LAS ACCIONES POSESORIAS EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL

DE LA NACIN (en adelante CCyCN)

Fuente:

http://fundesiblog.blogspot.com.ar/2015/05/las-

acciones-posesorias-en-el-nuevo.html
El CCyCN

legisla sobre las acciones y defensa de

la posesin y la tenencia en los artculos 2238 a 2246 y en

este ltimo dispone que las acciones posesorias tramiten por
el proceso de conocimiento ms abreviado que establecen las
leyes procesales (en el CPN el proceso sumarsimo) o el que
determine el juez, atendiendo a las circunstancia del caso,.
De tal forma la regulacin de los interdictos en los cdigos
procesales se ha debilitado y adquiere un efecto secundario
pues su trmite, en la mayora de los casos se identifica con
las acciones posesorias.
Accin para adquirir la posesin o la tenencia.
Expresamente el artculo 2239 del CCyCN dispone: Un ttulo
vlido no da la posesin o tenencia misma, sino un derecho a
requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un
derecho a la posesin o a la tenencia no puede tomarla, debe
demandarla por las va legales (concuerda con los artculos
607 y ss. de CPN y 2468 del Cdigo Civil). No obstante,

el

artculo 2240 del CPN prev la defensa extrajudicial: Nadie

puede

mantener

recuperar

la

posesin

la

tenencia

de

propia autoridad, excepto cuando deba protegerse y repeler

una agresin con el empleo de una fuerza suficiente, en los
casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial
llegaran demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin
intervalo de tiempo y sin exceder los lmites de la propia
defensa. Esta proteccin contra toda violencia puede tambin
ser ejercida por los servidores de la posesin.

El

CCyCN se refiere a la accin de mantener la

tenencia o la posesin en el artculo 2242: corresponde la

accin de mantener la tenencia o la posesin a todo tenedor o
poseedor sobre una cosa o universalidad de hecho, aunque sea
vicioso, contra quien la turba en todo o en parte del objeto.
Segn el artculo 2243 del CCyCN Si es dudoso
quien ejerce la relacin de poder al tiempo de la lesin, se
considera que la tiene quien acredita estar en contacto con
la cosa en la fecha ms prxima a la lesin. Si esta prueba
no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que
prueba una relacin de poder ms antigua. No se aclara cual
es la solucin en caso de que tambin sea dudosa

cul es la

relacin ms antigua; en el Cdigo Civil, en tal supuesto,

juzgase que posea el que tuviese derecho de poseer o mejor
derecho de poseer (art. 2471 Cdigo Civil)
La denominada accin de despojo se

define con

los trminos siguientes: Corresponde la accin de despojo

para recuperar la tenencia o la posesin a todo tenedor o
poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque
sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores
particulares

de

mala

fe,

cuando

de

los

actos

resulte

el

desapoderamiento. La accin puede ejercerse aun contra el

dueo del bien si toma la cosa de propia autoridad.
Esta

accin

comprende

el

desapoderamiento

producido por la realizacin de una obra que se comienza a

hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesin
o la tenencia. La sentencia que hace lugar a la demanda debe
ordenar la restitucin de la cosa o de la universalidad, o la

remocin de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de

cosa juzgada material en todo cuanto se refiera a la posesin
o a la tenencia.
La sentencia que hace lugar a la demanda debe
ordenar la restitucin de la cosa o de la universalidad, o la
remocin de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de
cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesin
o a la tenencia (art. 2241, CCyCN).
Debe tenerse en cuenta el efecto de cosa juzgada
material en lo referido a la posesin o a la tenencia, que se
reitera en el artculo 2242 para la accin de mantener la
tenencia y la posesin, frente al artculo 2273 que permite
interponer la accin real

si previamente se intent

la

accin posesoria.
Slo se contempla el desapoderamiento

producido

por la realizacin de una obra que se comienza a hacer en el

objeto

sobre

tenencia

el

con

cual

el

actor

intencin

de

ejerce

hacerse

la

posesin

poseedor.

la

Segn

el

artculo 2238, ltima parte del CCyCN los actos ejecutados

sin intencin de hacerse poseedor no deben ser juzgados como
accin posesoria sino como accin de daos. Es decir que si
se hubiera realizado una
poseedor o tenedor

obra que afecte a un inmueble, su

tendra una accin de daos y perjuicios.

Segn seala Mariani de Vidal la realizacin de una obra que

se comienza a hacer en terrenos que no fueran del actor pero
que turban su relacin de poder con la cosa en los trminos
del artculo 2238 (del CCyCN) quedaran comprendidos en la
accin de mantener del artculo 2242-

(Mariani de Vidal,

Marina

la

La

defensa

de

la

posesin

tenencia

en

el

Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Primeras

reflexiones, E.D. 251-606).

En ese caso

el afectado

tambin puede promover el interdicto de obra nueva, previsto

en los

artculos 619 y 620 del CPN.

El CCyCN no contempla el denominado dao temido

que introdujo la ley 17711 en el segundo prrafo del artculo

2499

del

Cdigo

Civil

que

recoge

el

CPN.

Segn

estas

disposiciones quien teme que de un edificio o de otra cosa

derive

un

dao

grave

inminente

sus

bienes,

puede

solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no

mediare intervencin de autoridad administrativa por el mismo
motivo (art. 623 bis, CPN).
Se trata de una accin preventiva que resulta
sumamente til; por lo que esta disposicin procesal quedar
vigente. En las jurisdicciones que no la regulan, podr
encauzarse la proteccin a travs de las medidas cautelares
admitidas en cada una de ellas y dirigidas contra quien o
quienes, en caso de producirse el dao, estaran obligados a
su reparacin (Mariani de Vidal, ob. cit).
Corresponde

sealar

que

el

CCyCN

contempla

la

accin preventiva en el artculo 1711 que se encuentra en la

seccin 2 (Funcin preventiva y Punicin excesiva) del
captulo

1,

ttulo

V,

libro

tercero

del

CCyCN.

En

algn

supuesto tambin podra ser til con una medida cautelar de

no innovar para impedir la continuacin de la obra.
Con relacin a la conversin de la pretensin,
el CCyCN dispone en forma genrica: Si durante el curso del
proceso se produce una lesin mayor que la que determina la
promocin

de

la

accin,

el

afectado

puede

solicitar

su

conversin en la que corresponda a la lesin mayor, sin que

se

retrotraiga

el

procedimiento,

excepto

violacin

del

horizontal,

el

derecho de defensa en juicio (art. 2244)

En

el

rgimen

de

propiedad

artculo 2069 del CCyCN dispone: En caso de violacin por un

propietario u ocupante de las prohibiciones establecidas en
este Cdigo o en el reglamento de propiedad horizontal, y sin
perjuicio

de

las

dems

acciones

que

corresponden,

el

consorcio o cualquier propietario afectado tienen accin para

hacer cesar la infraccin, la que debe sustanciarse por la
va procesal ms breve de que dispone el ordenamiento local.
Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser
desalojado en caso de reiteracin de infracciones.
Roland Arazi