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La insoportable levedad del legislador argentino en materia de derecho de autor

Digresiones jurdico-econmicas en torno al proyecto legislativo que propone extender la duracin de las
obras fotogrficas

Por Maximiliano Marzetti (*)

1.

Exordio

Este aporte tiene una doble finalidad, catrtica y educativa.

Por un lado quiero desahogarme al ver cmo la historia se repite: la vetusta ley de propiedad intelectual N 11.723 slo
se retoca para extender privilegios econmicos de un sector y no en beneficio del bien comn.
Por otro, contino mi prdica para intentar convencer a colegas y legisladores para que se adentren en el fabuloso
mundo de la multidisciplina. Necesitamos legisladores que sepan de derecho, economa y ciencias sociales, o al menos
que sepan escuchar a quienes saben.

2.

El proyecto para extender el plazo de las obras fotogrficas

El proyecto de ley 2157-D-2015, presentado por los diputados nacionales Liliana Mazure, Gloria Bidegain, Susana
Canela, Gastn Harispe, Hctor Recalde y Eduardo Seminara, pretende extender la duracin de los plazos de proteccin
del derecho patrimonial del titular de obras fotogrficas hasta 70 aos posteriores a la muerte del autor. El plazo actual
de proteccin es de 20 aos.
Para ello se propone reformar los artculos 34 y 34 bis de la Ley N 11.723. Como suele ser el modus operandi de estas
reformas, los efectos son retroactivos. Es decir, en caso de que el proyecto se convierta en ley, muchsimas obras
fotogrficas que se encuentran en el dominio pblico volvern a ingresar al dominio privado (patrimonio) de sus ltimos
titulares.
Preguntarse cui bono (quin se beneficia?) es una ejercicio til para identificar los sectores que pueden estar detrs de
una reforma (los legisladores no actan espontneamente) y tambin sirve para determinar los ganadores y perdedores,
en caso de convertirse en ley.
Extensin del plazo de duracin de una obra fotogrfica (vida + 70 aos p.m.a.)
Ganadores
Perdedores
Autores (fotgrafos)
Bibliotecas y archivos
Derechoahabienes a ttulo derivado
Sociedades de Gestin Colectiva

(e.g. Sociedad de Artistas Visuales Argentinos

- SAVA)

Sitios de Internet (Wikipedia, blogs, redes sociales, etc.)

Todos los dems ciudadanos

Como se ve los beneficiados con la mentada reforma sern los fotgrafos, los titulares derivados pero ms
probablemente quienes gestionan los derechos patrimoniales (SAVA), porque podrn explotar durante un perodo de
tiempo mucho mayor tales derechos. Pierde la sociedad toda, ya que muchas fotos que hoy se reproducen libremente
sern re-privatizadas. Como desarrollar ms adelante, el exceso de derechos de propiedad intelectual, o su excesiva
duracin, lleva a la infraexplotacin de las obras y a un aprovechamiento sub-ptimo por parte de la sociedad.
Ningn cambio legislativo es neutral: o bien incentiva o bien desincentiva ciertas conductas. Las normas que extienden
privilegios son del tipo suma cero: Lo que gana un sector otro lo pierde; la ganancia del primero es la prdida del
segundo. No se agranda la torta, slo se la redistribuye, en este caso al estilo Robin Hood a la inversa (de muchos a
unos pocos).

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La reforma se propone como retroactiva, es decir, las obras fotogrficas que hoy estn en el dominio pblico, que es el
acervo cultural de una sociedad y la cantera de ideas de los futuros autores, pasarn al dominio privado por un simple
pase de la varita mgica de nuestros bienintencionados legisladores.
Est mal que los fotgrafos ganen dinero con sus obras? Por supuesto que no. Ello es justo y necesario. Tampoco me
opongo a que exista legislacin de propiedad intelectual, tambin necesaria en sus justos lmites. Pero stos no son los
tpicos de este artculo. El meollo de la cuestin es el trasfondo de sta y otras reformas similares: qu tipo de rgimen
de la propiedad intelectual queremos, para qu y para quin.
Seala Enrique Chaparro, Presidente de la Fundacin ViaLibre, en una nota dirigida a los legisladores fechada el 28 de
Septiembre del corriente[1] que el proyecto pone en riesgo de extincin a miles de fotografas de la Biblioteca Nacional,
del Archivo General de la Nacin, de la recientemente creada plataforma digital Trapalanda,[2] del sitio Wikipedia
Argentina, del repositorio Wikimedia Commons y de muchos otros, ya que de aprobarse millones de fotografas debern
ser retiradas y no sern accesibles por el pblico.
Si bien es loable que ONG como ViaLibre se pronuncien a favor del inters general los argumentos que sustentan su
posicin son insuficientes. No se trata de una pulseada entre ms privilegios o ms dominio pblico, segn los intereses
de cada quien. Se trata de entender para qu legislamos derechos de propiedad intelectual y cul debe ser el ptimo
regulatorio. Para eso primero tenemos que entender cmo funciona la economa de la informacin. Nos guste o no a los
abogados, sin saber de economa la legislacin de propiedad intelectual puede convertirse en un arma de destruccin
masiva (de innovacin, creatividad, cultura, etc.).

3.

No hay dos sin tres

Ya en dos oportunidades anteriores me opuse a similares extensiones injustificadas de otros plazos contenidos en la Ley
N 11.723, a saber:

Comentarios al proyecto de extensin del plazo de proteccin del derecho de autor desde el AED (el
proyecto 1640-D-2006 busc llevar la duracin del derecho patrimonial de autor hasta 80 aos post mortem
auctoris).[3]
Costos sin beneficios. Artculo 5 bis de la ley 11.723 (la ley 26.570 extendi el plazo de vigencia del derecho
patrimonial sobre interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas y sobre fonogramas correspondientes a
productores de fonogramas o sus derechohabientes; pasando de 50 a 70 aos, con efecto retroactivo).[4]
Dicen que la tercera es la vencida pero no soy ingenuo. Soy consciente que este aporte ser de poco inters para el
regulador "capturado" o para el abogado que representa los intereses de quienes se beneficiarn con la extensin (la
mayora de los que hacen propiedad intelectual).
Estas lneas van dirigidas a colegas, polticos, artistas y ciudadanos en general quienes ajenos a los conflictos de
inters quieren que Argentina tenga un rgimen de la propiedad intelectual justo y eficiente, que efectivamente fomente
la creatividad y permita el acceso a las obras del ingenio para la mayor cantidad de argentinos.
Pasemos ahora a un breve excursus sobre la economa del derecho de autor, sin la cual ser estril toda discusin
parlamentaria en la materia (sin ignorar la importancia de los derechos morales de autor, los cuales tambin tienen
incidencia econmica).

4.

Introduccin a la economa del derecho de autor para legisladores

La legislacin de propiedad intelectual (lato sensu) es desde el vamos compleja porque su punto de partida es una falla
de mercado. La expresin de una idea, las reivindicaciones en una patente de invencin y hasta un signo distintivo no
son ms que informacin. Para los economistas la informacin es un bien pblico (no porque el Cdigo Civil diga que
pertenecen al estado nacional, provincial o municipal) sino porque adolecen de dos notas caractersticas ausentes en
otro tipo de bienes (por ejemplo los bienes privados: un auto o una casa): su consumo no es rival (si yo leo la obra de un
autor y usted tambin la lee, la obra no sufre menoscabo alguno) y la exclusin es imposible o de costo prohibitivo (no
se pueden poner "alambres" para que evitar que la gente acceda a la informacin).

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Informacin Bien Pblico: Consumo no rival +
Consumo no excluible Falla de mercado Regulacin (PI)

Como cualquier persona racional (el arquetpico homo oeconomicus) no invertira recursos (tiempo, dinero, etc.) para
crear obras nuevas a sabiendas de que cualquier tercero podra, a posteriori, apropiarse de ellas (problema del polizn o
free rider) necesitamos un incentivo. Hay que poner la zanahoria delante del carro. En este caso el incentivo es jurdico y
se llama propiedad intelectual (PI). En otras palabras la PI es una solucin regulatoria ante una falla de mercado.
El legislador otorga monopolios econmicos de explotacin (derecho de autor y derechos conexos) para fomentar la
creatividad. Ahora bien por qu los monopolios estn limitados en el tiempo?
La razn puede sonar contra intuitiva. Si la propiedad intelectual fuere perpetua o su duracin demasiado larga
terminara impidiendo a muchos usuarios el acceso a las obras sin que sirva para generar ms incentivos a los creadores
(una prdida neta de bienestar). Segn la lgica econmica, ms all de un plazo razonable para compensar el esfuerzo
creativo, el derecho de autor se vuelve un costo social sin beneficios que lo justifiquen.
El acceso a las obras del ingenio es esencial para educar a una sociedad y adems son la materia prima para la creacin
de obras nuevas. En realidad ningn autor crea ex nihilo, sino que todos toman ideas, inspiracin y a veces ms que eso
(adaptaciones, traducciones, reediciones) de otros autores.
Si toda obra estuviere protegida por derechos de autor de larga duracin, cada vez que se la quiera usar o reproducir
habra que indagar quin es el autor y negociar con l una licencia. Semejante sistema elevara los costos de transaccin
de tal modo que la proliferacin de derechos slo lograra desincentivar el uso de las obras.

Para una mejor explicacin de la llamada "tragedia de los anti comunes" y de la "economa del colapso" (en sntesis:
un exceso de derechos de propiedad lleva a la infraexplotacin de los bienes) sugiero leer a Michael Heller (abogado
y prueba viviente de que el pensamiento econmico no es monopolio de una profesin). [1, 2]
Entonces, para determinar la duracin ptima del derecho de autor deviene fundamental conciliar dos objetivos que
contemporneamente son antagnicos: (a) proveer de incentivos al autor y (b) propender a la mayor difusin posible de
la obra. Es por ello que en todo el mundo los derechos de autor tienen una duracin limitada, durante la cual el autor
detenta un monopolio de explotacin a fin de recuperar su inversin (a), luego del cual la obra pasa al dominio pblico
para una mayor difusin, a precios de mercado (b).
Conciliar ambos fines de la manera ms eficiente posible debiera ser el objetivo del regulador. Los legisladores
argentinos claramente no entienden o no quieren entender cmo funciona la economa de la propiedad intelectual, ni les
importa el equilibrio entre incentivos y acceso.

Como es cierto que una imagen vale ms de mil palabras reproduzco ms abajo un grfico que ilustra la relacin entre
la "fortaleza" de los derechos de propiedad intelectual (cuya variable principal es su duracin) y su efecto sobre el
bienestar o bien comn de una sociedad. Ello con el debido permiso de los autores ya que en un pas tan avanzado
como el nuestro no queda claro si el artculo 10 de la ley 11.723 (derecho de cita) es aplicable a un grfico. [3]

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Como se deduce claramente del formato de la curva, un rgimen de propiedad intelectual ptimo se encuentra donde se
maximizan ambas variables (es decir, el punto ms alto de la curva) y no en un extremo (monopolio perpetuo, a la
derecha) ni en el otro (abolicin de la propiedad intelectual, a la izquierda).
La bsqueda del equilibrio entre incentivos y acceso le genera a este autor serios problemas en un pas de pasiones
exacerbadas. Su posicin intermedia lo ha colocado en una especie de limbo acadmico, lejos de Dios y del diablo, pero
cerca del bien comn.
Raramente se dice explcitamente en nuestro entorno que la razn ltima para otorgar derechos de propiedad intelectual
es el inters de la colectividad y no el beneficio del autor (sta es una consecuencia necesaria). En cambio los
anglosajones, que fueron los creadores del moderno derecho de autor (con la sancin del Estatuto de la Reina Ana all
por 1710), siempre lo han tenido en claro.[5]

5.

El plazo ptimo de duracin del derecho de autor

Con las cosas fsicas tiene sentido que la propiedad privada tenga vocacin de perpetuidad porque el consumo es rival y
excluible. En cambio para los bienes intangibles el derecho de exclusiva slo debe durar un tiempo determinado, el
suficiente para cumplir su funcin de incentivo a la creacin ms all del cual (como se dijo) los costos sociales superan
los beneficios.
Un argumento del tipo "a mayor duracin ms incentivos para crear obras nuevas" es falso. Un plazo de proteccin muy
largo o infinito no sirve para crear ms incentivos. Esto que parece contra intuitivo tiene una explicacin matemtica
digna de Adrin Paenza y tiene que ver con el valor del dinero en el tiempo.

Cuando en EE.UU. se discuti en la Corte Suprema la constitucionalidad de la ltima extensin del copyright (in re
Eldred v. Ashcroft, 2003) [4] diecisiete economistas (ninguno de ellos comunista) entre los que se encontraban cinco
ganadores del premio Nobel: Ronald Coase, George Akerlof, Milton Friedman, Kenneth Arrow y James Buchanan,
presentaron un escrito como amicus curiae explicndole a los jueces por qu extender el plazo de duracin del
copyright era ineficiente y contrario al bienestar general. [5]
En pocas palabras, porque un peso hoy vale ms que un peso maana. Es decir, cuanto ms alejados en el tiempo estn
los beneficios menos impacto tienen sobre nuestras decisiones presentes. Los mentados economistas lo demostraron
con un ejemplo simple. El valor actual neto (frmula usual para evaluar inversiones futuras tradas a tiempo presente) de
$1 de regala por ao durante 80 aos (con una tasa de inflacin anual del 7%) es de $14,22; extender el plazo a 100
aos nos da un valor actual neto de %14,27, es decir un aumento de slo $0,05 a cambio de 20 aos ms de monopolio.

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Encima, como el plazo se aplica retroactivamente, para las obras que ya fueron creadas no puede servir de incentivo
alguno. En consecuencia, dijeron, no hay justificacin econmica para la ampliacin de los plazos.

Autores como William Landes, Richard Posner [6] y Rufus Pollock [7] han desarrollado modelos econmicos probando
que 15 aos son suficientes para generar incentivos para la creacin de obras nuevas. Todo plazo mayor sera
distorsivo e innecesario.
Entonces, se preguntar el lector, si los economistas ms brillantes sostienen que extender los derechos de autor por
encima de los plazos actuales es contrario al bienestar general por qu se siguen extendiendo los plazos?

Se lo puedo explicar en una palabra: lobby; o si se prefiere la versin castellanizada: cabildeo. De acuerdo a la
Teora de los Grupos de Inters magistralmente expuesta por Mancur Olson [8] un grupo o sector se dedica al
cabildeo (lobby) para lograr la aprobacin de leyes favorables que redundarn en beneficios apropiables por ese
grupo o sector. El retorno de la inversin en lobbying es potencialmente ms redituable que invertir en innovacin,
creatividad o en la mejora de productos o servicios. Tal conducta se denomina en la literatura econmica "bsqueda
de rentas" (rent seeking).
Las industrias culturales en todo el mundo se hallan cartelizadas en grupos de inters. Estos grupos influyen sobre el
legislador y lo convencen (eufemismo conocido como "captura regulatoria") para promover leyes en pro del inters
sectorial.
Los beneficios potenciales son muy altos (extensin de la renta econmica), estn concentrados en pocas manos (el
mercado de las industrias culturales es bastante oligoplico y encima las sociedades de gestin colectiva tienen un
monopolio legal de representacin segn el tipo de obra), sumado a que los costos del lobby son exiguos en
comparacin. Ergo, campo frtil para influenciar al legislador (desinteresado?).
La captura regulatoria y la bsqueda de rentas lleva a que se aprueben leyes que benefician a sectores muy pequeos y
concentrados en desmedro de los intereses de la mayora de la ciudadana. Por qu los ciudadanos no se organizan
para hacer un contra-lobby efectivo? Porque para el ciudadano comn el esquema de incentivos es exactamente
opuesto: costos individuales altos y beneficios pblicos difusos.
De lo contrario, cmo se explica la constante inflacin de los plazos de duracin del derecho de autor? Ntese que la
preocupacin de los grupos de inters pasa por obtener mayor renta econmica y no por crear obras nuevas.
Abajo reproduzco un grfico, licenciado bajo una licencia Creative Commons, que ilustra el fenmeno de la permanente
extensin del copyright norteamericano. La primera ley de copyright de EE.UU. estableci un plazo mximo de 28 aos;
actualmente ste se extiende durante la vida del autor ms 70 aos post mortem auctoris (la historia en la Argentina no
ha sido muy diferente).

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Autor: Tom Bell, imagen licenciada con una licencia Creative Commons Attribution-Share like 3.0.

6.

Las deficiencias del proyecto

La reforma dice perseguir tres objetivos, a saber:

1. Equiparar el plazo de proteccin de los Autores Fotogrficos incluyndolos en el Art. 5.
2. Suprimir las formalidades requeridas para el acceso a la Accin Penal.
3. Suprimir la suspensin de los derechos autorales de los fotgrafos ante la falta de inscripcin en el Registro, prevista
en el art. 63.
De los tres, los dos primeros me parecen innecesarios y el tercero se queda corto; debiera prescindirse de la registracin
como condicin de validez para todas las obras.
Como ya se dijo precedentemente, extender el derecho patrimonial del autor de obras fotogrficas hasta 70 aos post
mortem auctoris no ayudar a crear ms incentivos y slo dificultar el acceso a fotografas que hoy estn en el dominio
pblico.
En relacin a este primer punto el proyecto cita el Tratado de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual
sobre derecho de autor (que Argentina ratific por ley N 25140 de 1999). Pero mientras que el Tratado obliga a
proteger las obras fotogrficas por al menos 50 aos post mortem auctoris el proyecto va ms all y lleva esta proteccin
hasta 70 aos post mortem auctoris.
Asimismo, el proyecto podra haber limitado los efectos negativos con slo distinguir entre fotografas artsticas y las que
no lo son tanto. De aprobarse el proyecto legislativo todas las fotos que usted sac y subi a Instagram gozarn de
proteccin de por vida ms 70 aos post mortem? Imagine el lector el impacto que la reforma tendr en redes sociales,
sitios de Internet y hasta aplicaciones de mensajera instantnea si hubiera que esperar un promedio de 100 aos para
usar fotos libremente.
Qu pasar con las fotos de las que se desconozca su autor o conocido ste no se lo pueda localizar? Ms largo el
plazo de proteccin, ms riesgo de infringir derechos de autor en caso de usar fotos "hurfanas" (en un libro, documental,
muestra, etc.). As, un plazo de proteccin tan largo como el propuesto opera como una especie de espada de
Damocles frente a quien pretende utilizar fotos sin autor conocido o localizable. Resultado: menor circulacin de las fotos
(todos pierden, tanto el autor como la sociedad).

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En la Unin Europea la Directiva 2006/116/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006
(relativa al plazo de proteccin del derecho de autor y de determinados derechos afines) establece una distincin entre
obra fotogrfica y mera fotografa. La primera tiene una proteccin mayor, vida del autor ms 70 aos, mientras que la
segunda en general slo se protege por 25 aos.
El quid de la disquisicin pasa por determinar qu es una foto artstica. En el considerando 16 de la Directiva se dice al
respecto:
(16) La proteccin de las fotografas en los Estados miembros es objeto de diversos regmenes. Una obra fotogrfica con
arreglo al Convenio de Berna debe considerarse original si constituye una creacin intelectual del autor que refleja su
personalidad, sin que se tome en consideracin ningn otro criterio tal como mrito o finalidad. La proteccin de las
dems fotografas debe dejarse a la legislacin nacional.[6]
En la Unin Europea slo una obra fotogrfica que sea original, en el sentido que refleje la personalidad del autor, ser
protegida por el plazo mayor. Parece claro que stas sern las menos y que la mayora de las selfies y otras fotos sin
mrito artstico slo contarn con la proteccin del plazo menor. El legislador argentino ni siquiera ha insinuado la
cuestin.
El proyecto tambin persigue facilitar la accin penal para los casos de defraudacin. El tercer prrafo del artculo 34 de
la Ley N 11.723 en su redaccin actual dice:

Debe inscribirse sobre la obra fotogrfica o cinematogrfica la fecha, el lugar de publicacin, el nombre o la marca del
autor o editor. El incumplimiento de este requisito no dar lugar a la accin penal prevista en esta ley para el caso de
reproduccin de dichas obras.
Los autores del proyecto quieren suprimir esta formalidad para facilitar la accin penal. Con o sin formalidades, habilitar
la va penal para casos de violacin de derechos de autor me parece innecesario. Sera un desperdicio de recursos
punitivos ya escassimos (jueces penales, ministerio pblico fiscal, etc.). El derecho penal debiera reservarse para
perseguir conductas graves cuyas consecuencias imponen externalidades negativas a toda la sociedad y no para
aquellas que slo perjudiquen intereses privados.

Asimismo, con o sin accin penal por infraccin de obras fotogrficas, es muy difcil obtener una condena en sede
criminal por violacin a la Ley N 11.723, como qued demostrado en un fallo de la Cmara del Crimen
(sobreseimiento) en relacin a la reproduccin no autorizada y comunicacin pblica a travs de YouTube de la
pelcula argentina "Un cuento chino". [9] Realidad que los legisladores parecieran no conocer.
Finalmente el proyecto pretende eliminar el requisito de la inscripcin previa. El actual artculo 63 de la Ley N 11.723
dice:
La falta de inscripcin trae como consecuencia la suspensin del derecho del autor hasta el momento en que la efecte,
recuperndose dichos derechos en el acto mismo de la inscripcin, por el trmino y condiciones que corresponda, sin
perjuicio de la validez de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicacin hechas durante el tiempo en
que la obra no estuvo inscripta.
En este punto estoy de acuerdo con el proyecto pero, repito, se queda corto. Habra que abolir la registracin como
requisito previo al ejercicio de los derechos para todas las obras protegidas por derecho de autor. Si se quiere favorecer
al autor hay que eliminar costos de transaccin innecesarios para hacer valer su derecho.

La abolicin de las formalidades es uno de los principios basales del Convenio de Berna (artculo 5 (2)) y la
suspensin del ejercicio de los derechos ante la no registracin que establece el artculo 63 de la Ley N 11.723,
adems de cuestionable a la luz del Convenio, es causa de la llamada "desigualdad al revs" (inoponible a autores
extranjeros) como bien sostiene Delia Lipszyc. [10]
Si realmente se quiere favorecer a los autores sera deseable abolir el registro con efecto constitutivo del rgimen
argentino de la propiedad intelectual, para todo tipo de obras.
A su vez el proyecto incurre en errores conceptuales graves, por ejemplo cuando dice, en relacin al ingreso de las obras
fotogrficas al dominio pblico vencido el plazo actual:

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[Omissis], este ingreso en la esfera pblica no redunda en un beneficio general de la comunidad, sino en un
despojamiento pecuniario y moral del patrimonio de sus autores. En efecto, la segura utilizacin de esas imgenes
redundar en beneficio de la actividad empresaria de los medios periodsticos, que habrn de usufructuar sin cargo
alguno un material que conserva intacta su vigencia y efectividad.
Esto es incorrecto e inexacto. Como ya se dijo el dominio pblico beneficia a todos los ciudadanos y no slo favorece la
actividad empresarial de los medios periodsticos. El prrafo comentado desconoce la labor de tutela de la cultura y
diseminacin del conocimiento desarrollada por bibliotecas, archivos, blogs y enciclopedias online sin fines de lucro
(Wikipedia, entre otras). Ni toma en cuenta los costos que imponen la "tragedia de los comunes" y la "economa del
colapso" referidas ms arriba.
Para colmo, el proyecto no cita bibliografa alguna ni tampoco hace referencia al derecho comparado. Pareciera que
fuere innecesario justificar cientficamente un proyecto que afectar a todos los ciudadanos.
Ante el hecho consumado de la presentacin del proyecto, a los legisladores que tendrn que dar o no su aprobacin, se
les presentan tres alternativas. Las que llamo ideal, menos mala y peor, respectivamente.

a)
b)
c)

Ideal: que el proyecto no prospere y pierda estado parlamentario.

Menos mala: que se mejore el proyecto.
Peor: que el proyecto se apruebe tal cual fue presentado.

Dejando de lado la preferible opcin (a), quisiera explayarme en cmo mejorar el proyecto actual
En primer lugar conviene adoptar el plazo menor, de acuerdo al compromiso asumido en el WCT (vida ms 50 aos post
mortem auctoris).
En segundo, habra que incluir una distincin entre obras fotogrficas y meras fotografas. Slo las primeras, aquellas a
travs de las cuales -por su originalidad- se manifiesta la personalidad del autor, gozaran de la proteccin extendida.
Para las otras, meras fotografas, el plazo de proteccin podra seguir siendo el actual o llevarse al mnimo establecido
por el artculo 7(4) del Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas.[7]
En tercero, resulta fundamental incluir excepciones y limitaciones al derecho de autor. El legislador argentino debera ir
ms all del caso puntual y saldar una deuda histrica con la sociedad argentina, ampliando el listado de excepciones y
limitaciones para todas las obras en general.
Un buen ejemplo a seguir en este sentido lo representa la ley chilena N 20.435 de 04.05.2010 que modific la ley de
propiedad intelectual del pas transandino incorporando un extenso catlogo de excepciones y limitaciones al derecho de
autor que van desde el artculo 71A hasta el 71S. La eficiente regulacin del derecho de autor requiere reconocer
derechos no slo a los autores sino tambin a los usuarios.

En un exabrupto de optimismo este autor recuerda a quien pudiere interesar que ha escrito una obra dedicada a
ampliar el acceso a las obras del ingenio sin menoscabar los incentivos para los autores: Propuestas para ampliar el
acceso a los bienes pblicos en Argentina - Estableciendo el necesario balance entre derechos de propiedad
intelectual y dominio pblico. Su descarga es gratuita. [11]
Si un catlogo de excepciones y limitaciones generales fuere demasiado para el margen de maniobra del legislador de
turno, al menos debieran incorporarse excepciones y limitaciones al derecho de autor para bibliotecas y archivos. La
Argentina es uno de los pocos pases del mundo que carece de excepciones y limitaciones para stas; segn un
estudio de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual de un total de 186 pases slo 33 carecen totalmente
de excepciones y limitaciones a favor de bibliotecas y archivos. La Argentina es uno de esos pocos. [12]
Para un estudio pormenorizado de las excepciones y limitaciones que imperiosamente necesitan las bibliotecas y
archivos argentinos para que puedan cumplir sus funciones (salvaguarda del acervo cultural, transmisin de
conocimientos, etc.) aconsejo la lectura de la tesis de maestra de Luca Pelaya (defensa pendiente), la que tuve el
privilegio de evaluar. [13]
En cuarto lugar, sera deseable que la reforma no tenga efectos retroactivos y slo opere ex nunc (puesto que no tendra
ningn efecto para incentivar la creacin de obras nuevas; justamente el mantra usado para justificar este tipo de
reformas).

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Si la ley se aprueba tal cual el proyecto presentado, la peor opcin, (c), el acervo cultural de los argentinos se
empobrecer a cambio del lucro de unos pocos.

7.

Conclusiones y recomendaciones finales

La legislacin argentina en materia de derecho de autor (y conexos) desde 1933 a la fecha va en una sola direccin: la
de extender los monopolios econmicos en favor del pequeo y prspero club de las industrias culturales y sociedades
de gestin colectiva. No importan los incentivos. No importan los costos sociales. No hay derechos de los usuarios.
Esta manera de legislar en un rea clave para la sociedad y economa de la informacin, a la que decimos queremos
pertenecer como nacin, debe cesar de una vez por todas. Argentina necesita una legislacin moderna, equilibrada y
eficiente en materia de propiedad intelectual; lo que requiere frenar la constante expansin de los plazos y concentrarse
en otros aspectos centrales: eliminar las formalidades, enforcement ms efectivo, facilitar el otorgamiento de licencias
online, incorporar los derechos de los usuarios, regular las obras hurfanas, control antitrust de las sociedades de gestin
colectiva, entre otras medidas clave. Adems hay que incorporar en el debate a todos los stakeholders, no slo los que
estn de un lado de la cancha.

Argentina necesita una versin criolla del "Informe Hargreaves", cuya lectura recomiendo. [14] Dicho informe fue
encargado por el gobierno del Reino Unido a un grupo de investigadores independientes, a fin de reformar la
legislacin de propiedad intelectual para ganar en competitividad y aprovechar las oportunidades de desarrollo de la
economa digital.
Finalmente, la ciudadana tiene que hacerle saber a sus representantes que no es aptica en materia de propiedad
intelectual. Sirva este humilde aporte para concientizar a colegas, legisladores y ciudadanos en general.
Bibliografa donde el lector encontrar ms y mejores argumentos que los vertidos aqu

1. Heller, M., The Tragedy of the Anticommons: Property in Transition from Marx to Markets. Harvard Law Review,
1998. 111(3): p. 621-688.
Heller, M., The Gridlock Economy: How Too Much Ownership Wrecks Markets, Stops Innovation, and Costs Lives.
2010: Basic Books.
3. Mackaay, E. and S. Rousseau, Analyse conomique du droit. 2007, Paris &Montral: Dalloz-ditions Thmis.
4. Eldred v. Ascroft (01-618) 537 U.S. 186 239 F.3d 372, affirmed, U.S.S. Court, Editor. 2003.
5. Akerlof, G.A. and e. al., George A. Akerlof et al. Brief of as Amici Curiae in support of Petitioners at 12, Eldred v.
Ashcroft, No. 01-618., U.S.S. Court, Editor. 2002.
6. Landes, W.M. and R.A. Posner, Indefinitely Renewable Copyright. SSRN eLibrary, 2002.
7. Pollock, R., Forever Minus a Day? Some Theory and Empirics of Optimal Copyright. Review of Economic Research
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8. Olson, M., The logic of collective action; public goods and the theory of groups. Harvard economic studies. 1965,
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9. Marzetti, M., Case Note on "Chinese Take-Away" (uploading and downloading copyrighted content from YouTube is
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10. Lipszyc, D., Derecho de Autor y Derechos Conexos. 2001: UNESCO-CERLALC-ZAVALIA.
11. Marzetti, M., Propuestas para ampliar el acceso a los bienes pblicos en Argentina - Estableciendo el necesario
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12. Kenneth Crews, D., Oficina Asesora de Derecho de Autor, Universidad de Columbia, Estudio sobre las limitaciones
y excepciones al derecho de autor en beneficio de bibliotecas y archivos, in 8. 2008, OMPI - COMIT PERMANENTE
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13. Pelaya, L., Excepciones a favor de las bibliotecas en la legislacin de derechos de autor - copyright en Estados
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14. Hargreaves, I., Digital Opportunity: A Review of Intellectual Property and Growth. 2011: London.
PROYECTO DE LEY COMENTADO (Link a PDF)
(*) Abogado, Magster en Propiedad Intelectual (Turn), Magster en Derecho y Economa (Hamburgo-Bolonia). Profesor

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http://www.eldial.com/nuevo/archivo-doctrina-detalle.asp?base=50&id=...
de posgrado de Anlisis Econmico del Derecho de la Propiedad Intelectual en FLACSO y en la Universidad Torcuato Di
Tella. Candidato al doctorado europeo en Derecho y Economa (Rterdam). Llanero solitario en la cruzada por una
legislacin de la propiedad intelectual ecunime y eficiente.
[1] Texto completo aqu: http://www.vialibre.org.ar/wp-content/uploads/2015/09/carta_diputados_fotos.pdf
[2] Vase: http://trapalanda.bn.gov.ar/jspui/handle/123456789/1.
[3] Publicado en EL DIAL Suplemento de Propiedad Industrial e Intelectual, 28/11/2006.
[4] Publicado en LA LEY 17/01/2011 y 18/01/2011.
[5] "The enactment of copyright legislation by Congress under the terms of the Constitution is not based upon any natural
right that the author has in his writings, for the Supreme Court has held that such rights as he has are purely statutory
rights, but upon the ground that the welfare of the public will be served and progress of science and useful arts will
promoted by securing to authors for limited periods the exclusive rights to their writings. The Constitution does not
establish copyrights, but provides that Congress shall have the power to grant such rights if it thinks best. Not primarily for
the benefit of the author, but primarily for the benefit of the public, such rights are given. Not that any particular class of
citizens, however worthy, may benefit, but because the policy is believed to be for the benefit of the great body of people,
in that it will stimulate writing and invention, to give some bonus to authors and inventors. In enacting a copyright law
Congress must consider, as has been already stated, two questions: First, how much will the legislation stimulate the
producer and so benefit the public; and, second, how much will the monopoly granted be detrimental to the public. The
granting of such exclusive rights, under the proper terms and conditions, confers a benefit upon the public that outweighs
the evils of the temporary monopoly." (US, The House Report 1 on the Copyright Act of 1909, p.5)
[6] El subrayado me pertenece.
[7] Artculo 7 (Vigencia de la proteccin); 4) Queda reservada a las legislaciones de los pases de la Unin la facultad de
establecer el plazo de proteccin para las obras fotogrficas y para las artes aplicadas, protegidas como obras artsticas;
sin embargo, este plazo no podr ser inferior a un periodo de veinticinco aos contados desde la realizacin de tales
obras.

Citar: elDial.com - DC200B

Publicado el 16/10/2015
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Aires Argentina

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