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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SAM Fernndez Arroyo Kaller de Orchansky

6-PERSONAS. FA 13, 14, 15, 16 y 31 KO 6, 7 y 16


6.1-Derecho aplicable a las personas fsicas. 6.1.1-Domicilio vs. Nacionalidad como conexin bsica en la materia. 6.1.2-La
residencia habitual.
6.2-Capacidad de hecho y de derecho. 6.2.1-mbito de la ley aplicable. 6.2.2-Cambio de domicilio y mayora de edad o
emancipacin.
6.3-Las situaciones de incapacidad y ausencia. 6.3.1-Examen de supuestos.
6.4-Proteccin de los incapaces. 6.4.1-Patria potestad. 6.4.2-Tutela y otras instituciones de guarda de menores. 6.4.3Proteccin de los incapaces mayores.
6.5-Sustraccin y restitucin internacional de menores. 6.5.1-Descripcin de las situaciones problemticas. 6.5.2-Aspectos
civiles de la sustraccin y obligacin de restituir: el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980. Convencin
Interamericana de 15 de julio de 1989. Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre Argentina y Uruguay de 31
de julio de 1981. 6.5.3-Trfico internacional de menores: Convencin Interamericana de 18 de marzo de 1994.
6.6-Personas jurdicas. 6.6.1-Aspectos generales. 6.6.2-Personas jurdicas de carcter pblico. 6.6.3-Asociaciones y
fundaciones en el DIPr.
6.7-Personas jurdicas de carcter privado. 6.7.1-Sociedades mercantiles. 6.7.2-Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto
social y capacidad. 6.7.3-Calificacin del lugar de constitucin. 6.7.4-Actividad internacional de las sociedades mercantiles.
6.7.5-Reconocimiento de la personalidad jurdica.
6.7.6-Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social. 6.7.7-Apertura de filiales y sucursales. 6.7.8Responsabilidad de los administradores y representantes. 6.7.9-Emplazamiento a juicio de la sociedad constituida en el
extranjero: distincin con la atribucin de competencia judicial internacional. 6.7.10-Dimensin convencional.

6- Personas.
6.1-Derecho aplicable a las personas fsicas. Los problemas de DIPr que puedan suscitarse con
relacin a la persona fsica (como sujeto de nuestra disciplina) se resuelven a travs de la ley
personal, pudiendo optarse por la ley de la nacionalidad o del domicilio. La nacionalidad y el
domicilio constituyen los dos grandes sistemas en esta materia.
6.1.1- Domicilio vs. nacionalidad como conexin bsica en la materia.
El concepto de domicilio en DIPr no coincide exactamente con el que se le atribuye en las otras
ramas del derecho privado y pblico. En DIPr el domicilio sirve de base para determinar el domicilio
legal al que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El domicilio acta,
dentro de la particular estructura de la norma indirecta, como punto de conexin utilizado para
sealar el derecho competente, que habr de regular determinadas relaciones jurdicas.
Por tratarse de un concepto jurdico, requiere ser definido. En lneas generales podemos decir que el
domicilio es el asiento jurdico de la persona. El Cdigo Civil Argentino no proporciona un concepto
genrico de domicilio, pues las definiciones contenidas en los Arts. 89 y 90 se refieren al domicilio
real, al de origen y al legal, que son especies calificadas de aquel concepto general 1. 1 KALLER DE
ORCHANSKY, Berta: Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires, 1995, pg.161. La doctrina
es la que seala los elementos constitutivos del domicilio es el asiento jurdico de la persona, es
el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la produccin de determinados
efectos jurdicos.
En el DIPr Convencional, ms concretamente en el Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1940, encontramos una calificacin autrquica del domicilio civil. Este Tratado, en
su Art. 5, dispone: En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente
Tratado, el domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas
internacionales, ser determinado, en su orden, por las circunstancias que a continuacin se
enumeran:1) La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l; 2) a falta de tal
elemento, la residencia habitual en mimo lugar del grupo familiar integrado por el cnyuge y los
hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga vida comn; o a falta de cnyuge, la de
los hijos menores o incapaces con quienes conviva; 3) el lugar del centro principal de sus negocios;
4) en ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple residencia. Se
trata de una norma material, que emplea un punto de conexin subsidiario.
En determinados supuestos el punto de conexin domicilio acta como determinante de la
jurisdiccin (Vgr. Arts. 1215 y 1216, 227 del Cdigo Civil, entre otros). Es el sistema adoptado por
nuestro DIPr interno (Art, 6, 7, 8 y 948 del Cdigo Civil) y por nuestro DIPr convencional (Art. 1 de
los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940).
Para nuestro C.Civil el domicilio, la residencia y habitacin son determinantes de
jurisdiccin y de ley aplicable
El otro gran sistema que suele utilizarse como punto de conexin personal es el de la Nacionalidad.
La nacionalidad posee un concepto sociolgico ms que jurdico. Desde esta perspectiva la
concepcin continental Europea la ha caracterizado como la resultante de una serie de factores
naturales y comunes, tales como: la raza, la religin, la cultura, el idioma, que determinan una forma
de sentir y pensar que le dan a ese grupo humano un sello propio y que los diferencia de los dems
grupos humanos. Segn los partidarios de este sistema, ste indica el derecho ms adecuado, ya

que cuando el legislador dicta una ley lo hace teniendo en cuenta todos estos elementos
caractersticos de un pueblo.
La Nacionalidad implica una tutela a travs del espacio. Es el sistema adoptado fundamentalmente
en los pases de emigracin, a fin de mantener el control de sus nacionales a travs del espacio , sin
importar dnde stos se encuentren.
La nacionalidad como punto de conexin fue receptada por primera vez en el Cdigo de Napolen en
el ao 1804. Tambin fue receptado por el Congreso de Lima del ao 1878, pero luego fracas.
Tambin ha sido receptado por nuestro Cdigo de Comercio. La mayora de los pases europeos (a
excepcin de Alemania e Inglaterra) lo receptan. Brasil recept este punto de conexin hasta el ao
1942 y Guatemala lo hizo hasta el ao 1926. En su gran mayora los pases latinoamericanos
receptan el punto de conexin domicilio, salvo: Hait, Repblica Dominicana y Venezuela.
6.1.2- La residencia habitual. La residencia es lugar de habitacin real de la persona (Salvat). Es
el lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por cierto tiempo, pero sin intencin de
estabilizarse all (Busso). Es otro de los puntos de conexin que pueden emplearse en esta materia.
Se ha advertido que el domicilio como punto de conexin es demasiado rgido y ha trado algunas
dificultades a la hora de su calificacin, por lo que la tendencia en DIPr convencional es hacia la
sustitucin del punto de conexin domicilio por el de la residencia habitual. La residencia habitual
como punto de conexin ha sido receptada en el Art. 4 y 6 de la CIDIP IV sobre Restitucin
Internacional de Menores.
Habitacin: est despojada de todo elemento de permanencia, es el lugar donde una persona se
encuentra accidental o momentneamente (Busso). En C.Civil es considerada cuando hablamos de
tutela de nios expsitos o menores abandonados.
Fernndez Arroyo - Alcance de la residencia habitual como factor de solucin de la dialctica
clsica - 484. El domicilio y la nacionalidad tienen una cosa en comn: en tanto categoras jurdicas
pueden aprehender con mayor o menor rigor las situaciones fcticas a las que se refieren. Por esta
razn, en el mbito personal, la residencia habitual se ha abierto camino a partir de su adopcin en
convenciones internacionales, precisamente como criterio que, por un lado, permite superar el enfrentamiento
entre los Estados tributarios de cada uno de los criterios tradicionales y, por otro, refleja de mejor modo la
situacin real. En efecto, al exigir como componente objetivo la presencia fsica de la persona en el lugar y
como elemento subjetivo el nimo de permanecer all, la residencia habitual se erige como la conexin personal
ms realista. Claro est que debe tenerse en cuenta que la residencia habitual le transmite esta virtud en
muchos casos al domicilio, ya que muchas legislaciones identifican, con alcance ms o menos general, el
domicilio con el lugar de la residencia habitual de la persona (as, art. 5 TMDCI de 1940 y art. 2.1 Convencin
interamericana sobre domicilio de las personas fsicas en el DIPr (CIDIP II)).
En el campo de la codificacin internacional del DIPr, la residencia habitual se ha consolidado como punto
de conexin de referencia, en especial, pero no exclusivamente, respecto de las materias relativas a menores.
En estos casos, si bien el elemento subjetivo de la residencia habitual no siempre es fcil de medir, a lo que se
le da ms importancia es a la presencia fsica del menor en un Estado a efectos tanto de la ley aplicable como
de la jurisdiccin competente. As ha sucedido en las convenciones de la Conferencia de La Haya y en nuestras
convenciones interamericanas.
Por ejemplo: la Convencin sobre adopcin de la CIDIP III, ordena la aplicacin de la ley de la residencia habitual
del menor para regir "la capacidad, consentimiento y dems requisitos para ser adoptado, as como cules son
los procedimientos y formalidades extrnsecas necesarios para la constitucin del vnculo (...)" (art. 3); las
cuestiones relativas al adoptante o adoptantes, en cambio son sometidas a la ley del domicilio (art. 4). Por su
parte, en orden a encontrar la ley que resulte ms favorable al inters del acreedor, la Convencin sobre
obligaciones alimentarias de la CIDIP IV dispone la posibilidad de escoger entre las leyes del domicilio o la
residencia habitual del acreedor y las leyes del domicilio o la residencia habitual del deudor (art. 6). La
residencia habitual del menor tambin es el elemento central sobre el cual se construye la Convencin sobre
restitucin internacional de menores de la CIDIP IV y tiene un peso fundamental en la reglamentacin contenida
en la Convencin sobre trfico internacional de menores de la CIDIP V. Esta preferencia por la residencia se
debe, como bien dice Opertti, a que la residencia habitual constituye el "verdadero asiento real del menor", su
"centro de vida", tal como se define en el art. 3 del Convenio bilateral sobre proteccin internacional de
menores celebrado entre Argentina y Uruguay y en el art. 3 del Convenio sobre restitucin internacional de
menores celebrado entre Chile y Uruguay.
Sin embargo, la presencia de la residencia habitual no se agota en el mbito de los menores; ni siquiera en el
mbito de estricto carcter personal.
Si observamos, por ejemplo, la definicin de Internacionalidad incluida en el art. 1 de la Convencin
interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, vemos que para las personas fsicas el
contrato ser internacional "si las partes del mismo tienen su residencia habitual (...) en Estados parte
diferentes" (adems de la posibilidad de contrato con conexiones objetivas con ms de un Estado parte). En !a
Convencin de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, vigente en todos los Estados
comunitarios, se establece que en subsidio de aplicacin de la regla bsica de la autonoma de la voluntad, el
contrato se rige por la ley del Estado ms estrechamente vinculado con el contrato; para determinar esto ltimo
existe una presuncin general (y otras particulares) basada en la residencia habitual de la persona que tiene a
su cargo la prestacin caracterstica del contrato (art. 4.2).

Autonoma de la voluntad - 485. Sin lugar a dudas, otra forma de escapar a los problemas derivados de la
determinacin de la ley aplicable al estatuto personal consiste en ampliar el mbito de actuacin de la
autonoma de la voluntad de los particulares. Tngase en cuenta que un problema que es comn a todas las
conexiones antes vistas es el de su mutabilidad o, lo que es lo mismo, el de su inestabilidad . En la medida en
que las partes puedan elegir el derecho aplicable a cuestiones tales como los efectos del matrimonio o las
disposiciones testamentarias, se evitan los problemas de la determinacin posterior de ese derecho, que
depender del criterio seguido por el DIPr del Estado donde se plantee la controversia y de la mayor o menor
aceptacin del reenvo en su legislacin.
La ampliacin del campo de accin de la autonoma permite entonces superar la divergencia de soluciones
(finalidad tradicional y siempre vigente del DIPr), a la par que confiere ms estabilidad a la reglamentacin de
las relaciones privadas internacionales, la cual deja de depender de los cambios en la situacin personal de sus
protagonistas ni debe someterse a inconsistentes expedientes de reenvo. Adems de eso, salvo casos
extraos, las partes elegirn normalmente una ley que se acomode bien a las caractersticas de la situacin y a
sus intereses recprocos, con lo que se gana adems en calidad de la solucin. Para ahuyentar los temores a las
situaciones fraudulentas o incompatibles con los principios bsicos de la legislacin, siempre queda el recurso a
las normas imperativas de DIPr y al orden pblico internacional.

6.2-Capacidad de hecho y de derecho.


Fernndez Arroyo - Capacidad de hecho y de derecho - 486. En relacin con la persona fsica
individualmente considerada, la cuestin acerca de la aplicacin de determinada ley (precisamente de la "ley
personal") se plantea, en orden de importancia, respecto de la capacidad, del nombre y de los casos de
ausencia. No debe interesar la diferenciacin entre capacidad de hecho y de derecho sino cules son los
elementos de la reglamentacin de ambas que debemos tener ms en cuenta.
Para comenzar, entonces, hay que destacar que en la mayora de los ordenamientos la tendencia es a designar
una sola ley aplicable (nacional o domiciliar) para todas las cuestiones relativas a la capacidad, dejando lugar
para algunas pocas excepciones concretas. El mismo criterio es el que suele tenerse en cuenta para fundar la
jurisdiccin internacional en los problemas relativos a incapacitacin.
La otra posibilidad es regular de manera diferente la capacidad de hecho y la capacidad de derecho, como
segn alguna interpretacin minoritaria hara el DIPr argentino (sometiendo la capacidad de hecho a la ley del
domicilio y la capacidad de derecho a la ley argentina). Pero aunque la regla sea la de la unidad de
rgimen, hay que prestar mucha atencin a la existencia y el alcance de las excepciones, ya que, en
caso de existir, stas pueden configurarse como otras normas indirectas o como normas materiales
imperativas, con el diferente alcance que ya conocemos.
Otra cuestin de relevancia es que la materia de la capacidad puede aparecer vinculada con derechos
fundamentales con reconocimiento positivo de rango constitucional. Esta situacin provoca un parmetro
ineludible para el legislador y para el aplicador del derecho, que no pueden soslayar la vigencia de la norma
fundamental al construir las normas primarias y secundarias. Resulta esencial en este contexto prevenir la
produccin de eventuales discriminaciones prohibidas por la normativa relativa a los derechos humanos.
Tambin problemas tales como el momento en el que se considera que comienza la vida y, por lo tanto, existe
un sujeto apto para ser titular de derechos y obligaciones, pueden verse afectados por este tipo de
apreciaciones de raigambre constitucional.
Finalmente, cabe hacer mencin de que la existencia de diferentes regulaciones materiales en materia de
capacidad, a menudo provoca que quien es capaz segn una ley no lo sea segn otras que pueden estar
vinculadas con el mismo supuesto, pudiendo hacer variar la consideracin acerca de la validez misma del acto
jurdico. Puede darse, incluso, que la situacin que se plantee sea la de un cambio del elemento fctico tenido
en cuenta en el punto de conexin, es decir, que la persona cambie su domicilio o su nacionalidad desde un
pas donde es tenida como capaz a otro pas donde su condicin sea la de incapaz (o viceversa). En tales casos
la tendencia es a reconocer la capacidad de la persona y, en consecuencia, favorecer la validez de los actos
jurdicos que quiera o que haya podido celebrar.

6.2.1-mbito de la ley aplicable. La ley ms adecuada para regir la capacidad y el estado civil
(teora monista) de las personas fsicas es la ley personal, que emplea como puntos de conexin la
nacionalidad o el domicilio.
Los pases de emigracin receptan por regla general el principio de la nacionalidad como medio de
extender el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados, mientras que los de inmigracin
consagran el del domicilio con miras a aplicar su propio derecho a cuantos habiten el territorio.
Sistema y Rgimen del Cdigo Civil Argentino. Los artculos del C.Civil que regulan la capacidad
son los Arts. 6, 7, 8, 9, 948 y 949. De la lectura de los Arts. 6, 7 y 948 surge de forma inequvoca la
adopcin del punto de conexin domicilio para hacer regir la capacidad e incapacidad de las
personas (sin distinguir entre capacidad e incapacidad de hecho o de derecho).
El problema se plantea en el Art. 949 del C.Civil referente a los actos jurdicos . Dicha norma
establece que: La capacidad e incapacidad de derecho, el objeto del acto, y los vicios que puedan
contener, ser juzgado para su validez o nulidad por las leyes de este Cdigo. En esta disposicin se
distingue la capacidad e incapacidad de derecho y hace regir sta por la ley argentina, otorgndole
un carcter territorial.
El punto de conexin domicilio es empleado en materia de capacidad e incapacidad genrica
sin que deba discriminarse entre capacidad de hecho y de derecho, o rige solamente en materia de
capacidad e incapacidad de hecho y la ley territorial es la competente para regir la capacidad e

incapacidad de derecho? Al respecto existen tres posturas. Las tres teoras coinciden en otorgar
competencia a la ley del domicilio en materia de capacidad e incapacidad de hecho, pero difieren en
cuanto a qu ley ha de regir la capacidad e incapacidad de derecho:
a) Teora Chauvinista: interpretacin literal del Art. 949, reduce la aplicacin de la ley de
domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de hecho y somete la capacidad de derecho y la
incapacidad de derecho a la ley territorial. Postura separatista de Freitas.
b) Tesis Cosmopolita: La capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de
derecho se rigen por la ley del domicilio, pero con la salvedad que las incapacidades de derecho de
la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley
domiciliaria. Esto es que en caso de que una ley argentina consagre una incapacidad especial d
derecho, sta incapacidad prevalece sobre la ley del domicilio.
c) Tesis intermedia; la capacidad de derecho, asimilada a la capacidad e incapacidad de hecho en
su tratamiento jurdico, est sometida a la ley del domicilio, mientras que la incapacidad de
derecho se rige por la ley territorial.
El C.Civil (art. 949) recepta la tesis separatista en relacin al rgimen internacional de la capacidad
-> la capacidad e incapacidad de hecho se rigen por la ley del domicilio y la capacidad e incapacidad
de derecho por la ley argentina.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 han adoptado el
principio del domicilio (Art. 1)
6.2.2-Cambio de domicilio y mayora de edad o emancipacin . El cambio de domicilio puede
efectuarse desde el exterior a la Repblica, desde la Repblica al exterior o de un pas extranjero a
otro pas extranjero. El C.Civil slo contempla la primera hiptesis en los Artculos 138 y 139, o sea,
el que mude su domicilio de un pas extranjero a la Repblica.
Art. 138: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica y fuese mayor o menor
emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, an cuando sea menor o no
emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior
Art. 139: Pero si ya fuese mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese
por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o
emancipacin como un hecho irrevocable.

Ambos preceptos receptan el principio de la irrevocabilidad adquirida. No obstante, debemos


aclarar que existe frondosa jurisprudencia que considera que para el supuesto del Art 138 y cuando
se trata de juzgar la capacidad para la adquisicin de un inmueble situado en nuestro pas, debe
prevalecer el Art. 10 del C.Civil
6.3-Las situaciones de incapacidad y ausencia.
6.3.1-Examen de supuestos. Ms all de los casos de incapacidad, puede producirse otra
situacin con efectos similares, como el supuesto de la Ausencia. La ausencia se produce cuando
una persona desaparece del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin
haber dejado apoderado, o los poderes de ste fueren insuficientes, no desempearen
convenientemente el mandato o ste hubiere caducado. En estos casos puede el juez, a instancia de
parte interesada, designar un curador a sus bienes si el cuidado de stos lo exigiere.
La ley 14.394 legisla sobre la institucin. La nica norma de DIPr que contiene la citada ley es la del
Art. 16, que determina el juez competente para la declaracin de ausencia. Ser competente el juez
del domicilio, o en su defecto, el de la ltima residencia del ausente. Si ste no los hubiere tenido en
el pas, o no fuesen conocidos, lo ser el del lugar donde existieren bienes abandonados o el que
hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas jurisdicciones. Los puntos de
conexin utilizados actan en forma subsidiaria.
Los TrMon_Dcho_Civil Internacional declaran como juez competente el del ltimo domicilio del
presunto ausente. As lo dispone el Art. 57 del Tratado de 1889 y el artculo respectivo del Tratado
de 1940.
En cuanto a los efectos de la declaracin de ausencia respecto de los bienes del ausente, ambos
tratados se inspiran en el sistema del fraccionamiento y los someten a la ley del pas donde los
bienes se hallen situados. Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn gobernndose por la
ley que anteriormente las rega (Art. 10 Tratado de 1889 y Art. 12 del Tratado de 1940).
6.4-Proteccin de los incapaces.
6.4.1-Patria potestad. En el DIPr interno no existen normas resolutorias de conflictos de leyes en
materia de patria potestad.
El Tratado de 1889 somete los derechos y deberes personales emergentes de la patria potestad, a la
ley del lugar en que se ejecuta (Art. 14) mientras el Tratado de 1940, los somete a la ley del
domicilio de quien la ejercita (Art. 18).

En cuanto a los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos,
as como su enajenacin y dems actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos
bienes se hallan situados (principio del fraccionamiento consagrado por el Art. 15 del Tratado de
1889). El Tratado de 1940 modifica y ha sustituido el principio del fraccionamiento por el de la
unidad. As la ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria potestad rige los derechos y
obligaciones respecto de los bienes, as como su enajenacin y los dems actos de que sean objeto,
en todo lo que, sobre materia de carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de situacin de
tales bienes (Art. 19).
Fernndez Arroyo - Patria potestad - 568. La proteccin de la niez est contemplada en la CN de 1994. A
tenor de lo dispuesto, se delega al Congreso la facultad de dictar un rgimen de seguridad social especial en
proteccin del nio en situacin de desamparo (CN art. 75 inc. 23). Asimismo, cabe consignar que se han
incorporado con jerarqua constitucional una serie de Convenios internacionales que obligan a los Estados a
adoptar medidas para proteger al menor desde el embarazo, por parte de la familia, de la sociedad y del
Estado; el Pacto internacional de derechos civiles y polticos, el Pacto internacional de derechos econmicos,
sociales y culturales -firmados en 1966- y, de forma especfica, la Convencin sobre los derechos del nio de
1989 (art. 75, inc. 22). Es dable advertir que desde las esferas internacionales se despleg una amplia tarea
doctrinaria y legislativa que repercuti en el orden interno.
En efecto, la ratificacin de estos convenios oblig a reformular la legislacin nacional para adecuarla a los
principios contenidos en ellos, a la vez que su incorporacin con jerarqua constitucional impide el dictado de
cualquier norma que pueda desconocer o contradecir tales directivas.
569. La legislacin argentina entiende que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres tanto respecto a la persona como a los bienes de los hijos, desde la concepcin
hasta la mayora de edad o su emancipacin (art. 264 CC). La norma distingue los deberes y las facultades de
los progenitores segn incidan en la persona del menor, procurndoles una formacin integral, de aqullos de
naturaleza patrimonial referidos a la administracin de sus bienes. El ejercicio de la patria potestad corresponde
conjuntamente a ambos progenitores, salvo en el supuesto de separacin de hecho, separacin personal,
divorcio vincular, o nulidad de matrimonio, en que se atribuye al padre o madre que ejerza legalmente la
tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su
educacin.
En este orden de ideas, los tribunales del pas entendieron que el rgimen de visitas no debe ser considerado
como un efecto del juicio de separacin o divorcio sino que debe encuadrarse "dentro de su sede natural, que
es la patria potestad". Para determinar el tribunal competente a fin de resolver el rgimen de visita del menor
cuyos padres separados de hecho residen en distintos Estados -Uruguay y Argentina- el criterio a tener en
cuenta debe independizarse del que determina la jurisdiccin internacional del divorcio. (CNCiv-1, 26/12/1997
"S.M., M.R. c/A.P.C",LL, 1998-D-143).
570. La determinacin de la jurisdiccin internacional exige prudencia para evitar la posible asuncin de la
misma sobre bases endebles. Por tal motivo los tribunales nacionales decidieron que no procede la entrega de
una menor al guardador nombrado por el juez chileno del ltimo domicilio del causante, habida cuenta que la
menor reside en el pas con su madre viuda la que tiene la patria potestad segn las leyes argentinas.
En consecuencia, el Estado con jurisdiccin internacional sobre la sucesin, no est dotado por esa sola razn
de jurisdiccin internacional para entender en las cuestiones atinentes a la patria potestad ("Fernndez de R.F.
c/Romn B. del Valle", Gaceta del Foro, Ao IX, p. 169).
La jurisprudencia tambin se manifiesta a favor de reconocer el mbito de la autonoma privada a los padres en
la solucin de los conflictos familiares, sin que las facultades supletorias concedidas a los jueces puedan llegar
a suplir la voluntad y deseo de aqullos. Esta fue la posicin asumida por la CSJN que homolog un acuerdo
realizado en sede judicial por los padres de las hijas menores del matrimonio. El ncleo de este acuerdo
consisti en la radicacin de las menores en Per junto a su madre, fijndose un rgimen de visitas segn el
cual las nias permaneceran con su progenitor durante los perodos de receso escolar (CSJN, 22/12/1993, ED,
157-235).
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil haba fundado su rechazo al pedido de homologacin en lo
dispuesto por el art. 264 quater del CC (texto segn la Ley 23.264 de 1985 que exige el consentimiento de
ambos padres para autorizar a sus hijos a salir del pas {"Recursos de hechos deducidos por M.j.F. y por
Alejandro C. Molina -Asesor de Menores e Incapaces ante las Cmaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de la Capital Federal en la causa F., M.J. si autorizacin ", LL, 1994-A-159). Sin embargo, segn seala
la Corte, la mayora del Tribunal de Apelacin, no tuvo en cuenta los trminos del pacto concertado por las
partes despus de iniciado el pleito ni tampoco ponder que el precepto legal slo prev la intervencin judicial
cuando existan desavenencias entre los padres o medie imposibilidad de obtener el consentimiento de uno de
ellos sobre aspectos trascendentes en la vida del menor.
A travs de ese acuerdo se aseguraba una vinculacin estable de las hijas con ambos progenitores pues se
preservaba el derecho del padre a mantener una razonable comunicacin con ellas y a supervisar su educacin,
cumpliendo con los fines que la ley persigue. Adems, no se afect mediante el acuerdo el principio del orden
pblico familiar y la autonoma privada mereci reconocimiento y tutela. El tema esencial planteado en este
fallo es el de los lmites de la intervencin judicial, fundada en el inters superior del menor frente a la
autonoma de la familia.
En otro caso, ante la falta de acuerdo de los progenitores, la CSJN consider que procede el recurso
extraordinario cuando la Cmara, supliendo el consentimiento que integra las facultades de uno de los padres
-arr. 264 quarter del CC- autoriz la radicacin en el extranjero de parte del grupo familiar mientras durara el
desempeo del cargo consular que ocupaba la madre. De tal modo, a falta de nuevas circunstancias que
justificasen un cambio, lo decidido no puede variar en tanto las actuales se mantengan. Sin embargo, en virtud

del tiempo transcurrido desde la iniciacin del incidente y a fin de paliar la incertidumbre en que se encuentra
el grupo familiar, la Corte se pronunci sobre el pedido de autorizacin de traslado al exterior de los hijos de la
actora. (CSJN, 13/5/1988, "Echeverra de Villalba Daz, Mara del C. el Villalba Daz, Jorge.", LL, 12/10/1988).
572. En el caso "B.B. el C.H.,V.", la Cmara Nacional Civil Sala "F" decidi el 30/5/1990 que: "(...) si bien el
Estado posee un control sobre la forma en la que los padres ejercen su autoridad y decisin respecto del
destino de sus hijos, su intervencin se debe limitar a aquellos casos en los que la conducta de los padres exige
su actuacin para preservar el orden pblico y proteger a los menores. La potestad del poder jurisdiccional del
Estado para sustituir a los padres en el ejercicio de los derechos que les son inherentes, slo se justifica cuando
hay elementos que manifiestamente se revelan como peligrosos para los menores" (LL, 1991-C-198).
573. Ahora bien, frente a la carencia de normas determinantes de jurisdiccin, como de la ley que debe regir las
relaciones paterno-filiales, la doctrina propone colmarla mediante la aplicacin analgica de las disposiciones
del TMDCI de 1940, segn el cual la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes
personales, se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita -art. 18 y art. 56- (Goldschmidt,
Orchansky), o bien, atenerse a la ley y a la jurisdiccin de la residencia habitual del hijo (Boggiano).
En el asunto "S.M., M.R. el A.P.C.", citado precedentemente, la Sala I de la CNCiv se inclin por esta ltima
opcin, al privilegiar la actuacin del juez del lugar donde el menor tiene su centro de vida. De esta manera se
asegura la tutela jurisdiccional ms rpida y efectiva, cumpliendo as con el principio de efectividad, aspecto
clave en la resolucin de casos de DIPr (Boggiano). Se acatara tambin el precepto de la Convencin sobre los
derechos del nio que obliga a los Estados parte a garantizar a los menores su derecho de ser escuchados en
todo proceso judicial que los afecte y de expresar su opinin libremente en funcin de su edad y madurez (art.
12).
La residencia habitual del hijo es tambin la conexin empleada para decidir la ley que rige el ejercicio de la
patria potestad, ya que no puede ejercerse aquel poder sino en el lugar en donde se encuentra la persona
sujeta a la potestad. Por tanto el domicilio de quienes la ejercen est en el lugar de su representacin. La
cuestin se complica cuando se trata de padres separados que viven en pases distintos de donde no es posible
determinar, a priori, si ha de considerarse al hijo domiciliado en el pas del padre, en el de la madre, o en
ambos, en tanto la patria potestad les corresponde a los dos. En este supuesto cobra relevancia
interpretar la norma en el sentido de entender que el lugar de ejercicio de la patria potestad se
identifica con el de la residencia habitual del hijo.

6.4.2-Tutela y otras instituciones de guarda de menores. Los menores de edad se hallan


sometidos a una representacin necesaria, que es en primer trmino la de los padres y en caso de
fallecimiento o prdida del ejercicio de la patria, por un tutor que la ejerce en su sustitucin.
Por otro lado, la ley organiza otra representacin necesaria para los mayores incapaces de
administrar sus bienes y que estn taxativamente enumerados en nuestra legislacin civil (Art. 469
C.Civil). Esta institucin recibe el nombre de curatela y en virtud de lo dispuesto por el Art. 475 del
C.Civil, se rige por las leyes sobre la tutela de menores, por lo tanto, la tutela y la curatela estn
sometidas a las mismas normas de DIPr.
La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr.: uno de carcter procesal, que
consiste en la determinacin del juez competente para su discernimiento, y el otro, material o
sustantivo, que consiste en sealar cul es la ley competente para regir las relaciones personales y
patrimoniales que originan.
Cdigo Civil - Juez Competente: El C.Civil, en su defectuosa redaccin del Art. 400, dispone que
es juez competente para el discernimiento de la tutela, el del domicilio de los padres del menor al
tiempo de su fallecimiento. La norma es incompleta porque no es la muerte el nico motivo que
provoca la necesidad de designar un tutor; de all que se pueda extender la norma a los casos en

que la designacin de un tutor provenga de la suspensin del ejercicio de la patria potestad y


tambin, en virtud del Art. 475, a los casos de discernimiento de un curador para el mayor incapaz.
El Art. 401 establece: Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de la Repblica el da de su
fallecimiento o lo tenan el da en que se trataba de constituir la tutela ser, en el primer caso, el
juez del lugar de la ltima residencia de los padres el da de su fallecimiento, y en el segundo caso,
el del lugar de su residencia actual.
Finalmente el Art. 403 contempla la situacin de los menores abandonados o expsitos. En este caso
es juez competente el del lugar donde stos se encuentran.
El Art. 401 requiere un comentario: cuando el Cdigo utiliza como punto de conexin determinante
de jurisdiccin la residencia de los padres, en el caso de que stos tengan su domicilio fuera de la
Repblica, se refiere exclusivamente a la residencia en la Repblica? o tambin otorga
competencia al juez de la residencia de los padres cualquiera sea el lugar en que residan, dentro o
fuera de la Repblica? El Artculo ha sido interpretado por la doctrina literalmente y por lo tanto, con
un criterio restrictivo se entiende que la norma slo otorga competencia concurrente al juez de la
residencia, si sta se encuentra en la Repblica y el domicilio, fuera de ella.
Tratados de Montevideo - Juez Competente: Los Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo coinciden con la solucin del Cdigo Civil en cuanto a la determinacin del juez
competente para el discernimiento de la tutela y la curatela.
Ambos Tratados, el de 1889 y 1940, coinciden en sus respectivos Arts. 19 y 25 que disponen: El
discernimiento de la tutela y la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces ,
como el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales (Art. 7), conduce al domicilio
de los padres del menor o del incapaz al da que se constituye la tutela o la curatela.
Cdigo Civil - Relaciones Personales y patrimoniales: De acuerdo con el sistema del C.Civil es
competente para regular las relaciones personales emergentes de la tutela y curatela la ley del pas
al que pertenece el juez que ha discernido el cargo.
En cuanto a las relaciones atinentes a los bienes, el C.Civil ha receptado el principio del
fraccionamiento, consagrando como ley competente para reglar la materia la del lugar de situacin
de los bienes (Arts. 409 y 410 del C.Civil).
Tratados de Montevideo: - Relaciones Personales y Patrimoniales: respecto a las relaciones
personales sin repercusin patrimonial, el Art. 21 del Tratado de 1889 dispone: La tutela y la
curatela en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen se rigen por la ley del lugar en que
fue discernido el cargo, y el Art. 27 del Tratado de 1940 reza: Los derechos y obligaciones
inherentes al ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley del lugar del domicilio de los
incapaces. Pero como el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales (Art. 7), que
a su vez lo tienen en el pas donde ha sido discernido el cargo, ambos Tratados son totalmente
coincidentes entre s y consagran la misma solucin que el Cdigo Civil.
En lo que difieren los Tratados es en la regulacin de las relaciones patrimoniales que emergen de la
tutela y la curatela. El Tratado de 1889, al igual que el C.Civil, se inspira en el principio del
fraccionamiento en su Art. 22, que textualmente dispone: Las facultades de los tutores y curadores
respecto de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio se ejercitarn
conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallen situados.
En cambio el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, en su Art. 28 reza: "Las
facultades de los tutores y los curadores respecto a los bienes de los incapaces situados fuera del
lugar del domicilio se regirn por las leyes de ste, en todo cuanto no est prohibido en materia de
estricto carcter real, por la ley del lugar de la situacin de los bienes. Se modifica, pues el Tratado
anterior, al adoptar el principio general de la unidad en la regulacin de las relaciones patrimoniales,
sealando como ley competente la del domicilio de los incapaces, con la excepcin consagrada en el
ltimo prrafo que se refiere exclusivamente al rgimen de los derechos reales.
Por ltimo, ambos Tratados han previsto en sus disposiciones la hipoteca legal, garanta que las
leyes suelen acordar en proteccin de los incapaces. Los Arts. 23 y 29 respectivamente, establecen
que slo tendr efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador
concuerde con la de aqul donde estn situados los bienes. Para la existencia de la hipoteca legal se
requiere, pues la aplicacin acumulativa de dos leyes, la del domicilio legal y la del lugar de su
situacin.
6.4.3.-Proteccin de los incapaces mayores. La proteccin de los incapaces mayores se refiere
al tema de la ausencia y de la curatela, temas ya desarrollados en los puntos 6.3.1 y 6.4.2.
6.5-Sustraccin y restitucin internacional de menores.

Fernndez Arroyo - El constante incremento de los medios de comunicacin internacional, la flexibilizacin de


las fronteras nacionales y la incidencia de variables polticas, sociales, culturales y econmicas, son algunos de
los factores que han contribuido a incrementar en las ltimas dcadas los desplazamientos transnacionales.
Tales circunstancias produjeron una modificacin en la unidad familiar que sufri profundos deterioros con el
consiguiente perjuicio de los menores. Una de las manifestaciones ms evidentes que avalan la afirmacin
precedente es el notorio aumento de casos de menores sustrados o retenidos indebidamente por alguno de sus
progenitores, problemtica a la que se suma una ms grave an que daa la integridad fsica y moral del
menor, cual es ser objeto de trfico ilegal en el mbito internacional.
Frente a la nueva realidad en la cual el mayor perjuicio se centra en la desproteccin en que quedan sumidos
los menores, los Estados y las organizaciones internacionales se plantearon la necesidad de dar respuesta a
estos cambios creando los instrumentos legales que contemplen los problemas generados por estos
acontecimientos. Habida cuenta de ello, la restitucin internacional de menores, las visitas internacionales y la
prevencin y sancin del trfico ilcito comienzan a ocupar lugares de privilegio en las agendas de las reuniones
celebradas en foros regionales y universales.

6.5.1-Descripcin de las situaciones problemticas. La sustraccin internacional de


menores es una facultad de quien acta como protector del incapaz, cuya guarda tiene obligacin
de ejercer y conservar. Se trata ms bien de una actividad que de un concepto jurdico; se presenta
como una cuestin prctica, inmediata. La restitucin se funda en el estatuto jurdico del protectorguarda, custodia, tenencia u otra equivalente, pero no se trata con este instituto de hacer valer su
efecto connatural, pues en la restitucin no est en juego la institucin de proteccin toda, sino uno
de sus atributos: el de ejercer y conservar la guarda o su similar. Se trata de una figura autnoma
por su objeto y especfica por sus caractersticas procesales 2. 2 FERNANDEZ ARROYO, Diego P.:
Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Zavala, Buenos Aires 2003, pg. 616.

Fernndez Arroyo - Descripcin de las situaciones problemticas - El instituto integra el rea de la


cooperacin jurdica internacional. La asistencia entre los Estados, que de manera generalizada se ha
desarrollado con la evidente intencin de mejorar las relaciones jurdicas de los pases en el plano internacional,
adquiere en este tpico una importancia esencial. De la vinculacin convencional de los Estados, depende la no
aplicacin de principios territorialistas que conducen a que el autor de la sustraccin logre sus propsitos en
desmedro de los intereses del menor que queda desarraigado de su medio ambiental, con los consiguientes
perjuicios de diversa ndole -psquica, moral o fsica- hacia el nio y, desde luego, de los no menos legtimos de
sus padres o cuidadores.

El instituto integra el rea de la cooperacin jurdica internacional. Se trata de un procedimiento


autnomo respecto del litigio de fondo.
El DIPr interno no contempla la restitucin internacional de menores. Ello se compadece con la
realidad histrico-sociolgica de la poca en que se sancion el Cdigo Civil, pero no con la realidad
actual.
Ahora, frente a esta laguna histrica por imprevisin nos preguntamos: Qu hacer frente a este
vaco normativo? La jurisprudencia ha entendido que frente a este vaco legal debe aplicarse
analgicamente el TrMDchoCivil Internacional de 1940. La solucin es criticable, puesto que hubiera
sido ms conveniente aplicar el Convenio sobre proteccin internacional de Menores entre la
Repblica Argentina y Uruguay, en razn de su especificidad en la materia.
Por ello sera importante lograr una actualizacin del DIPr. Interno, incorporando una normativa
acorde con el actual desarrollo del trfico internacional, que contemple la restitucin como medida
autnoma para los casos en que se plantea con pases no vinculados convencionalmente.
6.5.2-Aspectos civiles de la sustraccin y obligacin de restituir : el Convenio de La Haya de
25 de octubre de 1980. Convencin Interamericana de 15 de julio de 1989. Convenio sobre
Proteccin Internacional de Menores entre Argentina y Uruguay de 31 de julio de 1981.
En el mbito de la integracin jurdica universal, AR ratific la Convencin de La Haya sobre
aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, del 25/10/1980. Los aspectos ms
sobresalientes de esta Convencin son los siguientes:
a) El desplazamiento del menor se considera ilcito cuando es en violacin de un derecho de guarda
(exclusivo o conjunto), otorgado segn el derecho del Estado de la residencia habitual del menor
(Art. 3).
b) Proporciona definiciones autrquicas de qu debe considerarse por menor, qu comprende el
derecho de guarda y qu se entiende por derecho de visita (Arts. 4 y 5).
c) Prev la designacin de una Autoridad Central para la tramitacin de las solicitudes,
estableciendo entre dichas autoridades un procedimiento de cooperacin a los fines de asegurar el
retorno del menor. Asimismo, contempla el supuesto de tratarse de un Estado federal, en cuyo
caso podrn designarse varias Autoridades Centrales pero una principal para que a su vez
transmita los documentos necesarios a los dems (Arts. 2 y 7).
d) Los titulares de los derechos de guarda y de visita incluyendo a las instituciones tienen
legitimacin activa para entablar la accin de restitucin (Art. 8).

e) Cuando a travs de un exhorto se solicita la restitucin del menor no se est pidiendo el


reconocimiento o ejecucin de una sentencia. El convenio establece un sistema de colaboracin
fuera de lo normal, no pretende la ejecucin de una decisin extranjera (que puede existir o no)
sino que se trata de conseguir la ms rpida devolucin del menor al lugar de su residencia
habitual inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. De ah que se establezca el plazo de
seis semanas para ordenar el retorno del menor (Art. 11).
Es necesario poner nfasis en la necesidad de que los jueces se concienticen de que la va no es el
exequtur ni tampoco una mera comisin rotatoria, sino que para el supuesto de denegacin de la
restitucin, es preciso una decisin del juez o autoridad que esencialmente, deber manifestarse
sobre las causas de no devolucin recogida en el Art. 13 de la Convencin.
La otra fuente de importancia a nivel convencional es la Conferencia Interamericana Especializada
de Derecho internacional Privado sobre Restitucin Internacional de Menores (CIDIP IV) celebrada en
Montevideo, Uruguay en 1989 y ratificada por nuestro pas. Los aspectos ms sobresalientes de la
Convencin son los siguientes:
a) La Convencin plantea como objetivos los siguientes: Asegurar la pronta restitucin de menores
que teniendo su residencia habitual en un Estado Parte hubieran sido ilegalmente trasladados a
otro, o que habiendo sido regularmente trasladados, hubieran sido ilegalmente retenidos; Hacer
respetar el ejercicio de visita y hacer respetar el ejercicio del derecho de custodia o guarda por
parte de sus titulares.
b) Se caracteriza por brindar una serie de calificaciones autrquicas. La Convencin determina qu
se entiende por derecho de custodia o guarda, derecho de visita (Art. 3) y cules son las
condiciones para considerar el traslado o la retencin como ilegal (Art. 4). Tambin define qu debe
entenderse por menor (toda persona que no haya cumplido los diecisis aos Art. 2).
c) Establece que son titulares de la accin los padres, tutores o guardadores o cualquier institucin.
Es decir, quienes ejercan su derecho individual o con juntamente inmediatamente antes de
ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual.
d) La competencia para conocer de la solicitud de restitucin de menores se atribuye a las
autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviese su residencia
habitual. La Convencin no define qu debe entenderse por residencia habitual.
e) En el procedimiento asumen un rol esencial las Autoridades Centrales (Art. 7 y 10). Se trata de
un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestin de fondo de la guarda y que,
cumplidos los requisitos bsicos establecidos en el propio inters del menor, asegura su reintegro
al medio en el cual est desarrollando su funcin espiritual, intelectual y fsica, sin demoras lesivas
a sta. El procedimiento est contemplado en los Arts.8 a 17).
f) Se prev la posibilidad de oposicin a la restitucin. Ello ocurre en los casos en que se demuestre
que:
1. quien la solicita no ejerca efectivamente su derecho de cuidado o guarda al momento de su
desplazamiento o retencin;
2. quien la solicita ha prestado su consentimiento despus de producido el desplazamiento o
retencin;
3. existe un grave riesgo de que la restitucin del menor pudiere exponerlo a un peligro psquico o
fsico
4. el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la autoridad exhortada juzgar que por
su edad y madurez, la opinin del menor puede tenerse como decisiva. La Convencin admite que
las autoridades requeridas no den curso a la restitucin del menor cuando se produce una lesin
al orden pblico internacional del Estado requerido (Art. 25 de la Convencin).
Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre la Repblica Oriental del Uruguay y la
Repblica Argentina. Los aspectos ms relevantes de la Convencin:
a) Establece como objetivo asegurar la pronta restitucin de menores que indebidamente se
encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado Parte , es
decir que comprende el supuesto del traslado ilcito, como aquellos casos en los que si bien el
traslado es lcito, el menor no regresa al pas en los plazos estipulados, producindose una lesin al
derecho de visita.
b) La Convencin brinda calificaciones autrquicas, determinando qu debe entenderse por
presencia indebida de un menor en el territorio de otro Estado (Art. 2); qu se entiende por
residencia habitual (es el lugar donde el menor tiene su centro de vida. Art. 3). No define qu debe
entenderse por menor, supeditando dicha calificacin a la ley del estado de la residencia habitual
del menor.
c) Establece que la residencia habitual es la conexin determinante de jurisdiccin para conocer de
la demanda de restitucin.

d) Contempla un procedimiento sumario, consagrando el principio de gratuidad en la tramitacin


de los exhortos y medidas originadas en su aplicacin con la excepcin de los gastos y honorarios
devengados por el nombramiento y actividad del menor; adopta como va de transmisin de las
solicitudes a los Ministerios de Justicia de los respectivos Estados.
e) Prev la posibilidad de localizacin del menor. Se determina como obligacin suministrar datos
sobre la ubicacin del menor en el Estado requerido (Art. 6) y se puede solicitar la localizacin del
menor que resida habitualmente en jurisdiccin de un Estado Parte pero que presumiblemente se
encuentre en forma indebida en el territorio de otro. (Art. 12).
f) Consagra el derecho de oposicin ante el juez requerido, sin expresar explcitamente las
causales, pero llama poderosamente la atencin que la Convencin no haya receptado la excepcin
del orden pblico internacional
6.5.3-Trfico internacional de menores: Convencin Interamericana de 18 de marzo de
1994. En el sentido moderno se entiende por trfico un comercio ms o menos clandestino,
vergonzoso o ilcito. Este concepto estuvo siempre asociado a la circulacin y transmisin de
mercancas, aparece ahora ligado al de nios.
Cuando la Convencin sobre los Derechos del nios llama la atencin sobre este problema,
imponiendo a los pases la obligacin de concertar acuerdos internacionales, emplea las expresiones
secuestro, venta y trata de nios, trminos que tambin aparecen con los de sustraccin, retencin
ilegal, trfico y desaparicin, en la denominacin de algunos anteproyectos presentados por
expertos e instituciones. De acuerdo a la definicin de trfico internacional de menores
proporcionada por la misma Convencin (Art. 2, inc. b), estas conductas quedaran comprendidas en
el ttulo3. 3 FERNANDEZ ARROYO, Diego p: ob citada, pg. 628.
En esta materia cobra una importancia enorme la Convencin Interamericana Especializada de
Derecho Internacional Privado sobre Trfico Internacional de Menores (CIDIP V, celebrada en Mxico
con fecha de 18 de marzo de 1994.) Los puntos ms importantes de la Convencin son los
siguientes:
a) La Convencin tiene un mbito de accin diferente de la CIDIP IV sobre Restitucin internacional
de menores de 1989 y de la Haya de 1890, ello surge claramente del Art. 3 cuando expresa que:
abarcar los aspectos civiles de la sustraccin, el traslado y la retencin de ilcitos de los menores
en el mbito internacional no previstos por otras convenciones internacionales sobre la materia.
La convencin tambin contempla los aspectos penales del trfico.
b) Prev un sistema de informacin a favor de la cooperacin internacional, que puede operar a
priori, cuando los Estados asumen el compromiso de mantenerse mutuamente informados sobre la
legislacin nacional, jurisprudencia y estadsticas que haya asumido el trfico internacional de
menores en sus pases respectivos y en todo lo relativo al control de la salida y entrada de los
menores en su territorio (Art. 8 inc. b y 17). La informacin tambin puede producirse a, despus
de haber adoptado las medidas tuitivas y asegurativas, exigiendo su comunicacin a las
autoridades del Estado donde el menor tenga su residencia habitual. (Art. 16).
c) La Convencin, al igual que las anteriores de vale de calificaciones autrquicas. As define qu
debe entenderse por menor (toda persona que no haya cumplido los dieciocho aos), tambin
define qu se entiende por Trfico internacional de menores, estableciendo que consiste en toda
conducta o tentativa de sustraer, trasladar o retener un menor de un pas a otro, con la finalidad
ilcita y nimo de lucro. Esta calificacin abarca tanto los aspectos civiles como penales.
d) Prev la confidencialidad del procedimiento, a fin de salvaguardar la intimidad del menor, como
su honor y reputacin.
e) A travs de una norma de jurisdiccin alternativa, determinar la competencia judicial
internacional, contemplando las siguientes conexiones:
1. el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilcita;
2. el juez del Estado Parte de residencia habitual del menor;
3. el juez del Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si ste no fuera
extraditado,
4. el juez del Estado Parte en el que se hallare el menor vctima de dicho trfico. No obstante
estas opciones, el Art. 9 de la Convencin otorga prioridad a los jueces del Estado Parte que
hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilcito.

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6.6-Personas jurdicas.
Fernndez Arroyo - En resumen, persona jurdica es aquel sujeto de derecho creado por un acto de
voluntad de uno o muchos, conjunto de bienes y esfuerzos destinados a realizar un fin social til, creacin de
un ente diferente de sus socios, con personalidad propia y con patrimonio propio afectado para determinado
fin. Todos los pases del MERCOSUR reconocen personalidad a la persona jurdica como sujeto de derecho y
obligaciones en la sociedad. Los sujetos activos (y pasivos) del DIPr son, pues, las personas fsicas y las
personas jurdicas, stas divididas en personas de derecho privado (asociaciones, sociedades, fundaciones) y
personas de derecho pblico, interno e internacional.

6.6.1-Aspectos generales. Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el


Estado y sus entes autrquicos en la actualidad trascienden continuamente sus propias fronteras o
las del Estado donde se han constituido y se proyectan en el territorio de los dems en el
cumplimiento de sus fines respectivos. De all la importancia que tiene considerar jurdicamente la
actuacin extraterritorial de la persona jurdica, sea de carcter pblico o privado.
Frente al problema planteado pueden esbozarse en principio dos grandes lneas del pensamiento
jurdico: la posicin territorialista que confina a la persona jurdica en el pas en que ha sido
creada y le exige que se constituya en cada Estado donde quieran actuar o la tesis
extraterritorialista, para la que el reconocimiento por un ordenamiento jurdico reviste a la
persona jurdica de plena capacidad para actuar en los dems.
Mucho se ha discutido sobre si efectivamente las personas jurdicas tienen o no tal capacidad. Las
dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la realidad y las doctrinas de la
ficcin. Las primeras prestan atencin a la realidad socio econmica organizada, subyacente
regulada y especficamente reconocida por la ley, y por lo tanto se pronuncian afirmativamente. Las
segundas ponen el acento en que la sociedad es una verdadera creacin artificial del legislador y se
pronuncian por la negativa. Nos pronunciamos a favor de la teora de la realidad.
Si participamos de la teora de la realidad, es lgico que hablemos de un reconocimiento de su
personalidad jurdica y admitamos una amplia capacidad de actuacin en nuestro pas
(extraterritorialismo). Si por el contrario, compartimos la tesis de la ficcin, sostendremos la
necesidad de una re-creacin de la persona jurdica limitando su capacidad de actuacin
extraterritorial (territorialismo).
Quienes ven como conveniente y beneficiosa la actuacin de las personas jurdicas extranjeras en
nuestro pas favorecern la tesis realidad-extraterritorialismo=libre cambismo; mientras los que
valoran como negativa y perjudicial su desempeo en nuestro territorio, alentarn la tesis ficcinterritorialismo=proteccionismo.
Estas posturas extremas han sido superadas, por posiciones intermedias. La ms destacada es la
doctrina de la extraterritorialidad parcial que procura conciliar los dos intereses en juego,
poniendo el acento en la naturaleza y finalidad de la actividad que la persona jurdica pretende
realizar en el extranjero. La misma distingue entre los llamados actos de capacidad genrica y

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actos de capacidad especfica. Para los primeros, que son comunes a toda persona jurdica y que
no importan la realizacin de su objeto propio, la sociedad gozara de plena capacidad de actuacin
territorial, V.gr.: estar en juicio, contratar, recibir legados o donaciones, entre otros, mientras que
para los segundos, aquellos que hacen al objeto o fin especficos para el que se constituy la
sociedad, deber someterse a la ley del Estado donde pretende actuar.
Es claro que el objeto debe apreciarse teniendo en cuenta lo que dispone el contrato social, su
estatuto fundacional, prescindiendo totalmente de las limitaciones que de hecho se halla impuesto,
en su actuacin, la persona jurdica.
A su vez la teora desarrolla y evoluciona admitiendo dos criterios, el llamado cualitativo y el
cualitativo-cuantitativo.
En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de los comprendidos en su
objeto social o fin especfico para el que se constituy para que quede sometida a las disposiciones
del derecho local o del lugar donde pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice una
serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el que se constituy.
Ambos criterios han sido recogidos positivamente, el primero, en los Tratados de Derecho Civil y
Comercial de 1889 (Arts. 4 y 5 respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de
sociedades mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art. 118 y en los Tratados de
Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional de 1940 (Arts. 4 y 8 respectivamente).
Ambos criterios poseen ventajas y desventajas. De este modo, el criterio cualitativo posee la ventaja
de ser preciso, seguro y cierto, pero a la vez rgido e intolerante. Recprocamente el criterio
cualitativo cuantitativo es flexible y dctil, pero tambin impreciso, vago y riesgoso.
El C.Civil, por la poca de su sancin, nada prev expresamente respecto de esta doctrina de la
extraterritorialidad parcial.
6.6.2-Personas jurdicas de carcter pblico. La ley 17.711 modific el Art. 33 del Cdigo Civil y
sustituy su criterio de divisin en personas jurdicas de existencia necesaria y existencia posible,
por el de personas jurdicas de carcter pblico y de carcter privado.
Entre las personas jurdicas de carcter pblico enumera al Estado Nacional, las provincias y los
municipios, en un primer inciso y en un segundo y tercer inciso, las entidades autrquicas y a la
iglesia Catlica, respectivamente.
El Estado Nacional, las provincias y los municipios, como sus entidades autrquicas, son personas
jurdicas y por ende, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones en el campo del derecho
privado. El Art. 34 del C.Civil extiende ese carcter de personas jurdicas a los Estados extranjeros, a
cada una de sus provincias o municipios.
El C.Civil reconoce que la calidad de persona de derecho pblico del Estado va indisolublemente
unida a su personalidad jurdica en el derecho privado. La personalidad civil del Estado se impone
como consecuencia de su existencia poltica. De all la importancia fundamental del acto poltico del
reconocimiento, que supone para el Estado que lo realiza, la aceptacin del Estado extranjero en su
doble carcter, como persona de derecho pblico y como persona jurdica de derecho privado.
En cuanto a la capacidad de actuacin, el Estado, para el cumplimiento de sus fines y obligaciones,
trasciende en su actividad sus propias fronteras y realiza en el territorio de otros Estados distintos y
nmeros actos jurdicos, como adquirir emprstitos, comprar inmuebles, contratar servicios, estar en
juicio como actor o como demandado, entre otros, es decir, toda la gama de actividades que caen
bajo la rbita del derecho privado.
Frente a esta actuacin extraterritorial del Estado la doctrina comparada ha brindado dos soluciones:
la tesis restrictiva territorialista y la liberal amplia, extraterritorialista. La primera negaba
personalidad extraterritorial al Estado. Esta postura conducira al aislamiento total de los Estados
entre s y la postura liberal de la extraterritorial, hoy unnimemente aceptada, establece que al
constituirse el Estado lo hace con el doble carcter de poder pblico y al mismo tiempo de persona
jurdica. Son dos cualidades inseparables.4 No obstante, esta teora de la extraterritorialidad debe
tener lmites. En esta lnea de pensamiento surge la Teora de la Extraterritorialidad parcial
enunciada por Quintn Alfonsn5. Si bien esta teora ha sido formulada para el caso de las personas
jurdicas de carcter privado, el autor citado la traslada y proyecta al mbito de actuacin del
Estado. 4 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg. 216. 5 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob. citada pg., 217.
Sintetizando, para Quintn Alfonsn y su teora de la Extraterritorialidad parcial del Estado, ste podr
ejercer en un pas extranjero y sin requerir la admisin territorial, todos los actos jurdicos que se
deriven de su capacidad jurdica plena, as: adquirir bienes muebles o inmuebles, estar en juicio,
contratar, entre otros; mas para el ejercicio de actos propios de sus funciones o servicios pblicos
necesitar de la admisin por parte del Estado donde los pretende practicar, en la forma y bajo las
condiciones que sealen las leyes de ste.

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El Art. 34 del C.Civil recepta la tesis amplia y liberal. Segn nuestro Cdigo Civil, el Estado
extranjero, por el solo hecho de su reconocimiento podr ejercer en el territorio del pas, de pleno
derecho, su capacidad jurdica e igualmente sus provincias, cada uno de sus municipios y los entes
autrquicos, constituidos de acuerdo al Derecho Pblico de su creacin.
Los Tratados de Montevideo de Derecho civil de 1889 y 1940 (Art. 3) reconocen a los Estados el
carcter de persona jurdica y la capacidad de adquirir los derechos y contraer obligaciones en el
territorio de otro Estado, eligiendo como punto de conexin para determinar las condiciones y formas
de ejercicio de esa capacidad, la ley del Estado, donde se quiere ejercer.
6.6.3-Asociaciones y fundaciones en el DIPr. El Art. 33 del C.Civil en su segundo prrafo
establece que tienen carcter privado las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal
objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes,
no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorizacin para funcionar.
Luego el Art. 46 del C. Civil determina que las asociaciones que no tienen existencia legal como
personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn la
finalidad de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de
autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por
escribano pblico. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociacin y sus
administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de sta. Supletoriamente regirn a
las asociaciones las normas de la sociedad civil.
6.7-Personas jurdicas de carcter privado.
6.7.1-Sociedades mercantiles. El tema de las sociedades comerciales est comprendido dentro
del mbito ms vasto de las Personas Jurdicas: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos y
contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o
personas jurdicas (Art. 32 del C.Civil). A su vez el Art. 33, en su segunda parte reza: Tienen
carcter privado:... 2 Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin para
funcionar.
La ley 19550 (B.O. 25/04/1972) dispone en su Art. 2: La sociedad es un sujeto de derecho con el
alcance fijado en esta ley.
Las expresiones usadas en los dos ltimos textos son similares, no contradictorias y se refieren a un
mismo problema, a la personalidad jurdica o a la capacidad de ser titular de derechos y contraer
obligaciones (Capacidad de Derecho o de goce), sin que se pueda hablar de existencia o estado de
las personas jurdicas. De all una primera cuestin consiste en saber qu ley es la que determina
cuando una conjuncin organizada de esfuerzos y riquezas de personas fsicas tiene personalidad
jurdica.
La segunda cuestin se refiere a la capacidad de hecho o ejercicio y estriba en conocer qu ley
regula esta capacidad.
Al igual que en caso de las dems personas jurdicas se ha discutido sobre si efectivamente tienen
tal capacidad, o no. Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la realidad
y las doctrinas de la ficcin.
Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teoras que explicamos respecto de la persona
jurdica en general, es decir, la tesis territorialista, extraterritorialista y de extraterritorialidad parcial,
admitiendo esta ltima, el llamado cualitativo y el cualitativo- cuantitativo.
En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de los comprendidos en su
objeto social o fin especfico para el que se constituy para que quede sometida a las disposiciones
del derecho local o del lugar donde pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice una
serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el que se constituy.
Ambos criterios han sido recogidos positivamente, el primero, en los TrMDchoCivil y Comercial de
1889 (Arts. 4 y 5 respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de sociedades
mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art. 118 y en los TrMDchoCivil y Comercial
Internacional de 1940 (Arts. 4 y 8 respectivamente).
6.7.2-Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto social y capacidad. En materia societaria
es importante distinguir dos cuestiones centrales: a) La capacidad de Derecho y de hecho de las
personas jurdicas de carcter privado y b) la actuacin extraterritorial de las mismas.
a) La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurdicas de carcter privado - La
cuestin consiste en determinar qu ley es la encargada de regular la capacidad de derecho y hecho
de las Personas jurdicas. La solucin vara segn la fuente consultada. Analizaremos el DIPr
convencional y el DIPr interno o autnomo (C.Civil y Ley de Sociedades 19.550).

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El TrMDchoCivil Internacional de 1889 en su Art. 4 ha optado por la ley del pas en el cual han
sido reconocidas como tales; receptando la teora de incorporacin. Esta solucin se asimila
a la ley de lugar de constitucin de la persona jurdica. Si bien el Tratado no define qu debemos
entender por lugar de constitucin, encontramos una calificacin autrquica en el Art. 2 de la CIDIP
II sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles. Esta convencin establece que:
Por lugar de constitucin se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y
fondo requeridos para la creacin de dichas sociedades.
El TrMDchoCivil Internacional de 1940 en sus artculos 4 y 10, establece que la cuestin bajo
anlisis se regir por la ley del domicilio, entendiendo como tal el asiento principal de los negocios
o centro de explotacin de la persona jurdica. Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial
Internacional de 1889 y 1940 siguen el criterio del domicilio con el mismo alcance que hemos
explicado (Arts. 5 y 2; 8 y 3 respectivamente).
La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles opta por el punto de
conexin lugar de constitucin (Art. 2) con el alcance ya explicado. Igual criterio sigue la ley de
sociedades comerciales 19.550 (Art. 118).
En el Cdigo Civil no existen normas especficas que dispongan con relacin a la capacidad de
hecho o de derecho de las personas jurdicas, son por tanto de aplicacin las reglas generales de
los Arts. 44, 89 y 90 Incs. 3 y 4 del Cdigo Civil. La tesis civilista sostiene que la capacidad de
hecho y de derecho de las sociedades y corporaciones se rige por la ley del domicilio , entendiendo
ste como el fijado por los estatutos o en su ausencia, el del lugar donde est situada su direccin
o administracin principal.
b) La actuacin Extraterritorial de las Personas Jurdicas Privadas - la solucin depender de
la fuente consultada.
En el DIPr Convencional los TrMDchoCivil y Comercial de 1889 optan por el criterio cualitativo (Art.
4 en ambos casos).
Los TrMDchoCivil y Comercial de 1940 siguen el criterio cualitativo-cuantitativo.
La CIDIP II sigue el criterio cualitativo (Art. 4).
El DIPr interno, C.Civil y ley 19550 sigue el criterio cualitativo-cuantitativo (Arts. 33/34/45/46 C.Civil
y Art. 118 Ley 19550).
En resumen, el criterio cualitativo se aplica con relacin a sociedades mercantiles domiciliadas
en Bolivia y Colombia (TM 1889) y con relacin a las constituidas en Uruguay, Paraguay, Per,
Mxico, Guatemala y Venezuela (CIDIP II); habiendo desaparecido el criterio cualitativocuantitativo (habitualidad), del mbito del DIPr Convencional Argentino.
6.7.3- Calificacin del lugar de constitucin. El lugar de constitucin es el punto de conexin
para determinar la capacidad de hecho y de derecho de las personas jurdicas de carcter privado .
Al igual que cualquier punto de conexin requiere ser calificado.
De esta manera, por lugar de constitucin debemos entender aquel donde se han cumplido los
requisitos de forma y fondo. Este lugar de constitucin es el que regir ntegramente el acto
constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurdica y su capacidad de obrar. Dentro del
concepto de forma, incluimos no slo el tipo societario, sino adems las cuestiones vinculadas por la
publicidad e inscripcin, sus requisitos, condiciones y efectos.
El punto de conexin ha sido empleado por el Art. 118 de la ley 19.550 y por la CIDIP II sobre
Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles.
6.7.4-Actividad internacional de las sociedades comerciales. Este tema ser abordado en el punto
6.7.6.
6.7.5-Reconocimiento de la personalidad jurdica. Este aspecto ha sido tratado en el punto 6.7.2.
6.7.6-Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social.
Actividad internacional de las sociedades mercantiles. En el DIPr interno, la Seccin XV,
titulado: De la sociedad constituida en el extranjero de la ley 19.550 en sus Arts. 118 a 124 regula
todas las cuestiones relativas a las sociedades comerciales constituidas en el extranjero
El Art. 118 textualmente establece que: La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a
su existencia y forma por las leyes del lugar de constitucin.
Se halla habilitada para realizar en el pas actos aislados y estar en juicio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o
cualquier otra especie de representacin permanente, debe:
1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del pas.

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2. Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin exigidas por esta
ley para las sociedades que se constituyan en la Repblica.
3. Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo cargo ella
estar.
Si se tratase de una sucursal se determinar adems el capital que se le asigne cuando corresponda
por las leyes especiales.
De la norma transcripta se desprende que: la ley del lugar de constitucin, entendido ste como
aquel donde se han cumplido los requisitos de forma y fondo rige ntegramente el acto constitutivo
de la sociedad, su existencia o personalidad jurdica y su capacidad de obrar. Dentro del concepto de
forma, incluimos no slo el tipo societario, sino adems las cuestiones vinculadas por la publicidad e
inscripcin, sus requisitos, condiciones y efectos.
Ello as, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga en la Repblica ni su
sede ni su exclusivo centro de explotacin en ella, en virtud de lo dispuesto por el Art. 124 de la ley
19550.
La calificacin acerca de si la sociedad es civil o comercial lo determina la lex causae (la ley del
lugar de constitucin), que tambin resuelve sobre su capacidad de hecho y de derecho. La
expresin existencia y forma aluden a la personalidad jurdica y al tipo social respectivamente.
Los actos aislados deben reputarse como tales aquellos que respondan a la capacidad genrica de la
sociedad y no supongan habitualidad. Ha sido considerado un acto aislado la sola presentacin a
una licitacin pblica.
La comparecencia en juicio comprende todo acto atinente a procurar una eficaz defensa en juicio,
como el otorgamiento de poderes, confeccin de actas, entre otros.__
Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su objeto principal est
destinado cumplirse en la Repblica se configura el supuesto de fraude a la ley previsto por el Art.
124 de la ley 19550 que textualmente establece: La sociedad constituida en el extranjero que
tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin
o de su reforma y contralor de funcionamiento. En este supuesto, la sociedad no se regir por la ley
del lugar de constitucin (Art. 118 LSC), sino la ley argentina. Ello as a fin de evitar situaciones
fraudulentas.
Estamos en presencia de una norma de polica, en virtud de la cual, se defiende la aplicacin del
derecho argentino con todo vigor y exclusividad cuando al sede o el principal objeto se localizan en
la Repblica. El derecho argentino es el competente para proporcionar las definiciones jurdicas de lo
han de entender por sede y por principal objeto. Si bien no existe una definicin precisa de estos
conceptos, la sede de la sociedad que interesa es la real, o sea, el lugar donde tienen establecido
el asiento principal de los negocios (Art. 89 del C. Civil Argentino) y en subsidio el lugar en que
tuviese situada la direccin o administracin.
La expresin objeto principal a cumplirse en la Repblica, tambin plantea dificultades
interpretativas. No obstante, existe consenso en que la interpretacin ms coherente es aquella que
entiende como centro de explotacin empresarial exclusivamente radicado en la Argentina. Si el
objeto se cumpliera concurrentemente en otros pases rige el Art. 118 LSC.
Otro supuesto de habitualidad es el previsto por el Art. 123 de la ley, el que textualmente dispone:
Para constituir sociedad en la Repblica, debern previamente acreditar ante el juez de registro
que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus pases respectivos e inscribir su contrato
social, reformas y dems documentacin habilitante, as como la relativa a sus representantes
legales, en el Registro Pblico de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en
su caso. La norma indica un tpico caso de habitualidad. La misma exposicin de motivos de la Ley
19.550 considera que constituir sociedad en la Repblica no es un acto aislado (Sec. XV, prrafo
2). El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la Repblica, por lo que a la
participacin en sociedades argentinas pre-constituidas hay que considerarla comprendida en el
concepto de constitucin al que alude el Art. 123.
Constituir una sociedad equivale no slo a participar en el acto fundacional de ella, sino adquirir
ulteriormente parte de sociedades de inters o de responsabilidad limitada. La adquisicin de
acciones queda involucrada en tanto se den los supuestos de los Arts. 31, 32 y 33 de la Ley 19550
(sociedad controlante, controlada y vinculada).
El mbito de aplicacin del Art. 123 comprende las siguientes situaciones:
-El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para integrar el consejo de vigilancia, el
directorio o en el acto asambleario.
-La constitucin por fusin entre sociedades constituidas en el extranjero para constituir una en la
Repblica, entre una sociedad constituida en el extranjero para constituir una en la Repblica o

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entre una sociedad constituida en el extranjero con una nacional para constituir una sociedad en la
Repblica o para ser absorbida por una sociedad en la Repblica o para ser absorbida por una
sociedad constituida en la Repblica Argentina.
-La escisin de una sociedad constituida en el extranjero para constituir una sociedad en la
Repblica o para destinarle parte de su patrimonio a una sociedad constituida en la Repblica o
para concurrir con sta en la formacin de una sociedad nueva en la Repblica Argentina.
-La inscripcin que corresponde practicar de acuerdo con el Art. 123 es la relacionada con su
contrato social, reformas y dems documentacin habilitante y la relativa a los representantes
legales.
El Art. 120 impone la obligacin de llevar contabilidad separada, sin embargo existe jurisprudencia
que ha considerado que ello no ser necesario en tanto la actividad mercantil de la sociedad de la
sociedad constituida en la Repblica se refleje en los libros de sta.
En cuanto a la Sociedad extranjera de Tipo desconocido el Art. 119 estable: El Art. 118 se aplicar a
la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la Repblica.
Corresponde al juez de la inscripcin determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con
sujecin al criterio de mximo rigor previsto en la presente ley. En virtud de lo dispuesto por el Art.
120 es obligatorio para dicha sociedad llevar en la Repblica contabilidad separada y someterse al
contralor que corresponda al tipo de la sociedad.
La solucin consagrada en el Art. 119 no asimila la sociedad atpica a la que tenga caractersticas
ms parecidas o anlogas, de acuerdo a la ley argentina; apartndose tambin de la postura de
rechazarla por ser un tipo desconocido, sino que se imponen las formalidades a cumplir, con arreglo
al criterio de mximo rigor, que en nuestro sistema interno es el de las Sociedades Annimas. En
este caso, la calificacin originaria lex causae se ve sustituida por una calificacin lex- fori.
6.7.7-Apertura de filiales y sucursales. En el supuesto que la sociedad constituida en el
extranjero pretendiese abrir una filial o sucursal en nuestro pas, deber cumplimentar con los
siguientes requisitos:
1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del pas.
2. Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin exigidas por esta
ley para las sociedades que se constituyan en la Repblica.
3. Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo cargo ella
estar.
Adems de estos requisitos deber determinarse el capital que se le asigne. Estos requisitos estn
impuestos en el Art. 118 de la ley 19.550 y la ley los exige, pues se trata de un supuesto de
habitualidad.
6.7.8-Responsabilidad de los administradores y representantes. El representante de la
sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que prev la ley de
sociedades comerciales 19.550 para los administradores y en los supuestos de sociedades de tipos
no reglamentados contrae las de los directores de las sociedades annimas. (Art. 121 ley 19.550)
6.7.9-Emplazamiento a juicio de la sociedad constituida en el extranjero: distincin con la
atribucin judicial internacional. Segn el Art. 122 ley 19.550, el emplazamiento a una sociedad
constituida en el extranjero puede cumplirse en la Repblica.
a) Originndose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato
que motive el litigio.
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin, en la persona del
representante.
6.7.10-Dimensin convencional - La dimensin convencional ha sido desarrollada en los puntos
6.7.2 y 6.7.6.
7-Matrimonio FA 18 y 19 KO 9 y 10
7.1-Celebracin del matrimonio. 7.1.1-Consentimiento y requisitos de capacidad matrimonial. 7.1.2-Las formas de
celebracin. 7.1.3-Prueba e inscripcin registral del matrimonio. 7.1.4-El matrimonio consular. 7.1.5-Matrimonio celebrado
en fraude a la ley.
7.2-Efectos del matrimonio. 7.2.1-Nocin de efectos del matrimonio. 7.2.2-Relaciones personales. 7.2.3-Rgimen econmico
matrimonial pactado.
7.2.4-Efectos del matrimonio en defecto de pacto.
7.3-Atenuacin o disolucin del vnculo matrimonial. 7.3.1-Separacin judicial y divorcio. 7.3.2-Jurisdiccin internacional.
7.3.3-Ley aplicable.
7.4-Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras. 7.4.1-Condiciones del reconocimiento. 7.4.2-Dimensin
autnoma, convencional e institucional.

7- Matrimonio

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7.1-Celebracin del matrimonio. El matrimonio es la unin voluntaria e irrevocable de un


hombre y una mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia.
El Art. 172 del C.Civil establece como presupuestos del matrimonio: el consentimiento, el cual
debe ser libre y prestado en forma personal, la diversidad de sexos y la autoridad competente para
autorizar el matrimonio (en nuestro caso ante el funcionario del Reg. Civil y Capacidad y Estado de
las Personas). Cualquier matrimonio que se celebre contraviniendo alguno de estos supuestos, debe
ser reputado como un matrimonio inexistente, aunque algunos autores han objetado la expresin.
En cuanto a la validez del matrimonio, el Art. 159 del C.Civil establece que:Las condiciones de
validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio, se rigen por el derecho del lugar de su celebracin,
aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l
rigen.
La definicin del concepto matrimonio, contenido en el tipo legal de la norma indirecta del Art. 159
no debe ceirse a la definicin adoptada por el derecho civil argentino, porque si as fuera
desconoceramos la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero bajo condiciones
constitutivas diferentes a las establecidas por nuestro derecho. Se impone en este caso una
calificacin lex causae; la del ordenamiento jurdico declarado competente, que es la que rige la
validez internacional del matrimonio, sin perjuicio de que la intervencin del orden pblico
internacional argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal matrimonio 6. 6 KALLER DE
ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg. 237

La validez intrnseca alude a la ausencia de impedimentos y al consentimiento, mientras que la


validez extrnseca se refiere a las formas matrimoniales exigidas. Coincide en la solucin con los
TrMDchoCivil Internacional de 1889 y 1940, que en sus Arts. 11 y 13 respectivamente disponen que
la capacidad, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en
que el matrimonio se celebra
7.1.1-Consentimiento y requisitos de capacidad matrimonial. En cuanto al consentimiento del
matrimonio, la ley argentina (Art. 172) establece que el mismo debe ser prestado en forma libre y
personal.
En cuanto a la libertad, la ley se refiere a la ausencia de vicios. En cuanto a la forma personal de
prestar el consentimiento, se refiere a que el mismo debe ser prestado por los mismos contrayentes .
Ello en el derecho argentino se ha prohibido los llamados matrimonio por poder, en los que el
consentimiento se expresa a travs de apoderado. No obstante, nuestro DIPr interno contempla la
figura de los Matrimonios a distancia. El matrimonio a distancia es aquel en el que el contrayente
ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra (Art. 173 del C. Civil). La ley establece un lmite temporal
de noventa das, al ofrecimiento de la documentacin que acredite el consentimiento de cnyuge
ausente. El plazo corre desde la fecha del otorgamiento del consentimiento (Art. 173 in fine).
No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por poder; en el primero
intervienen dos autoridades competentes, la del pas del lugar de la celebracin y la del pas donde
se encuentra el contrayente ausente, pero ambos contrayentes deben expresar personalmente el
consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola autoridad competente y el
consentimiento se expresa a travs de un apoderado.
La ley establece que el matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio,
deber verificar que los contrayentes no estn afectados por los impedimentos legales y juzgar las
causas alegadas para la justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial pblico a celebrar el
matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podr recurrir al juez competente (Art. 174).
La capacidad para contraer matrimonio, depende de la ausencia de impedimentos. Estos
impedimentos varan segn las distintas legislaciones. Existen impedimentos fsicos, familiares,
morales, entre otros.
Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden pblico interno, y deben
por tanto, ser observados por quienes contraen matrimonio con arreglo a dicha ley. Pero los Estados
suelen conferir especial importancia a algunos de esos impedimentos a los que por razones
superiores comprometen el orden pblico internacional y, por ese motivo, las prohibiciones
establecidas se imponen no slo internamente, sino tambin a los matrimonios celebrados en el
extranjero. La lnea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden pblico
internacional y los que son de orden pblico interno, slo pueden trazarse teniendo en cuenta las
prohibiciones establecidas por un determinado derecho positivo nacional.
As el Art. 160 del C.Civil dispone que no se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas
extranjero, si mediaren algunos de los impedimentos de los Incs. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166.
Tales impedimentos son: El parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin
limitacin (inc. 1) y entre hermanos y medios hermanos (inc. 2). El impedimento derivado del

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vnculo de adopcin plena y simple (inc. 3), el impedimento por afinidad (inc.4), el impedimento de
ligamen, (inc. 6), el impedimento de crimen (inc. 7).
En cambio son impedimentos de orden pblico interno, los establecidos en los incisos 5, 8 y
9 que se refieren a la falta de edad, (16 aos para la mujer y 18 para el hombre); la privacin
permanente o transitoria de la razn por cualquier causa que fuere; el caso del sordomudo que no
sepa manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera.
No obstante ello, no se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren
algunos de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166 . (Art. 160 del C.
Civil).
Todos los supuestos establecidos en el Art. 166 del Cdigo Civil son de orden pblico interno, pero los
casos contemplados en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7. Ello implica que si el matrimonio celebrado en
el extranjero, ha violado las disposiciones que nuestra ley juzga inexcusable por razones
de orden pblico internacional, aunque ley del estado donde se celebr el matrimonio no
contenga tales prohibiciones, no ser reconocido y se le privar de efectos en nuestro
pas.
En cuanto a la capacidad para contraer matrimonio, vemos que el Art. 159 establece una
excepcin a la regla general consistente en que la capacidad se rige por la ley de domicilio
(Arts. 6 y 7 del C. Civil), pues se rige por la ley del lugar de celebracin. Someter la capacidad
nupcial a la ley del lugar de celebracin del matrimonio, trae la ventaja de estimular a los
contrayentes a la celebracin del matrimonio, evitando as los matrimonio claudicantes, es decir,
aquellos que son vlidos en un Estado, pero invlidos en otros.
Los TrMDchoCivil de 1889 y 1940 (Arts. 11 y 13 respectivamente) disponen que la capacidad, la
forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en el cual se celebra .
Existe coincidencia con el DIPr interno.
7.1.2- Las formas de celebracin. Respecto de las formas matrimoniales, hay que sealar que
quienes deseen contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar estrictamente las
formas prescriptas por la legislacin o la costumbre local. Estas leyes o costumbres deciden si son
admitidos los matrimonios consensuales, si deben cumplirse las formas sacramentales instituidas
por una religin (matrimonio religioso) o las formas solemnes instituidas por el Estado (matrimonio
civil).
Las formas matrimoniales son territoriales, lo que implica que deben observarse inexcusablemente.
Esta territorialidad de las formas matrimoniales no es obstculo para que en un Estado se
reconozcan como vlidos los matrimonios contrados en otro Estado mediante una forma distinta o
desconocida. En general puede afirmarse que el matrimonio que es vlido en cuanto a su forma,
segn la ley del lugar de celebracin, es vlido internacionalmente. La regla lex loci celebrationis
en relacin a las formas matrimoniales est consagrada en el Art. 159 del C.Civil y en los Arts. 11 y
13, respectivamente de los TrMDchoCivil Internacional de 1889 y 1940.
7.1.3- Prueba e inscripcin registral del matrimonio . La prueba del matrimonio se rige por el
derecho del lugar de celebracin (Art. 161 C.Civil).
El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente decretada
en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas por el Art. 216, aunque
el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin.
A los efectos de probar el matrimonio se deber acompaar la documentacin correspondiente con
las legalizaciones exigidas (Art. 197 del C. Civil).
Las inscripciones en el Registro Civil de partidas de matrimonios celebrados fuera de la Repblica, se
har previa orden judicial (Art. 65 del Decreto Ley 8204/63). La inscripcin en el Registro Civil de
sentencias de divorcio dictadas en el extranjero, no est sujeta a idntica exigencia legal . La falta de
una norma que contemple expresamente tales solicitudes de inscripcin ha provocado dos corrientes
de opinin. Una de ellas sostiene que si en virtud del Art. 65 del Decreto Ley 8204/63, el matrimonio
celebrado en otro pas requiere orden de juez competente para inscribirse en el Registro Civil, tal
requisito tambin debe exigirse para la modificacin del estado civil que surge de un sentencia de
divorcio dictada en un pas extranjero.
En la provincia de Crdoba rige la ley 4992 del ao 1968, cuyo Art. 1 dispone que la inscripcin de
los fallos extranjeros sobre divorcio, nulidad de matrimonio y modificacin de la capacidad y estado
civil de las personas, estn sujetas al exequtur que les otorguen los Tribunales de la ejecucin de
sentencias dictadas por tribunales extranjeros. En la provincia de Crdoba son competentes para
ordenar la inscripcin de matrimonios celebrados en el extranjero los jueces de familia. Para la
inscripcin de sentencias de divorcio extranjeras, previo exequtur las Cmaras de familia.
7.1.4- El matrimonio consular. Existen pases que regulan la forma del matrimonio por la ley
personal de los contrayentes, entendiendo por ley personal la de la nacionalidad, ya que hasta ahora

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no se ha propuesto la ley del domicilio. Cuando los futuros contrayentes matrimonio fuera de su
patria, pueden tropezar con el inconveniente de no poder cumplir regularmente con la forma
prescripta por la lex patriae, dado que las formas matrimoniales son territoriales.
El recurso de que se valen los pases partidarios de la lex patriae, para facilitar a sus nacionales la
celebracin del matrimonio en el extranjero, es facultar a sus agentes diplomticos o consulares a
celebrar matrimonio en el territorio del Estado ante el cual estn acreditados. Es preciso adems que
este Estado se lo permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de ambos Estados, del
Estado al que pertenece el agente diplomtico o consular y el Estado en donde ejerce sus funciones,
el matrimonio diplomtico o consular celebrado en uno, es vlido en los dos Estados . Pero si no
existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el Estado al que pertenece el
agente diplomtico o consular, pero carece de validez en el lugar de celebracin. Las leyes
argentinas no autorizan los matrimonios diplomticos o consulares; los que se celebraron en
territorio argentino ante funcionarios consulares extranjeros, fueron declarados inexistentes. Pero,
por ejemplo, el matrimonio de dos venezolanos celebrados ante el cnsul de Venezuela en Costa
Rica, es vlido porque el Art. 42 del Cdigo de Bustamante, que liga a ambos pases, autoriza el
matrimonio diplomtico o consular y la ley del lugar de celebracin, o sea la ley costarricense, lo
considera vlido.
7.1.5- Matrimonio celebrado en fraude a la ley . Antes de la sancin de la ley de divorcio
vincular en nuestro pas; era muy frecuente encontrar parejas domiciliadas en Argentina, que se
trasladaran a Mxico para contraer all matrimonio, en virtud de que la ley mexicana prevea la
institucin del divorcio vincular. Este supuesto constitua un tpico caso de Fraude a la ley argentina.
Ms precisamente se trataba de un fraude en expectativa.
Actualmente la legislacin argentina (Art. 159 del C. Civil, 2 parte) descarta toda posibilidad de que
los contrayentes incurran en fraude a la ley en materia matrimonial, pues autoriza a los cnyuges a
mudar su domicilio para sujetarse a la ley del lugar de celebracin. El fundamento de esta
disposicin es preservar la validez del matrimonio y evitar los matrimonios claudicantes, es decir que
son vlidos en un Estado, pero invlido en otro.
De lo planteado puede concluirse que no existe fraude a la ley en materia matrimonial en el DIPr
interno.
7.2- Efectos del matrimonio.
7.2.1- Nocin de efectos del matrimonio. Son vnculos jurdicos que surgen como consecuencia
de la celebracin del mismo.
Dichos efectos comprenden dos categoras: los efectos personales que se refieren a las relaciones
personales entre los esposos (Vgr. Alimentos, deber de fidelidad, cohabitacin, entre otros), y a los
efectos patrimoniales, que se vincula a la relacin con los bienes (Vgr: Convenciones matrimoniales).
7.2.2- Relaciones personales. Las Relaciones Personales del matrimonio se rigen por la ley del
domicilio conyugal efectivo (Art. 162). La norma califica de manera autrquica la expresin
domicilio conyugal efectivo, entendiendo por tal: el lugar donde los mismos viven de consuno. En
caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia. Se establece de
esta forma la mutabilidad del punto de conexin, pues alude genricamente al domicilio conyugal,
pudiendo los cnyuges cambiarlo en algn momento, por lo que cambiar la ley aplicable a los
efectos personales.
Asimismo el Art. 162 emplea un punto de conexin subsidiario, pues en caso de duda o
desconocimiento del domicilio conyugal, se acude a la ley de la ltima residencia.
En materia de alimentos, el Art. 162. 2 prrafo prev que el derecho a percibir alimentos, la
admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se rige por la ley del
domicilio conyugal.
En cuanto al monto alimentario establece que de manera subsidiaria que se regir por la ley del
domicilio del demandado si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario.
Los Tratados de Montevideo carecen de normas relativas a la obligacin alimentaria.
En materia de medidas urgentes, el C.Civil establece que se regirn por el derecho del pas del juez
que entiende en la causa.
Los TrMDchoCivil Internacional de 1889 y 1940 establecen que las relaciones personales de
matrimonio se rigen por la ley del lugar de celebracin del mismo (Arts. 12 y 14 respectivamente).
7.2.3- Rgimen econmico matrimonial pactado. En esta materia puede ocurrir que los
cnyuges, en uso de la autonoma de la voluntad, hayan previsto de manera contractual o a travs
de la celebracin de pactos el rgimen a seguir con relacin a sus bienes. Estos pactos reciben el
nombre de Capitulaciones matrimoniales.

19

El derecho Civil argentino prohbe la validez de tales pactos en el rgimen interno. Slo se admite los
supuestos contemplados en el Art. 1217 del C.Civil, que en rigor de verdad, no se trata de autnticas
capitulaciones matrimoniales, sino ms bien de una suerte de principio de prueba por escrito de
los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio antes de la celebracin del mismo. El Art. 1217
reza: Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan
nicamente los objetos siguientes: 1 La designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio
() 3 Las donaciones que el esposo hiciera a la esposa.
7.2.4- Efectos del matrimonio en defecto de pacto. El Art. 163 establece que: Las
convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la
ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que sobre materia de estricto carcter real no est
prohibido por la ley del lugar de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley
aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o
despus del cambio.
En cuanto a los efectos patrimoniales del matrimonio, se haya o no celebrado convenciones, se
adopta la ley del primer domicilio conyugal, como punto de conexin inmutable. Slo se
admiten las convenciones celebradas en el extranjero y la ley no prev la posibilidad de pactar en el
pas.
En la ley del primer domicilio conyugal rige la calificacin de la convencin matrimonial, el contenido
intrnseco de tales convenciones.
En cuanto a la forma habr que distinguir si la convencin se realiz el lugar del primer domicilio
conyugal o no. En el primer supuesto la forma se regir por la ley del primer domicilio conyugal,
pues coincide la lex causae con la locus regit actum.
Si la convencin se celebra en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal , el derecho de este
ltimo rige la admisibilidad e impone una forma determinada, por su parte la ley del lugar de
celebracin reglamenta la forma exigida y nuevamente la lex causae (ley del primer domicilio
conyugal) decide el problema de la equivalencia.
A falta de convenciones matrimoniales las relaciones de los esposos en cuanto a sus bienes, se rigen
tambin por la ley del primer domicilio conyugal.
No se distingue entre bienes muebles e inmuebles ni en su localizacin.
La ley del primer domicilio conyugal rige las relaciones patrimoniales an cuando se opere el cambio
ulterior del domicilio. El sistema de la inmutabilidad del rgimen matrimonial, significa que el
derecho aplicable debe mantenerse inalterable sin que el cambio de domicilio ocasione la
modificacin del estatuto legal.
En el DIPr convencional, los TrMDchoCivil de 1889, establece que los efectos patrimoniales del
matrimonio se rigen por las convenciones celebradas (Art. 40), a falta de stas por la ley del
domicilio conyugal que los esposos hubiesen fijado de comn acuerdo, antes de celebrar el
matrimonio (Art. 41), en su defecto por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebracin del
matrimonio (Art. 42)
El TrM de 1940 contiene la misma e idntica solucin que contempla el C.Civil (Art. 163), es decir,
que las relaciones patrimoniales de los esposos se rigen por la ley del primer domicilio conyugal (Art.
16), optando por la inmutabilidad del punto de conexin.
7.3.- Atenuacin o disolucin del vnculo matrimonial
7.3.1.- Separacin judicial y divorcio. La separacin personal, decretada por una autoridad
competente produce el debilitamiento del vnculo matrimonial, extingue algunas obligaciones
personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total disolucin del vnculo.
En cambio el divorcio vincular disuelve el vnculo matrimonial y faculta a los esposos divorciados a
contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan algunos efectos patrimoniales, tales como la
obligacin alimentaria y la vocacin hereditaria.
En los distintos pases del mundo existen diferencias en cuanto a la admisin de la institucin, la
concepcin en que se inspira, las formas y el procedimiento para obtener el divorcio:
a) La mayora de los Estados prevn a la vez la separacin y el divorcio. Otras legislaciones slo
admiten una de las instituciones. El divorcio y la separacin no son instituciones cuantitativamente
distintas, sino cualitativamente opuestas, por responder a convicciones contraras.
b) Algunos pases instituyen el divorcio a modo de sancin por incumplimiento de los deberes del
matrimonio (divorcio-sancin) y otros instituyen la institucin como remedio (Divorcio Remedio).
c) En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, tambin hay profundas diferencias entre los
Estados. En la actualidad el procedimiento judicial es el ms difundido (decretado por el poder
judicial). Tambin existe el procedimiento administrativo (v.gr., funcionarios del registro civil).

20

7.3.2.- Jurisdiccin Internacional Con jurisdiccin nos referimos al Estado cuyas autoridades
poseen competencia para decretar el divorcio. Autoridad alude a la autoridad judicial, religiosa,
administrativa, legislativa que dentro del Estado internacionalmente competente est facultada por
las leyes internas para entender en tales causas.
La jurisdiccin internacional en esta materia est prevista en el Art. 227 del C.Civil, el que
textualmente establece: Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como
las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo
domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado.
La norma transcripta recepta la doctrina del caso Vlasof de la CSJN del 25/03/1960 (La Ley t. 98, p.
287), en el que se elabor por primera vez la doctrina diferencial en materia de domicilio conyugal,
en virtud de la cual, ste se halla a los efectos de la jurisdiccin internacional argentina, en el ltimo
lugar de la efectiva convivencia de los cnyuges. Esta calificacin constituy un remedio para evitar
que el marido pudiera elegir la jurisdiccin ms conveniente a sus intereses, mediante el cambio de
domicilio, basndose en el Art. 9, inc. 9 del C.Civil (hoy derogado) y segn el cual, la mujer casada
tena el domicilio de su marido an cuyo se hallase en otro lugar.
El punto de conexin domicilio efectivo utilizado, remite a la definicin dada por la ley en el art.
162, 1 apartado.
Los artculos 62 y 59 de los TrMDchoCivil Internacional de 1889 y 1940 respectivamente consagran la
misma solucin en materia de jurisdiccin. Las acciones tambin podrn intentarse, a opcin del
actor, ante el juez del domicilio del cnyuge demandado.
7.3.3.- Ley aplicable. El tpico est previsto en el artculo 164: La separacin personal y la
disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio de los cnyuges, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Art. 161.
La norma actual declara aplicable la ley del ltimo domicilio conyugal, y si se tiene en cuenta que la
accin puede entablarse ante el juez del domicilio del demandado (Art. 227) pudiendo este ltimo no
coincidir con el domicilio conyugal.
El TrMDchoCivil Internacional de 1889 fue ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia, Uruguay, Per
y Paraguay, siendo ste ltimo el nico pas no divorcista. El Art. 13 inc. b dispone que la ley del
domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea
admitida por la ley del lugar en el cual se celebr. Esta disposicin posee la particularidad de ser una
norma indirecta que emplea un punto de conexin acumulativo, pues exige coincidencia de la causal
admitida tanto por la ley del domicilio conyugal, cuanto por la ley del lugar de celebracin del
matrimonio
La expresin causal origin tres interpretaciones distintas, a saber:
a) Una se funda en que el trmino causal alude a las instituciones divorcio o separacin (Causal =
institucin).
b) Otra alude a que el trmino causal se refiere al motivo que ha dado lugar a la separacin
personal o divorcio vincular, por ejemplo: el adulterio o las injurias graves (Causal=motivo)
c) Una tercera postura exige la completa coincidencia en cuanto a la institucin y el motivo previsto
por la ley del domicilio matrimonial y la ley del lugar donde ste se celebr . (Causal=institucin +
motivo). Es sta la interpretacin ms exigente y sostenida por Quintn Alfonsn 7. 7 ALFONSIN, Quintn:
Sistema de Derecho Civil Internacional, Volumen I, p. 633).

El Art. 15 del TrMDchoCivil Internacional de 1940 sustituy la norma acumulativa del Tratado de
1889, por otra simple. Dicha norma estatuye que: la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad
del matrimonio; pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado de donde el matrimonio
se celebr si la causal de disolucin invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como
tal. El Art. 15 prev la postura Causal=Institucin. Es decir que para el reconocimiento del
divorcio en los dems Estados signatarios del Tratado de 1940, es necesario que la institucin
divorcio est prevista en el lugar de la ley del domicilio conyugal cuanto la ley del lugar de
celebracin del mismo.
7.4.- Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras
7.4.1.- Condiciones del Reconocimiento. Las Sentencias de Divorcio, pronunciadas en el
extranjero y cuyos efectos deban producirse en la Repblica Argentina, deben reunir los mismos e
idnticos requisitos que cualquier sentencia en general: esto es: Requisitos Formales, Procesales y
Sustanciales.
7.4.2.- Dimensin Autnoma, Convencional e Institucional - A fin de analizar los efectos en la
Repblica de las sentencias de divorcio pronunciadas en el extranjero, hay que distinguir, en primer
lugar, las que provienen de pases no ligados al nuestro por Convenios Internacionales, de las que
han sido obtenidas en Estados ratificantes de los Tratados de Montevideo; y en este ltimo supuesto,
segn se trate de Estados-parte del Tratado de 1889 o del Tratado de 1940.

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En la Dimensin autnoma, es decir, en ausencia de Convenio Internacional, el primer requisito que


debe reunir una sentencia de divorcio es el relativo a la jurisdiccin internacional, conforme el Art.
227 del C.Civil, es decir, el juez del ltimo domicilio de conyugal efectivo o el juez del domicilio del
cnyuge demandado. Una vez determinada la competencia, deber cumplimentarse con los dems
requisitos formales, procesales y sustanciales de cualquier sentencia en general.
El Art. 161 segunda parte prev un supuesto muy particular: La conversin de una sentencia
extranjera de separacin personal, legalmente dictada en el extranjero, de un matrimonio celebrado
en la Repblica, en divorcio vincular, ya sea proveniente de un pas que admite esta causal de
disolubilidad, como de aquel que no lo recepte, con la condicin de que el domicilio de cualquiera de
los cnyuges est en la Repblica. La norma reviste el carcter de orden pblico
internacional, con tinte divorcista.
Al exigir la norma que la sentencia de separacin sea legalmente decretada en el extranjero, alude a
que se haya cumplido los requisitos formales, procesales y sustanciales. Por otro lado se trata de una
norma cuyo texto es restringido, pues slo contempla la hiptesis de los matrimonios celebrados en
la Repblica.
Ahora bien, qu trato debemos dispensarle a un matrimonio celebrado en el extranjero y que
pretende convertirla en sentencia de divorcio vincular en el pas? La ley no contempla expresamente
este supuesto, si bien la solucin podemos encontrarla en la interpretacin extensiva del Art. 238 del
C. Civil que dispone: Transcurrido un ao de la sentencia firme de separacin personal (a lo que
podemos agregar sea sta argentina o extranjera) ambos cnyuges podrn solicitar su conversin
en divorcio vincular, o transcurridos tres aos de la sentencia firme de separacin personal,
cualquiera de ellos podr solicitar su conversin
Otro supuesto es el de matrimonio celebrado en la Repblica y respecto del cual se ha obtenido
sentencia de divorcio vincular extranjera, dictada con anterioridad a la vigencia de la presente ley:
La sentencia de divorcio vincular obtenida en el extranjero que disuelve un matrimonio argentino,
ser reconocida como tal? Con anterioridad a la ley 23.515 estas sentencias no podan ser
reconocidas porque afectaban el orden pblico internacional que era antidivorcista y se produca la
conversin de las mismas en sentencias de separacin personal. En la actualidad, con la
incorporacin del divorcio vincular, ha desaparecido el obstculo. Finalmente, qu trato darle al
matrimonio celebrado en el extranjero luego de haber obtenido sentencia de divorcio extranjera de
un anterior matrimonio argentino? Estos ulteriores matrimonios fueron considerados segn las
tendencias jurisprudenciales, absolutamente nulas, inexistentes o ineficaces. Descartada la
aplicacin retroactiva de la ley actual, tales uniones no quedaran convalidadas.
En el supuesto que fuera aplicable el DIPr Convencional, por tratarse de sentencias proveniente de
alguno de los pases signatarios del TrM de 1889, stas deben llenar los requisitos formales y
procesales ya mencionados.
En cuanto a los requisitos sustanciales hay que tener en cuenta la norma acumulativa del Art. 13 Inc.
b), que exige la coincidencia entre la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de celebracin del
matrimonio, para que la sentencia goce de eficacia territorial. Vgr.: si el matrimonio se celebr en
Paraguay (pas no divorcista) y se disolvi en Per (pas divorcista), la sentencia de divorcio peruana
carecer de eficacia en nuestro pas. Argentina, en esta hiptesis hace causa comn con el pas no
divorcista. La sentencia de divorcio as obtenida, por aplicacin del Art.13 Inc. a) podr invocarse
como de separacin personal. Por ltimo, el Art. 4 del Protocolo adicional faculta a los Estadosparte a desconocer sentencias contrarias al orden pblico local.
Se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (pas no divorcista) y disuelto en Uruguay (pas
divorcista), por el juez competente el domicilio conyugal, la sentencia ser reconocida en nuestro
pas, y slo Paraguay, pas donde el matrimonio se celebr, est facultado para desconocerla. En
esta hiptesis Argentina hace causa comn con el pas divorcista 8. 8 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob
citada, pg.269.

Es tiempo de hacer una revisin como una especie de conclusin sobre lo que hemos visto hasta
el momento. Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografa bsica indicada en programa a fin de
ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos el Mdulo 3 de la siguiente
manera:
1. Los sistemas para regir las cuestiones personales son el de la Nacionalidad y el del Domicilio.
2. Nuestro DIPr interno y Convencional adopta el sistema del domicilio.
3. Los Arts. 6, 7, 8 y 948 sientan el principio de que la capacidad e incapacidad de hecho y de
derecho se rigen por la ley del domicilio.
4. El Art. 949 se refiere a la incapacidad de derecho, sometindolas a la ley territorial, introduciendo
as confusin en el sistema.
5. Las tesis generadas en torno a la capacidad en el DIPr interno son: la chauvinista, la cosmopolita y
la intermedia.

22

6. Todas las tesis en materia de capacidad coinciden en que la capacidad e incapacidad de hecho se
rige por la ley domiciliaria, existiendo divergencias en cuanto a la capacidad e incapacidad de
derecho.
7. Los Arts. 138 y 139 del Cdigo Civil sientan el principio de la irrevocabilidad de la capacidad
adquirida.
8. El DIPr protege a los incapaces menores y mayores regulando instituciones como: la tutela y
curatela, ausencia, patria potestad, entre otras.
9. El instituto de la restitucin internacional de menores consiste en un procedimiento, que no se
pronuncia por el fondo de la cuestin, tendiente al retorno del menor a su centro de vida, cuando se
han violado los derechos de tutela, visita, entre otros.
10. El trfico internacional de menores es propio esfera del derecho penal, pues se trata de la
comisin de delitos por parte de terceros que tienen como sujeto pasivo al menor.
11. En cuanto al modo de actuacin extraterritorial de las personas jurdicas, en general la tendencia
en DIPr se inclina hacia la teora de la extraterritorialidad-parcial.
12. El Estado podr ejercer en un pas extranjero y sin requerir la admisin territorial, todos los actos
jurdicos que se deriven de su capacidad jurdica plena, mas para el ejercicio de actos propios de sus
funciones o servicios pblicos necesitar de la admisin por parte del Estado donde los pretende
practicar, en la forma y bajo las condiciones que sealen las leyes de ste.
13. En cuanto a la existencia y capacidad de las Sociedades comerciales constituidas en el
extranjero, el Cdigo Civil, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 y los Tratados de
Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y 1940 adoptan el punto de conexin domicilio. En
cambio la ley de sociedades 19.550 y la CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades
Mercantiles adoptan el punto de conexin lugar de constitucin.
14. En cuanto a la capacidad de actuacin extraterritorial de las Sociedades Comerciales el Cdigo
Civil, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940, el Tratado de Montevideo de Derecho
Comercial de 1940 y la ley de sociedades 19.550 adoptan el criterio cualitativo-cuantitativo. En
cambio el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889, el Tratado de Montevideo de Derecho
Comercial de 1889 y la CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles
adoptan el criterio cualitativo.
15. En la ley de sociedades 19.550 las sociedades constituidas en el extranjero se rigen en cuanto a
su existencia y forma por la ley del lugar de constitucin, siempre y cuando no concurra el supuesto
previsto por el Art. 124 de la ley 19.550.
16. El DIPr interno autoriza a las sociedades constituidas en el extranjero a realizar actos aislados y
estar en juicio, empero para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto deber
cumplir con los requisitos impuestos por el Art. 118 de la ley de sociedades.
17. El criterio cualitativo-cuantitativo ha desaparecido del mbito del DIPr convencional, puesto que
la ltima convencin en la materia (CIDIP II) ha receptado el criterio cualitativo.
18. Los presupuestos del matrimonio son: la diversidad de sexos, el consentimiento prestado en
forma libre y personal, la autoridad competente ante la cual debe prestarse el consentimiento (Art.
172 del C. Civil)
19. Segn el DIPr interno las condiciones de validez intrnsecas (capacidad, consentimiento) y
extrnsecas (forma) del matrimonio se rigen por la ley del lugar de su celebracin. Los Tratados de
Montevideo tambin adoptan el punto de conexin lugar de celebracin.
20. El DIPr interno no sanciona el fraude a la ley en materia matrimonial, pues autoriza a los
cnyuges a mudar su domicilio para no sujetarse a la ley que en l rige. La solucin se pronuncia en
favor de la validez del matrimonio.
21. Si bien el matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracin, no se reconocer ningn
matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediare alguno de los impedimentos establecidos en
los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166 del C. Civil, pues son de orden pblico internacional.
22. Son impedimentos de orden pblico internacional: el parentesco por consanguinidad entre
ascendientes y descendientes sin limitacin de grados, entre hermanos y medios hermanos, el
impedimento derivado del vnculo de adopcin plena y simple, el impedimento por afinidad, el
impedimento de ligamen y el impedimento de crimen.
23. Son impedimentos de orden pblico interno: la falta de edad (diecisis aos la mujer y dieciocho
el hombre), la privacin de la razn y la sordomudez.
24. El Derecho argentino admite el matrimonio a distancia y prohbe el matrimonio consultar y por
poder.

23

25. En el DIPr interno los efectos personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal
(mutabilidad del punto de conexin). Los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal. (Inmutabilidad del punto de conexin)
26. En el DIPr convencional los efectos personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio
conyugal efectivo. En cuanto a los efectos patrimoniales, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil
de 1889 establece que: stos se rigen por las capitulaciones matrimoniales, en defecto de ellas: por
el domicilio que los cnyuges hubiesen fijado de comn acuerdo antes de la celebracin del
matrimonio y en ltima instancia, por la ley del domicilio del marido. En el Tratado 1940 se rigen por
la ley del primer domicilio conyugal.
27. En el DIPr interno la separacin judicial y el divorcio se rigen por la ley del ltimo domicilio
conyugal efectivo.
28. Los jueces competentes para entender en esta materia, a opcin del actor son los jueces del
ltimo domicilio conyugal efectivo o los jueces del domicilio del demandado (Art. 227 del C. Civil).
29. El Art. 13 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil internacional dispone que la ley del
domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea
admitida por la ley del lugar en el cual se celebr.
30. El trmino causal ha dado lugar a tres interpretaciones: Causal entendida como institucin,
Causal entendida como motivo y Causal entendida como institucin y motivo.
31. El Tratado de Montevideo de 1940 suprime la norma acumulativa del Tratado de 1889 y soluciona
el problema interpretativo, estableciendo que la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del
matrimonio; pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado donde el matrimonio se
celebr si la causal de disolucin invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal.
MODULO 4
8-Sucesin hereditaria. FA 21 KO 11
8.1-La sucesin en el DIPr argentino. 8.1.1-Aspectos generales. 8.1.2-Sucesin legtima y testamentaria. 8.1.3-Sistemas de
unidad y pluralidad sucesoria: la cuestin en el Cdigo Civil, en la doctrina y la jurisprudencia. 8.1.4-Dimensin convencional
8.2-Cuestiones comunes a las distintas clases de sucesin. 8.2.1-Apertura de la sucesin. 8.2.2-Capacidad para suceder.
8.2.3-Transmisin de la propiedad.
8.3-Testamentos. 8.3.1-Validez sustancial. 8.3.2-Capacidad para testar. 8.3.3-Validez formal: testamentos hechos en la
Argentina y en el extranjero. 8.3.4-Dimensin convencional

8- Sucesin Hereditaria.
Fernndez Aroyo - I. Aspectos generales - El problema de la transmisin de los bienes de la persona
fallecida a otros sujetos constituye una cuestin en la que se advierten diferentes concepciones en cada
ordenamiento jurdico, enraizadas en caractersticas culturales, sociales y religiosas que nutren a cada nacin.
La idea jurdica sobre "qu es lo que debe hacerse" con los derechos transmisibles de la persona que muere,
suscita especiales dificultades en los casos internacionales, en razn de las regulaciones internas a veces
fuertemente cargadas de "orden pblico", con cauces ms estrechos que en otras materias en las que el poder
decisorio de los particulares cuenta con un mayor margen de decisin autnoma. De all los inconvenientes en
alcanzar niveles de consenso suficiente como para generar convenios internacionales unificadores de normas,
no ya de carcter material, sino meramente indirecto (conflictual).
Desde una perspectiva puramente interna de cualquier pas, el tema sucesorio motiva la preocupacin de quien
toma la decisin de disponer a voluntad de los bienes que dejar al final de su vida, como asimismo la de
quienes expectan acerca de qu y cmo heredarn, y hasta del Estado previendo la posibilidad de convertirse
en propietario de bienes "vacantes" para aplicarlos a fines de utilidad y bien pblico (ej.: educacin).
Ms all del inters estatal concreto ante una eventual vacancia sucesoria, existe el inters por tener un
sistema que permita el traspaso de manera ordenada, por carriles de razonable seguridad, garantizando el
pago de los tributos pertinentes, contemplando con justicia el ingreso de cada cosa o bien inmaterial relicto al
patrimonio de otros sujetos, legitimados por el juego armnico entre la voluntad del causante y la voluntad
legal, en tanto esta ltima puede determinar la imposibilidad de privar a ciertas personas de porciones
razonables en "lo dejado" por aqul.
Si el tema sucesorio de por s es intrincado, cuando el caso es internacional todo se complica. Quizs la
complejidad sea especial debido a las divergencias, a veces muy profundas, que existen en la regulacin
material interna de cada Estado, ntimamente vinculada con las tradicionales divergencias conceptuales entre
los sistemas de "sucesin en la persona" y de sucesin en los bienes. Tales ideologas sucesionistas provienen,
por una parte, de la concepcin romana que elabora la tesis de la continuacin de la personalidad del causante
con la consecuente transmisin en masa de todo su patrimonio, y por la otra, de la concepcin germnica de la
sucesin "en los bienes", como transmisin o "reparto" de los bienes relictos entre determinadas personas
suprstites, los herederos, que no continan la persona del causante.
As, se encuentran sistemas de "transmisin instantnea", en los que el patrimonio relicto pasa de manera
inmediata a tener un nuevo titular. Sera el caso del derecho argentino en cuyo rgimen los bienes se
transmiten a los herederos desde el mismo momento de la muerte del titular. Hay sistemas en los que se
produce un impasse entre la muerte y la aceptacin por los herederos. Es una especie de vacancia provisoria
que culmina cuando los herederos aceptan la sucesin y entonces la transmisin se opera de manera " directa",
aunque no instantnea (o inmediata) sino "diferida". Por otro lado, aparecen los sistemas angloamericanos de
transmisin "indirecta" y "diferida".

24

Los bienes son transmitidos a un administrador o ejecutor, a quien se le confa la sucesin para que pague las
deudas y liquide el remanente a los herederos. Luego se produce una segunda transmisin del ejecutor
(personal representative) hacia los herederos.
1. Alcance de la antinomia "unidad vs. pluralidad sucesoria" - La oposicin de criterios derivados de las
concepciones romanista y germnica, irrumpe en el DIPr como puja entre los sistemas de la "unidad" y
"pluralidad" sucesoria. Es as que, como consecuencia de concebir a la herencia como una masa patrimonial
nica que al morir el causante se traspasa al heredero continuador de su persona, se llega a sostener que una
sola ley nacional debe ser llamada a regular esa transmisin. Por el contrario, de la idea germnica de una
herencia mltiple compuesta por una pluralidad de bienes deriva el sometimiento de la transmisin de cada
bien al derecho del Estado en que se encuentra situado. Transmisin nica con una ley aplicable in totum o
transmisin mltiple, con tantas leyes aplicables como bienes relictos con situacin diferente existan en el caso.
Sin embargo veremos que la realidad de los sistemas nacionales vigentes no muestra abundantes ejemplos de
sometimiento irrestricto a una sola ley o a una ley para cada bien, aprecindose muchos casos de sistemas
intermedios que combinan ambas concepciones.
Las diferentes estructuras que pueden apreciarse en los ordenamientos jurdicos de cada pas llevan en la
prctica a dificultades muy serias para la resolucin total y efectiva de los casos sucesorios multinacionales,
especialmente cuando los bienes aparecen situados en territorios cuyos ordenamientos jurdicos difieren en
cuanto a la ley o leyes aplicables a los bienes en ellos situados, dndose discordancias entre aqullos y la idea
plasmada en una sentencia judicial en la que el juez ha proyectado una solucin ajustada al sistema de su
propio ordenamiento jurdico. En tal orden de ideas, las mayores dificultades pueden estar vinculadas con las
sentencias que disponen sobre la transmisin de bienes inmuebles o muebles registrables por una ley diferente
de la interna propia del pas de situacin (o registro). Sobrevienen entonces las negativas a reconocer tales
sentencias privndolas total o parcialmente de efectividad, y colocando a los pretendidos herederos ante una
multiplicacin de trmites judiciales que obstaculizan -a veces de manera insuperable- el logro de una solucin
definitiva y justa del caso sucesorio.
Ahora bien, resulta de inters hacer un breve paso por las razones que suelen ser invocadas en favor de la
unidad o el fraccionamiento en cuanto a la ley aplicable a la sucesin con elementos de extranjera
cuando aparecen inmuebles. Sobre la base del sistema argentino calificado a priori como de "unidad",
aunque los fallos judiciales le hayan dado un alto grado de fraccionamiento, Werner Goldschmidt sostiene que
siendo la herencia un patrimonio y por tanto una unidad ideal de derechos y obligaciones, el DIPr debe
salvaguardarla sometindola a una sola ley nacional encargada de reglamentarla, aunque los diversos bienes
relictos se encuentren situados en territorios sometidos a distintas soberanas, debiendo ser, esa nica ley, la
del domicilio o nacionalidad del causante. Es as que, segn el autor citado, no se debe mantener la
incongruente divisin de criterios que lleva a sustentar la unidad sucesoria en el orden interno y el
fraccionamiento en el orden internacional. La unidad externa no puede ofrecer ningn reparo, si se maneja con
seguridad el control a posteriori del orden pblico como clusula de reserva de la norma de conflicto.
En favor del fraccionamiento sucesorio suele invocarse la soberana, el orden pblico, el inters
fiscal y la reciprocidad. En tal sentido, se habla de no permitir que siendo los bienes races partes del
territorio nacional, sean transmitidos utilizando una ley extranjera. Como dice Goldschmidt, este argumento
padece de una doble confusin: por un lado, confunde soberana con propiedad (reminiscencia del feudalismo),
obviando que el Estado puede siempre ejercer su imperio iuspublicista sobre la totalidad del territorio, lo cual se
manifiesta mediante el derecho a imponer tributos y a la expropiacin. Por otro lado, confunde derecho
extranjero con subdito extranjero, sin advertir algo que es muy evidente: el derecho extranjero puede imputar
la herencia a un nacional argentino, como asimismo el derecho argentino puede imputarla a un heredero
extranjero.
Desde otro ngulo, el inters fiscal se concreta en la tributacin efectivizable cualquiera sea la ley nacional que
se aplique a la sucesin; el orden pblico se protege con la clusula general antes mencionada; en fin, la
reciprocidad es un recurso poco compatible con las modernas concepciones en el mbito de las relaciones
privadas internacionales aunque, de todas formas, podra llegar a ser un criterio a tener en cuenta en
excepcionalsimas situaciones sin afectar por ello la vigencia del principio de la unidad.
Como en toda discusin sobre cuestiones que presentan mltiples aspectos, creemos que no estn dadas an
las condiciones que permitan sostener concluyentemente que un sistema sea mejor que otro, aunque parezcan
contemplar equilibradamente razones tericas y de conveniencia prctica, aquellos ordenamientos que optan
por una diferenciacin de tratamiento entre bienes mueble e inmuebles.
2. Tendencias de regulacin - Siguiendo los estudios comparatistas de R. David tomados por A. Boggiano
para proponer una tesis superadora de la antinomia unidad pluralidad sucesoria en el DIPr argentino de fuente
interna, puede advertirse la existencia de sistemas conflictuales que toman la herencia internacional como una
universalidad sometida a un solo derecho, que puede ser el del domicilio o el de la nacionalidad del causante .
Se incluye dentro de esta calificacin como "sucesin internacional universal pura" a los ordenamientos de
pases como Argentina, Brasil, Dinamarca, Guatemala, Nicaragua, Noruega, Paraguay, El Salvador, Cuba, China,
Egipto, Grecia, Holanda, Italia, Japn, Per, Polonia, Portugal, Espaa, Suecia.
En otro extremo se menciona a sistemas calificados como de "sucesin internacional singular pura", en los
que estaran ordenamientos que someten la sucesin mortis causa a tantos derechos como bienes haya dejado
el causante en distintas jurisdicciones. Pero esta idea de la pluralidad de transmisiones singulares slo aparece
tpicamente en el estado de Mississippi y en los Tratados de Montevideo de derecho civil internacional de 1889
y 1940 (aunque la prctica tribunalicia permitira incluir tambin a Mxico, Panam y Uruguay, donde al
parecer, aunque el territorialismo est previsto para los bienes sitos en los territorios propios, la regla suele ser
extendida a los bienes radicados en el extranjero). Como imagen intermedia, encontramos una " sucesin
internacional universal mobiliaria", con una "pluralidad de transmisiones inmobiliarias".

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Son sistemas mixtos en los que se somete la masa de muebles a un solo derecho (que puede ser el domiciliar
-Australia, Inglaterra, Canad, Blgica y Francia- o el de la nacionalidad del difunto -Austria, Bolivia, Irn y
Turqua-) y cada inmueble a la lex situs.

8.1- La sucesin en el DIPr argentino.


8.1.1- Aspectos generales. La sucesin es la transmisin de los derechos patrimoniales. Se trata
de un supuesto de adquisicin a ttulo derivado. En este caso el derecho es objeto de un acto de
traspaso o transmisin, operndose el reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relacin
jurdica, la que permanece inalterada en sus elementos objetivos. Lo ms relevante del concepto es
la identidad y continuidad de los derechos 1. 1 MAFFIA, Jorge O.: Manual de Derecho Sucesorio, Tomos I y II,
Depalma, Buenos Aires 1997, Pgs. 1 y 2.

Con esta perspectiva, el Art. 3262 del C.Civil establece: Las personas a las cuales se transmitan los
derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre
se llaman sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos
derechos suceden. Nos referimos a la sucesin por causa de muerte, que necesariamente
presupone el deceso del sujeto a quien se habr de suceder.
En el Derecho Internacional Privado la materia sucesoria exige dos presupuestos ineludibles:
-

La muerte o deceso de una persona.


La existencia de un patrimonio internacionalmente disperso.

Esta ltima circunstancia es la caracterstica tipificante de una Sucesin internacional.


En cuanto a la ley aplicable a la sucesin legtima o testamentaria existen en el Derecho Comparado
distintos sistemas, a saber:
-

Sistema de la unidad: este sistema afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones
esenciales que comprende la materia sucesoria. Esta nica ley es la personal del causante: la de
su nacionalidad o la de su domicilio. Este sistema se basa en que el patrimonio es una
universalidad y que la ley aplicable debe buscarse a travs de la persona, ya que no existe
persona sin patrimonio; sigue al sistema Romano de Sucesin en la persona. Los pases que han
seguido este sistema son: Suiza, Dinamarca, Noruega, Argentina.
Sistema del fraccionamiento: propicia la aplicacin de una pluralidad de derechos, teniendo en
consideracin la situacin de los bienes que se transmiten. Se funda en el hecho de que como el
patrimonio est internacionalmente disperso, habr tantas leyes como bienes existan. Sigue al
Sistema Germano de Sucesin en los bienes. Es un sistema poco frecuente y es el Sistema
seguido por los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional

Sistema Intermedio o Mixto: combina las dos tesis anteriores: aplica el fraccionamiento para los
bienes inmuebles y la unidad para los muebles. Siguen este sistema Inglaterra, Estados unidos,
Francia, Blgica, Austria, Hungra y Rumania.

8.1.2- Sucesin legtima y testamentaria. La naturaleza de la fuente del llamamiento puede


determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el ttulo creador de la vocacin reconozca su
origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. Conceptualmente
corresponde entonces distinguir entre sucesin legtima y testamentaria.
En el primer caso, el causante no ha hecho uso de la autonoma de la voluntad, dejando librada la
transmisin de sus derechos patrimoniales a la ley.
En el segundo supuesto el causante ha expresado su voluntad a travs de un testamento. Ambos
supuestos son objeto de anlisis en el Derecho Internacional Privado.
8.1.3- Sistemas de unidad y pluralidad sucesoria: la cuestin en el Cdigo Civil, en la doctrina
y la jurisprudencia. Las normas indirectas fundamentales en materia sucesoria se encuentran en los
Arts. 3283 y 3612 del Cdigo Civil.
Art. 3283: El derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del
domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.
Art.3612: El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga segn la ley en vigor
en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.
La primera disposicin contempla la sucesin legtima, la segunda la sucesin testamentaria. Ambas
declaran competente al derecho del ltimo domicilio del causante.
La doctrina nacional se ha preguntado: Cul es el sistema adoptado por el Cdigo Civil Argentino?,
existiendo al respecto las siguientes posturas:
- Tesis de la unidad: se apoya en los Arts. 3283 y 3612. La norma indirecta que consagran estos
artculos somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio del causante. Por otro lado, el fundamento
se encuentra en la nota al Art. 3283, que toma el pensamiento de Savigny. En su primera parte
esta nota hace referencia al patrimonio considerado como una unidad, un objeto ideal de contenido

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indeterminado, al cual no se le podra asignar el lugar de situacin de los bienes que lo componen.
El asiento jurdico del patrimonio se encuentra en el domicilio del causante, si abandonamos el
domicilio, no nos queda sino colocar el derecho a la sucesin donde se encuentre cada uno de los
bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes estn diseminados en lugares diferentes,
tendramos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras.
En el segundo prrafo la nota contiene otro argumento savigniano a favor de la unidad legislativa
respecto a las sucesiones ab intestato. Estas reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no
porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto de una persona
determinada, sino porque cada ley positiva, cada Cdigo, adopta la presuncin general que le
parece ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fcilmente que esa
presuncin vare segn las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el
difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya
querido otro heredero para su casa que para sus domicilios rurales o para su dinero, cuando no ha
hecho una declaracin expresa por testamento.
La idea que afirma este prrafo es de la que voluntad del causante es siempre una, ya sea que
conste expresamente en un testamento, o le sea atribuida por la ley. La existencia de bienes
relictos en distintas jurisdicciones no debe traer aparejada la aplicacin de diferentes leyes, cada
una de las cuales posee su propia presuncin para las sucesiones ab intestato.
- Tesis de la pluralidad o el fraccionamiento: los partidarios de esta tesis se apoyan en el Art.
10 del C. Civil y en un prrafo de la nota al Art. 3283. El Art. 10 contiene una norma indirecta
unilateral, segn la cual los bienes races situados en la Repblica Argentina son exclusivamente
regidos por las leyes del pas () respecto de los modos de transferirlos. El ttulo, por lo tanto, a
una propiedad raz slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de
la Repblica. Se afirma que la sucesin es un modo de transferir el dominio y, por lo tanto, el
derecho de sucesin sobre bienes races situados en territorio argentino se rige por las leyes
argentinas y no por las del ltimo domicilio del causante.
En refuerzo de esta interpretacin se invoca el prrafo intercalado por el codificador en la nota al
Art. 3283, entre los dos argumentos favorables al sistema de la unidad supra transcripto: Puede
llamarse una excepcin a este principio general lo que est dispuesto respecto a la transmisin de
los bienes races que forman parte del territorio del Estado y cuyo ttulo debe ser siempre
transferido en conformidad a las leyes de la Repblica, Art. 10 de este Cdigo.
Conforme a estos razonamientos se debe excluir de la competencia de la ley del ltimo domicilio
del causante solamente los bienes races situado en el territorio argentino y no los que estn
situados fuera de la Repblica.
Tambin se ha esgrimido como argumento a favor de la pluralidad, la nota contenida en el Art.
3598, que establece que: Supngase que una persona muere en Buenos Aires dejando cien mil
pesos aqu y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estn en la Repblica se regirn por
nuestras leyes y los que estn en Francia por las leyes de aquel pas.
Por ltimo, el Art. 3470 faculta a los herederos argentinos y a los extranjeros domiciliados en el
Estado, a tomar los bienes situados en la Repblica, una porcin igual al valor de los bienes
situados en el pas extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier ttulo que sea , en virtud
de las leyes o costumbres locales. Esta norma supone la tramitacin de un juicio sucesorio en el
extranjero y de otro en la Repblica, cada uno respecto de los bienes relictos situados en cada pas.
Los argumentos aducidos a favor del sistema de la pluralidad han sido refutados por Romero del
Prado22 ROMERO DEL PRADO, Vctor N.: Derecho Internacional Privado, Tomo II Crdoba, 1961, pg. 425. , cuyas
principales objeciones son:
1. Las notas no tienen fuerza legal.
2. El ejemplo de la nota al Art. 3598 est justificado, porque si quedan bienes en Francia, pas que
no admite la tesis de la unidad, se impondr la apertura de otro juicio sucesorio en dicho pas, pero
en razn de ser pluralista la legislacin y la jurisprudencia extranjeras y no porque lo sea la
nuestra.
3. En cuanto al Art. 10, debe descartarse su aplicacin a la materia sucesoria, porque para nosotros
la divisin de la herencia no es el ttulo traslativo del dominio de los bienes que componen el
acervo hereditario. La particin es declarativa y no traslativa de la propiedad. Luego, el Art. 10 al
referirse a los modos de transferir los bienes races argentinos, no comprende la materia sucesoria,
sino exclusivamente el rgimen de los derechos reales, que obedece al principio de la
territorialidad. Por modos de transferirlos hay que entender la necesidad de la escritura pblica,
la tradicin y la inscripcin. El Art. 10 contempla los bienes ut singuli y no los bienes ut universitas,
la transmisin de bienes races por actos intervivos a ttulo singular y no la transmisin mortis
causa.

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4. El Art. 3470 trata de compensar a los herederos contra las exclusiones o desigualdades de que
fueren objeto en virtud de leyes o costumbres extranjeras y restablecer la igualdad que consagra
nuestra legislacin.
La jurisprudencia argentina, en esta materia, adhiere a la tesis mixta o intermedia, aunque se
advierte una tendencia a la aceptacin del sistema de la pluralidad o fraccionamiento. En efecto,
numerosas sentencias declaran aplicable el derecho argentino a la transmisin sucesoria de
inmuebles situados en nuestro territorio y, por extensin, tambin afirman la competencia del
derecho argentino cuando se trata de bienes muebles de situacin permanente, Art. 11, primera
parte del Cdigo Civil.
8.1.4- Dimensin convencional - Tanto el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 como el Tratado de 1940 se inspiran en el sistema del fraccionamiento, sin establecer
distinciones entre bienes muebles e inmuebles:
As el Art. 45 establece que: La misma ley de la situacin (refirindose a la ley del lugar de situacin
de los bienes) rige: La capacidad de la persona para testar; La del heredero o legatario para suceder
La validez y efectos del testamento; Los ttulos y derechos hereditarios de los parientes y del
cnyuge suprstite, La existencia y proporcin de las legtimas; La existencia y el monto de los
bienes reservables; En suma, todo lo relativo a la sucesin legtima o testamentaria.
El Tratado de 1940 tiene un texto similar, con la sola diferencia que se suprime la capacidad de la
persona para testar, que ya no ser regida por la ley de lugar de situacin de los bienes, sino por la
ley de su domicilio (Art. 44). No obstante, la rigidez del principio del fraccionamiento que siguen
ambos Tratados de Montevideo, cede frente a determinadas situaciones, en las que parece
vislumbrarse la idea de que el patrimonio es una unidad. Dichas situaciones son las siguientes:
-

En materia de forma: Si bien la ley de situacin de los bienes, rige la forma del testamento, el
Tratado de 1889 (Art. 44, 2 parte) admite que el testamento otorgado por acto pblico en
cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en todos los dems. El Art. 44, 2 parte
del Tratado de 1940 establece que el testamento abierto o cerrado, otorgado por acto solemne
en cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en todos los dems. Esta expresin es
ms amplia que acto pblico, pues est claro que todo acto pblico es un acto solemne, mas no
a la inversa. La expresin acto solemne es ms amplia, pues admite la modalidad del
testamento olgrafo que no exige la presencia de un funcionario pblico para su otorgamiento.
En materia de Deudas: En principio, las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los
Estados contratantes, gozan de preferencia sobre los bienes all existentes al tiempo de la
muerte del causante (Art. 46); pero si dichos bienes no alcanzaren, los acreedores cobrarn
sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los acreedores
locales (Art. 47). Cuando las deudas deben ser canceladas en algn lugar en que el causante no
hay dejado bienes, los acreedores podrn exigir su pago proporcionalmente sobre los bienes
dejados en otros lugares, quedando otra vez a salvo el derecho preferencial de los acreedores
locales (Art. 48).

Ambos Tratados coinciden en esta solucin.


-

En materia de Legados: Los legados de bienes determinados por su gnero y que no tuvieren
lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo
de su muerte. Se harn efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y en defecto de
ellos, o por su saldo, se pagarn proporcionalmente de todos los dems bienes del causante
(Art. 49).
En materia de Colacin: La obligacin de colacionar se rige por la ley de la sucesin en que ella
sea exigida. Si la colacin consiste en algn bien raz o mueble, se limitar a la sucesin de que
este bien depende. Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartir entre todas las
sucesiones a que concurra el heredero que deba la colacin proporcionalmente a su haber en
cada una de ellas (Art.50)

8.2- Cuestiones comunes a las distintas clases - La jurisdiccin es uno de los aspectos comn a
la sucesin legtima cuanto testamentaria. Dispone el artculo 3284 del Cdigo Civil que la
jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del causante.
El principio general consagrado en el DIPr interno o autnomo es el de la unidad de jurisdiccin en
materia sucesoria.
El Art. 3285 contempla el caso del heredero nico, estableciendo que si el difunto no hubiese
dejado ms que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este
heredero, despus que hubiese aceptado la herencia. Esta disposicin ha dado lugar a dos
interpretaciones. La primera considera que en este supuesto la competencia corresponde al juez del
domicilio del nico heredero, inclusive para la tramitacin del juicio sucesorio. La otra interpretacin
atribuye competencia para entender en la sucesin, an en el caso de heredero nico, a los jueces

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del ltimo domicilio del causante. Se tratara entonces de un supuesto de jurisdiccin concurrente.
Esta ltima es la interpretacin correcta.
Los Tratados de Montevideo disponen que los juicios a que d lugar la sucesin por causa de muerte
se seguirn ante los jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios (Art. 66
del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 y Art. 68 del mismo Tratado de 1940).
El DIPr convencional consagra la pluralidad de jurisdicciones en materia sucesoria.
8.2.1- Apertura de la sucesin. El momento en que opera la apertura de la sucesin y la
transmisin de los bienes ha recibido distintas soluciones prcticas.
En el Derecho Romano, la mutacin sucesoria no se produca de manera instantnea, ya que ella
slo se operaba con la aceptacin del heredero.
Esta concepcin ofreca no pocos inconvenientes derivados de la existencia de una masa de bienes
que careca de titular.
Distinta es la concepcin de nuestro Cdigo Civil, donde la transmisin hereditaria se opera en el
momento mismo de la muerte del causante, producida de pleno derecho en ese instante y sin
solucin de continuidad.
El criterio aceptado por Vlez Sarsfield est expuesto en la nota al Art. 3282: La muerte, la apertura
y la transmisin de la herencia, se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor
intervalo de tiempo.
No obstante, todas estas cuestiones sern calificadas por la ley del ltimo domicilio del causante.
8.2.2- Capacidad para suceder. La capacidad para suceder est prevista en el Art. 3286 del
Cdigo Civil que textualmente establece: La capacidad para suceder est regida por la ley del
domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesin
En los TrMDchoCivil Internacional de 1889 y 1940 se prev que la capacidad para suceder se regir
por la ley del lugar de situacin de los bienes (Art. 44 inc. a).
8.2.3- Transmisin de la propiedad. La transmisin de la propiedad se produce en el mismo
momento de la muerte del causante, como ya hemos explicado en el punto 8.2.2.
8.3- Testamentos.
8.3.1- Validez sustancial. Con relacin a la sucesin testamentaria, el Art. 3607 nos proporciona
una definicin legal, es decir, una calificacin de testamento.
Art. 3607: El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual
una persona dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte.
De la propia definicin contenida en la ley, se desprenden claramente las caractersticas esenciales
del testamento:
1. Se trata de un acto solemne; 2. Escrito; 3. Y esencialmente revocable.
Por lo que, si se acepta el criterio de calificacin lex fori habr que rechazar un testamento hecho a
viva voz o nuncupativo, aunque fuera admitido en el lugar de otorgamiento, no porque se
desconozca su validez, sino porque no reviste la calificacin de un acto escrito.
En cuanto a la ley que rige la sucesin testamentaria, hemos dicho ya que en el DIPr interno es la ley
del ltimo domicilio del causante (Art. 3612 C. Civil), en tanto que en el DIPr Convencional es la ley
del lugar de situacin de los bienes (Art 44 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 y 1940).
8.3.2- Capacidad para testar. La capacidad para testar est prevista en el DIPr interno en el Art.
3611 del C. Civil, sometindola a la ley que el testador tena al momento de hacerlo, aunque se
tenga o falte al momento de su muerte.
En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 se prev que la capacidad
para testar se regir por la ley del lugar de situacin de los bienes (Art. 44 inc. a). En el Tratado de
1940 se suprime este supuesto, por lo que la capacidad para testar se regir por la ley del domicilio
del testador.
8.3.3-Validez formal: testamentos hechos en la Argentina y en el extranjero.
Los Arts. 3634 a 3638 del cdigo Civil se refieren al tema de la forma de los testamentos. En la
Repblica Argentina no se puede otorgar testamento sino de acuerdo con las formas establecidas
por el Cdigo (Art. 3634).
Un argentino, fuera de la Argentina, puede optar entre las formas establecidas por la ley del pas en
que se halle (Art. 3635) o en la forma descripta en los Arts. 3636 y 3637.
El extranjero fuera de su patria, y tambin fuera de la Repblica, puede optar entre la forma del
lugar de su otorgamiento, la del pas al que pertenezca por su nacionalidad o las que el cdigo

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designa como legales (Art. 3638). Esta norma tiene la particularidad de ser una norma indirecta que
emplea un punto de conexin alternativo y adems es la nica norma en el Cdigo Civil argentino
que emplea el punto de conexin nacionalidad.
La norma tiene una finalidad tuitiva, pues apunta a que el testamento no se decretado nulo por
cuestiones formales.
La revocacin del testamento est tratada en el Art. 3825: tratndose de un testamento otorgado en
el extranjero por persona que no tiene su domicilio en el Estado, la revocacin es vlida cuando es
ejecutada segn la ley del lugar en el que el testamento fue hecho o segn la ley del lugar en que el
testador tena a ese tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho en la Repblica, la revocacin
deber ser ejecutada segn las leyes argentinas.
8.3.4- Dimensin convencional - En el DIPr Convencional coincide la regulacin legal de la
sucesin legtima en cuanto testamentaria. El particular ha sido tratado y desarrollado en el punto
8.1.4.
9-Derechos reales. FA 22 KO 12
9.1-Aspectos generales.
9.2-Bienes inmuebles. 9.2.1-Derecho aplicable. Cdigo Civil. Dimensin convencional 9.2.2-Capacidad para adquirir
derechos. 9.2.3-Forma de los contratos celebrados en el extranjero para transmitir derechos reales sobre inmuebles situados
en la Argentina.
9.3-Bienes muebles. 9.3.1-Calificacin. 9.3.2-Derecho aplicable. Cdigo Civil. Dimensin convencional

9- Derechos reales
9.1- Aspectos generales. El Art. 2311 establece que: Se llaman cosas en este Cdigo los objetos
materiales susceptibles de tener un valor.
El Art. 2312 establece: Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se
llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye el patrimonio.
Corresponde al DIPr mediante una norma indirecta, sealar qu ley es competente para decidir la
calidad de mueble o inmueble, fungible, consumible, enajenable, como as otras clasificaciones
posibles de cosas.
Tambin le compete establecer los derechos que pueden constituirse sobre las mismas, los modos
de adquisicin o transmisin, la prdida de la propiedad, la prescripcin adquisitiva o transmisin, la
prdida de la propiedad y otras cuestiones.
En materia de bienes inmuebles impera la regla de la lex rei sitae, que significa que los bienes races
se rigen por la ley del lugar de su situacin.
Est aceptada desde antiguo y tiene vigencia universal. En cambio la aplicacin de la lex rei sitae a
los muebles no tuvo aceptacin general. De hecho Joseph Story, el juez anglosajn, afirmaba que los
muebles siguen a la persona del dueo y se rigen por la ley de su domicilio. Sin embargo, Story
admita excepciones a este principio, tales como: los muebles anexos a un inmueble y los que
poseen una calidad implcita estn sometidos a la ley de su situacin. Por otra parte, toda
transferencia de muebles efectuada de acuerdo con la ley local de la situacin es vlida, aunque no
se hayan observado las prescripciones de la ley del domicilio.
Savigny, el jurista alemn, en cambio adopt el sistema unitario, es decir, sin distincin entre bienes
muebles e inmuebles, proclamando la vigencia de la lex rei sitae tambin para los muebles, con
algunas excepciones, tal como la prevista para los bienes muebles in transitu.
Fernndez Arroyo - Aspectos generales 1. La regla lex rei sitae - Los bienes individualmente
considerados son en principio sometidos a la ley del lugar de su situacin (lex rei sitae). Esta frmula se aplica
slo a los bienes corporales, que ocupan un lugar en el espacio. La lex re sitae es adoptada para la regulacin
de los derechos reales en DIPr por la mayora de los ordenamientos jurdicos nacionales , por considerarse que
responde a principios bsicos del derecho de las cosas y a los intereses estatales en presencia (Gonzlez
Campos).
La seguridad del trfico exige tambin uniformidad en el rgimen de los derechos reales y la aplicacin de la
ley del lugar de la situacin garantiza esas condiciones uniformes dentro de cada pas en relacin con todos los
bienes que se encuentran en el territorio nacional (Gonzlez Campos).
La regla lex rei sitae proporciona una solucin fcil, segura y previsible al problema de determinar el derecho
aplicable y no slo permite tener en cuenta los intereses del pas de situacin de los bienes sino que tambin
posibilita contemplar el inters de un titular de un derecho sobre un bien, ante el traslado de ese bien a otro
mbito nacional. Esto es porque la generalizada admisin de la regla en las legislaciones nacionales lleva
implcito un principio de reconocimiento de los derechos constituidos en el extranjero. Ello implicar
consecuencias adicionales.
Desde la perspectiva del DIPr, porque deber preverse una reglamentacin especial para los bienes destinados
a la exportacin, y desde la del derecho material porque se deber prever un rgimen de continuidad para los
derechos constituidos en el extranjero.
Los mismos argumentos que fundan la regla sirven para la concrecin del significado de la conexin, que se
concreta siempre por la situacin "de hecho" de las cosas, por el lugar de su presencia fsica. No importa el

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modo como la cosa haya llegado a ese pas, sino el hecho de que se encuentre all en el momento relevante.
Tanto si su presencia ha sido consentida por su titular o no, si es legal o ilegal, temporal o permanente, el lugar
de situacin efectiva del bien opera como conexin.
2. Opcin bsica de reglamentacin: unidad de rgimen legal o distincin entre muebles e
inmuebles - La aplicacin de la lex rei sitae unnimemente aceptada en materia de derechos sobre bienes
inmuebles fue en cambio cuestionada en lo que refiere a la propiedad y otros derechos sobre bienes muebles.
Los estatutarios italianos y sus seguidores en Francia, Holanda, Inglaterra, Escocia y Alemania, haban
desarrollado la regla de que tales derechos estn sujetos a la ley del domicilio del propietario o del poseedor.
Esa regla fue incorporada a un significativo nmero de codificaciones.
La destruccin o, tal vez con mayor propiedad, la limitacin del alcance de esa regla resulta de la
sistematizacin del principio de la lex rei sitae realizada por Savigny, que se pronuncia por el establecimiento
de un mismo rgimen legal aplicable tanto a los bienes inmuebles como a los muebles. El fundamento jurdico
lo encuentra Savigny en el hecho de que las partes al invocar un derecho sobre una cosa se han sometido
voluntariamente a la ley del lugar de la situacin donde se encuentra la sede de la relacin jurdica. En tal
sentido expresaba que quien desea adquirir o ejercitar un derecho sobre una cosa se transporta con esa
intencin al lugar que ocupa y, para esa especial relacin, se somete al derecho de la localidad. As, cuando se
dice que los derechos reales se juzgan segn el derecho del lugar donde la cosa se encuentra (lex rei sitae), se
parte del mismo principio que cuando se rige el estatuto de la persona por la lex domicilii. Si en el domicilio se
busca una situacin a las personas en el espacio en la cual se cumplirn actos jurdicos generados en esa
"sede" del individuo, as tratndose de bienes inmuebles (y por asimilacin los muebles) que tienen lugar fsico
en el espacio, ser la ley del lugar de situacin la que rija todos los actos jurdicos que le conciernen . Savigny
restringe en consecuencia la esfera de aplicacin de la antigua regla estatutaria al caso de sucesin a los
muebles por causa de muerte y al sistema de propiedad matrimonial, mientras que con respecto a la creacin y
transferencia de derechos reales en cosas consideradas individualmente sigue el principio de la lex situs. El
derecho anglo-americano conserv la regla estatutaria ms tiempo que los dems sistemas jurdicos, en parte
debido a la influencia de Story. Sin embargo el derecho americano no sigue ya esa teora, ha adoptado
la posicin continental europea que somete los muebles tambin a la lex situs (Wolff).
Lo cierto es que si con relacin a los inmuebles es ineludible admitir que el rgimen de la propiedad y de los
derechos reales condiciona la asignacin de recursos, su disfrute y su explotacin, ello es as tambin con
relacin a los muebles.

9.2- Bienes inmuebles.


9.2.1- Derecho aplicable. Cdigo Civil. Dimensin convencional - El Art. 10 del Cdigo Civil
establece que: Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes
del pas, respecto de su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos,
a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por
tanto, a una propiedad raz slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las
leyes de la Repblica. Explicaremos por parte cada uno de los supuestos contemplados en la
norma:
Los bienes races situados en la Repblica - El comienzo del artculo nos indica que estamos en
presencia de una norma indirecta unilateral, en razn de que su tipo legal slo contempla los
inmuebles situados en el territorio argentino y no los inmuebles en general.
son exclusivamente regidos por las leyes del pas respecto a su calidad de tales - La norma
resuelve un problema de calificaciones conforme a la lex causae. La ley argentina, por ser el lugar
de situacin del bien, decide su calidad inmueble y, por exclusin, su calidad mueble. Los inmuebles
son tales, por su naturaleza, por accesin o por su carcter representativo (Art. 2313). Siendo el
problema de calificaciones en torno a la naturaleza del bien es resuelto por la aplicacin de la lex
causae y que las acciones reales deben entablarse ante los jueces del lugar de situacin de los
bienes, en estos casos coinciden la lex causae con la lex fori.
Contina diciendo la norma: () los derechos de las partes () - Se alude aqu a los derechos
reales sobre inmuebles, considerados ut singuli. Debe entenderse tambin que la norma remite a las
limitaciones y restricciones al derecho de propiedad, impuestas en el ttulo IV del libro II del Cdigo
Civil.
9.2.2- Capacidad para adquirir derechos. La norma se refiere a: la capacidad de
adquirirlos Nos encontramos con una expresin controvertida que ha originado distintas
interpretaciones en la doctrina:
Segn una postura doctrinaria, que es compartida por nuestra jurisprudencia, la interpretacin literal
e histrica del Art. 10, conduce a afirmar que la capacidad para adquirir o transferir derechos reales
sobre bienes races situados en la Argentina se rige exclusivamente por la ley territorial. Se consagra
as una excepcin a la regla general de que la capacidad se rige por la ley del domicilio contenida en
los Arts. 6, 7, 8, 948 del C. Civil).
Esta interpretacin lleva al siguiente resultado: si una persona es capaz por la ley extranjera de su
domicilio, pero incapaz por la ley argentina de situacin del inmueble, debe ser considerada incapaz.
A la inversa, si una persona es incapaz por la ley extranjera de su domicilio, pero la ley de situacin
del inmueble lo reputa capaz, debe ser considerada capaz.

31

Una segunda postura es sostenida por Romero del Prado, quien propone una interpretacin
mediante la cual intenta deja a salvo la vigencia de la regla general sobre capacidad de los Arts. 6,
7, 8, 948 y 949 del C.Civil. Sostiene que el Art. 10 contempla en su tipo legal a los inmuebles
situados en la repblica y no a las personas, posibles titulares de derechos reales respecto de esos
inmuebles. En consecuencia, la expresin capacidad de adquirirlos se refiere alude a la
susceptibilidad o no de los inmuebles de ser adquiridos y no se refiere a la capacidad de las
personales. As la ley argentina resuelve sobre la enajenacin absoluta o relativa, a la posibilidad de
adquirir un inmueble sin dueo por medio de la ocupacin, entre otras situaciones.
Segn Calandrelli se opera un reenvo interno de la norma indirecta del Art. 10 a la norma indirecta
de los Arts. 6, 7, 8 y 948 del C.Civil. La capacidad para adquirir o enajenar inmuebles situados en la
Argentina no est regida por el Derecho Privado argentino, sino por el Derecho Internacional privado
argentino, que seala la competencia de la ley del domicilio.
Otro criterio se basa en la distincin entre capacidad de hecho o de obrar y capacidad jurdica o de
derecho. La primera sometida a la ley del domicilio (Arts. 6, 7, 8 y 948) y la segunda a la ley
territorial (Art. 949).
9.2.3- Forma de los contratos celebrados en el extranjero para transmitir derechos reales
sobre inmuebles situados en la Argentina. Contina el Art. 10 estableciendo: a los modos de
transferirlos y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. Este prrafo se refiere no slo
al sistema de transmisin del dominio de la propiedad raz, sino a toda mutacin constitucin de
derechos reales sobre inmuebles situados en la Repblica Argentina. Actualmente, y a raz de la
reforma introducida al Art. 2505 por la ley 17.711, posteriormente completada por la ley 17.801, se
exige: escritura pblica, tradicin e inscripcin registral. Si tenemos en cuenta la distincin que la ley
civil establece entre ttulo (causa) y modo, el Art. 10 no se refiere en absoluto al contrato causal.
La ltima parte del Art. 10 dispone: El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser
adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica. He aqu una
confusin entre ttulo y modo. La interpretacin que estimamos correcta debe limitar la aplicacin
del Art. 10 a los casos de sucesin singular de inmuebles situados en la Argentina. No obstante la
jurisprudencia sostiene que el Art. 10 se aplica tambin a la sucesin de los herederos o de los
legatarios en los derechos del causante.
La expresin las solemnidades que deben acompaar estos actos expresa la necesidad de que se
someta a las formas prescriptas por la ley argentina todo negocio jurdico referente a derechos
reales sobre inmuebles argentinos. Tenemos aqu una importante excepcin a la regla locus regit
actum, consagrada por los Arts. 12 y 950 del C. Civil.
Hay que acudir a los artculos 1211 y 3129.
Art. 1211: Los contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos reales sobre bienes
inmuebles situados en la Repblica tendrn la misma fuerza que los hechos en el territorio del
Estado, siempre que constaren de instrumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se
transmitiese el dominio de bienes races la tradicin de stos no podr hacerse con efectos jurdicos
hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de juez competente.
La calidad del instrumento pblico es una cuestin que decide la ley del pas donde se lo ha
otorgado, aunque el funcionario interviniente no fuese un escribano.
El documento debe ser autenticado, para luego poder ser presentado ante el juez del lugar de
situacin del bien para que ordene su protocolizacin.
Art. 3129: Puede tambin constituirse hipotecas sobre bienes inmuebles existentes en el territorio
de la Repblica por instrumentos hechos en pases extranjeros, con las condiciones y en las formas
dispuestas por el Art. 1211 del ttulo de los Contratos en general. De la hipoteca as constituida debe
tomarse razn en el oficio de hipotecas en el trmino de seis das contados desde que el juez ordena
la protocolizacin de la obligacin hipotecaria. Pasado ese trmino la hipoteca no perjudica a
terceros. La hipoteca constituida desde pas extranjero debe tener una causa lcita por las leyes de
la Repblica.
Debe tratarse entonces de un instrumento pblico legalizado y protocolizado por orden de juez
competente.
Si a la fecha en que se constituy la hipoteca en el extranjero y la fecha en que el juez argentino
orden la protocolizacin, se enajenara o constituyeran otros derechos reales sobre el inmueble,
estos derechos seran vlidos y la hipoteca no afectara a los terceros que hubieren adquirido tales
derechos. La hipoteca registrada fuera de trmino produce efectos respecto de terceros desde el da
de la inscripcin.
9.3- Bienes muebles.
9.3.1- Calificacin. La calificacin de los bienes muebles se encuentra establecida en el Art. 11 del
Cdigo Civil.

32

9.3.2- Derecho aplicable. Cdigo Civil. Dimensin convencional. La cuestin est tratada en
el Art. 11 del C.Civil. Este precepto establece que: Los bienes muebles que tienes situacin
permanente y que se conservan sin intencin de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en
que estn situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de uso
personal, est o no en su domicilio, como tambin los que tiene para ser vendidos o transportados a
otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueo.
La norma transcripta, a diferencia del Art 10, es completa u ominilateral. Se distinguen dos clases de
cosas muebles, las de situacin permanente o inmviles y los muebles en trnsito o mviles.
Los primeros se rigen por la ley de su situacin; los segundos por la ley del domicilio del
propietario. Dentro de los llamados muebles inmviles se encuentran: los que tienen situacin
permanente y los que se conservan sin intencin de transportaros. La redaccin del artculo suscita
dudas acerca de si se trata de un solo grupo de muebles con un requisito objetivo (sin intencin de
transportarlo) o si se trata de dos grupos diferentes, abarcando el segundo cosas sin situacin
permanente, pero conservadas sin intencin de transportarlas. Esta ltima opinin es la que
prevalece.
La determinacin de los muebles in transitu o mviles exige que se acuda a un criterio subjetivo y
especfico. Debe destacarse el criterio objetivo, ya que objetivamente considerados, los muebles son
tales precisamente porque son susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro. El criterio debe ser
especfico, hay que atender a la intencin del propietario del un mueble determinado, tal como lo
expresa el artculo y no a la probable intencin del propietario de un mueble determinado, tal como
lo expresa el artculo y no a la probable intencin del comercio en general (criterio genrico).
La segunda parte del artculo 11 abarca dentro de los muebles mviles, tres grupos: los que el
propietario lleva siempre consigo (lapicera, anteojos, alianza), los que son de uso personal (enseres
de una vivienda) y lo que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar (debe entenderse
otro pas) como los muebles de exportacin.
En conclusin, en materia de muebles rige la regla general lex rei sitae, salvo para los muebles
mviles (de uso personal o destinados a la exportacin, que se rigen por la ley del domicilio del
propietario). Pero cuando se trate de cosas muebles mviles, si el propietario es desconocido, como
ocurre con las cosas perdidas o abandonadas o se discute qu persona reviste la calidad de
propietario, por ejemplo, en un juicio de reivindicacin, corresponde tambin aplicar la ley de la
situacin por resultar inaplicable la ley del domicilio del propietario.
Los muebles registrales, como lo automotores, deben someterse a la ley de pas en los cuales
figuran los respectivos registros.
En el DIPr Convencional, los TrMDchoCivil Internacional no distinguen entre muebles e inmuebles, ni
tampoco entre muebles de situacin permanente y muebles mviles. La regla es nica: los
bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regido por la ley del lugar
donde existen en cuanto a su calidad, a su posesin, a su enajenabilidad absoluta o
relativa y a todas las relaciones de derecho de carcter real de que son susceptibles (Art.
26).
Tambin se consagran reglas especiales, como la de los buques de aguas no jurisdiccionales, se
reputan situados en el lugar de su matrcula (Art. 27); los cargamentos de los buques en aguas no
jurisdiccionales se reputan situados en el lugar del destino definitivo de las mercaderas (Art. 28); los
derechos creditorios, se reputan situados en el lugar en que la obligacin de su referencia debe
cumplirse (Art. 29). El Tratado de 1940 agreg al Art. 29 lo siguiente: si este lugar (el de
cumplimiento) no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarn
situados en el domicilio que en aquel momento tena constituido el deudor. Los ttulos
representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradicin se reputan situados en el
lugar donde se encuentran.
En atencin al posible cambio de situacin de las cosas muebles y su repercusin sobre los derechos
de los interesados, se estatuy el respeto a los derechos adquiridos: El cambio de situacin de los
bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existan al
tiempo de su adquisicin. Sin embargo los interesados estn obligados a llenar los requisitos de
fondo o de forma exigidos por la ley la ley del lugar de la nueva situacin para la adquisicin o
conservacin de los derechos mencionados. (Art. 30). El Tratado de Montevideo de 1940 le agrega a
este ltimo precepto lo siguiente: El cambio de situacin de la cosa mueble litigiosa, operado
despus de la promocin de la respectiva accin real, no modifica las reglas de competencia
legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.
Finalmente el Art. 31 dispone que: los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes de
conformidad a la ley del lugar de su nueva situacin, despus del cambio operado y antes de
llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente.
En cuanto a la Prescripcin adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en
que estn situados (Art. 54 de ambos Tratados de Montevideo). Si el bien hubiese cambiado de

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situacin, la prescripcin se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario
para prescribir (Art. 55 de ambos Tratados de Montevideo).
10-Obligaciones contractuales. FA 24 y 25 KO 13 y 14
10.1-Forma de los actos jurdicos: el principio Locus regit actum. 10.1.1-Carcter facultativo o imperativo. 10.1.2-Correcta
interpretacin. 10.1.3-Dimensin autnoma y convencional
10.2-Precisin de la categora obligacin contractual.
10.3-Autonoma de la voluntad y Derecho aplicable a las obligaciones contractuales. 10.3.1-Perspectiva general. 10.3.2Autonoma conflictual: concepto, fundamentos, lmites. 10.3.3-Autonoma material: concepto, fundamentos, lmites.
10.4-Ley aplicable en defecto de eleccin. 10.4.1-El principio de proximidad. 10.4.2- La regla de los vnculos ms estrechos y
sus presunciones. 10.4.3-La teora de la prestacin caracterstica. 10.4.4-Dimensin autnoma y convencional.
10.5-Jurisdiccin internacional. 10.5.1-Dimensin autnoma. 10.5.2-Dimensin convencional. 10.5.3-Dimensin
institucional.

10- Obligaciones contractuales


10.1- Forma de los actos jurdicos: el principio "locus regit actum" . El trmino forma es
multvoco, pues podemos referirnos a ella, como forma habilitante de un acto jurdico, formas
intrnsecas o viscerales, formas procesales y otras.
Sin embargo cuando hablamos de forma aqu, nos referimos a las formalidades extrnsecas de los
actos jurdicos. La definicin la encontramos en el Art. 973 del Cdigo Civil que dispone: La forma es
el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al
tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que
el acto sea hecho por escribano pblico, o con el concurso del juez del lugar La enumeracin de
este artculo es meramente ejemplificativas, ya que existen otras formas no mencionadas por el
precepto.
La doctrina distingue entre actos formales y no formales. A su vez, dentro de los primeros, las formas
pueden ser solemnes o probatorias, llamadas ad solemnitatem y ad probationem
respectivamente. La finalidad de cada uno es diferente, pues las formas solemnes son de carcter
visceral, hacen a la esencia del acto, a tal punto que su inobservancia acarrea necesariamente la
nulidad del acto (vgr; la Escritura pblica para el caso del contrato de donacin de inmuebles Art.
1810 de C. Civil). En tanto que las formas ad probationem, slo tienen como finalidad la prueba en
juicio del acto jurdico.
En materia de formas impera la regla locus regit actum. Literalmente la frmula significa: El lugar
rige el acto, como dicha frmula puede llevar a confusiones, la misma debe leerse de la siguiente
manera: La ley del lugar de celebracin del acto rige el instrumento del mismo. A su vez es preciso
distinguir entre la forma en s misma de la reglamentacin de la forma. La forma en s misma es una
cuestin esencial que debe ser regulada por la ley a la que est sujeto el acto jurdico: lex causae; en
cambio la reglamentacin de la forma puede quedar sujeta a la ley del lugar de celebracin del acto
(locus regit actum). Este es el verdadero alcance de la mxima 3. 3 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: Nuevo
Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires, 1995, pg. 329.

Slo la reglamentacin de la forma est sometida a la mxima locus regit actum.


El Art. 1211 nos ilustra acerca de estas precisiones: un contrato celebrado en el extranjero para
transferir derechos reales sobre inmuebles argentinos, por ser un contrato destinado a ser cumplido
en la Repblica, se rige por las leyes argentinas (Art. 1209). La ley argentina es, respecto de dicho
contrato, su lex causae. Ahora bien, la lex causae (la ley argentina) exige que el contrato conste en
instrumento pblico y se presente legalizado.
Ello implica que la exigencia de una determinada forma ha sido dispuesta por la ley que rige la
sustancia del negocio jurdico, en cambio, la reglamentacin de esa forma ser dispuesta por la ley
del lugar del pas donde el instrumento se otorga.
En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 ambas cuestiones aparecen absorbidas por la
lex causae (Art. 32). En cambio, en el Tratado de Montevideo de 1940, se distingue cada aspecto del
problema resolvindolo con cierta autonoma.
10.1.1- Carcter facultativo o imperativo. El problema consiste en determinar si la regla locus
es obligatoria o facultativa; o si una persona que celebra un acto jurdico fuera de su patria est
sometida forzosamente a la ley local o puede optar por la ley personal (nacionalidad o domicilio). Al
respecto se han sostenido las siguientes posturas:
Es obligatoria: afirma esta postura que siendo la forma de orden pblico, sta debe observarse
necesariamente y en forma imperativa. Es la postura de Story.
Es facultativa: en virtud de que la forma reposa en motivos de utilidad, necesidad o sumisin
voluntaria del individuo a la ley del lugar donde el acto se realice. Para Savigny la regla tiene
carcter facultativo y la opcin se da entre la lex loci (ley del lugar de otorgamiento) y la lex causae
(ley del lugar de cumplimiento) y se aplica por razones de conveniencia, por ejemplo, cuando es
difcil o imposible conocer las formas previstas por la lex loci.

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En el DIPr interno debemos tener presente que nuestro Cdigo Civil no contiene una norma que
explcitamente se pronuncie por la obligatoriedad o no de las formas en nuestra disciplina, slo
contamos con el Art. 14 inc 4 del C. Civil, que excluye la aplicacin de las leyes extranjeras cuando
fuesen ms favorables a la validez de los actos.
En virtud de ello, los autores discrepan acerca del carcter facultativo (Calandrelli) o imperativo
(Vico) de las formas en nuestro Cdigo Civil, con algunas excepciones en este ltima supuesto (tal el
caso que la ley de lugar de celebracin del acto admita la autonoma de la voluntad de las partes).
10.1.2- Correcta interpretacin. No obstante estas divergencias, podemos concluir en que: Si
respecto de un acto jurdico, la ley argentina (a la que consideramos lex causae), exige una forma ad
solemnitatem, su inobservancia traer como consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda
invocar a favor de la validez la regla locus, segn la cual podra prescindirse de la forma solemne en
el extranjero. Si en cambio, la lex causae no exige forma alguna especial y faculta a las partes a
celebrar dichos actos en el idioma y con las solemnidades que juzguen ms convenientes, rige en
toda su plenitud la mxima locus regit actum.
Finalmente, cuando no se ha cumplido con las formalidades establecidas por la ley del pas
extranjero de la celebracin del acto, cualquiera sea el carcter que dicha exigencia tenga en el pas
de celebracin, pero se han observado los requisitos de forma que prescriben nuestras leyes, por
aplicacin del inc. 4 del Art. 14, tales actos sern vlidos 4. 4 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob. Citada, pg.
336.

10.1.3- Dimensin autnoma y convencional - En nuestro Cdigo Civil la regla se halla


consagrada en el Art. 12 que dispone lo siguiente: Las formas y solemnidades de los contratos y de
todo instrumento pblico son regidos por las leyes del pas donde se hubiesen otorgado.
El Art. 950 ampla la mxima, al establecer que: Respecto a las formas y solemnidades de los actos
jurdicos, su validez o nulidad ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se
realizaron
Confirman la consagracin de la regla locus los Arts. 80 a 86 del Cdigo civil (sobre la forma de la
prueba del nacimiento de las personas fsicas). El Art. 159 sobre la forma del matrimonio, los Arts.
3635 a 3638 sobre la forma de los testamentos, los Arts. 1180 a 1182 sobre la forma de los
contratos, entre otros.
Los Arts. 1211 y 3129 constituyen una excepcin a la regla locus, pues ambos exigen instrumento
pblico.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 rechaza la regla locus y se adhieren
a la teora de Savigny, segn la cual las formas de los actos jurdicos se rigen por la lex causae.
El Art. 32 dispone: La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que
se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. De modo que las formas a
observarse en un contratos celebrado en la Argentina que deba cumplirse en Uruguay sern
determinadas por la ley uruguaya.
La excepcin a este principio la constituyen los instrumentos pblicos; as lo establece el Art. 39:
Las formas de los instrumentos pblicos se rigen por la por la ley del lugar donde se otorgan. Los
instrumentos privados por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley
del lugar de cumplimiento de los contratos respectivos.
La ley del lugar de celebracin rige las formas de los instrumentos pblicos y las formas
matrimoniales (Art. 11) y la ley del lugar de ejecucin rige los instrumentos privados.
En el Tratado de 1940 se moriger esta solucin. Al respecto el Art. 36 dispone: La ley que rige los
actos jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades
de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan. Los medios de
publicidad, por la ley de cada Estado.
Es decir que la exigencia y la calificacin de la forma dependen de la ley del lugar de ejecucin, que
es la ley que rige el acto jurdico en cuestin.
Las formas en s mismas, por la regla locus regit actum Los medios de publicidad, por la ley de cada
Estado.
El rgimen, en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir la regla locus regit
actum, conservndose el principio de que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse es la
que decide respecto de si es necesario que se hagan por escrito y en su caso, sobre la calidad del
documento correspondiente, agregndose una nueva disposicin relativa a las formas de publicidad.
As por ejemplo, si se trata de un contrato celebrado en nuestro pas que deba cumplirse en Uruguay
o Paraguay, las leyes de esos pases decidirn si el acto debe revestir determinada formalidad, pero
las formas se rigen por las leyes del lugar de celebracin, es decir, por la ley argentina.

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10.2- Precisin de la categora "obligacin contractual" - Al hablar de obligacin contractual


nos referimos a los llamados contratos internacionales.
El tema de la contratacin internacional es, sin hesitacin alguna, uno de los tpicos ms
importantes del Derecho Internacional Privado.
La caracterizacin del contrato internacional requiere, preliminarmente, su distincin del contrato
nacional o interno. Un contrato es nacional cuando todos sus elementos (personales, reales y/o
conductistas) tienen contacto con un nico ordenamiento jurdico.
No obstante, no es posible definir al contrato internacional por oposicin al nacional. No basta
cualquier contacto de los elementos del contrato con diversos ordenamientos jurdicos para que
exista contrato internacional.
Debe tratarse de un contacto internacionalmente relevante.
De esta manera, no resulta sencilla la calificacin del contrato internacional, toda vez que su
caracterizacin puede derivar de la ponderacin de elementos jurdicos y/o econmicos diversos. As,
por ejemplo, la calificacin podr hacerse teniendo en cuenta la residencia, domicilio o nacionalidad
de las partes, lugar de situacin de los bienes, lugar de celebracin, ejecucin. O bien teniendo en
cuenta los contactos objetivos del contrato con ms de un Estado.
En la doctrina y la jurisprudencia se han propuesto diversos criterios sobre el punto. A nuestro juicio,
la calificacin como internacional de un contrato depende de dos condiciones: a) la existencia en l
de elementos efectivamente vinculados a distintos Estados y ordenamientos jurdicos
(internacionalidad objetiva) y b) la relevancia de los vnculos que existen entre los elementos del
contrato y estos ordenamientos jurdicos (internacionalidad relevante).
Las vinculaciones que el supuesto contractual presente con diferentes Estados debe ser de suficiente
intensidad como para permitir atribuirle el rango de internacional. No todo elemento extranjero
convierte al caso (en este supuesto al contrato) en multinacional, ya que ello, en definitiva, depende
del punto de vista de cada ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, la nacionalidad extranjera de las
partes que celebran un contrato en Argentina, contrayendo obligaciones a cumplir ntegramente en
nuestro pas, no convierte al contrato en internacional; sigue siendo interno. En este sentido se ha
sealado que la nacionalidad para nuestro pas es un punto de conexin neutro.
Pensamos, en abstracto y al margen de las normas positivas concretas, que cualquiera de los
elementos (personal, real o conductista) del contrato podra determinar su internacionalidad, en la
medida que sea susceptible de incidir en la formacin (tracto constitutivo) y cumplimiento (tracto
ejecutivo) del contrato, determinando potenciales conflictos de leyes o concurrencia de
jurisdicciones. No obstante, el criterio de relevancia de los elementos internacionales del contrato
depende de las normas que realizan la calificacin, que se han inclinado por diversas soluciones.
La calificacin de contrato internacional vara en las distintas fuentes normativas y algunas no
especifican los criterios para su determinacin.
Admite los contratos subjetivamente internacionales (que no lo son por s mismos y se convierten en
tales por la voluntad de las partes, directa o derivada de las prrrogas de jurisdiccin) la Convencin
sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales de Roma de 1980 (Art. 1). No los admiten la
CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 (Art. 1), la Convencin de La
Haya de 1955 sobre Compraventa Internacional (Art. 1), la Convencin de La Haya de 1985 sobre
Ley aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderas (Art. 1), la Convencin de Viena de las
Naciones Unidas de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de mercaderas (Art. 1)
y la Convencin de Naciones Unidas de 1974 sobre Prescripcin en materia de Compraventa
internacional de Mercaderas (Art. 2), que asumen criterios objetivos, entre los cuales el ms
relevante exige que los establecimientos de las partes se encuentren en territorios de Estados
diferentes.
Como resultado de la ratificacin de la Convencin de Viena sobre Compra Venta Internacional de
Mercaderas de 1980 y de la Convencin de La Haya de 1985 sobre Ley Aplicable a la Compra-Venta
Internacional de Mercaderas, coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato
internacional. El Derecho Internacional Privado de fuente interna califica al contrato internacional
cuando el lugar de celebracin, el lugar de cumplimiento o el domicilio de alguna de las partes, se
encuentran en Estados diferentes; el Derecho Internacional Privado de fuente convencional califica al
contrato internacional cuando las partes tienen sus Establecimientos en Estados diferentes.
Se ha sealado que existe contrato internacional cuando no coinciden lugar de celebracin y
cumplimiento, los contratantes tienen el domicilio o residencia habitual (conexin personal) o sus
establecimientos en el territorio de Estados diferentes, cuando el objeto del contrato se refiera a
derechos reales sobre bienes situados en el territorio de Estados diferentes
(localizacin
internacional de patrimonio), cuando exista prrroga de jurisdiccin vlidamente admitida a un
tribunal extranjero, cuando las partes acuerdan la aplicacin de un derecho extranjero y se plantea
el problema de la validez de dicha clusula bajo la ptica de las normas conflictuales del foro.

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No obstante, podemos concluir que, a la luz del derecho argentino, un contrato es internacional
cuando su lugar de celebracin, su lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el
momento de la celebracin, se halla en el extranjero.
10.3- Autonoma de la voluntad y Derecho aplicable a las obligaciones contractuales.
FERNANDEZ ARROYO - Autonoma de la voluntad de los contratantes vs. normas imperativas - En un
importante porcentaje de los contratos internacionales la voluntad de una de las partes en el contrato se limita
a decidir si contrata o no, pero su voluntad no puede incidir en la fijacin de los contenidos del contrato. De ah
que a pesar del papel fundamental que juega la voluntad de las partes en la contratacin, "habr que admitir
que su funcin no es suficientemente abarcadora de la teora general del contrato, pues el derecho necesario
siempre, y el supletorio, en ocasiones, contienen lmites que le son inherentes" (Stiglitz).
Ahora bien, debe notarse que hay dos niveles de discusin diferentes.
Por un lado encontramos los contratos que se celebran entre categoras diferentes de contratantes, como el
caso paradigmtico de los contratos de consumo o los contratos individuales de trabajo. All el desequilibrio es
consustancial al contrato y la intervencin de normas que establezcan un mnimo equilibrio entre las partes es
imprescindible en trminos de justicia (por ejemplo, invalidez de las clusulas contractuales de eleccin
-imposicin, en realidad- del juez, establecimiento de la jurisdiccin ms prxima al consumidor, aplicacin de
normas protectoras de sus derechos, etc.). Por otro lado, pueden existir desigualdades que son propias de la
economa de libre mercado que han abrazado todas las economas de la regin en los ltimos aos; nos
referimos a la obvia existencia de empresas ms poderosas y menos poderosas, al pequeo grupo exportador
que debe contratar con una todopoderosa empresa de transportes. En estos casos, la discusin requiere mayor
rigor ya que no se trata de supuestos equivalentes a los anteriores. All hay una desigualdad jurdica intolerable
para un Estado de derecho que, por lo tanto, debe corregirse; aqu, la desigualdad econmica tpica del sistema
de libre mercado, que exige que la libertad de contratacin deba ser la regla y que las normas correctoras slo
jueguen a ttulo excepcional, en lo que sera una aplicacin del dicho del durazno y la pelusa (Fernndez
Arroyo).
Los lmites tradicionales a la libertad contractual son el orden pblico y las buenas costumbres
(ejs.: art. 21 del CC argentino, art. 11 CC uruguayo): es el legislador el que establece la primaca de
determinadas normas (aquellas en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas
costumbres) por sobre las clusulas contractuales establecidas por los particulares. En suma, "la imperatividad
restringe el voluntarismo" (Stiglitz).
La dialctica "autonoma de la voluntad-normas imperativas" podra encontrar diversas tcnicas de expresin
en el DIPr, como "la admisin de la autonoma conflictual limitada por normas materiales imperativas del foro,
de un tercer Estado o por el propio orden pblico del foro o, en los casos ms extremos, la exclusin de la
posibilidad de la eleccin de la ley" (Alvarez Gonzlez). En la Convencin de Mxico de 1994, la admisin de la
autonoma conflictual (art. 7) se ve limitada por algunas de las tcnicas de expresin de la dialctica
mencionada, como la aplicacin preceptiva de las normas imperativas del foro (art. 11 inc. 1) y el orden pblico
del foro (art. 18). Con respecto a las normas imperativas de terceros Estados, su aplicacin es slo facultativa y
se limita a aquellos Estados con los cuales el contrato tenga vnculos estrechos (art. 11 inc. 2). La Convencin
desech en cambio la solucin que opta por la "exclusin de la posibilidad de la eleccin de la ley", que ha sido
la tradicional en Uruguay (art. 2403 del CC). Resulta compartible aqu la afirmacin de Boggiano de que "en una
cuestin tan importante como la eleccin por las partes de la ley aplicable, el debido proceso de eleccin por
ambas partes debera ser garantizado".
En ningn ordenamiento jurdico se admite la autonoma de la voluntad en forma absolutamente irrestricta ,
aunque varan los medios y la medida en que sta se limita. Lo que s es indudable es que existe una tendencia
universal a aceptar -con diferentes limitaciones- que las partes puedan determinar, en un mbito de igualdad, el
derecho aplicable y el juez competente a sus relaciones contractuales. En el mbito interamericano es la
tendencia mostrada por la Convencin interamericana adoptada en la CIDIP V (Mxico, 1994), lo mismo que
sucede en el mbito mercosureo con el Protocolo de Buenos Aires (1994) y los Acuerdos de arbitraje (1998).
En cuanto a las restricciones a la libertad de contratacin, stas existen en el derecho sustantivo,
especialmente en la legislacin econmica, que contiene varias normas imperativas: leyes contra las prcticas
comerciales restrictivas, sobre precios, sobre control de cambios y otras medidas que regulan la economa del
Estado, los controles de importacin, las normas de proteccin social (salarios mnimos), las normas de
proteccin a la parte dbil, etc. (Lando, Kahn Freund). Las normas imperativas del foro no pueden ser dejadas
de lado mediante la eleccin de una ley diferente.
Todos los pases requieren obediencia al orden pblico del foro, pero ste tiene un doble aspecto: el orden
pblico como excepcin a posteriori o aspecto negativo del orden pblico, que sin obstar al funcionamiento de
la norma de conflicto, impide la aplicacin del derecho extranjero elegido por las partes (o que resulte aplicable
por remisin de la norma de conflicto competente), y el orden pblico a priori, aspecto positivo del orden
pblico, normas de aplicacin inmediata, de polica o normas imperativas. Este segundo aspecto refiere a
aquellas normas que "en virtud de su propio texto o de su interpretacin legal (...) debe ser aplicada sin tener
en cuenta siquiera si el derecho es aplicable o no" (Lando).
Son normas que la lex fori o sus jueces consideran de tal importancia que se dictan sobre materias en las que el
Estado tiene tal inters en aplicar su propio derecho, que son aplicables inmediata o directamente, excluyendo
el funcionamiento del sistema de conflicto (ver Cap. 6). Son normas que "el Estado reputa rgidamente
obligatorias" y como tales "deben ser aplicadas sin ninguna vacilacin a las relaciones jurdicas
correspondientes" (Alfonsn).
Boggiano reconoce que las partes deben respetar los lmites que las normas y principios "internacionalmente"
imperativos les impone, distinguiendo las "normas imperativas internas slo aplicables a los contratos
domsticos", las que s podran ser desplazadas por las partes. Sostiene que las partes de un contrato

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internacional pueden excluir, sin limitaciones, las normas coactivas o imperativas de los derechos privados
vinculados al contrato. Estas normas, coactivas o imperativas respecto de los contratos nacionales, pasan a ser
dispositivas en materia de contratos internacionales. El problema entonces consiste en saber qu normas
imperativas en el mbito interno son tambin imperativas respecto de las relaciones internacionales . Todos los
autores y la inmensa mayora de los sistemas coinciden con que las partes pueden eludir normas coactivas de
los derechos internos, pero slo en la medida que no vulneren normas de orden pblico internacional. Podra
decirse que la doctrina y la jurisprudencia unnimemente reconocen que las normas y los principios de orden
pblico internacional del Estado del juez no pueden ser dejados de lado por las partes ni directamente, a travs
de clusulas contractuales en contrario, ni indirectamente, mediante la eleccin de un derecho diferente como
regulador del contrato. Tambin es generalmente aceptado que las normas imperativas o de polica del foro y
las del pas al cual el contrato est estrechamente vinculado por su funcin econmica (Virgos Soriano) se
aplican en forma preceptiva, debiendo las partes sujetarse a ellas.
En el fallo del caso "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros el Banco Argentino de Comercio" (31/8/1976, ED, 77426), Boggiano sostuvo, coherentemente, que las normas imperativas o coactivas del derecho privado del foro
no configuran lmite a la autonoma material, salvo cuando ellas se consideran "la esencia misma de algn
principio general de orden pblico". Advierte que debe distinguirse entre las normas coactivas del derecho, que
son de orden pblico interno y se aplican a los casos nacionales, y las normas de polica de DIPr, las cuales "se
refieren a casos con elementos extranjeros y los sujetan al derecho propio por consideraciones de orden pblico
internacional, esto es, aplicable a casos multinacionales".
En cuanto al derecho extranjero, manifiesta que las partes pueden derogar las normas dispositivas, coactivas y
de polica del derecho extranjero aplicable en virtud de la norma de conflicto, salvo las que fueren inderogables
en el o los pases donde el contrato deba producir algn efecto. Como consecuencia de la autonoma conflictual
(en las hiptesis en que sta es permitida por el legislador), las partes podran derogar las normas coactivas y
de polica del derecho que eligen, ya que si pueden elegir un derecho aplicable distinto al indicado por el
legislador, tambin podran, siempre segn Boggiano, limitar el derecho elegido mediante la autonoma
material, es decir, incorporando al contenido del contrato algunas de las normas del derecho elegido y
desechando otras.
Herbert en cambio considera necesario tener en cuenta, adems de las normas de polica del foro, "que
naturalmente operan sin necesidad de norma expresa, (...) las extranjeras, vinculadas de alguna manera a las
obligaciones contractuales". O sea que la limitacin sera ms amplia, por referirse a las normas de polica de
todos los Estados vinculados de alguna manera al contrato, o cuyas economas se vean de alguna manera
afectadas por ese contrato, y no slo a las del Estado con el cual el contrato est estrechamente vinculado por
su funcin econmica.
Von Bieberstein seala que a pesar de algunas renuencias a aplicar disposiciones imperativas de otro derecho
que no sea el del foro, los jueces tienden a aplicar disposiciones imperativas de otros Estados con los cuales la
situacin tenga una conexin significativa. En la prctica, Horn recomienda que al redactar un contrato
internacional, el abogado debe tener en cuenta no slo las normas imperativas que pueda contener la ley
aplicable al contrato, sino tambin aquellas leyes imperativas dictadas por los Estados involucrados.

10.3.1- Perspectiva general. Examinaremos la ley aplicable a los contratos. A tales efectos,
trataremos separadamente las siguientes hiptesis: a) ley aplicable escogida por las partes, en
ejercicio de la autonoma de la voluntad; b) ley aplicable, cuando las partes han omitido su eleccin
o dicha eleccin resulta invlida, debiendo recurrirse a las reglas legislativas supletorias.
a) Ley aplicable en virtud de la autonoma de la voluntad - Aspectos conceptuales de la
autonoma de la voluntad
Concepto y clases: En el caso de la ley aplicable escogida por las partes estamos frente a la
denominada autonoma de la voluntad, teora que ha desatado, desde su aparicin en la Escuela
estatutaria francesa del siglo XVI, una ardua polmica entre sus defensores y detractores.
Sin embargo, en la actualidad, no hay duda que ante una realidad que lo ha impuesto casi
universalmente, el principio se encuentra consolidado. En el Derecho Internacional Privado, la
autonoma de la voluntad en materia contractual se manifiesta como la posibilidad de que las
propias partes elijan la ley que va a gobernar al contrato.
De este modo, en materia internacional presenta dos manifestaciones: la autonoma conflictual y la
autonoma material.
La autonoma conflictual slo es admisible respecto a contratos internacionales e importa la
potestad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de
conflicto individual que indicar el derecho sustantivo aplicable. Implica una eleccin, que impone
atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas y excluyendo in totum el
derecho excluido.
La autonoma material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar el contenido
normativo del contrato en el mbito del derecho privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre
dentro del marco material competente para regular dicho contrato, el elegido por las propias partes
al ejercer su autonoma de la voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la
creacin de la normativa sustancial, material del contrato.
No puede dejar de sealarse que Goldschmidt5, 5 GOLDSCHMIDT, Werner: La autonoma de la voluntad intra y
suprapositiva, L.L., 148-1273 - alude a una tercera clase de autonoma de la voluntad, de naturaleza muy

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particular: la autonoma universal. Consistira en el derecho de las partes de convenios


cuasiinternacionales (entre Estados o empresas pblicas, por un lado y empresas privadas por el
otro) a crear un ordenamiento normativo para aquellos pudiendo aplicarse a ttulo de subsidiariedad
cualquier derecho positivo de acuerdo a la voluntad real o hipottica de las partes, sin derivarse de
ningn Derecho Positivo. La autonoma universal se desenvuelve, por ende, por encima de cualquier
Derecho Positivo, aunque conforme a su autor, se encuentra limitada por los principios de la justicia
y la equidad
Lmites: La concepcin de la autonoma de la voluntad en el Derecho Internacional Privado ha
evolucionado de una primera etapa en que se la consideraba ilimitada a su caracterizacin actual,
conforme la cual se entiende que si bien las partes pueden elegir la ley reguladora, esta regla tiene
excepciones.
Este marco limitativo es imprescindible, an en los sistemas que receptan ampliamente el principio,
a los fines de una aplicacin mnimamente razonable y justa, an cuando pueda alegarse que el
precio a pagar por tal control sea la disminucin de la previsibilidad y certeza en las transacciones.
Entendemos que los lmites a la autonoma de la voluntad pueden agruparse en dos categoras: a)
Aquellos que acotan la libertad de las partes en la eleccin del derecho, estableciendo pautas a que
debern atenerse: as por ejemplo, imponindoles la eleccin de un nico derecho con prohibicin
del dpeage, la eleccin dentro de un catlogo de leyes preestablecido, la eleccin de una ley
vinculada razonablemente con el contrato, la imposicin de elecciones en un cierto tiempo, otros; b)
Aquellos que privan total o parcialmente de efectos a la eleccin de derecho realizada por las partes,
sea en proteccin del trfico jurdico internacional y el derecho local (el orden pblico internacional,
el fraude a la ley, las normas de polica o normas locales internacionalmente imperativas, entre
otros), sea en proteccin de alguno de los contratantes (la proteccin de la parte dbil en el contrato
y la regulacin de imposiciones por posiciones dominantes).
Es de desatacar que existen diferencias en cuanto a los lmites de la autonoma conflictual y la
material.
La primera se encuentra limitada por el conjunto de principios fundamentales que constituyen el
orden pblico de la lex fori, las normas coactivas del derecho privado elegido y las normas de polica.
La segunda tiene limitaciones mucho menores, comprendiendo exclusivamente los principios del
orden pblico internacional y las normas de polica del derecho elegido por las partes. Aqu no
juegan ningn rol las normas internas coactivas, que pueden ser suprimidas por la voluntad
autorreguladora de las partes.
Recepcin del Principio de la Autonoma de la Voluntad.
a) Derecho Internacional Privado Convencional. El Tratado de Montevideo de 1889 guarda silencio
sobre el punto, pero tampoco prohbe la autonoma de la voluntad, que en el Tratado de Montevideo
de 1940, a travs del Art. 5 del Protocolo Adicional slo es aceptada, en la medida que sea admitida
por el derecho aplicable segn las reglas establecidas en el mencionado Tratado. Se ha sealado que
el Tratado de Montevideo de 1940 rechaza en forma expresa la autonoma de la voluntad, siguiendo
la propuesta del delegado uruguayo Vargas Guillemette. El Art. 5 del Protocolo Adicional dispone:
la jurisdiccin y la ley aplicable segn los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por la
voluntad de las partes, salvo en la medida que lo autorice dicha ley. Ello significa que si el Derecho
Internacional Privado Interno del pas cuya ley es aplicable al contrato internacional, acepta la
autonoma de la voluntad, es vlida la eleccin de otro derecho efectuada por las partes.
La Convencin de Viena de 1980, de Naciones Unidas, sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderas recepta la autonoma de la voluntad, en forma expresa y de manera
amplia. De este modo, en el Art. 6 se establece que las partes podrn excluir la aplicacin de la
presente Convencin, o (...) establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar
sus efectos.
La Convencin de Roma sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales de 1980, en el Art. 3
punto 1, establece la facultad de las partes de elegir la ley aplicable al contrato.
La Convencin de la Haya de 1985, sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de
Mercaderas, en su Art. 7.1 establece que el contrato de compraventa se regir por la ley que elijan
las partes. Recepta de esta manera la autonoma de la voluntad en forma expresa y amplia.
La Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, que celebr su quinta
conferencia (C.I.D.I.P. V) en Mxico, entre el 14 y 18 de marzo de 1994, aprob la Convencin sobre
Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, que tambin recoge el principio de la autonoma
de la voluntad en su Art. 7, donde se establece que: el contrato se rige por el derecho elegido por
las partes....
b) Derecho Internacional Privado Interno. Si bien hace algunos aos se discuta si la autonoma de la
voluntad tena recepcin en el derecho interno, hoy ya no existen dudas al respecto.

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As, el artculo 1212 del Cdigo Civil, otorga a las partes la facultad de designar el lugar de
cumplimiento, con lo que entran en funcionamiento las normas de los artculos 1209 y 1210 del
Cdigo Civil, que indican como derecho aplicable el derecho de ese lugar.
Esta recepcin en los Arts. 1209, 1210 y 1212, del Cdigo Civil Argentino son de carcter restringido,
(a diferencia del criterio amplio, receptado por el Art. 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin,) pues slo admite la eleccin de la ley aplicable mediante la determinacin del lugar de
cumplimiento, que puede ser elegido por las partes.
Eleccin de la Autonoma de la Voluntad.
a) Modos de Eleccin.
1. Eleccin mediante manifestacin expresa de las partes: Si se est en presencia de una clusula
de eleccin de la ley, el juez se limitar simplemente a tomar razn de esta decisin y declarar la
norma elegida aplicable, con la nica excepcin de los lmites sealados precedentemente.
Se admite la posibilidad de que las partes puedan fraccionar los elementos de un contrato o
relacin jurdica, con la finalidad de someterlos a distintas leyes (dpeage). Se ha sostenido que
el dpeage no debera ser admitido porque la eleccin de varias leyes complicara la tarea de
los tribunales prolongando los procedimientos y podra prestarse a maniobras dilatorias. Por caso,
en la Convencin de Roma y la Convencin de La Haya de 1985. La Convencin de Roma, en su Art.
3.1 establece que las partes pueden designar la ley aplicable a todo el contrato, o bien solamente
a una parte. La CIDIP V, en su Art. 7 establece que la eleccin podr referirse a la totalidad del
contrato o una parte del mismo. La Convencin de la Haya de 1985, en su Art. 7.1, establece que
la eleccin podr limitarse a una parte del contrato.
En algunos casos, este fraccionamiento, se admite limitadamente, como en el caso de la CIDIP V
sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, que en su Art. 9 establece que
este fraccionamiento o parcelacin del Contrato debe ser un recurso excepcional.
En las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lugar en la Ciudad de Corrientes de
1985, sobre el tema La autonoma de la voluntad como punto de conexin, existieron dos
despachos: una tesis ms liberal o amplia, que propiciaba que la eleccin de derecho aplicable no
est condicionada a la existencia de algn contacto entre uno de los elementos esenciales del
negocio jurdico y el derecho aplicable y otra tesis, ms restringida, que sostuvo que la eleccin del
derecho aplicable est condicionada a la existencia de algn contacto razonable entre los
elementos esenciales del negocio jurdico: sujeto, objeto o causa y el derecho aplicable.
Se discute si las partes pueden seleccionar cualquier ley aplicable al contrato o bien la ley
escogida, debe tener necesariamente un contacto razonable con el caso.
Tanto en la Convencin de Viena de 1980, la Convencin de Roma de 1980, la Convencin de La
Haya de 1985, como en la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994,
las partes son soberanas para designar cualquier derecho para regir a su contrato. Esta posicin es
defendida al sealarse que la exigencia de vnculos objetivos razonables acota la libertad de
eleccin, siendo que la intencin de las partes importa en el caso la principal fuerza localizadora.
En la eleccin del derecho aplicable lo que las partes no pueden hacer es una remisin exclusiva a
un derecho no estatal, por ejemplo a los principios de Unidroit, como si estos fuesen un
ordenamiento jurdico autnomo, igual que el ordenamiento de un Estado.
2. Eleccin mediante una manifestacin de la voluntad tcita de los contratantes: Se admite una
eleccin implcita o tcita de la ley aplicable, en la medida que resulte inequvoca y pueda
atribuirse a las partes en forma real y genuina, y no a ttulo de hiptesis.
No existe uniformidad sobre el punto en el derecho convencional, en que se han delineado
concepciones restrictivas (que slo admiten la eleccin tcita si surge indudable del texto
contractual), amplias o acumulativas (que autorizan examinar adems las circunstancias del caso),
intermedias o alternativas y acumulativas. Otras convenciones no establecen cmo debe ser hecha
dicha eleccin. La frmula ms restrictiva ha sido la de la Convencin de La Haya de 1955 sobre
Ley Aplicable a las Ventas de Carcter Internacional de Objetos Muebles Corporales, en cuanto
establece en su Art. 2.2. que esta designacin debe ser objeto de una clusula expresa o resultar
indudablemente de las disposiciones del contrato. Esta alusin significa consagrar el sistema de la
prueba intrnseca: el juez deber fundar su decisin sobre las clusulas contractuales, es decir,
sobre las mismas declaraciones de las partes con exclusin de toda circunstancia exterior. As se ha
establecido un lmite a la investigacin del juez.
La Convencin de La Haya de 1978 sobre Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la
Representacin, dispone en su artculo 5.2. que la eleccin de esta ley debe ser expresa o resultar
con una certeza razonable de las disposiciones del contrato y de las circunstancias de la causa. Si
bien se trata de una concepcin ms amplia, sta es acumulativa, por cuanto el juez no debe
limitarse a examinar nicamente las disposiciones del contrato celebrado entre las partes, sino que
tambin tendr en cuenta las circunstancias del caso a fin de decidir lo que ellas han tenido en

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consideracin. Por ejemplo, si se trata de un contrato que es continuacin de otro que s contiene
una clusula expresa.
La Convencin de Roma de 1980 se encuentra a mitad de camino entre las dos convenciones
anteriores al disponer en su artculo 3.1 que esta eleccin deber ser expresa o resultar de una
manera segura de los trminos del contrato o de sus circunstancias. Aqu se sustituye la
conjuncin copulativa y por la disyuntiva o; lo que s se requiere es que los contratantes hayan
efectuado una verdadera eleccin, aun cuando no estuviese expresamente declarada en el
contrato. La voluntad tcita debe ser cierta. Algunos ndices a tener en cuenta podrn ser, por
ejemplo, la eleccin de un contrato tipo regido por un sistema jurdico particular, la eleccin del
foro que induzca la existencia de una voluntad de que el contrato se debe gobernar por la ley de
dicho foro. Estos elementos debern ser analizados dentro del sistema del contrato.
La CIDIP V, sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales dispone, en su Art. 7 que: el
acuerdo de las partes sobre esta eleccin debe ser expreso, o en caso de ausencia de acuerdo
expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las clusulas
contractuales consideradas en su conjunto. sta es tambin la solucin adoptada por la
Convencin de la Haya de 1985 sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de
Mercaderas, ya que en su artculo 7.1 establece que el acuerdo de las partes al respecto (a la
eleccin de la ley) deber ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las
partes contemplada en su conjunto. De este modo, ser necesario tomar en cuenta un conjunto de
elementos. El juez se apoyar en la voluntad de las partes en cuanto a los elementos de
localizacin que deducir de los trminos del contrato y del comportamiento de las partes.
3. Silencio de las partes: Es necesario determinar si el silencio de una de las partes vale como
aceptacin de la eleccin del derecho realizada por la otra. Para algunas legislaciones el silencio de
una de las partes es un modo no formal de expresin de la voluntad. Para otras, el silencio no
puede valer como consentimiento.
Algunas convenciones establecen en base a qu derecho deber adjudicarse o no valor al silencio
de las partes. As, por ejemplo, la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales,
en su Art. 12 indica que para establecer que una parte no ha consentido debidamente, el juez
deber determinar el derecho aplicable tomando en consideracin la residencia habitual o el
establecimiento de dicha parte. La razn de apreciar el silencio por el derecho de la residencia
habitual o del establecimiento del destinatario de la oferta se hizo para evitar que el receptor se
vea sometido, sin que lo hubiere percibido claramente, a un ordenamiento jurdico extrao y
desconocido.
Consideramos que en caso de no existir una norma que indique de manera expresa cmo
interpretar el silencio de una de las partes o cul es el derecho que nos indicar en definitiva cmo
hacer esta interpretacin, debemos entender que no hay acuerdo sobre el derecho aplicable al
contrato.
b) Momentos de la eleccin. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, durante mucho tiempo
consideraron que la ley seleccionada para regir el contrato, deba ser la misma desde la celebracin
del contrato hasta el momento en que ste agotare todos sus efectos.
Sin embargo, vemos que tanto la Convencin de La Haya de 1985 como la CIDIP V sobre Derecho
aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 reconocen una gran libertad a las partes en cuanto
al momento en que puede realizarse la eleccin de la ley, ya que podr ser hecha en un momento
precedente, simultneamente con la celebracin del contrato o luego de su otorgamiento. En sus
artculos 7.2 y 8 respectivamente, prevn que en cualquier momento las partes podrn acordar que
el contrato queda sometido en todo o parte a una ley distinta de aquella por la que se rega
anteriormente, haya sido o no sta elegida por las partes.
Es, en definitiva, una consecuencia del reconocimiento amplio de la autonoma de la voluntad.
Incluso se ha propuesto, para unificar la ley aplicable al contrato, la aplicacin retroactiva de la ley
elegida despus de su perfeccionamiento
Sin embargo, se establecen dos excepciones a la retroactividad: la exigencia de no afectar derechos
de terceros y obligacin de no afectar la validez formal del contrato original, para defender as el
equilibrio contractual, evitando una maniobra de uno de los contratantes en perjuicio del otro.
Tambin puede ser que se proteja a terceros para el caso de que la nueva ley elegida declare nulo al
contrato, esfumando todos los derechos creados en torno a la relacin contractual.
10.3.2- Autonoma conflictual: concepto, fundamentos, lmites . Como hemos mencionado
anteriormente, la autonoma conflictual slo es admisible respecto a contratos internacionales, e
importa la potestad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, elaborando la
norma de conflicto individual que indicar el derecho sustantivo aplicable.
Implica una eleccin, que impone atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas
coactivas y excluyendo in totum el derecho excluido.

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En cuanto a los fundamentos y lmites, le recordamos que hemos trabajado extensamente el tema
en el punto 10.3.1.
10.3.3 - Autonoma material: concepto, fundamentos, lmites. Hemos tambin hecho
referencia a que la autonoma material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar
el contenido normativo del contrato en el mbito del derecho privado o sustantivo competente. Se
ejerce siempre dentro del marco material competente para regular dicho contrato, el elegido por las
propias partes al ejercer su autonoma de la voluntad conflictual o por las normas de conflicto
legales. Supone la creacin de la normativa sustancial, material del contrato.
En cuanto a los fundamentos y lmites, le recordamos que hemos trabajado extensamente el tema
en el punto 10.3.1.
10.4- Ley aplicable en defecto de eleccin. Si las partes no hubieran hecho uso de la autonoma
de la voluntad o sta no pudiera determinarse conforme los criterios que ms abajo se analizarn el
derecho aplicable al contrato, deben ser determinados por las normas contenidas en el DIPr
Convencional y en el DIPr interno o autnomo.
Derecho Internacional Privado Convencional - De acuerdo a las normas contenidas en los Arts.
36 a 42 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Los Tratados de Derecho
Civil Internacional de Montevideo, tanto de 1889 como 1940, declaran aplicable a los contratos
internacionales la ley del lugar donde deben cumplirse, siguiendo al respecto la doctrina de Savigny.
El sistema adoptado por los Tratados de Montevideo se caracteriza por su sencillez y simplicidad,
cualidades difciles de reunir en una materia tan compleja.
a) Tanto el Art. 33 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889, como el Art. 37 del Tratado
de 1940, establecen los aspectos regidos por la normativa aplicable a los contratos. Textualmente
dicen as: La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su existencia; b) Su
naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecucin; g) En suma, todo
cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.
De esta manera se postula la unidad en la ley aplicable, a excepcin de aquellas categoras
referidas a la capacidad y representacin de los contratantes y a la forma del contrato que
contienen su propia regulacin.
La mencin a la existencia del contrato alude al consentimiento, salvo que se trate entre contratos
entre ausentes, en cuyo caso este aspecto queda regido por el Art. 42 del Tratado. La alusin a la
naturaleza del contrato encara el problema de las calificaciones, adoptando el criterio del la lex
civilis causae, esto es, se califica si el acto constituye o no un contrato y en su caso de qu tipo, por
la ley que ser aplicable al contrato.
b) Se ha sealado que declarar aplicable a los contratos la ley del lugar de cumplimiento, plantea
de inmediato interrogantes acerca de cul es el lugar de cumplimiento de los contratos que no lo
tienen determinado expresamente. Por tal motivo, todo sistema de solucin basado en la lex loci
executionis, se transforma en un sistema analtico, el cual mediante el empleo de normas
subsidiarias, determina el lugar de cumplimiento de las distintas categoras de contratos.
Al igual que el Cdigo Civil (Arts. 1212 y 1213), ambos Tratados contienen calificaciones acerca del
lugar de cumplimiento del contrato.
No obstante, se apartan de los tipos contractuales tradicionales y sus clasificaciones, evitando los
problemas de calificacin que a su vez esos tipos y categoras hubieran suscitado, agrupando a los
contratos en diversas categoras. Estas categoras son: 1) Contratos que versen sobre cosas: a)
ciertas e individualizadas, b) Determinadas por su gnero, c) fungibles. 2) Contratos que versen
sobre prestaciones de Servicios: a) si recaen sobre cosas, b) si su eficacia se relaciona con
algn lugar especial, c) sin vinculacin con cosas o lugar especial.
Las soluciones propuestas por el Tratado para cada supuestos son las siguientes: 1.- Contratos
sobre cosas ciertas e individualizadas: se rigen por la ley del lugar donde ellas existan al tiempo de
su celebracin; 2.- Contratos que recaigan sobre cosas determinadas por su gnero o cosas
fungibles: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebracin; 3.- Contratos que
versen sobre prestacin de servicios y sta recae sobre cosas: se rigen por la ley del lugar en
donde ellas existan al tiempo de su celebracin; 4.- Contratos que versen sobre prestacin de
servicios y cuya eficacia se relaciona con algn lugar especial: se rigen por la ley del lugar en
donde hayan de producir sus efectos; 5.- Contratos que versen sobre prestacin de servicios, sin
vinculacin con cosas o lugar especial: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de la
celebracin del contrato.
c) Existen adems normas especficas para diversos contratos, aunque por regla, la ley aplicable a
los contratos internacionales est regulada en forma general, sin distinguir tipos de contratos. El
Contrato de permuta es objeto de una norma especial en el Tratado de 1889. En razn de que
existen dos prestaciones especficas, ya que el contrato versa sobre cosas de valor econmico
equivalente, situadas en distintas jurisdicciones y en donde rigen leyes diferentes, se acude en

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primer lugar a la ley del domicilio de los contratantes si fuese comn, al tiempo de celebrar la
permuta. Y si el domicilio fuese distinto, a la ley del lugar en que la permuta se celebr (Art. 35). El
Art. 40 del Tratado de 1940 tiene mayor amplitud, reemplaza al Art. 35 y comprende, entre otros, al
contrato de permuta: Se rigen por la ley del lugar de su celebracin los actos y contratos en los
cuales no pueda determinarse, al tiempo de ser celebrados y segn las reglas contenidas en los
artculos anteriores, el lugar de cumplimiento. Por consiguiente, en el Tratado de 1889, la lex loci
celebrationis slo rige el contrato de permuta; mientras que el Tratado de 1940 ampla esa solucin
para todos los actos y contratos en los cuales sea imposible localizar el lugar de ejecucin, segn
las reglas establecidas.
Otros preceptos especiales contemplan los contratos accesorios, que se rigen por la ley de la
obligacin principal (Arts. 36 y 41, respectivamente) y los actos de beneficencia, se rigen por la ley
del domicilio del benefactor (Art. 39 del Tratado de 1940). Uno de los problemas que se presenta en
los contratos accesorios radica en saber cundo un contrato es accesorio. La ley aplicable al
contrato es la que determina su naturaleza (Art. 37 Tratado de 1940), pero utilizando entonces una
calificacin lex civilis causae, el problema de calificaciones no deja de ser complejo pues la
cuestin puede ser encarada de distintos modos. De este modo, una posibilidad es calificar segn
la ley que rige el contrato principal. Otra posibilidad es calificar segn la ley del lugar de ejecucin
del contrato presuntamente accesorio, si esta ley lo considera como un contrato independiente, esa
ser la ley aplicable; si esta ley lo califica como accesorio, correspondera aplicar la ley del contrato
principal.
Algunos autores consideran que la regla del Art. 41 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940, no parece muy apropiada para las modalidades actuales de contratacin; tal
es as que los instrumentos ms modernos en la materia, como la Convencin de Roma de 1940 o
la Convencin de Mxico de 1994, no contienen normas equivalentes.
Algunos contratos en particular tienen normas especficas en los Tratados de Derecho Comercial.
As tenemos disposiciones relativas a la sociedad comercial (1889: Arts. 4 a 7; 1940: Arts. 6 a
11); seguros (1889:arts. 8 a 10; 1940/Terr.: Arts. 12, 13 y 1940 Nav.: Arts. 28 a 30); transporte
terrestre y fletamento (1889: Arts. 14 y 15; 1940/Terr.: Arts. 14 a 18 y 1940/Nav: Arts. 25 a 27),
prenda comercial (1940/Terr.: Arts. 18 a 22), contrato de ajuste (1889: Arts. 19 y 20; 1940/Nav.:
Arts. 20 a 24), otros.
d) La ley del lugar de celebracin del contrato se aplica en forma subsidiaria para regir aquellos
contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda ser determinado al momento de ser celebrados,
segn las reglas de los Arts. 37 y 38 del Tratado (Art. 40 Tratado de 1940).
Derecho Internacional Privado Interno - Las normas sobre derecho aplicable referidas a
contratos internacionales, que se interpretan como subsidiarias de la autonoma de la voluntad
conflictual, estn contenidas en los Arts. 1205 a 1214 del C. Civil, en tanto los Arts. 1215 y 1216
enfocan el problema de la jurisdiccin internacional.
Todas las conexiones previstas son rgidas.
Es evidente la influencia de Story y Savigny, que no coinciden en sus sistemas destinados a resolver
los conflictos de leyes en materia de obligaciones, por lo que las normas de Cdigo Civil, inspiradas
en ambos, parecieran ser contradictorias.
El Art. 1205 refiere a contratos sin contacto con nuestro pas, que no tienen designado lugar de
cumplimiento ab initio y tampoco es posible determinarlo mediante el juego de las presunciones
legales, por lo que se establece como punto de conexin el lugar de celebracin.
El Art. 1209 importa una norma indirecta, cuyo tipo legal describe contratos destinados a ser
cumplidos en territorio argentino, estableciendo que se rigen por el derecho patrio.
La hiptesis prevista por el artculo 1210 es la inversa de la anterior: el contrato se ha celebrado en
nuestro pas y se ha determinado el lugar de cumplimiento en el extranjero. En tal caso se rige por
las leyes del lugar de cumplimiento.
Fcil es advertir la contradiccin existente entre el Art. 1205 por una parte y los Arts. 1209 y 1210
por otra. El artculo 1205 somete a la ley del lugar de celebracin los contratos hechos fuera del
territorio de la Repblica. En cambio, de los Arts. 1209 y 1210 resultan que los contratos
internacionales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La contradiccin, motivada por la
diversidad de fuentes utilizadas por el codificador Vlez Sarsfield, ha tratado de superarse a travs
de dos interpretaciones elaboradas por la doctrina, que intentan construir un sistema normativo
coherente para los contratos internacionales.
Para una postura el principio general es la ley del lugar de cumplimiento (Arts. 1209 y 1210) y el
lugar de celebracin se aplica en forma subsidiaria (Art. 1205). Es decir, los contratos se rigen por la
ley del lugar de cumplimiento y slo cuando ste no est determinado, ni pueda determinarse con
las pautas de los Arts. 1212 y 1213 del C. Civil debern aplicarse la ley del lugar de celebracin.

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Esta posicin se funda en que no existe razn para que un juez argentino aplique a la gran mayora
de los contratos internacionales la ley del lugar de cumplimiento y sin embargo utilice la ley del
lugar de celebracin cuando el contrato no tiene ningn contacto con el pas. Adems, pocos
contratos internacionales se celebran por escrito en presencia de ambas partes, especialmente hoy
por la contratacin por medios electrnicos, por lo que este punto de conexin muchas veces
fracasa.
Otra posicin, entiende que, cuando el contrato tiene contacto argentino (ya sea que el lugar de
celebracin o el lugar de cumplimiento se encuentren en nuestro pas) se aplican las reglas de los
Arts. 1209 y 1210 del C. Civil y el contrato se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.
Cuando el contrato no tiene contacto argentino porque tanto el lugar de celebracin cuanto el lugar
de cumplimiento se encuentran en el extranjero, se aplica la norma del Art. 1205 del C. Civil y por lo
tanto el contrato se rige por la ley del lugar de celebracin.
Esta interpretacin tiene apoyo en el texto literal de las normas, ya que el Art. 1205 se refiere a los
contratos hechos fuera del territorio de la Repblica, en cambio los Arts. 1209 y 1210 mencionan el
lugar de ejecucin en Argentina (Art. 1209) o el lugar de celebracin en nuestro pas (Art. 1210).
En rigor de verdad, la discusin es ms terica que real, pues en la prctica y salvo algn caso
excepcional, los tribunales argentinos entendern la mayora de las veces en contratos
internacionales que tengan lugar de celebracin o lugar de cumplimiento en Argentina, por lo que
cualquiera sea la postura que se siga, se aplicarn los Arts. 1209 y 1210 CC, que remiten a la ley del
lugar de cumplimiento.
El artculo 1206 contiene la excepcin de orden pblico internacional que se opone al reconocimiento
de los contratos opuestos a la poltica o las instituciones, aunque puedan ser vlidos en el lugar en
que se han celebrado.
Los artculos 1207 y 1208 receptan la teora del fraude a la ley, sancionando no slo el fraude al
derecho local (Art. 1207), sino tambin el fraude al derecho extranjero (Art. 1208).
Los artculos 1212 y 1213 no contienen normas indirectas, sino reglas subsidiarias, destinadas a
determinar el lugar de cumplimiento de los contratos, cuando las partes no lo han establecido
expresamente, que pueden jerarquizarse del siguiente modo: 1) lugar designado por las partes (Art.
1212); 2) lugar determinado por la naturaleza de la obligacin (Art. 1212); 3) lugar de celebracin
del contrato, si coincide con el domicilio del deudor (Art. 1212); 4) domicilio actual del deudor (Art.
1213).
Represe en el hecho de que estas reglas subsidiarias para determinar el lugar de cumplimiento de
los contratos coinciden en su gran mayora con las reglas savigninianas, a excepcin del supuesto en
que el contrato se hubiere celebrado fuera del domicilio del deudor, en que Savigny remita al
domicilio del deudor al tiempo de celebrar el contrato.
Se ha interpretado que en todos los casos hay que coordinar estas calificaciones con la teora de la
prestacin caracterstica, es decir que el lugar designado por las partes se referira a aqul donde se
debe cumplir la prestacin caracterstica y el domicilio actual del deudor aludira al domicilio del
deudor de la prestacin caracterstica
Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni determinable, ni lugar de
celebracin, hay que acudir al Art. 1214 C. Civil, que dispone que los efectos del contrato, esto es,
las obligaciones de cada una de las partes, se rigen por la ley de su respectivo domicilio. Se aplican
dos leyes, en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte.
Pero como esta norma se refiere slo a los efectos del contrato, se discute la ley aplicable a su
validez intrnseca.
Goldschmidt6 6 GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado, Depalma, pg. 407 - ha postulado una
aplicacin acumulativa de las leyes de los domicilios de los contratantes, pero tambin se ha
sostenido que ests leyes deberan ser aplicadas en forma alternativa, a favor de la validez del
contrato. El Art. 14 inc. 4 del C. Civil, puede apoyar esta posicin, que tiende por cierto, a la
conservacin del contrato.
10.4.1- El principio de proximidad. En caso que las partes por algn motivo omitan elegir la ley
aplicable al contrato, sta se determinar en funcin de criterios subsidiarios, los cuales
examinaremos. Entre esos motivos pueden sealarse: ni siquiera se plantearon la cuestin, no la
eligieron porque conocen de antemano la ley aplicable en ausencia de eleccin y ella conviene a sus
intereses o no llegaron a una acuerdo, no obstante haber negociado o no result eficaz la eleccin
que hicieron por algn motivo, entre otros.
Analizaremos el principio de proximidad, el principio de los lazos ms estrechos y el criterio de la
prestacin ms caracterstica.
El principio de proximidad constituye uno de los criterios objetivos de determinacin de la ley. A los
fines de determinar la ley subsidiaria, se ha producido el pasaje de las posturas que pretendan

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detectar la intencin presunta o voluntad hipottica de las partes en cuanto a la ley aplicable a
aquellas que buscan localizaciones que se desprenden de la economa interna del contrato. Se trata
del paso de una concepcin subjetiva a una objetiva.
En el criterio subjetivo, lo relevante es la voluntad hipottica atribuida a las partes, al intentarse
determinar qu normativa debera haberse escogido razonablemente, sin importar sus conexiones
con el contrato. Esta idea se mantuvo vigente durante largo tiempo, aparece en el siglo XIX y
contina hasta fines de la Segunda Guerra Mundial. Sobre esta posicin se dijo que en un primer
momento se procur desentraar la intencin de los sujetos como hombres concretos, para dar as
preferencia a la eleccin que los contratantes hubieran debido efectuar como comerciantes
razonables. Los contratantes, segn esta concepcin, podrn elegir una ley que no tenga lazo alguno
con el contrato, ya que se prescinde de la idea de localizacin.
En el criterio objetivo ya no interesa la bsqueda de la voluntad de las partes sino el lazo ms
estrecho entre el contrato y un sistema jurdico. La localizacin reestablece la primaca de la ley
sobre la voluntad de las partes contratantes. De esta manera, el juez no tendr que buscar una
voluntad inexistente, sino que le incumbe la tarea de revelar los ndices tangibles de dicha
localizacin, que nunca faltan, por cuanto todo contrato tiene su lugar de celebracin y de ejecucin,
y las partes tienen una nacionalidad, un domicilio o una residencia habitual, entre otros.
Esta tesis de la localizacin parece haber surgido con Savigny en su bsqueda en la sede de la
relacin jurdica privada internacional. Sin embargo, otros entienden que la vinculacin del contrato
internacional con el derecho que tiene los lazos ms estrechos responde ms bien a un enfoque
anglosajn, que traduce la voluntad de localizar objetivamente al contrato de la forma ms
satisfactoria posible.
10.4.2- La "regla de los vnculos ms estrechos" y sus presunciones. Los sistemas jurdicos
pueden emplear distintas tcnicas objetivas de localizacin de la ley aplicable. Por lo general se
utilizan las siguientes:
1. Localizacin mediante conexiones rgidas: se establece imperativamente la ley aplicable y
el centro de gravedad de la relacin contractual a priori, sin considerar las circunstancias propias
del caso; Vgr., Convencin de La Haya de 1985, en su Art. 8, que establece que cuando las partes
no hubieran hecho eleccin del derecho, el contrato se regir por la lex venditoris, con algunas
excepciones, por cierto.
2. Localizacin mediante conexiones flexibles: en este caso se deja librado a la prudencia del
juzgador la determinacin de la ley aplicable, pero no se les brindan directivas coactivas. Este
procedimiento se denomina bsqueda of the proper law of the contract, para el common law,
mientras que los franceses emplean la expresin principio de la proximidad Vgr., Art. 9 de la CIDIP
V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, inserto por influencia de la delegacin
norteamericana.
3. Conexiones Intermedias: segn esta modalidad, el legislador para facilitar la labor de los
intrpretes, indica algunos ndices acompaados de presunciones destinados a servir de gua en la
bsqueda de la ley aplicable. Vgr., Convencin de Roma de 1980, sobre Ley aplicable a las
Obligaciones Contractuales, Arts. 4.1. y 4.2, que establece como principio general la bsqueda de
los lazos ms estrechos entre la ley y el contrato, y luego presume la existencia de dicho lazo con
la ley del lugar del establecimiento de la parte deudora de la prestacin caracterstica.
La tendencia inequvoca en la actualidad consiste en el abandono de criterios rgidos de localizacin
(como el lugar de ejecucin, segn preconizara Savigny), buscando la aplicacin del derecho del
Estado con el que el contrato posee vnculos ms estrechos. En este sentido se ha recurrido a la
identificacin de la prestacin ms caracterstica del contrato o bien, de la residencia habitual, el
domicilio, el establecimiento, del prestador ms caracterstico del contrato.
La tesis, receptada como se dijo por la CIDIP V, se encuentra tambin prevista en la Convencin de
Roma de 1980, que afirma el principio de los lazos ms estrechos (Art. 4).
En esta tendencia el juez adquiere un papel predominante, ya que determina qu elementos de la
situacin expresan mejor la localizacin del contrato, aunque muchas veces, sujeto a directivas
legales y soluciones para casos tipo.
10.4.3- La teora de la prestacin caracterstica. El otro criterio es el de la Prestacin ms
caracterstica. Dado que los puntos de conexin tradicionales, tales como el lugar de celebracin o
de ejecucin, actualmente han perdido importancia, entre otras cosas por ser de naturaleza exterior
al contrato y por tanto sin relacin alguna con su esencia, ha cobrado todo su vigor la nocin de la
prestacin ms caracterstica.
Se trata, a travs de ella, de identificar la prestacin que permitiera darle al contrato su nombre, su
carcter, su identidad, con el fin de distinguirlo de otros. Por ejemplo, en una venta la prestacin
caracterizante es la del vendedor, ya que la obligacin de pagar el precio no es relevante en cuanto

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existe en todos los contratos onerosos. De ah que se afirma que en un contrato bilateral la
prestacin caracterstica ser la no monetaria.
La prestacin ms caracterstica del contrato permite individualizar, identificar, la obligacin que
diferencia cada contrato de los dems, es decir, se atribuye apriorsticamente al contrato
internacional una naturaleza segn la cual una prestacin resulta ms gravitante, ms trascendente
que las restantes y con la suficiente virtualidad y entidad para tipificarlo, para distinguirlo de otros.
La bsqueda se encamina hacia la ley ms prxima a la dinmica del negocio, a su estructura
interna.
La individualizacin constituye una labor sencilla cuando se trata de los denominados contratos
unilaterales, porque generalmente la prestacin coincide con la del nico contratante obligado. Sin
embargo, puede tornarse dificultosa, cuando no imposible, cuando se trata de contratos
sinalagmticos en los que ambas prestaciones revisten igual jerarqua o naturaleza. Por caso en la
permuta, o en los contratos innominados, cuya complejidad hace difcil determinar la prestacin
caracterstica.
La posicin analizada ha sido objeto de crticas tales como el fortalecimiento de la parte ms fuerte
en transacciones internacionales no paritarias Por caso en los contratos celebrados entre empresas
exportadoras de pases industrializados e importadoras de los denominados pases no desarrollados
o en vas de desarrollo, la necesidad de la prestacin no caracterstica para identificar el tipo de
contrato de que se trata. Como en la locacin, la permuta o compraventa internacional., la existencia
de contratos en que las prestaciones son de idntica jerarqua y otros que carecen de una prestacin
ms caracterstica, Contratos de permuta o contrato de intercambio de servicios, contratos de
cuenta corriente recproca, de cambio de divisas alternativo, de joint ventures, entre otros.
Por contrapartida, los cultores de la tesis examinada sostienen que la aplicacin de la ley del Estado
de la prestacin ms caracterstica permite reducir los costos de informacin y fomentar la
contratacin internacional, que el sistema provee seguridad en la determinacin de la ley del
contrato y que contiene una solucin armnica entre las reglas rgidas tradicionales, abarcativas y
las soluciones americanas flexibles, pero en oportunidades, peligrosamente imprevisibles.
La CIDIP V no hace mencin de la prestacin caracterstica como criterio rector para la autoridad
judicial interviniente, sin embargo, el juez podr tenerla en cuenta dentro de los elementos que
corresponda analizar.
Esta concepcin de la prestacin ms caracterstica ha sido receptada por la Convencin de Roma de
1980, aunque luego se retoma el principio de la proximidad, indicando que se seguir este
principio siempre y cuando no sea manifiestamente ms prximo el contrato con otro derecho. Esta
Convencin localiza la prestacin en el pas donde desarrolla su actividad comercial o profesional o
tiene la administracin central aquel que la suministra, es decir, el deudor de la misma. En la
Convencin de Roma hay tres pasos que se pueden recorrer para la determinacin de la ley
aplicable:
1) Eleccin efectuada por las partes de un modo expreso o tcito,
2) Lazos ms estrechos, interpretando como aquel que constituye la prestacin caracterstica del
contrato, 3) En defecto de los anteriores, se aplicar sin ms el concepto de los lazos ms
estrechos, sin basarse en ninguna presuncin especfica. Vase Art 4 de esta convencin.
En definitiva se trata de matices que vienen definidos por la mayor o menor intensidad de la
manifestacin del principio de proximidad, lo que nos permite minimizar la diferencia.
Aplicacin subsidiaria de la lex mercatoria: Sin perjuicio que el tema excede las posibilidades
del presente estudio, debemos sealar que la lex mercatoria ha cobrado un papel relevante en la
determinacin del derecho aplicable a los contratos internacionales.
Conforme la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos internacionales (Art 9), el juez deber,
en primer lugar, encontrar la ley de un Estado y luego tomar en cuenta los principios del derecho
comercial internacional aceptados por los organismos internacionales.
Esto significa que tanto para la concrecin (interpretacin y aplicacin) de la lex fori como para la
concrecin de la lex causae, eventualmente extranjera, los jueces deben tomar en cuenta los
principios del comercio internacional, por ejemplo los principios de Unidroit, para evitar cualquier
interpretacin parroquial que conduzca a un resultado disfuncional, a un resultado inocuo, tomando
en cuenta las necesidades del trfico mercantil internacional.
10.4.4- Dimensin autnoma y convencional. Este tema ha sido desarrollado en los puntos
10.4.1, 10.4.2. y 10.4.3.
10.5- Jurisdiccin internacional.
10.5.1- Dimensin autnoma.

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Derecho Internacional Privado Interno - Las normas argentinas de fuente interna que rigen la
jurisdiccin internacional en materia contractual son el Art. 1 del Cdigo Procesal Civil de la Nacin y
los Arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil.
El Art. 1 del CPNC permite pactar jurisdiccin internacional en asuntos patrimoniales, salvo cuando
los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley. Por
lo general, ello ocurre en aquellas cuestiones o materias que no sean de estricto carcter
patrimonial, por ejemplo, en el Derecho de Familia. Se admiten los acuerdos realizados en el contrato
y tambin la prrroga posterior. La norma autoriza tambin los acuerdos arbitrales en las mismas
circunstancias.
En ausencia de acuerdo de partes, los Arts. 1215 y 1216 C. Civil, atribuyen jurisdiccin en forma
concurrente y a eleccin del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del
domicilio del demandado.
La doctrina argentina ha sostenido distintas interpretaciones sobre lo que debe entenderse por lugar
de cumplimiento, a los fines de la determinacin de la jurisdiccin internacional. Algunos consideran
que el lugar de cumplimiento resulta de la prestacin reclamada en juicio. Otros, en cambio,
entienden que puede demandarse ante los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
prestaciones.
Si bien las normas no admiten expresamente la jurisdiccin internacional del juez del domicilio
extranjero del demandado, se la entiende implcitamente aceptada en el Art. 1215 del C. Civil, al
decir que el actor puede ir ante el juez argentino pese al domicilio extranjero, ya que ello supone
que igualmente pueda acudir al juez de este ltimo.
El criterio dominante en la actualidad autoriza al actor a demandar ante los tribunales del lugar de
cumplimiento de la obligacin de una u otra parte, adems de poder hacerlo ante los jueces del
domicilio del demandado.
10.5.2- Dimensin convencional. La cuestin est regulada en Art. 56 de ambos Tratados de
Montevideo de Derecho Civil Internacional que se refieren a la jurisdiccin en materia de acciones
personales, dentro de las cuales estn comprendidas las derivadas de contratos y por el Art. 5 del
Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940.
Los criterios atributivos de jurisdiccin internacional en materia de contratos son el principio del
paralelismo y el domicilio del demandado.
Ambos Tratados de 1889 y 1940 (Art. 56) atribuyen jurisdiccin internacional a los jueces del Estado
cuya ley resulta aplicable a la relacin jurdica (principio del paralelismo) o a los jueces del domicilio
del demandado, a eleccin del actor. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relacin
jurdica para conocer el juez competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar
de cumplimiento (Art. 37 T.M. de 1940) y subsidiariamente el lugar de celebracin del contrato (Art.
40 T.M. 1940).
El Art. 5 del Protocolo Adicional al Tratado de Montevideo de 1940, impide pactar la jurisdiccin al
momento de celebrar el contrato, pero la autonoma de la voluntad tiene posibilidad de ejercerse si
el derecho aplicable a la relacin jurdica de que se trate, por remisin de la norma de conflicto (y
por tanto ley competente), autoriza a las partes a elegir un tribunal arbitral o estatal diferente al
previsto en el Art. 56 del Tratado de 1940.
No obstante, el Tratado de 1940 permite la prrroga post- litem o sumisin tcita, que requiere la
presentacin en el juicio del demandado, sin cuestionar la jurisdiccin (Art. 56, ltimo prrafo del
Tratado de 1940). En casos de rebelda, no hay prrroga de jurisdiccin, ya que se impone una
expresin positiva y no ficta de la voluntad del demandado.
10.5.3- Dimensin institucional. La cuestin se encuentra regulada en el Protocolo de Buenos
Aires sobre Jurisdiccin Internacional en materia Contractual. El Protocolo de Buenos Aires sobre
Jurisdiccin internacional en Materia Contractual de 1994 establece reglas comunes en materia de
jurisdiccin contractual para los pases del Mercosur, a efectos de promover y asegurar el desarrollo
de las relaciones econmicas en el sector privado de los Estados partes, garantizando la regulacin
de un tema sumamente conflictivo en la negociacin internacional.
Aborda exclusivamente la jurisdiccin directa (determinacin del juez competente) y contenciosa en
materia de contratos civiles y comerciales, en los siguientes casos: a) contratos celebrados entre
particulares (personas fsicas o jurdicas) de los cuales al menos uno se encuentre domiciliado o
tenga su sede social en un Estado Parte del Tratado de Asuncin; b) contratos que contengan un
acuerdo de eleccin del foro a favor de un juez de un Estado Parte; c) contratos que tengan una
conexin razonable segn las normas de jurisdiccin que el Protocolo establece (Art. 1).
Se ha objetado que le Protocolo no regula ni la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos,
tratada por el Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativa de Las Leas de 1992, ni la determinacin del Derecho aplicable a los

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contratos. Esto ltimo ha sido sealado como una de las falencias ms grandes de las que adolece el
Protocolo.
Tambin se ha observado que no resulta muy feliz la redaccin del artculo en relacin con estas
exigencias, pues no surge claramente si ambas funcionan para las dos posibilidades de contratacin
que menciona (que las dos partes que se obligan estn vinculadas a diferentes pases asociados, o
que se trate de un contrato en que solamente una de ellas est domiciliada o tiene su sede en el
MERCOSUR) o si slo funciona para el segundo supuesto. Sin embargo, en virtud de su ubicacin y el
sentido que reviste, se ha considerado que se refiere nicamente al inciso b del artculo.
Represe en el hecho de que, si bien el Protocolo no define al Contrato Internacional, lo considera tal
a la relacin jurdico privada que objetivamente est conectada con diferentes Estados.
A sus efectos, debe considerarse que existe conexin razonable segn las normas de jurisdiccin
del Protocolo, en todos los supuestos de jurisdiccin subsidiaria que el mismo prev (Arts. 7 a 12). Se
ha considerado que por los trminos del Art. 1 inc b no podran admitirse otras conexiones
razonables que no fuesen estos supuestos.
Correlativamente a la determinacin del mbito material del Protocolo, se establecen las exclusiones
a su aplicacin, que pueden clasificarse en relacin a los sujetos, las materias y el objeto.
El protocolo recepta ampliamente la autonoma de la voluntad en la eleccin de la jurisdiccin,
procurando unificar criterios ante las diversas soluciones de los derechos internos de los integrantes
del MERCOSUR. Se manifiesta en el contrato preliminar, en el compromiso y en la voluntaria
sumisin a la decisin de los rbitros.
Se exigen cuatro condiciones para que los acuerdos de eleccin de fuero resulten comprendidos en
su mbito de aplicacin espacial: a) debe tratarse de contratos internacionales entre particulares; b)
una de las partes al menos debe estar domiciliada o tener su sede social en un Estado parte. Cuando
no existe acuerdo de jurisdiccin, se requiere que ambos contratantes estn domiciliados en Estados
parte (Art. 1 Inc. a), para que el Protocolo sea aplicable. La doctrina se pregunta por qu no adoptar
el mismo criterio en los supuestos de jurisdiccin subsidiaria (Arts. 7 a 12); c) el acuerdo de eleccin
de foro debe haberse realizado a favor de un tribunal de un Estado parte; d) debe existir una
conexin razonable segn las normas de jurisdiccin del Protocolo. Llama la atencin que el Art. 4
del Protocolo al regular la eleccin de jurisdiccin no exija conexin razonable, invalidndola slo
cuando resulte abusiva. Si el Protocolo autoriza el pacto de jurisdiccin sin que se requiera conexin
razonable con ese pas por qu se exige este requisito para determinar el mbito de aplicacin del
Protocolo?
La sumisin voluntaria es admitida pre o post-litem a condicin de que esa competencia no haya
sido establecida en forma abusiva (Arts. 4 y 5).
El ejercicio de la autonoma de la voluntad de las partes en la eleccin del foro, encuentra su lmite
en la calidad del acuerdo, obrando el Protocolo como marco de admisin de su ejercicio.
Se intenta de este modo, resguardar a la parte ms dbil del contrato, evitando contratos
asimtricos o el forum shopping.
Consecuentemente con el criterio de celeridad que requiere el moderno trfico comercial y la
necesidad de asegurar al mximo la neutralidad, imparcialidad y eficacia en las negociaciones
internacionales, el Protocolo admite la prrroga efectuada por las partes conjuntamente a favor de
tribunales arbitrales.
A los fines de atribuir jurisdiccin, el Protocolo recepta el criterio de prrroga en razn de la admisin
procesal expresa, voluntaria y positiva.
No considera suficiente la admisin ficta, que se produce cuando el demandado comparece y se
limita a no cuestionar la competencia.
Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad de eleccin de la
jurisdiccin, se establece la opcin del actor de demandar ante los jueces de lugar de cumplimiento
del contrato, los jueces del domicilio del demandado y los tribunales de su domicilio o sede social
cuando demostrare que cumpli con su prestacin, efectuando el Protocolo la calificacin autrquica
de estos lugares.
Se entiende por lugar de cumplimiento el Estado Parte donde haya sido o deba ser cumplida la
obligacin que sirva de base para la demanda, proponindose soluciones analticas (Art. 8): a) En los
contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar donde ellas existan al tiempo de su
celebracin; b) En los contratos sobre cosas determinadas por su gnero, el lugar del domicilio del
deudor al tiempo en que fueron celebrados; c) En los contratos sobre cosas fungibles, el lugar del
domicilio del deudor al tiempo de su celebracin; d) En los contratos que versen sobre prestacin de
servicio: 1. si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existan al tiempo de su celebracin; 2. si su
eficacia se relaciona con algn lugar especial, aqul donde hayan de surtir sus efectos; 3. fuera de
estos casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebracin del contrato.

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En caso de personas fsicas, ser la residencia habitual, subsidiariamente el centro principal de los
negocios y, por ltimo, la simple residencia. En caso de personas jurdicas, ser la sede principal de
la administracin. Se contemplan otras hiptesis especiales (existencia de representaciones, varios
demandados, obligaciones de garanta, entre otros).
Es tiempo de hacer una revisin como una especie de conclusin sobre lo que hemos visto hasta
el momento. Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografa bsica indicada en programa a fin de
ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos el Mdulo 4 de la siguiente
manera:
1. En materia sucesoria los dos grandes sistemas de DIPr son: el de la unidad (sucesin en la
persona) y el del fraccionamiento (sucesin en los bienes).
2. En el DIPr interno la sucesin legtima y testamentaria se rigen por la ley del ltimo domicilio del
causante.
3. En el DIPr interno el juez competente es el del ltimo domicilio del causante.
4. El Art. 3285 del Cdigo Civil plantea un supuesto de jurisdiccin concurrente, pues en el caso de
existir un nico heredero, podr entablarse la accin ante los jueces del nico heredero o ante los
jueces del ltimo domicilio del causante.
5. La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del testador al momento de redactar el
testamento.
6. La capacidad para suceder se rige por el domicilio de la persona al momento de la muerte del
causante.
7. El Art. 3612 establece una calificacin lex fori de Testamento.
8. En materia de formas testamentarias el DIPr interno contempla tres situaciones: a) El testamento
hecho en la Repblica deber ser otorgado de acuerdo a las formas prescriptas por el derecho
argentino, b) el testamento otorgado por un argentino, fuera de la Argentina, puede hacerse
conforme a las formas establecidas por la ley del pas en que se halle o a las formas descriptas por el
Cdigo Civil y c) el extranjero fuera de su patria y tambin fuera de la Repblica, puede optar entre
la forma del lugar de su otorgamiento, la del pas al que pertenezca por su nacionalidad o las que el
cdigo designa como legales.
9. La revocacin del testamento otorgado en el extranjero por persona que no tiene su domicilio en
el Estado, es vlida cuando es ejecutada segn la ley del lugar en el que el testamento fue hecho o
segn la ley del lugar en que el testador tena a ese tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho
en la Repblica, la revocacin deber ser ejecutada segn las leyes argentinas.
10. El sistema seguido por el Cdigo Civil en materia sucesoria es el de la unidad, aunque existen
algunos detractores.
11. Los detractores del sistema de la unidad se fundan en el Art 10 del Cdigo Civil y en un prrafo
de la nota al Art. 3283, asimilando la sucesin a un supuesto de transmisin singular.
12. Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940, en materia sucesoria,
siguen el sistema del fraccionamiento.
13. La rigidez del sistema del fraccionamiento, se ve morigerada frente a las siguientes materias:
deudas, legados de cosas determinadas por su gnero cuyo lugar de cumplimento no est designado
y en la obligacin de colacionar.
14. El Tratado de Montevideo de 1889 admite que el testamento otorgado por acto pblico en
cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en todos los dems. El Tratado de 1940
establece que el testamento abierto o cerrado, otorgado por acto solemne en cualquiera de los
Estados contratantes, ser admitido en todos los dems.
15. En materia de bienes, el DIPr interno distingue entre bienes muebles e inmuebles.
16. Los inmuebles situados en la Repblica Argentina se rigen por la ley argentina en cuanto a su
calidad de tales, los derechos de las partes, la capacidad de adquirirlos, los modos de transferirlos y
las solemnidades que deben acompaar estos actos. (Art. 10 del C. Civil).
17. Los bienes muebles de situacin permanente y que se conservan sin intencin de ser
transportados se rigen por la lex rei sitae. Sin embargo los que el propietario lleva siempre consigo o
son de uso personal o los que se tienen para ser vendidos o transportados se rigen por la ley del
domicilio del propietario. (Art 11 del C. Civil).
18. Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 no distinguen entre bienes muebles
e inmuebles. Ambos se rigen por la ley del lugar de su situacin.
19. La prescripcin adquisitiva en los Tratados de Montevideo se rige por la lex rei sitae.
20. El cambio de situacin de un bien mueble a otro Estado no altera la regla general en materia de
prescripcin adquisitiva.

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21. En materia de forma de los actos jurdicos impera la regla locus regit actum.
22. El verdadero alcance de la locus regit actum es el siguiente: la forma en s misma debe ser
regulada por la ley a la que est sujeto el acto jurdico: lex causae; en cambio la reglamentacin de
la forma puede quedar sujeta a la ley del lugar de celebracin del acto (locus regit actum).
23. A la luz del derecho argentino, un contrato es internacional cuando su lugar de celebracin, su
lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el momento de la celebracin, se halla
en el extranjero.
24. En cuanto a la ley aplicable al contrato internacional, el orden de prelacin de las fuentes es el
siguiente: autonoma de la voluntad, DIPr convencional (en caso de existir un Tratado internacional
sobre la materia), DIPr interno (Cdigo Civil).
25. La autonoma de la voluntad internacional, puede ser: conflictual y material.
26. La autonoma conflictual es la potestad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable al
contrato, elaborando la norma de conflicto individual que indicar el derecho sustantivo aplicable.
27. La autonoma material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar, dictar, el
contenido normativo del contrato en el mbito del derecho privado sustantivo competente.
28. Existen lmites a la autonoma de la voluntad material y conflictual: los principios de orden
pblico internacional, las normas de polica del derecho internacional privado del juez y las normas
de polica del derecho internacional privado elegido por las partes.
29. Cuando las partes no hubiesen hecho uso de la autonoma de la voluntad en forma expresa, los
jueces debern determinar la ley aplicable al contrato a partir de ciertos criterios localizadores. Estos
criterios son: el principio de proximidad, la regla de los vnculos ms estrechos y la teora de la
prestacin ms caracterstica.
30. En el DIPr. interno los contratos internacionales que tengan contacto con el derecho argentino
(lugar de celebracin o lugar de ejecucin) se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento (Arts.
1209 y 1210 del C. Civil)
31. El Art 1205 determina que regir el lugar de celebracin slo para aquellos contratos que no
tuviesen contacto con el derecho argentino.
32. En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, los contratos se rigen por la ley
del lugar de cumplimiento.
33. Los Tratados adoptan una clasificacin de los contratos muy original, a los fines de determinar el
lugar de cumplimiento. Esta clasificacin se basa en las siguientes categoras: Contratos que versen
sobre cosas (ciertas, determinadas por su gnero o fungibles) y Contratos que versen sobre
prestaciones de Servicios (si recaen sobre cosas, si su eficacia se relaciona con algn lugar especial
o sin vinculacin con cosas o lugar especial).
34. En materia de jurisdiccin, los Arts. 1215 y 1216 C. Civil atribuyen la misma en forma
concurrente y a eleccin del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del
domicilio del demandado.
35. Los criterios atributivos de jurisdiccin internacional empleados por los Tratados de Montevideo
son el principio del paralelismo y el domicilio del demandado (Art. 56 de ambos Tratados).
36. El Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdiccin en materia contractual recepta ampliamente la
autonoma de la voluntad en la eleccin de la jurisdiccin, siempre que se trate de contratos
internacionales entre particulares; que una de las partes al menos est domiciliada o tenga su sede
social en un Estado parte. Cuando no exista acuerdo de jurisdiccin, se requiere que ambos
contratantes estn domiciliados en Estados parte para que el Protocolo sea aplicable.
37. Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad de eleccin de la
jurisdiccin, se establece la opcin del actor de demandar ante los jueces de lugar de cumplimiento
del contrato, los jueces del domicilio del demandado y los tribunales de su domicilio o sede social
cuando demostrare que cumpli con su prestacin, efectuando el Protocolo la calificacin autrquica
de estos lugares.

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