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Corte Suprema de Justicia

SALA DE CASACIN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LPEZ
Magistrado Ponente
Radicacin N 40682
Acta N 33
Bogot D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casacin que interpuso la parte

demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogot, el 27 de febrero de 2009, en el
proceso ordinario adelantado por BEATRIZ MEDELLN DE BAUTISTA contra
el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I. ANTECEDENTES
Con la demanda inicial, en lo que interesa al recurso, solicita la actora
el reconocimiento y pago de su pensin vitalicia de jubilacin, calculando el
ingreso base de liquidacin con el promedio de lo devengado en el ltimo ao
de servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y no como
lo hizo la demandada, aplicando el inciso 3 del artculo 36 de la Ley 100 de
1993; as mismo a las diferencias causadas, y a las costas del proceso.

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Como fundamento de esos pedimentos, argument que cumpli 55

aos de edad el 19 de enero de 2005; que labor en diferentes entidades del
sector pblico durante 23 aos, 3 meses; que por Resolucin 0021221 del 5
de julio de 2005, le fue reconocida por el accionado pensin de vejez,
conforme a los artculos 1 de la Ley 33 de 1985 y 8 de la Ley 171 de 1988,
liquidando el IBL de acuerdo a lo dispuesto por los artculos 21 y 34 de la Ley
100 de 1993, esto es, tomando el promedio de lo devengado o cotizado
durante los 10 ltimos aos, dando como resultado un IBL de $2069.031.oo,
y una tasa de reemplazo del 82.79%, con una primera mesada de
$1712.951,oo; que present renuncia a partir del 1 de junio de 2006, lo que
se protocoliz el 6 de junio siguiente ante el I.S.S., entidad que orden su
inclusin en nmina segn Resolucin 047868 del 17 de noviembre de 2006,
y arbitrariamente modific la mesada al calcular el IBL con base en lo
dispuesto en la Ley 797 de 2003, quedando en $1952.413.oo, lo que
constituye una vulneracin al principio de la inescindibilidad de la ley, ya que
es beneficiaria del rgimen de transicin y por ello hay que tener cuenta la
edad, el tiempo de servicios y el monto del rgimen anterior por el que se
encontraba cobijada, que en su caso es la Ley 33 de 1985, la cual por ser
ms favorable se le debe aplicar en su integralidad, tanto para los requisitos
como para calcular el IBL, por lo que su mesada debe ser de $3482.070.oo.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
Pese a que la accionada dio respuesta a la demanda, por auto del 3 de
septiembre de 2007, se dio por no contestada.

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III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Conoci de la primera instancia el Juzgado Diecisis Laboral del
Circuito de Bogot, quien en sentencia del 25 de enero de 2008, conden al
demandado a reliquidar la pensin reconocida a la actora en cuanta inicial
de $3241.169.oo, a pagarle las diferencias causadas, y a las costas del
proceso.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apel la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogot, mediante la sentencia recurrida en casacin,
modific la decisin de primera instancia, y en su lugar determin que la
cuanta inicial de la pensin sera de $2004.682,52, y la confirm en lo
dems.
Para esa decisin consider que la demandante era beneficiaria del
rgimen de transicin establecido en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993,
pero al no haber consolidado el derecho a la pensin para el da en que dicha
ley entr en vigencia, se le deba aplicar la normatividad anterior en cuanto a
los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la misma, pero no en lo
referente al ingreso base de liquidacin, pues ste qued expresamente
regulado en inciso tercero del citado artculo, y al respecto se apoy en
sentencias de esta Sala del 22 de septiembre de 2004, 21 de septiembre de
2005 y 23 de febrero de 2007, radicados 22173, 24451 y 27646,
respectivamente.

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Sobre tales aspectos y otros que interesan al recurso extraordinario,

expres:
(..)
Qued demostrado dentro del proceso, que el ISS mediante Resolucin
021221 del 5 de julio de 2005 reconoci a la seora Beatriz Medelln de
Bautista pensin de vejez, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 1 de la
Ley 33 de 1985, en cuanta de $1712.951.00, tomando el promedio de lo
devengado o cotizado en los ltimos 10 aos, actualizado con el IPC,
aplicando el porcentaje segn el numero de semanas cotizadas conforme a
los artculos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, folios 47 a 50, decisin
confirmada con los Actos Administrativos 040707 del 5 de diciembre de 2005
y 000608 de 26 de abril de 2006, folios 55 a 57 y 63 a 65, respectivamente.
La pensin fue reliquidada por Resolucin 047868 del 17 de noviembre de
2006 a partir de la fecha en que acredit el retiro definitivo del servicio, 01 de
junio de 2006, en cuanta $1952.413.00, aplicando un porcentaje del 77.41%
conforme a la frmula decreciente establecida en el artculo 10 de la Ley 797
de 1993, que modific el artculo 34 de la Ley 100 de 1993, folios 74 a 77.
Igualmente se acredit que, la accionante cumpli 55 aos de edad el 19 de
enero de 2005, as se infiere de la cdula de ciudadana, folio 2, y del registro
civil de nacimiento, folio 3, que, cotiz para los riesgos de invalidez, vejez y
muerte al ISS hasta el 31 de mayo de 2006, conforme a las documentales de
folios 166 a 180 y 191 a 197.
Para el 01 de abril de 1994, la afiliada contaba con ms 35 aos de edad,
ms de 15 de servicios y no haba consolidado su derecho pensional, siendo
por ello, sin duda, beneficiaria del rgimen de transicin contemplado en la
Ley 100 de 1993.
Bajo esos presupuestos fcticos, procede la Sala a decidir el asunto sometido
a su consideracin.
(..)
Como se indic en precedencia, al cobrar aliento jurdico la Ley 100 de 1993,
la actora no haba consolidado su derecho pensional, pero contaba con ms
de 35 aos de edad y 15 de servicio, siendo beneficiaria del rgimen de

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transicin, motivo por el que se le debe aplicar la normatividad anterior, en

cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto pensional.
El ingreso base de liquidacin de este rgimen de excepcin, se obtiene en la
forma sealada en el inciso tercero del artculo 36 de la Ley 100 de 1993,
esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta
para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variacin del ndice de Precios al
Consumidor, segn certificacin que expida el DANE.
En ese orden de ideas, al entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, la
demandante se encontraba en situacin de simple expectativa en relacin
con su derecho, faltndole 10 aos 09 meses y 18 das, para cumplir la edad
requerida, en los trminos de la modalidad contemplada en el artculo 1 de la
Ley 33 de 1985 El empleado oficial que suya o haya servido veinte (20) aos
continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) aos... ,
modalidad que fue la aplicada a la actora, como se colige de las resoluciones
de reconocimiento y reliquidacin.
Ahora bien, el ingreso base de liquidacin deber extraerse del promedio de
lo devengado o cotizado durante los ltimos 10 aos, pues le faltaba ms de
ese tiempo para acceder a la aludida prestacin.

Al respecto se bas en sentencias de esta Sala del 22 de septiembre

de 2004, 21 de septiembre de 2005 y 23 de febrero de 2007, radicados
22173, 24451 y 27646, en su orden, y continu diciendo:
En este orden de ideas, para calcular la base salarial (IBL) se debe tener en
cuenta lo previsto en el inciso 3 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, que
para este caso corresponde al promedio de lo percibido durante los ltimos
10 aos actualizada anualmente desde el 01 de junio de 1996 al 31 de mayo
de 2006, con la siguiente frmula: SBC x IPC de 1996 a 2006 x numero de
das del ao a actualizar / nmero total de das.

Seguidamente, aplicando dicha frmula efectu las operaciones

aritmticas correspondientes, y determin que el monto de la primera mesada
pensional de la demandante debi ser de $2004.682,52.

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V. EL RECURSO DE CASACIN
Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de
casacin laboral consagrada en el artculo 87 del C.P. del T. y de la S.S.,
modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, segn lo
dice en el alcance de la impugnacin, que se case la sentencia recurrida y en
sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado y provea sobre
costas como corresponda.
Con tal objeto formul tres cargos que fueron replicados, de los cuales
se decidirn conjuntamente los dos ltimos, dado que estn orientados por
igual va, denuncian la violacin de las mismas disposiciones legales, se
valen para su demostracin de una argumentacin similar y persiguen
idntico fin.
VI. PRIMER CARGO
As lo expone:
A travs de una infraccin de medio, la sentencia impugnada viola por va
indirecta, en el concepto de aplicacin indebida, los artculos 18 y 39 de la Ley 712 de
2001, que modificaron el cdigo de Procesal del Trabajo (artculos 31 y 77), 54 del
Cdigo Procesal del Trabajo; 174, 175, 177, 179 y 188 del cdigo de Procedimiento civil
en relacin con el artculo 145 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
. Dicha infraccin de medio condujo, a su vez, a la aplicacin indebida de los

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artculos 36 de la Ley 100 de 1.993, 1 de la Ley 33 de 1.985; 21 del Cdigo sustantivo

del Trabajo y 25, 29 y 53 superiores,. (Lo resaltado no es del texto).

Como nico error de hecho en que incurri el Tribunal, seala:

Dar por demostrado, sin estarlo, los salarios devengados por la seora Beatriz
del Pilar Medelln de Bautista, en el periodo comprendido entre el 1 de junio de
1.996 al 31 de mayo de 2.006.

Y luego afirma:
Esa violacin legal se origin como consecuencia del manifiesto yerro fctico
en que incurri el fallador al apreciar equivocadamente el escrito de demanda
(folios 78 a 87), el escrito de contestacin de demanda, (folios 113 a 117), las
actas de folios folio 105 y 106, el acta de la audiencia de conciliacin y
primera de trmite) (folio 110 a 112) y del documento visible a folio 107 de
fecha octubre 3 de 2.007.

Para demostrarlo transcribe inicialmente en su integridad los artculos

31, 54 y 77 del C.P.L. y de la S.S., y agrega:
En efecto, al remitirse al escrito de demanda que dio origen al presente
proceso se encuentra que la parte demandante determin, en el escrito
introductorio, los medios de prueba documentales que pretenda hacer valer,
dentro de los cuales no existen certificaciones de los salarios devengados
desde el mes de junio de 1.996 al mes de mayo de 2.006.
As mismo, ese escrito permite verificar que en ningn momento la actora
solicit como prueba las certificaciones de salarios desde 1.996 a 2006, ni
siquiera en los hechos realiz manifestacin sobre ese particular y tampoco lo
mencion como un medio de conviccin que deba aportar la parte accionada.
Por su parte, la entidad convocada al juicio, al ofrecer la respuesta de la
demanda (folios 43 a 48), solicit como prueba documental el expediente
administrativo, la historia laboral con certificacin de autoliquidaciones de
aportes, entre otros, sin embargo el Juzgado al estudiar la respuesta a la

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demanda orden subsanarla (folio 105) y a travs de la decisin contenida en

el folio 106 la dio por no contestada.
As las cosas, se tiene que la historia laboral que reposa a folios 166 a 169,
191 a 198, no hace parte del expediente, pues no es un medio de prueba
solicitado, decretado y practicado, en la forma como lo determina las normas
procesales.
El pargrafo primero del artculo 18 de la Ley 712 de 2.001, consagr como
requisito de la contestacin que el demandado acompaara con sta, todos
los medios de prueba que hubiese solicitado y aquellos que tuviese en su
poder.
Entonces, como los numerales 5 y 4 de los artculos 18 y 39 de la Ley 712 de
2.001, exigen a cada sujeto procesal pedir en forma individualizada y
concreta los medios de prueba que pretenda hacer valer en el debate
procesal, peticin que analizar el juzgador para determinar la procedencia
de su decreto y prctica.
En efecto, como consecuencia de las decisiones de folios 105 y 106, la
demandada no demostr los devengos obtenidos por la demandante, toda
vez que no cumpli con su deber procesal de arrimarlos al informativo, a
pesar que se le brind la oportunidad para subsanar la demanda, de donde
se establece que sufri la consecuencia obligado del incumplimiento de sus
deberes, esto es que no contest de la demanda y no cont con medios de
conviccin para demostrar una posicin contraria a la afirmada en la
demanda.
Ese incumplimiento del deber, llev al Juzgado a no ordenar el decreto
probatorio pedido por la accionada, tales como la historia laboral, documentos
sobre el cual trabaj el Tribunal, luego ese instrumento no tiene la condicin
de prueba y mucho menos ser regular y oportuno, situacin que conduce a
concluir que no demostr en el proceso los devengos correspondientes a los
ltimos diez aos de servicio y, por ello, el Tribunal no poda haber hallado el
ingreso base de liquidacin pensional.
El acta de la audiencia de conciliacin y primera de trmite, decret las
pruebas solicitadas por la demandante y se abstuvo de ordenar las que
enunci la demandada, ordenando en esa misma oportunidad el cierre del
debate probatorio y cit a las partes para audiencia de juzgamiento, situacin
que no fue discutida por la demandada.
En consecuencia, se tiene que la parte accionada no solicit como prueba
documental la historia laboral o autoliquidacin de aportes, es decir no prob

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el hecho de los devengos percibidos por la demandante en los ltimos diez

aos, para que el Tribunal estableciera el ingreso base de liquidacin
pensional, de donde se presenta que el Tribunal, al proceder en la forma
como lo hizo, adems de violar las normas procedimentales, trasgredi las
normas legales y superiores denunciadas en el cargo.
La sentencia impugnada, fue construida con un documento que no hace parte
del proceso, pues este reposa en el expediente administrativo, legajo que fue
anexado al proceso el da 3 de octubre de 2.007 (folio 107 que aparece
despus del folio 99, sin explicacin), es decir, en forma notoriamente
extempornea de acuerdo con lo que acreditan las actas de folios 105 y 106.
Se demuestra as, que el Tribunal, como consecuencia del equivocado
examen del escrito de demanda, de la contestacin, de las actas de trmite,
de la audiencia de conciliacin y primera de trmite y del documento de folio
107 incurri en el yerro fctico denunciado, desatino que lo condujo a aplicar
indebidamente las normas procesales y superiores, por lo que la decisin
procedente era la confirmacin de la sentencia de primer grado.
2.- LA INFRACCIN DE LAS NORMAS SUSTANCIALES:
Antes de verificar la violacin de la normas sustanciales, resulta necesario
precisar que la autoliquidacin de aportes y la historia laboral no fue un
documento que hubiese sido solicitado por las partes, por el contrario la parte
demandada, procediendo en forma contraria a los autos de sustanciacin y
trmite y decreto de pruebas, la present como parte del cuaderno
administrativo, pero no se preocup, por lo menos, en solicitar la aplicacin
de las facultades oficiosas de los falladores de instancia para su correcta
incorporacin al informativo.
Entonces, la violacin de fin de las normas sustanciales se presenta cuando
el Tribunal, en forma inexplicable, recurre a un documento con el fin de
establecer los salarios devengados y procede a practicar la liquidacin del
ingreso base de cotizacin y hallar el valor inicial de la prestacin, siendo que
en la decisin acusada, folio 366, consider expresamente que frente a la
accionada se dio por no contestada la demanda.
El artculos 36 de la Ley 100 de 1.993, parte del fundamento que para indexar
se debe tener conocimiento directo del salario base de cotizacin de cada
uno de los aos a indexar, esto es, que tal informacin debe reposar en el
expediente, en forma regular y oportuna, pues de no ser as, resulta la
predica de la aplicacin indebida del artculo comentado y de paso del 10 de
la Ley 33 de 1.985.

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Finalmente, las normas superiores denunciadas resultan violadas al pretender

tener como prueba un documento que no fue solicitado y decretado
oportunamente, siendo una situacin que hace parte del derecho fundamental
al debido proceso y, como consecuencia de ello, a la especial proteccin al
trabajo humano.
(..)

VII. LA RPLICA
La rplica expresa, que el proceder del ad quem, es acertado toda vez
que no apreci equivocadamente de las piezas procesales denunciadas y el
documento obrante a folio 107, limitndose a realizar el estudio pertinente,
basado en las resoluciones expedidas por el I.S.S. por medio de la cual le
reconoci la pensin a la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 1 de la Ley 33 de 1985, y en las que se pronunci sobre los recursos
interpuestos contra ella.
VIII. SE CONSIDERA
De conformidad con lo preceptuado en el artculo 7 de la Ley 16 de
1969, que modific el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se
configure es necesario que venga acompaado de las razones que lo
demuestran, y a ms de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia
aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de
apreciacin o errada valoracin de pruebas calificadas como el documento
autntico, la confesin judicial o la inspeccin ocular, hoy judicial segn el
artculo 52 Ley 712 de 2001.

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Del anlisis objetivo de las piezas procesales, denunciadas por la

censura como errneamente apreciadas, todas obrantes en el cuaderno del
juzgado, se tiene lo siguiente:
La demanda que dio origen al proceso, fue tenida en cuenta por el
Tribunal para extractar de ella nicamente sus pretensiones y los hechos en
que stas se fundan, y al no haber distorsionado su contenido en ningn error
incurri al apreciarla.
La contestacin de la demanda visible a folios 113 a 177, el auto de
folio 105, sobre su inadmisin, la audiencia de conciliacin y primera de
trmite folios 110 a 110, y el escrito del apoderado de la parte accionada que
aparece a folio 107, no fueron examinados por el juez colegiado, y por lo tanto
debi denunciarse su falta de apreciacin.
Y la providencia obrante a folio 106, muestra que la demanda se dio
por no contestada, siendo ello justamente lo que extrajo el ad quem de esa
pieza del proceso, y por lo tanto no la apreci con error.
Ahora bien, lo dicho por la censura, en el sentido de que la historia
laboral que reposa a folios 166 a 169 y 191 a 198, no poda tenerse en cuenta
como prueba por la Colegiatura para efectos de liquidar la pensin de la
demandante, porque fue aportada extemporneamente y no fue decretada
como tal, son discernimientos puramente jurdicos, ajenos al sendero
escogido para el ataque.

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Al respecto, valga recordar que esta Sala tiene adoctrinado en relacin

con lo atinente a la aduccin, aportacin, validez y decreto de pruebas, que la
va adecuada para orientar la acusacin es la directa, porque en estos
eventos no se trata de establecer errores de valoracin probatoria sino la
violacin de los preceptos legales que gobiernan esas situaciones procesales,
tal como se dej sentado entre otros pronunciamientos, en casacin del 7 de
febrero de 2001 radicacin 15438, reiterada en sentencias del 13 de julio de
2006 y 26 de noviembre de 2008 radicados 27517 y 34481 respectivamente,
oportunidad en la cual se dijo:
(...) Resulta claro entonces que el tribunal rest valor probatorio a los
documentos en cuestin por considerar que no fueron controvertidos en el
proceso y que no cumplen con los requisitos del artculo 185 del C. de P.C. y,
en este orden de ideas, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el
ataque debi formularse por va directa, imputndose la violacin de medio
de las reglas procesales pertinentes, pues antes de incurrir el sentenciador
en un equivocado entendimiento de los hechos por omisin de la prueba -que
es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que
en realidad habra infringido es la ley instrumental que gobierna la
produccin, aduccin o, para el caso que nos ocupa, la validez, de los
elementos probatorios legalmente admisibles.

En consecuencia, el Tribunal no incurri en yerro fctico que se le

enrostra, y por lo tanto el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia de violar por la va directa en la modalidad de
aplicacin indebida los artculos 36 de la Ley 100 de 1.993, en relacin

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con el 1 de la Ley 33 de 1.985, dislates que condujeron al sentenciador a la

infraccin directa del artculo 21 del cdigo Sustantivo del Trabajo.
En su desarrollo argumenta lo siguiente:
En primer lugar manifiesto a la H. Sala que no discutir los supuestos
fcticos que dio por establecido el Tribunal, debido a la orientacin del ataque
a travs de la va de puro derecho.
Hecha la anterior precisin, se tiene que el Tribunal emplea en forma indebida
el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que si dio por establecido que a
la demandante le asiste derecho a la pensin de acuerdo con las normas
anteriores al compendio de seguridad social del ao 1993, supuesto que no
se discute, pero debi, entonces, partir del entendido que deba remitirse para
los efectos que se persiguen en el cargo, esto es, para determinar el salario
base de liquidacin pensional, a la previsin contemplada en el artculo 1 de
la Ley 33 de 1.985, por lo que se presenta, tambin, el concepto de violacin
a que alude el cargo, respecto de este precepto.
El aludido artculo 1 de la Ley 33 de 1.985, establece, precisamente, la
situacin a la que se contrae el ataque, ordenando que la cuanta inicial de la
prestacin pensional debe ser el 75% del ingreso promedio devengado por la
demandante en el ltimo ano de servicio.
En este orden de ideas, se tiene que la aplicacin indebida de los preceptos
tuvo lugar, en primer trmino, porque se utiliz en forma inadecuada el
artculo 36 para determinar el ingreso base de liquidacin y no se empleo
correctamente el artculo 1 de la Ley 33 de 1.985, en donde ordena que ese
ingreso se calcula con los factores de salario devengados en el ltimo ao de
servicio.
Entonces, la comisin de tales dislates jurdicos, que se le achacan al
Tribunal, lo condujo, sin proponrselo, a la violacin legal, por infraccin
directa, del principio de la inescindibilidad de la ley, previsto en el artculo 21
del estatuto sustantivo del trabajo, pues el artculo 1 de la ley 33 de 1.985,
no fue retirado del ordenamiento legal segn las previsiones contempladas en
el artculo 289 de la Ley 100 de 1.993, situacin que implica que debe
preferirse el tan aludido articulo primero respecto del 36, con el fin de
solucionar adecuadamente la controversia sometida a la jurisdiccin del
trabajo.

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X. TERCER CARGO
En este cargo se denuncia la violacin por va directa de las mismas
disposiciones legales citadas en el anterior, en el concepto de interpretacin
errnea, y para su demostracin se hacen planteamientos similares, solo que
adecundolos a la modalidad mencionada, por lo que se hace innecesaria su
reproduccin.
XI. LA RPLICA
La oposicin por su parte manifiesta, que la aplicacin de los artculos
36 de la Ley 100 de 1993, y 1 de la Ley 33 de 1985, por parte del juzgador
de segundo grado, no fue indebida, ni les dio una inteligencia distinta a la
contienen, y mucho menos viol el principio de la inescindibilidad; dado que
cuando entr en vigencia la primera ley citada en materia pensional, la
demandante no haba consolidado su derecho a la pensin que depreca, y
por contar con ms de 35 aos de edad y 15 de servicio, solo la converta en
beneficiaria del rgimen de transicin, por lo que, el rgimen a ella aplicable
en lo que respecta a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la
prestacin era el contenido en la referida el de Ley 33 de 1985; mientras que
el IBL qued expresamente regido por el inciso 3 del mencionado artculo 36.
XII. SE CONSIDERA
Dado la va directa escogida para el ataque, quedan inclumes las
siguientes conclusiones fcticas a que arrib el Tribunal: que la demandante

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cumpli 55 aos de edad el 19 de enero de 2005; que el I.S.S. por Resolucin

021221 del 5 de julio de 2005 le reconoci pensin de vejez, con arreglo a lo
dispuesto por el artculo 1 de la Ley 33 de 1985; que para el 1 de abril de
1994, sta contaba con ms 35 aos de edad, ms de 15 de servicios y no
haba consolidado su derecho pensional.
Ahora bien, sobre el tema propuesto por la censura, esta Corporacin ya
ha tenido oportunidad de pronunciarse, siendo su criterio que en las
pensiones amparadas por el rgimen de transicin consagrado en el artculo
36 de la Ley 100 de 1993, se deben respetar los requisitos de edad, tiempo
de servicios y monto de las mismas, consagrados los regimenes por los
cuales estaban cobijados sus beneficiarios hasta el momento en que dicha
normatividad entr en vigencia, pero el ingreso base de liquidacin debe
obtenerse con forme a lo dispuesto en el inciso tercero de dicho artculo.
Verbigracia en sentencia del 22 de junio de 2010 radicado 38185, que
rememora las del 16 de septiembre de 2008 y 25 de marzo de 2009
radicaciones 34353 y 34706, se dijo:
Vista la motivacin de la sentencia impugnada, el Tribunal consider que
para efectos de establecer el ingreso base de liquidacin de las pensiones de
los demandantes, deba darse aplicacin de manera integral a la Ley 33 de
1985, segn la cual, ste se determina teniendo en cuenta el salario promedio
que sirvi de base para los aportes durante el ltimo ao de servicios; por lo
que prescindi de lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 36 de la Ley 100 de
1993, que establece que dicho IBL, ser el promedio de lo devengado en el
tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho a la pensin, o el cotizado
durante todo el tiempo si este fuere superior.
Segn lo anterior, el cargo est llamado a prosperar, porque de lo dispuesto
en el mencionado inciso 3, se puede inferir que el juez de apelaciones se
equivoc al avalar lo dispuesto por el a quo en el sentido de que la pensin

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de jubilacin de los demandantes deba liquidarse con el salario promedio

que sirvi de base para los aportes durante el ltimo ao de servicio, segn lo
preceptuado en el artculo 1 de la Ley 33 de 1985.
Al respecto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, fijando su
criterio, que aun mantiene, y en esta oportunidad se reitera, en el sentido de
que la aplicacin del rgimen de transicin previsto en el artculo 36 de la Ley
100 de 1993, para aquellas personas que hubieren laborado en vigencia de
esa normatividad y no sean beneficiarios de un rgimen especial de
pensiones, que no es el caso que nos ocupa, conlleva el que el monto de la
pensin, esto es el porcentaje de la misma, es el previsto en la normatividad
anterior, as como la edad y el tiempo de servicio o el nmero de semanas
cotizadas, pero no el IBL que debe determinarse tal como lo prev el inciso 3
de dicha disposicin. As por ejemplo en sentencia del 16 de septiembre de
2008 radicacin 34353, precis:
Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurri en los desaguisados
jurdicos que le achaca la censura, puesto que si en el proceso no fue tema
de discusin, e incluso as lo da por sentado el fallador, que la demandante es
beneficiaria del rgimen de transicin contemplado en el artculo 36 de la Ley
100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales
no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero nicamente en cuanto a la
edad, tiempo de servicios y monto de la pensin, mas no en lo que respecta
al ingreso base de liquidacin de la prestacin objeto del debate, dado que
ste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso
tercero del artculo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el
promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el
derecho, sin son menos de 10 aos, contados a partir del momento en que
empez a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de 1994 y no sobre la
base del promedio del ltimo ao de servicios como lo concluy el juez ad
quem.
Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en reciente
decisin de 12 de diciembre de 2007, radicacin 31709, ratificada el pasado
20 de mayo de 2008, radicacin 30824, as razon:
En todo caso, el Tribunal Superior no incurri en el desacierto que le atribuye
la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el rgimen de
transicin consagrado en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una
ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el
nuevo sistema de seguridad social. Ello quiere decir, entonces, que el
derecho de quien cumple con una de las condiciones sealadas en la
mencionada norma, para continuar en el rgimen de pensiones del sistema

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en cuyo espectro de aplicacin se encontraba el 1 de abril de 1994, est

sometido a las precisas establecidas en la misma. Ms concretamente cabe
afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el
monto de la pensin, ser el determinado en el estatuto legal cuya aplicacin
ultractiva se reclama. Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el
Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 aos, 20 aos de servicio y
un monto del 75% del ingreso base de liquidacin. Pero la forma de calcular
ste no es el sealado en ese rgimen pensional, porque de manera expresa
el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redaccin, dispone
perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por
el rgimen de transicin.
Dado el alcance que el texto del artculo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra,
no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la frmula con la cual se fija
el ingreso base de liquidacin de la pensin es la establecida en la sealada
Ley. La mayora de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente
en la del 1 de marzo de 2007, radicacin 30132, en la cual se lee
textualmente:
En tales circunstancias, tiene razn el ad quem al negar la pretensin de
reliquidacin de la pensin del actor, pues ste al entrar en vigencia tal
normatividad, tena una mera expectativa de tal derecho, faltndole menos de
10 aos para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidacin de su
pensin debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo
que la haca falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo
devengado durante el ltimo ao de servicios, como lo pretende.
Al respecto, valga traer a colacin lo dicho por esta Sala en sentencia del 23
de abril de 2003 radicacin 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de
septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo:
En ese orden de ideas, y como quiera que a 1. de abril de 1994 el actor
contaba con ms 40 aos de edad y ms de 15 de aportes y/o cotizaciones,
es sin duda beneficiario del rgimen de transicin contemplado en el artculo
36 de la Ley 100 de 1993, segn el cual, como ya se dijo, para el
reconocimiento de la pensin de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el
tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas y el monto sealado en
el rgimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, ms no as el
ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero
ibdem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema
pensional al demandante le restaban menos de diez (10) aos para adquirir el
derecho, la mencionada base para su liquidacin deber extraerse del
promedio de lo devengado durante el tiempo que le haca falta para reunir los

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requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como

reiteradamente lo ha dicho esta Corte.
As las cosas, el Tribunal no incurri en los errores jurdicos que le enrostra
la censura, y en consecuencia el cargo no prospera.
Y en sentencia del 25 de marzo de 2009 radicacin 34706, en un proceso
contra la misma entidad aqu demandada, en la que la decisin del Tribunal
fue muy similar a la ahora recurrida extraordinariamente, se dijo:
No es tema de discusin, que la actora se encontraba en el rgimen de
transicin previsto por el artculo 36 de la Ley 100 de 1993; y que por no
pertenecer a un rgimen especial de pensiones y haber laborado hasta el
ultimo da de diciembre de 1999, le liquidaron la pensin con el promedio de
lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1999.
En ese orden, el cargo est llamado a prosperar, tal como lo propone el
recurrente y lo avala la rplica. Del texto del inciso 3 del artculo 36 de la Ley
100 de 1993, fcilmente se puede concluir que el Tribunal se equivoc, en
cuanto dispuso que la pensin de jubilacin de la demandante se liquidara
con el promedio de lo devengado en el ltimo ao de servicios en los
trminos de la Ley 33 de 1985. El ad quem soport su decisin con
fundamento en un pronunciamiento de la Corte Constitucional alusivo a
aquellos que por ley disfruten de un rgimen especial de pensiones, sin
tener en cuenta que ese no era el caso de la accionante, quien adems no
propuso tal asunto y tampoco fue objeto de debate.
Se reitera que la aplicacin del aludido rgimen de transicin previsto en el
artculo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en
vigencia de la misma y no sean beneficiarios de un rgimen especial de
pensiones, garantiza, que el monto de la pensin, vale decir, el porcentaje
final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad, no as
lo relativo al IBL, en el que se debe aplicar el inciso 3 del precepto referido.

De conformidad con el anterior criterio, que aun se mantiene y en esta

oportunidad se reitera, el Tribunal no incurri en los errores jurdicos que se le
enrostran, y por lo tanto los cargos no prosperan.

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Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por

cuanto la demanda de casacin no sali avante y fue replicada, las cuales se
fijan en la suma de $2.500.000.oo

En mrito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casacin Laboral, administrando Justicia en nombre de la Repblica de
Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, el 27 de
febrero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por BEATRIZ MEDELLN
DE BAUTISTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indic en la parte motiva.

Devulvase el expediente al Tribunal de origen.

CPIESE, NOTIFQUESE Y PUBLQUESE.

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LUIS JAVIER OSORIO LPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERN

EDUARDO LPEZ VILLEGAS

GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO

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