DECIR.

Revista de la Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la
Universidad Tecnológica del Perú - UTP. Año 5. N°1. Enero-Diciembre de 2014.

EL DERECHO ROMANO Y LA FORMACION DEL ABOGADO.
Carlos Rojas Sifuentes
“Summa itaque ope et alacri studia has leges nostras
accipite, et vosmetipsos sic eruditos ostendite, ut spes
vos puicherrima foveat, toto legitimo opere perfecto,
posse etiam nostram rempublicam in partibus eius
vobis redendis gubernare.”
“Aprended, pues, con suma diligencia y con afanoso
estudio estas leyes y mostraos de tal modo instruidos
en ellas, que os aliente la bellísima esperanza,
terminado que sea todo vuestro estudio de las leyes,
de poder gobernar también nuestra república en las
partes que se os confíen.”
Justiniano I (Preámbulo de las Institutas)

SUMILLA:
1.- Introducción. 2.- Vigencia del Derecho Romano a través del tiempo. 3.- Presencia del
Derecho Romano en el Perú 4.- Importancia del Derecho Romano en la formación del
abogado.
RESUMEN:
La interrogante acerca de la importancia del estudio del Derecho Romano en la formación
del abogado, es recurrente, y la respuesta parece ser la misma: resulta indispensable su
estudio para realizar un acercamiento eficaz al derecho actual, de base romanista. La
vigencia del Derecho Romano ha trascendido el tiempo y ha dado forma al derecho
occidental. Este Derecho ha llegado al Perú con los conquistadores y se ha instalado como
un Derecho vigente, para luego convertirse en un Derecho histórico, pero no muerto ni
olvidado. Es el Derecho que aún seguimos por su impronta principista, su lógica jurídica,
aún presente y las instituciones que nos han legado, como una tradición predominante;
además de ser un modelo de sistema jurídico. De esta manera, además de las interrogantes
planteadas acerca de la importancia de la enseñanza del Derecho Romano en la formación
del abogado, el presente trabajo nos suscita interrogantes finales acerca de las formas de
abordar dicha enseñanza, que revisamos de manera preliminar.

Abogado por la Universidad de Lima, con Maestría en docencia Universitaria. Investigador de
Historia del Derecho, Derecho Romano y Derecho Indiano. Profesor de Derecho Romano de la
Universidad Tecnológica del Perú.
Versión transcrita del artículo publicado en la revista DECIR. Revista de la Facultad de Derecho,
Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Tecnológica del Perú - UTP. N°1,
año 5, Enero-Diciembre de 2014 (pags. 83-110)

PALABRAS CLAVES:
Derecho romano, vigencia, importancia, universidad, abogado.
ABSTRACT:
The question about the importance of study Roman law to the lawyer development is
frequent and the answer would be the same: its study could be essential in order to make an
efficient approach to the current law of Roman origins. The value of Roman law has
transcended as time goes by and it has influenced in the creation of occidental law. That
law has come to Peru with the conquerors and it was installed as a current law, to then
become an historical law, but not dead or forgotten. That is the law which we still follow
because of its principled imprint, its legal logic even current and the institutions which
have been left to us, as a predominant tradition; although it is been a model of a legal
system. Therefore, besides the questions raised above its importance on the Roman law
teaching in the lawyer development, this paper introduces final questions regarding of
ways to approach teaching, which will be reviewed in a preliminary way.
KEYWORDS:
Roman law, currency, importance, university, lawyer.
1.

INTRODUCCION:

La pregunta acerca de la importancia o necesidad del Derecho Romano, como base de los
estudios de Derecho en general, y en particular del derecho privado, ha surgido de manera
reiterada en los ámbitos académicos, justificando la permanencia de la asignatura que
estudia al sistema jurídico de los romanos antiguos en las facultades o escuelas de derecho,
pero sobre todo, manteniendo viva la cuestión acerca de los beneficios de estudiar el
cuerpo de derecho más importante e influyente en la historia de la humanidad.
Sea que lo hiciera el jurisconsulto romano Emilio Papiniano, sea que lo realizara el
emperador Marco Aurelio Antonino, el mismísimo emperador Justiniano I (como leemos
en el epígrafe), el jurista Friedrich Karl von Savigny o nuestro maestro el Doctor Carlos
Rodríguez Pastor; la recomendación fue siempre la misma, estudiar los principios, las leyes
e instituciones del Derecho Romano para afrontar con éxito los estudios de Derecho
vigente en nuestro tiempo. Ese ius privatum, que los romanos nos legaron como base de
uno de los tres pilares fundamentales de la cultura de occidente 1
De tal preocupación, han provenido a su vez las cuestiones vinculadas a la enseñanza del
Derecho Romano. ¿Qué enseñar, qué fuentes utilizar, cómo vincular a los estudiantes de
derecho al ius de los romanos? pero sobre todo ¿cómo relacionar el derecho antiguo al
derecho actual vigente?
1

Los tres pilares de la cultura de occidente, según una percepción tradicional, son: El Derecho
romano germánico, la filosofía greco romana y la religión judeocristiana. Estos tres pilares
constituyen la base cultural de Occidente y expresan la organización política y jurídica, el
pensamiento predominante que sostiene a las ciencias, y la espiritualidad subyacente. Otra
caracterización más extensa se hace en base al aporte cultural de Grecia, de Roma, del cristianismo
y de la ciencia moderna. O aquella que señala que occidente se ha forjado por el aporte de Grecia,
Roma, el Renacimiento y la Ilustración. Pero en todos los casos está presente la cultura romana y
ese gran monumento cultural que fue el Derecho Romano.

Los diversos juristas no han coincidido en delimitar lo que ha sido y es el derecho romano,
ni en los otros aspectos antes mencionados. Al respecto, Eugene Petit señala que es "el
conjunto de los principios de derecho que han regido la sociedad romana, en las diversas
épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano". (Petit.
1988. p.17).
Alvaro D’Ors le da precisión al concepto, al proponer que “se entiende por derecho
romano; una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua
Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto, especialmente, la
colección antológica de esos escritos hecha por el emperador Justiniano, a la que éste
agregó otra menor de leyes dadas por los emperadores romanos anteriores y las suyas
propias.” (D’Ors. 1997. p.27)
El Dr. Armando Torrent Ruiz le da mayor amplitud, cuando lo ubica en todos los ámbitos
de la vida romana, al señalar que “el Derecho romano es un derecho histórico, o sea, no
vigente, integrado no solo por un conjunto de normas, reglas precisa, sino también por
otros muchos aspectos éticos, sociales, religiosos, políticos, todos los cuales componen el
ordenamiento romano.” (Torrent Ruiz. 2002).
Y el profesor Giovanni Lobrano, contrariamente, reclama vigencia para el derecho romano,
en tanto señala que “es un sistema de derecho que tiene una dimensión histórica y una
dimensión dogmática. La dimensión histórica no ha terminado todavía porque la
experiencia jurídica actual divide al mundo en grandes sistemas y uno de ellos es el
sistema jurídico romano. Por eso no podemos decir que el derecho romano pertenezca a
una fase histórica sobrepasada.” (.edu. 2012)
A pesar de las diferencias, pueden encontrarse coincidencias en que el derecho romano nos
ha proporcionado un modelo por ahora insuperable de sistema jurídico, principios sobre los
que aún se sustenta el derecho, una lógica jurídica que ha trascendido su tiempo, e
instituciones del derecho que aún hoy se estudian con renovado interés. Además de haber
sido un fenómeno cultural sincrético, que se adaptó a los cambios profundos de su
sociedad y supo renovarse en cada ocasión, lo cual fue útil al ser recepcionado por la
Europa medieval, en lo que se vino a llamar, segunda vida del Derecho romano.2
2.

VIGENCIA DEL DERECHO ROMANO A TRAVÉS DEL TIEMPO:
La historiografía actual sobre el origen de Roma tiene que remontarse a la propia
historiografía hecha en tiempos de roma antigua, sobre el origen de la ciudad, pero ésta no
es tan antigua, y la que se acerca a los primeros tiempos, está impregnada de fantasía:
“Los inicios de la historiografía romana, como los de su literatura en general, remontan
sólo al siglo III a. C, y dicha historiografía, representada principalmente por la persona
de Quinto Fabio Píctor, sólo estaba en condiciones de referir sobre los tiempos más
antiguos aquello que se había preservado en una tradición oral fuertemente teñida de
leyenda.” (Géza Aföldy. 1996. p. 8)
Acerca del tema, véase la obra del profesor de la UNAM Guillermo Margadant, “La Segunda
Vida del Derecho Romano”.
2

Para la arqueología, la ciudad de Roma es el producto de asentamientos de la primera edad
de hierro en los alrededores del río Tíber. Pueblos como los Rammes, Ticios y Luceres,
hacia el año 700 antes de nuestra era, presentaron un desarrollo económico y cultural, que
trajo como consecuencia la fundación de la Roma quadrata, en el monte palatino. Aquel
que años más tarde la leyenda consagrará como el espacio que Rómulo escogió para tomar
los augurios (por ser donde se encontraba la cueva de Luperca, la loba que amamantó a los
gemelos) y erigir su ciudad, dando muerte a su hermano Remo por franquear las murallas
levantadas, contra su voluntad3, espacio que ha demostrado ser el de más antiguo habitat de
la zona.
En los vericuetos formales que rodean a este acto fraticida, que hace posible la
entronización de Rómulo, ya apreciamos la génesis del derecho romano, en tanto satisface
al poder y al orden por él dispuesto, está cargado de ritualidad religiosa y exalta el valor de
la tierra y de los augurios divinos y los sacrificios que deben realizarse a los dioses, en una
combinación de aspectos culturales que hoy nos resultan distantes.4
No obstante, los cultos ancestrales y las costumbres que se manifestaron en estas tierras no
fueron absolutamente originales, fueron el producto de influencias de distinto tipo, como
las de los etruscos del norte y los habitantes de las colonias griegas del sur, además del
influjo de otras culturas del oriente, venidas por mar, de todos los cuales Roma se sirvió,
durante mil años de derecho, por su carácter pluricultural y aglutinante.
El Derecho romano surge, al igual que lo ocurrido en Esparta y Atenas, de una dinámica de
conquistas y concesiones entre los Patricios, terratenientes, poseedores de extensas
propiedades y de cargos públicos, y la plebe que mediante sucesivas luchas va logrando
conquistas en su favor, y una necesaria cuota de poder. Lo cual va generando en Roma la
idea del populus, que para fines de la República incluye a todos los segmentos
socioeconómicos de la gran urbe.
Como en toda sociedad antigua, la práctica del derecho no podía desligarse de la religión, y
fueron precisamente los sacerdotes o religiosos quienes detentaron no sólo su práctica, sino
también su interpretación, casi de forma exclusiva. “En Roma era una verdad reconocida
que no se podía ser buen pontífice si se desconocía el derecho. Y, recíprocamente que no
se podía conocer el derecho si se ignoraba la religión.” (Fustel de Coulanges. 1998. p.
140) 5 Situación ésta que se manifestó en los primeros siglos a través del Pontifex, y que
luego dejó de ser una función exclusiva del sacerdocio, sin perder su religiosidad.
3

Cfr. Tito Livio, 2000: 16-17
Para revisar más sobre el tema de la religiosidad romana, véase: ALSINA, José (1971)
Tragedia, religión y mito entre los griegos. Barcelona: Labor; FUSTEL DE COULANGES (1998),
La Ciudad antigua. Estudio sobre el culto, el Derecho y las Instituciones de Grecia y Roma.
México: Porrua; BLAZQUEZ, José, M., MONTERO (2011) Historia de las Religiones Antiguas:
Oriente, Grecia y Roma. Madrid: Catedra. Y para una visión preliminar véase el video preparado
por UNED: “La Vida Cotidiana en la Roma antigua. La Religión”, en nuestro canal de Youtube
PRAXI
SOPHIA,
lista
Derecho
Romano,
accediendo
al
enlace:
https://www.youtube.com/watch?v=orl9Z4Me6gE&list=PLi_rI1Czir1xDWzVGdzLnJWpxvMAG
DhXX&index=76. (revisado el 28/02/2015)
5
Para el presente texto Fustel de Coulanges tomo en cuenta a Cicerón en De Legibus, 11, 19:
Pontificem nemine bonum esse nisem qui ius civile cognoscit.
4

Por otro lado, no podía entenderse al derecho romano alejado de la ius. Ni que la iustitia
fuera un fin o un objetivo a seguir, usando como medio al derecho, como lo es hoy, o
incluso, distinto al derecho.
El derecho romano era la práctica de la iustitia misma, o como lo señala Celso, el arte de lo
bueno y lo justo (“ius est ars boni et aequi”)6. Siendo así, el precepto de justicia propuesto
por el mismo Ulpiano (siguiendo a Platón), señala que la justicia es la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde (“iustitia est constans et perpetua
voluntas ius suum cuique tribuendi “)7
El Derecho romano fue una creación del pueblo, pero a ello sirvieron muchos actores e
instituciones que le dieron forma: Los Comicios, el Senado, los magistrados
(fundamentalmente pretores y ediles) los jurisconsultos y los emperadores mismos. La
percepción de un derecho natural como base de todo8 no era ajena a la percepción a su vez
de un derecho divino, el fas y de un derecho humano, el ius. En esta línea había un derecho
común a todos los pueblos: el ius gentium y uno propio de cada ciudad, el ius civile9, obra
magna del encuentro de los romanos con su necesidad por orden y justicia, pero al tiempo,
obra sistemática que fue eficaz a los fines de llevar a cabo un designio que los romanos
consideraron divino.
Sobre este carácter unificador, el Dr. Lobrano señala que “el derecho romano es un
sistema cuyo elemento característico es su construcción lógica y en donde una norma no
tiene un valor en sí misma sino que cada regla forma parte de un conjunto sistemático y
por lo tanto, se sustenta una con otra. Es por ello que se habla de conceptos, principios y
reglas”. Y señala a su vez que: “en el derecho romano las reglas valen no por la fuerza de
quien las impone (un rey, un legislador) sino por el valor del conjunto”. Precisando así
mismo que “los juristas romanos dicen que la fuente específica, primaria y paradigmática
del derecho es el pueblo, que puede producirlo pero no puede ir en contra de él.” (.edu.
2012)
No obstante lo expuesto, acerca de la sistematicidad, universalidad y prevalencia del
derecho romano sobre los intereses individuales, por poseer la fuerza del populus, hay en
ese proceso una serie de esfuerzos valiosos, principalmente de los pretores (urbanus y
peregrinus), que configuraron el derecho pretoriano, y el de los jurisconsultos, nexo
privilegiado entre el pueblo, el emperador y la función de atender consultas verbales sobre
casos prácticos: responderé redactar documentos jurídicos: cavere, asistir a las partes en
litigio: agere, y elaborar obras doctrinales de derecho y ejercer la labor docente: scribere.10
La magistratura fue la gran institución que hizo posible una eficiente administración de la
República y posteriormente del imperio, la cual, al tiempo que convertía el servicio al
6

La definición fue recogida por Domicio Ulpiano, y consta así en el Digesta 1,1,1.
La sentencia corresponde a Ulpiano y está incluida en el Digesta1,1,10 pr., y se recoge también en
Institutiones Iustiniani 1,1 pr.
8
Cicerón en De officiis III, 17, 72, siguiendo una tradición jurídica generalmente aceptada, señala
que “la naturaleza es la fuente del derecho”.
9
Gayo en sus Institutas 1,1, precisa este concepto, que es repetido en las Institutas de Justiniano
1,2,1
10
Cfr. Morineau, 2001, p. 16.
7

pueblo en una actividad profesional, aunque no remunerada (cursus honorum), le daba un
carácter de clase a quienes detentaron los cargos magisteriales (nobilitas).
El ideal para una familia romana era que uno de sus integrantes alcanzase el consulado,
pero en el tránsito, los cargos magisteriales eran una posibilidad para el ascenso a la más
alta magistratura. Una de estas magistraturas prestigiosas y de gran poder fue la del
Pretor11.
El Pretor fue un funcionario que estaba investido del imperium, el poder de mando y
castigo, entre cuyas facultades estaba la de administrar justicia, buscando impedir los
conflictos entre los ciudadanos. Los pretores detentaron la juris dictio o facultad de decir el
derecho, para los asuntos de los romanos (praetor urbanus) y para las cuestiones de
justicia de los extranjeros (praetor peregrinus). Este último fue el gran integrador del ius
comune o ius gentium y de otros derechos foráneos al derecho de los romanos.
Los pretores “(…) muchas veces publicaron en sus edictos reglas tomadas de las
legislaciones extranjeras y, en general hicieron prevalecer un derecho más extenso y más
equitativo, que es llamado jus honorarium” (Petit. 1995. p. 46). De ahí que el derecho
pretoriano tuviese una gran importancia en la forja del Derecho romano.
La intensa y fructífera labor del Pretor estuvo complementada, en tanto creadora de
derecho, por la función de los ediles curules. “Elegidos por los Concilio Plebis Tributa y
con rango superior al de los cuestores, los Ediles Curules fueron los encargados de la
vigilancia del comercio público, el juzgamiento de las controversias sobre negocios
propios de los mercados (…)” (Espitia. 2006. p. 70). Estos funcionarios, al igual que los
pretores, emitieron edictos que coadyuvaron al orden de la ciudad.
Al ius civile de carácter consuetudinario, proveniente del derecho quiritario, formalista y
rígido, se complementó el derecho pretoriano, más dinámico, equitativo y adaptable, que
en conjunto dieron forma al derecho privado romano.
El Derecho público, menos estudiado que el derecho privado trataba del gobierno de los
romanos. Sobre esta división hecha por razones didácticas, que reconoció Gayo en sus
Institutas y se repite en la de Justininao, Theodor Mommsem señala que:
“La ciencia jurídica de los romanos dividía el sistema total del derecho en dos mitades, a
saber: en derecho público, esto es, el referente a los organismos y órdenes interiores de la
comunidad, y a sus relaciones con los dioses, con otros Estados y con los miembros
pertenecientes a la comunidad misma, organismos y órdenes a los que esta daba vida; y en
derecho privado, que comprendía los organismos y órdenes tocantes a la situación
jurídica de los particulares individuos que formaban parte de la comunidad y a las
relaciones de unos con otros, relaciones que determinaba y regulaba la propia
comunidad” (Mommsem.1999. p.3)

11

El término Pretor deriva de praeire, que significa ir adelante, ir al frente de algo, en tanto el
cargo de pretor originalmente fue el de jefe de la guardia pretoriana. Dicha expresión funcionó
luego para el funcionario que se hizo cargo de los conflictos de los ciudadanos y se encargó de
administrar justicia.

Pero la tarea del pretor no puede entenderse sin la que cumplió el jurisconsulto en Roma.
La jurisprudencia fue el resultado de espíritus libres, estudiosos, observadores y
comprometidos con la justicia y con su profesión, la función del jurisconsulto, siendo un
particular, fue la de hacer derecho, la de coadyuvar a la justicia. No obstante tal condición
podía recaer no sólo en un particular, sino también en un magistrado, que dedicara su vida
al cultivo de las instituciones del derecho.
Alvaro D’Ors nos refiere la existencia de una Primera Jurisprudencia “todavía
rudimentaria, pero no sin fuerza creadora”. Jurisconsultos como Manio Manilo, Marco
Julio Bruto y Publio Mucio Escévola (Cónsul en 133 a. C.), sentaron las bases para la
aparición del derecho clásico, siguiendo la dialéctica griega y realizando una exposición
ordenada del ius civile. Entre el primer siglo anterior a nuestra era y el segundo siglo, que
en la cronología romana correspondía al noveno siglo, se produjo el período más
enriquecedor de la producción del jurisconsulto. Lo que D’Ors, a quien estamos siguiendo
en este tema, llamó “Jurisprudencia clásica alta”. El apogeo de la jurisprudencia. Período
en el que se alcanza el nivel más alto de creación doctrinal y servicio al ius romano.12
De este período son las dos escuelas de jurisconsultos que marcaron la pauta de la
discusión acerca del mejor modelo político y jurídico para Roma que, por otro lado, no
pudieron manifestar abiertamente en los primeros años del principado. Estos fueron los
Sabinianos con Casio Longino, Masurio Sabino, Javoleno Prisco y Salvio Juliano, y los
Proculeyanos, con Celso, Próculo, Nerva, Pegaso, Neracio Prisco y Labeón. Al margen de
estas escuelas tenemos a Servio Sulpicio Rufo, Cicerón y Alfeno Varo. Con posterioridad
tenemos a otros grandes jurisconsultos como Pomponio y Papiniano, este último llamado
el “príncipe de los jurisconsultos” por su ingenio y por lo profundo de sus responsas, y
otros que se nos hacen familiares porque sus opiniones aparecen seleccionadas en el
Digesta de la recopilación justinianea. Tales como Paulo, Gayo, Ulpíano, Modestino o
Marciano.
La jurisprudencia, en los años de la diarquía o principado, sirvió a los fines del emperador,
pero manteniendo independencia de criterio, de tal manera que pudo reforzar las
constitutiones princeps, que en lo concerniente al derecho, los emperadores daban buen
uso, tal el caso de los Rescripta o epistulae, que fueron “(…) las respuestas del Princeps a
las consultas sobre específicas cuestiones jurídicas planteadas por particulares o
funcionarios (…)” y los Decreta, que fueron “las sentencias del Princeps sobre pleitos que
llegan a su consideración en una única o última instancia (…) (La Pieza. 1975. p. 231)
Caius Iulius Caesar Augustus, el primer emperador romano, fue muy activo en la labor de
administrar justicia, según Suetonio:
“(…) el mismo administró justicia con asiduidad, y a veces hasta la noche, haciendo
colocar su litera delante del tribunal o incluso tendido en el lecho, en su casa, si se
encontraba mal de salud(…) Delegaba cada año en el pretor urbano las apelaciones
presentadas por los litigantes de Roma(…) Corrigió las leyes y promulgó algunas de
nuevo” (Suetonio: 33.1,2,3. 34,1)

12

Cfr. D’Ors, 1981.

Los emperadores que le siguieron, se sirvieron de los juriconsultos, de los magistrados y de
las constituciones imperiales para gobernar. No obstante, durante el Dominado o imperio
absoluto, si bien se trató de un período en el que decayó la creatividad y producción del
derecho, convirtiéndose a los magistrados y jurisprudentes en meros copistas, en él se
intensificó el proceso de recopilación de las normas e instituciones del derecho romano,
entre las que tenemos al Código Gregoriano (196-295), Código Hermogeniano (291-324),
La ley de Citas (426), y el Código Teodosiano (438).
Con posterioridad a la caída del imperio romano de occidente, los pueblos “bárbaros” que
se instalaron en los antiguos territorios romanos (incluida la ciudad de Roma), elaboraron,
en base al ius romanum, compendios normativos, usando como fuente la obra de
jurisprudentes, magistrados, emperadores y el pueblo mismo, entre los cuales tenemos a:
El Edicto de Teodorico II (circa
503), La Ley Romana de los Visigodos, (654 – liber
iudiciorum) y la Ley Romana de los Borgoñones o Burgundios (516).
Este compendio normativo previo fue aprovechado para la conformación de la obra
compilatoria de Justiniano I, El Grande 13, el emperador bizantino que reunió en torno suyo
a eminentes juristas de la época, para producir entre el 527 y 565 de nuestra era una de las
obras de mayor trascendencia para la cultura de occidente. El conjunto de textos no fue
pensado en un corpus, como se lo tituló en el siglo XVI, para diferenciarlo del entonces
vigente corpus iuris canonici.
Para entender la vinculación entre el imperio Bizantino14, que conoció la obra de
Justiniano, y el imperio romano occidental, ya para entonces desaparecido, debemos
remontarnos a tiempos de Diocleciano, que a finales del siglo III, ante una inminente
atomización del imperio (que en los hechos llegó a tener distintos gobiernos), dividió
Roma en dos partes que cogobernaba, y a Constantino el Grande, quien el 330 refundó la
ciudad griega de Bizancio15 y fue denominada a partir de entonces Constantinopla, lugar
estratégico al que se trasladó la capital del imperio.
Más adelante Teodosio I, a su muerte en el 395 dividió definitivamente el imperio entre sus
hijos Flavio Honorio, que heredó occidente, y Arcadio, el mayor, que heredó oriente. No
obstante, la Roma de oriente no dejó de considerarse heredera de la gloria del imperio que
fundó Augusto, y la creación y manejo de las leyes, en las dos partes de Roma se hizo de
manera armónica y en ocasiones replicando lo que una u otra hacía, de tal suerte que, si
bien no hubo un gobierno único, en los años que se mantuvo la división romana, hubo
cierta unidad en la producción jurídica, fundamentalmente en el campo del derecho
público.

“Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus, nació en tauresium el 11 de Mayo de 483. Fue emperador
de Roma entre los años 527 al 565, su mejor legado fue la compilación uniforme del derecho
Romano en la obra del Corpus Iuris Civiles. Murió el 14 de noviembre de 565 en la ciudad de
Constantinopla” (Guzman Brito. 1996. p.604)
14
Imperio Bizantino o Bizancio fue llamado así por occidente porque, a pesar que tal región se
reconoció como romana, hubo rechazo de los reinos occidentales por reconocerle tal condición
románica.
15
Diodoro Sículo, historiador griego, hace referencia en su obra “Bibliotheca Histórica”: IV.49.1,
que la ciudad estaba gobernada por un rey denominado Bizante, de donde derivaría el nombre
Bizancio.
13

Más aún, la idea de una reconstitución del territorio y del imperio, luego de la caída de la
ciudad de Roma en el 476, fue el ideal de los emperadores bizantinos; el cual es llevado a
la práctica por Justiniano I, quien logró “reconquistar” los territorios de occidente, aunque
no por mucho tiempo y a un alto costo. Por ello es que no debe verse a la tarea
recopilatoria de Justiniano I y de sus predecesores como una empresa ajena a la tradición
jurídica romana, a la que los habitantes de Bizancio se sentían profundamente ligados, pues
los emperadores de Constantinopla se consideraban herederos directos de César Augusto.16
La recopilación mandada hacer por Justiniano hizo realidad una aspiración acariciada por
Teodosio II: “La de reunir, en un solo cuerpo General, y sin mezclarlo ni confundirlos, Los
iura y las leges la obra de la jurisprudencia clásica y el material legislativo de los
emperadores.” (Iglesias. 1965. p. 42)
Bajo la premisa que “la majestad imperial debe apoyarse sobre las armas y sobre las leyes”
El emperador Justiniano emprendió la tarea de “reducir a una perfecta armonía las
constituciones imperiales” y seleccionar la obra de los jurisconsultos, contenida en “los
inmensos volúmenes de la antigua jurisprudencia.”17 Incluyendo además “decisiones que
han terminado todas las discusiones del antiguo derecho” (Inst. 1,5,3 pr.), mediante
constituciones emitidas por Justiniano para tal fin.
Esta recopilación, pensada para servir a los fines de orden y progreso del pueblo
bizantino18, que se fue enriqueciendo de la labor legislativa y doctrinaria de Bizancio, y por
ello mismo, distancia al derecho clásico del derecho Justinianeo (pero no los
desnaturaliza), tuvo su rentrée en Europa a partir del siglo XI, cuando en 1050 se
descubrió un manuscrito del Digesto, en Pisa, denominado después Littera Florentina,
(Codex Florentinus olim Pisanus; que estuvo en Florencia desde 1406, encontrándose en la
actualidad en la Biblioteca Laurenciana o Biblioteca Medicea Laurenciana)19 Si bien el
derecho romano no se extinguió del todo en la Europa que nació de las cenizas del imperio
de occidente 20, la práctica jurídica romanista se dispersó, por la fuerza de los sistemas
consuetudinarios germanos y de otros grupos no romanos y por la atomización de los
territorios antes dominados por los romanos, en reinos y señoríos, que desarrollaron sus
propios órdenes forales y provinciales, a lo que se unió el derecho feudal.

16

El emperador Justiniano se presentaba como César, denominación imperial que derivó del
cognomen del Consul Gaius Iulius Caesar, usado por Octavio y sus sucesores, constituyendo una
“marca” de tradición y poderío. No en vano Suetonio tituló a su obra “Vida de los doce césares”,
que inicia precisamente con Julio César.
17
Preámbulo de las Institutas de Justiniano
18
Y por ello mismo, en el Digesto y el Codex, Justiniano (a través de sus jurisconsultos) realiza su
propia versión del derecho clásico al realizar intencionalmente modificaciones e interpolaciones a
los textos por supuestas razones prácticas, interpretaciones propias o usos aplicables a su tiempo.
19
Para conocer acerca del ejemplar del Digesto que se encuentra en Florencia, veáse: Davide Baldi
(2011) Il Codex Florentinus. Del Codex Florentinus del Digesto e il fondo fondo pandette de la
Biblioteca Laurenziana.
20
El derecho romano se mantuvo en Europa, después de la caída de Roma de occidente, no sólo
por la tibia influencia que pudo ejercer Bizancio, sino porque la penetración de la cultura romana
misma a través del cristianismo y del latín, permitieron mantener la tradición y las instituciones
romanas, que se nutrió del derecho consuetudinario germano..

Uno de los pocos textos recopilatorios que recogió y mantuvo la vigencia del derecho
romano post clásico o vulgar, fue el Breviario de Alarico, también llamado Lex Romana
Visigothorum, elaborado por Alarico II en el 506, que sirvió al orden del reino visigodo de
Tolosa, actual Francia. A lo que debemos sumar la obra de Isidoro de Sevilla, denominada
Etymologiae u Originum sive etymologiarum libri viginti, o simplemente Etimologías, en
las que plasmó aspectos de la cultura romana, entre ellos, el derecho (libro V) y la
jurisprudencia (libro XIII)
En tanto, las normas canónicas de la iglesia católica, que anduvieron dispersas y
discordante durante más de cinco siglos, tuvieron en el Decreto de Graciano (Decretum
Gratiani o Concordia discordantium canonum), redactado entre 1140 y 1142, un
compendio unificador, que no toma en cuenta directamente al derecho romano. De este
trabajo monumental y de posteriores compendios conciliares o papales surgirá el corpus
iuris canonici,
En este escenario resurgen en Europa, en el tránsito de la Alta Edad Media a la Edad
Media reciente o baja, el Digesto y las Institutas de derecho, como manual de enseñanza,
en transcripciones parciales, que se deben a la tradición manuscrita que impulsa la
escolástica. Pueden hallarse también textos de las Novellas, con alteraciones en su
transcripción. Todo este resurgimiento de la recopilación justinianea, denominado por el
historiador anglo-ruso Paul Vinogradoff, como “segunda vida del derecho romano”, generó
interés en los juristas de la denominada Escuela de Bolonia, a la cual habría pertenecido
Irnerius, al que se denominó “Lucerna Iuris” (lumbrera del derecho), quien llamado a
recopilar y ordenar un grupo de libros de la condesa Matilda de Canossa, descubrió el
codex secundus (a través del cual, señala Mommsem, se conoció la Littera Florentina), al
que se aportaron la técnica de las glosas, que permitió recomponer y sistematizar el
Digesto de acuerdo a los esquemas originarios, para ser estudiados y trasmitidos luego a
sus discípulos. 21
La obra posterior de uno de los más grandes juristas occidentales, Bartolo de Sassoferrato,
quien con sus comentarios exegéticos al corpus iuris aportó al enriquecimiento del derecho
privado y la formación del derecho privado común, que con el derecho canónico (utrumque
ius, los dos derechos), dieron forma al derecho común europeo. El impacto de la recepción
y la obra de los glosadores y post glosadores generó un interés continental por los estudios
del corpus, que marcaron un estilo de aprendizaje basado en los métodos exegéticos
implementados por Bartolo. El llamado mos italicus, que tuvo mayor repercusión en
Francia e Italia, determinado por la escolástica, que le dio carácter de autoridad a los
comentarios del mismo Bartolo de Sassoferrato y su discípulo el perusino Baldo de
Ubaldis.
Los problemas posteriores que trajo el derecho común a los nacientes Estados, ante la
posibilidad de unificarlos a todos en torno al control temporal del Sacro Imperio Romano
Germánico y el control espiritual del Papa (por el carácter universal del derecho común, de
origen romano), permitió la creación de los derechos nacionales, ante la negativa de los
reyes europeos de someterse a tal poder. Esta búsqueda de autonomía, sin apartarse del
derecho común, tiene su mayor expresión en las Partidas de Alfonso el Sabio, un

21

Cfr. SEGARRA y BUIGUES, 2011, p. 111

compendio de aplicación directa del ius comune al reino de Castilla, que no lo obligaba
frente al control imperial (del Sacro Imperio).
No obstante, mientras los estados pugnaban por una aplicación de este derecho a sus
realidades nacionales, en las Universidades se siguió estudiando el Derecho romano de los
glosadores y pos glosadores. Aún durante el renacimiento, con la escuela de Los
Humanistas (Aliciatos, Cujas, Donneau), que aportaron al Derecho la crítica histórica.
Cabe remarcar que la denominación de Corpus Iuris Cívilis, que busca distinguir a los
textos bizantinos del Corpus Iuris Canonici, se debió a Dionisio Godofredo, quien publicó
la primera obra completa de dicha recopilación en 1583. Posteriores ediciones de la
recopilación (en latín, en sus lenguas nacionales o en traducciones), hicieron posible su
estudio y aplicación a las exigencias de un mundo cambiante y más complejo, así tenemos
que Theodor Mommsen publicó la Pandectas, Paul Krüger, el Codex y Rudolph Schoell y
Wilhelm Kroll, las Novelas, con estudios que permitieron renacer el interés por la cultura
jurídica de Roma, y sirvieron además como base doctrinaria para el desarrollo del derecho
europeo moderno.22
El derecho romano está en los principios de nuestro derecho vigente, en la lógica jurídica
occidental y en las instituciones creadas por los romanos, aún hoy supervivientes. Las
diversas tradiciones jurídicas tanto en Europa, como en los territorios conquistados o
invadidos por Europa se han conectado de una o de otra manera con el derecho romano.
Como ocurrió en nuestro caso a partir de la conquista española.
3.

PRESENCIA DEL DERECHO ROMANO EN EL PERU:
El Perú, como proyecto cultural, se formó a partir de la incursión occidental del siglo XVI,
de la mano de aventureros castellanos que tomaron posesión de este mundo marcadamente
andino, que miraba al océano con veneración, esperando el regreso de Viracocha.23
En un período de aproximadamente 50 años, entre la captura de Atahualpa en 1532, hasta
la salida de Francisco de Toledo, quinto Visorrey del Perú, en 1581; los territorios andinos
-Como lo señaló Pablo Macera- dejaron de tener una historia independiente, para
incorporarse como un espacio periférico de la historia occidental; consolidándose en
nuestro territorio el sistema jurídico indiano, basado en el derecho de Castilla, el mismo
que a su vez tuvo una base romanista.
El conquistador peninsular que llegó a estas tierras, en mayor o menor medida, lo hizo
premunido de una cultura influenciada aún por el clasicismo greco romano, que bebió de
las fuentes consuetudinarias o de la literatura alto medieval. Aunque su formación en
general era limitada en materia de letras, ciencias o teología, buscaba proteger su empresa
con apoyo en la legislación necesaria, que tenía una base romanista, sobre todo para los
territorios conquistados, como ya se había visto en los procesos previos ocurridos en el
Caribe y Centro América.

22

Cfr. Fernández Barreiro, 1991
Véase al respecto el artículo de Antoinette Molinie Fioravanti: El Regreso de Viracocha. Boletín
del Instituto francés e estudios andinos. 1987, XVI, N°3.4, pp. 71-83.
23

La conquista de estas tierras, la fundación de ciudades, el trato a los indígenas, el reparto
del botín, el reparto de la tierra y el pago de tributos, en los primeros años de la conquista,
no fueron hechos al azar. Siguieron un plan trazado, que antes había funcionado en las
guerras en Italia, en la reconquista y en la paulatina expansión ibérica por el orbe.
Cuando llegaron los castellanos, su percepción etnocéntrica y marcadamente religiosa,
hicieron que se viera a estas tierras como pueblos de “bárbaros” que no conocieron a dios y
que era necesario civilizar y evangelizar. Por siglos se pensó que los pueblos nativos no
tuvieron propiamente un derecho, pero éste fue más bien de carácter consuetudinario, en
proceso de afirmación hacia uno o más sistemas jurídicos con rasgos comunes.
No se trataba de un derecho escrito, se trataba más bien de un derecho de tradición oral,
basado en una combinación de elementos colectivistas, con rasgos de gran verticalidad, en
el que la religión y la moral, tenían gran protagonismo. Sin embargo, aunque no haya
existido escritura, si hubo comunicación y cohesión en el territorio andino central, los
quipus pueden dar fe de ello.
Y no obstante lo señalado por Fernando de Trazegnies que considera al sistema
precolombino como un derecho en formación (o prederecho), Franklin Pease señaló que
en esa inadecuada percepción del Derecho interviene un enfoque contaminado de un
excesivo romanismo y una visión anacrónica que proyecta nociones modernas al pasado,
limitando esta categoría cultural a un mundo occidental que ciertamente no contiene a toda
la humanidad, sino sólo a una parte de ella24.
Resulta aún discutible la existencia de un derecho andino, pero lo que no es discutible es el
aporte que las costumbres del mundo andino realizaron al derecho de origen occidental –
cosa paradójica - para contribuir a la conquista y la implementación de un orden colonial, o
más bien virreinal (provincias o reinos), como quería Ricardo Levene25. Este “aporte” se
hace patente con la institución ancestral andina del yanaconaje, que recibió un tratamiento
ius romanista por el jurista Salmantino Juan de Solórzano Pereira, quien en su magna obra
Política Indiana, dedicó el Capítulo IV del Libro II, al tema.
El mundo con el que se enfrentaron los primeros conquistadores fue duro y tan distinto a su
experiencia que se tuvo que hacer el aprendizaje “sobre el caballo”, lejos del control de la
península, adecuando o aplicando normas y costumbres a la nueva realidad, y el resultado
fue cruento, desastroso para el nativo de estas tierras. Tanto así que Guamán Poma de
Ayala lo grafica con una frase: “El mundo al revés”, para referirse al caos y destrucción
de su cosmos, de su universo, a la alteración de un orden que para ellos, hasta ese 16 de
noviembre de 1532 tuvo una estructura plausible.
Pero el derecho estuvo allí presente, desde ese primer momento, contrariamente a lo que se
pueda pensar, las normas castellanas, el derecho común, el derecho canónico y los fueros
se entremezclaron, en el pacto entre conquistadores, en el requerimiento, en el reparto del
botín, en el juzgamiento y ejecución de nativos (y de conquistadores también), en la
24

Cfr. Nuestro trabajo: ROJAS, C. (2002) La Introducción del Derecho Occidental en el territorio
andino central, Lima: UTP o Rojas, C. (1999) La introducción del derecho occidental en el
territorio andino central. En: Boletin IRA, (26), 315-341. PUCP.
25
Véase al respecto: LEVENE, R. (1973) LAS INDIAS NO ERAN COLONIAS, 3ra. Edición.
Madrid: Espasa-Calpe.

fundación de ciudades y reparto de solares y encomiendas, en el otorgamiento de entradas,
en la separación de lo obtenido para tributar a la corona, entre otros actos.
El derecho que entonces prevalecía en Castilla y en los reinos de la península, estaba en
formación e integración. La dispersión normativa del medioevo había forjado los derechos
forales, de tradición civil y consuetudinaria, y los derechos feudales, a los que el derecho
canónico aportó. El Liber visigodo mantuvo el derecho romano vulgar por un tiempo entre
los godos, pero la referida dispersión normativa devino en búsqueda de unidad con la
recepción del derecho romano reunido por Justiniano. La formación de los reinos
modernos y el diálogo entre el corpus iuris cívilis (devenido en ius comune, contrariamente
a la clasificación de Gayo) y el corpus iuris canonici (umtruque ius), permitió forjar el
derecho común europeo, con aspiraciones universales. Pero aquel aún no estaría presente
del todo en América, sino hasta unas décadas después, pues prevalecía esa dispersión
normativa que tuvo campo fértil en América, a pesar de los esfuerzos iniciales de la
Corona.
La conquista fue un asunto comercial, de derecho privado, realizado por pares de
individuos que tenían arreglos de “compañía” para emprender la empresa de acceder a
territorios que pudiesen anexar a la Corona, con indios que evangelizar, con un botín que
cobrar y tierras en las que podían enseñorearse los que se quedaran, que no fueron muchos
de los que llegaron. En la aventura peruviana, “tal como sucedió en América Central en
las décadas anteriores, la compañía o banda de conquistadores tenía una existencia jurídica
aparte del gobierno real". (Lockhart. 1986. p. 88) El manejo de la expedición fue cosa de
caudillos que también tenían tratos de compañía, pero había en tal empresa un control real
para la recaudación del quinto real y la marcación del oro y plata obtenidos, así como
gastos que la propia Corona asumía a través de oficiales reales. Así tenemos que el derecho
público castellano también estuvo presente, entrando en ocasiones en controversia y hasta
en tácito acuerdo con los líderes de la expedición.26
Pero ese derecho castellano debía ser encausado y sistematizado, a fin de servir a la
conquista de las indias y el mantenimiento de los privilegios monárquicos. Así pues, el
envolvimiento de la madeja jurídica indiana se inicia con la Capitulación de Santa Fe (17
de abril de 1492), mediante la cual se le otorga privilegios a Cristóbal Colón sobre las
tierras descubiertas y conquistadas, así como los títulos para gobernarlas. Se desarrolla así
un sistema jurídico, de origen castellano, con aportes de la administración virreinal y de las
propias costumbres indígenas, que habrá de regular la actividad de los españoles en las
Indias, y por extensión, de los propios indígenas, el Derecho indiano, o para quienes no le
reconocen un carácter autónomo, leyes de Indias o Derecho Especial de Indias.
No obstante, el Perú temprano no conocerá o no querrá reconocer la vigencia de las leyes
venidas de la península para el control de sus reinos o provincias de ultramar, pues éstas no
serán recibidas con agrado por los indianos (españoles en las indias) debido a que no se
corresponderán con las prácticas de los conquistadores, ahora encomenderos acaudalados,
poseedores de tierras y de indios. De ahí que, durante las primeras décadas del control
español (castellano) sobre estas tierras, se usara la frase: “La ley se acata, pero no se
Como señala Lockhart, Pizarro se las arregló siempre para tener “retrasados” a los oficiales
reales, para que no estuvieran al momento de hacerse del botín de sus incursiones a los templos o
palacios andinos. Como ocurrió en Cajamarca, en donde nombró a personal de su confianza como
comisionados temporales.
26

cumple”, que proviene del “pase foral” con el que las provincias vascas rechazaban las
leyes monárquicas cuando atentaban contra sus fueros.
El 20 de noviembre de 1542 Carlos I de España y V del Sacro Imperio Romano
Germánico, luego de 50 años de encarnizada invasión, conquista y destrucción del mundo
andino, promulgó las “Leyes y ordenanzas nuevamente hechas por su Majestad para la
gobernación de las Indias y buen tratamiento y conservación de los Indios”, con las que
intentó organizar sus dominios indianos, pero en el caso del Perú, no será sino hasta la
llegada del quinto virrey que se producirá una verdadera reorganización del territorio y de
su institucionalidad administrativa y jurídica. Francisco de Toledo, a quien Roberto
Levillier llamó el “Supremo organizador del Perú” o “el Solón Peruano”27 , llegó con la
audiencia y con afanes de magistrado romano: cónsul, pretor, cuestor y censor, todo a una;
como fueron los primeros cónsules de la República romana. Replicando el interés por
organizar al reino de ultramar, que fue encargo de Felipe II al designarlo.
El carácter romanista de las leyes castellanas para las Indias, que irán dando forma al
Derecho indiano, es cosa que no ha sido discutida. La condición misma de Carlos I de
España, como emperador del Sacro Imperio Romano Germánico y sucesor del esplendor
de Roma, le darán a las leyes castellanas ese matiz universal. Pero se buscará también un
control temporal de los reinos europeos, que estos rechazarán mediante la exemptio
imperii, buscando generar sus propias normas o su propia interpretación del derecho
común, así como la unificación de sus normas internas. Las Partidas de Alfonso X o 7
Partidas, serán un producto de este afán unificador, hacia adentro del territorio castellano, y
excluyente del control imperial. Tratando de darle una aplicación propia, nacional al
derecho común. Por otro lado, este problema generó una situación peculiar en cada reino,
pues, al tiempo que se diseminaban las universidades y el estudio del derecho se hacía más
científico, se prefirió estudiar en los claustros universitarios el corpus iuris cívilis, al
margen de los derechos regios, contrarios al derecho común. 28 Fenómeno que marco una
tendencia, que se traduciría en la diferencia actual que podemos apreciar entre el directus y
el ius, en el derecho continental, civil.
De este modo, el derecho castellano llegó a nuestras tierras de la mano del derecho
público, y de las soluciones provenientes del derecho privado; al respecto el jurista Gorki
Gonzáles Mantilla señala:
“La penetración del Derecho romano en los ‘nuevos territorios’ tuvo entonces una doble
vía. La desarrollada por el Derecho castellano que tuvo vigencia en América, debiendo
poner especial énfasis en el caso de las Siete partidas, y junto a ellas, la doctrina de los
juristas que concurren a elaborar el derecho específico de Indias” (Mantilla. 1999. p. 260)
En particular hay que destacar la labor de los abogados indianos, que fueron inicialmente
rechazados por los conquistadores y la corona (por el temor que fomenten pleitos
judiciales, como efectivamente ocurrió), pero que supieron llevar al derecho romano en su
ciencia y en su retórica, incluso como sucedáneo del derecho indiano. Así pues, la
formación romanista de los abogados fue cosa común en aquellas épocas.
27

Véase: LEVILLIER, R. (1940) Don Francisco de Toledo, Supremo Organizador Del Perú; Su
Vida, Su Obra (1515-1582). Buenos Aires: Espasa-Calpe.
28
Cfr. Guzman Brito, 1991, pp. 203- 211

Como señala Teodoro Hampe respecto de los inicios de instalación del control virreinal,
“una de las características principales de aquella etapa inicial será, pues, la llegada
paulatina de abogados procedentes de la península, graduados en las universidades de
Salamanca, Valladolid, Alcalá de Henares” (Hampe. 2008: 437). Con posterioridad
cubrirán las necesidades de jurisconsultos de la ciudad, los egresados de la Real
Universidad de Lima (hoy UNMSM). Quienes, al igual que sus pares españoles, recibirán
formación en latín, en cultura clásica y en derecho romano.
Así pues, la permanencia del derecho romano en las normas indianas, se produce gracias a
la formación clásica de los juristas, y a la vigencia del derecho antiguo, a través de las
Partidas. Este derecho indiano buscó obtener sistematización con la “Recopilación de
Leyes de los Reynos de las Indias de 1680”, publicada por Carlos II, la cual recoge toda la
voluminosa legislación indiana. No obstante lo cual, los juristas de estas tierras mantendrán
sus nexos con el derecho común, por su prestigio y por la inclinación a él, que provenía de
su propia formación jurídica.
A pesar de la emancipación, el derecho indiano siguió rigiendo hasta mediados de siglo
XIX, en que las nuevas corrientes jurídicas derivadas del Código Civil napoleónico de
1804, la escuela histórica del derecho alemán y el posterior Código Civil Alemán
(Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) de 1900, le dieron forma a nuestro sistema jurídico
actual.
Por ello, para comprender nuestro derecho vigente, debemos conocer su proceso histórico,
y en particular el proceso de creación del ius de los romanos, que es parte fundamental de
la cultura occidental, de la cual somos parte o al menos tratamos de serlo.29
4.

IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO EN LA FORMACION DEL
ABOGADO:
Marco Tulio Cicerón señaló que “la fortaleza de Roma descansa tanto en las viejas
costumbres como en el vigor de sus hijos”. Esa combinación de experiencia e ímpetu, de
respeto por las mores maiorum y las nuevas costumbres, dentro del ámbito de la familia, es
lo que hizo grande a Roma, que buscó preservar su pasado, sus orígenes y su tradición,
pero se mantuvo abierta a los cambios. Y la educación romana, en todos sus niveles, dio
testimonio de ello, en particular la educación y formación del hombre de leyes, del jurista o
abogado, que es tan antigua como el derecho mismo, pero fue en Roma que adquirió
carácter pedagógico.
Respecto a la enseñanza del Derecho en la urbe, el profesor Ricardo Pelegrini, en un
interesante artículo sobre la docencia en el derecho romano, señala:
“Lo que inicialmente consistía en la memorización de leyes por los estudiantes y su debate
con el maestro, se perfeccionó. Se comenzó a impartir al estudiante una formación teórica
elemental para lo cual servían las obras que los profesores iban redactando en lo que se
29

Como país occidentalizado que somos, mezcla, fusión y sincretismo, entre un magnífico pasado
precolombino y un pujante occidente etnocéntrico y vencedor. Que la historia no la escriben los
vencidos, sino los que imponen su fuerza o su razón.

convirtió el primer curso. Luego, el estudiante debía conocer el Derecho Civil y el
Derecho Pretoriano. Finalmente, en un tercer momento, los discípulos debían estudiar
casos concretos y encontrar una solución aplicando y razonando las fuentes jurídicas
romanas. Así, la enseñanza de Derecho debía realizarse en escuelas especializadas que
recibieron el nombre de stationes situadas en lugares públicos dispuestos por el Estado.
En la medida que el movimiento aumentó fue necesario ampliar estos locales no solo a
Roma sino a otros centros urbanos como Cesárea, Cartagena, Berito y Alejandría.”
(Pelegrini. 2005)
Más de dos mil años de elaboración, recopilación, reelaboración, recepción, interpretación
y aplicación del Derecho Romano, también forjaron métodos y escuelas de enseñanza del
ius de los romanos, y por supuesto, grandes maestros, en Roma, en Bizancio y en nuestros
tiempos.
Desde que la interpretación y difusión de las leyes dejó de estar en manos exclusivas de los
Pontifex romanos, en los dos primeros siglos de la era romana, surge, con la laicización del
derecho romano, luego de la publicación de la ley de las XII tablas, la figura del
jurisconsulto, que, entre las actividades que realizaba estaba la de impartir clases en las
escuelas de derecho (INSTITUERE), cuyo auge se produjo en el período clásico, durante el
imperio, con las escuelas de sabinianos y proculeyanos. 30
Es en el marco de esas escuelas, y gracias a la tarea solitaria pero tenaz de los grandes
juristas clásicos, que se produce la gran obra de interpretación del derecho, pero también la
formación de nuevos juristas en Occidente, en Bizancio y posteriormente en la Europa
medieval y moderna.
Cabe señalar que la enseñanza y difusión del derecho romano, tuvo una marcada diferencia
en la parte occidental, que la diferenció claramente del oriente romano o Bizancio, como lo
señala en un texto el profesor de Derecho Romano Alfonso Agudo Ruiz31:
“(…) La historia de la enseñanza del Derecho romano, en la parte occidental, es la
historia de la jurisprudencia y de sus protagonistas, los juristas, mientras que en la parte
oriental, se corresponde con su institucionalización en escuelas o universidades, bajo el
control directo del poder político, siendo impartida por profesores-funcionarios. En
Oriente, a diferencia de Occidente, se dieron las condiciones adecuadas que propiciaron
un rico florecimiento del Derecho romano a través de su enseñanza en las escuelas o
universidades de Derecho. De entre todas destacan las Escuelas de Berito y de
Constantinopla que produjeron una época de renacimiento brillante de la ciencia jurídica
en los siglos V y VI, con la consiguiente conservación de las obras de los juristas clásicos
en su texto integral para la posteridad y, tan útil habría de resultar para el desarrollo de
la ciencia jurídica europea, difundida más allá de los límites continentales.” (Agudo.
2010. pp. 7,8)

30

Para una información general, véase el opúsculo de la romanista argentina Dra. Nelly Louzán de
Solimano, denominado: “Los Juristas clásicos en el Derecho Romano”.
31
Sobre la enseñanza del derecho romano en oriente véase: AGUDO RUIZ, A. (2012) Justiniano y
la reforma de los estudios jurídicos, pp 7-25 En: REDUR 10, diciembre 2012.

Esto último se explica además en la tradición de las escuelas del medio oriente, de las
cuales son herederas las universidades tardo medievales.
La formación de los hombres de derecho en el temprano medioevo (como parte de los
estudios teológicos) estuvo en manos de las escuelas conventuales y catedralicias, y sus
estudiantes eran en su mayoría clérigos.
No será sino hasta la alta edad media que esta educación se da en el ámbito de la
Universidad. La formación del jurista en el medioevo fue el fruto de lecturas y formación
escolástica bajo el criterio de autorictas.
El advenimiento del mundo moderno refuerza a la universidad, por su carácter
independiente frente al poder papal y regio. Pero ya sea en el ámbito de la formación
monástica o en el ámbito de la naciente Universidad, los estudios de derecho romano
estuvieron presentes en tales instituciones; adquiriendo mayor fuerza a partir de la alta
edad media, con la recepción de la recopilación mandada hacer por Justiniano.
En ese sentido, el modelo a seguir, será la escuela de derecho de la Universidad de
Bolonia, denominada Alma mater studiorum, que fue fundada, según información no
confirmada, el año 1088 (otros datos la remontan hasta inicios del siglo XII), institución en
la que se puso de manifiesto la pugna entre los decretistas y legistas 32. A la universidad de
Bolonia siguieron las de París, la de Oxford y otras diseminadas por toda Europa, como la
Universidad de Salamanca, en España, la primera en ostentar el título de Universidad, por
bula papal, que cumplió un rol de gran importancia en la organización del sistema jurídico
indiano, de base romanista.
La universidad moderna es heredera de la formación romanista del medioevo. Si bien se
buscó sistemas propios para cada reino, que se alejasen del derecho común y el control del
papado, lo cual fue más intensivo a partir del absolutismo del siglo XVII, la formación
jurídica en base al derecho romano tendrán permanente presencia.
La vigencia del Código Civil Francés o Código Napoleónico, de 1804, que dejará de lado
el derecho medieval y se forjará en base al derecho romano común y a la tradición
germánica, y el Código Civil alemán, o BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), que convierte al
derecho romano en un derecho histórico; producirán un cambio en la enseñanza de este
sistema, ya transformado por la interpretación medieval e influenciado por el movimiento
codificador, contra el cual se opuso la Escuela Histórica del Derecho que
lideraba Friedrich Carl von Savigny; movimiento que no obstante, tendrá gran acogida en
la América liberada del control español (no obstante la formación romanista de Bello,
Vélez-Sarsfield o Teixeira de Freitas).
Lo cierto es que la enseñanza del derecho romano ha continuado en tiempos
contemporáneos, y no precisamente por tratarse de una tradición académica, sino por la
importancia que tiene no sólo en su vinculación con los principios e instituciones del
derecho civil que hoy nos rigen, o por la presencia de una lógica jurídica y un sistema que
necesitamos estudiar para comprender el nuestro. Sino por la importancia del manejo
32

Dentro del ámbito del derecho canónico, Los decretistas defendían los derechos del Papa, y los
legistas, los derechos regios.

jurisprudencial, que en Roma permitió atender los problemas de orden jurídico con mayor
eficacia, buscando sobre todo la iustitia. Sistema que hoy en día se acerca más al sistema
anglosajón o common law.33
De ahí que se cuestione el excesivo enfoque histórico que se da al derecho romano en su
enseñanza, y no el propiamente jurídico. Así pues, tanto en la producción académica como
en la formación de los estudiantes, suele criticarse el excesivo historicismo del derecho
romano, aún cuando se trata de un producto cultural del pasado. Su vigencia en nuestra
vida contemporánea exige que se le de ambos tratamientos: el histórico y el jurídico, o más
bien histórico-jurídico. No obstante que, por lo general es el abogado historiador y no
viceversa, el que se ocupa con frecuencia de este tema. Como ocurre en tantos otros
vinculados al pasado del derecho o el derecho del pasado.
El jurista argentino Dr. Alfredo Di Pietro en una conferencia dictada el año 2013 con
ocasión de un evento realizado por el Instituto de Derecho Romano del CALP, señalo que
“si estudiamos el derecho de los romanos es por la sencilla circunstancia de que fue Roma
el creador del IUS.” Esa aspiración que lamentablemente el derecho continental ha
trastocado en “fin del derecho” y no en el derecho mismo. Obra del Estado moderno, de la
codificación moderna y del positivismo jurídico, que ha convertido al derecho, en el
imaginario popular, en un montón de papeles, fríos edificios y señorones dictándolo, pero
que el estudiante de derecho debe redescubrir a la luz del derecho romano.
La producción bibliográfica acerca del derecho romano es abundante en el mundo, sobre
todo en aquel donde la influencia de occidente ha sido determinante, y es precisamente en
Latinoamérica donde se hace más profusa esta producción34. Pero es también abundante
aquella que justifica su enseñanza o señala la importancia de su conocimiento en la
formación del estudiante de derecho y por ende del abogado.
Sea que se presente en los mismos textos de Derecho Romano, Historia del Derecho
Romano o Instituciones del Derecho Romano, o que se hayan redactado a propósito para
justificar o destacar la importancia del estudio de ius de los romanos y de su presencia e
influencia en occidente, podemos apreciar que hay una preocupación constante por su
difusión, aprendizaje y comprensión en el ámbito del derecho vigente, por obra de
romanistas o de amantes de la cultura romana, convencidos de su valor. No será materia
del presente artículo presentar tal producción bibliográfica, que dejaremos para más
adelante.
Desde Azón a Bartolo, desde Wieacker hasta D’ors, hay una prédica constante en favor de
la enseñanza del derecho romano, a la que Paul Koschaker en Europa y Guillermo Floris
Margadant en Latinoamérica, dieron un impulso singular. Enseñanza que debe ir incluso
33

Sobre el tema véase la entrevista realizada al Dr. Freddy Escobar Rozas: El Common Law y el
Derecho germánico: aportes e influencias. Realizada por la Asociación de Estudiantes de la
Facultad de Derecho de la PUCP.
34

De acuerdo al romanista Pierangelo Catalano (Cfr. Catalano 1985:3), el Romanismo
Latinoamericano es antiguo, y tiene dos fases, la ibérica, colonial, y la otra, la que se produce en el
marco de las codificaciones americanas, en las que, el romanismo resulta aún más fuerte que en los
propios códigos europeos.

más allá de las aulas universitarias, pues el ejercicio de la profesión de abogado no debe
excluir los estudios permanentes de esta materia, frente a la cual estamos obligados, ante la
evidencia de su importancia.35
En el presente siglo, de la era de la información, las exigencias del corporativismo, que
busca abogados comprometidos con una visión privatista y pragmática, no exige
necesariamente en la formación del profesional del derecho un sentido crítico y una visión
histórica, las Universidades responden a ese requerimiento y vienen dejando de lado de
manera paulatina las materias que son vistas como ajenas a los planes curriculares que
tienen como meta preparar a los profesionales para que se inserten en el mercado laboral
que corresponda.
No cabe duda que la preocupación gira en torno a la “empleabilidad” de los egresados de
las universidades, y es muy probable que en esta búsqueda de excelencia materias como
Filosofía, Historia del Derecho, Sociología jurídica, Filosofía del Derecho o Derecho
Romano, sean prescindibles. Por ello es que, desde hace unos años, las universidades han
ido retirando de su malla curricular en la carrera de derecho el dictado de los cursos de
derecho romano, bajo la denominación que éste haya tenido.
Sin embargo, hay esperanza para el derecho romano en la formación de los estudiantes de
esta fascinante carrera36. Actualmente, las facultades de derecho de las universidades más
importantes del Perú ofrecen el curso de derecho romano en su malla curricular o plan de
estudios. Es el caso de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que lo ofrece como
Derecho Romano en su segundo año, lo mismo ocurre con la Universidad de San Martín de
Porres, que lo denomina Fuentes Románicas del Derecho; la Universidad Inca Garcilaso de
la Vega, Universidad de Lima, Universidad Tecnológica del Perú, Universidad de Piura y
Universidad San Agustín de Arequipa, que ofrecen la asignatura entre el primer y cuarto
nivel o ciclo de estudios.
Mención aparte merece el curso denominado Sistema Romano Germánico y Derecho
Anglosajón, que se ha programado en la nueva malla curricular por competencias de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, a cargo del jurista y magistrado del Tribunal
Constitucional peruano, Carlos Ramos Núñez37.
Materias todas impartidas por docentes de muy variado origen y formación, a los que
resulta necesario reunir a fin de compartir experiencias y enriquecer la enseñanza de una
35

Hace tiempo un viejo maestro me dijo que una educación en filosofía, historia y derecho me
garantizaba una formación humanística. Lo que este maestro, de manera intuitiva o por experiencia
propia estaba recomendando entonces, era la necesidad de una formación clásica, lo que
llamaríamos una formación básica para entender cómo han funcionado las cosas en el mundo,
desde la perspectiva occidental, o por lo menos acercarnos a ello.
36

Lo cual tendría que replicarse en la formación de pos grado, o reflejarse en la producción
académica derivada del estudio de Maestrías y doctorados, que son escasos en trabajos sobre el
derecho romano.
37
Eminente maestro universitario, jurista y magistrado del Tribunal Constitucional del Perú, autor
de diversos trabajos sobre historia del derecho, y en particular, de la Historia del Derecho Civil
Peruano; obra mayor, publicada en VII tomos, que constituye un invalorable aporte a la
historiografía jurídica peruana.

materia que requiere ser manejada en el Perú con criterios académicos, pero también
pragmáticos, introduciendo al estudiante en el mundo de las fuentes del derecho, de los
principios que orientan a esta profesión y de la casuística que ha de ser de utilidad a la hora
de enfrentar la realidad, fuente de creación y fuerza modeladora del derecho.
No es exacto pues que el derecho romano esté reñido con la aspiración del abogado de
nuestros tiempos, de vincularse a la realidad para resolver problemas jurídicos de orden
pragmático. Eso es precisamente lo que se hacía en Roma; y lo que se hace aún, sobre
todo en el derecho anglosajón, acudiendo a los instrumentos que los jurisconsultos
romanos desplegaron.
El maestro Pierangelo Catalano, señala que la importancia de la enseñanza del derecho
romano en la formación del jurista, en particular, del obtenido de la recopilación
justineana, puede tener una doble función:
“En primer lugar, nos puede revelar el fondo común de los ordenamientos jurídicos de los
distintos Estados que están incluidos en el sistema romanista, el mismo que depende de las
opciones políticas de los Estados; en segundo lugar, nos puede brindar los instrumentos
conceptuales y de teoría jurídica que permitan criticar al Derecho Positivo, porque nos
obligan a retornar a los principios de desarrollo del sistema del cual estos ordenamientos
forman parte.” (Catalano. 1985. p. 4)
Así pues, el aprendizaje del derecho romano, además de un acercamiento al pasado de
Roma, a sus principios, instituciones y su lógica jurídica, constituye, según Catalano, un
medio para revisar de manera crítica al sistema jurídico vigente, de base romanista, y
coadyuvar a su progreso.
Finalmente, como señala el jurista Alfredo Di Pietro, “el derecho romano tiene un papel
importante en la formación del jurista y su pensamiento democrático”, lo cual constituye
un reto para el estudiante y el profesional del derecho que aún no se han conectado con el
ius romano y su larga tradición jurídica, que ha forjado nuestro sistema vigente.

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