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LA PRUEBA PROHIBIDA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Por Rafael H. Chanjan Documet*


La Corte Suprema de Justicia (la Corte) ha emitido diversos pronunciamientos en torno a la problemtica
terica de la prueba prohibida o ilcita. En este sentido, el presente trabajo expondr algunos de estos
pronunciamientos en funcin a una sistematizacin que abarque los siguientes puntos: el concepto de prueba
prohibida, la diferencia entre prueba prohibida y prueba irregular, las consecuencias jurdicas de la prueba
prohibida, y las excepciones a dichas consecuencias. Es de notar que, resulta especialmente trascendente el
abordaje de este tema en los procesos penales e investigaciones contra funcionarios pblicos por la presunta
comisin de delitos contra la administracin pblica (actos de corrupcin), en tanto es frecuente el
conocimiento pblico de estos actos ilcitos en virtud de grabaciones de comunicaciones telefnicas
subrepticiamente interceptadas o videos obtenidos mediante la instalacin de cmaras ocultas.

I. Definicin de prueba prohibida


La Corte en su Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad N 05-02-2008-LIMA de 04 de mayo de
2009 estableci como definicin de prueba prohibida o ilcita lo siguiente:
La prueba prohibida o ilcita es aquella prueba cuya, obtencin o actuaciones, lesionan derechos
fundamentales o se violan normas constitucionales ()[1]
Esta definicin es la misma que utiliz el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N
2053-2003-HC/TC[2] de 15 de setiembre de 2003, de tal manera que se reconoce a la prueba prohibida como
un tipo de prueba en caso opere alguna de las excepciones a las consecuencias jurdicas de la prueba
prohibida. No obstante, cabe hacer referencia a lo sealado, posteriormente, por el mismo Tribunal en su
sentencia recada en el expediente N 655-2010-PHC/TC de 27 de octubre de 2010, en la cual reconoci a la
prueba prohibida como autntico derecho fundamental:
No obstante ello, en consideracin de este tribunal, la prueba prohibida es un derecho
fundamental [lase como derecho a la no utilizacin o valoracin de la prueba prohibida] que no se
encuentra expresamente contemplado en la Constitucin ()[3]
Asimismo, ntese que la definicin esgrimida por la Corte Suprema hace referencia a la prueba que es
obtenida o actuada en contravencin de derechos fundamentales, es decir, pueden existir dos momentos
en los cuales una prueba se erige como ilcita o prohibida. En contraste, el Tribunal Constitucional, en su
pronunciamiento recado en el Exp. N 655-2010-PHC/TC, sostuvo que la prueba prohibida es aquella que
slo se obtiene con vulneracin de derechos fundamentales:
() una prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de
algn derecho fundamental ()[4]

Del mismo modo, los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de diciembre de 2004,
sealaron que la prueba prohibida slo puede ser aquella que es ilcita en su obtencin:
() Lo importante es que reparemos que se viola un derecho fundamental individual o procesal, para poder
obtener la prueba. Es decir, la ilicitud se presenta durante la obtencin de la fuente de prueba[5].
En dicho Pleno Jurisdiccional, asimismo, se lleg a la conclusin de que se debe diferenciar entre obtencin
ilcita de la prueba (fuente de prueba) y la incorporacin ilcita de la misma (medio de prueba). Como se
expondr ms adelante, la primera da lugar a una prueba prohibida y la segunda a una prueba irregular[6].
Por ltimo, advirtase que la definicin de prueba prohibida esbozada por la Corte slo hace referencia a la
lesin de derechos fundamentales de manera general, definicin que difiere del concepto de prueba prohibida
establecido en el artculo VIII del Cdigo Procesal Penal de 2004, el cual indica que la obtencin de la prueba
prohibida debe vulnerar el contenido esencial del derecho fundamental.

II. Prueba prohibida y prueba irregular


Pronunciamientos de la Corte, tambin, han abordado la diferenciacin entre la prueba irregular y la prueba
prohibida o ilcita. En efecto, como se expuso anteriormente, la prueba prohibida es aquella que es obtenida o actuada con vulneracin del contenido esencial de derechos fundamentales; sin embargo, pueden existir
pruebas que no necesariamente vulneraron normas de rango constitucional en su obtencin, sino solamente
normas de rango infraconstitucional. A estas pruebas la Corte hace referencia como prueba irregular en su
Ejecutoria Suprema recada en los asuntos varios N 342-2001-LIMA de 17 de setiembre de 2004[7] :
() quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilcita limitada a aquella
obtenida con violacin de derechos fundamentales; resultando de ello que si la prueba se obtuviera de
forma ilcita, pero sin afectar tales derechos fundamentales, sera admisible y desplegara todos sus efectos,
por tanto se admite la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso de forma irregular o ilegal
sin vulneracin de derechos fundamentales ()
Del mismo modo, se puede percibir la distincin de estos dos conceptos en la Ejecutoria Suprema recada en
el recurso de nulidad N 9-2006 de 14 de mayo de 2007[8]:
() Que, el cuestionamiento de la constitucionalidad de una prueba incide en su valorabilidad y es de mrito,
por lo que la va para hacerla valer no es la tacha, destinada especficamente a cuestionar la falsedad o
nulidad de un documento por carecer de una formalidad esencial, sino su inutilizacin o exclusin por
razones constitucionales al ser constitutiva de una prueba prohibida ()
Aqu observamos que se sostiene que la prueba irregular es aquella que se cuestiona por vicios en una
formalidad esencial, es decir, violacin de una norma legal, mientras que la prueba prohibida es aquella que
se excluye por veneracin de una norma constitucional.

III. Consecuencias jurdicas de la prueba prohibida


En principio, como sostiene el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de 11 de diciembre
de 2004, para la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violacin de derechos
constitucionales debe aplicarse la regla de la exclusin, es decir, no se debe valorar la prueba; mientras que
para la prueba que deriva de ella, se debe aplicar la doctrina de los frutos del rbol prohibido o envenenado,
la cual excluye, tambin, a las pruebas que tienen un nexo causal con la prueba ilcita originaria[9].
Ahora, en la doctrina se ha generado un debate en torno a la naturaleza de las consecuencias jurdicas que
generara la prueba prohibida. Se discute si sta convierte a la prueba en ineficaz, nula, inutilizable,
inapreciable, inefectiva, etc.
Habra, primero, que exponer lo sealado por el Tribunal Constitucional respecto a la distincin entre efectos
procesales y constitucionales de la prueba prohibida:
16. En el mbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el
artculo 159 del Nuevo Cdigo Procesal Penal ()
Como puede advertirse, el Nuevo Cdigo Procesal Penal plantea la prohibicin de que el juez pueda utilizar
determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violacin de los derechos
fundamentales.
17. En el mbito constitucional, en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destac que el literal h del
inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin prescribe que el derecho a que se establezca la invalidez de las
declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato tiene como fin enervar el valor
jurdico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresin
anteriormente sealadas[10].
As, respecto a los efectos procesales de la prueba prohibida, la Corte Suprema en la Ejecutoria
Supremarecada en los asuntos varios N 342-2001-LIMA de 17 de setiembre de 2004, antes citada, sostuvo
que la consecuencia jurdica de sta era la inadmisibilidad e ineficacia de la misma:
() quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilcita limitada a aquella
obtenida con violacin de derechos fundamentales ()[11]
La misma resolucin, seala, ms adelante -aparentemente desde una perspectiva constitucional- que la
prueba prohibida genera la imposibilidad de valoracin de la prueba:
() que la vulneracin de un derecho fundamental en la aportacin del material probatorio al proceso
o en la prctica de la prueba impide la valoracin de la prueba resultante ()[12]

De otro lado, la Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad N 05-02-2008-LIMA de 04 de mayo de


2009 sostuvo que la prueba prohibida genera que la misma no produzca efecto jurdico alguno ni que pueda
ser utilizada procesalmente:
de modo que la misma (la prueba prohibida) deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable()[13]
Por ltimo, sobre este punto habra que mencionar a la Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad
N 9-2006 de 14 de mayo de 2007, la cual determin que la ilegitimidad constitucional de la prueba genera su
exclusin:
() por lo que es evidente la lesin de ste ltimo derecho fundamental, lo que determina la exclusin de la
prueba por su evidente ilegitimidad ()[14]

IV. Excepciones a las consecuencias jurdicas de la prueba prohibida


En la doctrina se han reconocido diversas excepciones a la regla de la exclusin probatoria[15], dentro de las
cuales se pueden sealar las siguientes: la fuente independiente, el descubrimiento inevitable[16], la buena
fe[17], el principio de proporcionalidad o de ponderacin de intereses, el nexo causal atenuado[18], la
infraccin constitucional beneficiosa para el imputado[19], la destruccin de la mentira del imputado[20], la
teora del riesgo y la doctrina de la eficacia de la prueba ilcita para terceros o la infraccin constitucional
ajena[21]. Esto, tambin, es evidente en nuestra jurisprudencia suprema, lo que relativiza la regla de la
exclusin anteriormente examinada. En tanto, el presente trabajo no constituye un artculo jurdico doctrinario
sobre la prueba prohibida, a continuacin, se analizarn slo aquellas principales excepciones que han sido
acogidas por un sector de la jurisprudencia nacional. Es importante resaltar que las dos ejecutorias que se
citan corresponden a procesos por delitos contra la administracin pblica.
Luego, respecto a la excepcin de la fuente independiente, que permite la valoracin de aquella evidencia que
no tiene su origen en la vulneracin inicial de derechos fundamentales, sino que es producto de un curso
causal independiente[22], nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia recada en el expediente N 20532003-PHC/TC, seal lo que sigue:
() Ahora bien, en el proceso penal han quedado desvirtuado el alegato del recurrente (que las entrevistas y
la investigacin que cuestiona hayan determinado el sentido del fallo en su contra), pues se ha acreditado
fehacientemente la comisin del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituacin de pruebas los
juzgadores no tuvieron en cuenta la documentacin que el accionante impugna (...) [23]
Del mismo modo, esta excepcin a la regla de exclusin de la prueba prohibida parece ser defendida por la
Corte Suprema en Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad N 05-02-2008-LIMA de 04 de mayo
de 2009, la cual seala lo siguiente:
(...) por lo dems, como se ha venido sosteniendo precedentemente la incriminacin efectuada por Montesinos
Torres solamente constituy un indicio base, que ha sido concatenado con otros indicios, sin los

cuales no se hubiera logrado establecer la concurrencia del hecho a probar, por todo lo anteriormente
expuesto, lo resuelto por la Sala Penal Especial en este extremo, tambin resulta conforme a ley[24].
Por otro lado, en cuanto a la excepcin de la teora del riesgo, que permite la valoracin de la prueba obtenida
con vulneracin de algn derecho fundamental cuando es el propio afectado el que no cuida sus garantas y
voluntariamente asume el riesgo de que sus revelaciones sobre un delito o la realizacin de actividades
relacionadas con ste sean conocidas por otros[25], la Corte Suprema en su Ejecutoria Suprema recada en
el recurso de nulidad 9-2006, seal lo siguiente:
() es de precisar que la filmacin ha sido realizada en la va o espacio pblico que tampoco se lesiona el
derecho a la propia imagen, no slo por el lugar y circunstancias de la filmacin, sino porque refleja
conversaciones, no destinadas a ser excluidas del conocimiento de los dems () [26]
En este sentido, se puede entender que la Corte rechaza la ilegitimidad y, por ende, la inutilizacin de la
filmacin mencionada, pues es el propio sujeto pasivo el que voluntariamente se arriesga a que sus
conversaciones, al llevarse a cabo en un espacio pblico, sean conocidas por otros.
Por ltimo, las Cortes Superiores de Justicia de la Repblica, adems de permitir la aplicacin de las
excepciones de la buena fe, la infraccin constitucional beneficiosa, la prueba ilcita para terceros y la
destruccin de la mentira del imputado, tambin, han admitido al principio de proporcionalidad como una
excepcin a la regla de la exclusin probatoria. Esta excepcin, llamada, tambin, doctrina de la ponderacin
de intereses, permite la valoracin de la prueba prohibida cuando se encuentran de por medio intereses de
mayor intensidad como los constituidos por los bienes jurdicos concurrentes en la criminalidad organizada o
en los delitos de estructura compleja[27]; en trminos del propio Acuerdo Plenario:
() esta doctrina consiste en hacer valer una prueba ilcita en base a criterios de proporcionalidad,
dados en la relacin existente entre gravedad de la infraccin a las reglas probatorias, la entidad del
hecho objeto del proceso y el dao que derivara de su extirpacin[28].

*Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y Adjunto de Docencia de
la misma casa de estudios. Ex Miembro de la Asociacin Civil Iter Criminis y ex Director de la Comisin de
Investigacin de dicha asociacin.
[1]En:
http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/recurso_nulidad_congres
istas_05-02-2008.pdf. Pg. 20. Visitado el 04 de agosto de 2011.
[2] Ver en CASTRO TRIGOSO, Hamiltn. La prueba ilcita en el proceso penal peruano. Jurista Editores:
Lima, 2009. Fundamento 3.

[3]Fundamento 7 de la sentencia. En:


http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/sentencia_tc_expeidnete
_n0655-2010-hctc_27-10-2010.pdf Visitado el 04 de agosto de 2011.
[4] Fundamento 15 de la sentencia. Ibidem.
[5] Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal Problemtica en la aplicacin
de la norma penal, procesal y penitenciaria realizado en la ciudad de Trujillo el 11 de diciembre de 2004.
Fundamento 4.
[6] Ibidem. Acuerdo 8.
[7] CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Op. Cit. Pg. 211-225.
[8] ASENCIO MELLADO, Jos Mara y UGAZ SNCHEZ-MORENO, Jos Carlos. Prueba ilcita y lucha
anticorrupcin. Grijley: Lima, 2008. Pg. 184-186.
[9] Vase el fundamento 3 del Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal
Problemtica en la aplicacin de la norma penal, procesal y penitenciaria realizado en la ciudad de Trujillo el
11 de diciembre de 2004. Sobre los necesarios efectos reflejos o indirectos de las pruebas ilcitas por la
aplicacin de la doctrina de los frutos del rbol envenenado ver MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto
de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal. Bosch: Barcelona, 1999. Pg. 107.
[10]Fundamentos 16 y 17 de la sentencia. En:
http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/sentencia_tc_expeidnete
_n0655-2010-hctc_27-10-2010.pdf visitado el 5 de setiembre de 2011.
[11] CASTRO TRIGOSO, Hamilton. loc. cit.
[12] Ibdem.
[13]En:
http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/recurso_nulidad_congres
istas_05-02-2008.pdf. visitado el 5 de setiembre de 2011. Esta tesis es la misma que adopt el Tribunal
Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 2053-2003-HC/TC de 15 de setiembre de 2003.
[14] ASENCIO MELLADO, Jos Mara y UGAZ SNCHEZ-MORENO. loc. cit.
[15] Vase al respecto CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Op. cit. Pg. 106-140. Los Acuerdos del Pleno
Jurisdiccional Superior Nacional Penal de 11 de diciembre de 2004, en el tema referido a prueba prohibida,
mencionan que la jurisprudencia americana y europea distingue las excepciones dependiendo de si se trata
de una prueba originalmente obtenida con violacin constitucional o de una prueba derivada de sta.
Respecto a la primera de ellas sostiene que las excepciones son la obtencin de buena fe, la doctrina de la
eficacia para terceros, entre otras; mientras que para la segunda seran las excepciones de la fuente
independiente, el hallazgo inevitable y el nexo causal atenuado.
[16] Consiste en valorar aquella prueba prohibida y/o sus derivadas que igualmente se hubiesen obtenido
lcitamente, aun cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido.
[17] Permite valorar la prueba prohibida que es obtenida con una violacin sin intencin (por error o
ignorancia) de los derechos fundamentales.
[18] Supuesto intermedio entre prueba prohibida y la teora de la fuente independiente en donde la ilicitud de
la prueba se disipa o atena, por ejemplo, por efecto del tiempo.
[19] Admite la prueba prohibida cuando sta puede ser utilizada a favor del imputado.
[20] Consiste en que se puede admitir la utilizacin de la prueba prohibida a fin de atacar la credibilidad de la
declaracin del imputado en el juicio.

[21] Reconoce que las pruebas obtenidas directamente mediante la violacin del derecho constitucional
pueden ser valoradas para condenar a imputados no vctimas de la violacin del derecho fundamental.
[22] Ver Pg. 108.
[23] Vid 2.
[24] Vid 13.
[25] En esta misma lnea, ver el acuerdo 7 del Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior
Nacional Penal Problemtica en la aplicacin de la norma penal, procesal y penitenciaria realizado en la
ciudad de Trujillo el 11 de diciembre de 2004.
[26] Vid 8.
[27] Ver el acuerdo 5 del Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal
Problemtica en la aplicacin de la norma penal, procesal y penitenciaria realizado en la ciudad de Trujillo el
11 de diciembre de 2004.
[28] Vid. 5. Fundamento 8.