del comunero o socio que demanda la cosa común o que pide cuentas al comunero que administra. Nos referimos al cuasicontrato de comunidad y al contrato de sociedad. o Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre la que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados. Es una cuestión de hecho, que deberá ponderar en cada caso el Tribunal.

o Y en los demás casos señalados por las leyes. Por ejemplo, tenemos el caso del artículo 444 CPC, relativo al embargo decretado en el juicio ejecutivo, respecto de empresas o establecimientos de comercio. En el caso de decretarse con relación a una industria completa, el depositario debe tener las facultades del interventor judicial. Otro ejemplo es el de la ley 18.175 (ley de Quiebras), artículo 199, que indica que aprobado un convenio, el deudor debe quedar sujeto a intervención hasta que el mismo convenio se haya cumplido, salvo que en el mismo convenio se estipule lo contrario. Facultades del interventor (294 CPC) Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado. Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes; y podrá en este caso decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar. Por tanto, en resumen, el Interventor puede: Llevar la cuenta de entradas y gastos de los bienes sujetos a interventor; Para llevar dichas cuentas, se encuentra facultado para imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado. Debe dar cuenta al tribunal o al interesado de toda malversación o abuso que notare en la administración de dichos bienes Sin embargo, la administración de los bienes materia de la prohibición sigue en poder del demandado. Si, el Interventor nota la existencia de actos ilegales de malversación o abuso, el Tribunal podrá disponer (de oficio o a petición de parte) el depósito y la retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe; sin perjuicio de de otras medidas más rigurosas que el tribunal pudiere estimar oportuno adoptar.

Efectos de la intervención.

Como se dijo antes, por esta medida no se priva al demandado de la administración de los bienes materia de la intervención, sino solo se pretende evitar que se haga malversación o una administración fraudulenta de ella. Lo anterior, sin perjuicio de lo que hemos dicho antes en el sentido de que las medidas precautorias pueden acumularse y por tanto, es posible que junto con la intervención pueda decretarse alguna otra medida precautoria. C) LA RETENCIÓN DE BIENES DETERMINADOS (ART. 290 No. 3 CPC). Una importante diferencia con el secuestro es que esta medida configura el objeto ilícito contemplado en el artículo 1464 del Código Civil, por lo que es más eficaz. Se define como una medida cautelar que tiene por objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes determinados del demandado, de los que se impide su enajenación. Por su lado, la “incautación” es un apoderamiento jurídico y aún material, de los bienes materia de la medida. Esta incautación puede verificarse en las manos del propio demandado, del demandante y aún de un tercero; y la persona que tenga los bienes materia de la retención, tendrá la obligación de guardar y de conservar en su poder el bien sobre el que ha caído la retención, asumiendo la responsabilidad de un depositario. La retención siempre procede respecto de bienes muebles, determinados y que sean de propiedad del deudor. En el caso que se trate “valores”, puede decretarse que la retención de haga en un establecimiento de crédito (295 Inciso 2º) Procedencia Si se trata de los bienes que son materia del juicio, se requiere el cumplimiento de lo siguiente: o Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado; o Que tales bienes consistan en dinero u otros bienes muebles determinados; o Que se indique expresamente que se trata de los bienes que son materia del juicio. Nótese que en este caso, el tribunal no efectúa ninguna consideración sobre las facultades que pudiere ofrecer el demandado, lo que se -

explica en la circunstancia de tratarse precisamente de la especie que es o va a ser materia del juicio. Si se trata de bienes que no son materia del juicio: o Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado; o Que tales bienes consistan en dinero u otros bienes muebles determinados; o Que se justifique por el demandante que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía o que hay motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes. Se trata naturalmente de un requisito más exigente que en el caso que se trate de los bienes que son materia de la controversia. El demandante deberá acreditar una de estas causales y no las dos, pues no se trata de un requisito copulativo. Procedimiento Por disposición del artículo 295 inciso 1º, la retención puede verificarse en manos del propio deudor, del demandante o incluso de un tercero, lo que hace que la retenci

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