Contratos de Garantía y de Cambio - Apuntes de clases del profesor José Antonio Galván Bernabeu Universidad Nacional Andrés Bello

- María José Corvalán - Año 2008.

Clases de Contratos de Garantía y de Cambio. Segundo Semestre 2008.5. agosto. 2008.Programa. Textos (están en la biblioteca, se supone). • Tratado sobre las cauciones. Somarriba. • Cauciones reales en particular. José Miguel de C… • Textos de Sandoval, Álvaro Puelma, Arturo Prado. Los contratos de cambio, significan el estudio de los títulos de créditos “la teoría de los títulos de créditos”. Los contratos de garantía significan el estudio de las cauciones en particular. Vamos a comenzar por los contratos de garantía. En una segunda fase se estudiaran los títulos de créditos (letra de cambio, pagaré y cheque). Dentro de las garantías, mejor dicho las cauciones, hay algunas novedades hoy en día sobre este particular. Vamos a estudiar: • La hipoteca. • La prenda; acá hay algunas novedades importantes, porque la prenda significa incursionar en 2 textos legales o Prenda clásica, con desplazamiento, la cosa sale del patrimonio del constituyente y pasa al patrimonio de acreedor. o Prenda sin desplazamiento. La novedad en este tema consiste, en que hoy día en este tema hay varios textos legales. Finalmente vamos a llegar a tres, la ley 20.190, conocida en la jerga mercantil como “ley de mercados capitales 2”, que establece un nuevo estatuto sobre la ley de prenda sin desplazamiento. La ley está publicada en el D.O., pero está suspendida su vigencia mientras no se dicte el reglamento. Se destaca esta ley, porque esta ley deroga varias otras leyes sobre prenda sin desplazamiento. Con la actual ley de prenda sin desplazamiento, nos vamos a encontrar con la llamada de contrato de compraventa de cosa mueble a plazo con prenda, nos vamos a encontrar con la ley de prenda agraria, nos vamos a encontrar con la ley de prenda industrial, nos vamos a encontrar con la ley de prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, por último, nos encontramos con la prenda sobre almacenes generales de depósito o worrans. Si se dicta el reglamento que pone en vigencia la ley 20.190, se derogan casi todas las anteriores y quedan solo la última de ellas y la de valores mobiliarios a favor de los bancos. Hoy los créditos los dan entidades profesionales que se llaman bancos y no particulares. Esta ley es en el fondo, el derecho común de las prendas sin desplazamiento, eso explica por qué, a pesar que esté suspendida, vamos a estudiar esta ley, ya que su antecesora y ella son el derecho común y vamos a estudiar la prenda a favor de los bancos ni la prenda sobre almacenes generales de depósito.
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La hipoteca y la prenda son garantías reales. El programa también nos convoca al estudio de las garantías personales, ¿a todas? No, nos convoca al estudio de la fianza. La cláusula penal también es garantía personal pero no la vamos a estudiar. El programa dice relación con la fianza la que está regida en el Código Civil. La figura del aval, la vamos a estudiar a propósito de la letra de cambio y el pagaré y más específicamente de la letra ya que ahí esta regulada la figura del aval que constituye una garantía personal. El profesor le agrego a este programa una materia que hoy tienen una importancia enorme y tienen una gran aplicación práctica y que un alumno de derecho no puede desconocer y que son las llamadas garantías no accesorias o autónomas. Acá vamos a estudiar, fundamentalmente, la boleta bancaria de garantía. Esta por lo tanto será la primera parte del contenido del programa y en un segundo momento estudiaremos los contratos de cambio, que significa estudiar la ley 18.092 sobre letra de cambio y pagaré y las normas sobre el cheque y su antecedente la cuenta de corriente bancaria regulada en la ley de Cuentas Corrientes Bancarias la que está en el apéndice del Código de Comercio. Cuando veamos las letras de cambio, veremos el aval. En este curso, debemos recordar el principio de la accesoriedad y también, las obligaciones principales y accesorias. La hipoteca tiene, por regla general, dos aristas. La hipoteca en el derecho chileno es un contrato. El contrato hipotecario es el antecedente (título) de un derecho real que se transfiere. Por ende, es un contrato y un derecho real. Los derechos reales se clasifican en derechos reales de garantía y de goce. Acá estudiaremos los de garantía los que son la prenda y la hipoteca. Si nos vamos a la fianza tenemos un bien adscrito al cumplimiento de una obligación principal. Acá nos enfrentamos a una garantía personal, tenemos un patrimonio, y además, tenemos otro patrimonio, ya que si digo obligaciones accesorias y miramos desde el punto de vista del acreedor, quiere decir que el acreedor tiene dos acciones: • Acción personal derivada de la obligación personal. • Otra acción que deriva de la obligación accesoria. En la fianza hay dos patrimonios y en la prenda e hipoteca, un patrimonio más un bien determinado. Cuando hablamos de letra de cambio, pagaré o cheque, hablamos de obligaciones cambiarias. Sea para el estudio de las cauciones o los títulos de créditos debemos traer al presente la teoría general de las obligaciones. Lo que al profesor le interesa no que memoricemos si no que comprendamos. No una memorización originaria si no que por vía de consecuencia de la comprensión.

Introducción.
Vamos a dar una mirada a la ubicación. Hablamos del derecho personal o crédito, hablamos también del derecho de crédito. Es importante señalar esto, porque si nosotros hacemos un vistazo panorámico al derecho civil nos vamos a encontrar con un conjunto de
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mecanismos destinados a proteger o tutelar el derecho de crédito. Y fíjense ustedes que el artículo 1.437 CC habla de las fuentes de las obligaciones (acordarse de la triada de normas) y los derechos reales nacen de los modos de adquirir. Los contratos en derecho chileno no tienen eficacia real, por favor no repetir lo contrario nunca. Tienen eficacia obligacional. Tenemos el derecho de crédito. Y traigamos al presente un adagio “quien se obliga, obliga su patrimonio”, principio de la responsabilidad patrimonial por las deudas. La responsabilidad es patrimonial, lo que se hace efectivo en el patrimonio son los créditos, las obligaciones. El legislador debe hacer efectivo y asegurar el derecho de créditos. Podemos encontrar muchas manifestaciones de tutelas del derecho de crédito. Por ejemplo: • Las obligaciones nacen, se desarrollan, viven y se extinguen. Nacen para extinguirse a diferencia de las obligaciones reales. • Acción Puliano Revocatoria. • Acción Oblicua. • Solidaridad legal y convencional. • Resolución del Contrato. • Ejecución Forzada. • Tema de las preferencias “Prelación de créditos” (3: Hipoteca // 2: Prenda). Dentro de la 5ª clase “comunes o balistas” pueden haber algunos subordinados. • Derecho legal de retención. El artículo 1.442, la idea de la accesoriedad esta clara y lo claro y común entre principal y accesorio es la palabra “subsistir” (relacionado con el artículo 46 CC, concepto de caución). Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Las garantías reales y personales son accesorias a la obligación principal. Todo lo que sucede en la obligación principal repercute en la accesoria. La extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la obligación accesoria. Son importantes en este tema las causales de extinción de las obligaciones. El artículo 2.516 CC, es importantísimo (la acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria prescriben conjuntamente con la obligación a que acceden). Hay que hacer dos precisiones: • No hay que olvidar que estamos hablando de una obligación accesoria y una obligación principal. Las acciones accesorias prescriben conjuntamente con la obligación principal. Las acciones accesorias no tienen un plazo de prescripción propio. • La hipoteca es un contrato, se aplican las reglas generales a todo contrato más las comunes del tipo. Es perfectamente posible que la hipoteca sea anulable y subsista la obligación principal. Clasificación de las Garantías. Antes de ir a la clasificación clásica de las cauciones vamos a anticipar, que el acreedor de la obligación principal tiene el derecho para demandar la ejecución forzada y si no se cumple, se pueden embargar los bienes. Si nos encontramos con una acción personal, que está caucionada, pongamos que con una hipoteca, por lo que tiene una acción personal y la acción real derivada de la hipoteca. Existe una opción; se puede ejercer la acción real o

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la acción personal. No hay comunicabilidad de las preferencias entre las dos acciones que tiene el acreedor contra el deudor. Con una visión con mirada de futuro, en Chile el legislador tutela el principio de la libre comerciabilidad de los bienes. Si yo constituyo una hipoteca puedo volver a hipotecar a favor de otro acreedor o puedo transferir la propiedad hipotecada. La hipoteca que primero se constituyó tiene preferencia y, la hipoteca, además, da derecho de persecución, por lo que si se da alguna de las situaciones anteriores la hipoteca no se ve afectada. Una clasificación actual distingue entre: Garantías accesorias: se traducen en que todas las vicisitudes que se producen en la obligación principal repercuten en la obligación accesoria. • Garantías autónomas o independientes. • Todo esto proyecta sus efectos en el ámbito de la ejecución de la garantía, es decir, en el proceso de cobro de la garantía. No necesariamente vamos a llegar al proceso ejecutivo de la garantía. Si el deudor paga normalmente no vamos a llegar a la ejecución. Las garantías autónomas o independientes, se llaman así porque son independientes de la obligación principal, cuya característica esencial se traduce en la inoponibilidad de las excepciones derivadas de la obligación principal. Si no son oponibles las excepciones derivadas de la obligación principal, por supuesto que parece claro que es mucho más expedita el cobro de una garantía autónoma que de una garantía accesoria. En la jerga mercantil, a estas garantías autónomas se las denomina garantías a primer requerimiento o garantías a primera demanda. Siempre fiel a las palabras de don Andrés Bello, cuando dice que los ejemplos ilustran el alcance de las disposiciones, pongamos un ejemplo, para aclarar las características. Un tipo de esto es la boleta bancaria de garantía. En las cauciones reales de carácter accesorio tenemos una obligación principal y una de carácter accesorio. Las excepciones derivadas de la obligación principal se pueden hacer valer en la ejecución de la obligación accesoria. A propósito de un comentario que hicimos, cuando revisamos el concepto de caución (artículo 46 CC) y a propósito de la subsistencia (artículo 1.442 CC), es perfectamente posible, que surja primero la obligación accesoria y después la obligación principal. Lo que no puede ocurrir jamás, es que se mantenga la obligación accesoria cuando se ha extinguido la obligación principal.

Hipoteca.
Nos vamos a situar en el Código Civil. Al final de esta materia vamos hacer algunos comentarios a propósito de la hipoteca en relación a la Ley General de Bancos (vamos a rescatar no el procedimiento, sino que el derecho sustantivo). Vamos a estudiar a propósito a las cosas susceptibles de darse en hipoteca: que la hipoteca es un derecho real sobre inmuebles. Excepcionalmente cabe la hipoteca sobre muebles (aeronaves, naves mayores). Esto último no lo vamos a estudiar. La hipoteca en Chile, por regla general, tiene un origen contractual “Contrato de Hipoteca o Contrato Hipotecario”, excepcionalmente legal (se estudia en materia de derecho sucesorio). Pero además encontramos la hipoteca como derecho real. Vamos a
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estudiar como nace la hipoteca, sus requisitos, las partes que intervienen, los bienes susceptibles de ser hipotecados, las exigencias desde el punto de vista de su perfeccionamiento, etc. En un punto final, vamos a analizar, qué pasa si algo le ocurre a la cosa hipotecaria, ¿podrá constituir otros derechos reales?

6. agosto. 2008.Cuando estudiamos la hipoteca, debemos situarnos en el artículo 2.407 CC y siguientes, Título XXXVIII, Libro IV del Código Civil chileno. En derecho chileno la hipoteca, generalmente, es de origen contractual. Excepcionalmente la hipoteca puede tener un origen legal, esta es una situación que nosotros no vamos a estudiar, pero la idea es que cuando se produce la sucesión hereditaria y hay pluralidad de asignatarios y partiendo de la base que nadie está obligada a estar en comunidad y puede pedir la partición. En el juicio de partición se pueden realizar adjudicaciones. Se puede producir una partición por alcances cuando el bien adjudicado vale menos que la cuota que corresponde y cuando cae en un bien inmueble se puede además por vía de la sentencia gravar con una hipoteca. Si nosotros decimos contrato hipotecario, y si tenemos presente que en el derecho chileno los contratos no tienen eficacia real, no tienen eficacia traslativa, esto es aplicable también a los derechos reales de garantía, y por lo tanto, la adquisición del derecho real de hipoteca se va a producir después de la tradición. El derecho real de hipoteca tiene como antecedente el contrato hipotecario seguida por la correspondiente tradición, pero también puede surgir por otras vías. Por ejemplo, y de acuerdo a los principios generales, en el derecho chileno hay un principio que es el de la validez de los actos sobre patrimonio ajeno y cuya máxima expresión es que la venta de cosa ajena es válida. Si no es dueño y hace la tradición del bien no trasfiere la hipoteca, ya que no es dueño de la cosa hipotecada. El que no tiene la calidad de dueño no tiene la facultad de disposición porque no es dueño, sin embargo, el que adquirió la cosa puede adquirir con posterioridad el derecho real de hipoteca, por ejemplo, por vía de la prescripción. En el derecho chileno también sabemos que en virtud de un adagio que dice “que quien se obliga, obliga a sus herederos” porque ellos son los continuadores de la persona del causante, los herederos representan al causante. La regla general es la transmisibilidad. Si el causante había prestado un bien y lo había hipotecado, esa hipoteca se transmite a los herederos vía sucesión por causa de muerte. La cesión de un crédito, comprende sus fianzas, prendas, privilegios e hipotecas. Esto es aplicación del principio de la accesoriedad, porque estos son accesorios del crédito. La tradición es un modo de adquirir derivativo. Cuando hablamos de la hipoteca debemos señalar que se constituye por primera vez. Cuando miramos la cesión de créditos también hablamos de la tradición de los derechos personales. Acá dice que la cesión de un crédito comprende su hipoteca, por lo que la hipoteca ya existe, por ende la tradición va ser siempre derivativa. El crédito incluye la hipoteca. Esto tiene mucha importancia, ya que dentro de los principios que inspiran el derecho hipotecario chileno está la publicidad, en
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Chile no existen las hipotecas ocultas (tiene su reminiscencia en las hipotecas legales). La hipoteca da cuenta del estado de la propiedad y de los gravámenes que la afectan. El problema se produce cuando se analiza la inscripción de la hipoteca en el registro de gravámenes e hipotecas del Conservador de Bienes Raíces, ya que cuando hay cesión de créditos se comprenden sus obligaciones accesorias, pero en el registro va aparecer el que cede como dueño de la hipoteca, y esto no es así ya que el cedió el crédito. El problema que se produce es si hay o no que inscribir la nueva hipoteca o no. No es necesario inscribir nuevamente ya que se colige de la cesión del crédito que también se cedió la hipoteca o gravamen. Si el contratante cedido después no paga, se ejerce la acción hipotecaria en contra del contratante cedido. El tribunal pide el registro al conservador para ver la titularidad de la hipoteca, pero como no se cambia no va aparecer el nuevo acreedor como dueño de la hipoteca. Aunque desde el punto de vista jurídico no se exige cambiar el registro de la hipoteca, en la práctica es necesario, ya que se evitan diversos problemas que se producen cuando se quiere hacer valer la acción hipotecaria. Definición. El código en el artículo 2.407 CC, señala que “es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. Nosotros estamos hablando de la hipoteca contractual, pero acá se hace referencia al derecho real. El bien queda en poder del constituyente (no decir deudor, porque puede o no ser el deudor). El artículo debe decir que el bien permanece en poder del deudor, ya que en la época del Código Civil, la prenda que se conocía era la con desplazamiento y al hacer referencia a la prenda en el concepto, se debe indicar que se le cambia el elemento de desplazamiento. Esta definición no tiene nada que ver con el contrato hipotecario, sino que tiene relación con el derecho real de hipoteca. Incursionemos en una propuesta de definición. La hipoteca es un contrato. Debemos señalar que la hipoteca es pública, y además es sobre inmuebles y en la época de dictación del Código se protege los inmuebles porque en la tierra está la riqueza, por lo que el contrato es solemne. Además, como se inscribe en el Conservador, debemos saber que este solo inscribe instrumentos públicos. El que lo constituye puede ser el deudor o el tercero, pero estamos hablando de un contrato el cual es fuente de obligaciones. El constituyente se obliga ante el acreedor de la obligación principal para constituir a su favor el derecho real de hipoteca. Si el constituyente es el propio deudor, el constituyente tiene una acción real y una personal, pero si es un tercero, el acreedor solo tiene una acción y la acción que tiene es real, salvo que el constituyente haya accedido a la obligación principal, que se haya constituido a su vez, en obligado personalmente, pero eso pasa por su manifestación de voluntad. Si volvemos por un minuto a la definición del código como derecho real, simplemente para precisar, la regla general de que recae sobre inmuebles (excepción, naves y aeronaves). Ahora bien, ¿para qué otorgamos esto? La finalidad es el cumplimiento de la obligación principal. Estamos adscribiendo un bien determinado al cumplimiento de una obligación. Si vemos la situación al revés, si no hay hipoteca hay derecho a perseguir todo el patrimonio del deudor. Si constituye hipoteca, se logran ventajas adicionales que no tiene cuando es simple acreedor que no goza de una hipoteca. Con la hipoteca se goza del
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derecho de persecución. También se logra tener derecho de preferencia (preferencia de tercera clase), frente a otros acreedores. Artículo 2.414 CC y artículo 2430 CC (reitera la idea). Si no se obliga un tercero personalmente no se tiene acción personal contra el constituyente. Debemos recordar las obligaciones naturales (da derecho para retener lo pagado por ellas pero no dan acción para perseguir el cumplimiento), acá no hay responsabilidad, pero hay deuda. La situación inversa se produce cuando hay responsabilidad sin deuda cuando un tercero constituye la hipoteca. El contrato hipotecario o de hipoteca es de gran importancia y de utilización práctica. El mercado habitacional chileno está realizado sobre la base de la hipoteca. En la compraventa entre particulares también es posible pactar el precio en parte al contado y en parte a plazo y constituir una hipoteca, pero hay terceros profesionales para prestar dinero y poder pagar al contado, por supuesto sobre la base de la hipoteca. Por eso es importante tener un sistema registral que de seguridades a estos terceros que, en su mayoría, son los bancos. Acaba de salir un fallo de la Corte Suprema relacionado con esta materia. En materia de juicio ejecutivo, en la ley General de Bancos, y respecto a las excepciones que puede oponer el ejecutado al ejecutante, solo se dan tres (el CPC establece más de 14). Un abogado interpuso un recurso en el Tribunal Constitucional en contra de la ley General de Bancos porque establece 3 excepciones y no permite interponer las otras (discriminación arbitraria). El argumento de la ley es un argumento de orden económico, los bancos no prestan dinero propio, es dinero ajeno, es lo que recaudan con los títulos de créditos que emiten con cargo a la hipoteca. Características. • Recordando la clasificación que distingue entre un contrato unilateral o bilateral. La hipoteca es un contrato unilateral. La obligación que surge es la del tercero o deudor, ya que se obligan a constituir la hipoteca. Podría ser bilateral, según una postura, cuando, por ejemplo, se obligue a pagar una remuneración, pero nadie se pone en esa situación, es solo teórica. Por lo que se mantiene el hecho que es unilateral. • Accesoria. Debemos recordar que es perfectamente factible que primero surja la caución y después surja la obligación principal, porque no dice relación con la existencia, sino que con la subsistencia. Es posible caucionar obligaciones futuras. Artículo 2.413 i. II CC, podrá otorgarse en cualquier tiempo la hipoteca, antes o después que surja la obligación principal. Extinguida la obligación principal, se extingue también la accesoria (artículo 2.534 CC), con una precisión, y es en materia de novación (se extingue la primitiva obligación y da lugar al nacimiento de una nueva), mediante la reserva se puede mantener para la nueva obligación las cauciones de la primera. Importancia práctica: Hoy ha subido la tasa de interés considerablemente, antes yo podía acceder a un crédito hipotecario en 4.5%, ahora vamos en 7%, y esto tiene que ver con la hipoteca y con la novación ya que si yo me compro una propiedad que tiene una deuda con un banco otorgado el año pasado y hago novación con cambio de deudor y mantengo los intereses de la hipoteca de la
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primera, y se mantienen los intereses, se ahorra muchísimo dinero. Las modalidades de la acción principal también afectan a la hipoteca. La sucesión mortis causa también alcanza la hipoteca. El artículo 2.516 CC, comienza refiriéndose a la acción hipotecaria en materia de la prescripción; la hipoteca prescribe junto con la acción principal. La obligación principal puede ser indeterminada. El artículo 2.427 CC, se pone en el caso en que el inmueble objeto de la garantía experimente deterioros y disminuya el valor de la garantía. Este precepto alude, en su parte final, a las deudas ilíquidas, condicionales e indeterminadas. En materia de guardas (tutores y curadores, representantes legales de los intereses de los pupilos), uno de los requisitos para ejercer la guarda dice relación con el discernimiento y se le puede exigir garantías al guardador o curador por su eventual responsabilidad respecto de hechos que perjudican al pupilo. • Generalmente oneroso. A pensar de su carácter unilateral, no hay que olvidar que de acuerdo con las reglas generales (artículo 1.440 CC), el parámetro clasificador es si presenta utilidad para una o ambas partes, y acá hay utilidad para ambas partes. El legislador le atribuye expresamente el carácter de oneroso. La acción Pauliana Revocatoria, es distinta cuando se presenta un contrato oneroso o gratuito. La ley le otorga carácter de oneroso para esos efectos.

Artículo 2.409 CC y artículo 2.410 CC. Es solemne. Las solemnidades de la hipoteca son dos si analizamos el texto rápidamente (escritura pública e inscripción en el registro Conservador de Bienes Raíces). Si hacemos un análisis más acabado debemos entender que existe una sola solemnidad El artículo 2.409 CC dice que la hipoteca deberá constar por escritura pública y el artículo 2.410 CC dice que además se debe inscribir en el registro conservatorio. El artículo 2409 CC, se refiere a la hipoteca como contrato y el artículo 2.410 CC, se refiere a la hipoteca como derecho real. Esto está en concordancia con el mensaje. La solemnidad es una sola, la escritura pública. La inscripción es una manera de realizar la tradición. Otro argumento es lo que indica el artículo 2.411 CC, el contrato hipotecario se rige por la ley del país donde se constituyó la hipoteca, pero rige en Chile sobre bienes inmuebles chilenos (se debe inscribir en Chile). Esta discusión, no es exclusiva de estos preceptos, porque hay otros casos en que el legislador utiliza esta misma terminología, como ocurre, por ejemplo, en materia de usufructo (artículo 767 CC). En la propiedad fiduciaria utiliza los mismos términos, en materia de donación de inmuebles, también (artículo 1.400 CC). Funciones de la inscripción: medida de publicidad, única forma de hacer la tradición sobre derechos reales. Hay un caso en el artículo 1.723 CC, pacto de separación total de bienes entre cónyuges no produce efectos ni entre terceros ni entre las partes sin la inscripción, es el único caso en que es requisito de existencia. El derecho real de hipoteca no existe más que por la inscripción tanto para la hipoteca de origen contractual, como por origen legal. En derecho chileno no existen las hipotecas ocultas. • La hipoteca es un gravamen (las servidumbres no se inscriben, no obstante, ser una limitación al dominio, la contra excepción es la de alcantarillado).
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12. agosto. 2008.-

Hipoteca como Contrato
Características de la Hipoteca en Cuanto a Derecho Real. Hay una clasificación de los derechos reales según derechos reales propiamente tales y derechos reales de garantía (derecho real de garantía sería la hipoteca). Esta denominación de derechos reales de garantía tiene un enorme contenido porque estamos hablando de una caución real y cuando hablamos de caución significa obligación accesoria cuya finalidad es garantizar una principal, rige el principio de la accesoriedad, todos los efectos de la obligación principal influye en la accesoria. Aquí hablamos de los derechos reales de garantía, por lo que constituyen una garantía y están dentro del principio de accesoriedad. Las obligaciones accesorias prescriben al prescribir la principal. Extinguida la acción principal se extingue la obligación o acción accesoria. Si tenemos una obligación principal de cualquier fuente (incluso natural) y otra obligación accesoria (aquí hablamos de la hipoteca), la acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la obligación principal. Como la obligación principal puede ser de distinta fuente, hay que ver que tipo de obligación es, para ver la prescripción, encontramos la prescripción extintiva cuya regla general es de 5 años, la ejecutiva es de 3, pero también puede ser de 1, 2 ó 3 años. Ahora en otras áreas como acciones mercantiles (pagaré, letra de cambio) prescriben en un año. Si miramos la hipoteca en relación con el constituyente (dueño) quien puede ser el propio deudor o un tercero, cuestión que también es de vital importancia (igual que distinguir fuente de la obligación principal) porque si el constituyente es el deudor, el acreedor para cobrar la obligación principal tiene una acción personal pero además tiene una acción real; y si el constituyente es un tercero distinto del deudor, como este tiene responsabilidad pero no deuda, solo tiene una acción real; además si hablamos de tercero podría ser un dueño de la cosa gravada con hipoteca y este no tiene deuda pero si tiene responsabilidad, si cualquiera de ellos es demandado por un acreedor ellos pueden oponer la prescripción extintiva de la obligación principal. Estamos hablando del tema de las acciones, también hablamos de la responsabilidad (hipoteca ya no como contrato sino como derecho real de garantía). El derecho de dominio (el dueño) ¿constituye la hipoteca una limitación al dominio? Si miramos la estructura del Código Civil la respuesta sería no, porque el Código Civil, trata en el artículo 732, de las limitaciones del dominio; en el número 1 de la propiedad fiduciaria, que supone la existencia de una obligación principal, uno podría preguntarse ¿y el dueño de la cosa hipotecada tiene alguna obligación? Porque pensemos que es dueño y puede usar, gozar y también disponer de la cosa hipotecada. Sin embargo, y lo veremos a propósito del desarrollo de una obligación principal caucionada con una hipoteca, podemos distinguir dos momento. Hasta el momento que se produce el cumplimiento de una obligación principal, aquí como la propiedad esta constituida con una hipoteca el dueño no está en la misma situación de antes de constituir la hipoteca, incluso el acreedor cuando le concedió el crédito al deudor miró la relación deuda – garantía, y estando el deudor cumpliendo la obligación principal o “se encuentra al día en el pago de los dividendos” el
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acreedor está tranquilo porque se le esta cumpliendo la obligación en los términos acordados, pero si la propiedad hipotecada se destruye total o parcialmente se produce una alteración de la relación deuda-garantía y aquí el Código Civil en el artículo 2.427 señala que “si la finca se deteriorare o se perdiere en términos de no ser suficiente”, el Código Civil tutela al acreedor en su interés al señalar que tiene derecho para exigir del deudor que se mejore la hipoteca o a no ser que consienta que se le de otra seguridad distinta y en defecto de ambas (mejoramiento o reemplazo) el deudor podrá optar por el mejoramiento por reemplazo, y si faltan ambas podrá exigir el acreedor, el pago de la deuda liquida de inmediato, aunque este pendiente el plazo. Desde otro punto de vista, significa una situación al revés porque cuando decimos que la acción hipotecaria prescribe con la acción principal hacemos manifestación del principio de accesoriedad donde todos los efectos se producen también en la acción accesoria, pero aquí una circunstancia que se esta produciendo en la caución produce sus efectos en la obligación accesoria que es el “plazo vencido” que produce la caducidad. Artículo 1.496 CC; La obligación sujeta a plazo no puede exigirse a menos que se extinga el plazo, pero aquí se señalan excepciones, la número 2, el deudor cuya caución por hecho o culpa suya se ha extinguido o se ha disminuido considerablemente su valor. Aquí es diferente porque hablamos de una hipoteca sujeta a plazo, porque aquí en la norma de plazo se exige culpabilidad y en la norma de la hipoteca no exige culpabilidad y por lo tanto puede demandar el pago de la deuda líquida porque se produce una caducidad legal. Si hablamos de hipoteca como contrato y de hipoteca como derecho real hay que tener presente que en la enajenación (sentido amplio {transferencia de dominio} o restringido); la enajenación no se produce por el título (contrato) ya que estos por si solos no transfieren el dominio sino en virtud de la inscripción, por lo tanto, si el inmueble ofrecido en hipoteca está afecto a una prohibición judicial de gravar ¿cuando se incurrirá en objeto ilícito y consecuentemente acción de nulidad del contrato? Cuando se inscribe la hipoteca sin la autorización del juez y sin la autorización del acreedor, según el artículo 1.464 CC, aquí no hay enajenación entonces si hubiera enajenación esta sería nula (porque inscribió sin autorización), pero el contrato es válido, es válido porque el artículo 1464 número 3 CC, es una norma imperativa, no prohibitiva y el artículo 1.810 CC, habla de cosas cuya enajenación está prohibida. Incluso no podremos efectuar la tradición porque esta requiere inscripción y aquí la inscripción adolece de objeto ilícito. Todo esto a propósito de la enajenación a propósito del artículo 1464 CC. Es un derecho real, y por lo mismo le confiere al titular llamado acreedor hipotecario un derecho de preferencia y de persecución. Por ejemplo, cuando coincide la persona del deudor con el constituyente, este deudor constituyente puede tener otros acreedores aparte de los acreedores hipotecarios, pero este acreedor hipotecario esta en una posición preferente respecto de los otros acreedores, a no ser que ellos también tengan otro tipo de preferencias. ¿Cómo se efectúa su tradición? Rol de la inscripción, inscripción del título (contrato de hipoteca) en el registro de hipotecas, artículos 686 y 687 del Código Civil. El acreedor hipotecario es el titular de un derecho real y las cosas incorporales son los derechos reales y personales, por lo tanto, aquí el acreedor es dueño de su derecho real
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de hipoteca y además es poseedor y tiene una acción posesoria (artículo 916 CC), recordar la relación entre el dominio y la posesión sobre cosas incorporales. Obligación principal Dependiendo de la fuente de la obligación puede ser legal, contractual o convencional, mirado desde el punto de vista del objeto puede ser de dar, hacer o no hacer, incluso obligación natural si se constituye por un tercero. La obligación principal o asegurada puede estar determinada en cuanto a su monto y a su naturaleza, si es ilíquida puede ser determinada o indeterminada, en cuanto a la naturaleza de la obligación caucionada a propósito de la indeterminación el artículo 2.413 CC, se refiere a las obligaciones futuras y a propósito de esto hablamos de “hipoteca con cláusulas de garantía general”, es decir, significa plantearse frente a la valides o invalides de las cláusulas de garantía general hipotecarias, posibilidad que no esta dada a la prenda por el Código Civil a diferencia de la ley de prenda sin desplazamiento donde se reconoce la valides de la cláusula de garantía general.

Cláusula de garantía general Puede ser cláusula de garantía general por obligaciones presentes o futuras, determinadas o indeterminadas, de origen de cuando se contraen o que pudiere tener en el futuro. Por ejemplo, los bancos al otorgar un crédito hipotecario le ofrecen un cúmulo al cliente de servicios financieros como cuenta corriente, avales, etc., el banco para garantizar las obligaciones de los créditos o servicios otorgados colocan la garantía universal, esto es posible en la hipoteca y en la prenda sin desplazamiento. Otra característica de la hipoteca; el Código Civil después de haber dado el precepto del Titulo XXXVIII, en el artículo 2.408 CC, señala que la hipoteca es indivisible, en consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ella son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella, esto es el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, esto a propósito del artículo 1.526 CC que trata de excepciones a la indivisibilidad tanto de pago o de la obligación. Me dirijo en contra del que la posea, y esto es manifestación del principio de indivisibilidad de la hipoteca, la acción que se dirige en contra del deudor hipotecario, la acción que se dirige en su contra es la acción hipotecaria, es decir, acción real, no la personal. • Supongamos que al deudor, de un crédito pagadero en 240 cuotas (dividendos) le faltan 5 ¿podría pedir que se alce la hipoteca? No. • El terreno hipotecado que era de 20.000 mt2, el deudor lo subdividió en 4 lotes de 5000 mt2. No puede pedir que se levante respecto del lote a y mantener respecto del lote b, c y d. Clases de Hipoteca. Origen legal o contractual. Por lo general, es de origen contractual. La hipoteca legal es regulada en el Código de Procedimiento Civil, a propósito de la comunidad hereditaria en la partición por alcances. La contractual esta regulada en el Código Civil.
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Ahora bien, esta distinción entre hipoteca legal y contractual, debemos señalar que hay situaciones que por mandato legal deban o se tenga la obligación de constituir una hipoteca para garantizar una determinada obligación (por ejemplo, como ocurre, en materia de posesión de los bienes del desaparecido, en materia de guardas, tutelas y curadurías, a propósito de las cauciones que se deben otorgar para su discernimiento) estas no pierden su carácter contractual. Otra clasificación, es la hipoteca pública y la oculta. La oculta es la que no hay publicidad del gravamen. En Chile no hay hipotecas sin inscripción, no hay hipotecas ocultas. Elementos del Contrato hipotecario. 1. Consentimiento. De acuerdo con el artículo 2.409 CC, es un contrato solemne y la solemnidad consiste en la escritura pública. En ella se manifiesta la voluntad del acreedor hipotecario y del constituyente (propio deudor o un tercero). Acá cabe también la posibilidad de la manifestación de voluntad por intermedio de un mandatario, pero si se trata del constituyente representado por un mandatario se requiere de poder especial. La facultad para hipotecar dentro del mandato requiere facultad especial. Respecto del acreedor, su mandatario no requiere poder especial, porque el que constituye el gravamen es el tercero o deudor. 2. Capacidad. Artículo 2.414 CC. Acá hay un llamado a todos los casos en que el constituyente requerirá cumplir con las exigencias bajo sanción de nulidad relativa (artículo 254 CC, establece las reglas de la patria potestad). 3. Causa. Pensemos en el constituyente tercero. La causa estará en la relación entre el constituyente y el deudor. Si la otorga el propio deudor la causa está en la obligación principal. 4. Cosa. Por definición, inmuebles, bienes raíces, terrenos, departamentos, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos etc. Es importante estudiar algunas normas de copropiedad inmobiliaria. El artículo 1º de la Ley de Propiedad Inmobiliaria establece la regulación correspondiente a inmuebles divididos en unidades. En las edificaciones en altura acogida a la ley de copropiedad inmobiliaria se constituyen las unidades. Son comuneros o copropietarios en los bienes de uso común y tienen un porcentaje en los bienes comunes, y es lo que determina los gastos comunes. O sea, son dueños de su unidad y copropietarios de los espacios comunes. El artículo 12 de esta ley, hoy es una exigencia legal. Lo que interesa comentar es que la copropiedad solo existe en virtud de una autorización municipal que certifica que esa edificación cumple con las exigencias de la ley. Mientras ello no ocurra, las unidades y departamentos jurídicamente no existen, jurídicamente la unidad no existe. Si jurídicamente no existe yo no puedo constituir la hipoteca. Sin embargo, la ley permite un caso muy particular de hipoteca de cuota y dice, el artículo 16 (buscar) especialmente el inciso 3º (etapa de proyecto o de construcción). La
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hipoteca grava la cuota que corresponda a dicha unidad (por ejemplo, un departamento), se radicaran exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le corresponda en los bienes comunes desde la fecha de certificado que señala que la edificación cumple con los requisitos de la ley. Acá hay un caso de hipoteca de cuota. En el Código Civil también hay un caso de hipoteca de cuota. Art. 2.417 CC, pensemos en una comunidad hereditaria. El Código Civil dice que el comunero puede antes de la división de la cosa común (antes de la división de la comunidad) hipotecar su cuota. Hipoteca la cuota hereditaria que tiene en la cosa inmueble común. En el derecho chileno, se mira con malos ojos la comunidad. Y es derecho de todo comunero pedir la partición. Probablemente cualquiera de los comuneros pida la división de la cosa común a través de la acción de partición (mecanismo para poner término al estado de indivisión, artículo 1.317 CC). Verificada la partición la hipoteca afectará solamente los bienes que en relación a dicha cuota se adjudiquen si fueren hipotecables, si no lo fueren caducará la hipoteca, podrá con todo, continuar la hipoteca, sobre los bienes adjudicados a los otros participes si consienten en ello. Desde este punto de vista, se puede constituir hipoteca sobre bienes que se posean en dominio o en usufructo. También es hipotecaria la propiedad fiduciaria (artículo 1.416 CC). Revisar los efectos de la condición resolutoria cumplida respecto de terceros. 13. agosto. 2008.Siempre dentro del contexto de las cosas susceptibles de darse en hipoteca, el Código Civil consulta la posibilidad de que se constituya hipoteca sobre bienes futuros (artículo 2419 CC). Una cosa es el contrato y otra cosa es el derecho real de hipoteca. También (y ayer lo comentamos), dentro del objeto, a propósito del artículo 2.416 CC, la posibilidad de hipotecar bienes respecto de los cuales se tenga un derecho eventual o bajo condición resolutoria. El artículo 2.416 CC se pone en su i. II en la situación que se cumpla la condición resolutoria y el acreedor demande la resolución, pero como la hipoteca es un derecho real accesorio, se quedo sin garantía, pero conserva la acción personal, para exigir la deuda. Otro caso, a propósito de las cosas susceptibles de otorgarse en hipoteca, es una situación que se vincula con los requisitos. Uno de los requisitos es la capacidad de enajenación y cumplimiento con las formalidades exigidas al estado o capacidad de las personas. Existe la posibilidad de constituir hipoteca sobre una cosa cuyo dominio no pertenece al constituyente. Posibilidad de constituir una hipoteca sobre cosa ajena. No hay una norma expresa en este ámbito. La única disposición que se relaciona con la interrogante es la que dice que para hipotecar se necesita la capacidad para enajenar (enajena el que tiene el dominio). Pero en derecho chileno son válidos los actos sobre patrimonio ajeno. Para la trasferencia del dominio y de los derechos reales se necesita un título y un modo. La venta de cosa ajena es válida, por su puesto que esto es, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño. Un aspecto interesante, aquí a propósito de lo que estamos estudiando. Ayer planteamos una situación para ver la diferencia entre el contrato de hipoteca y la tradición del contrato de hipoteca. ¿Se puede dar en hipoteca en forma válida un inmueble respecto del cual se ha constituido una prohibición convencional de gravar? Esto no es una cosa teórica, porque si uno revisa una escritura de mutuo hipotecario de un banco, el profesor nos asegura que en todas ellas figura una cláusula de no enajenar ni gravar. Algunas
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aclaraciones previas: este tema no tiene nada que ver con la situación que vimos ayer, porque ayer hablábamos de una prohibición de origen judicial (embargo en sentido amplio). Esta situación goza de una respuesta específica en el código, y es una disposición que está inspirada en un principio que ustedes estudiaron al estudiar los derechos reales (específicamente dominio) que es el principio de la libre circulación de los bienes y que el legislador cautela estableciendo y optando por declarar la invalidez de actos que implican una limitación a la facultad de disposición por vía convencional. Art. 2.415 CC. Acá hay una respuesta clara a la pregunta. El dueño de los bienes hipotecados, es decir, el constituyente, podrá siempre enajenarlos o gravarlos, incluso cuando hubo una estipulación que esta persona celebró con otro obligándose a no enajenar o gravar. Las obligaciones con cláusula penal, artículo 1.542 CC, artículo 1.536 CC (principio de la accesoriedad, la nulidad de la cláusula penal no acarrea la de la obligación principal). ¡ESTUDIAR LA CLAUSULA PENAL! Art. 1541, si a la pena estuviera afecto hipotecariamente un inmueble, para el pago de la pena se constituyó una hipoteca, podrá perseguirse toda la pena en el, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiera lugar. La conclusión es que siempre lo puede enajenar o gravar, a pesar que se convino con un acreedor en no hacerlo. (Leer el reglamento del conservador de bienes raíces). A propósito de las prohibiciones convencionales, se proponen que pueden inscribirse en el conservador de bienes raíces. Art. 13, 14, 18, 19, 20 del reglamento. Porque la pregunta es ya que el precepto dice que el dueño de los bienes hipotecados podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos no obstante cualquier estipulación en contrario. ¿Qué pasa en relación con una propiedad constituida en hipoteca respecto con gravámenes distintos a la hipoteca constituidos con posterioridad a la constitución de la hipoteca? Si dice enajenar o hipotecar, debo entender la expresión enajenación en un sentido estricto. Art. 765 CC (usufructo). Esta ultima disposición dio origen a muchísima jurisprudencia, hasta que finalmente llego a consolidarse, en el sentido que cuando el dueño constituyó la hipoteca, la constituyó sobre la propiedad plena por lo tanto en la fase de la ejecución tiene derecho a sacar a remate la propiedad plena. La solución que se estableció en el Código Civil en una época posterior en materia de bienes familiares (artículo 147 CC) es una buena conclusión a las normas señaladas anteriormente. Esto cobró mucha relevancia a propósito de la contracción económica. Antes de entrar al tema de los efectos de la hipoteca, el artículo 2.421 CC. Cuando yo tengo una propiedad y la amplío, la hipoteca también se amplía, sin necesidad de hacer una reforma de la hipoteca. Art. 2.422 CC, se extiende a la hipoteca las pensiones devengadas por el arrendamiento de la cosa hipotecada. Efectos de la Hipoteca. Acá vamos a utilizar el distingo de los dos momentos (fase de constitución y el que se inicia luego de la ejecución de la acción hipotecaria). Porque estamos hablando de una garantía real que asegura el cumplimiento de una obligación principal. Debemos mirar desde la perspectiva del constituyente y del acreedor. La situación del constituyente (dueño de los bienes hipotecados), conserva las facultades de uso, goce y disposición. Cuando se tiene un inmueble hipotecado se sigue siendo dueño. El artículo 2.426 CC, es una consecuencia de lo que estamos diciendo. Si nos vamos al Código de Procedimiento Civil (juicio ejecutivo), estamos hablando del dueño por lo que puede recuperar los bienes hasta antes del remate, si paga hasta el remate. El dueño
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conserva plenamente sus facultades. Supongamos que arrienda el bien. Si nos pasamos al segundo momento, el artículo 1.962 número 3 CC, nos da la respuesta en relación a, en que relación queda el arrendamiento. Artículo 2.438 CC, mismo principio (anticresis). Si lo miramos desde el punto de vista del acreedor hipotecario, podemos incluir el artículo 2.477 CC. Si nos situamos en el segundo período, estamos hablando de los derechos del acreedor hipotecario una vez ejercida la acción hipotecaria. Art. 2425 CC, la hipotecaria no comunica a la acción personal el derecho de preferencia que corresponde a la primera. Por las variables de la economía ese inmueble que cuando se constituyó la hipoteca la relación deuda garantía estaba dentro de los parámetros legales, pero en función de los intereses y reajustes y se produce una alteración y contracción económica, no va ser beneficioso para el acreedor ejercer la acción real y será más conveniente optar por el ejercicio de la acción personal, pero la preferencia de la acción real no se comunica a la acción personal. Este es un derecho absoluto. Al acreedor la ley le confiere el derecho de venta o realización, el derecho de persecución y el derecho de pago preferente. Son derechos propios de la hipoteca en cuanto derecho real. Sin perjuicio, de los derechos que le otorgue la acción personal. Derecho de venta o realización: artículo 2.424 CC Desde el punto de vista del acreedor hipotecario, nos reenvía a las normas sobre la prenda. Para saber cuales son los derechos debemos remitirnos al artículo 2.397 CC. El derecho es de venta o realización en pública subasta para que con el producido se le pague, o a falta de posturas admisibles apreciada por peritos se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su precio, sin que valga estipulación alguna en contrario. Esto es sin perjuicio de su facultad para perseguir la obligación principal por otros medios. Mientras no se ha consumado la venta (artículo 2.399 CC), es una venta forzada, o la adjudicación (singularización del dominio de una cosa que se tenía en común) del artículo 2.397 CC, pero esta palabra adjudicación no está tomada en ese sentido sino que en el sentido de que se adjudica un bien para que se realice el pago, hasta concurrencia de su crédito. Alcances del artículo 2.397 CC, en relación con lo dispuesto en la parte final del inciso primero y lo dispuesto en el inciso segundo. TEMA DEL ENSAYO. Desde un punto de vista doctrinal y desde un punto de vista jurisprudencial. 19. agosto. 2008.El segundo período se produce una vez ejercida la acción hipotecaria. Desde el punto de vista procedimental, acá estamos hablando de un juicio ejecutivo, por lo tanto, estamos hablando del ejercicio de una acción ejecutiva. Hay que hacer una precisión, porque desde el punto de vista civil, para iniciar el juicio ejecutivo hay que ser titular de una acción ejecutiva y de un título que por mandato legal tienen el carácter de ejecutivos, y acá se produce la siguiente situación, nosotros ya vimos que desde el punto de vista del perfeccionamiento la hipoteca debía constar por escritura pública y también hicimos referencia a la inscripción. Si uno revisa las normas del Código de Procedimiento Civil (el
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artículo 434 CPC, señala los títulos ejecutivos), la escritura pública constituye un título ejecutivo, pero la hipoteca se constituye por escritura pública, pero la hipoteca es la garantía en relación con la obligación principal por lo tanto debemos referirnos al título ejecutivo en relación con la obligación principal. La hipoteca confiere al acreedor tres derechos: • Venta o realización. • Persecución. • Pago Preferente. Cuando se habla de derecho de venta, de persecución y de preferencia, se mira desde el punto de vista de la hipoteca. Se mira desde el punto de vista del derecho real de garantía, pero no hay que olvidar que estos derechos suponen que hay una obligación principal, y el acreedor por lo tanto tiene derecho de prenda general y de embargarle al deudor otros bienes distintos. Derecho que no va a tener cuando la cosa esté en manos de terceros o cuando el constituyente de la hipoteca sea una persona distinta del deudor. La acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la obligación a la cual acceden. Derecho de Persecución. La normativa aplicable son los artículos 2.428, 2.429 y 2.430 CC. El Código Civil señala que no obstante cualquier estipulación en contrario, el dueño conserva la facultad de enajenar. El derecho de persecución tiene lógica en la medida que el constituyente no pierde su facultad de enajenar y, por ende, puede trasferir la cosa hipotecada a otra persona. Este derecho de persecución no vive siempre. Porque, por ejemplo, si se produce una expropiación del inmueble hipotecado se produce una subrogación (cambia de objeto respecto del monto de la hipoteca). Si se produce una sustitución quiere decir que yo sigo gozando de la preferencia. En el caso de la llamada purga de la hipoteca, materia reglada en el artículo 2.428 del Código Civil. La hipótesis es que el acreedor hipotecario ante el incumplimiento del deudor de la obligación principal ejerce la acción y resulta que se saca a remate. Para que esta excepción surta efectos la ley obliga a cumplir con ciertas exigencias (artículo 2.428 i. III Código Civil). Esta norma hay que complementarla con una norma del Código de Procedimiento Civil, por ejemplo, tenemos un contrato de mutuo garantizado con una hipoteca, los acreedores citados a la subasta, de acuerdo al Código de Procedimiento Civil, si su crédito no está devengado tendrán derecho a conservar la hipoteca, si esto no fuera así, por voluntad de un tercero se estaría acelerando una deuda, lo cual está prohibido (ya que era una deuda a plazo, por ende, el deudor estaba al día con los acreedores). Los acreedores pueden conservar o pagarse con el producido de la hipoteca, esto es una facultad de ellos, ellos eligen que hacer. Si un tercero compra un inmueble en el remate judicial y obtiene que el juez ordene la cancelación de todas las hipotecas. Luego este tercero enajena a Z, pero resulta que los señores que se vieron perjudicados por que les cancelaron indebidamente la hipoteca, consiguen en juicio que se restablezca la hipoteca. En Santiago se siguió un juicio de cobro de una suma documentada en el pagaré. El pagaré se caucionó con una hipoteca. La acción ejecutiva cambiaria (en este caso, derivada del pagaré) tiene un plazo de prescripción de 1 año. El deudor del pagaré demandó la
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prescripción de la acción ejecutiva cambiaria. Este caso llego a la Corte Suprema. Cuando vuelve el expediente al tribunal de primera instancia para el cúmplase el deudor solicitó que se cancelara la hipoteca. El juez ordenó la cancelación de la hipoteca. El pagaré, es un título de crédito, pero como dice la ley 18.092, el giro o aceptación de una letra de cambio, y por tanto, extendible al pagaré, no produce novación de la obligación, salvo que así se pacte. Detrás del pagaré hay un contrato de mutuo, entonces extinto el pagaré (1 año) tiene la acción derivada del contrato de mutuo, que según sea civil o mercantil tendrá un plazo de prescripción de 5 ó 4 años. La hipoteca es una hipoteca con cláusula de garantía general, por lo tanto, el acreedor a pesar de haberse declarado la prescripción extintiva, tenía la acción ordinaria derivado del contrato de mutuo, por lo tanto, esa obligación también estaba caucionada con la hipoteca. Derecho de Pago Preferente. Artículo 2.470 CC. Se hace efectiva la preferencia sobre el valor del remate, sobre el monto del seguro o sobre el valor de la expropiación. Se alega en el juicio ejecutivo o a través de un procedimiento de las tercerías. Esta preferencia que reconoce la hipoteca es una preferencia especial, rige solo respecto del inmueble hipotecado, por lo tanto, ella no se extiende respecto de los demás bienes del deudor (artículo 2.425 CC). Las hipotecas prefieren por la fecha y si son de la misma fecha por la de la inscripción. La hipoteca, es una preferencia pero de tercera clase y por lo tanto antes de ellas están las de segunda y los créditos de primera, por lo tanto, quiere decir esto que el acreedor hipotecario tiene que soportar la preferencia de que gozan los créditos de la primera clase que no pudieron pagarse con los demás bienes del deudor (artículo 2.478 CC). 20. agosto. 2008.Causas de Extinción de la Hipoteca. Tenemos que situarnos en el artículo 2.434 CC. El precepto inmediatamente anterior dice relación con una materia que está en el Código Civil, pero que dice relación con las exigencias que debe cumplir la inscripción de la hipoteca (esta norma cierra, termina con su número 5°, que se refiere a la fecha de inscripción y a la firma del conservador). El precepto 2.434 CC, señala que la inscripción no se anula por falta de alguna de las menciones prevenidas en el artículo 2.433 números 1, 2, 3 y 4 CC. Esta norma, contiene una prevención, en el sentido de que la inscripción no se anula como se señaló, pero siempre que por medio de la inscripción o del contrato o contratos citados en ella pueda venirse al conocimiento de lo que en la inscripción se hecha de menos. Este precepto en su contenido es una simple aplicación del principio que nosotros destacamos el primer día cuando hicimos la distinción entre garantías accesorias y las cauciones. Este es el principio de la accesoriedad, el cual es determinante en varias materias y en particular en el ámbito de las causales de extinción. Acá es posible una de dos alternativas: • Que la hipoteca como caución accesoria se extinga como consecuencia de la extinción de la obligación principal (vía consecuencial). • Situaciones en las cuales se extingue la hipoteca en forma directa subsistiendo la obligación principal (vía directa).
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En este precepto no se agotan las causales de extinción. ¿Qué significa que una causal pertenezca a un grupo o a otro? Si hablo de extinción por vía consecuencial, quiere decir que se extinguió la obligación principal y consecuentemente la obligación accesoria. En la segunda vertiente, las causales de extinción de la hipoteca por vía directa, ya que nosotros ya sabemos que por regla general, el efecto se produce de lo principal a lo accesorio y no al revés, por lo tanto, acá se produce una causal de extinción que afecta directamente a la caución, a la hipoteca, por lo que no se trasmite ni se proyecta a la obligación principal, por lo que, subsiste la obligación principal, por lo tanto, el acreedor solo tendrá acción personal. El artículo 2.434 CC, dice que la hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Pero acá tenemos que darle contenido, nos reenvía a los modos de extinguir las obligaciones (artículo 1.567 CC), a modo ejemplar: • • • • La acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la acción derivada de la obligación principal. Plazo de carácter resolutorio, de la obligación principal. La nulidad de la obligación principal. Cláusula Penal, artículo 1.535 CC. La cláusula penal es una caución, es una aplicación de este mismo principio “la extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la accesoria”.

El artículo 2.434 CC, en sus incisos II, III y IV, señala vías directas de extinción de la hipoteca. Estos casos no se agotan en este artículo, porque, por ejemplo, ayer estudiamos la purga de la hipoteca, la cual se extingue respecto del tercero hipotecario en un caso (artículo 2.428 CC). Cuales son los casos del artículo 2.434 CC: • En el caso de la resolución del derecho del constituyente. “La resolución del derecho del que la constituyó”, el constituyente puede ser el propio deudor o puede ser un tercero. La resolución va a afectar al acreedor hipotecario. Una posibilidad para que no se extinga la hipoteca, es que el acreedor renuncie al ejercicio de la acción resolutoria (se mantiene la acción para exigir el cumplimiento). Nosotros vimos, a propósito de los requisitos, que mirado desde el punto de vista del constituyente se necesita capacidad de enajenación, y a raíz de eso planteamos la discusión ante la posibilidad que se constituyese una hipoteca sobre un bien ajeno, llegamos a la conclusión que eso era perfectamente válido (incluso se puede ganar el dominio por prescripción). Pero si el verdadero dueño de la cosa acciona por medio de la acción reivindicatoria, va a extinguirse la hipoteca (resolución del derecho del constituyente). Existen muchísimas hipótesis más dentro de la resolución del derecho del constituyente. Llegado del día hasta el cual fue constituida. Es un plazo resolutorio de la caución. Si estamos hablando de la hipoteca que es una caución real y por lo tanto obligación accesoria, y la persona ofrece una hipoteca sujeta a un plazo obviamente acepto la
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hipoteca pero condiciono la obligación principal al plazo de la hipoteca, para no quedarme sin hipoteca. • Con respecto a la tercera causal, debemos señalar que estamos ante un acto jurídico unilateral del acreedor hipotecario, en virtud del cual, se cancela la hipoteca en forma solemne. Para dar conocimiento a terceros hay que anotar esto al margen de la inscripción respectiva. Este caso generalmente se produce como consecuencia de la extinción de la obligación principal (por ejemplo, cuando de salda la deuda). Esto es generalmente, porque podría ocurrir que el acreedor en ejercicio de una prerrogativa que le pertenece podría otorgar una escritura pública y cancelar la hipoteca, no obstante la obligación exista. Esto que el código denomina cancelación, es en el fondo la forma en que el conservador deja constancia de que la hipoteca ha perdido vigencia. Si el conservador cancela una inscripción hipotecaria por error, dicha cancelación no produce efecto alguno y, por lo tanto, debe estimarse vigente la inscripción hipotecaria.

Volviendo a la extinción por vía consecuencial, debemos hacer algunos comentarios. El artículo dice que la hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Dentro de los modos de extinción de las obligaciones está el pago o solución. De acuerdo con las reglas que gobiernan el pago, puede pagar un tercero y en ese caso se produce una subrogación, por lo tanto subsiste la hipoteca. Otro caso relacionado con el pago, es lo relativo a la dación en pago (no regulado en el Código Civil, sustento en el principio de la autonomía de la voluntad), esto tiene que ver con la hipoteca ya que hay que pensar en los riesgos que sufre el acreedor cuando acepta en pago una cosa distinta de la debida y uno de los riesgos es que llegue a perder la cosa por una acción de un tercero, dándose lugar a la evicción ¿si hay evicción revive o no revive la hipoteca? Ese es el problema. Siempre dentro de las causales por vía consecuencial, uno de los modos de extinción dice relación con el instituto de la novación. La novación que tiene un doble carácter (es convención – extingue – y es contrato – surge nueva obligación). Si la antigua estaba caucionada con hipoteca, debemos extinguir la hipoteca, ya que por el principio de la accesoriedad se extingue con la obligación principal, pero ese efecto extintivo no es absoluto, porque la ley permite la reserva de los accesorios (en particular de la hipoteca) de la primitiva obligación para la nueva obligación. Para terminar con este tema, a propósito de la cancelación, esto se relaciona con lo que el profesor comento ayer, a propósito del caso de la pluralidad de acreedores en relación con la purga de la hipoteca y a propósito del caso de la cancelación indebida de la inscripción hipotecaria. Hay tres figuras que interesan comentar: • Posposición.

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Esta denominación alude al caso en que un acreedor hipotecario acepta que una hipoteca constituida con posterioridad a la suya pase a ser preferente. La pluralidad de hipotecas es perfectamente posible. Puede ocurrir que un inmueble está gravado con hipoteca y por razones de conveniencia práctica o por razones de orden legal, no pueda aceptarse una operación crediticia sino con primera hipoteca. En la ley general de bancos, a propósito de los créditos (letras de créditos), la ley establece que la hipoteca debe ser primera, por lo tanto, en este caso, supuesto que el acreedor primitivo acepte, pasará esta hipoteca a quedar en primer lugar en virtud de la posposición de la actualmente vigente que quedará como segunda a favor de la que se constituya a favor del banco. • Renovación y Reserva.

En la renovación y la reserva, o se da una o se da la otra. A propósito de la renovación, se permite que quede reservada para la nueva obligación la hipoteca de la primera, la cual se extingue. La ley fija ciertas exigencias (no las vamos a examinar, porque es materia de novación) que en definitiva pueden conducir a que no sea posible la figura de la reserva y en tal caso, como la nueva obligación se convino que sea con hipoteca se hace una renovación de la hipoteca de la antigua para la nueva. Si yo hago una reserva, quiere decir que la inscripción de la hipoteca es la de la primera. Solo se hace una nota al margen. En cambio, si no puedo acudir a la reserva y debo recurrir a la renovación, debo constituirla y, por ende, voy a tener una nueva fecha (de la nueva inscripción). Artículo 1.642 CC, en los casos y cuantías en que no puede tener efecto la reserva, podrá renovarse la hipoteca pero con las mismas formalidades de si se constituye por primera vez y su fecha será la de la constitución de la renovación. Esto es importante porque es un tema muy práctico, atendido al momento económico que estamos viviendo. Si nos situamos en los créditos hipotecarios y vemos los aumentos de tasas del último tiempo, si voy al banco a pedir un crédito me conviene mantener la hipoteca anterior, ya que hace un año la tasa era de 4.5% y hoy de 7.5%. La novación es un mecanismo indirecto de obtención de créditos (ahorro, ventajas económicas: no hay que estudiar títulos, se paga menos interés, tasación el banco no la hace porque la tiene hecha, escritura de constitución, conservador tampoco porque solo se anota al margen). El juicio común de la ley de bancos, es un juicio ejecutivo especial; en este el deudor solo puede oponer tres excepciones (en el juicio ejecutivo civil hay más de 13). La razón de esto es que las letras de créditos se transan en el mercado secundario y se compran porque tienen una garantía hipotecaria detrás y, por lo tanto, el dinero que le presta al banco a su deudor deriva de esta operación secundaria y, por lo tanto, el banco presta dinero de un tercero y no del banco (página del tribunal constitucional, fallo en esta materia, un banco contra un particular). El pago de la deuda es un modo de extinción, que se opone dentro de un juicio, es un aspecto sustantivo. Acorde con lo que nosotros ya hemos estudiado, se puede vender un inmueble hipotecado, por lo tanto, si el deudor no paga, el banco puede ejercer el derecho de persecución. No todos los préstamos que otorgan los bancos están regidos por el artículo 12 de la ley general de banco (operaciones con letras de créditos). Si no se cumple, se ejecuta con el procedimiento ejecutivo del Código de Procedimiento Civil.
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Otra diferencia de fondo, en relación a la cláusula de aceleración, en el procedimiento de la ley general de bancos, va el banco y demanda al deudor porque no pagó y lo demanda por el total, porque se pacta una cláusula de aceleración, o sea, traer la deuda futura al presente, pero en la ley general de bancos el deudor tiene la facultad de ponerse al día, pagando la totalidad del interés adeudado (cuotas adeudas) con los intereses penales (moratorios) devengados respecto de las cuotas que pagó atrasadas, cosa que no está establecido en el procedimiento ejecutivo común. El otro tema que comentamos ayer, a propósito del préstamo con garantía hipotecaria documentado en un pagaré. Respecto de las cláusulas de aceleración (es una estipulación que puede ir en cualquier crédito, por la cual el acreedor y el deudor convienen en convertir la obligación en cuotas o dividendos en una de plazo vencido por el solo hecho de no pagar una o más de las cuotas o de los dividendos vencidos).

La Prenda
Es una garantía real porque adscribimos un bien determinado a garantizar una obligación principal. Hay dos clases de prenda, la prenda regida por el Código Civil (con desplazamiento o clásica) y la prenda sin desplazamiento (contenida en una legislación especial), respecto a esta segunda estamos enfrentados a una situación de vacancia legal (periodo de tiempo en que se publica una norma y produce sus efectos), la ley 20.190, fija el nuevo estatuto de la prenda sin desplazamiento, pero no ha entrado en vigencia (está suspendida su vigencia hasta que el poder ejecutivo dicte el reglamento que pone de cargo del registro civil el registro de prendas sin desplazamiento). Vamos a estudiar el nuevo estatuto, porque está por dictarse el reglamento. La prenda con desplazamiento significa que la cosa pignorada va a salir, en virtud de un título, del patrimonio del constituyente al patrimonio del acreedor. Pero no podemos olvidar que hablamos de una garantía y cuando se paga la obligación garantizada con la prenda tiene que restituir la cosa pignorada. Artículo 714 CC (mera tenencia), este acreedor prendario es el acreedor del Código Civil, ya que es con desplazamiento. Debemos estudiar también la sin desplazamiento. Si la cosa pasa al patrimonio del acreedor; relación del acreedor con la cosa: mero tenedor, el dominio le pertenece al dueño, pero el acreedor la tiene y deberá cuidarla y conservarla y el día que corresponda deberá restituirla. El deudor goza para que se le restituya con la acción reivindicatoria (ojo que acá no hay poseedor hay solo mero tenedor), las posesorias y con la personal del título. La prenda con desplazamiento es un contrato real, se requiere la entrega en la etapa de perfeccionamiento. La prenda sin desplazamiento es la que la cosa permanece en poder del constituyente. Acá no hay obligación de restituir, estamos igual que en la hipoteca. La prenda es un contrato solemne, ya que está afecto a un régimen de inscripción. 02. septiembre. 2008.Contrato de Prenda. • Desde el Código Civil. • Regulación en su nuevo texto (sin desplazamiento).
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La prenda en el Código Civil (Título XXXVII) artículo 2.384 CC, es un contrato de prenda clásica, porque la prenda de Código Civil se caracteriza porque la cosa objeto de la prenda se desplaza del patrimonio del constituyente al acreedor prendario, por ello el Código Civil cuando trata de la mera tenencia se refiere precisamente al caso de la prenda y el acreedor prendario es desde el punto de vista de los derechos reales un mero tenedor, por lo tanto, se debe hacer desde la perspectiva del derecho real un distingo en relación a la cosa, el derecho, desde el punto de vista de la cosa (propietario constituyente, propio deudor o tercero, como la cosa se desplaza al acreedor prendario) es un mero tenedor, es decir, una persona que reconoce dominio ajeno (del constituyente), desde el punto de vista del derecho real, derecho de prenda porque la propiedad puede recaer sobre cosas corporales e incorporales (propiedad sobre el derecho de prenda), propiedad del derecho de prenda (acreedor prendario, sobre derecho real de prenda). Distinción entre la situación de la cosa y el derecho del acreedor prendario (mero tenedor), porque reconoce dominio ajeno (del constituyente). Artículo. 2.384 CC, es una caución real sobre bien mueble, en que se hace la entrega de él al acreedor y el que la tiene se llama acreedor prendario. Prenda como Contrato: Contrato de Prenda. Requisitos Generales a todo contrato: voluntad. Requisitos Generales del contrato de prenda: consentimiento del acreedor y del constituyente (propio deudor de la obligación principal como un tercero constituyente). Principales Características en cuanto Contrato. Artículo 2.388 CC, se perfecciona por la entrega (constituyente al acreedor). El contrato de prenda es un contrato unilateral (solo existe obligación para el acreedor prendario). La cosa, por su esencia, pasa a manos del acreedor. Recordemos que es un contrato unilateral (sólo surge obligación para el acreedor prendario), y puede sufrir el acreedor algún perjuicio derivado de la condición para con su acreedor, respecto del constituyente que no contrae obligación alguna. Es un mecanismo de garantía para retener la cosa, respecto de la otra persona que no contrae obligación. ¿Es gratuito u oneroso? El artículo 2.388 CC nos da la respuesta. Este artículo, nos habla de servicio (esto nos da la idea de gratuidad). Cuando el constituyente es el propio deudor (contrato de garantía), que asegura una obligación principal, obtiene un crédito para asegurar, es una garantía. Hay un beneficio para el deudor, lo que pasa es que mirado desde el acreedor es un contrato que lo beneficia. Del deudor, pareciera que para el legislador el tema no queda claro para adscribir a una u otra categoría por ello se preocupa de que sea contrato oneroso (acción pauliana con más exigencias). El legislador en el artículo 2.568 CC, le atribuye ese carácter (artículo 2.468 numeral 1° CC). Es un contrato real (artículo 2.386 CC). Además es un contrato accesorio (efectos de la accesoriedad) manifestación del principio de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. De esto se deriva que la “nulidad de lo principal acarrea la nulidad de la accesoria” (artículo 2.416 CC). También debemos advertir que “la acción hipotecaria y las demás que procedan de una obligación accesoria, prescriben conjuntamente con la obligación a la que acceden”. La prenda es un contrato accesorio porque asegura el
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cumplimiento de una obligación principal. La acción accesoria no tiene plazo de prescripción; su plazo de prescripción es el de la obligación principal (civil, mercantil, ejecutiva, etc.). Para aplicarlo debo ir a la obligación principal en función de la aplicación de la prescripción extintiva (crédito o derecho personal). El acreedor de la obligación principal puede transferir el crédito a un tercero (no puedo constreñir a que me pague antes del vencimiento del plazo). Recurro a la cesión de créditos (o tradición de derechos personales), en aplicación de él que el crédito comprende sus fianzas, prendas e hipotecas. La ley dice que esa acción de un crédito caucionado con prenda incluye las garantías prendarias. Prenda Como Derecho Real. Es un derecho real de garantía. Además, tiene carácter accesorio. Como derecho real ¿cuándo nace? Nace con la entrega. Su objeto es entregar la cosa mueble para la seguridad de su crédito. Tratándose de cosas corporales muebles ¿se refiere a cualquier mueble? No, porque se excluyen las naves y aeronaves (son muebles pero no son susceptibles de darse en prenda). Respecto de ellos sólo procede hipoteca. En cuanto derecho real, la prenda constituye al igual que hipoteca una causal de preferencia y las preferencias son los privilegios y la hipoteca y los privilegios o créditos privilegiados son los de primera, segunda y cuarta clase. En la segunda está la prenda (la hipoteca no es privilegio, es una causal de preferencia de tercera clase). Artículo 2.474 CC. La ley hace una selección de créditos, alterando la igualdad de los acreedores, salvo causal de preferencia (privilegio de segunda clase). La prenda constituye un principio de enajenación y ello tiene importancia de cara a la capacidad, por ello la ley lo exige al constituyente (artículo 2.387 CC), pero podrán proceder en el evento de incumplimiento de la obligación principal (enajenación en pública subasta), cosa y derecho. Es un título de mera tenencia. Artículo 714 CC “sino en lugar o a nombre del dueño”. El artículo 715 CC, nos habla del dueño y poseedor de su derecho de prenda (mero tenedor de la cosa objeto de la prenda). Mero tenedor de la cosa o usufructuario del derecho real o de derecho personal, caso del arrendamiento (mero tenedor respecto de la cosa y de su derecho aplicando la teoría de la propiedad, es propietario). Acción posesoria (artículo 916 CC). Las cosas corporales muebles no gozan de protección posesoria (acción reivindicatoria). Renta “indivisibilidad de la prenda”, la aplicación significa que la acción prendaria se va a dirigir contra el que posea la cosa, artículo 1.527 CC, excepción indivisibilidad de la acción. Como segunda manifestación de indivisibilidad a propósito de hipoteca, toda la cosa empeñada esta afecta a toda la obligación principal. Desde la prenda quiere decir que podría ejercer acción restitutoria cuando se haya satisfecho íntegramente la obligación. La totalidad de la cosa prendada está afecta a la obligación que cauciona. Esto tiene dos aspectos importantes (comparación entre prenda del Código Civil y la prenda sin desplazamiento). La obligación susceptible de caucionarse con prenda, cualquiera que sea su fuente, incluso cuando es natural, siempre constituida por un tercero (sólo tiene responsabilidad, no deuda). La obligación caucionada no tiene acción sobre lo principal y menos sobre lo accesorio (como voy a tener acción, si el tercero es válido), haré efectiva su
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responsabilidad. Lo más importante dice relación y hace diferencia con lo que ocurra en la hipoteca. En relación a la obligación principal también se plantea la distinción entre obligación presente y futura (determinada e indeterminada). Debemos hacer una referencia al distinto trato en la materia entre hipoteca y prenda porque respecto de una obligación futura, la opinión mayoritaria considera inadmisible la prenda sobre obligación futura, lo que se fundamenta en la comparación (en materia de hipoteca, artículo 2.413 CC, está expresamente permitida la hipoteca respecto de una obligación futura). Ninguna de ellas se encuentra en prenda, esto refuerza que una obligación principal a la que accede (diferencia manifiesta con lo que ocurre en la prenda sin desplazamiento). A propósito del contrato de prenda sin desplazamiento, se trata de una garantía general. No cabe asegurar una obligación futura, la cláusula está prohibida en la prenda del Código Civil. En la prenda del Código Civil, el uso y goce queda en manos del acreedor prendario (cosa la tiene el dueño). Si nos referimos a una obligación indeterminada también se rechaza la cláusula de garantía general prendaria, en cuanto al objeto (cosa mueble). Discusión a propósito del crédito en el artículo 2.389 CC, ¿cuál es el título del contrato consensual? ¿No produce efectos? Deberá haberlo documentado ¿y si es crédito otorgado por escritura pública? Por ejemplo, en un contrato de construcción se conviene pagar el valor de la obra por estado de pago que hace el que paga al que efectúa la obra (derecho a reclamar el artífice en contra del dueño de la obra), y porque no podría otorgar en garantía a terceros. El acreedor no queda garantizado, para que pueda comprar seguirá con el balance prometido respecto del total de la obra, lo puede unir a un mandato para que pague a un tercero en cuyo favor se otorgó el crédito. Aspecto del crédito y de acuerdo a lo que el Código Civil establece o regula créditos y letras a la orden y al portador. Por ejemplo, a propósito del contrato cambiario (ley 18.092), se permite endosar una letra de cambio con pagaré no sólo en dominio sino que también en prenda (pagaré o letra de cambio). Endoso traslaticio, prenda, comisión de cobranza (crédito que consta en documento y forma, endoso pignoraticio). No hay derecho sin documento o en documento anexo. Artículo 2.390 CC y artículo 2.391 CC, se refieren a la situación particular de los efectos de la prenda sobre cosa que no pertenece al constituyente (prenda sobre cosa ajena). Existe capacidad plena, el contrato es válido por aplicación del principio de patrimonio ajeno, inoponible al verdadero dueño, no adquiere el derecho real de prenda (puede adquirir por medio de la prescripción adquisitiva respecto del derecho real). 03. septiembre. 2008.Efectos del Contrato de Prenda. El acreedor prendario y el constituyente (puede ser el propio deudor o un tercero). Los efectos se mirarán pensando en la garantía. Al acreedor prendario, en general le asisten los siguientes derechos: • Derecho a retener la cosa objeto de la prenda. • Derecho de reivindicación. • Derecho de venta. • Derecho de pago preferente (hecho de ser garantía).
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Acción de reembolso indemnizatorio.

Derecho de Retención. Artículo 2.396 CC, que de algún modo se tocó a propósito de indivisibilidad de la prenda (mientras no satisfaga la deuda principal la cosa queda en manos del acreedor prendario). El dominio le pertenece al constituyente, la cosa está en manos del acreedor, si tiene el uso y el goce no puede abusar, destina la cosa para su uso natural. En la prenda sin desplazamiento, el constituyente conserva la cosa, en función que la cosa es garantía de la obligación y le otorga el que la empeña y no podrá usar la cosa porque desmejora la garantía. No puede existir utilización de la cosa en perjuicio de ella (si el acreedor abusa pierde). Podría pedir la restitución inmediata porque la cosa está en poder del acreedor. La prenda, es una garantía accesoria (lo accesorio sigue la suerte de lo principal), si la obligación principal se extingue también la accesoria (por vía consecuencial). Causal por vía directa (cuando el acreedor abusa de ella), el constituyente tiene derecho a la restitución, se comporta de manera distinta, desde la naturaleza del objeto materia de la prenda dependerá porque la situación de abuso será distinta de la prenda de un crédito, si se da dinero (bien fungible), por lo tanto, vale lo mismo cualquier dinero, lo mismo ocurre a propósito de los frutos (naturaleza o tipo) la cosa perece para su dueño; también el aumento o mejora todos los aumentos van en beneficio del dueño o, también contribución a favor del dueño, la cosa experimenta aumento y cuando sigue la venta o realización (si la garantía experimentó aumento), se logrará satisfacción del crédito por aplicación del principio general. Extinción del derecho de retensión. La primera situación de excepción es la llamada prenda tácita, el artículo 2.401 CC (implica la conservación de la prenda), satisfecha la obligación debo restituir, cuando se cumplió íntegramente la obligación, la situación que altera obligación de restituir (prenda tácita). Restitución porque se dejó de cumplir con obligación la principal. El acreedor no abstrae ello podrá retenerla porque se dejó de cumplir con la obligación principal, el acreedor, no obstante ello, podrá retenerla ¿cuándo? En relación a la prenda táctica cuando el acreedor y el deudor tuviesen en contra del mismo otros créditos distintos del satisfecho, la misma cosa ahora la va a conservar como garantía de otro crédito contra el deudor, esta excepción está sujeta al cumplimiento de varios requisitos: • Crédito cierto y líquido. • La que explica la prenda tácita, por tanto que estos nuevos créditos hallan surgido con posterioridad a la nueva prenda, la obligación surge con posterioridad durante la garantía del deudor se halla echo exigible antes del pago de la obligación anterior. Ello es exigible antes del pago que provocó la extinción, se explica antes del pago que provocó la extinción, se explica la llamada prenda tácita (acreedor-deudor). Le otorgó nuevos créditos pensando en la garantía existente y cauciona esa nueva obligación en la misma pero podrá retener la prenda.

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La accesoriedad se mantiene, la prenda es accesoria, se entiende como una situación particular que esa garantía sirva para una nueva obligación que no existía cuando se contrajo la primera prenda. Existe una verdadera cláusula de garantía general, respecto de la obligación futura. Como no existe la posibilidad de cláusula hay respuesta por medio de prenda tácita. Cuando el constituyente es un tercero tiene responsabilidad pero no tiene deuda (caución respecto de la relación crediticia). En la prenda sin desplazamiento no existe prenda tácita. Derecho de Reivindicación. Derecho de persecución ante un tercero distinto del acreedor que afirme el derecho real de prenda. Derecho de Venta o Realización. Artículo 2.397 CC, también se vio a propósito de la hipoteca, por lo tanto, el derecho para pedir que la prenda del deudor moroso sea sometida en pública subasta y previa tasación pericial hasta la concurrencia de su crédito. Ello sin perjuicio del derecho del acreedor en cuanto tal para perseguir la obligación principal en los bienes del deudor, por el mecanismo de embargo llega a remate (garantía real). Derecho de Preferencia. Crédito privilegiado de segunda clase a favor del acreedor prendario (artículo 2.490 CC y siguientes). ¿Cuándo lo hago valer? Si el acreedor prendario va y saca a remate se va a pagar con el producido del remate. Por ejemplo, un tercero embarga la cosa dada en prenda en ejercicio de la garantía general y por juicio ejecutivo llegase a remate. La hace valer por tercería, uno de ellos es la preferencia o prelación, concurre el acreedor a hacer valer su preferencia o en el caso de la ejecución colectiva, cobra importancia la prelación respecto del bien dado en prenda hace valer su preferencia (segunda clase). Las acciones restitutorias o de reembolso o de perjuicios (abuso), artículo 2.396 CC, aquí hay acción indemnizatoria como consecuencia de la cosa que estuvo en manos del acreedor, ello en comparación con la hipoteca. El artículo 2.395 CC y artículo 2.396 CC, obligación de conservar, gastos de conservación (implica un deber de diligencia o cuidado, responde de culpa leve, artículo 1.547 CC). Esto en utilidad de ambas partes y para determinar el grado de culpa depende de si el contrato está en beneficio del acreedor, del deudor o de ambos. Obligación de restituir, artículo 2.396 CC, artículo 2.401 CC y artículo 2.403 CC. La ley de prenda sin desplazamiento, desde el marco normativo vigente (contrato prenda sin desplazamiento), normas especiales, ley especial que regula y establece el estatuto de la prenda sin desplazamiento, la ley que no sólo contiene el estatuto de la prenda sin desplazamiento (Mercado de Capitales II). El nuevo estatuto de prenda sin desplazamiento, dicta normas sobre prenda sin desplazamiento y lo crea. Las consideraciones que debemos hacer son que esta ley por mandato de artículo 42 (ley 20.190), entra en vigencia 90 días después de publicada en el Diario Oficial, el decreto supremo a que se refiere el artículo 28 de la ley, se refiere a que va a regular el registro de prenda sin desplazamiento mientras no se publique el reglamento que lo crea. Esta ley no entra en vigencia y se reglamenta, todavía no ha sido dictado, mientras ello no ocurra, la ley
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está suspendida en su vigencia, como esta ley además dispone la derogación de varias leyes en particular, por ejemplo, de la ley 4.097 (sobre prenda agraria), la ley 18.112 (prenda sin desplazamiento antigua), ley 8.702 (compraventa cosa mueble a plazo con prenda). El fenómeno normativo en esta simulación nos lleva a ésta conclusión, cuales son las leyes vigentes en materia de contrato sin desplazamiento, supuesto que entre en vigencia, reguladora de la prenda sin desplazamiento la ley de prenda de valor inmobiliario a favor de los bancos. La prenda sobre warrens o de almacén general de depósito (ley 18.690). Si quiero constituir prenda a favor de banco, no puedo recurrir para la prenda (banco), respecto de una específica en virtud de la ley 20.190 (especial). Si soy tenedor del vale de un depósito emitido acorde a alcance general de depósito (aplico normativa especial), ello significa que si los dos son especiales del derecho común está contenido en la ley 20.190, si yo quiero constituir la prenda sobre predio destinado al cultivo (ley 20.190), régimen especial de prenda sin desplazamiento. Bajo la vigencia de la ley surge la prenda especial, hoy nadie compra un vehículo con crédito del vendedor (compra de tercero: banco), ley 18.112. Ley 20.190, suspendida la vigencia hasta que se dicte el reglamento (ley 18.112). Legislación sobre prenda sin desplazamiento La prenda sin desplazamiento es el derecho común de prenda, es la generalidad y presenta una amplitud del texto normativo, en el sentido de que pueden otorgarse en prenda todos los bienes corporales o incorporales muebles (prenda especial, bien mueble, hoy puede ser cualquier bien). Artículo 1º, el contrato de prenda constituye prenda sobre uno o varios bienes corporales, muebles para caucionar el uso, se ve la amplitud. Existe generalidad en cuanto a la cosa y a la obligación, para caucionar una obligación, prenda especial propia del giro (industrial; solo otorgo por las cosas destinadas al giro de industria), las cosas muebles que no estaban destinadas a ese giro, no puedo darla en garantía para caucionar determinadas cosas corporales muebles o inmuebles, cualquiera que sea su naturaleza o destino y respecto de cualquier clase de obligación (presente o futura), amplitud de disposición, derecho común de prenda especial, el artículo 1º, afecta a dos aspectos (toda clase de cosa corporal o incorporal), obligación propia y tercero, se puede agregar, presente o futura. Marco normativo supletorio; ante el silencio de la ley especial 20.190, se puede prescindir, se aplica a ello el contrato civil, se puede agregar porque se habla de dos regímenes de prenda distintos (con y sin). A propósito de su generalidad, cosas susceptibles de darse en prenda, los bienes (análisis primer aspecto), no se acaba porque el Título II de esta ley se denomina de las obligaciones caucionadas y bienes prendarios, el artículo 5º de la ley, repite lo señalado en el artículo 1º (cosa recae sobre cosa corporal e incorporal mueble), sobre todo tipo de cosa mueble o inmueble presente o futura. Promesa de constitución de contrato de hipoteca sobre bien presente y futuro. Artículo 9, contrato de bienes futuro será válido. Contrato válido, el derecho real sufre en la medida que surge la adquisición del bien (derecho de prenda en virtud de la inscripción), mismo régimen que la hipoteca (registro especial), se reitera esto sobre la prenda sobre cosa presente o futura. Respecto a la obligación, el artículo 1º, habla de la obligación propia o de un tercero (distinción a raíz de la hipoteca), constituye el propio deudor o un tercero llamado a acción
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en juego, acción personal o real, el deudor tiene responsabilidad. Señala que cualquier clase de obligación, presente o futura, esté o no determinada a la fecha del contrato (artículo 4º), se completa con el artículo 3º, mención que el contrato de prenda debe contener (naturaleza de la obligación garantizada). También hay una indicación de la obligación caucionada, si se trata de garantía general (persiste la garantía personal), en la prenda clásica no es posible. Un fallo de la Corte Suprema, en relación a la hipoteca (en materia de hipoteca) se señala que el legislador establece requisitos de la calidad de las partes, pero nada dice respecto del contenido, tanto que el artículo 2.432 CC, dice lo que la inscripción de la hipoteca deberá contener (marco de la inscripción), es un mandato al Conservador. Si no las contiene no se anulan, siempre que por medio de ella o del contrato citado en ella se venga en conocimiento de que se echa de menos, no se fija requisitos mínimos del contrato, solo la inscripción incluso bajo sanción de nulidad. La inscripción nula sin hipoteca. Hubo un cambio de criterio, ahora el contrato de hipoteca deberá contener a lo menos algunas menciones y sino las contiene, después se puede adquirir por prescripción. Obligación y bienes susceptibles de darse en prenda. Artículo 11. ¿Qué valor tendrá el componente enajenado? Si no tengo pacto en contrario puedo enajenar una universalidad de hecho, a propósito de la caracterización. A propósito de las cosas (artículo 10), las cosas en tránsito, las cosas que no han llegado al país podrán ser también empeñadas y siempre que el constituyente sea titular (transporte marítimo), titular de conocimiento (reclama su entrega). La prenda sobre cosa ajena vale. Hay una reiteración del principio general ya comentado (artículo 13), por ende, la venta de cosa ajena vale. Comentarios varios sobre el tema: derecho de conservación para asegurar al financista de la obra (sólo relación con el giro). Concesión otorgada en garantía. La novedad del estatuto y por razón posterior referida a caso en que no se cumpla con la obligación caucionada (artículo 33). Una precisión adicional es en relación a sus bienes asociados, el flujo está a favor del acreedor. La prenda sobre crédito (crédito nominativo) deberá ser notificado el deudor prohibiéndole que lo pague (es una formalidad por vía de publicidad). En cuanto a la obligación, reitera toda clase de deudor o tercero cualquiera sea su fuente incluso determina la validez de la cláusula de garantía general (artículo 3º). Importancia (número 2 artículo 3). “En caso que sólo se refiera a los documentos donde conste la obligación garantizada y estos no estuvieren incorporados en instrumento público deberá ser protocolizado al contrato de prenda”. Se otorgó un contrato de prenda y se dice constituye la prenda para garantizar la obligación en pagaré, el documento en que consta; la obligación garantizada hay que protocolizarla al momento de la celebración. De los derechos que le confiere al acreedor a propósito de esto (procedimiento ejecutivo) artículo 30 de la ley de prenda sin desplazamiento. Escritura Pública o contrato ante notario (título ejecutivo: pagaré), puede estar identificada la obligación, (título ejecutivo) en tal caso se deberá acompañar el título ejecutivo.
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9. septiembre. 2008.Contrato como tal. Hay que mirar al contrato (requisitos, exigencias, efectos, etc.) y también miraremos la prenda como derecho real. Para partir hablaremos de la prenda como contrato. La ley 20.190, como contrato tiene las siguientes particularidades. El artículo 3° de la ley, dice que el contrato deberá contener a lo menos las siguientes menciones. Esta es una norma de carácter imperativa. Ante el incumplimiento de estas exigencias mínimas nos encontraríamos con la nulidad del contrato. • • Individualización de los otorgantes: acreedor y constituyente (propio deudor o un tercero). La indicación de las obligaciones caucionadas o si se trata de una garantía general. En la prenda del Código Civil, hay un rechazo a las cláusulas de garantía general. Acá está expresamente considerada la garantía general, a propósito de esta exigencia. Hay que indicar la obligación caucionada o bien si se trata de una garantía general. El legislador formula una precisión y se pone en el caso en que en la escritura de prenda, a propósito de esta exigencia, y se trate de obligaciones que consten en un documento (la fuente de la obligación ha sido elevada a un documento); si estos documentos no estuvieran incorporados en un registro público deberán ser protocolizados en copia simple al momento de realizar el contrato de prenda. Estas obligaciones pueden constar en un documento, por ejemplo un pagaré, pero si hay una mera referencia a esas obligaciones que consten en un documento, la ley exige que si esos documentos no están incorporados en un registro público hay que legalizarlos ante notario. Esto tiene importancia en otro plano, porque aquí estamos hablando de cauciones. En materia de hipoteca esta norma no existe. A la hora de la ejecución, el artículo 30, le da importancia a esta situación, ya que la escritura tendrá mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo, respecto de las obligaciones que se contraigan en los mismos (en la escritura pública, en el contrato protocolizado o que se individualicen con precisión en cuanto a su monto, plazo e interés). Esto que regula la ley tiene importancia en función de la ejecutividad. Si en el contrato de prenda, no se indica la obligación caucionada para proceder a la ejecución deberá acompañarse un título con mérito ejecutivo en donde conste la obligación. Individualización o caracterización de las cosas empeñadas. Importa un llamado a otras disposiciones de esta ley dependiendo de la naturaleza de la cosa mueble objeto del empeño (cosas corporales muebles y cosas incorporales muebles, por ejemplo, derecho de concesión). La suma determinada o determinable a la que se encarga la prenda o las proporciones que debiese caucionar varias obligaciones si fuese el caso.

Uno podría hacer un distingo entre menciones obligatorias y menciones no obligatorias o no esenciales, que no están en este precepto, están diseminadas:

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Artículo 17 de la ley, se refiere a la posibilidad de pactar en un contrato de prenda sin desplazamiento una cláusula de no enajenar. La ley expresamente permite la posibilidad de que se pacte una cláusula de no enajenar. Hay una diferencia de trato para esta situación regulada en la hipoteca. En materia hipotecaria la ley no le da valor a esta estipulación, porque el constituyente puede siempre enajenar o gravar. Debe constar en el registro, o sea, es una medida de publicidad, si se infringe no va ser oponible a terceros. ¿Qué pasa si se infringe? Hay que pensar cuales son los intereses que acá están en juego. Acá ha habido una violación de la confianza que depositó el acreedor con el deudor. Hay que encontrar un mecanismo apto para sancionar esta situación. Tenemos el incumplimiento de una obligación de no hacer. La ley dice que la infracción da derecho al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido (artículo 17 de la ley). Si pensamos que enajenó, transfirió el constituyente la cosa dada en prenda a un tercero. Como existe esta norma el tercero debe pagar o lo pueden ejecutar. Si no existiera, tendría que esperar que venza el plazo para poder ejecutar al tercero que tenga la cosa prendaria. Situación que regula la ley en el artículo 19, este artículo permite convenir el lugar que la cosa deba mantenerse. También es una obligación de no hacer. La ley se pronuncia respecto a la sanción. Se considera la prenda como de plazo vencido. Artículo 20 y 21, en relación al derecho de inspección. También se produce la caducidad del plazo por una situación ocurrida a la caución.

Perfeccionamiento. El artículo 2°, señala que es solemne. El contrato de prenda del Código Civil, desde el punto de vista del perfeccionamiento es real. Es solemne, pero no solo es solemne su constitución, pero también es solemne su modificación y su alzamiento. La solemnidad es la escritura pública o instrumento privado, este último tiene exigencias especiales. Este debe ser el caso en que la firma de los concurrentes, deberán ser autorizadas por el notario, o sea, instrumento privado, en que la firma de los otorgantes deben ser autorizadas por el notario y además, debe ese instrumento ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. Debe incorporarse en el protocolo del notario que autoriza. Respecto del tercero, la fecha del contrato será la de su protocolización. Esta norma, junto con lo que ya comentamos a propósito de las menciones esenciales, la omisión es sancionada con nulidad absoluta. Son requisitos exigidos en atención a la naturaleza del acto, es una solemnidad objetiva, ad solemnitatem. La falta de instrumento público no puede ser suplida por ninguna otra prueba. Derecho Real de Prenda. En la ley hay un Título IV, que se denomina de la inscripción del contrato de prenda de su modificación y de su alzamiento. El artículo 25, señala que el derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la inscripción del contrato de prenda en el registro de

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prendas sin desplazamiento. Este registro, según el artículo 28, estará en el Servicio de Registro Civil e Identificación. Ahora bien, adicionalmente a lo dicho, la prenda solo será oponible a terceros a partir de la fecha de su inscripción (artículo 25 de la ley). En el ámbito de los muebles, el régimen registral es propio de los bienes inmuebles, se da también en algunos de estos bienes muebles: en los vehículos motorizados, las naves y las aeronaves. En estos casos debe anotarse una referencia de la prenda al margen de la inscripción correspondiente, o sino, será inoponible a terceros (seguimos en el artículo 25). En su inciso final (mismo artículo 25), señala que el derecho de prenda no será oponible contra el tercero que adquiera el bien empeñado, siempre y cuando el tercero lo haya adquirido en una fabrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacén u otro establecimiento análogo en donde se vendan cosas muebles de la misma naturaleza. Artículo 890 CC, se toma de este artículo lo que dice el inciso final del artículo 25 de la ley. La finalidad de esto es la protección de los poseedores de bienes muebles, porque según lo que dice don Andrés Bello, se supone que quien va a alguno de estos lugares a comprar una cosa mueble, se trata de cosas muebles bien habidas y, por tanto hay que proteger la buena fe del adquirente ya que el compra teniendo la convicción de que son bien habidas. Tiene derecho a conservarlas según el esquema del Código Civil, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en arreglarlas o mejorarlas. Hay acción reivindicatoria según el artículo 890 CC, pero debe pagarle. El derecho real de prenda que tiene el acreedor no lo va a poder ejercer a través de la acción de desposeimiento en contra del tercero que fue y adquirió esa cosa en alguno de los lugares donde habitualmente se venden cosas muebles de la misma naturaleza y, por lo tanto, no lo va a poder oponer. Es una causal de extinción de la prenda, ya que no va haber derecho de persecución contra terceros. El artículo 24 de la ley, señala que dentro del plazo de 3 días hábiles desde la escritura o la protocolización del instrumento privado, el notario deberá enviar para su inscripción en el registro una copia autorizada del contrato de prenda y una copia de los documentos donde consten las obligaciones garantizadas. Las copias de los actos y contratos deben ser enviadas en soporte magnético o a través de comunicaciones electrónicas. También puede ser una copia física de los instrumentos, en caso de no contar con la tecnología necesaria. La omisión de estas diligencias no afectan la valides de la prenda, ni de su modificación o alzamiento. Se pueden generar daños al constituirse otra prenda. 10. septiembre. 2008.Efectos de la prenda sin desplazamiento. Si hablamos de efectos hablamos de derechos y obligaciones. En materia de cesión de créditos, si nosotros nos vamos al régimen general de las cesiones de créditos, nos encontramos con que la cesión del crédito incluye los accesorios, o sea, por el solo ministerio de la ley, aun cuando yo nada diga, si cedo un crédito también cederé sus accesorios. En materia de hipotecas y de prenda regida por el Código Civil nosotros no hicimos un comentario especial. Pero esta ley de prenda establece disposiciones especiales. El artículo 38, establece que la cesión de crédito caucionado con esta prenda se sujetará a las reglas de su naturaleza, o sea, desde el punto de vista de esta prenda, debemos aplicar el Código Civil o Código Comercio, de acuerdo a la obligación principal, sin embargo, para
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que la cesión comprenda el derecho real de prenda, manteniendo la prenda la preferencia que gozaba en virtud del crédito cedido, en el registro de prenda sin desplazamiento deberá constar expresamente el crédito garantizado y la posibilidad de la cesión de la prenda. El acreedor prendario está cediendo su crédito, y para que esta cesión comprenda el derecho real de prenda manteniendo la prenda la preferencia de que gozaba, en el registro de prenda debe constar el crédito y además la posibilidad de cederla, por lo que el principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal no es tan así en esta materia. Acá hablamos de dos cesiones, hablamos de la cesión del crédito y la cesión de la prenda. En derecho común, la cesión del crédito comprende a la prenda. El artículo 37, contiene una remisión al artículo 30. Ambos artículos deben ser situados en el Título VI (De la realización de la prenda y de la cesión de la prenda). El artículo 30, se sitúa en la ejecución de la prenda. Acá cabe la posibilidad de la pluralidad de prendas, por lo que el legislador se pone en el caso en que uno de estos acreedores prendarios ejercita el derecho de realización de la prenda ¿en qué situación quedan los demás acreedores prendarios? Debe notificarse a los demás acreedores prendarios que tengan derechos sobre el bien prendado, los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que les corresponda, independientemente que su crédito no se haya devengado. Es una solución distinta a la que establece el Código de Procedimiento Civil complementando al Código Civil, ya que estos últimos establecen que respecto de los acreedores hipotecarios, que si no está devengado el crédito puede conservar la hipoteca. El artículo 16, dice expresamente que se podrán constituir una o más prendas en el mismo bien, prefiriéndose por la fecha de inscripción en el registro de prendas sin desplazamientos que está a cargo del registro civil e identificación (orden cronológico de la fecha de las inscripciones). • Derecho de Inspeccionar.

Artículo 20. Constituye uno de los varios casos de aceleración de la deuda. Si se opone el constituyente a que se provoque la inspección, se puede exigir la inmediata satisfacción de la deuda. Este derecho de inspección ¿para que existe? Jurídicamente hablando el acreedor tiene interés en la situación en que se encuentra la cosa dada en garantía. Si el constituyente de la prenda se opone injustificadamente a la inspección, la ley sanciona el incumplimiento de esta obligación y se considera la deuda de plazo vencido. La importancia es que haya una oposición en sede judicial para que opere esta causal de caducidad del plazo, como dice el inciso segundo del artículo 20. • Derecho de Venta.

En esta materia, el Título VI, en su artículo 29, dice que la realización se hará de acuerdo a las reglas del título ejecutivo, o sea, pública subasta, con admisión de postores extraños. El artículo 30 inciso final, a este respecto señala (debemos recordar que en materia de hipoteca hay dos regímenes ejecutivos, el general de ejecución de un crédito garantizado por la hipoteca y también existe el procedimiento bancario donde se permiten tres excepciones) que notificado el deudor prendario y el constituyente de la prenda si este
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ultimo fuere distinto, el acreedor prendario podrá pedir la inmediata realización de la prenda aunque se hubieren opuesto excepciones. Recordemos que el artículo 29, modifica las normas generales en los “artículos siguientes”. Hay una limitación importante al artículo 464 CPC (excepciones). Todas las excepciones no se pueden oponer, solo son admisibles las del 464 CPC, salvo la segunda, la cuarta, la octava y la quince. A propósito de las cosas susceptibles de darse en prenda y más específicamente de los derechos de concesión, atendidas las disposiciones legales que regulan cada una de las concesiones. Artículo 33. Con respecto a la acción de desposeimiento (artículo 35). La acción contra el tercero poseedor que no sea deudor personal (no tiene deuda pero tiene responsabilidad). Se ejerce la acción de desposeimiento contra este tercero que no es deudor personal. Acá está prevista la cláusula de no enajenar la cual es válida y su infracción acarrea sus efectos en el plano de la obligación principal. • Derecho de Preferencia.

Artículo 15 de la ley y artículo 2.474 número 3 CC. El artículo 2.469 CC, las preferencias dicen relación con los créditos y dentro de las preferencias están los créditos caucionados con prenda. El artículo 15, reitera, repite las ideas del Código Civil. • Derecho de Conservación.

Hay que situarlo en el siguiente escenario. El legislador se pone en el caso de situaciones de pérdida, deterioro o abandono de la cosa pignorada. Se comporta como si fuera depositario, en relación al derecho de conservación. Artículo 18. Otra hipótesis de caducidad de la obligación principal, unido al deber de conservación y cuidado de la cosa pignorada. Si se infringe, entonces, se infringe una obligación legal, por lo que la ley señala la infracción la cual es la caducidad del plazo (aceleración). • Deber de no Traslado o de Utilización de una Determinada Forma.

Artículo 19. Lugar en donde debe mantenerse la cosa o utilizarse de una forma determinada (es una mención no esencial). Esta obligación deriva de un pacto, es convencional. La sanción es la pérdida de la confianza, y por ende en la aceleración del plazo. Si no se utiliza de una forma determinada también se produce la caducidad del plazo. Tiene relación también con el artículo 18 y 21. • Deber de no Gravar y no Enajenar. Ya lo vimos y tiene como sanción la caducidad del plazo. Extinción.

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Si uno revisa las disposiciones de la ley 20.190, en esta materia, a diferencia de lo que ocurre en la hipoteca y de la prenda del Código Civil, no encontramos un párrafo que diga causales de extinción. La propia ley establece que el derecho supletorio es el Código Civil, por lo que si nos vamos a las normas del derecho común debemos distinguir las causales de extinción por vía directa y causales de extinción por vía indirecta. Por vía principal, o sea, la causal afecta la caución, por ejemplo, puede adolecer de un vicio de nulidad. Por vía consecuencial, todo lo que ya hemos dicho en diversas oportunidades, o sea, manifestaciones del principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Debemos todo lo relacionado a los modos de extinguir las obligaciones del artículo 1.567 CC. El elemento común de las prendas y de la hipoteca es que son garantías accesorias y reales. 23. septiembre. 2008.-

La Fianza
Es una garantía personal. Siempre dentro de la distinción clásica que hicimos al comienzo de este curso, dijimos que las garantías se clasificaban en reales y personales, ambas pertenecientes a las garantías accesorias, por tanto, seguimos inmersos en las garantías accesorias. Dentro de las garantías personales estudiaremos la Fianza. Ahora vamos a estudiar el contrato de fianza. Hay hoy una novedad a propósito de la fianza, porque se ha creado en el derecho chileno, una forma especial de fianza, regulada en la ley 20.179, que estableció en Chile el régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca. Estamos en presencia de una caución personal constitutiva de una fianza sometida a un estatuto especial regido por ella, sin perjuicio que subsidiariamente se apliquen las normas de la fianza del Código Civil. Hay particularidades muy importantes que escapan al régimen general de la fianza, y por eso interesa dar una visión a propósito de este certificado de fianza que emiten las sociedades de garantía recíproca reguladas en la ley 20.179. Fianza del Código Civil. Estamos ubicados en el Libro IV, artículos 2.335 y siguientes, Título XXXVI “De La Fianza”. Es un contrato que tiene una regulación bastante extensa, comienza en el artículo 2.335 CC y termina en el artículo 2.383 CC. Lo primero que nos aparece aquí, dice relación precisamente con que la fianza es una obligación accesoria. Si lo miramos desde el punto de vista de la fuente, o sea, del contrato de fianza, quiere decir que estamos en presencia de un contrato accesorio. Contrato que celebra ¿quién con quién? Una o más personas responden de una obligación ajena, por lo tanto, el contrato de fianza lo celebra el acreedor y una persona que se llama fiador, o sea, tenemos una relación crediticia entre “A” y “B”. “A” acreedor de “B” y un tercero fiador celebra un contrato con “A”. Esta es una garantía personal, por lo tanto, si por un minuto prescindimos de la fianza, y quedémosnos con la relación entre el deudor y el acreedor, el acreedor puede agredir el patrimonio del deudor si es que no paga,
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pero acá el acreedor quiere un reforzamiento y ¿qué es lo que hace? Le exige al deudor un patrimonio distinto ¿cuál? El de esta persona fiadora. Acá el acreedor tiene dos patrimonios, el patrimonio del deudor y el patrimonio del fiador. Bueno pero podríamos preguntarnos ¿con cuál me quedo? En principio podríamos decir que está mejor el fiador, si pero resulta que el deudor y el fiador mantienen su derecho de contraer nuevas obligaciones y mantienen su derecho de enajenar los bienes que forman parte de su patrimonio (en forma lícita). Por otro lado el acreedor tiene acción personal en contra del patrimonio del deudor. Acá las partes son el acreedor y un tercero. El deudor no es parte en la fianza. Concepto (artículo 2.335 CC). Obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. Estamos en presencia de un contrato accesorio (artículo 46 CC). Hay un llamado aquí a los efectos de la accesoriedad. El artículo 2.336 CC, podría inducir a alguna confusión con una lectura rápida. Puede ser convencional, legal o judicial; pero ¿se está hablando de un contrato de fianza? El contrato lo vamos a dejar de lado, ya que esto no es así, porque la fianza, sea que tenga un origen directo convencional o que ella se celebre en cumplimiento de una disposición legal o dando cumplimiento de una resolución judicial, la fianza es siempre convencional, es siempre contractual. Dice que la primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley y la tercera es ordenada por decreto del juez, pero siempre es convencional, ya que si la ley ordena o dispone que se constituya una fianza, una cosa es la disposición legal y otra cosa es el cumplimiento de esa disposición legal, es un contrato que la ley ordena celebrar, la diferencia está simplemente en que en el primer caso, yo lo estoy haciendo no en cumplimiento de un deber, en el segundo caso la ley ordena y yo como cumplimiento de ese mandato legal celebro el contrato de fianza o en cumplimiento de un mandato judicial, pero siempre es un contrato. Acá la manifestación de la libertad contractual (poder contratar, con quien contrato y contenido del contrato) en su primera manifestación no se cumple, porque la ley o el juez obligarían a contratar. El artículo 2.336 i. II CC, tiene relación con el artículo 89 CC, este último está ubicado en las normas relativas a la presunción de muerte por desaparecimiento. También tiene relación con el artículo 374 CC, ubicado dentro de las reglas relativas a las guardas (administración de bienes ajenos). También los artículos 376, 775, 777 y 932 CC tienen relación con este precepto. Características. Es un contrato accesorio, como dice el artículo 1.443 CC, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que no pueda subsistir sin ella. Si nos vamos al final de este Título XXXVI, como manifestación de esto el artículo 2.381 número 3 CC. También es consecuencia del principio de la accesoriedad. Como dice la definición, responde de la obligación ajena comprometiéndose si el deudor principal no cumple con su obligación. El fiador puede pagar pero también puede oponer excepciones; artículo 2.354 CC, señala que el fiador puede oponer al acreedor cualquier excepción real “como” (o sea,
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da ejemplos) dolo, violencia o cosa juzgada, pero no las personales del deudor. Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, todo lo que le ocurra a la obligación principal proyecta sus efectos en el ámbito de la obligación accesoria. La obligación del fiador, no puede ser más gravosa que la del deudor principal, ni tampoco puede obligarse a más (si puede obligarse a menos, es decir, en forma limitada). La obligación principal puede ser civil o natural, pero con una particularidad, porque si es natural, la lógica indica que en esa circunstancia no va a gozar del beneficio de excusión. Otra expresión, que también se inscribe en lo que estamos viendo, porque esta obligación, puede ser pura y simple, pero también puede ser una obligación sujeta a una modalidad y por supuesto que las modalidades se van a extender a la obligación accesoria, se comunican a la fianza. Artículo 2.339 CC. A propósito de este precepto y como un alcance, el Código se plantea el problema de las obligaciones futuras. La accesoriedad tiene relación con la subsistencia y no con la existencia. La ley permite al fiador la posibilidad de retractarse, mientras la obligación no exista. La segunda característica (la primera es que es un contrato accesorio), se mira desde el punto de vista del perfeccionamiento de la fianza, es un contrato consensual. Basta el consentimiento de los que tienen la calidad de partes. Excepcionalmente, es solemne, por ejemplo, las que la ley ordena otorgar a tutores y curadores, deben otorgarse por escritura pública. También, el caso del aval cambiario, que de acuerdo con la ley 18.092, debe otorgarse por escrito. La tercera característica es que es unilateral, porque solo el fiador contrae obligación, el que se obliga para con el acreedor quien no contrae obligación alguna, salvo que el acreedor se obligue a remunerarlo, caso en el cual degenera en un contrato de seguro. La cuarta característica está señalada en el artículo 2.341 CC, es un contrato gratuito. Clases de Fianzas. La más importante ya la tocamos en esta clase (distingue entre legal, convencional y judicial). Artículo 2.336 CC. Fuera de esa distinción, es posible encontrar algunas otras: • La fianza personal para distinguirla de la hipotecaria o prendaria. Ahora estamos viendo la fianza personal. Si está complementada por una prenda o una hipoteca, además se tiene acción real en contra del fiador. Artículo 2.420 CC (Título de la Hipoteca). Si ejerce la acción real, por supuesto que no va a gozar del beneficio de excusión porque así lo señala el artículo 2.429 CC. • Artículo 2.367 CC, fianza limitada e ilimitada. Puede ser por el total o por menos del total. Fiador puede limitar su responsabilidad hasta una suma o cuota determinada. Para el acreedor ¿es suficiente garantía una fianza limitada? Al parecer no. Por supuesto que no puede obligarse a más de la obligación principal. Requisitos del Contrato de Fianza.
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Consentimiento del acreedor y del fiador, pero con una particularidad y esta reside en lo siguiente, manifestación de voluntad expresa, tácita y del silencio, incluso habían casos que hoy están derogados, a propósito de la voluntad presunta, acá el Código establece una regla especial. Artículo 2.347 CC, exige consentimiento expreso, esto mirado desde el punto de vista del fiador, en cuanto al acreedor, bueno las reglas generales. Capacidad, artículo 2.350 CC, hay que tener capacidad para obligarse, tener bienes suficientes para hacerla efectiva, etc. Hay que aplicar las reglas generales. Hay reglas particulares acá que no vamos a preguntar ahora. La obligación del fiador, según lo que acabamos de leer en el artículo 2.343 CC, la obligación del fiador es siempre una obligación de dar una suma de dinero, independientemente de la naturaleza de la obligación principal. Efectos. Párrafo 2° y 3°, Título XXXVI, Libro IV del Código Civil. Entre el acreedor y el fiador, el supuesto es que el deudor va a cumplir, porque se constituye la fianza pero para asegurar de una manera más efectiva y no para que el deudor no cumpla. • Relaciones entre el acreedor y el fiador.

Antes de que sea reconvenido por el acreedor, o sea, estamos en la situación que el acreedor no ha ido a cobrarle, podría el fiador pagar la deuda, pero en todos los casos en que la podría haber pagado el deudor. Puede reconvenirlo, una vez expirado el plazo, artículo 2373 CC. El fiador que pago antes de expirar el plazo no podrá reconvenir al deudor sino después de expirado el plazo. Artículo 2.377 CC, a propósito de la situación del pago en que no avisó al deudor, pero podrá el deudor oponerle todas las excepciones que el deudor tenía contra el acreedor al tiempo del pago. Si el fiador no avisó y el deudor pago de nuevo, tiene acción contra el acreedor. Puede subrogarse en la acción del deudor por el pago indebido. Artículo 2.356 CC, aunque el acreedor no sea reconvenido, podrá ir donde el acreedor desde que sea exigible la deuda para que valla a donde el deudor principal. Ahora si vamos al segundo momento (o sea, una vez reconvenido), la ley confiere derechos al fiador: - Beneficio de excusión, artículo 2.357 CC. El fiador reconvenido, goza de este beneficio. Esto significa que puede exigir que antes de proceder en contra suya se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas y prendas para la seguridad de la misma deuda. Muy excepcionalmente, la ley lo pone en la obligación de impetrarlo, cuando se convino o se pactó que no está obligado a pagar. Este beneficio tiene ciertos requisitos: i. Se trata de un beneficio, y por lo tanto, es renunciable. ii. Si la obligación principal no produce acción (obligación natural). iii. La ley obliga a un ejercicio oportuno. iv. Debe señalar los bienes del deudor principal. v. Solo puede ser opuesto por una sola vez (artículo 2.363 CC)

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Su principal efecto radica en la liberación del fiador si los bienes objeto de la excusión por negligencia del acreedor quedan fuera de su alcance (artículos 2.364 y 2.365 CC) - Sobre la base de la pluralidad de fiadores. Beneficio de división. La deuda se divide entre los distintos cofiadores por partes iguales, de pleno derecho. División que no operará en el caso de los llamados fiadores solidarios. - Excepción de subrogación. La ley le confiere al fiador que paga, reconvenido por el acreedor, concede acción para el reembolso de lo pagado, artículo 2.370 CC. Artículo 1.610 numeral 3 CC, subrogación legal, se efectúa la subrogación aun en contra de la voluntad. Se da acción de reembolso, agregado la subrogación en los derechos del acreedor. Como consecuencia de esto, el artículo 2.381 numeral 2 CC, en relación con las causas de extinción de la fianza, dispone que la fianza se extingue por hecho o culpa del acreedor que pierde las acciones en las que el fiador tenía derecho a subrogarse. Esto es lo único que puede hacer. • Relaciones entre el fiador y el deudor.

El legislador, así como se puso en la hipótesis que ya comentamos de que se le causara un perjuicio al fiador, también se preocupa de aquellas situaciones que ponen en entredicho las prerrogativas o derechos del acreedor. La ley le confiere al fiador algunos derechos distintos, anteriores al pago. Relevo de la fianza: artículo 2.369 CC. Derecho del fiador para ir donde el deudor. Es para que lo libere de la fianza, lo releve, pero el deudor debe conseguir que el acreedor lo releve, porque el deudor no es parte del contrato de fianza. Objeto y contenido de la acción de reembolso. Artículo 2.370 CC. En cuanto a la acción subrogatoria, hay límites, ya que no puede incluir los gastos ni los perjuicios (artículo 1.612 CC).

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Extinción. Artículo 2.381 CC, la fianza se extingue de acuerdo a las reglas generales. Modos de extinción de las obligaciones se aplican a la fianza. Además, la fianza se extingue por el relevo. Por ultimo, la fianza se extingue por la extinción de la obligación principal en todo o parte. Comentarios para terminar. Materia que no está directamente relacionada con esto, pero que contiene una norma que viene a zanjar un problema que debemos haber estudiado a propósito de la figura de la dación en pago. Qué pasa si esa persona que se dio en pago, es finalmente evicta. La cosa pertenecía a un tercero. ¿Qué ocurre con la obligación? El artículo 2.382 CC, ubicado dentro del párrafo 5°, dice que si el acreedor acepta voluntariamente un objeto distinto,
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queda irrevocablemente extinguida la fianza aunque después sobrevenga la evicción del objeto. Una situación diferente se produce en el artículo 1792/22 i. I CC, estableció que los cónyuges podrán convenir daciones en pago pero renace el crédito si la cosa dada en pago es evicta. 24. septiembre. 2008.Prenda de la Ley 20.179 “Sociedades de Garantía Recíproca”. Esta materia la vamos a estudiar, porque estas sociedades de garantías recíprocas, finalmente emiten un certificado de fianza. Esta figura se llama fianza profesional, ya que la entidad que asume la calidad de fiador es una sociedad. Es una sociedad que tiene un objeto exclusivo y que es el que señala el artículo 3° letra “a” de la ley, el cual es el “otorgamiento de garantías personales a los acreedores de sus beneficiarios”. Acá no se trata de una persona natural, es una persona jurídica, y estas sociedades tienen que cumplir con una serie de exigencias, por ejemplo: • Capital social mínimo inicial equivalente a 10.000 UF. El giro exclusivo consiste en otorgar garantías personales. El patrimonio mínimo inicial, asegura el cumplimiento de las fianzas. Estas sociedades no pueden otorgar créditos ni realizar otros actos jurídicos. En esta figura nos encontramos con tres personas, ya que está la sociedad, los acreedores y los beneficiarios. Caucionan las obligaciones que contraen los beneficiarios. No es cualquier obligación en este caso, acá hay una exigencia, son obligaciones relacionadas con las actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales, si solo de los beneficiarios. En el fondo ¿qué van a garantizar? Para el desarrollo de estas actividades las personas necesitan de créditos, los que son otorgados por instituciones financieras y los bancos, por lo que tenemos más entes que participan de este contrato. Los bancos al otorgar los créditos van a pedir una garantía, ya que los comerciantes individualmente considerados, lo más probable es que no tengan acceso a esos créditos. Si uno revisa la historia fidedigna de la ley esta inmersa en el perfeccionamiento de los mercados de capitales, específicamente de las PIMES. Esta entidad profesional asegura a los bancos, los préstamos que las PIMES pidan para poder desarrollar las actividades antes señaladas. El certificado de fianza es aquel otorgado por al institución por la cual se constituye en fiadora de obligaciones de un beneficiario para con un acreedor. El acreedor es la institución financiera, el deudor, el empresario y el fiador, las Sociedades de Garantía Recíproca. Se otorgan garantías personales a los asociados o socios, excepcionalmente a terceros, para asegurar o respaldar estos créditos comerciales contraídos en relación a las actividades antes mencionadas y que se traducen en la emisión de un certificado de fianza. Existe la contra garantía, la cual explica el porque se llaman sociedades de garantía recíproca. La contra garantía son las cauciones entregadas por los beneficiarios de la institución como respaldo del cumplimiento de las obligaciones que a la vez esta se obliga a garantizar frente a terceros acreedores.
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Lo dicho significa que atendida la calidad de giro exclusivo, acá el crédito es de tercero, no puede otorgar créditos a sus asociados. Principios que informan esta garantía. • El certificado de fianza, es vinculante y exigible legalmente, para lo cual se lo dota de fuerza ejecutiva. Cuando el beneficiario que es el deudor del banco no le cumple, el banco tiene el certificado de fianza, dotado de fuerza ejecutiva para cobrar a la sociedad garantizadora. Hay un mecanismo especial en materia del cobro. • Protege directamente al acreedor financiero frente al garante. • El contrato de garantía recíproca entre la sociedad y el beneficiario, y que, por lo tanto, en términos temporales o cronológicos, va a preceder a la emisión del certificado de fianza, ese contrato no puede contener cláusulas ni estipulaciones, que permitan cancelar unilateralmente la cobertura. Se trata de dar eficacia a este sistema caucionador. • El certificado de fianza goza de una protección incondicional de pago. El contrato que lo precede no puede contener cláusula alguna que autorice al garante a no pagar. Obligaciones susceptibles de caucionarse mediante este certificado de fianza. Su campo de aplicación es reducido. Sea que sean obligaciones de dar o entregar, por ejemplo, una suma de dinero derivada de una operación de crédito de dinero o de una compraventa a plazo. De obligaciones de hacer, derivadas de un contrato de ejecución de obra. También es posible, caucionar cesiones de créditos, que el beneficiario tenga contra un tercero que haya adquirido en cualquiera de las actividades antes mencionadas. Todos vinculados con las actividades señaladas con anterioridad. No es cualquier clase de obligación. ¿Cómo funciona el sistema? Los socios le otorgan a la sociedad contra garantías personales o reales, con cargo a las cuales la sociedad afianza las obligaciones que estos socios contraigan con terceros acreedores. Esta primera parte se formaliza a través del contrato de garantía recíproca que celebra la sociedad con alguno de sus beneficiarios o accionistas. La sociedad después emite el certificado de fianza que goza de mérito ejecutivo. En todo caso, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley, se permite o se autoriza, la posibilidad de no exigir al beneficiario el otorgamiento de una contra garantía. El artículo 11 i. II, dice que la entidad puede otorgar un certificado de fianza sin la existencia de una contra garantía. ¿Qué ocurre si el beneficiario incumple para con los tercero afianzados? (se emitió el certificado de fianza). La sociedad garante, en su calidad de fiadora, asume la deuda ante el acreedor respectivo. Por su puesto, sin perjuicio del derecho de la sociedad para accionar en contra del deudor ¿cómo acciona contra el deudor? Puede ir contra las contra garantía, pero si no hay acciona de acuerdo a las reglas generales (acción de reembolso y subrogatoria que comentamos ayer). Derecho aplicable.
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Artículo 12, la normativa aplicable es, acorde con el principio de especialidad, la ley que estamos comentando, sin perjuicio de la aplicación del Título XXXVI del Código Civil. Función Principal. Respaldo o aseguramiento que se otorguen por la banca a las pequeñas y medianas empresas cuyos créditos en un porcentaje casi superior al 40% son rechazados por falta de garantías. La garantía se respalda por el patrimonio colectivo, el que a su vez se encuentra asegurado por un fondo de reserva equivalente al 20% del capital social. Certificado propiamente tal. El Título IV se denomina “Del Certificado de Fianza y la Contra Garantía”. Acá hay una cosa muy importante, artículo 11, se suscribe un contrato de garantía recíproca, pero en su inciso final, señala en ningún caso la inexistencia de este contrato, su cumplimiento o incumplimiento o los vicios o los errores que contuviere relativos a su formalización, suscripción, contenido afectaran la validez del certificado de fianza, ni sus efectos contra la entidad o terceros. Independencia de la fianza respecto del contrato que la antecede. Contribuye a reforzar la eficacia y ejecutividad de la fianza. En cuanto al certificado de fianza en si, se refiere a ello, el artículo 12. Acá hay una cosa de orden administrativo operativo que hay que comentar. La ley permite que emitido el certificado de fianza, ese certificado de fianza, pueda ser encargada su administración a alguna entidad especializada, y esta entidad especializada podría dividir el monto afianzado entre diversas obligaciones y uno o más acreedores. Se pueden afianzar obligaciones futuras determinándolas singularmente en el certificado respectivo. ¿Qué pasa si la entidad aseguradora paga? El beneficiado queda obligado ante la entidad garante por los pagos. Sus créditos afianzados gozan de una preferencia de cuarta clase (remisión al Código Civil). Si no opero esta situación de que se entrega para que se administre, y el beneficiario tiene en su poder el certificado o es entregado al acreedor y, se pierde, se extravía. Si se pierde, la ley expresamente sometió el procedimiento de reconstitución de este certificado a la ley 18.092 de letra de cambio y pagaré. Procedimiento ejecutivo de cobro de certificado de fianza. La normativa aplicable es el derecho común del juicio ejecutivo, pero con las siguientes excepciones: • El legislador adopta un criterio restrictivo en torno a la oposición que puede formular la sociedad al acreedor a quien el beneficiario le entregó el certificado de fianza. Similar al contenido en la ley general de bancos. Se limitan las excepciones a 4: o No empecer el título al ejecutado. o Pago. o Prorroga. o Prescripción.
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La sociedad tendrá que proceder a su pago. Acá hay particularidades, que se encuentran en el artículo 14. La ley le reconoce una opción a la sociedad de garantía recíproca. La ley permite pagar con las modalidades convenidas entre el beneficiario y el acreedor. La ley se hace cargo porque en el contrato entre el banco y el deudor, de seguro se pactó una cláusula de aceleración o de vencimiento del pago. La cláusula de aceleración de la deuda que se hubiera pactado puede no aplicarse a la entidad mientras esta cumpla en lo sucesivo con la obligación afianzada en la forma pactada. Puede pagar el saldo insoluto de la obligación en forma anticipada, en conformidad de los contratos respectivos y las disposiciones legales aplicables. O sea, va con la cláusula de aceleración. Extingue la deuda completamente. También puede pactar de común acuerdo con el acreedor modalidades distintas del pago. Estamos suspendiendo los efectos, cambiando las modalidades. La obligación se extingue con el pago, por la novación o por la modificación de la obligación garantizada efectuada sin el consentimiento de la sociedad garante. La novación también tiene que ser con el consentimiento de la sociedad garante. Esto cambia las condiciones con las que el garante otorgó la garantía.

-- Hasta Acá la Primera Solemne --

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7. octubre. 2008.-

Garantías Autónomas o Independientes.
Si nosotros recordamos, señalamos anticipándonos, dos aspectos. En las garantías accesorias, el principio de la accesoriedad se deduce de sus aplicaciones particulares y traía dos consecuencias importantes. La primera es que todo aquello que le ocurra a la obligación principal afecta por igual a la obligación accesoria. Esto también tiene relación con la oponibilidad de las excepciones derivadas de la obligación principal. La segunda consecuencia es que el tema de la accesoriedad también se proyecta en otro escenario, en el tema de la ejecutividad, o sea, mirado desde el punto de vista de la eficacia. Como una manera de contra restar estas desventajas que derivan del principio de accesoriedad, es que surgen las garantías autónomas, donde sus principales características son la inoponibilidad al beneficiario de la garantía de las excepciones derivadas de la obligación principal, de la relación de base, de la relación subyacente. Acá ocurre al revés que en las accesorias. Con las garantías autónomas se potencia la eficacia, la ejecutividad de las garantías. Consideraciones Generales. Si uno examina la situación en el derecho comparado, e incluso en el derecho interno, podemos apreciar una tendencia, representada por una evolución a favor de las garantías no accesorias. No digo con esto que las garantías accesorias caigan en desuso. Tanto del punto de vista de aquello que se convenga entre las partes, como también en aplicación de disposiciones legales específicas, se aprecia que se opta, o mejor dicho, se exige una garantía autónoma o independiente. Bueno ¿y cuál es la razón de ser de esta tendencia, de esta evolución? Tenemos una garantía, tenemos un garante y tenemos un beneficiario. El garante, quiere estar ajeno a las eventuales discusiones que puedan surgir entre las partes concernidas por la garantía, o mejor dicho, vinculada con la relación de base o relación subyacente. Las vicisitudes de la relación de base no afectan a la garantía. La garantía tiene una ley propia, el garante es un tercero extraño a la relación de base. El garante, es un tercero ajeno, por lo tanto, el está al margen de las discusiones que pudiesen haber entre las partes de la relación subyacente. Mirándolo desde el punto de vista del beneficiario, y en relación con este aspecto de la eficacia, el beneficiario no tiene la carga de demostrar que para el cumplimiento de la garantía se han cumplido con los requisitos del contrato base. No tiene la necesidad de demostrar al garante que se han cumplido con las condiciones necesarias para el cobro de la garantía. Si yo pacto una cláusula penal en un contrato y regulo las hipótesis en que la cláusula penal se puede cobrar y si me demandan el cobro y ese cobro no está de acuerdo con la estipulación no se cobra. Esto acá no ocurre, porque estamos hablando de una garantía independiente. Volviendo al garante, este tiene que pagar la garantía independientemente de lo que haya ocurrido y de las vicisitudes que haya sufrido la relación subyacente. Esta características en definitiva, es una especie de autotutela, por lo tanto, desprovista de todos los inconvenientes y los costos propios de un litigio, porque si en una hipoteca el deudor no cumple tiene el derecho de venta y realización, en cambio acá, va donde el garante presenta el documento y dice “señor PÁGUEME”. Acá no se discute si hubo o no hubo incumplimiento, ya que se paga la garantía al solo requerimiento del beneficiario.

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Otro elemento adicional que incide en la eficacia de la garantía y que se relaciona con la fianza profesional, acá el garante es un profesional (es un banco) y el instrumento se llama boleta bancaria de garantía o boleta de garantía bancaria, los únicos que los pueden otorgar son los bancos. Acá está detrás un garantizador profesional, que es un banco. Las posibilidades acá de que no se pague son prácticamente inexistentes. Hay un incremento de la solvencia. La estructura y los perfiles de una garantía autónoma, derivan de la falta de accesoriedad. Algunas manifestaciones de esto son: • El garante (un banco), que respecto de la relación subyacente es un tercero, asume un compromiso incondicional de pago y lo asume a requerimiento de un tercero, que podríamos denominar ordenante. Este ordenante tiene la calidad de deudor. La relación contractual es entre el ordenante y el beneficiario. Pensemos en una obligación de dinero, construcción, dependiendo del avance de la construcción voy pagando con estados de pago. Para iniciar la obra, el contratista pide un anticipo, por ejemplo, del 10% del valor total. Ese 10% se asegura mediante una garantía bancaria. Hay un compromiso incondicional del banco, por lo tanto, al banco no se le puede oponer ni impetrar excepciones con la finalidad de impedir el pago de la garantía fundada en el contrato base, es decir, del contrato entre el beneficiario y el ordenante. Supongamos que la garantía fue para asegurar el fiel cumplimiento del contrato, y se produjo el incumplimiento, y esa garantía se cobra, pero el valor de la garantía no sustituye el cumplimiento, porque por supuesto que por el contrato se tiene derecho a exigir el cumplimiento. No hay sustitución de la obligación por la garantía. ¿Cuál es la denominación con que se conocen las garantías autónomas? Se conocen también bajo la denominación de garantía a primera demanda o a primer requerimiento, que derivan de un contrato que podríamos calificar de atípico, entre el ordenante y el banco, pero que está conectado con un contrato concluido o por concluir, en función del cual, ese contrato atípico existe, se insertan o yuxtaponen, pero no en una relación de dependencia o accesoriedad. Críticas. La vinculación del garante con el beneficiario, se explica prescindiendo del contrato base, porque resulta que el beneficiario es parte del contrato base en el cual el banco es un tercero. Aparece difícil la explicación de esta relación entre el banco y el beneficiario. La separación de la garantía o independencia de la garantía, respecto del contrato base permite, posibilita desplazamientos patrimoniales injustificados; a ese desplazamiento patrimonial injustificado se agrega un perjuicio. • Estamos ante un instrumento de tutela del derecho de crédito que asegura el cumplimiento de una obligación, poniendo a favor del beneficiario una suma de dinero, para el evento que se cumpla la circunstancia del cual se hace depender, con la particularidad de que no es necesario acreditar el incumplimiento. • La prestación no sustituye el cumplimiento de la prestación. • Hay un reforzamiento de la eficacia de la garantía autónoma al excluir antes de su cobro, mecanismos procesales destinados a paralizarlo. No cabe la posibilidad de esgrimir la excepción de inejecución.
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Normativa aplicable. No estamos hablando de la disposición del Código Civil, porque acá nos encontramos con normas que ante determinadas situaciones obligan a una persona a tomar una boleta bancaria de garantía. Pero cuando hablamos de normativa aplicable, nos referimos al marco normativo, en relación con los dos aspectos estudiados. Acá está comprometido el contrato atípico y el contrato típico. Cada uno de los contratos funciona en forma independiente y de acuerdo a su propia ley. Esto es lo que está detrás de esta indiferencia de la garantía a las vicisitudes de la relación de base. La garantía tiene su ley propia. Esto significa que las condiciones para reclamar del garante y para pagarlas son las que se establecen en el texto de la garantía. La reclamación se sujeta exclusivamente a la ley rectora de la garantía. Cómo se reclama y cómo se paga pertenece al dominio de la garantía. Están insertas en su texto. Aquí hay una consagración en esta materia del principio de la literalidad. Esta garantía se rige exclusivamente por lo que dice su texto. Está sujeta a un periodo de vigencia (es un periodo de vigencia de la garantía que no necesariamente coincidirá con el de la duración del contrato base que sirvió de antecedente para la garantía). La ley general de bancos, los autoriza para emitirlas. Su origen puede derivarse de diversas normas legales que exigen su otorgamiento o de contratos en que se haya establecido. Consecuentemente, tampoco tiene el carácter de principio de orden público, por ende irrenunciable, el principio de la oponibilidad de las excepciones. A estas normativas, se suma la normativa dictada en materia de bancos e instituciones financieras y se une el compendio de normas dictada por la Superintendencia de Valores y Seguros. Hemos hablado de la boleta bancaria de garantía. También debe incluirse como ejemplo, la póliza de seguro de garantía, pero ésta, a primer requerimiento. Esta precisión se hace porque hay algunas pólizas de seguro de garantía que no son a primer requerimiento. Nosotros vamos a tratar la boleta bancaria de garantía, la boleta bancaria de garantía en el comercio internacional, para terminar en las pólizas de seguro de garantía. Una precisión, algunos agregan como ejemplo de una garantía autónoma las cartas de crédito irrevocables (no es la opinión del profesor). El no las considera garantía autónoma, más que nada es un documento de pago, y acá estamos hablando de garantías. Indirectamente asegura que se va a pagar pero no es una garantía autónoma como, por ejemplo, la boleta bancaria de garantía. 14. octubre. 2008.Tipos de Garantía Autónomas. Vamos a centrarnos en la boleta bancaria de garantía y en el seguro de caución. Boleta bancaria de garantía. La normativa aplicable, no es uniforme, hay normativa de órdenes distintos, de jerarquía diferente. Por un lado tenemos la facultad que se concede a los bancos para emitir las boletas bancarias de garantía (norma de rango legal). También hay una normativa de fuente reglamentaria, contenida en la normativa dictada por la Superintendencia de Bancos e instituciones financieras. Normativas que podemos consultar en la página de la superintendencia. La norma de la ley general de bancos, tiene una finalidad muy
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determinada, está ubicada dentro del párrafo “de las operaciones bancarias”. Dentro del listado de operaciones bancarias se incluye en el artículo 69 numero 13, el emitir boletas o depósitos de garantía. En el ámbito reglamentario, la normativa de la superintendencia de bancos e instituciones financieras, contenida en el capitulo 8-11, incluyendo la modificación contenida en la circular 3.195. Hay normativa, también, de carácter internacional, representadas por las normas de la CCI (Cámara de Comercio Internacional de París). En la normativa nacional, estamos hablando de un contrato celebrado en Chile regido por el derecho chileno. Pero también es posible estar enfrentados a un contrato internacional, en el que las partes contratantes tienen sus domicilios en Estados diferentes. La CCI, ha creado un sinnúmero de normas que sería una especie de codificación privada, en varios ámbitos, por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa internacional, intervienen denominaciones propias del derecho mercantil. Este organismo ha establecido una especie de glosario de estos términos. Entran a operar en la medida que las partes se sometan a las normas de la CCI. Otro ámbito interesante son las normas sobre garantías, principalmente, mirado desde el punto de vista de los efectos. Durante un largo tiempo, las boletas bancarias de garantía, regidas por las normas de la CCI, para cobrarlas, para que fuera el beneficiario de la garantía ante el obligado al pago, debía acreditarse por un tercero perito o por un árbitro, que efectivamente se había producido la situación que garantizaba el cobro de la garantía. El segundo aspecto se relaciona con que puede tener la necesidad de tener que obtener una boleta bancaria de garantía, derivar de una obligación de fuente contractual o puede derivar de un imperativo legal. Vamos a analizar ambos. En la ley de quiebra (Libro IV del CCOM, que comienza con el artículo primero, plop), en el artículo 44 i. II, a propósito de la solicitud para la declaratoria de la quiebra, se debe acompañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal, por una suma equivalente de 100 UF, para financiar los gastos iniciales de la quiebra (crédito que surge una vez declarada la quiebra). Un vale vista o boleta bancaria ¿estarán en el mismo plano? Estamos hablando de dos obligaciones que pertenecen a un ente que se llama banco. Desde esa perspectiva está bien la opción porque son garantías equivalentes (desde el punto de vista de su eficacia. Otro ejemplo de una disposición de fuente legal es la ley general de construcciones y urbanización, en su artículo 129, en relación con las obras de urbanización, obliga al urbanizador a otorgar una garantía por el monto total de las obras. El urbanizador tiene que entregar esta garantía sobre el 100% del valor de las obras de urbanización, asegurando su ejecución. Para el efecto de poder autorizar la venta y adjudicación de los terrenos antes de estar ejecutada y recibida la urbanización. La particularidad de esta norma dice relación con la opción que establece, ya que puede consistir en boleta bancaria o en póliza de seguros, lo que conlleva los siguientes comentarios: • Implícitamente, considera la posibilidad parcial de garantía, toda vez que cabe que el incumplimiento sea parcial y no total. La clase anterior, dijimos que el cobro debe ser total. Acá es posible porque la disposición legal que la establece permite esta posibilidad. Esto pone en entre dicho el carácter autónomo de la garantía, porque resulta que aquí estamos atendiendo al incumplimiento, el que dice relación con el contrato suscrito por el urbanizador y la contraparte.

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Aquí pone como una opción garantías de naturaleza distinta, de eficacia diferente, porque pone a opción del urbanizador otorgar una boleta bancaria de garantía o una póliza de seguros. La razón puede ser de orden económico. Aquí estamos ante garantías de distinta eficacia, en el sentido de que en el caso de la póliza de seguro regida por el sistema general no es una garantía de ejecución inmediata a diferencia de la boleta bancaria de garantía que si lo es, salvo que a la póliza se le agregue una cláusula de liquidación inmediata, esto es, no sometidas a las reglas del reglamento de liquidación de pólizas, es decir, por intermedio de un litigador.

En el Código del Trabajo, en el artículo 183 “j”, a propósito de la situación que regula, dice que debe entregarse una boleta de garantía u otro instrumento de similar liquidez (análoga facilidad para ser transformado en dinero efectivo). Página de la dirección del trabajo: hay un dictamen de la dirección del trabajo a propósito de este precepto, se planteó las siguientes situaciones. El Código del Trabajo, dice boleta bancaria de garantía o instrumento de similar liquidez, ¿qué otros instrumentos gozan de similar liquidez? La solicitud que se le formuló a la dirección del trabajo fue que si podía entenderse que la póliza de seguro con cláusula de liquidación inmediata tenía similar liquides. La respuesta fue afirmativa. Otro caso, también de gran aplicación práctica, también en la ley general de construcciones y urbanización, respecto de eso que en la jerga vulgar se conoce como “ventas en verde”. La situación es la siguiente, de acuerdo con la ley de copropiedad inmobiliaria, si yo tengo un terreno en el cual voy a construir un condominio, mientras el condominio no se encuentre acogido a esta ley, jurídicamente no existen las unidades. Acá se insertan las ventas en verde. La ley de construcciones y urbanización quiso dictar una norma protectora para quienes celebren el contrato de promesa de compraventa. El artículo 138. Otra hipótesis legal es la ley sobre mercados de valores (ley 18.045), en su artículo 35 a propósito de los agentes de valores. Se amplía. Gozan de similar liquides el dinero y la boleta bancaria. Respecto de la póliza de seguros, los comentarios antes comentados. Respecto de la prenda debemos ver las reglas de la prenda sobre acciones de sociedades anónimas. El artículo 31 i. IV, señala que si consiste en boleta bancario o póliza de seguro, los representantes de los acreedores beneficiarios serán los tenedores de los documentos, el banco o las compañías de seguro otorgantes, deberá pagar el valor a su simple requerimiento y hasta el monto garantizado. Contrato celebrado con la administración, hoy tanto énfasis que se pone a las compras públicas. La licitación obliga a otorgar una garantía, de que la propuesta la va a cumplir. En el ámbito aduanero, pensemos en la importancia que en Chile tiene el tema de las importaciones. En materia aduanera nos encontramos con varios casos, donde la legislación aduanera imponen al obligación de otorgar garantías es algunos casos bancarias. El agente de aduana, por ejemplo, para entrar al ejercicio del cargo. Los regímenes suspensivos de los derechos de exportación, las garantías aseguran el pago de los derechos aduaneros, que incluyen el IVA. Naturaleza Jurídica de la boleta bancaria de garantía.

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Hay que tratar de dilucidar la manera de llevarla a efecto. Esto incide en la eficacia, y a su vez la eficacia pasa por atribuirle el carácter de promesa unilateral e incondicional del banco de pagarle al beneficiario del documento. Las relaciones entre el tomador y el banco emisor. La jurisprudencia en diversos fallos ha postulado el carácter autónomo e independiente de la boleta bancaria de garantía. De todos los fallos el profesor seleccionó uno “Aun cuando en doctrina se discute su naturaleza jurídica como título de crédito, no cabe duda que es un instrumento autónomo y abstracto, representativo de una obligación principal, características estas que lo asemejan a un título de crédito y es a la vez, una garantía autónoma, que difiere de las cauciones tradicionales al no serle aplicable el principio de los accesorio en relación con el contrato o obligación que garantiza. Por lo mismo, presentada al cobro, el banco debe proceder a su pago, siendo inoponibles al banco las excepciones derivadas del contrato u obligación garantizada” (Fallo del año 2000). Otro fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, a propósito de la póliza de seguro con cláusula de ejecución inmediata resolvió “el garante está siempre obligado a pagar”. Después se debe ver si el pago era legítimo o ilegítimo. En la normativa de la superintendencia de bancos (capitulo 8-1) se recepciona esta idea. La obligación de pagar la boleta será siempre incondicional para el banco. Esta idea de incondicionalidad ha sido atenuada en un caso muy excepcional en que se exige una cierta justificación para su cobro, y precisamente en la ley general de construcciones y urbanización. Se exige que se presente ante el banco un certificado del director de obras municipales en el sentido de que las obras no se han ejecutado o se han ejecutado parcialmente y por lo tanto, el plazo se encuentra vencido. 15. octubre. 2008.Estructura de la garantía bancaria. Está regulada en la normativa de la Superintendencia de banco e instituciones financieras (8-11). Desde el punto de vista de los sujetos intervinientes, estamos hablando en la operación de emisión de una boleta, por lo tanto, si nos ponemos en un supuesto de obligación legal de obtenerla o cuya fuente es una convención, lo miramos desde el punto de vista de un peticionario, de un agente de valor, agente de aduana, un urbanizador, etc., o en el caso de un contrato de construcción tenemos un contrato entre quien encarga la obra quien la ejecuta, este último debe tomar una boleta a favor de quien encarga la obra. El tomador, es el que acude al banco y solicita la emisión de una boleta. Esto que aparece muy sencillo amerita una precisión, porque la normativa aplicable permite que el tomador sea una persona distinta de aquel que contrajo la obligación o de aquel que tiene la obligación de tomar. Se toma a favor de una persona llamada beneficiario. El banco es el único autorizado para emitirlas. Lo puede tomar el tomador o un tercero a favor del beneficiario. Podría ocurrir que aquel que tiene la obligación de tomarla en virtud de una estipulación contractual no sea un sujeto que el banco califique a efectos de otorgar una boleta bancaria de garantía. Puede ocurrir que el día de mañana el banco tenga que pagar la boleta por el incumplimiento del tomador. Es un riesgo del banco, del cobro del valor a que se refiere la boleta. Debe el banco evaluar la situación económica del tomador y la historia de cumplimientos e incumplimientos del tomador.
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Necesariamente debe haber un banco. Estamos hablando de una garantía que única y exclusivamente pueden otorgar los bancos. La relación jurídica se produce entre el banco y el tomador. De esa relación jurídica no forma parte el beneficiario. Una vez que se le entregue el texto de la garantía al beneficiario este va ser el único autorizado para demandar su cobro ante el banco que la emitió. Reglas relativas al pago. Podría sobre la base de una estimación que hiciera el beneficiario, considerar que no se ha cumplido y cobrar la garantía. Si el banco pagó, el banco pasa a ser acreedor del tomador en función del crédito que le pudiese haber otorgado. Puede verse obligado a pagar el crédito con sus intereses y sus reajustes. Pongámonos en la hipótesis de que no hay cumplimiento y procedía el cobro de la boleta de garantía. El banco debe pagar al solo requerimiento por el beneficiario, sin que tenga que justificar ninguna circunstancia, a lo más si así se hubiese estipulado. La superintendencia recomienda que se estipule en la boleta de garantía, la exigencia de que el beneficiario avise con una determinada anticipación su propósito de hacerla efectiva. El banco podría así notificar al tomador del crédito, a fin de que provea los fondos necesarios para efectuar el pago. El banco puede dar la posibilidad de que el deposite los fondos y así no hacer uso de la boleta correspondiente. Es una obligación de aviso. Estamos hablando de una garantía nominativa, consecuentemente es una garantía que no admite circulación mediante el endoso. No cabe la posibilidad de que el beneficiario la endose. El beneficiario solo puede reclamar su cobro ante el banco emisor, no tiene otra posibilidad. Debe reclamar el cobro presentando el documento, ya que el documento da derecho a reclamar el cobro. La única operación que acá se admite es su cancelación en caso de hacerse efectivo. No hay derecho sin documento, estamos hablando de un derecho incorporado en un título. Lo principal pasa a ser el título, el título da cuenta del documento. En el derecho civil la situación no es así. Para requerir del banco el pago hay que presentar el documento. Si yo voy a un banco y le presto plata a un banco, esto se expresa en un documento que se llama certificado de depósito. Si este certificado se extravía ocurre lo mismo que con la boleta bancaria, acá no cabe ninguna fotocopia, si se pierde no puedo reclamar el cobro del valor, y el banco está legitimado para no pagar. En la letra de cambios y pagaré se establece una reconstitución, la ley 18552, dispuso que correspondía aplicar las normas de la ley 18092 sobre letra de cambio y pagaré que contiene disposiciones para la constitución para los títulos de créditos en todos los casos de extravíos pérdidas y títulos de crédito de dinero. El órgano jurisdiccional (juez) va dictar una resolución con la cual resuelve este procedimiento y esta resolución va a remplazar ese documento. Podría obtener por esta vía, el título que permite cobrar la boleta de garantía. Exigencias mínimas que deben contener las boletas. La normativa de la superintendencia establece estas exigencias mínimas, a propósito del formato se señala que debe tener: • Nombre y firma del banco depositario.
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• • • • •

Nombre del beneficiario. Nombre y número y Rut del tomador. Obligación que garantiza la boleta. El monto o al suma depositada. Lugar y fecha de otorgamiento.

En la práctica bancaria se agregan algunas otras menciones: • Que la suma depositada no devengue intereses (el beneficiario cobra la suma de que da cuenta el documento). • Fijar la fecha del plazo de caducidad (boleta caduca después de expirado su plazo de vigencia). • Exigencia de presentar la boleta para su cobro. A propósito de esta exigencia en relación al plazo de exigencia de la boleta, podría no coincidir el plazo de vigencia de la boleta con el plazo establecido contractualmente. Esta no coincidencia puede derivar de que el banco la otorgó por un periodo menor, o en el contrato se puede establecer la obligación de renovarla u otra hipótesis diferente. Si se produce un atraso se puede prorrogar la ejecución del contrato, porque la boleta podría vencer antes. Obligaciones susceptibles de garantizarse con una boleta de garantía. La normativa de la superintendencia señala los fines para los cuales pueden extenderse boletas de garantía. Se dispone que las empresas bancarias pueden garantizar obligaciones de dinero derivadas de obligaciones de dar, hacer o no hacer, sea para cumplir su objeto o la indemnización de perjuicios por el incumplimiento, con exclusión de las obligaciones de crédito de dinero establecidas en el artículo 1 de la ley 18.010 (base del funcionamiento del mercado de capitales en Chile). Esta ley establece normas sobre obligaciones de crédito de dineros y obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones de crédito de dinero pertenecen a las obligaciones de dinero o dinerarias. Debe cumplir con los requisitos que para tales obligaciones establece el artículo 1° de la ley 18.010.
ARTÍCULO 1°- Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero.

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No se puede garantizar el cumplimiento, es decir, la restitución de una cantidad derivada de una obligación que constituya obligación de crédito de dinero. ¿Puedo garantizar el saldo de una compraventa con una boleta bancaria de garantía? No son aplicables las normas relativas a los intereses y a los reajustes. Lo tuvo que decir la ley, por que no es una operación de crédito dinerario. Podríamos concluir que se podría garantizar. Dentro de este concepto de obligación susceptible de garantizarse, se comprende las que tengan por objeto garantizar una obligación de hacer. Se encuentran comprendidas las boletas que se otorguen para caucionar el pago de impuestos, derechos de aduanas u potras cargas pecuniarias a favor del sector público o privado, el fiel desempeño del director de una Sociedad Anónima, los agentes de bolsa o de valores, etc. Esta especificación de la superintendencia, debemos agregarle una especificación del tipo de obligación que cauciona. En el caso de los contratos, por ejemplo en el caos que vimos ayer de la oferta, para garantizar otorga una garantía de seriedad de la oferta, corriendo el riesgo de que si no cumple, se le hace efectiva esa garantía. Las boletas de cumplimiento fiel de contrato son las que han generado mayor controversia, especialmente en relación al tema de si hubo o no incumplimiento, y si lo hubo de si ese era o no justificado. Las boletas de devolución de los anticipos o para otorgar el cumplimiento de las garantías de buen funcionamiento o mantenimiento. Acá el profesor ha puesto varias situaciones, y en relación con las de fiel cumplimiento, si se otorga una garantía de seriedad de la oferta en una licitación pública o privada debidamente regulada, se produce la adjudicación, acá ¿bastará con señalar que se venció el plazo? Si, no hay mayor discusión. En el caso de la del anticipo, podría haber algunas controversias. Podría ocurrir que hubiera atraso, y este puede generar un incumplimiento del contrato y generar una resolución del contrato, podría complicarse acá en el tema del anticipo si es que hay un término anticipado producto de la demora. Para que decir en el caso de las de fiel cumplimiento. Esto en la jurisprudencia tiene manifestaciones distintas porque por un lado están los contratos civiles y por otro los administrativos (por ejemplo, de obra pública), y en estos últimos se establecen causales de terminación a la sola voluntad de la autoridad de la administración. Si hay un cobro injustificado o hay abuso, eso es materia de un juicio posterior que debe interponer el tomador contra el beneficiario que cobró la boleta. Reglas relativas al cobro. Debe presentar la boleta dentro del plazo de su vigencia. El banco asumió un compromiso incondicional, por lo tanto, debe pagar a solo requerimiento del beneficiario. La existencia de un depósito, o de un crédito, solo mira a las relaciones entre el banco y el tomador. Ello no interesa al beneficiario, por cuanto la obligación de pagar la boleta será siempre incondicional para el banco. El banco no puede inmiscuirse ni mirar la relación contractual (por ejemplo) entre el tomador y el beneficiario. El banco debe pagar a primera demanda, a primer requerimiento. Tampoco puede el requirente y tampoco el banco, fraccionar o dividir su pago, es un pago indivisible. La normativa examinada ayer, a propósito de algunos de los supuestos legales que comentamos, excepcionalmente autoriza al beneficiario para cobrar en forma parcial, el caso es el contenido en la ley general de construcciones y urbanización que dispone que las instituciones bancarias que las hayan
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emitido pagaran los valores garantizados o la parte de ellos que correspondan por el solo merito del certificado del director de obras municipales. En los casos de contratos, se minimiza o se supera este inconveniente, se ajustan los montos de la garantía en la medida que el contrato avanza en su desarrollo, para que si eventualmente se produce el incumplimiento, el valor de la garantía fuese acorde con la situación de que se trata. Este es un tema de una gran importancia práctica. Acciones judiciales destinadas a paralizar su cobro. Se han interpuesto recursos de protección con los más variados fundamentos desde que esto implicaba una especie de juzgamiento por comisiones particulares, pero de todos estos recursos a propósito de las boletas de garantía bancarias, todos han sido rechazados, porque los tribunales han dictaminado que las cuestiones relacionadas con las procedencia del cobro de una garantía bancaria no puede ser objeto de un recurso de protección sino que de un proceso de lato conocimiento. No está diciendo que no se pueda recurrir a los tribunales, sino que el recurso de protección no es una vía idónea, para resolver las cuestiones relacionadas con al procedencia del cobro. En cuanto al embargo (tomada la palabra embargo amplio, o sea, medidas para asegurar el éxito de la acción más el embargo del Código de Procedimiento Civil), y considerando lo que dispone la ley general de bancos en el artículo 69 número 3, podría concluirse que el embargo o la orden de suspender su pago, solo sería procedente ante casos de abusos manifiestos o fraudes. Si en definitiva, llegare a producirse un cobro injustificado, no están cerradas las puertas ni las vías para una declaración en contra de dicho cobro con miras a la restitución de lo pagado y los correspondientes perjuicios. El capítulo 8-12 sobre las cartas de garantía y las cartas de resguardo interfinancieras, es una figura que se incorporó en virtud de la circular 3199 del año 2002, que incorporó este capítulo 8-12, creando las cartas de garantías y de resguardo interfinancieras. En el fondo, es una variante de la boleta bancaria de garantía, pero destinada a garantizar obligaciones que un deudor tenga en una institución financiera distinta de aquella que la otorga. Es un documento pagadero a primer requerimiento. Estamos hablando de obligaciones constitutivas de una obligación de crédito de dinero, lo que no es posible en la boleta de garantía bancaria. La reglamentación se llama movilidad de la garantía. 21. octubre. 2008.Carta de Garantía. La carta de garantía es una variante de la boleta bancaria de garantía. El garante y el beneficiario son necesariamente un banco o una entidad financiera. La carta de garantía es una variante de la boleta de garantía bancaria, para caucionar obligaciones, pero con una particularidad, porque esas obligaciones que se van a caucionar por un banco son obligaciones que una persona determinada tiene para con otra entidad financiera (institución financiera distinta de la que la otorga). Cauciona obligaciones que el deudor tenga con otra institución financiera. “A” otorga una caución a “B”, respecto de las obligaciones que “C” tiene para con “B”. El garante de las obligaciones de “C” para con “B”, va ser “A”.
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En el capítulo segundo, dice que la aplicación de este instrumento esta dada para garantizar a otra institución financiera la obligación que un cliente tenga con ella. Los bancos pueden emitir estas cartas de garantía sea que se encuentren o no respaldadas con garantías reales o personales del cliente. Lo interesante en términos de comentario jurídico podría ser que por ejemplo, “C” tenga para con “A” una hipoteca, que está consecuentemente respondiente de las obligaciones que “C” tenga para con “A”. Pero supongamos que la relación deuda garantía en esta vinculación entre “A” y “C” es tal que sea suficiente cobertura para aparejar a esta nueva garantía una nueva obligación. La garantía que le va a dar “A” a “B” va ser una garantía personal, que va tener como sustento una garantía real. “C” es deudor de “A”. El banco “A”, con cargo a la garantía hipotecaria le dice al banco “B” que el le garantiza el pago de la obligación de su cliente. Todo depende de la relación deuda – garantía, lo cual se resuelve con las cartas de garantías ínter financieras. Al cumplirse el plazo o condición, el emisor deberá pagar la obligación asumida de inmediato y sin más trámite. Con esto se ratifica que es una variante de la boleta bancaria de garantía. Otra cosa es la relación entre “A” y “C”. La normativa se denomina cartas de garantías y cartas de resguardo ínter financieras. Las cartas de resguardo son situaciones de la práctica. Las cartas de resguardo que emitan los bancos para el alzamiento de gravámenes (hipotecas o prendas), siempre que el emisor cuente con la provisión de fondos. Si se trata por ejemplo, de la compraventa de un inmueble en la que sea necesario que el banco otorgante del crédito comprometa su responsabilidad en beneficio de su cliente para que otra institución alce un gravamen que afecte el inmueble e impida perfeccionar la operación, no existe inconveniente para que pueda extender el documento de compromiso toda vez que se trata de un acto indispensable para realizar la operación, siendo similar a las instrucciones a los notarios (fundadas en la confianza). El banco así tiene la seguridad de que le van a pagar.

Segundo Capítulo: “Los Contratos de Cambio”.
Ley 18.092, sobre letra de cambio y pagaré (apéndice del Código de Comercio). Antes de entrar a estudiar la normativa de esta ley, hay que discurrir sobre la base que está detrás y se refiere a la teoría de los títulos de créditos, y esto porque si no lo hacemos así vamos solamente a memorizar y no vamos a entender nada. Esta es una materia perteneciente al derecho mercantil (en estricto rigor). Un título de crédito es un documento, documento que tiene incorporado un derecho literal y autónomo, que se puede ejercer por su portador legítimo, contra el deudor a la fecha de su vencimiento. Dos cuestiones previas que parecen pertinentes, en la definición estamos poniendo el acento en un documento que da cuenta de un derecho, literal y autónomo, donde el deudor está obligado a pagar a su portador legítimo a su vencimiento. En materia de títulos de créditos el “meollo” está en el documento, el que tiene incorporado un derecho. Si el derecho está incorporado en un documento quiere decir que no hay derecho sin documento. En segundo lugar, en el derecho civil los créditos, o sea, los derechos personales, de
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acuerdo con la teoría de las obligaciones en relación con la estructura de la obligación, puede haber un cambio de los sujetos por medio de la circulación de los derechos. Yo perfectamente puede ceder o transferir el documento, cediendo el crédito, por lo que, cambia el portador. Elementos de los títulos de créditos. El documento. El documento es imprescindible para dar nacimiento al derecho, para dar origen al derecho, pero no solo para dar origen, sino también para su conservación y disposición jurídica. Sin documento no es posible hacer efectivo el derecho en contra del obligado, ni tampoco transferirlo, ni tampoco darlo en garantía. Esta necesidad del documento en cede constitutiva, y en los demás ámbitos, es tan fuerte, que si el documento se destruye o se pierde, desaparece el derecho incorporado y por eso que este contexto se ha dicho que la posesión del documento es el título de posesión. Si esto es así, es tal la fuerza del documento que obviamente el legislador se tuvo que poner en la situación de la pérdida o extravío del documento. La ley 18.552, en su artículo 1° dispone que en caso de extravío pérdida o deterioro parcial habrá que proceder en la forma establecida en el párrafo 9 de la ley 18.092, en relación al extravío. Esté párrafo tiene una nota que dice “ver el inciso segundo del artículo 1° de la ley 18.552”. Desde otra perspectiva, obliga a ser la pequeña referencia a las distintas clases de títulos, los ordinarios y los de créditos. En los títulos ordinarios el documento aparece como algo accesorio respecto del derecho mencionado en el, por ende la titularidad del derecho de crédito determina la pertenencia del documento. En los títulos de créditos lo accesorio no es el documento, el derecho sobre el documento decide la pertenencia del documento. Una de las funciones del documento es su función probatoria. La función probatoria acredita la existencia de la relación jurídica. Cuando hablamos de la función constitutiva o cuando el documento tiene una función constitutiva, en estos casos el documento no puede faltar. Acá viene el caso de las solemnidades objetivas. Cuando el documento, tiene la virtud de atribuir un derecho, se le denomina o se le conoce bajo la denominación de incorporación, el derecho incorporado en el título. Acá aparece una de las características de la definición “es un derecho incorporado en el título”. Acredita la existencia de un derecho de contenido económico, productor de consecuencias jurídicas. Además el mismo documento desempeña una función dispositiva, en relación con su circulación. ¿Cómo circulan los títulos de créditos? ¿Cómo se efectúa el trafico jurídico de los títulos de crédito? Dependiendo del título (nominativo, a la orden o al portador). Los nominativos son los extendidos a favor de una persona determinada, mediante una cesión. A la orden, es la constancia del derecho de la persona beneficiada, su forma de circulación en mediante el endoso. Al portador autoriza al que lo presente el para exigir el pago, la circulación se realiza mediante la entrega del título. Un segundo elemento importante, dice relación con la literalidad. Esto significa que su contenido, extensión, modalidades, dependen exclusivamente del título, excluyendo del título cualquier estipulación o convención extraña al documento. El legislador regula las menciones que deben contener, acorde con el principio de la literalidad. Autonomía, también llamada por otros, independencia. Este idea de autonomía o independencia significa que el titular (portador), no deriva su derecho del tridente o
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trasmisor, sino que nace nuevo, ex novo, en el adquirente al recibir el documento, con prescindencia de las relaciones jurídicas que le dieron origen. La principal consecuencia del principio de la autonomía o independencia, consiste en que mientras el instrumento circule, no se acumulan los vicios o defectos que pudieran derivarse de cada trasferencia, bastando la circulación del documento. Cada persona que lo recibió, adquirió un derecho autónomo. Puede exigir su pago a cualquiera de los firmantes obligados, incluso cuando una de las firmas intermedias hallan sido realizadas por personas incapaces. Abstracción. Los títulos de créditos son abstractos porque se los desliga de su causa ante los terceros que los adquieren, y por lo tanto, están legitimados para cobrarlos. Las acciones para velar por el cumplimiento, se llamas acciones cambiarias. El artículo 12 (ley sobre letras de cambio y pagaré), señala que el giro, aceptación o trasferencia de una letra no extinguen salvo parto expreso las relaciones jurídicas que le dieron origen. Clases de títulos de créditos. De acuerdo con la prestación contenida en el documento, en la doctrina se distingue entre títulos de pago o títulos de créditos. También existen los títulos de créditos representativos de mercaderías o mercancías (guarrans). Por último existen los títulos valores o valores mobiliarios, representados por las acciones. 22. octubre. 2008.-

Letra de Cambio y Pagaré.
Ley 18.092, sobre letra de cambio y pagaré. Comenzaremos con la letra de cambio y la idea de su análisis es hacerlo en un primer momento para ver y comprobar su recepción en el texto de la ley, de los principios mencionados ayer. Comencemos por el principio de la independencia o autonomía. En la ley, se comienza señalando cuales son las menciones de la letra, y a propósito de las menciones en su artículo 1° número 3, dice que la orden no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero, por lo tanto, desde esta perspectiva la letra, contiene una promesa de pago, incondicional y esa promesa de pago, es una promesa independiente, autónoma, respecto de la relación fundamental. Las acciones cambiarias derivadas de la letra, y consecuentemente las obligaciones cambiarias que emanan para cada firmante de la letra de cambio, son independientes de la relación de base. Este principio está en el artículo 28 de la ley, reconocido. La persona demandada en virtud de una letra de cambio, no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra. Se va independizando respecto de cada uno de los anteriores. Esto también se conoce como el principio de la inoponibilidad de las excepciones. Cobra particular relevancia a propósito de la circulación de la letra, a través del mecanismo propio de circulación de ella, como es el endoso (nos interesa el endoso como transferencia del dominio). Una cosa es no poder oponer las excepciones y otra cosa es que un demandado de una letra de cambio por su actual portador, puede oponerle otras excepciones. En el artículo 1° dice que la letra de cambio debe contener ciertas menciones. Entre el artículo 17 al 32 se regula el endoso, el que es una mención de la letra.
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Otra expresión del principio, el artículo 7 de la ley. En la letra intervienen diversos sujetos y para cada uno de esos sujetos la ley establece una responsabilidad. A propósito del tema de las acciones que emanan de una letra de cambio, el artículo 79, en relación al artículo 7, todos los que sirvan una letra de cambio, sea como libradores, sea como aceptantes o endosantes todos esos son obligados a pagar al portador el valor de la letra. La incapacidad que pudiese operar de respecto de alguno de ellos no podrá ser esgrimida por los demás para la invalidación del título. Es una manifestación de la independencia. Quines participan en una letra de cambio con su firma quedan obligados a su pago con prescindencia de la relación fundamental y de los vicios que pudieran generarse en la transferencia del título. La segunda consideración, dice relación con el principio de la literalidad. Este principio se traduce en el contenido, extensión, alcances o modalidades del derecho incorporado en la letra vienen determinados por su tenor literal, y viene determinado también por las menciones esenciales a que alude el articulo 1°. Si no tiene las menciones no vale como letra de cambio. Este principio de la literalidad, inspirado en la idea de lo que en general uno en el derecho habla del principio de la conservación de los actos, el legislador lo acoge y atenúa en parte esta idea o exigencia de la literalidad. El artículo 16, señala que cualquiera de los obligados al pago de una letra, puede mediante una nueva firma consentir en una alteración de su texto quedando obligado en los nuevos términos que se indiquen. Estudio propiamente tal de la letra de cambio. Es un título de crédito. Debemos pronunciarnos en quienes intervienen en el proceso de generación (emisión) de este documento o instrumento que se llama letra de cambio. El librador, también llamado girador, que podría ser también y a su vez beneficiario, o sea, acá se puede confundir la calidad de quien emite la orden en el sentido que a su vez puede ser beneficiario. Es el que emite la orden. El obligado a cumplir con esta promesa incondicional de pago, se denomina librado, es contra quien se libra o se gira la letra. Respecto del cual, hay que agregar, que este librado, podría mudar en aceptante, siempre y cuando admita pagarla. Necesariamente en este proceso, la orden para constituir la obligación, requiere la aceptación del librado, por eso puede mudar en aceptante y muda en aceptante cuando asume la obligación de pagarla. ¿Qué pasa si el librado no acepta? A propósito de los protestos, se puede protestar la letra de cambio por falta de aceptación, por falta de fecha de aceptación y por falta de pago. Si hay un protesto por falta de aceptación, ese protesto tiene obviamente efectos. En sus orígenes históricos la letra de cambio, nació de un modo distinto. Nació como un medio de prueba de un contrato, del contrato de cambio. Así lo definía el artículo 620 CCom. El librador y el beneficiario en esta ley pueden ser la misma persona, antes esta situación no se producía. Jurídicamente la letra de cambio, la ley no la define. Es un título de crédito que contiene una promesa de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. Debe ser expresada en pesos, en unidades de fomento, en unidades tributarias, etc., pagadera en la época en que se haya fijado o a la vista, que se obligan a cumplir el aceptante a los endosantes o a quienes garanticen su pago ante el beneficiario designado o ante el portador legítimo. Acá la responsabilidad es más o menos amplia mirada de los sujetos participantes de la letra. Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, como aceptantes
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o endosantes, todos estos son solidariamente obligados a pagar. A pagarle al portador de la letra. La letra hoy día tiene un marcado carácter de instrumento de pago, y también de crédito. A pesar de que en esta materia ya no tiene, desde el punto de vista práctico, ese carácter, porque si yo pido un crédito en el banco, el banco me hace firmar un pagaré. La ley utiliza todos estos términos, pero no tiene una definición a propósito de estas distintas calidades. A veces utiliza otros términos como “cualquiera de los obligados al pago de una letra”. Tienen responsabilidad solidaria. Librador, también llamado girador es el que emite, el que crea y para ser consecuente con la denominación, el que libra, el que gira el documento. El librado es a quién se ordena pagarla. El beneficiario, algunos también denominan tomador, persona designada a cuya orden debe pagarse y el aceptante es el librado que asume el encargo de pagarla a través de su firma. El endosante (pensando en el que trasfiere el dominio). El avalista, algunos lo denominan fiador cambiario, es el aval de alguno de los obligados al pago, porque ya dijimos que hay responsabilidad solidaria (endoso pignoraticio). El portador, también llamado tenedor, o sea, el que adquiere el título y que tiene, en consecuencia, derecho a exigir su prestación. Menciones obligatorias. En terminología civil, son menciones esenciales. Se nos viene a la mente preguntarnos por los efectos cuando no se cumplen. La que no cumpla con las menciones esenciales no vale como letra de cambio (artículo 2). El artículo 1°. En su número 1 dice “la indicación de ser letra de cambio”. Esto aparece como obvio, pero nosotros podemos encontrarnos con muchas promesas incondicionales de pago. Debe aparecer la indicación de ser letra de cambio. Debe estar en el mismo idioma empleado en el título. El número 2, señala el lugar y fecha de emisión. La fecha de la emisión cobra importancia en función de su vencimiento. Lugar, en el derecho chileno, en el que estamos en un régimen unitario, no tendría mucha importancia, pero podría girarse en un país distinto. Son obligaciones cambiarias, porque están sujetas a este régimen particular, y acá hay varios preceptos que se refieren a la obligación. Debemos ver si el obligado es capas fijándonos en la fecha de emisión de la letra. El número 3, nos da la base para elaborar un concepto. Se refiere al objeto. El objeto es pagar una cantidad determinada o determinable. En el numero 4 se menciona el nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o representante de a quién debe pagarse. Puede girarse a la orden del propio librador. Se puede insertar en la letra las palabras no endosables o palabras similares, solo podrá constituirse en prenda con relación a las reglas generales de los créditos nominativos. Siempre se puede endosar en comisión de cobranza. En el número 5, se señala el nombre, apellido y domicilio del librado, o sea, la persona a cuyo cargo se gira el documento. No participa de la emisión de la letra. En el numero 6, se señala el lugar y la época del pago. Si no señala el lugar del pago debe pagarse en el domicilio del beneficiario y si no contiene fecha es pagadera a la vista. En el número 7, se indica la firma del girador o librador. Quien emite o crea el título.
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El giro, aceptación o trasferencia de una letra no extingue, salvo pacto expreso en contrario, las relaciones jurídicas que le dieron origen. No producen novación. Subsiste la obligación de pagar el precio derivada del contrato y subsiste la obligación de pagar la cantidad de dinero de que da cuenta la letra. El mutuo, el préstamo de dinero, se perfecciona por la entrega que hace el mutuante al mutuario. La acción cambiaria prescribe en el plazo de un año. El artículo 12. El plazo de prescripción del Código de Comercio es de 4 años; en el Código Civil, es de 5 (acción ordinaria) y 3 años (ejecutivas). La acción cambiaria, derivada de una letra de cambio, de un pagaré y también del cheque es distinta de la acción que nace del derecho personal generado por el contrato que motivó la emisión de la letra de cambio, la suscripción del pagaré o el giro del cheque. Si no hubo el pacto a que se refiere el artículo 12, y estando a una situación que ha prescrito la acción cambiaria, puede el acreedor ejercer la acción ordinaria derivada del contrato causal (4 ó 5 años según se trate de un contrato civil o mercantil). La acción ordinaria no es oponible al avalista, ya que el avalista lo es del título de crédito y no de la relación causal. Distinto sería si se otorgó en garantía una prenda o una hipoteca, o sea, yo podría ejercer la acción hipotecaria a pesar de haber prescrito la acción cambiaria. El título ejecutivo dice relación con la obligación principal la que puede no estar en la escritura de hipoteca, por lo que no por ser hipoteca va ser un título ejecutivo. Bajo las menciones no obligatorias o facultativas, hay una que ya hablamos indirectamente a la que se refiere el artículo 13. En el número 2, la cláusula de ser reajustable la cantidad librada. En el número 3, se señala la cláusula de intereses, que correrán desde la fecha en que la letra fue emitida y hasta su efectivo pago, salvo que se establezcan reglas distintas, se calcularan sobre la cantidad reajustada. La cláusula sn obligación de protesto también es importante, que en el fondo está destinada a relevar al portador de la letra de la carga de hacer constar la no aceptación o pago de la letra. Cierra este cuadro de menciones facultativas diciendo “cualquier otra mención que no alteren la esencia de la letra”. 29. octubre. 2008.Jurisprudencia en relación a la normativa de la letra de cambio y el pagaré. Artículo 12. El giro, su aceptación, la trasferencia de la letra, cualquiera de estas operaciones no extingue salvo pacto expreso las relaciones jurídicas que le dieron origen. No producen novación. Párrafo VIII, de las acciones que emanan de la letra de cambio. Nótese la denominación del párrafo. Estamos hablando de las acciones cambiarias. En el párrafo X, dice que el plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago es de 1 año contado desde la fecha de vencimiento del documento. Si nosotros tenemos claro que para que haya novación se requiere pacto expreso, cuando no hay novación tenemos la acción derivada de la obligación principal y la acción cambiaria derivada del título de crédito. La novación puede ser objetiva o subjetiva, pero nada dice de la novación por cambio de causa, pero en una nota de Andrés Bello, el se refiere a la novación con cambio de causa, poniendo como ejemplo, la compraventa con precio pagadera a plazo.
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Las acciones ejecutivas de tres años se convierten en ordinarias. El juez no puede declarar inadmisible la demanda cuando la acción cambiaria prescribe en 1 año, porque la inadmisibilidad solo puede darse en el caso de las de tres años. A propósito de las obligaciones, hablemos en primer término del librador, o sea, del girador de la letra, este garantiza hasta el último portador de la letra, como dice el artículo 10, su aceptación y pago. El librador está garantizando que la letra va ser aceptada y también su pago. Nosotros ya dijimos, la clase anterior, a propósito de esto, que el artículo 79, dice que todos los que firman la letra de cambio, quedan solidariamente obligados a pagar la letra. Puede eximirse de la responsabilidad de la aceptación, no así de la responsabilidad por su pago. El aceptante, es aquel que mediante su firma, puesta en el documento, se constituye en deudor cambiario, el artículo 33, señala que la aceptación debe constar en la letra misma, por medio de palabras como “acepto”, “aceptadas” u otra equivalente, y la firma del librado. La sola firma importa aceptación. La aceptación que acorde con los principios que dijimos debe ser pura y simple. No caben acá las modalidades. El artículo 42 refuerza la idea de que la aceptación debe ser pura y simple. Cualquier modalidad equivale a un rechazo de la aceptación. Si el librado no firma, pasa a ser responsable el librador. Pero su responsabilidad está sujeta a una conducta de una persona distinta, en este caso, del portador, a que la proteste por falta de aceptación. Vencimiento y pago. No vale en todo caso la letra girada con vencimientos sucesivos. La letra de cambio girada a la vista pagada a su presentación. Se le paga al que esté legítimamente en posesión del título, el que está destinado a circular. Artículo 26, el tenedor de una letra de cambio, se considera portador legítimo si justifica su derecho actual por una serie no interrumpida de endosos. Si la letra no circuló se le tendrá que pagar al beneficiario, al tomador o incluso al propio librador. Protesto. Ya hemos hecho algunas anticipaciones, pero acá hay normas en el párrafo VII, artículo 59 al artículo 78. Muchas normas son del plano de tramitación que no veremos. Vamos a mirar el protesto desde el punto de vista del rol. En un plano de este tipo, el protesto es un acto solemne, por el cual se constata en forma fehaciente: • La falta de aceptación. • La falta de fecha de aceptación • La falta del pago. La importancia, del protesto por falta de aceptación, tiene importancia para el portador, porque es un requisito para hacer efectiva la responsabilidad del librador y de los endosantes y además dispensa del protesto por falta de pago. El protesto por falta de pago, tiene importancia en función de dar origen a las acciones cambiarias, del portador contra el librador, contra los endosantes y contra los avalistas, bajo sanción de caducidad de las acciones cambiarias.
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Artículo 79 i. II. Si no se realiza en tiempo y forma, el protesto por falta de pago caducaran las acciones cambiarias. Circulación de la letra. Artículo 17 al artículo 32. Párrafo del endoso Los endosos no están reducidos al traslaticio, hay también pignoraticio y en comisión de cobranza y por eso es extensa esta normativa. El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo: 1. Trasfiere el dominio de la letra 2. La entrega en cobro o 3. La constituye en prenda. La hoja de prolongación debe estar adherida a la letra. El endoso es una cot por el cual se trasfiere el dominio, se le entrega en cobro o se constituye en prenda. Características. Artículo 25. Referido al endoso traslaticio, garantiza la aceptación y pago de la letra. O sea, yo beneficiario la endoso, por el acto de endosar yo garantizo que esa letra va ser aceptada y pagada. El o los endosantes si hay varios, serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o pago, salvo estipulación en contrario, estampada en el dorso mismo. El beneficiario endosa y los responsables del pago son el librador o el librado que se trasforma en aceptante. Si no existiera esta norma debemos ver las reglas del Código Civil, pero estas no rigen, por lo que no rige la notificación o aceptación. Basta el endoso firmado por el endosante. Principio de la inoponibilidad de las excepciones, que cobra su importancia cuando hablamos de la circulación de los títulos de créditos. Es puro y simple. Artículo 19, el endoso debe ser puro y simple. Toda condición se reputa no escrita. Se puede endosar a un tercero, al librado o aceptante, al librador o de cualquier otro obligado. Artículo 20. A propósito de las tres clases de endoso, el artículo 21 dice que si no se expresa calidad el endoso es traslaticio de dominio. La ley suple el silencio. Trasfiere al endosatario todos los derechos que emanan de la letra. Esto quiere decir que los efectos de este endoso no se limita al endosante y al endosatario, se extienden y alcanzan al aceptante y a los terceros que asumen el carácter de portadores de la letra de cambio. El artículo 26 señala que el tenedor se considera portador legítimo si justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos aunque el último esté en blanco. La extinción de la obligación cambiaria pasa por que ella sea pagada a quien aparezca como legitimado. La ley protege la apariencia de titularidad, la que se manifiesta en la posesión del documento. Es un derecho incorporado en un documento, lo esencial es el documento. El portador legítimo de una letra no puede ser privado de ella, artículo 27. Siempre en el contexto de la circulación, El artículo 28, la persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante las excepciones personales derivadas de otras relaciones con otros portadores.
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Endoso en garantía. Artículo 30. Faculta al portador: • Para ejercer todos los derechos emanados de la letra; • Cobrarla judicial y extrajudicialmente; • Aplicar su valor al pago de su crédito con obligación de rendir cuenta al endosante; El endosante no responde de la aceptación o pago de la letra, salvo que se hubiese convenido. Endoso en comisión de cobranza. Artículo 29. Simple mandato que faculta al portador: • Ejercer los derechos derivados de la letra, salvo los de endosar en dominio o en garantía. 4. noviembre. 2008.Endoso traslaticio. Hay que hacerlo a través de las formalidades legales, el endoso traslaticio de dominio, produce plenos efectos. ¿Respecto de quienes? El endosante y el endosatario. Alcanzan al obligado a su pago (aceptante). También alcanzan a los terceros que suman el carácter de portadores de la letra de cambio. En relación a esto, hay que tener presente el artículo 26, que comentamos la clase anterior y que dice el tenedor de una letra de cambio, se considera portador legítimo si justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos. El último de esta cadena, la ley lo considera portador legítimo, cuando acredite su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el último de esta cadena esté en blanco. Esta norma, proyecta su legitimación incluso respecto del pagador de la letra, que por mandato legal no esta obligado a cerciorarse de la autenticidad de los endosos. Solo está obligado el pagador a verificar la identidad de la persona que presenta la letra a su cobro y por su puesto, de la continuidad de los endosos, bajo la sanción de que si incumple, se puede aplicar el adagio de quien paga mal, paga dos veces. Se constituirá responsable si paga a un portador ilegítimo. Si alguien paga a quien se encuentra en posesión del crédito la ley lo protege fundado en la regla que protege la apariencia, pero mirado desde el punto de vista del acreedor, acá entra la relación el acreedor en contra del verdadero acreedor. Acá si este obligado al pago no cumple con la obligación de verificación conserva su responsabilidad, por lo tanto, si lo miramos desde el punto de vista de la extinción de la obligación cambiaria, para por pagarla a quien formalmente aparezca como legitimado del título, lo cual supone endosos no interrumpidos. Acá hay una aplicación de lo que dijimos antes, ya que lo importante es el documento, si pierdo el título no puedo cobrar porque es un derecho incorporado en el título. La ley acá protege la apariencia de la titularidad. La apariencia se traduce en la posesión formal del documento. Esto se justifica por la preeminencia del documento sobre el derecho del que da cuenta. Otro efecto importante es algo que ya dijimos, el artículo 28, que es una norma que se refiere al efecto importante de la transferencia de un título mediante el endoso. Acá
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aparece lo que tantas veces comentamos, la inoponibilidad de las excepciones, expresión que comentamos a propósito del principio de la autonomía o independencia. La persona demandada en virtud de una letra de cambio (el portador demanda, puede haber adquirido mediante un endoso) y el aceptante (persona demandada) no puede oponer al demandante las excepciones fundadas en las relaciones personales con anteriores portadores. Se materializa el principio de la inoponibilidad. A propósito de las diversas posibilidades en torno al endoso, también podría caber la posibilidad que se endosara la letra a favor del girador o librador, en este caso este podrá dirigirse en contra de los endosantes anteriores o contra su propio endosante. Si se endosa a favor del aceptante, va operar la extinción de la obligación por la vía de la causal confusión. También podría ser endosada a un endosante anterior, si eso es así los endosantes intermedios carecerán de responsabilidad. Finalmente el endoso en comisión de cobranza (artículo 29) sus efectos son menores y es un simple mandato para ejercitar los derechos derivados de la letra de cambio, salvo trasferirlo en dominio o a su vez endosarlo en garantía. Posibilidad de que la letra goce de una garantía, entiéndase bien que cuando hablamos de la letra también hablamos del pagaré, y por lo tanto, perfectamente puede garantizarse el pago de una letra, mediante una garantía, por ejemplo una garantía hipotecaria o prendaria. En la ley de letras de cambio y pagaré se regula un mecanismo propio de la letra de cambio y se conoce bajo la expresión de fianza cambiaria o “del aval” (Párrafo IV, artículos 46 y 47). Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio (artículo 46), estamos hablando de una garantía propia del título de crédito, se extienden los elementos propios de los títulos de créditos, porque se trata de un derecho incorporado en un título. Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio o en una hoja de prolongación adherida o en un documento separado por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza en todo o en parte el pago de ella. Es recomendable incluir en el mismo documento o en una hoja de prolongación. Todos los que firman como libradores son solidariamente responsables. El artículo 46 recoge que si es en documento separado, se debe contar con la firma del avalista, y para que se transfiera la garantía esta no se transfiere por el endoso. El aval es una garantía y por lo tanto acá hay una acción de reembolso, ya que tiene responsabilidad pero no tiene deuda, artículo 82 i. III. Aprovechando que estamos en el párrafo VIII “de las acciones que emanan de la letra de cambio”, que nosotros tocamos a propósito de la distinción entre acción cambiaria y la derivada de la acción de base, acá este párrafo está legislando sobre las dos. Los artículos 79, 80 y 81 se refieren a la acción cambiaria, y los artículos 82 y 83 se refieren a la acción cambiaria de reembolso. Respecto a las acciones cambiarias del portador, que según el artículo 79, le corresponden al portador en contra de todos los firmantes de la letra, sea como libradores, sea como aceptante, etc., ya que son solidariamente responsables a pagar el portador el valor de la letra más los reajustes e intereses en su caso. A propósito de los protestos, hay protestos por falta de aceptación y protestos por falta de pago, porque la letra hay que aceptarla. A propósito del protesto por falta de pago, si este portador no efectúa el protesto por falta de pago, se produce lo que en la doctrina se denomina perjuicio de la letra, que desde el punto de vista de la reglamentación positiva, se
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traduce en la caducidad de su derecho contra el librador, endosante y avalistas, o sea, se queda con el aceptante. Ejerce las acciones a su vencimiento. En cuanto a la prescripción, de las acciones cambiarias, tienen un plazo de prescripción de un año contados desde el vencimiento. La de reembolso tiene un plazo de prescripción de 6 meses (artículo 99), contado desde el día del pago. Normas especiales sobre la interrupción de la prescripción. Se interrumpe solo respecto del obligado a quien se notifique, artículo 100. También se interrumpe, respecto al obligado que ha reconocido expresa o tácitamente su calidad de tal. En lo demás la prescripción de las acciones se rigen por las reglas generales del Código de Comercio (artículo 101).

Pagaré
Título Segundo. Todo lo que dijimos al comienzo de los principios generales, son aplicables a este instrumento, por lo demás lo dice el artículo 107, con el cuál se cierra el panorama regulatorio del pagaré. El pagaré no está definido en la ley. La normativa entra directamente a lo que la ley considera como mínimo obligatorio para tener el valor de pagaré. El documento que no cumple con las exigencias del artículo 103 no vale como pagaré. El suscriptor se obliga a pagar. La promesa no sujeta a condición de pagar una determinada o determinable cantidad de dinero. Debe ir la firma del suscriptor. Es un acto jurídico unilateral que contiene la promesa de pagar una cantidad determinada o determinable de forma no condicional. En un documento que puede circular mediante el endoso. Diferencia con la letra. En la letra intervienen como mínimo dos personas, por lo tanto como partes necesarias. No hay como en el caso de la letra, protesto por falta de aceptación. Admite vencimientos sucesivos, cosa que no admite la letra de cambio. Cuando hay vencimientos sucesivos, lo normal es que nos encontremos con una cláusula de aceleración. Artículo 105, para que el no pago de una de las cuotas haga exigible la totalidad de las cuotas, es necesario que se exprese en el documento. Menciones Indicación de ser pagaré, escrito en el mismo idioma empleado en el título. El objeto es una promesa incondicional de pagar una cantidad de dinero determinada o determinable. Nombre y apellido del beneficiario (persona natural o jurídica), a cuya orden se va a efectuar el pago, o la indicación de que es pagadero al portador. Esta mención, influye en el mecanismo en el mecanismo de circulación. Lugar y la fecha de expedición. La firma del suscriptor, ya que es un derecho incorporado en un título. Su voluntad se manifiesta a través de la firma.
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Hoy día el pagaré ha reemplazado a la letra.

Cheque. DFL 707, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques. En relación con al denominación, para ilustrarla, dos artículos de la ley nos señala que debemos entender por cheque. Artículo 1°, tenemos un contrato de cuenta corriente, que celebra una entidad que se llama banco con una persona. El artículo 10, dice que el cheque, es una orden escrita y girada contra un banco para que este pague a su presentación el todo o parte de los fondos que el librador (girador del cheque) pueda disponer en cuenta corriente. Es un documento indivisible. Necesariamente para yo tener cheques tengo que tener cuenta corriente. La cuenta corriente es un contrato en virtud del cual se cumplen las órdenes de pago, o sea, es una orden de pago que el banco se obliga a cumplir. En dos oportunidades está claro que el cheque es un instrumento de pago para que cumpla las órdenes de pago de otra persona que es el cuentacorrentista. Esto significa que el cheque no es un instrumento de garantía ni tampoco es un instrumento de crédito. Utilizado con esos fines se produce una desnaturalización. Consecuente con ello, el artículo 10 i. II, dice que el cheque es siempre pagadero a la vista, cualquier mención contraria se tendrá por no escrita. No valen las estipulaciones en cuya virtud se convierta el cheque en un elemento de crédito o de garantía. A nivel de la definición el cheque es una orden de pago. En cuanto al giro, nominativo (persona determinada, no se trasfiere por el endoso), a la orden (circula por el endoso) o al portador (no se gira a una persona determinada, o haciéndolo no se elimina la frase “al portador”). Puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza, por lo que, una vez más estamos hablando de una orden de pago. Cosa distinta, es los efectos y las responsabilidades que pudieran derivarse como consecuencia de la infracción de estas cláusulas entre quienes tengan la calidad de parte de las mismas.
Sujetos intervinientes. Artículos 1° y 10, nos dan inmediatamente la idea. El librador o girador, o sea, el que le da la orden al banco, por supuesto que esa orden la tiene que firmar y esa firma estar de acuerdo con la que tiene declarada en el banco. El banco también es una parte. El beneficiario es la tercera parte. Pago. Pago del cheque girado en pago de obligaciones. Tiene que cobrarlo dentro de los 60 días, porque o sino el cheque caduca. Podría ocurrir que el banco no lo pague por que esta vencido, porque no tenía fondo o porque se le curso una orden de no pago. Artículo 26, ésta orden de no pago, solo puede fundarse en algunas de las causas que establece este artículo. Artículo 29, exigencias de publicaciones en el diario y de avisos en el banco.
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TAREA: TRAER UN RECORTE DEL DIARIO EN QUE APAREZCA UNA ORDEN DE NO APGO DE UN CHEQUE EN VIRTUD DE UNA CAUSAL NO LEGAL! PARA EL DIA DE LA PRUEBA. El artículo 29, es el que le impone todas estas obligaciones al portador, pero lo que interesa es el protesto. Debe estamparlo en el dorso o en una hoja debida. Debe consignar el día y hora, a efectos del inicio del plazo de prescripción de la acción para su cobro. Debe contener la firma del portador y del banco, la causa por la cual no se paga y la causa por la cual no se paga debe corresponder alguna de las estudiadas del artículo 26. Debe señalar el último domicilio, ya que hay que notificar al girador. Causas de protesto. Mal extendido, caducado, falsedad en la firma, disconformidad, cuenta cerrada, falta de fondo y la orden de no pago. La acción ejecutiva, contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción penal prescriben en el plazo de un año contado desde la fecha de protesto establecido en el artículo 33. A propósito del tema de la prescripción, artículo 37, el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novación de estas cuando no es pagado, por lo tanto, si yo giro un cheque y la acción ejecutiva es de 1 año, yo tengo la acción ordinaria. Después la ley da una serie de normas que no vamos a comentar. El artículo 22, reitera el artículo 1°, el librador que girare sin tener fondos en la cuenta corriente o en la línea de crédito, o sea, por falta de fondos, o girare sobre cuentas giradas o girare sobre una cuenta inexistente o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el artículo 26, esa persona si no consigna fondos suficientes dentro del plazo de 3 días, será sancionado con las penas de presidio del artículo 467 CP. Esto ha sido cuestionado, por el tema de la prisión por deudas y por el pacto de San José de Costa Rica. El artículo 40, legisla sobre el cheque viajero. Con el tema de las tarjetas de créditos, el cheque ha ido perdiendo su importancia.

-- Fin --

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