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DERECHO ROMANO II. TEMA 4.

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES


ATENDIENDO AL SUJETO
Clasificacin de las obligaciones atendiendo al sujeto
Obligaciones de sujetos determinados e indeterminados
Las obligaciones segn los sujetos determinados: son aquellas donde tanto el sujeto activo o
acreedor, que es la persona que exige al deudor la prestacin que es objeto de la obligacin;
como el sujeto pasivo o deudor, que es la persona que est obligada a procurar al acreedor el
objeto de la obligacin; son conocidos desde el nacimiento de la obligacin.
Las obligaciones segn los sujetos indeterminados: son aquellas donde los sujetos no estn
individualizados al nacimiento de la obligacin o vara antes de su existencia. As como en la
generalidad de los casos, los sujetos de la obligacin se hallan determinados desde su inicio,
existen obligaciones en las que el sujeto activo o el pasivo no se encuentran determinados
individualmente al momento de nacer el vnculo obligatorio, o estos son distintos en el instante
de la extincin a los que eran cuando la obligacin fue constituida. En estos supuestos, ser
acreedor o deudor la persona que se halla en una situacin concreta previamente fijada en el
acto constitutivo de la obligacin. Por eso, se les denomina obligaciones con sujeto
indeterminado, ambulatorias o propter rem (por causa de la cosa).
Obligaciones de sujetos unitarios o de pluralidad de sujetos
Obligaciones de sujetos unitarios: En la obligacin solo existe un deudor y un acreedor. Es
preciso resaltar, que la obligacin por lo general, se componen entre un solo acreedor y un solo
deudor, sin embargo, hay casos de obligaciones en las que encontramos una pluralidad de
sujetos, ya sea que existen varios acreedores o varios deudores a la vez. En tal sentido,
definiramos a las obligaciones con sujetos mltiples, como aquellas en las que existen ms de
un acreedor o ms de un deudor.
Ahora bien, es menester sealar, que la clasificacin de las obligaciones con sujetos mltiples o
pluralidad de sujetos, est sujeta a la intervencin de una pluralidad de acreedores o de
deudores, o bien sea, de ambos, las cuales se clasifican de la siguiente manera:
Pluralidad activa: Varios acreedores y un deudor;
Pluralidad pasiva: Varios deudores y un acreedor y
Pluralidad mixta: Varios acreedores y varios deudores.
Cabe destacar, que adems de las obligaciones mencionadas anteriormente, existen dos tipos de
obligaciones muy importantes que forman parte de la clasificacin de las obligaciones con
sujetos mltiples, las cuales se detallan a continuacin:
1. Obligaciones parciarias o mancomunadas: En este tipo de obligacin cada uno de los sujetos
tiene derecho solamente a una parte del crdito, en el caso de que existan varios acreedores; y
cada uno de ellos slo deber pagar una parte de la deuda, si es que existen varios deudores, es
decir, tanto el crdito como la deuda se dividen entre los sujetos de la obligacin.
2. Obligaciones solidarias: Al igual que en las obligaciones parciarias, encontramos en sta otros
casos de obligaciones con pluralidad de sujetos. Si se trata de varios acreedores, hablamos de
solidaridad activa, pero si hablamos de varios deudores, se denomina solidaridad pasiva y si
es varios acreedores a la vez, hablamos de solidaridad mixta. Vale la pena resaltar, que en este
tipo de obligaciones a diferencia de lo que sucede con las parciarias, cada deudor debe pagar la

deuda en su totalidad, el pago efectuado por uno de los deudores solidarios extingue la
obligacin y libera a los dems codeudores de realizar el pago debido, asimismo, el que pag
puede a su vez cobrar a los otros codeudores la parte que les corresponde, as como el acreedor
que recibi el pago debe responder ante los dems acreedores para satisfacer el pago que a
cada acreedor le corresponde. As pues, la solidaridad es entre los deudores solidarios frente al
acreedor, una vez que uno de los deudores paga, la solidaridad se extingue y se convierte entre
los deudores en una obligacin parciaria. Asimismo, el deudor solvente que realiz el pago total
de la deuda, se subroga en los derechos para cobrarle la cuota o parte de aquellos deudores que
tuvieron el inters, beneficio o ventaja frente a esa obligacin. Cabe destacar, que en este tipo
de obligacin la solidaridad no se presume debe plasmarse en el contrato, ya que tal obligacin
emana de la voluntad, o de la ley, o de un testamento.
Entre sus caractersticas principales, se destacan las siguientes:
El acreedor puede demandar equitativamente a cualquiera o a todos.
El pago de la deuda extingue la obligacin.
El que pag se suple el derecho del acreedor.
El acreedor podr demandar a cualquiera de los codeudores.
En una obligacin solidaria cada uno de los acreedores podr exigir el total del objeto de la
obligacin aun cuando este fuera divisible.
Cada uno de los deudores est obligado al pago total de la obligacin.
El objeto de las obligaciones solidarias debe ser nico e idntico para todos los sujetos activos y
pasivos que conforman la obligacin.
En una solidaridad activa cada uno de los acreedores podr exigir la totalidad de la deuda.
En resumen, las obligaciones mancomunadas o solidarias deben efectuarse cabalmente como
han sido contradas entre los deudores y los acreedores. As mismo, en el cdigo civil de nuestra
legislacin Venezolana vamos a encontrar los pautas necesarias que van a regir al cumplimiento
de lo antes mencionado.
Clasificacin de las obligaciones atendiendo al objeto
Obligaciones de dar (dare)
- Dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, tambin rendir o prestar unos
servicios. No viene del dar de entregar algo; sino, del dare romano que implica la transferencia
del derecho. Ejemplo: El que vende est obligado a entregar la cosa; diferente es la situacin del
Depositario, que tiene una custodia temporal de la cosa. En ambos casos, tienen que entregarla;
pero sirva el ejemplo para distinguir que la obligacin del depositario es de hacer y la del
vendedor es de dar (dare), porque el vendedor no solamente tiene que entregar la cosa, sino que
tiene que convertir al comprador en dueo. La obligacin de dar se da en todas aquellas
obligaciones que impliquen la transferencia del dominio, del derecho de propiedad: Venta,
permuta, mutuo, etc.
Obligaciones de hacer (facere)
- Hacer (facere): es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que
comprende la abstencin (facere) y el devolver una cosa a sus propietario (reddere) . Es una
conducta positiva; lo que quiere decir, que se espera que el deudor realice algo en favor del
acreedor. La mayora de las obligaciones son de hacer.
Obligaciones de no hacer (non facere)

No hacer (non facere): Implica una conducta negativa, la restriccin de una conducta
determinada por parte de un sujeto; por lo tanto si el individuo ejecuta esa actividad, habr
incumplido con la obligacin de no hacer, por eso se conoce a las obligaciones de no hacer como
obligaciones de abstencin. Es necesario precisar que nadie puede imponer una restriccin que
no est en una Ley, pero cuando civilmente, se prohbe una actividad, como puede ser en una
comunidad, se ha generado desde el punto de vista civil una obligacin de no hacer y si
cualquier comunero contraviene dicha norma, incumple con la obligacin de no hacer y deber
responder por daos y perjuicios frente al resto de los comuneros.
Obligaciones de prestar (praestare)
- Prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relacin con praedes) . Se habla en
general de prestacin. Puede muy bien referirse a casos de obligacin que difcilmente podan
incluirse en los esquemas del dare y el facere. En los supuestos en que la obligacin evidenciaba
un carcter de garanta, se recurra al praestare en su sentido especfico. As por ejemplo, si
alguno promete por estipulacin dar un esclavo que goce de perfecta salud, se utiliza el
praestare configurado en el sentido de garanta: responder de la existencia de aquellas
cualidades del esclavo. El praestare como contenido de la prestacin aporta un elemento de
garanta a la obligacin.
Obligacin Positiva.
Es aquella en la que el deudor tiene que observar un comportamiento activo (puede ser de dar o
de hacer).
Obligacin Negativa.
Es aquella en la que el deudor tiene que observar un comportamiento pasivo.
a) Obligaciones positivas o negativas.
Las obligaciones pueden consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa. Las dos primeras se
agrupan en una sola clasificacin, que son obligaciones positivas y el ltimo son las obligaciones
negativas.
Efectos de las obligaciones positivas de dar.
- Tiene por objeto la entrega de una cosa que el deudor debe al acreedor.
- Estas obligaciones son las que sirven de ttulo a los derechos reales, aunque para el nacimiento
de estos derechos se precisa el modo de adquirir.
Para el deudor se producen unos efectos:
a) Que adems de obligado a entregar una cosa, est obligado a conservarla con la diligencia de
un buen padre de familia.
b) Est obligado a entregar la cosa en el tiempo, modo y lugar sealado.
c) Si el deudor se constituye en mora, ser por cuenta suya los daos que se produzcan en la
cosa por caso fortuito. Sin embargo, si hubiera entregado la cosa sin incurrir en mora, no tendra
que rescribir los daos ocasionados sino que seran a cargo del acreedor.
Los efectos que se producen hacia el acreedor:
a) Le corresponden al acreedor los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla.
b) El acreedor tiene derecho a exigir la entrega de la cosa y se har por medios diferentes segn
sea cosa especfica o genrica. Si es especfica le exige que le entregue esa misma cosa, si es
genrica puede exigir al deudor que le entregue o bien la cosa u otra del mismo gnero y
especie.

Efectos de las obligaciones positivas de hacer


Que el deudor realice el servicio convenido sin contravenir en lo ms mnimo al tenor de la
obligacin (en lo que se disponga en la obligacin)
En caso de incumplimiento, el acreedor puede exigir:
1. Que la cosa no hecha por el obligado se ejecute a su costa.
2. Que lo mal hecho se deshaga a costa del deudor.
3. Que el deudor no puede ser sustituido por otro (por ser la prestacin personalsima) el
acreedor puede reclamar la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Las obligaciones de no dar o no hacer obligan al deudor a abstenerse de entregar o de ejecuta lo
que se le prohbe. En caso de incumplimiento, el acreedor tiene derecho a que se deshaga lo
indebidamente hecho, y si no fuera posible, que se le indemnice por los daos y perjuicios
causados por el incumplimiento.
Obligaciones transitorias
Se llaman obligaciones transitorias, o de trato nico aquellas que pueden realizarse en un solo
acto o momento. Ejemplo: entrega de la cosa y el precio en un contrato de compra-venta.
Obligaciones de trato sucesivo
Son las que se desarrollan a lo largo de un periodo de tiempo. Ejemplo: realizacin de un trabajo.
Obligaciones de prestacin peridica
Una variante intermedia entre los dos tipos anteriores son las obligaciones de prestacin
peridica, que son aquella que siendo susceptibles conforme a su naturaleza de realizarse en un
solo momento y lugar, cabe sin embargo, que su realizacin se fraccione en el tiempo. Ejemplo:
compraventa a plazos.
En las obligaciones con prestacin peridica el pago del ltimo plazo extingue la obligacin e
cuanto a los plazos anteriores, si el acreedor no hace reservas al respecto.
Obligaciones principales y accesorias.
La obligacin principal es la que puede existir por s solo, mientras que la accesoria es la que va
unida, presupone, a otra principal de la que depende y en funcin de la cual se justifica, lo que
hace es asegurarla o completar sus efectos (de la principal). Ejemplo: la fianza.
El rgimen de las obligaciones principales es el de las obligaciones normales.
En el caso de las obligaciones accesorias si podemos establecer algn tipo de clasificacin:
Por su origen pueden ser:
1. Legales. Proceden de la ley.
2. Voluntarias
Por su finalidad pueden ser:
1. Complementarias. Ejemplo: entrega de ttulos en la compra-venta.
2. De garanta. Ejemplo: hipoteca.
Por el modo de empleados pueden ser:
1. Subrogantes: (sustituyen a la principal incumplida)

2. Adjuntas. Se cumplen conjuntamente con la principal.


Obligaciones genricas y especficas.
La obligacin genrica es aquella obligacin de dar en la cual la cosa objeto de la prestacin
parece determinada nicamente a travs de su pertenencia a un gnero.
Son obligaciones especficas aquellas cuya prestacin tiene como objeto una cosa concreta,
determinada y nica. Ejemplo: 10 litros de vino verde portugus. En estas obligaciones el deudor
solamente puede cumplir entregando la cosa nica prevista.
En las obligaciones genricas el deudor cumple entregando cualquiera de los objetos
pertenecientes al gnero. La obligacin genrica, para algunos autores, es un caso especial de
obligacin con prestacin indeterminada pero determinable. Frente a la especfica en la que la
obligacin est determinada.
Las obligaciones genricas cumplen una evidente funcin econmica, y el inters del hacedor
queda satisfecho con la obtencin de cosas pertenecientes a ese gnero. Este tipo de
obligaciones es normal en las operaciones de comercio al por mayor, pero hoy en da est muy
extendido en las operaciones al por menor gracias a la produccin en masa, por la que existen
multitud de objetos con caracterstica similares o idnticas.
Se ha dicho que la obligacin genrica no es sino una obligacin alternativa, ya que dentro de
ella puede cumplirse la obligacin ejecutando cualquiera de las prestaciones que estn dentro
del gnero. Pero esto es inexacto, ya que la obligacin alternativa se dirige a una de varias
prestaciones indistintamente consideradas, mientas que la genrica se refiere a una prestacin
determinada que rena las caractersticas propias de ese gnero.
Se habla de concentracin, especificacin para sealar la individualidad de la prestacin, y se
parte de ese momento la obligacin genrica a ser especfica.
Efectos de las obligaciones genricas.
1. El deudor queda obligado a la entrega de una cosa del gnero convenido.
2. Si el deudor no cumple voluntariamente, el acreedor puede pedir que se ejecute la obligacin
a costa de aqul
3. La eleccin de la cosa corresponde en principio al deudor, aunque el CC no lo diga
expresamente, pero tambin puede hacerlo el acreedor o una tercera persona
4. Ni el deudor ni el acreedor tiene libertad absoluta para exigir la cosa dentro del gnero
designado, el acreedor no puede exigir la de calidad superior ni el deudor podr entregar la de
calidad inferior.
5. En caso de incumplimiento o imposibilidad de la prestacin es importante distinguir entre
obligacin genrica y especfica de ah la trascendencia de la especificacin, concrecin o
concentracin, puesto que ser distinto el rgimen de riesgo por prdida de la cosa por causa
fortuita: a) en la obligacin genrica el perecimiento de la cosa o soporta el deudor y, b) en las
obligaciones especficas, la prdida fortuita de la cosa, exonera de responsabilidad al deudor y se
traslada el riesgo al acreedor.
Por ltimo, en cuanto a las obligaciones genricas hay que decir que normalmente recaen sobre
las cosas o servicios fungibles, mientras que las obligaciones especficas, recaen sobre cosas no
fungibles. Las cosas fungibles son las que se determinan por su nmero, peso o medida, carecen
de individualidad y por eso pueden cambiarse unas por otras, no ocurre as con las no fungibles
como excepcin hay determinados casos en los que una obligacin genrica consista en entregar
una cosa no fungible.
Efectos de las obligaciones especficas.

La obligacin ms corriente es entregar un objeto determinado y produce los siguientes efectos:


1. El deudor debe conservar las cosas con la diligencia de un buen padre de familia.
2. El deudor ha de cumplir su obligacin entregando esa cosa determinada con todos sus
accesorios sin poder sustituirla por otra.
3. Si la prestacin se hace imposible por caso fortuito, antes de haberse constituido el deudor en
mora, ste queda liberado.
En este tipo de obligaciones hay que hablar de un tercer gnero en la que el objeto de la
prestacin se determina no solo por el gnero al que pertenecen las cosas que han de ser
entregados, sino tambin por determinadas circunstancias externas (procedencia, lugar donde
se encuentre).
Obligaciones simples y complejas segn la pluralidad de objetos
Las obligaciones complejas son aquellas que tienen por objeto varias prestaciones y que por
ende deben ser cumplidas por el o los deudores; sin embargo las obligaciones simples son
aquellas en que ninguno de sus elementos es plural; es decir posee un solo acreedor, un solo
deudor, un solo vnculo y una sola prestacin.
Concerniente a las obligaciones complejas hallamos que en ellas tanto el elemento subjetivo
como el elemento objetivo son plurales. Cuando el elemento subjetivo es plural; es decir dos o
ms deudores o bien dos o ms acreedores nos encontramos ante las obligaciones
mancomunadas y solidarias, en cambio cuando el elemento objetivo en este caso la prestacin
es plural, nos encontramos antes las obligaciones conjuntivas, alternativas y facultativas, a esta
clasificacin es a la que nos avocaremos, es decir a las modalidades relativas a la prestacin.
Las obligaciones conjuntivas
Son aquellas que implican pluralidad de objetos a los cuales se refiere la prestacin, y el deudor,
para liberarse de la obligacin debe entregar todos los objetos a los cuales se refiere la misma.
Por lo tanto es la que obliga al deudor a realizar acumulativamente varias prestaciones,
extinguindose por el cumplimiento de todas. Es decir que la obligacin no se extinguir hasta
que se haya entregado todos los objetos contenidos en la prestacin, adems el acreedor puede
exigir todos los objetos pactados en ella. Por ejemplo; se debe entregar un esclavo, una vaca y
un arado, en consecuencia son solo esos tres objetos a los cuales est obligado el deudor a
entregarle al acreedor, ya que en la obligacin conjuntiva no hay facultad alguna de eleccin y
por lo tanto el pago es indivisible.
La obligacin conjuntiva se considera simple si todas las prestaciones, salvo una, son nulas o
imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes.
De igual forma las obligaciones conjuntivas pueden ser de contenido homogneo o heterogneo.
Homogneo porque todas las prestaciones a cumplir son de la misma naturaleza, como lo son la
entrega de varias cosas por ejemplo: la entrega de un esclavo llamado Plinio y otro llamado
Pomponio. Y heterogneo cuando el contenido de las diversas prestaciones sea de distinta
cualidad o naturaleza, el deudor se obliga a entregar una cosa y a prestar un hecho, por ejemplo:
el abogado que asume ante su cliente la defensa de dos procesos judiciales, sin relacin alguna
entre ellos.
Independiente del valor subjetivo o econmico para el acreedor como para el deudor todas se
consideran obligaciones principales de igual jerarqua.
Las obligaciones alternativas
Respecto a las obligaciones alternativas son aquellas cuya obligacin recae en dos o ms objetos
y para cumplir la obligacin el deudor ejecuta solo una de ellas; pues tienen por objeto varias

prestaciones independientes entre s, que se determinan en el momento del pago, cuando la


eleccin corresponda al deudor, o en el del requerimiento de pago, cuando se ha convenido que
la leccin la practique el acreedor.
En las obligaciones alternativas existen varios objetos sobre los cuales el deudor se obliga a
cumplir determinada prestacin, con la particularidad de que el deudor se libera ejecutando solo
uno de ellos.
Se presenta con pluralidad de objetos, siendo uno solo el que se entregara para cumplir con la
obligacin; es decir que de dos o ms objetos solo uno de ellos conservara la prestacin
independiente. Las prestaciones deben concretarse al nacer el vnculo obligatorio hacia las que
se dirige la eleccin.
Esto quiere decir que la obligacin del deudor recae sobre varios objetos pero el deudor cumple
la obligacin ejecutando la prestacin solo sobre uno de los objetos. Ejemplo: Cesio se obliga a
pagar la cantidad de 300 monedas de cobre o a entregar una casa. El deudor se libera de la
obligacin entregando la cantidad de las 300 monedas o entregando la casa. Es importante
resaltar que las obligaciones alternativas se caracterizan por la conjuncin 0.
Por una parte la eleccin de las cosas debidas pertenece al deudor, a menos que expresamente
le haya sido concedida al acreedor o a un tercero; pero si la eleccin debe ser efectuada por
varias personas, el juez puede sealarles un plazo para tal fin, y si este vence sin haberse
efectuado la eleccin, el juez har la escogencia. Si la eleccin le corresponde al acreedor, y este
no la ha ejercido, despus del vencimiento de la obligacin, el juez, a solicitud del deudor,
acordara un plazo transcurrido, el cual la opcin la ejercer el deudor. Integran dentro de sus
caracteres el ser una obligacin compuesta, (porque tienen por objeto varias prestaciones)
indeterminadas, (porque no se sabe, al nacer el vnculo obligacional, con cul de ellas habr de
cumplirse la obligacin) e indivisibles: porque no puede cumplirse con parte de una prestacin
con parte de otra.
Es preciso sealar que tiene su fuente en los contratos y en el Cdigo Civil Venezolano. En
cuanto a las obligaciones facultativas se insina que son aquellas cuando el deudor debe una
prestacin nica, pero con facultad de liberarse cumpliendo otra prestacin determinada, en
lugar de la debida.
La obligacin facultativa en realidad slo tiene un objeto. Lo que puede pagarse en lugar del
objeto debido es nicamente un medio de liberacin, y no el cumplimiento de la obligacin. Por
el contrario, todos los objetos comprendidos en la obligacin alternativa son igualmente debidos;
todos estn en convenio; pero cada uno en ella a condicin de ser elegido al cumplirse la
obligacin.
Se sealan como diferencias entre las obligaciones facultativas y las alternativas las siguientes:
a) El carcter mueble o inmueble del crdito se determina en la obligacin alternativa por
naturaleza de la prestacin que ser ejecutada y en la facultativa, por la naturaleza de la
prestacin que le sirve verdaderamente de objeto, sin preocuparse de la otra cosa que slo est
in facultae solutionis .
b) En los casos de demanda en la obligacin alternativa, el acreedor debe exigir una a otra de las
cosas debidas, a fin de dejar la eleccin al deudor, a no ser que a l le corresponda elegir, en
cambio en la obligacin facultativa, solo puede exigir la cosa debida. Pues hay en las
obligaciones facultativas una prestacin principal y otra accesoria, pudiendo el deudor por su
voluntad optar por responder cualquiera de ellas, pero con la diferencia de que en las
obligaciones alternativas si uno de los objetos perece, o la obligacin principal es nula, el otro
objeto es el que debe entregarse, mientras que en las facultativas, desaparecido el objeto
principal, siendo nulo o hacindose de cumplimiento imposible, antes de la mora, sin culpa de su
parte, no puede exigrsele al deudor el cumplimiento de la prestacin accesoria, que es
simplemente una facultad de la que l dispone, y no una exigencia.

Si la obligacin accesoria se pierde no tiene consecuencias, pues debe cumplirse la obligacin


principal.
Si la cosa principal se perdiera con culpa del deudor el acreedor puede pedir el valor de la cosa
principal o la entrega de la accesoria. Si bien esto contradice el hecho de que la facultad es en
beneficio del deudor se explica como castigo al obrar culposo del deudor. Se podra concebir la
obligacin facultativa como una especie de pacto de prestacin en lugar de cumplimiento, que
compromete unilateralmente al acreedor, pero no vincula al deudor.
La obligacin facultativa puede tener origen convencional o legal. Ejemplo la Propiedad
Horizontal, en su artculo 12, que contempla la obligacin, entre otras, de todos los propietarios
de apartamentos o locales de contribuir a los gastos comunes que requiera el inmueble. Dicha
norma faculta a los propietarios para liberarse de estas obligaciones, abandonando su
apartamento o local a favor de los propietarios restantes. Esto es, el propietario de un local o
apartamento puede escoger entre pagar lo que le corresponda por gastos comunes o entregar
en plena propiedad (facultativamente) su apartamento o local a la comunidad de propietarios,
para liberarse de su obligacin de contribuir a los gastos.
Por esta razn la obligacin facultativa en realidad no tiene ms que un solo objeto; lo que puede
pagarse en lugar del objeto debido no es ms que un medio de liberacin y no el cumplimiento
de una obligacin.
Por ltimo de acuerdo a las obligaciones complejas de pluralidad de objeto, destacamos que el
deudor una vez que se compromete a entregarle al acreedor dos o ms objetos que hayan sido
pactados en la prestacin, estar obligado a realizar todas y cada una las prestaciones
contenidas en ella.
Por ello las Obligaciones Conjuntivas las podremos abreviar en que son aquellas en las que el
deudor se obliga a diversas cosas o hechos conjuntamente. Que las Obligaciones Alternativas
son aquellas en las que el deudor se ha obligado a uno de dos hechos, o a una de dos cosas. Y
que la Obligacin Facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero
concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Por tal
razn, cuando haya duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se debe tenerla como
facultativa.
La eleccin
La eleccin entre las diversas prestaciones puede ser un poder del deudor o del acreedor. De
acuerdo con el principio favor debitoris , se le atribuye la eleccin al deudor; a menos que
expresamente se hubiese concedido al acreedor. La eleccin puede ser atribuida a un tercero o
al azar.
La eleccin es una declaracin de voluntad recepticia. No produce efectos desde la notificacin,
efecto que consistir en cesar de ser una alternativa. No se impone legalmente ningn requisito
de forma. Tampoco la aceptacin de la parte a quien se dirige, aunque puede rechazarla si no se
ajusta a los trminos. La eleccin es irrevocable.
El deudor no tendr derecho a elegir prestaciones imposibles, ilcitas o que no hubieran podido
ser objeto de obligacin. Asimismo, el acreedor no podr ser compelido a recibir parte de una
prestacin y parte de otra.
Estas limitaciones al poder de eleccin valen tambin cuando es el acreedor quien la ostenta. La
facultad de eleccin es transmisible con la obligacin misma salvo pacto en contrario. La
eleccin es adems de una facultad, un deber; el deudor debe elegir para cumplir su obligacin.
Las consecuencias de la no-eleccin son la mora del deudor o del acreedor.
El deudor perder el derecho de eleccin si de todas las prestaciones a que alternativamente
estuviese obligado, slo una fuera realizable. Se origina cualquiera que hubiese sido la causa de
la perdida. La situacin jurdica del deudor es distinta cuando por su culpa hubiesen

desaparecido todas las cosas que fueron objeto de la obligacin o cumplimiento. Se le concede al
acreedor el derecho de exigir daos y perjuicios.
La eleccin del acreedor distingue las siguientes reglas: Si alguna de las cosas se hubiese
perdido por caso fortuito, cumple el deudor entregando la que el acreedor elija entre las
restantes, o la que haya quedado. Si la prdida de alguna de las cosas hubiese sobrevenido por
culpa del deudor, el acreedor podr reclamar cualquiera de las que subsistan o el precio de la
que hubiera desaparecido, y si se hubiesen perdido por culpa del deudor todas las cosas, la
eleccin del acreedor recaer sobre su precio.
Obligaciones divisibles e indivisibles
Una obligacin es divisible cuando la prestacin puede fraccionarse en partes anlogas y
homogneas, sin detrimento de su valor, por ejemplo, la obligacin de dar una suma de dinero.
Cuando la prestacin no pueda fraccionarse, como aqulla de pintar un cuadro, tallar una piedra
preciosa, o constituir una servidumbre, entonces la obligacin es indivisible.
La obligacin de dar una suma de dinero, o monedas, es una obligacin divisible. La distincin es
irrelevante respecto de aquellas obligaciones que cuentan con un solo acreedor y un solo
deudor, ya que en ellas la prestacin debe exigirse ntegra, de una sola vez, y el acreedor no
puede ser constreido a recibirla por partes; sin embargo, cobra importancia por sus efectos
cuando en la misma obligacin son varios los deudores o los acreedores.
La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la materialidad del objeto
impide su divisin. Tal sucede como cuando se debe una vaca, toda vez que no podra cumplirse
la obligacin entregando la cabeza, las patas, el rabo o cualquiera otra parte del mentado animal
por separado. Esta indivisibilidad absoluta que proviene del objeto de la naturaleza se llama
tambin indivisibilidad ex-natura. La indivisibilidad que proviene de la voluntad de las partes se
llama indivisibilidad ex-voluntate.
Por lo tanto la obligacin, es divisible segn tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de
divisin, sea fsica, intelectual o de cuota. Al respecto, aunque las soluciones son sutiles y
contradictorias en muchos puntos, para mayor claridad analizamos dos supuestos:
a) Obligacin con varios acreedores o deudores y prestacin divisible.
Si la obligacin es divisible y existen varios deudores o acreedores sin ningn vnculo de
solidaridad entre ellos, no hay problema, pues la prestacin se divide de modo que cada
acreedor tiene la facultad de exigir y cada deudor debe cumplir una parte de la prestacin
correspondiente a su cuota de crdito o deuda respectivamente: ningn acreedor puede
reclamar individualmente la prestacin ntegra, ni ningn deudor est obligado a cumplirla. Tal
situacin da lugar a lo que llamaremos una obligacin parciaria, reputndose crditos y deudas
distintos los unos de las otras y funcionando con total independencia.
b) Obligacin con varios acreedores o deudores y prestacin indivisible.
Si la prestacin es indivisible y concurren varios deudores o acreedores, los juristas clsicos
retienen que, no siendo concebible una prestacin fraccionada, uno cualquiera de los acreedores
tiene la facultad de exigir y uno cualquiera de los deudores debe cumplir la entera prestacin,
con la consiguiente extincin de la obligacin. As, una obligacin indivisible con varios
acreedores o deudores da lugar automticamente (ipso iure ) a una obligacin solidaria, sin que
intervenga pacto expreso de las partes contratantes.
Sin embargo, en el Derecho justinianeo, admitindose diversas derogaciones a tal rgimen, las
obligaciones indivisibles no se identifican ya con las obligaciones solidarias retenindose
distintas. As, en caso de prestacin indivisible y pluralidad de acreedores o deudores, cada
acreedor o deudor, dada la naturaleza especial de la prestacin, deba desarrollar una actividad
conjunta para exigir o para cumplir la prestacin debida, encontrndonos de nuevo ante un
supuesto de obligacin parciaria, s pero matizada, en el sentido que no es concebible su

exigencia o cumplimiento sino procediendo a travs de una actividad conjunta de acreedores y


deudores. Si, por ejemplo varios deudores deben entregar, todos ellos, el caballo Agripa, cada
uno de ellos no debe el caballo por entero, como ocurra en las solidarias, y no es posible cumplir
la prestacin sin la colaboracin de los dems deudores

DERECHO ROMANO II. TEMA 5.


OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE
SUJETOS. EFECTOS. GARANTAS
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS
Sin duda alguna el tema ms importante dentro del derecho romano es el tema referente a las
obligaciones, de ah se desprende la gran importancia de esta materia dentro del estudio del
derecho. Pues bien se ha dicho por diferentes autores a lo largo de la evolucin de esta ciencia
que las obligaciones son la base del derecho.
Clasificacin de las obligaciones atendiendo a la cantidad de sujetos
La obligacin, por lo general, solo se contrae entre un solo deudor y un solo acreedor, es decir,
que la obligacin tiene normalmente dos sujetos: Un sujeto pasivo, sobre el cual recae la
obligacin y a quien se le da el nombre de deudor (debitor reus) y un sujeto a quien compete el
derecho subjetivo correspondiente y se le da el nombre de acreedor (creditor) . La pluralidad de
sujetos se presenta tanto en las obligaciones parciarias, como en las obligaciones solidarias.
Tomando en cuenta los tipos de sujetos que entraban a formar parte de una obligacin, estas
fueron clasificadas de la siguiente manera:
Obligaciones ambulatorias
Obligaciones parciarias
Obligaciones solidarias
Obligaciones ambulatorias
Por lo general la obligacin se establece entre sujetos individualmente determinados desde un
principio. Pero existen obligaciones en las que ya sea el acreedor, ya sea el deudor o ambos a la
vez, no estn individualizados al momento de constituirse la obligacin y las calidades de
acreedor y deudor recaigan sobre las personas que se encuentren en determinada situacin.
Estas son las obligaciones ambulatorias que presentan los siguientes casos:
Las obligaciones ambulatorias tambin se conocen con el nombre de obligationes propter rem y
su cumplimiento se puede exigir con el ejercicio de una actio in rem , que se dirigen en contra de
la persona que tenga el carcter de deudor al tiempo de intentarse la accin.
Las obligaciones propter rem son aquellas en que el obligado no est determinado sino por su
relacin con la cosa. Son considerados una subespecie de la categora ob rem , es decir, aquel
derecho u obligacin que tiene su origen en una cosa determinada, que se goza o que est
gravado con l mientras se es titular de dicha cosa y precisamente por serlo.
Estas obligaciones tuvieron un desarrollo escaso en el derecho romano, dada la rigurosidad
propia del ius civile, que exiga la determinacin de las personas relacionadas por medio de un
vnculo jurdico. Sin embargo, no se ha de obviar que esta modalidad de relacin jurdica
obligatoria se convierte con el paso del tiempo en el antecedente ms remoto y lejano de una
categora actual de gran relevancia en el mbito mercantil, cual es la de los ttulos valores al
portador.

En Roma, por el contrario, no contaron con tal importancia, y se circunscribieron al campo de las
relaciones familiares y los derechos reales.
As, fueron ejemplos de este tipo de obligaciones ambulatorias en el mundo romano:
1- La obligacin de reparar el muro en la servidumbre predial urbana servitus oneris ferendi,
pues sern sujeto activo y pasivo de la obligacin surgida en este derecho real sobre la cosa
ajena, respectivamente, el titular del fundo dominante y sirviente al tiempo de extinguirse la
reparacin. Est a cargo de quien sea dueo del inmueble sirviente en el momento de ser pedida
la reparacin. En este caso, tambin puede estar incierto el acreedor, que ser quienquiera
quesea el propietario del edificio dominante en dicho momento (Ulpiano, D. 8, 5, 6, 2).
2- La obligacin del enfiteuta y superficiario de pagar el canon o solarium corresponder a las
personas que ostenten esa cualidad al tiempo de extinguirse el pago aunque previamente
incumbiera su satisfaccin anteriores enfiteutas o superficiarios, que no lo hicieron. Se refiere a
tambin pagar los impuestos vencidos, aun cuando la falta de pago se daba a otras personas; es
decir, a aquellas que con anterioridad tuvieron dichos ttulos (Papiro Justo. D. 39, 4, 7).
3- Lo mismo que en el caso anterior, la obligacin de un propietario de un fundo de pagar los
impuestos del mismo, aunque la deuda provenga de propietarios precedente que incumplieron
su obligacin.
4- La obligacin emanada del dao causado por un esclavo o animal que recae sobre el que
fuera su propietario (dominus) al tiempo de la reclamacin noxal aunque fuera otro el propietario
en el momento de la produccin del dao, cuando el perjudicado ejerza la accin
correspondiente. (Gayo, 4, 77; Inst. 4, 8, 5; Ulpiano, D 9, 1, 1, 12).
5- La obligacin que incumple el propietario de un fundo en el momento de la reclamacin de
modificar las obras que desviaban el curso normal de las aguas, una vez que sus vecinos han
ejercitado la actio aquae pluviae arsendae aunque el autor de las obras hubiera sido otro
propietario anterior.
6- Las obligaciones derivadas de las acciones divisorias que correspondan a la cualidad de
comunero y que pertenecan, por ende, a quien ocupar esa posicin jurdica.
7- La obligacin de restituir lo adquirido mediante violencia, obligacin que incumbe al
cualquiera que sea poseedor que sea malavida o que de ella haya tenido provecho. El propietario
de la cosa tiene, a los efectos citados la actio quod metus causa . Corresponde a cualquiera que
haya obtenido un provecho o que tenga la cosa en su poder (UI-piano D. 4, 2, 9, 8).
8- La obligacin impuesta testamentariamente, que recae sobre el heredero, de verificar
prestaciones a favor de personas cuya determinacin se encomienda a un tercero.
9- Las obligaciones que engendraban las acciones divisorias, ya que dependan de la situacin
del comunero, y eran exigibles a quin en ellas se encontrare.
Las obligaciones parciarias o mancomunadas.
En este tipo de obligaciones la prestacin se divide en tantas partes cuanto sean los sujetos
activos o pasivos. Lo fundamental es que al dividirse, en ella surgen tantas obligaciones
independientes cuanto sean los sujetos. Cada acreedor tiene derecho a exigir una parte de la
prestacin y cada deudor est obligado a cumplir una cuota de esa misma prestacin.
La obligacin mancomunada existe cuando cada acreedor slo tiene derecho a pedir una parte
de la prestacin total y cuando en su caso cada deudor slo tiene que cumplir una parte de la
misma (partes viriles deberi) . Dentro de la obligacin mancomunada hay dos tipos:
Activa: Cada acreedor slo puede exigir separadamente la parte que resulte de dividir el
contenido de la prestacin por el nmero de acreedores.

Pasiva: Cada deudor slo puede ser demandado para el cumplimiento de la prestacin debida en
la porcin que le corresponda.
Por tanto hay que afirmar que la concurrencia de dos o ms acreedores o de dos o ms deudores
en una sola obligacin, sin que de algn modo conste la solidaridad, produce como efecto que el
crdito o la deuda se presumirn divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores
existan.
La obligacin mancomunada nace en el Derecho Romano, lo normal era que no hubiera ms que
un slo deudor y un slo acreedor; sin embargo puede que haya varios deudores, varios
acreedores o ambas cosas a la vez. Esta pluralidad de sujetos puede ser bien inicial o con
posterioridad a la constitucin de la obligacin. Cuando dicha variedad se produce la obligacin
se reparte y cada acreedor tiene derecho a exigir y cada deudor debe cumplir la porcin o cuota
correspondiente. Este concepto aparecer por primera vez en la poca de Justiniano.
Cuando varios deudores asuman una prestacin indivisible cada uno estar obligado a toda la
prestacin. Se establece la presuncin de que se suponen divididos el crdito y la deuda entre
los acreedores y los deudores, y precisamente en tantas partes iguales como acreedores y
deudores existan.
Esta regulacin ofrece de peculiar que basta la concurrencia de acreedores o de deudores para
que, por regla general, se estime que la obligacin que ha nacido como nica deba de cumplirse
como si se tratara de crditos o de deudas independientes. Sin embargo, las concurrencias del
origen comn de la relacin obligatoria no pueden desaparecer tan fcilmente y por completo.
En caso de pluralidad de deudores cabe preguntar si la consideracin de que sus deudas
distintas unas de otras significa que la insolvencia de uno o algunos de ellos no repercutir en
aumento de responsabilidad de los dems individuos frente a un acreedor nico. Si alguno de
estos deudores resultare insolvente, no estarn los dems obligados a suplir la falta.
As, parece claro que la insolvencia de uno de los deudores mancomunados no ha de repercutir
en la responsabilidad de los dems. No obstante si se demostrara que uno de los deudores ya
era insolvente a la hora de realizar un negocio jurdico sera procedente poner en duda la
actuacin, o que la repercusin de la insolvencia no fuera procedente.
La presuncin de que el crdito o la deuda estn divididos tiene carcter relativo y admite
prueba en contrario, no slo por lo que afecta a esta divisin; sino igualmente por lo que se
refiere a la igualdad de las fracciones. De la interpretacin de lo convenido por los interesados
puede resultar una divisin en fracciones desiguales.
La consecuencia de la divisin, como ya hemos dicho, es que los crditos y las deudas se
repartirn. El acreedor mancomunado slo podr exigir la cuota que le corresponda y el deudor
de igual clase cumplir por completo pagando solamente su parte. De igual modo, los dems
actos extintivos o los modificativos de la relacin obligatoria slo pueden tener por objeto lo
relacionado con la parte del crdito o la deuda de que se trate.
El efecto peculiar da las obligaciones mancomunadas no puede producirse cuando no sea posible
cumplir por partes lo que los acreedores tienen derecho a exigir separadamente y lo que los
deudores estn igualmente obligados a cumplir por separado. Pero como tampoco podr exigir la
totalidad de la prestacin uno slo de los acreedores ni deber cumplirla uno slo de los
deudores, por no tratarse de una obligacin solidaria, la nica solucin posible es exigir que
acten conjuntamente los acreedores y los deudores.
Si la divisin fuere imposible, slo perjudicaran al derecho de los acreedores los colectivos de
estos y slo podr hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores. Si alguno de
ellos resultare insolvente, no estarn los dems obligados a suplir su falta.
Sin embargo, como esta actuacin conjunta de acreedores y de deudores viene impuesta por el
hecho de ser materialmente indivisible el contenido de la prestacin, su necesidad slo se

mantiene mientras persista tal carcter indivisible. Por ello entre las reglas de las obligaciones
divisibles e indivisibles encontramos que la obligacin indivisible mancomunada se resuelve en
indemnizar daos y perjuicios desde que cualquiera de los deudores falta a su compromiso. Los
deudores que hubiesen estado dispuestos a cumplir los suyos, no contribuirn a la indemnizacin
con ms cantidad que la porcin correspondiente del precio de la cosa o del servicio en que
consistiere la obligacin.
Por tanto, cuando la prestacin ha quedado sustituida por indemnizar daos y perjuicios, ya
puede producirse el efecto de la mancomunidad en la deuda, dividindose entre los deudores la
suma a pagar por tal concepto.
En las obligaciones mancomunadas, cuando el acreedor no reclame de uno de los deudores ms
que la parte que le corresponda, no se interrumpe por ello la prescripcin respecto a los otros
codeudores. Esta regla se refiere a las obligaciones mancomunadas, pero ha de entenderse
igualmente que cuando la prestacin es indivisible la reclamacin del acreedor contra un solo
deudor no interrumpe tampoco la prescripcin respecto a los otros deudores (de lo contrario
seran deudores solidarios), y a la misma conclusin hay que llegar por lo que se refiere a la
constitucin en mora.
Como conclusin y como resumen de todo lo dicho podemos decir que en la mancomunidad de
acreedores cada uno podr hacer valer contra el deudor el crdito que corresponde a su cuota. El
obligado o deudor nico frente a varios acreedores mancomunados lo est por razn de una sola
deuda y el nmero de acreedores slo significa el nmero de cuotas en que se divide la deuda.
Esta quedar totalmente extinguida cuando cada acreedor haya recibido la porcin que le
corresponde. Si se trata de un caso de mancomunidad pasiva, es decir, resultante de la
pluralidad de obligados, tambin existir una sola deuda que afectar por separado. El nmero
de deudores significar el nmero de partes en que se fracciona la prestacin debida para que
cada uno de aquellos pueda pagar por separado la cuota que le corresponda.
En las obligaciones parciarias cada uno de los sujetos tiene derecho solamente a una parte del
crdito, en el caso de que existan varios acreedores; y cada uno de ellos slo deber pagar una
parte de la deuda, si es que existen varios deudores. Es decir tanto el crdito como la deuda se
dividen o prorratean entre los sujetos de la obligacin.
Obligaciones Mancomunadas Divisibles
Pluralidad de acreedores
Cuando exista mancomunidad de acreedores la prestacin se fragmenta en varios crditos
independientes que recaen sobre una parte de la misma. Naturalmente, esto slo suele suceder
cuando la obligacin sea divisible. El derecho romano presume iuris tantum (admite prueba en
contrario) dos cosas distintas. En primer lugar, que la obligacin mancomunada en principio no
es divisible. En segundo lugar, que la divisin entre los acreedores debe hacerse por partes
iguales. Cada crdito es independiente de los dems, por lo que la conducta de un acreedor
concreto no puede beneficiar ni perjudicar a los dems. Los acreedores tienen legitimacin
individual para reclamar su crdito, tanto judicial como extrajudicialmente, y adems poseen la
plena disposicin sobre l.
Pluralidad de deudores
La obligacin se divide en tantas deudas como deudores haya. Como ya sealbamos en el caso
de mancomunidad de acreedores, se presume iuris tantum ya que la obligacin es divisible, y,
adems, que la divisin lo es en partes iguales. Cada deuda es independiente de las dems, de
modo que el acreedor debe exigir el cobro a todos los deudores para obtener la prestacin
ntegramente. Las vicisitudes de cada deuda en nada afectan al resto: as, por ejemplo, la
insolvencia de uno de los deudores; de igual modo, los actos de disposicin hechos por el
acreedor slo afectan a cada una de las deudas individuales sobre las que dichos actos recaen
(el acreedor podr por ejemplo condonar a un deudor pero exigir el pago a otro).

Existe la posibilidad de que haya simultneamente una situacin de mancomunidad de


obligaciones divisibles que ligue a una pluralidad de deudores con una pluralidad de acreedores.
En este caso, cada deudor deber pagar la parte que le corresponda en la deuda a los distintos
acreedores en la proporcin que dichos acreedores tengan en el total del crdito. Imaginemos,
por ejemplo, que hay tres deudores y dos acreedores, todos ellos por partes iguales, en una
obligacin pecuniaria (que naturalmente es divisible) por un importe total de 120 ases. Cada
deudor debe individualmente 40 ases, y cada acreedor puede exigir nicamente la mitad de esos
40 ases (20 ases) a cada uno de los deudores individualmente considerados.
Se plantea un problema cuando existe una pluralidad de sujetos, porque todos han de actuar
conjuntamente, si es una obligacin indivisible; cuando es divisible, cada cual podr exigir o se le
podr exigir una parte. En el Derecho Romano antiguo se consider que se produca
automticamente la solidaridad cuando el objeto o prestacin fuera indivisible y existiera una
pluralidad de sujetos. Despus se advirti que esto no era necesario ya que lo que cuenta en
ltimo trmino es la voluntad de las partes, y si esta fuera contraria a la solidaridad de la
obligacin se deba considerar como parciaria.
La indivisibilidad da lugar a que cuando existe una pluralidad de sujetos obligados, estn todos
ellos obligados a colaborar en la ejecucin de la prestacin. Pero si se hace imposible por parte
de uno de los deudores, los dems no respondern por ello y se producir una obligacin
parciaria de indemnizacin proporcional al valor de la prestacin.
Habiendo varios acreedores y siendo la obligacin indivisible, slo perjudicarn los derechos de
estos los actos en los que intervengan todos ellos, es decir, un acreedor no puede extinguir la
obligacin por su cuenta.
Obligaciones solidarias
En este tipo de obligaciones existen varios sujetos activos o pasivos y un nico objeto o
prestacin y cada uno de los deudores est obligado a realizar por entero la prestacin y cada
uno de los acreedores puede exigir tambin la prestacin ntegra. Hay solidarias activas cuando
son varios acreedores y solidarias pasivas cuando son varios deudores, tambin se llaman
correales.
Las obligaciones solidarias pueden nacer de tres fuentes:
- Contrato. La stipulatio es la fuente principal de la solidaridad. Los contratos consensuales y los
reales, el mutuo tambin son fuentes de obligaciones solidarias.
- Testamento. Es fuente desde el punto de vista activo como pasivo.
- Ley. En poca justinianea las obligaciones que nacan de delitos que antes eran cumulativas se
convirtieron en solidarias.
Un problema importante es el derecho de regreso Qu suceda cuando un deudor solidario
pagaba la obligacin totalmente y como recurra para que los dems le paguen la parte
correspondiente? Cuando uno de los acreedores solidaros, cobraba toda la prestacin, qu
medios tenan los otros acreedores para cobrar su parte? En poca clsica para que hubiera una
accin de regreso de manera que el deudor que pag tena que cobrar a los otros, era necesario
que hubiera una relacin interna entre ellos.
Si bien es cierto que la solidaridad es nicamente una pequea parte de los elementos que
integran la teora de las obligaciones es de suma importancia conocerla a forma ya que esta se
puede dar en diferentes casos variando su forma, naturaleza. Condicin y por ltimo pero no por
eso menos importante generando diferentes efectos.
Concepto Etimolgico
Etimolgicamente, la palabra solidaridad tiene su raz en el latn, si bien su procedencia no es
directamente de la lengua latina, sino a travs del francs, que parece ser el primer idioma en

utilizarla. La raz latina est en la familia de las palabras de slidas, con el significado de slido,
compacto, entero. En esta raz etimolgica de la palabra encontramos el de las obligaciones
contradas in solidum , que expresar la idea de compartir el destino entre personas que tienen
entre si una relacin contractual.
Concepto Jurdico.
Los conceptos dados a conocer por los principales tratadistas del derecho son muy diversos por
los que resaltaremos los principales elementos que los constituyen, Una vez realizado esto
procederemos a la elaboracin de un breve anlisis comparativo de ellos para terminar con la
construccin de un nuevo concepto, esto con el propsito de proponer un mejor y ms completo
concepto.
Los diversos autores coinciden en que la solidaridad es una forma o modalidad de las
obligaciones que se caracteriza por la multiplicidad de su jetos que tienen el deber de cumplir
una obligacin, o bien ser acreedores de una prestacin.
Se define esta modalidad de las obligaciones como la que est caracterizada por la existencia de
sujetos mltiples que pueden exigir o deben cumplir la prestacin en su integridad, sea por
haberlo convenido as o por imposicin de la ley. Los coparticipes constituyen un consorcio, debe
haber unidad en el objeto, y debe existir pluralidad de vnculos. La solidaridad tiene dos fuentes
posibles: la voluntad y la ley, lo que da origen a do tipos de solidaridad la convencional y la legal
respectivamente.
Los elementos que constituyen el concepto antes sealado son:
1) La solidaridad es un tipo de obligacin, que se caracteriza por la multiplicidad de sujetos que
toman parte de ella.
2) Los sujetos de la solidaridad pueden ser tanto deudores como acreedores.
3) Esta obligacin se contrae por mandato de la ley o bien por haberlo acordado contraerla en
esta modalidad.
4) Es imperativa la existencia de un solo objeto y la multiplicidad de sujetos obligados a cumplir
o facultados para exigir el cumplimiento de esta obligacin.
5) La solidaridad constituye una relacin de carcter obligatoria e imperativa, por lo que esta
puede ser exigida una vez que se cumpla un trmino o condicin.
Para conocer una figura legal tan compleja como lo es la solidaridad, es de suma importancia
conocer el origen y evolucin de esta. Es por eso que en este documento hemos decidido incluir
la historia, desde el nacimiento, de esta hasta los cambios que ha ido sufriendo a travs de la
historia y por concepto de la adopcin de esta por distintas y tan diferentes culturas en muy
variados lugares del mundo y pocas.
Roma ha demostrado ser la cuna de las ms importantes instituciones jurdicas y sociales a
travs de la historia, como prueba de esto basta con enlistar algunas de ellas como los son la
familia, el matrimonio, los contratos, entre otros. En el caso de la solidaridad no existe excepcin
ya que esta figura que ha viajado a lo largo de la historia y de las civilizaciones tuvo su origen en
aquel magnifico imperio.
La figura de la solidaridad ha sido poco estudiada desde su punto de vista histrico y por si fuera
poco ha surgido un gran debate por la distincin de dos figuras que parecen haber surgido de
una misma fuente, ms la evidencia emprica seala que no fue as. Las figuras o modalidades
de las obligaciones a las que nos referimos son: Las obligaciones correales y las obligaciones
solidarias.
Sobre las obligaciones solidarias podemos referir que su origen se remonta a la poca de
Justiniano quin opto por transformar los casos clsicos de las obligaciones cumulativas por

solidarias. El emperador busco esta sustitucin basado en un principio de moralidad ya que el


conceba como impermitible el enriquecimiento ilegtimo. De esta manera podemos afirmar que
el antepasado de las obligaciones solidarias son las cumulativas y que en la poca de Justiniano
sufrieron su primera transformacin.
Basados en la informacin que a continuacin presentamos queremos demostrar que la
solidaridad como modalidad de las obligaciones, tal cual, como hoy la conocemos no proviene de
las obligaciones in solidum como tanto se ha planteado, sino que provienen de una fuente
completamente distinta, de las obligaciones correales.
Como ya hemos dicho, en las obligaciones solidarias al igual que en las obligaciones parciarias
encontramos otros casos de obligaciones con pluralidad de sujetos.
Si se trata de varios acreedores, hablamos de la solidaridad activa si hablamos de varios
deudores, se denomina solidaridad pasiva. Y si es varios acreedores a la vez, hablamos de
solidaridad mixta.
En las obligaciones solidarias, a diferencia de lo que sucede con las parciarias, cada deudor debe
pagar la deuda en su totalidad. El pago efectuado por uno de los deudores solidarios extingue la
obligacin y libera a los dems codeudores de realizar el pago. El que pag puede a su vez
cobrar a los otros codeudores la parte que les corresponde, as como el acreedor que recibi el
pago debe responder ante los dems acreedores para satisfacer el pago que a cada acreedor le
corresponde.
Al respecto el Digesto de Justiniano nos dice lo siguiente en su libro 45 en el segundo ttulo.
a) El que estipula se llama acreedor estipulante y el que promete se dice deudor prominente.
b) Cuando dos personas prometieran a la vez la misma cantidad, o la estipularan, se debe de
propio derecho a cada una o debe cada una el todo solidariamente; por eso la obligacin entera
se extingue por la demanda o la aceptacin de una de ellas.
c) Los prominentes solidarios se obligan debidamente cuando responden (prometo) o
(prometemos) a la pregunta (prometis?).
Obligacin in Solidum.
En el supuesto de que varias personas han causado juntas un dao, sin que resulte posible
distinguir en es perjuicio la parte de unas y otras, cada una, por haber causado as la totalidad
del dao, debe repararlo enteramente.
En este supuesto se poda demandar la reparacin integral del dao o perjuicio causado a
cualquiera de los culpables. Esto se basa en el principio de que la culpa de los dems autores no
tiene por qu disminuir la responsabilidad de otros. Por lo mismo nicamente se poda recibir en
una sola ocasin la indemnizacin dejando a un lado a los dems autores del dao, sin embargo
esto no los libraba de su culpabilidad.
Al estudiar esta figura podemos concluir que la fuente de esta, nicamente poda ser una
conducta delictual. Por lo que la voluntad de las partes no jugaba un papel en el supuesto, de ah
que se le conozca como una obligacin imperfecta.
Caractersticas:
a) Surge de un acto puramente criminal.
b) La litis contestatio que afectaba a uno de los deudores in solidum no libera de responsabilidad
a los dems deudores.
c) El deudor que pagaba contaba con un recurso llamado actio pro socio en contra de los
dems deudores.

d) Existen tantas obligaciones como sujetos.


Principales diferencias entre las obligaciones in solidum y las solidarias.
Modernamente no se haba de obligaciones correales. Sin embargo, los romanos en la poca
clsica hacan una diferencia entre la solidaridad y la correalidad. Pero posteriormente la
solidaridad y la correalidad se confundieron bajo el nombre de la primera (solidaridad), pero
mientras subsisti la diferencia cada una tuvo caracteres propios. Hasta podra decirse que en
Roma las obligaciones solidarias fueron correales o solidarias propiamente tales.
a) En las obligaciones solidarias o correales es indispensable el factor del acuerdo de voluntades
mientras que en las imperfectas este factor no poda darse.
b) Las obligaciones perfectas se caracterizan por la existencia de una sola obligacin mientras
que en las in solidum existen tantas obligaciones como sujetos.
c) La obligacin se extingua con una litis contestatio para todos los sujetos de una obligacin
correal, mientras que en las imperfectas esto no suceda.
Con la comparacin entre estas dos figuras podemos comprender que la solidaridad tal y como la
conocemos hoy en da es el resultado de un largo proceso histrico. En la actualidad se suele
usar como un sinnimo la correalidad y las obligaciones in solidum sin embargo, ahora podemos
y debemos distinguirlas para evitar seguir cayendo y provocando una confusin generalizada
sobre el tema.
Deuda de solidaria
Es como si el prstamo se hubiese entregado a uno de los deudores. La solidaridad es entre los
deudores solidarios frente al acreedor, una vez que uno de los deudores paga, la solidaridad se
extingue y se convierte entre los deudores en una obligacin parciaria.
El deudor solvente que realiz el pago total. Se subroga en los derechos para cobrarle la cuota o
parte de aquellos deudores que tuvieron el inters, beneficio o ventaja frente a esa obligacin.
En primera instancia la demanda se dirige contra el cualquier deudor, que de encontrarse
insolvente, la demanda recae o se dirige contra cualquier deudor solvente.
1 El acreedor puede demandar indistintamente a cualquier o a todos
2 El pago extingue la obligacin
3 El que pag se subroga el derecho del acreedor
4 El acreedor podr demandar a cualquiera de los codeudores
En una solidaridad activa cada uno de los acreedores podr exigir la totalidad de la deuda.
En Roma a los fiadores se les dio un beneficio de exclusin es decir, en un contrato de fianza
cuando se le presta a alguien, si el acreedor demanda al fiador, este tiene una excepcin
llamada beneficio de excusa, donde debe el acreedor dirigir sus demandas primero al
beneficiario directo del prstamo, si no puede pagar por insolvencia entonces puede cobrarle al
fiador.
As la diferencia es clara, los codeudores son vistos como si hubiesen recibido el prstamo
personalmente cualquiera de ellos que tenga mayor solvencia econmica, a ese se le interpone
la demanda y no se puede oponer, mientras que los fiadores si se pueden oponer o excusar
sealando que el deudor est trabajando y que tiene bienes con que afrontar la obligacin.
Con la expresin derecho o accin de regreso, (para esta subrogacin legal no se firma ningn
contrato de subrogarse los derechos del acreedor despus de haber cumplido con la obligacin
solidaria) los romanos designaban la facultad que tiene el deudor solidario que ha pagado la
obligacin, de dirigirse contra los dems codeudores solidarios para que le den la cuota o parte

que cada uno de ellos tiene la obligacin de cumplir. Tambin suele aplicarse la expresin accin
de regreso a la facultad inversa de los casos de solidaridad activa de reclamar su participacin
en el crdito al creedor que ha recibido el pago total.
Caracteres esenciales de la obligacin solidaria
1 En una obligacin solidaria cada uno de los acreedores podr exigir el total del objeto de la
obligacin aun cuando este fuere divisible y cada uno de los deudores est obligado al pago total
de la obligacin.
2 Unidad de objeto. El objeto de las obligaciones solidarias debe ser nico e idntico para todos
los sujetos activos y pasivos que confirman la obligacin (estipulatio) de 15 mil ases a 3
acreedores
De esto se desprende que toda causa que extinguiera o invalidara la obligacin, invalidaba o
extingue todos y cada uno de los vnculos jurdicos entre los acreedores y los deudores, pues
siendo uno mismo el objeto para todas, las consecuencias, proveniente del vicio en el objeto o de
los modos de extensin de la obligacin se producan igualmente para todo los sujetos.
Al igual que ocurre en la mancomunidad, la solidaridad puede darse tanto en la posicin del
acreedor como en la del deudor:
En el primer caso, cualquiera de los acreedores, podr reclamar del deudor o de cualquiera de
los deudores la ntegra prestacin de la obligacin; es la llamada solidaridad activa.
En el caso de la pluralidad de deudores, todos y cada uno de ellos quedan obligados a cumplir
ntegramente la obligacin cuando el acreedor le compela a ello; es la llamada solidaridad
pasiva.
En los casos de que existan simultneamente varios acreedores y varios deudores se suele
hablar de solidaridad mixta; pero estos supuestos son poco frecuentes. De otra parte la
problemtica planteada por la solidaridad mixta se deduce del entrecruzamiento y combinacin
de las reglas legales previstas para la solidaridad activa y pasiva.
El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligacin. Sin embargo, la
extincin de la obligacin no agota las consecuencias propias de la obligacin solidaria, ya que
su cumplimiento ha de verse completado con el consiguiente arreglo de cuentas entre la
pluralidad de sujetos de la obligacin. Dicho reparto interno conviene plantearlo distinguiendo
entre los supuestos de solidaridad activa y de solidaridad pasiva.
Antes, sin embargo, conviene destacar que pese al paralelismo existente entre ambas, la
importancia prctica de la solidaridad activa es mucho menor que la de la solidaridad pasiva.
Vistas ya las diferencias entre la obligacin mancomunada y la obligacin solidaria se evidencia
de forma notoria en caso de que alguno de los codeudores sea insolvente, es decir, que no
cuente con bienes suficientes para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones:
En el caso de la obligacin mancomunada, si alguno de los codeudores resultara insolvente no
estaran los dems obligados a suplir su falta. El esquema tcnico de la mancomunidad, como
hemos visto anteriormente, conlleva que cada uno de los acreedores deba de responder
exclusivamente de su cuota parte. Por el contrario, la falta de cumplimiento de la obligacin por
insolvencia del deudor solidario ser suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada
uno. Se demuestra que la responsabilidad del deudor solidario se limita en principio a la cuota
parte que le corresponda; pero puede ampliarse en el caso de que cualquiera de sus codeudores
sea insolvente.
Como ya hemos dicho, en las obligaciones solidarias al igual que en las obligaciones parciarias
encontramos otros casos de obligaciones con pluralidad de sujetos.

Si se trata de varios acreedores, hablamos de la solidaridad activa si hablamos de varios


deudores, se denomina solidaridad pasiva. Y si es varios acreedores a la vez, hablamos de
solidaridad mixta.
En las obligaciones solidarias, a diferencia de lo que sucede con las parciarias, cada deudor debe
pagar la deuda en su totalidad. El pago efectuado por uno de los deudores solidarios extingue la
obligacin y libera a los dems codeudores de realizar el pago. El que pag puede a su vez
cobrar a los otros codeudores la parte que les corresponde, as como el acreedor que recibi el
pago debe responder ante los dems acreedores para satisfacer el pago que a cada acreedor le
corresponde.
La solidaridad es entre los deudores solidarios frente al acreedor, una vez que uno de los
deudores paga, la solidaridad se extingue y se convierte entre los deudores en una obligacin
parciaria.
El deudor solvente que realiz el pago total. Se subroga en los derechos para cobrarle la cuota o
parte de aquellos deudores que tuvieron el inters, beneficio o ventaja frente a esa obligacin.
La solidaridad no se presume debe plasmarse en el contrato, ya que tal obligacin emana de la
voluntad, o de la ley, o de un testamento. De lo contrario cada sujeto solo cumplir con su cuota
o parte del contrato.
Caractersticas
1 El acreedor puede demandar indistintamente a cualquier o a todos
2 El pago extingue la obligacin
3 El que pag se subroga el derecho del acreedor
4 El acreedor podr demandar a cualquiera de los codeudores
5 En una obligacin solidaria cada uno de los acreedores podr exigir el total del objeto de la
obligacin an cuando este fuere divisible.
6 Cada uno de los deudores est obligado al pago total de la obligacin.
7 El objeto de las obligaciones solidarias debe ser nico e idntico para todos los sujetos activos
y pasivos que confirman la obligacin.
8 En una solidaridad activa cada uno de los acreedores podr exigir la totalidad de la deuda.
En Roma a los fiadores se les dio un beneficio de exclusin es decir, en un contrato de fianza
cuando se le presta a alguien, si el acreedor demanda al fiador, este tiene una excepcin
llamada beneficio de excusa, donde debe el acreedor dirigir sus demandas primero al
beneficiario directo del prstamo, si no puede pagar por insolvencia entonces puede cobrarle al
fiador.
As la diferencia es clara, los codeudores son vistos como si hubiesen recibido el prstamo
personalmente cualquiera de ellos que tenga mayor solvencia econmica, a ese se le interpone
la demanda y no se puede oponer, mientras que los fiadores si se pueden oponer o excusar
sealando que el deudor est trabajando y que tiene bienes con que afrontar la obligacin.
De esto se desprende que toda causa que extinguiera o invalidara la obligacin, invalidaba o
extingue todos y cada uno de los vnculos jurdicos entre los acreedores y los deudores, pues
siendo uno mismo el objeto para todas, las consecuencias, proveniente del vicio en el objeto o de
los modos de extensin de la obligacin se producan igualmente para todo los sujetos.
Pluralidad de vnculos jurdicos.
A pesar de la unidad de objetos, los vnculos jurdicos entre acreedores y deudores eran distintos,
puesto que haba una pluralidad de sujetos activos o pasivos. Es decir, para algunos autores hay

varias obligaciones con un mismo objeto. Sin embargo, algunos entonces han sostenido que a
pesar de la pluralidad de vnculos existe una sola obligacin no obstante lo anterior la opinin
mayoritaria ha sido la de considerar que existen varias obligaciones.
Como consecuencia de lo anterior las causas de invalidez o extensin de la obligacin, que
fueron inherentes a la persona de uno de esos sujetos, activos o pasivos, pero que no afectan el
objeto de la obligacin no anulaban o extinguan sino la relacin jurdica formada con esa
persona y nada ms, as por ejemplo, la capitis deminutio mxima sufrida por un deudor no
extingue la obligacin sino respecto de esa persona, y la dejada subsistencia respecto a la
dems deudores solidarios.
Efecto de la mora o de la culpa de unos de los deudores
La mora de unos de los deudores retardo en el cumplimiento, es decir es el caso de que uno de
los deudores solidarias incurre en mora no produce efecto alguno con respeto a los dems.
El caso de uno de los deudores solidarios incurre en retardo(mora) en el cumplimiento de la
obligacin, y el caso en que la conducta descuidada (culpa) de unos de los dichos deudores haga
que no se pueda cumplir la obligacin tal como estaba concebida, son resultados de modos
distintos en la fuentes romanas.
La mora de uno de los deudores solidarios no produce efecto alguno con respecto a los dems,
en cambio, de la culpa de uno de ellos son responsables todos.
El acreedor presenta la interpelatio (demanda) notificacin judicial o extra judicialmente para
que le pagara.
Si la cosa motivo de la prestacin se extingue sin culpa del deudor se extingue la obligacin.
Si por culpa de uno de los deudores no se puede cumplir con la obligacin, el acreedor demanda
a uno de los deudores cualquiera.
Especies de Solidaridad.
Si bien ya hemos mencionado que la obligacin especial de la solidad se puede definir como Las
obligaciones solidarias son aqullas en que concurren varios acreedores o varios deudores o
varios acreedores y varios deudores, de manera que cada acreedor pueda pedir y cada deudor
deba prestar ntegramente las cosas objeto de la obligacin. La obligacin solidaria es una
relacin obligatoria unitaria comprensiva del acreedor y de todos los deudores solidarios, que
encierra en s una pluralidad de crditos (del acreedor contra cada uno de los deudores
solidarios), Es de suma importancia precisar la clasificacin que esta pueden recibir
considerando la multiplicidad de sujetos.
La solidaridad puede ser estudiada siguiendo la clasificacin correspondiente a la multiplicidad
de sujetos. Esta clasificacin prev tres principales rubros dentro de esta figura jurdica, los
cuales son: solidaridad activa, solidaridad pasiva y solidaridad mixta.
Cada una de estas vertientes de la solidaridad tienen caractersticas propias exclusivas de cada
una de ella por lo que en este estudio se dedicara la importancia debida a cada una de ellas para
explicarlas de forma clara y precisa.
Segn la multiplicidad de sujeto esta es la divisin correspondiente:
Solidaridad Activa: Se da bajo el supuesto de que el crdito corresponde ntegramente a todos y
a cada uno de los acreedores, y cualquiera de ellos puede reclamar y recibir la prestacin total; y
si el deudor paga a uno de ellos, queda liberado respecto de los dems. .
Como podemos observar dentro de este supuesto la multiplicidad de sujetos da dentro de los
acreedores por lo que genera caractersticas propias y exclusivas, las cuales sern explicadas
con detenimiento ms adelante.

Solidaridad Pasiva. Se constituye cuando cada deudor se obliga por s a cumplir la prestacin,
de modo que el acreedor puede exigir la prestacin ntegra (solidum) de cualquiera de ellos; y
cumplida por uno de los deudores, los dems quedan liberados frente al acreedor..
A diferencia de la solidaridad activa podemos encontrar la multiplicidad de sujetos dentro de los
deudores por lo cual sera impensable creer que puede tener las mismas caractersticas que
esta, por lo cual ms adelante se explicaran sus propiedades exclusivas y se diferencian entre las
propias de la activa y la mixta.
Solidaridad Mixta. Se consolida en el momento en que existan simultneamente varios
acreedores y varios deudores se suele hablar de solidaridad mixta; pero estos supuestos son
poco frecuentes. De otra parte la problemtica planteada por la solidaridad mixta se deduce del
entrecruzamiento y combinacin de las reglas legales previstas para la solidaridad activa y
pasiva.
Solidaridad activa.
La solidaridad activa es una derivacin de la clasificacin dada a la obligacin especial de la
solidaridad atendiendo a la multiplicidad de sujetos en la cual se plantea que se da bajo el
supuesto de que el crdito corresponde ntegramente a todos y a cada uno de los acreedores, y
cualquiera de ellos puede reclamar y recibir la prestacin total; y si el deudor paga a uno de
ellos, queda liberado respecto de los dems..
La solidaridad es activa cuando la obligacin est constituida a favor de varios acreedores, cada
uno de los cuales tiene ttulo para pretender la totalidad debida.
Como podemos observar en este tipo de obligacin el deudor queda obligado en su totalidad a
cualquiera de los acreedores. EL pago puede hacerse a cualquiera de ellos, con la excepcin de
que el deudor haya sido demandado ante el rgano jurisdiccional correspondiente por uno de los
acreedores quin ser el beneficiario inmediato.
El fin prctico de la obligacin solidaria en su modalidad de activa puede ser estudiado desde
dos distintos puntos de vista. El primero consistente en el estudio de los beneficios adquiridos
por los acreedores y el segundo desde el punto de vista de los beneficios adquiridos por los
deudores.
La primera tendencia que ser analizada dentro del presente estudio es la referente a los
beneficios adquiridos por los acreedores. Esta se basa principalmente en la facilitacin del cobro
del crdito ya que cualquiera de los acreedores podr hacerlo, generalmente lo har al que las
circunstancias lo sealen como el ms apto en aquel momento. Lo cual da el beneficio de que los
dems acreedores pueden invertir el tiempo que hubieren perdido reclamando el pago en
cualquier otra accin que convenga a su propio inters.
En contramano podemos estudiar su fin prctico desde el punto de vista que analiza los
beneficios recibidos por el deudor en esta modalidad de las obligaciones. El principal beneficio
del deudor consiste en el pragmatismo ya que este evita el tener que establecer una relacin
con cada uno de los acreedores. Ya que si no existiera esta figura el deudor se vera obligado a
contraer una obligacin de manera individual y directa con cada uno de los acreedores.
Riesgos y peligros de la solidaridad activa.
La figura de la solidaridad activa hoy en da es prcticamente inexistente pues las diversas
corrientes de estudio han sealado a largo de la historia moderna del derecho que el costo
beneficio de esta prctica es muy alto. Esto principalmente por el hecho de que los mismos
acreedores se encuentran en una relacin en la que existe un riesgo relativamente alto en la
relacin entre ellos mismo y de la misma manera con la interaccin que desarrollan con el
deudor por los motivos que a continuacin se expondrn.

Para comprender el por qu se ha desvirtuado el uso de este tipo de obligacin es de suma


importancia partir de un antecedente histrico situado en la antigua Roma el cual establece que
la correalidad activa tena un doble inters. Como no exista la representacin judicial, el
acreedor hacia que el deudor prometiera pagarle a l mismo o a la persona por la que se hiciera
representar aquel
Uno de los riesgos que corre cada uno de los acreedores es que queda a merced del acreedor
que recibe el pago, esto por qu aquel recibe de forma ntegra la totalidad de la deuda. Si
analizamos este punto podemos comprender que el acreedor normalmente corre los riesgos
tpicos de incumplimiento del deudor sin embargo en las obligaciones solidarias activas estos
riesgos se duplica pues en primera instancia el riesgo existe con el deudor originario y
posteriormente con el acreedor solidario que por el simple hecho de haber cobrado la deuda se
transforma en nuevo deudor. Cada uno de los acreedores o todos juntos pueden exigir de todos
los deudores solidarios o de cualquiera de ellos, el pago total o parcial de la deuda.
Otro de los riesgos percibidos por la doctrina espaola consiste en que dejando de lado el hecho
de que el autor reciba la totalidad de la deuda existe la posibilidad de que alguno de los
acreedores solidarios pudiera llegar a acordar con el deudor la cancelacin de la deuda o bien
pactar cambios sobre la prestacin original.
Si bien es cierto que ya sea mencionado el riesgo de que uno de los acreedores solidarios reciba
la totalidad de la prestacin, es de suma importancia plantear que sucedera en el supuesto de
que aquel acreedor cayera en insolvencia. En este supuesto existira una afectacin directa a
todos los dems acreedores ya que el acreedor se transforma en un deudor mancomunado con
respecto a los dems acreedores, quin por su situacin econmica no podra sanar la obligacin
que contrajo de forma indirecta.
Por los motivos antes sealados la doctrina ha propuesto, con el propsito de generar certeza
jurdica, que en lugar de crear obligaciones solidarias activas se creen obligaciones simples y en
el supuesto de la necesidad de representantes se otorguen mandatos. Una de las ventajas que
se estableceran en este caso es la disminucin en el riego de cobro de la prestacin. Esto por el
hecho de que se establecera una relacin exclusiva, directa e inmediata entre las partes.
Ante la existencia de tantos y tan grandes riesgos para los acreedores esta figura jurdica ha
quedado prcticamente desuso principalmente en materia civil, por lo que su importancia es
mucho menor a la solidaridad pasiva.
Efectos de la solidaridad activa.
Despus de haber estudiado la solidaridad activa debemos comprender que esta consta de dos
principales momentos. Primero la relacin entre los coacreedores y el deudor y segundo la
relacin entre los acreedores una vez que la obligacin se ha terminado. Como hemos podido ver
ambas etapas son igual de complejas ya que en cualquier momento los acreedores se
encuentran en riesgo de perder la prestacin. Es por eso que el estudio de los efectos de esta
figura jurdica tambin debe ser dividido en estos dos momentos.
Efectos entre los acreedores y el deudor.
Cualquiera de los acreedores puede demandar del deudor la totalidad de prestacin.
El acreedor puede demandar nicamente la parte que por derecho a l le corresponde.
El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores.
En caso de que el deudor sea demandado por uno de los acreedores ante el rgano jurisdiccional
correspondiente el pago se deber hacer a aquel que haya demandado.
El pago realizado por el deudor a cualquiera de los acreedores lo libera completamente de la
obligacin.

Cualquiera de los acreedores tiene la facultad de extinguir la obligacin por cualquier forma
salvo pacto en contrario.
Cualquier acto constituido a peticin de uno de los acreedores beneficia a los dems acreedores.
Efectos en la relacin entre acreedores una vez extinguida la obligacin.
En el momento en que una obligacin solidaria activa es sanada por el deudor se da un
fenmeno de mutacin. Este fenmeno consiste primero en la transformacin de una obligacin
solidaria a una mancomunada y segundo el acreedor pierde su personalidad de acreedor para
convertirse en un nuevo deudor. Estas dos etapas de transformacin sern explicadas a
continuacin.
Cuando uno de los acreedores solidarios recibe el pago del deudor este pierde su personalidad
de acreedor, pues la obligacin ha sido sanada. Sin embargo al ser poseedor de la totalidad de la
prestacin nace una nueva obligacin respecto a los dems acreedores.
La nueva obligacin resultante de este fenmeno no es ms que una obligacin mancomunada
activa pues los dems acreedores conservan su personalidad de acreedores mientras que este
es su deudor. Hay que recordar que en esta modalidad de las obligaciones el deudor se obliga
con cada uno de los deudores por la parte proporcional de la prestacin.
Por los elementos sealados anteriormente afirmamos de manera categrica la existencia de una
mutacin en la obligacin desprendida del cumplimiento de la primera.
Fuentes de la solidaridad activa.
La fuente, origen o lugar de procedencia de la solidaridad activa constituye una caracterstica
ms de esta modalidad de las obligaciones, pues generalmente se mencionan como fuentes de
la solidaridad la voluntad de las parte, contratos testamentos y a la ley, sin embargo esta ltima
jams puede llegar a constituir la solidaridad activa.
La principal fuente de las obligaciones es la voluntad de los particulares. Esto debido a que es la
forma en que las personas capaces de contraer obligaciones la utilizan amoldndola para los
fines que a ellos convengan. Gracias a este principio se ha garantizado la utilizacin de esta
figura, ya que los deudores la adaptan a sus necesidades con el fin de evitar establecer varias
relaciones. Es importante sealar que esta puede ser tan gravosa o beneficiosa como las partes
lo pacten pues es resultado exclusivo de su voluntad.
Esta fuente de la solidaridad activa se divide a su vez en dos. La primera que es conocida como
convencional que es la contenida en los contratos y acuerdo de voluntad entre las partes y la
segunda llamada solidaridad testamentaria, contenida como su nombre lo indica en los
testamentos.
La solidaridad pasiva convencional es la ms comn pues es aquella que se da por el acuerdo de
voluntades y es empleada cotidianamente para buscar evitar el establecimiento de varias
relaciones que pueden terminar siendo perjudiciales por el tiempo que debe dedicarse a cada
una de ellas. Esta se puede encontrar con facilidad en los contratos en los que se estipula la
existencia de un deudor y la existencia de dos o ms acreedores.
La solidaridad testamentaria es aquella que podemos encontrar en los testamentos. Esta puede
contener el beneficio para un beneficiario proveniente del patrimonio de dos o ms personas.
Solidaridad Pasiva.
Esta vertiente de la solidaridad se da cuando cada deudor se obliga por s a cumplir la
prestacin, de modo que el acreedor puede exigir la prestacin ntegra (solidum) de cualquiera
de ellos; y cumplida por uno de los deudores, los dems quedan liberados frente al acreedor.

La solidaridad pasiva es aquella en que hay un acreedor y varios deudores, en que el objeto de la
prestacin es naturalmente divisible, pero que en virtud de la convencin de las partes, del
testamento o de la ley, el acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los
codeudores, de manera que el pago que opera entre un codeudor y el acreedor, extingue la
obligacin respecto de todos los dems codeudores.
Como podemos ver diferencia de la solidaridad activa encontramos la multiplicidad de sujetos
dentro de los deudores lo cual la diferencia por completo de la solidaridad activa. Esto la hace
completamente diferente en todos los aspectos de cualquier otro tipo de solidaridad, por lo que
su aplicacin es mucho ms comn. Es naturaleza le las caractersticas propias que a
continuacin explicamos.
Elementos caractersticos.
Pluralidad Subjetiva: Es una de las principales caractersticas de esta modalidad de las
obligaciones pues es indispensable la existencia de ms de un deudor. La multiplicidad de
sujetos obligados al cumplimiento de una la misma pretensin ante un solo acreedor es la
caracterstica que da la su naturaleza a este tipo de solidaridad.
Adems de la mancomunidad, habr solidaridad activa, cuando dos o ms acreedores tienen
derecho para exigir, cada uno de por s, el cumplimiento total de la obligacin; y solidaridad
pasiva cuando dos o ms deudores reporten la obligacin de prestar, cada uno de por s, en su
totalidad, la prestacin debida.
Unidad de la Prestacin: El objeto debido por todos codeudores es el mismo, por lo que puede
ser exigido por el acreedor a cualquiera de los deudores. El pago de uno de los deudores al
acreedor sana la obligacin sin embargo los dems deudores permanecen obligados por la parte
proporcional de la deuda con aquel que haya pagado.
El deudor solidario que paga por entero la deuda, tiene derecho de exigir de los otros codeudores
la parte que en ella les corresponda. Salvo convenio en contrario, los deudores solidarios estn
obligados entre s por partes iguales. Si la parte que incumbe a un deudor solidario no puede
obtenerse de l, el dficit debe ser repartido entre los dems deudores solidarios, aun entre
aquellos a quienes el acreedor hubiere libertado de la solidaridad. En la medida que un deudor
solidario satisface la deuda, se subroga en los derechos del acreedor.
El acreedor en esta modalidad de la solidaridad puede exigir el cumplimiento de la obligacin a
cualquiera de los deudores o bien, a todos de manera simultnea. Esta facultad del acreedor es
la que ha facilitado la proliferacin de esta figura ya que el acreedor se protege garantizando el
cumplimiento de la prestacin.
El pago hecho por cualquiera de los deudores extingue la obligacin con el acreedor original.
Este principio se fundamenta en el hecho de que todos los deudores deben la misma prestacin,
sin embargo quedan obligados con aquel que hubiese cumplido con la obligacin. El pago hecho
a uno de los acreedores solidarios extingue totalmente la deuda.
Fuentes de la Solidaridad Pasiva.
Para poder enumerar, describir y explicar cules son las fuentes de la solidaridad pasiva en
importante comenzar por explicar lo que es una fuente.
En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es
el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicacin de una cosa. Cuando hablamos
del origen de la norma jurdica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las
manifestaciones de la voluntad humana.
Las fuentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creacin,
modificacin o extincin de normas jurdicas.

Una vez que hemos dejado en claro a travs de la explicacin lo que son las fuentes del derecho
procedemos a la descripcin explicacin de las fuentes de esta figura jurdica.
Las fuentes de la solidaridad pasiva, lugar de donde proviene, son principalmente dos. Primero la
voluntad privada de los particulares y en segundo plano la ley.
La primera fuente de las obligaciones es la voluntad de los particulares. Esta fuente es sin duda
alguna la ms importante. Esto debido a que es la forma en que las personas capaces de
contraer obligaciones la utilizan amoldndola para los fines que a ellos convengan. Gracias a
este principio se garantizado la utilizacin de esta figura ya que los acreedores la adaptan a sus
necesidades con el fin de protegerse de los deudores, obligndolos de forma individual y
colectiva a pagar la prestacin que con ellos hayan convenido. Es importante sealar que esta
puede ser tan gravosa o beneficiosa como las partes lo pacten pues es resultado exclusivo de su
voluntad.
Esta fuente de la solidaridad pasiva se divide a su vez en dos. La primera que es conocida como
convencional que es la contenida en los contratos y acuerdo de voluntad entre las partes y la
segunda llamada solidaridad testamentaria, contenida como su nombre lo indica en los
testamentos.
La solidaridad pasiva convencional es la ms comn pues es aquella que se da por el acuerdo de
voluntades y es empleada cotidianamente para buscar la proteccin del acreedor. Esta se puede
encontrar con facilidad en los contratos en los que se estipula la existencia de un acreedor y la
existencia de dos o ms deudores.
La solidaridad testamentaria es aquella que podemos encontrar en los testamentos. Esta se
establece por el testador en beneficio de sus herederos, en esta modalidad la multiplicidad de
sujetos se puede encontrar en los herederos, quienes sern beneficiarios del testador.
En segundo plano encontramos a la ley como fuente de la solidaridad pasiva, ya que en algunos
casos los legisladores han creado ficciones con el propsito de proteger a la sociedad o bien
como medio de sancin.
En el primer supuesto referente a la proteccin entregada por los legisladores a los acreedores
podemos encontrar como ejemplo la legislacin francesa en la que se establece lo siguiente: el
marido de una mujer que sea tutora es cotutor, responsable solidariamente para con el pupilo.
Como podemos ver en el supuesto anterior en ningn momento se manifest la voluntad de las
partes, sin embargo la solidaridad pasiva existe entre las partes.
En el supuesto que establece a la solidaridad pasiva como sancin podemos observar que se
busca castigar a los codeudores que tengan culpa en comn con el propsito de obligarlos a
responder por los daos que hayan causado. Este supuesto se puede dar cuando no se pueda
establecer las afectaciones causadas por las acciones de cada uno de los autores del crimen.
Utilidad de la Solidaridad Pasiva.
A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad activa, la solidaridad pasiva tiene una tremenda
utilidad, porque acta como una verdadera caucin personal, toda vez que el acreedor contara
con tantos patrimonios donde hacer efectivo su crdito como codeudores solidarios haya. Desde
esta perspectiva la solidaridad pasiva, se asemeja a la fianza, porque en esta ltima tambin
existe ms de un patrimonio donde hacer efectivo el crdito, sin embargo, la solidaridad pasiva,
presenta dos ventajas que no presenta la fianza:
Los codeudores solidarios no pueden oponer el beneficio de excusin. El beneficio de excusin es
aquel del que goza el fiador para exigirle al acreedor que antes de proceder a cobrar el crdito
sobre sus bienes, persiga el cobro de los bienes del deudor principal. Esto se debe a que el fiador
es un codeudor subsidiario, o sea, solo responde en el evento que el deudor principal no
responda. Habiendo dos o ms fiadores y en el caso que el deudor principal no responda los

fiadores pueden exigir que el crdito se divida o fraccione entre los distintos fiadores, de manera
que no es posible exigirle el total de la deuda a uno solo de los fiadores. En el caso de la
solidaridad, el codeudor solidario debe pagar ntegramente toda la deuda.
Efectos de la solidaridad Pasiva.
Al igual que como sucedi con la solidaridad activa, despus de haber estudiado la solidaridad
pasiva debemos comprender que esta consta de dos principales momentos. Primero la relacin
entre los codeudores y el acreedor y segundo la relacin entre los deudores una vez que la
obligacin se ha terminado.
Efectos entre los deudores y el acreedor.
Derecho del acreedor para demandar la totalidad del crdito a cualquiera de los deudores o bien
simultneamente a todos los obligados.
La obligacin se extingue en momento en que cualquiera de los deudores pague la prestacin.
La novacin y compensacin extinguen la obligacin de todos los deudores.
En el supuesto de que el acreedor demande el pago ante el rgano jurisdiccional correspondiente
este deber responder a menos de que resultara insolvente.
Si se presentara el caso de pagos parciales por cualquiera de los deudores el acreedor debe
descontarlos del total de la prestacin.
En caso de que se acordase cambios a los elementos principales de la obligacin, estos aplican
por igual a todos los deudores.
Los intereses generados por la mora afectan por igual a la totalidad de deudores.
Efectos en la relacin entre deudores una vez extinguida la obligacin
La prescripcin se interrumpe por igual para todos lo codeudores.
En caso de controversia la resolucin judicial afecta de la misma manera a todos los deudores.
En el momento en que una obligacin solidaria pasiva es sanada por el deudor se da un
fenmeno de mutacin. Este fenmeno consiste primero en la transformacin de una obligacin
solidaria a una mancomunada y segundo el deudor pierde su personalidad de deudor para
convertirse en un nuevo acreedor respecto a lo dems deudores. Estas dos etapas de
transformacin sern explicadas a continuacin.
Cuando uno de los deudores solidarios ejecuta el pago este pierde su personalidad de deudor,
pues la obligacin ha sido sanada. Sin embargo al ser el pagador de la totalidad de la prestacin
nace una nueva obligacin respecto a los dems deudores.
La nueva obligacin resultante de este fenmeno no es ms que una obligacin mancomunada
pasiva pues los dems deudores conservan su personalidad de deudores mientras que este es su
nuevo acreedor. Hay que recordar que en esta modalidad de las obligaciones el deudor se obliga
con el acreedor por la parte proporcional de la prestacin.
Solidaridad Mixta.
Esta modalidad de la solidaridad es poco estudiada por la doctrina actual, sin embargo
consideremos de gran importancia hacer el estudio correspondiente dentro de este trabajo.
La solidaridad mixta tiene lugar cuando coexiste pluralidad de sujetos dentro de los acreedores y
de los deudores. Por lo que puede afirmar de manera certera que tanto las caractersticas de la
solidaridad pasiva y activa concurren en esta.

De esta coexistencia de caractersticas nace la razn de porqu las leyes que rigen a la
solidaridad activa y pasiva son tambin aplicables para la solidaridad mixta.
Elementos Principales:
Pluralidad de acreedores.
Pluralidad de deudores.
Cualquier acreedor puede exigir el pago de la deuda a cualquier deudor.
Cualquiera de los deudores puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores.
En el supuesto de que un deudor sane la obligacin todos los deudores quedan liberados.
Las modificaciones creadas a la obligacin por cualquiera de los acreedores con cualquiera de los
deudores afectan a todos los sujetos.
El acreedor responde por afectaciones ante todos los dems acreedores.
El acreedor que reciba el pago se obliga mancomunadamente con todos los dems acreedores.
En el supuesto de que un deudor pagara la deuda todos los dems deudores se obligan
mancomunadamente con l.
Conclusiones.
Las obligaciones solidarias son aqullas en que concurren varios acreedores o varios deudores o
varios acreedores y varios deudores, de manera que cada acreedor pueda pedir y cada deudor
deba prestar ntegramente las cosas objeto de la obligacin. La obligacin solidaria es una
relacin obligatoria unitaria comprensiva del acreedor y de todos los deudores solidarios, que
encierra en s una pluralidad de crditos
Las obligaciones solidarias podemos referir que su origen se remonta ala poca de Justiniano
quin opto por transformar los casos clsicos de las obligaciones cumulativas por solidarias.
La solidaridad como modalidad de las obligaciones, tal cual, como hoy la conocemos no proviene
de las obligaciones in solidum como tanto se a planteado, sino que provienen de una fuente
completamente distinta, de las obligaciones correales.
En el derecho romano las Obligacin in solidum se daban en el supuesto de que varias personas
hubiesen causado juntas un dao, sin que resulte posible distinguir en es perjuicio la parte de
unas y otras, cada una, por haber causado as la totalidad del dao, debe repararlo enteramente.
La solidaridad activa se da bajo el supuesto de que el crdito corresponde ntegramente a todos
y a cada uno de los acreedores, y cualquiera de ellos puede reclamar y recibir la prestacin total;
y si el deudor paga a uno de ellos, queda liberado respecto de los dems.
La figura de la solidad activa es poco utilizada en nuestros das principalmente por la existencia
de grandes riesgos para el acreedor. Los riesgos que se derivan de esta figura no solo son ante
los deudores, ya que el acreedor queda a merced de los coacreedores, quienes posiblemente
reciban el pago por la totalidad de la prestacin.
En el momento en que uno de los coacreedores recibe el pago de la prestacin la obligacin
muta convirtindose en deudor de una obligacin mancomunada, obligndose ante los dems
acreedores.
La solidaridad pasiva se constituye cuando cada deudor se obliga por s a cumplir la prestacin,
de modo que el acreedor puede exigir la prestacin ntegra (solidum) de cualquiera de ellos; y
cumplida por uno de los deudores, los dems quedan liberados frente al acreedor.

Bajo lo existencia de la solidaridad pasiva el objeto debido por todos codeudores es el mismo,
por lo que puede ser exigido por el acreedor a cualquiera de los deudores. El pago de uno de los
deudores al acreedor sana la obligacin sin embargo los dems deudores permanecen obligados
por la parte proporcional de la deuda con aquel que haya pagado.
En el momento que uno de los codeudores sana la obligacin por medio del pago la obligacin se
transforma en una obligacin mancomunada colocndolo como acreedor de los dems deudores.
La solidaridad mixta nace cuando existen simultneamente varios acreedores y varios deudores
se suele hablar de solidaridad mixta; pero estos supuestos son poco frecuentes. De otra parte la
problemtica planteada por la solidaridad mixta se deduce del entrecruzamiento y combinacin
de las reglas legales previstas para la solidaridad activa y pasiva.
Efectos De Las Obligaciones
Cuando se contrae una obligacin, se produce para el acreedor una expectativa, que no es otra
que la de cobrar la prestacin debida y para el deudor una responsabilidad que es la de cumplir
con aquello a lo cual se oblig.
Consecuencias que se pueden producir a raz de que existe una obligacin; hace alusin a
consecuencias jurdicas, lo que puede suceder, las posibilidades de efecto. Los romanistas
concluyen que el derecho romano distingua tres efectos en las obligaciones:
El cumplimento o el pago; mirado desde el punto de vista de lo que ocurre entre el acreedor y el
deudor; lo comn es que las obligaciones se cumplan, que el deudor pague. El nexo obligatorio
quedar disuelto
El incumplimiento de la obligacin, siempre tiene su origen en una razn o motivo conocido
como causal, de la cual dependen los efectos que sufra el deudor. En virtud de la responsabilidad
obligacional, la falta de cumplimiento en trmino determinar la agravacin accesoria de los
daos y perjuicios, que deber abonar el deudor culpable al acreedor.
El cumplimento tardo o la mora, que es una posicin intermedia entre las anteriores, cuando se
retarda el cumplimiento de la obligacin.
Clasificacin de los efectos de las obligaciones
Los efectos de las obligaciones se clasifican en dos categoras:
Los efectos principales conciernen directamente a la satisfaccin del derecho del acreedor. Los
efectos secundarios estn encaminados a ello solo indirectamente, pues en s mismos tienden a
algo distinto que redunda en la mejor realizacin de aquellos efectos principales.
Los efectos principales se clasifican en normales y anormales:
Normales: Que corresponden a toda obligacin segn su naturaleza.
Anormales: Son aquellos que solo se producen cuando el acreedor no puede vencer la resistencia
del deudor incumpliente y debe conformarse con un ingreso pecuniario equivalente al valor de la
prestacin, ms el dao que le haya producido la falta de cumplimiento en tiempo apropiado.
Los efectos secundarios se clasifican en medidas cautelares, acciones de integracin y deslinde
de patrimonio (Accin de simulacin, accin revocatoria, accin subrogatoria)
Efectos generales y accidentales.
El principio general determina que el deudor ver agravada su responsabilidad si el
incumplimiento se produce por una causa imputable a su persona (caso del dolo o de la culpa) y
deber, incluso, responder del retardo en el cumplimiento (lo cual genera la mora).

Si el cumplimiento no se realiza, se abrir la posibilidad para el acreedor de ejecutar la


obligacin, lo que en la poca clsica se realiza generalmente mediante la venta pblica del
patrimonio (bonorum venditio) del deudor.
En virtud de la responsabilidad obligacional, la falta de cumplimiento en trmino determinar la
agravacin accesoria de los daos y perjuicios, que deber abonar el deudor culpable al
acreedor.
Obligacin de derecho estricto y de buena fe.
Las obligaciones de derecho estricto se caracterizan porque su interpretacin es literal y las de
buena fe porque deben cumplirse segn la intencin de las partes. En estas ltimas no solo se
tiene en cuenta lo expresado literalmente en el contrato, sino tambin todo lo que no est
establecido en el, pero que nace de la buena fe, de las costumbres o de la naturaleza de la
obligacin.
En el derecho romano antiguo, los actos jurdicos eran muy solemnes, no se admita el dolo y se
deca que la ley no protega a los tontos; tampoco era admisible el vicio de la fuerza. Las
obligaciones eran muy severas y las partes solo deban atenerse a lo que estrictamente se haba
convenido. Las obligaciones deban ceirse estrictamente a lo pautado. Pero el derecho pretorio
aligerando la rigidez del derecho civil romano, hizo prevalecer la buena fe en todos los contratos,
idea que se mantiene hasta nuestros das.
La diferencia entre obligaciones de derecho estricto y de buena fe resulta de la diversa facultad
de apreciacin del juzgador, ya que en las primeras ella estaba reducida prcticamente al control
de la observancia de los requisitos formales del negocio, mientras que en las segundas aquella
facultad era mucho mayor, ya que poda tener en cuenta la intencin de las partes y la equidad
en la fijacin de la condena.
As, en las acciones de derecho estricto, como eran las derivadas de los contratos verbales, del
contrato literal y del mutuo, en la intentio de la frmula indicaba el pretor las pretensiones del
actor y la relacin jurdica invocada, para fijar en la condemnatio el monto de la condena
pecuniaria que debera imponerse al reo de acogerse la demanda.
No se someta a la decisin del juez mas que una cuestin de derecho, por lo que ste slo deba
investigar si exista o no el crdito mencionado en la intentio. En cambio, en las obligaciones
bonae fidei, estas limitaciones no existan, ya que el juez poda tener que resolver varias
cuestiones de derecho y estimar el monto de la condena.
Adems, una vez reconocidas las exceptiones doli y quod metus causa , su insercin en la
frmula en la etapa in iure era imprescindible, tratndose de actiones stricti iuris . En cambio, en
las actiones bonae fidei , no era necesaria su insercin en la frmula para que el juez pudiera
considerarlas en la etapa apud iudicem.
Inejecucin De Las Obligaciones
Debemos ocuparnos ahora de la inejecucin de las obligaciones, con especial referencia a la
imposibilidad de cumplir, lo que puede obedecer a distintas razones: caso fortuito o fuerza
mayor, culpa o dolo.
Caso fortuito o fuerza mayor.
Por caso fortuito o fuerza mayor se seala un hecho imprevisible o inevitable que determina la
imposibilidad de cumplir la obligacin.
Se entiende que hay caso fortuito o fuerza mayor cuando ocurre un acontecimiento no previsto
por el deudor; o que habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.
La expresin caso fortuito aade el adjetivo fortuito lo casual (el caso), porque casus y fors
significan la misma cosa. Pero ello es as slo en la medida en que la palabra caso se utilice en su

acepcin de azar o casualidad, pero no si se emplea en la acepcin hoy preferente de suceso o


acontecimiento.
La responsabilidad, las consecuencias legales y sancionatorias, en determinadas situaciones
pueden ser mayores o menores dependiendo de si los hechos sucedieron o no por fuerza mayor
o caso fortuito, por lo que es preciso definir con exactitud que es fuerza mayor o caso fortuito,
para poder evaluar en un momento dado la conveniencia o no de alegar esta figura.
No se puede confundir la fuerza mayor o caso fortuito con la negligencia o la incompetencia,
puesto que slo se puede considerar fuerza mayor y caso fortuito a aquellos hechos a los que no
es posible resistirse o que no es posible advertir o preverse.
Se ha sostenido que la institucin del caso fortuito o de fuera mayor es originario del derecho
romano, en donde, para explicarla, se hizo referencia a las inundaciones, las incursiones de
enemigos, los incendios, el terremoto, el rayo, el huracn, etc. Ms concretamente entendieron
los romanos, por caso fortuito, todo suceso que la mente humana no puede prever, o lo que,
previsto, no se puede resistir. (Quod humano captu preaevideri non potest, anut cui preaviso non
potest resisti. Tales sunt aquarum inundationes, incursus hostium, incendia).
Tambin, desde tiempos inmemorables se viene controvirtiendo la distincin o, por el contrario,
la equivalencia de los conceptos caso fortuito y fuerza mayor.
Se ha sostenido en algunas ocasiones que si bien producen el mismo efecto, esas dos figuras son
distintas y responden a formas tambin muy diversas. Pero, el criterio ms slido y de mayor
aceptacin en el campo del derecho civil, es el de la identidad de concepto.
La fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores:
1.- Que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida,
no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho
razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia
frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible.
2.- Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar
sus consecuencias. En este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la
imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo.
Los casos fortuitos son los que no pudieron preverse y los que, previstos, no pudieron evitarse,
que en latn se identificaban tambin con la fuerza mayor o el caso mayor.
Los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito aparecen como sinnimos en los que se utiliza el
concepto de fuerza mayor para evitar la cacofona en que se incurrira si se hablara de caso
fortuito, siendo, pues, intercambiables, refiriendo uno y otro promiscuamente a las dos formas de
suceso que describe el precepto, aunque tambin puede entenderse, con cierta fragilidad, que el
caso fortuito se liga a la imprevisibilidad y que la fuerza mayor se liga a la inevitabilidad.
Considerados tradicionalmente estos dos conceptos como sinnimos en la prctica judicial,
aparecen como los dos hermanos siameses de la no responsabilidad; y ello es as porque la
virtualidad de una y otra circunstancia consiste, en principio, en impedir el nacimiento de la
responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual.
Tratndose del mismo efecto liberador, la diferencia es que, en el primer caso, la fuerza mayor
extingue la obligacin contractual, mientras que, en el segundo, impide el nacimiento de la
obligacin extracontractual. El deudor contractual est liberado de su obligacin de
cumplimiento de la prestacin si sta resulta impedida por la presencia de un suceso que
calificamos como constitutivo de una fuerza mayor o de un caso fortuito (ad imposibilia nemo
tenetur); y, a su vez, proyectado dicho precepto sobre la responsabilidad civil extracontractual, el
agente daoso queda liberado de cualquier responsabilidad si el dao se debe igualmente a la
presencia de una fuerza mayor o un caso fortuito.

Concebido el referido precepto para el tratamiento del incumplimiento contractual, su aplicacin


al mbito extracontractual supone afirmar que los sucesos que determinan la imposibilidad del
cumplimiento de la prestacin contractual son, a su vez, los sucesos que estn llamados, en
principio, a impedir el nacimiento de la obligacin extracontractual; y ello es as porque tales
sucesos constituyen la causa jurdica del dao, es decir, la causa jurdicamente relevante de la
produccin del dao.
Culpa
Comprenda la culpa (culpa, negligentia, desidia) toda conducta reprensible que provocara
incumplimiento sin que mediara intencin del deudor. Obedeca a impericia o negligencia, siendo
indiferente que sta consistiera en una accin (culpa in faciendo) o en una omisin (culpa in
omitten do). Incurra en culpa, por tanto, el deudor que dejaba de cumplir la prestacin, no por
malevolencia o por una conducta fraudulenta, sino por la inobservancia de una determinada
diligencia o cuidado, llegando as a consecuencias que poda y deba haber previsto y que, por
ende, era dable evitar para no causar dao al acreedor.
Se entiende que hay culpa como causal de incumplimiento de una obligacin cuando ste se
debe a una imprudencia o a una negligencia imputable al deudor.
Dolo.
Se entiende por dolo toda conducta antijurdica consciente y querida. As, el dolo se presentaba
como elemento integrante del delito y, como vimos, se manifestaba tambin como vicio de la
voluntad cuando entraaba un fraude, una falacia o una maquinacin que tenda a engaar o a
mantener en el error a una persona con quien se concertaba un negocio jurdico. Aplicado el
concepto a las relaciones obligacionales, el dolo era la conducta voluntaria y maliciosa del
deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligacin o a hacer totalmente imposible la
prestacin que constitua su objeto, con la intencin de provocar un perjuicio al acreedor.
Se entiende que hay dolo como causal de incumplimiento de una obligacin cuando el deudor ha
cometido un hecho o una omisin deliberada efectuada para perjudicar al acreedor.
Mora.
Se entiende por mora el no cumplimiento culpable de la obligacin a su debido tiempo por el
deudor o la no aceptacin de la prestacin por el acreedor. Se distingue, pues, el retardo o mora
del deudor (mora debitoris) del retardo o mora del acreedor (mora creditoris). El mero retardo
culpable ya del deudor en el cumplimiento de la obligacin, ya del acreedor en recibir el pago
poda, en ciertos casos, tener importantes consecuencias. Ese retardo se denomina
genricamente mora.
Mora del deudor.
Para que exista mora del deudor deben darse las siguientes condiciones:
Un retardo del cumplimiento de la obligacin, para lo cual sta debe ser vlida y exigible, que no
lo es si media un plazo o se le puede oponer una excptio. Ese retardo debe ser doloso o
culpable por parte del deudor. En ciertos casos es necesaria una conminacin expresa por parte
del acreedor al deudor (interpeflatio). La mora agrava la situacin del deudor.
Tiene la obligacin de responder por los riesgos de la cosa, incluso si sta perece por caso
fortuito, ya que se entiende que a su respecto se ha perpetuado la causa de la obligacin
(perpetuatio obligationis).
Si se trata de una obligacin de buena fe, entonces, a partir de la mora, son debidos los
intereses en caso de tratarse de una suma de dinero o los frutos en caso de tratarse de
una cosa fructfera.

La mora del deudor cesa cuando cumple la prestacin debida, aun cuando el acreedor no la
acepte. En este supuesto incurrira, en principio, en mora el acreedor.
Mora del acreedor.
El acreedor se encuentra en mora cuando no acepta la prestacin que le ofrece cumplir el
deudor en tiempo y forma. Consiste sta, pues, en un retardo en la recepcin.
La mora del acreedor tena los siguientes efectos:
El deudor se liberaba de los riesgos de la cosa, respondiendo solamente en caso de que hubiera
cometido dolo.
El deudor poda hacerse reembolsar los gastos devengados por la conservacin de la cosa.
El deudor poda consignar el dinero y las cosas debidas, sellndolos y depositndolos en un lugar
pblico, como ser un templo.
Con la mora del acreedor cesan los intereses que se debieran por mora del deudor, es decir, los
moratorios; luego de la consignacin, cesan tambin los intereses convencionales.
Daos y perjuicios en caso de inejecucin de las obligaciones.
Criterio para su resarcimiento.
Como hemos sealado antes, la imposibilidad de cumplir debida al caso fortuito o fuerza mayor,
salvo que estuviese en mora, libera al deudor. Pero ello no ocurre cuando la imposibilidad se
debe a su dolo o culpa, en los trminos y condiciones que acabamos de sealar.
Las reglas relativas al modo y medida de la determinacin de dicha suma de dinero no son las
mismas para todos los casos. En algunos la determinacin era hecha por el actor con el control
del juez; en otros, por ste mismo. En los juicios de derecho estricto la estimacin se haca al
tiempo de la litis contestatio y en los de buena fe, al tiempo de la sentencia.
Tampoco fueron uniformes las reglas para la determinacin de la medida del resarcimiento. Ello
se debe principalmente a que el resarcimiento tuvo origen procesal, ya que en el sistema
formulario todas las condenas consistan en una suma de dinero. Como el juez deba ceirse a
los trminos de la frmula y haba distintas clases de stas, la valuacin de la condena se haca
con mayor o menor amplitud segn los distintos tipos de accin de que se tratase. As, en las
obligaciones de derecho estricto que tenan por objeto un certum, la condena no poda ir mas
all del verum mi pretium, es decir el valor venal de la cosa. En cambio, en los juicios de buena
fe, el resarcimiento poda ser calculado con mas amplitud.
Daos e intereses convencionales
El contenido de los daos y perjuicios. Poda variar de acuerdo con la modalidad de la frmula.
Si era de derecho estricto y contena una condemnatio certa, el juez se limitaba a condenar por
el monto de la suma all indicada.
Si era de derecho estricto, pero con condemnatio incerta, entonces la suma era fijada por el
juez5 a veces hasta el monto tope de una taxatio; y de no existir ese tope, por cuanto l
estimare el valor de la cosa. El actor poda tambin, bajo juramento (iusiurandum in litent), fijar
el monto de lo que estimare que correspondiera condenar. En este caso el juez no est obligado
por dicho juramento, que jugaba como un elemento de juicio.
En las actiones boncte fidei el juez se encuentra ms libre respecto de la suma a condenar, ya
que las juzga conforme a la equidad (ex aequo et bono).
Conforme a ello la condena no solamente puede abarcar el dao directo producido por la
inejecucin (clamnum emergens), sino tambin la utilidad que se esperaba obtener y que por el
incumplimiento no se obtuvo (lucrutn cessans).

Justiniano determin que los daos y perjuicios no podran superar el doble del monto del valor
determinado de la prestacin.
Poda ocurrir a veces que las partes hubiesen convenido con anticipacin para evitar la
incertidumbre de la fijacin por el juez el monto de los perjuicios a pagar en caso de
incumplimiento. A esto se lo denominaba stipulatio poenae (clusula penal).
La forma para establecerla era una stipulatio. En la primera poca se la hacia formulando una
sola pregunta: Si no me das al esclavo Sticho, prometes darme 100?. Luego se la perfeccion
determinndola del siguiente modo: Prometes darme al esclavo Sticho?; si no me dieras a
Sticho, prometes darme 100?.
En el derecho justinianeo se nota una tendencia clara a la generalizacin del principio de que la
indemnizacin debe abarcar siempre todas las consecuencias perjudiciales vinculadas
causalmente con el incumplimiento. En el lenguaje de los comentaristas, ellas pueden consistir
en el damnum emergens (dao emergente) y en lucrum cessans (lucro cesante). El primero es la
real disminucin patrimonial que determina la inejecucin; el segundo se refiere a la privacin
del beneficio o ganancia que el acreedor habra obtenido si la prestacin se hubiera cumplido en
tiempo y forma.
El deudor responda slo por los daos que eran consecuencia necesaria de la ejecucin, fuesen
directos o indirectos, siempre que l hubiese previsto o hubiese podido prever tales
consecuencias al momento del nacimiento de la obligacin.
Stipulatio Poenae
En estos casos, la obligacin se perpeta, aunque con un objeto necesariamente modificado, ya
que la prestacin inicial resulta reemplazada por una suma de dinero que representa el inters
patrimonial que tena el acreedor en la obligacin. Esta puede ser establecida previamente por
las mismas partes mediante la llamada clusula penal (stipulatio poenae), que consiste en la
predeterminacin del resarcimiento por medio de una suma de dinero a pagarse en caso de
incumplimiento. Como de ella nos ocuparemos en particular en el captulo siguiente, nos
remitimos a lo que all diremos. En defecto de clusula penal, la determinacin pecuniaria del
inters del acreedor a la prestacin se haca judicialmente.
Evocacin de los actos del deudor en fraude de sus los acreedores.
Introducido el sistema de la ejecucin patrimonial, el patrimonio del deudor comienza a
considerarse como prenda o garanta comn para los acreedores. Pero como el deudor no perda
su facultad de disposicin, poda ocurrir que mediante su ejercicio determinase una disminucin
de aquella garanta o, incluso, su total desaparicin. Para evitar el fraude a los acreedores se
establecieron remedios. Uno de ellos fue el interdicto restitutorio que otorg el pretor para que,
dentro de un ao til desde el da de la enajenacin, pudiesen los acreedores conseguir del
tercer adquirente de mala fe la restitucin de los bienes fraudulentamente enajenados por el
deudor. Si el tercero no cumpla la obligacin de restituir, se conceda a los acreedores un
interdicto fraudatorium (relativo al fraude) para obtener el valor del objeto y de los frutos
pendientes al tiempo de la enajenacin. Otro pudo ser la in integrum restitutio, pero se trata de
un expediente difcil de conocer por las modificaciones e interpolaciones de los compiladores.
Pudo utilizarse en los casos de empobrecimiento no derivado de la enajenacin de bienes
corporales.
El derecho Justinianeo, mantuvo una accin de origen pretoriano, llamada accin de fraude pero
que ha pasado a las legislaciones modernas con el de accin Pauliana, nombre que slo aparece
en D. 22.1.38.4. Ella completa la proteccin del interdicto restitutorio al comprender casos de
empobrecimiento patrimonial sin que mediara enajenacin de bienes, como ocurra si el deudor
haca pagos o remita deudas.
Accin Pauliana.

Para la procedencia de la accin de fraude o Pauliana era menester la concurrencia de distintos


requisitos.
En primer lugar, era menester que el deudor hubiese ejecutado un acto positivo o negativo que
determinare un empobrecimiento de su patrimonio.
En el derecho posclsico estos dos remedios parecen haberse refundido en una actio in factum
amplia, vulgarmente llamada Pauliana, la cual tiene por objeto revocar todos los actos realizados
fraudulentamente por el deudor en perjuicio de sus acreedores.
Para que funcionase era necesario:
Que se hubiera celebrado un acto jurdico de resultas del cual quedaba empobrecido el deudor.
No importaba la naturaleza di dicho acto; poda ser una venta, una donacin, una obligacin, la
remisin de una deuda, etctera.
Que el acto hubiera causado un perjuicio a los acreedores. Bastaba con probar que el deudor no
poda pagar sus deudas porque, por ejemplo, su pasivo era superior a su activo.
Que el deudor tuviera conciencia del fraude (consilium fraudis), lo cual era interpretado de
manera amplia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
La accin Pauliana, si bien poda ser ejercida contra el deudor, resultaba ms eficaz contra los
terceros que hubieran realizado negocios con aqul. Podan darse distintas situaciones:
Que los actos fueran a ttulo gratuito reunindose los requisitos sealados para ello, y en tal
caso la revocacin de los mismos progresaba sin dificultades.
Que se tratara de actos a ttulo oneroso, en cuyo caso haba que probar que el tercero era
cmplice del deudor en el fraude; es decir, que conociendo el estado de insolvencia de ste, lo
mismo hubiera realizado el negocio.
En cambio, si el tercero haba realizado el acto a ttulo oneroso y de buena fe, es decir, ignorando
la situacin del deudor, la revocacin no lo alcanzaba.
La accin Pauliana o revocatoria era una actio arbitraria por la cual el juez no condenaba a
menos que el tercero se negase a restablecer el estado de cosas existente antes de la
celebracin del acto objeto de revocacin.
Garantas De Las Obligaciones
Garantas: Reales y Personales (Fianza). Conceptos. Diferencias.
El cumplimiento de la obligacin poda asegurarse en el derecho romano afectando la cosa de
propiedad del deudor a la accin del acreedor (obligado rei) o haciendo que el mismo deudor u
otra persona por l respondiera con su propio crdito (obligado personae). Haba, pues, dos
clases de garantas: las garantas reales y las garantas personales.
De las primeras, que se daban a travs de tres instituciones que se presentaron en el curso del
desarrollo histrico del derecho de Roma, la fiducia, el pignus y la hypotheca, hemos tratado al
estudiar los derechos reales de garanta. Nos quedan por considerar ahora las garantas
personales, dentro de las cuales distinguiremos las que derivaban del propio deudor, de las que
asuma otra persona por l, y que se denominaban intercesiones.
Una obligacin puede ser garantizada por medio de garantas personales (fianza) o por medio de
garantas reales (prenda e hipoteca). De estas ltimas ya se ha tratado en el captulo de los
derechos reales.
Diversas etapas histricas de la Fianza
La fianza es una obligacin accesoria por medio de la cual una persona se obliga a responder con
lo suyo por una deuda ajena.

Debido a la alta estima que los romanos tenan del honor y de la amistad, la fianza alcanz una
importancia muy grande quiz mayor que las mismas seguridades pignoraticias rodendola
de un halo de verdadero deber de lealtad.
En la poca clsica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio y fideiussio.
Sponsio
Como su nombre lo indica se trata del contrato verbal, que slo poda celebrarse entre
ciudadanos romanos.
Al fiador (sponsor) se le pregunta luego de celebrado el negocio principal: prometes darme lo
mismo?.
La obligacin contrada por el sponsor no se transmite a los herederos.
Fidepromissio
Se realizaba por medio de una stipulattio accesoria para que pudiera ser celebrada por no
ciudadanos, rigindose por las mismas reglas que la sponsio.
Varias leyes reglamentaron en la Repblica ambas clases de fianza. As, la lex Apuleia dispona
que, habiendo varios fiadores, si uno de ellos pasaba ms que su parte, poda haberse
reembolsar de los otros el excedente por medio de una accin.
Igualmente la lex Furia que rigi slo en Italia limitaba la responsabilidad de esta fianza a dos
aos, luego de los cuales se extingua; tambin se estableca que cada uno pagaba con su parte
viril, y si uno de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los dems sino que se perjudicaba el
acreedor.
Por la lex Cicerela se prescriba que el acreedor deba hacer saber pblicamente la clase de
crdito, el monto y la cantidad de fiadores. De lo contrario, parece ser que stos quedaban
liberados.
Fideiussio
Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta (se sigue la mecnica de la stipulatio)
se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad.
A diferencia de los dos anteriores, esta institucin, aparecida en el siglo I a.C., se puede emplear
para garantizar todo tipo de obligaciones y no solamente las que surgen de la sponsio o de la
stpulatio.
No estando sometidos a las leyes Apuleia, Furia y Cicerea, los cofia-dores salvo regla contraria
responden solidariamente.
La fideiussio es una fianza ms tpica, ya que es un respaldo accesorio de la obligacin principal;
en la sponsio y en la fidepromissio se obligan por lo mismo que el deudor principal.
Por ltimo, se transmite a los herederos.
Importancia
Por ser accesorias se pueden constituir por menos o igual monto que la deuda principal, pero no
por ms.
A partir de una constitucin de Adriano, el fiador tendr, respecto de sus cofiadores, el
beneficium divisionis: si es demandado, puede exigir que se divida la deuda en tantas partes
como deudores solventes haya.

En la poca de Justiniano qued slo la ficleiussio. Se permiti el beneficium excussions


(beneficio de excusin), por medio del cual el fiador poda pedir que primeramente se ejecutare
al deudor principal.
El fiador que paga la deuda tiene en forma indudable desde Justiniano derecho para dirigirse
contra el deudor principal.
El Senadoconsulto Veleyano, del ao 46 de nuestra era, que estableci la nulidad de las
obligaciones provinientes de toda intercesin o fianza otorgada por la mujer. El senadoconsulto
tuvo por finalidad proteger a las mujeres que inducidas por su debilidad podan comprometer su
patrimonio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier forma una deuda ajena.
Si la mujer, contrariando la prohibicin legal, hubiera intercedido a favor de un tercero, poda
oponer a la demanda del acreedor la exceptio senatusconsulti Velleiani para enervar la accin,
en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera una naturalis obligatio. Tratndose
de intercesin privativa, el pretor restituy al acreedor que hubiera perdido su derecho, la accin
contra el deudor liberado. Slo en casos excepcionales, como si hubiera error excusable del
acreedor, dolo de la mujer o intercesin en inters propio, dejaban de aplicarse las normas del
senadoconsulto y la intercesin de la mujer era plenamente vlida.
En el derecho justinianeo se declararon nulas de pleno derecho las intercesiones realizadas por la
mujer a favor del marido y las que no estuvieran redactadas en instrumento pblico firmado por
tres testigos, siendo aplicables las disposiciones del senadoconsulto Veleyano, en caso de que se
cumpliera con estos recaudos

DERECHO ROMANO II. TEMA 6.


INCUMPLIMIENTO DE LAS
OBLIGACIONES
LOS SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
El incumplimiento de la obligacin tendr lugar tanto en caso de falta absoluta de ejecucin de la
prestacin (caso de que el deudor no lleve a cabo la ejecucin de la prestacin), cuanto en caso
de inexacta ejecucin de la misma (que no se adecue a lo pactado o legalmente establecido).
Para el acreedor, supongamos, resultar perjudicial que el deudor no le entregue el tren de
envasado que ha comprado para la bodega; pero, de seguro, tampoco le resultar satisfactorio
que el deudor se lo entregue montndoselo en su jardn.
Los supuestos de incumplimiento pueden ser muy variopintos: retraso en la entrega (en la
obligacin de dar) o en la ejecucin (en la obligacin de hacer); cumplimiento en un lugar
diferente al pactado (que origina gastos complementarios e imprevistos para el acreedor);
entrega o ejecucin de carcter defectuoso; cumplimiento parcial que el acreedor recibe
haciendo protesta formal del mismo, etc.
Este concepto lleva a la doctrina a una clasificacin del incumplimiento en:
Incumplimiento propio o absoluto: supuestos de falta de cumplimiento caracterizados por la
imposibilidad futura de ejecutar la prestacin.
Incumplimiento impropio o relativo: categora que acogera a todos los casos de cumplimiento
defectuoso, extemporneo o parcial que, no obstante, permiten un posterior cumplimiento
exacto y absolutamente acorde con el ttulo constitutivo de la obligacin.
LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR
Cualquier contravencin de la obligacin puede ser considerada incumplimiento, la pregunta es

en qu casos esta es imputable al deudor y por tanto debe responder por ello y en qu casos no.
En ciertas ocasiones, en principios excepcionales, el deudor no es considerado responsable de la
falta de cumplimiento por haberse producido sta a causa de circunstancias insuperables para el
deudor: caso fortuito o fuerza mayor. Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y
de los en que as lo declare la obligacin, nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran
podido preverse o que, previstos, fueran inevitables.
En los dems casos, el deudor ser responsable de la falta de cumplimiento, y en particular,
cuando haya incurrido en dolo, culpa o mora.
EL CASO FORTUITO Y LA CAUSA MAYOR COMO CAUSAS DE EXONERACION PARA EL DEUDOR
Nocin general de caso fortuito y fuerza mayor
Nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran
inevitables. Se exonera de responsabilidad al deudor en aquellos casos en que la falta de
cumplimiento se deba a la existencia de un caso fortuito o de un supuesto de fuerza mayor.
Histricamente, el deslinde entre caso fortuito y fuerza mayor ha sido complejo:
Los hechos provenientes de la naturaleza seran casos fortuitos, mientras que los causados por el
hombre seran supuestos de causa mayor.
Atendiendo a la imprevisibilidad del suceso, seran casos fortuitos los imprevisibles mientras que
los inevitables seran de fuerza mayor.
Para evitar continuas disquisiciones sobre el tema, el deudor quedara exonerado de
responsabilidad en el caso de que el incumplimiento de la obligacin se debiera a la presencia de
sucesos tanto imprevisibles cuanto inevitables.
Por consiguiente concluir que caso fortuito y fuerza mayor son expresiones que, heredadas del
Derecho romano, pueden considerarse sinnimas y describirse sencillamente como aquellos
hechos o circunstancias que, siendo absolutamente extraos a su voluntad (fenmenos
meteorolgicos, guerras, etc.), hacen que el deudor, aunque no pueda llevar a cabo el
cumplimiento de la obligacin, quede exonerado del incumplimiento.
Prueba del caso fortuito y de la fuerza mayor.
Aunque por lo general acreditar la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor resultar fcil, es
evidente que ser el deudor que pretenda exonerarse del cumplimiento de la obligacin quien
haya de probar el efectivo acaecimiento de circunstancias objetivamente insuperables a su
capacidad de accin.
Cuando la existencia del caso fortuito o de causa mayor se combina con una conducta
descuidada, culposa o morosa del deudor, se continua considerndolo responsable del
cumplimiento.
La existencia del caso fortuito o de causa mayor es intrascendente para las obligaciones
genricas (pues rige la regla de que el gnero nunca perece); en stas el deudor slo queda
exonerado por la existencia de caso fortuito o fuerza mayor cuando se ha llevado a cabo la
concentracin o especificacin (determinacin de las cosas genricas a entregar) de comn
acuerdo con el acreedor, se ha cumplido o se han entregado las cosas en el domicilio del deudor.
LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR INCUMPLIMIENTO A EL IMPUTABLE
El deudor puede incumplir por: Incurrir en dolo, negligencia o morosidad o por contravenir de
cualquier modo el tenor de la obligacin.
Como legalmente las causa por las que se puede incumplir una obligacin son la negligencia
(culpa), el dolo (no querer cumplir) o la mora (retrasarse en el cumplimiento), por lo tanto la
expresin debe entenderse como los casos caracterizados como cumplimiento impropio,

defectuoso o inexacto y no a las causas que los hayan originado (dolo, culpa o mora).
LA CULPA O NEGLIGENCIA
Se define la culpa o negligencia como la omisin de aquella diligencia que exija la naturaleza de
la obligacin y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Mediante esta conceptuacin se enfoca la culpa como un mero patrn de diligencia abstracto
identificado mediante la referencia al bonus paterfamilias; no se requiere una conducta malvola
del deudor, sino que basta que ste incumpla o cumpla defectuosamente lo prometido sea por
olvido, descuido, falta de pericia, etc. La falta de diligencia, pues, es un mero dato de carcter
objetivo que arroja un resultado lesivo para el acreedor, sin necesidad de que el deudor haya
asumido una voluntad deliberada de incumplir (como ocurre en el caso de dolo).
Por ello se presume -iuris tantum- la culpa del deudor en caso de incumplimiento de la
obligacin, pues si la ejecucin de la prestacin con carcter general, es un deber de conducta o
de comportamiento, es necesario concluir que, en caso de no llevarse a cabo, la infraccin de
dicho deber es imputable al obligado salvo que acredite la existencia de causas exoneradoras de
la responsabilidad.
Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumir que la prdida ocurri
por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario. El incumplimiento por culpa o
negligencia puede darse tanto en las obligaciones de dar como en las obligaciones de hacer.
EL DOLO O LA CONDUCTA DOLOSA
Contrastando su peculiar rgimen jurdico con el establecido para la culpa o negligencia, el dolo
ofrece las siguientes claves:
En primer lugar, frente a la posible y eventual involuntariedad de la conducta culposa, el dolo en
el cumplimiento consiste en una actuacin consciente y deliberada del deudor que,
malvolamente, se resiste a cumplir cuando debe.
No es necesario que el deudor tenga intencin de daar o causar mayores perjuicios al acreedor
sino que basta con que el deudor, a sabiendas, infrinja el deber de cumplimiento que pesa sobre
l. (Diferencia con el dolo penal).
La actuacin dolosa del deudor en el momento de cumplimiento de las obligaciones es
considerada por el Ordenamiento jurdico de mayor gravedad que la culposa.
NOCIONES DIVERSAS DEL DOLO
Como vicio del consentimiento en la celebracin de un contrato.
Como conducta del deudor reacio al cumplimiento. (Dolo causante del incumplimiento).
La mora del deudor
El retraso en el cumplimiento y los presupuestos de la mora
Se habla de mora del deudor cuando el cumplimiento de la obligacin no tiene lugar en el
momento temporal prefijado. En este sentido aproximativo, mora equivale a retraso en el
cumplimiento.
Pero en ocasiones el simple retraso en el cumplimiento equivale al incumplimiento total. Ocurre
as en todos los supuestos en que el cumplimiento de la obligacin ha sido sometido a un
trmino esencial. Por tanto, slo tendr sentido hablar de mora cuando el cumplimiento, aunque
tardo, resulte satisfactorio para el acreedor; al mismo tiempo que la falta de cumplimiento
puntual sea imputable al deudor.
La mora no es incompatible con la culpa o el dolo. Al contrario: la mora encuentra su causa en la

actuacin negligente o dolosa del deudor. Si el retraso en el cumplimiento ha sido originado por
caso fortuito o fuerza mayor, y por tanto no es imputable al deudor, ste no podr ser
constituido en mora.
La mora slo entra en juego en las obligaciones positivas (dar o hacer alguna cosa), quedando
excluida su aplicacin en las obligaciones negativas (no hacer algo). La razn de ello es clara:
slo en las obligaciones de carcter positivo es posible el cumplimiento tardo o extemporneo.
La obligacin ha de ser asimismo exigible y, en el caso particular de las obligaciones pecuniarias,
debe tratarse de deudas lquidas, segn constante y continua jurisprudencia.
La regla general de que la generacin de la mora requiere la previa interpelacin al deudor no es
absoluta. No ser sin embargo, necesaria la intimacin del acreedor para que la mora exista:
En las obligaciones recprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no
se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su
obligacin, empieza la mora para el otro.
Luego en el caso de relaciones obligatorias de carcter bilateral stricto sensu el cumplimiento
ejecutado por una de las partes sita inmediatamente a la otra en la situacin de mora. Se
tratara, pues, de un supuesto ms de mora automtica en el que no es necesaria interpelacin,
siempre y cuando las obligaciones adems de recprocas sean instantneas.
EFECTOS DE LA MORA
La distincin entre el mero retraso y la mora encuentra su causa en el diferente rgimen
normativo de la falta de cumplimiento puntual o temporneo en uno y otro caso.
El deudor moroso queda obligado a:
Cumplir la obligacin y, adems, indemnizar los daos y perjuicios causados al acreedor por su
retraso. Caso de que la obligacin consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor
incurriere en mora, la indemnizacin de daos y perjuicios, no habiendo pacto en contrario,
consistir en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el inters legal.
Responder por la falta de cumplimiento de la obligacin incluso en los supuestos en que el
cumplimiento resulte imposible, con posterioridad al momento de constitucin en mora, a
consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor. (Perpetuatio obligationis).
Por el contrario, el deudor que se ha retrasado en el cumplimiento, pero no ha sido constituido
en mora:
No habr de indemnizar daos y perjuicios por el mero retraso.
No responde por incumplimiento en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor que provoque
la imposibilidad del cumplimiento.
REFERENCIA A LAS MORATORIAS
Cuando el acreedor concede un nuevo plazo al deudor para el cumplimiento, la mora queda total
y absolutamente excluida. A esta prrroga del plazo o trmino de cumplimiento se le denomina
moratoria.
En atencin a su origen se distinguen:
Moratorias convencionales domanantes de la autonoma privada. Las partes as lo establecen. Lo
ms frecuente. (Ej. Renovacin de una pliza de crdito).
Moratorias legales, que encuentran su base de existencia en disposiciones legislativas. Son las
menos frecuentes. Ej. Aquellos Decretos-Leyes que dicta el Gobierno en casos de extraordinaria
necesidad (inundacin, sequa,...). Suelen alcanzar a todo tipo de obligaciones.
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

La reaccin del acreedor frente al incumplimiento del deudor depende en gran medida de la
naturaleza y caractersticas propias de la relacin obligatoria de que se trate y de la posibilidad
de reclamar el cumplimiento de la obligacin en forma satisfactoria para el acreedor.
LA INDEMNIZACION DE LOS DAOS Y PERJUICIOS
La indemnizacin de daos y perjuicios es siempre de carcter pecuniario. Consiste en la suma
de dinero que el deudor incumplidor ha de entregar al acreedor para resarcirle de los daos y
perjuicios causados por cualquier tipo de incumplimiento.Quedan sometidos a la indemnizacin
de daos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en
dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas.
De conformidad con ello, cualquier contravencin de la obligacin, cualquier falta a la exactitud
de la prestacin, puede generar o causar daos y perjuicios al acreedor.
LA INDEMNIZACION DE LOS DAOS Y PERJUICIOS Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
La indemnizacin de daos y perjuicios opera de forma autnoma o independiente en un gran
nmero de supuestos de responsabilidad extracontractual; esto es, no por consecuencia del
incumplimiento de una obligacin previamente establecida, sino a causa del dao inferido a un
tercero.
LOS COMPONENTES DE LA INDEMNIZACION:
DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
La indemnizacin de daos y perjuicios tiene por objeto dejar al acreedor indemne de las
consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obligacin o por la realizacin
del acto ilcito.
Por tanto, la traduccin a dinero de la misma debe valorar dos aspectos o componentes:
Dao emergente: El dao o prdida sufridos por el acreedor: Ej. Las lesiones sufridas en un
accidente.
Lucro cesante: La ganancia dejada de obtener por el acreedor a consecuencia del
incumplimiento contractual o del sufrimiento de la accin u omisin generadora de
responsabilidad extracontractual: Ej. La falta de recursos si el atropellado no puede trabajar
durante una temporada.
PRESUPUESTOS DE LA INDEMNIZACION
La indemnizacin de daos y perjuicios propiamente dicha no se genera automticamente por
virtud del incumplimiento contractual o del acto ilcito, sino que es necesario que se den los
siguientes requisitos:
Que la actuacin del deudor en la relacin obligatoria de que se trate o las condiciones y
circunstancias de la misma (contrato o responsabilidad extracontractual) lo haga responsable del
incumplimiento contractual o del acto ilcito.
Que el acreedor pruebe o acredite la efectiva existencia de daos y perjuicios mediante algn
medio de prueba, descartndose las meras suposiciones, previsiones o hiptesis no probadas.
El dao emergente cabe identificarlo con el valor de la prestacin debida o con los daos
efectiva y directamente causados. Al contrario, la determinacin del lucro cesante es
enormemente compleja en trminos prcticos. En la prctica, la suma reclamada suele ser muy
alta, y depende en gran medida de la apreciacin del Tribunal o Juez, que suele ser riguroso en
cuanto a la exigencia de prueba del lucro cesante proclamado por el acreedor.
ALCANCE DE LA INDEMNIZACION:
DEUDOR CULPOSO Y DOLOSO

Los daos y perjuicios susceptibles de indemnizacin se amplan en el caso de que el deudor,


consciente y deliberadamente, haga caso omiso de la obligacin que sobre l pesa. La gravedad
del dolo en el cumplimiento, en relacin con la culpa, justifica sobradamente el diferente mbito
y extensin del resarcimiento en uno y otro caso.
Las reglas legales al respecto son, concretamente:
Deudor de buena fe o culposo. Responder de los daos y perjuicios que se hubieran previsto o
podido prever al tiempo de constituir la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta
de cumplimiento.
Deudor de mala fe o doloso. Habr de responder de todos los daos y perjuicios que,
conocidamente, se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin.
EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES.
Una obligacin se extingue por cualquier acto jurdico reconocido como vlido para dar fin a la
relacin obligatoria.
El Derecho Justinianeo contempla como modo de extinguir las obligaciones al:
pago,
aceptilatio,
novacin,
mutuo disentio,
litis contestatio.
CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
1. Voluntarios y Necesarios.
Atendiendo a sus caractersticas intrnsecas.
a Voluntarios: son aquellos en los que el vnculo obligatorio cesa por la voluntad de ambas partes
o de una de ellas. Ej.: pago, mutuo disentio.
b. Necesarios: son aquellos que obran sin intervencin de la voluntad de las partes. Ej.:
prescripcin, prdida de la cosa debida, etc..
2. Generales y Particulares.
Atendiendo a la mayor o menor aplicabilidad.
a. Generales: son aquellos aplicables a toda clase de obligaciones.
b. Particulares: aquellos aplicables a determinadas obligaciones. Ej: aceptilatio.
3. Ipso Jure y Ope Exceptionis.
Atendiendo a sus efectos.
a. Ipso Jure: Aquellos que extinguen definitiva e irrevocablemente la obligacin, sin dejar
subsistente ni an una obligacin natural y que pueden ser invocados por y contra todos los
interesados en la obligacin.
b. Ope Exceptionis: son aquellos que no extinguen de raz la obligacin, sino que confieren
nicamente el derecho a paralizar mediante una excepcin la accin del acreedor, ya sea
temporal o definitivamente. Los modos de extinguir ope exceptionis a menudo dejan subsistir
una obligacin natural. Ej. pacto de no pedir, compensacin, prescripcin extintiva.

Diferencias entre los modos de extinguir Ipso Jure y Ope Exceptionis.


Si la extincin se produce Ipso Jure el deudor queda liberado para siempre de la obligacin, si la
extincin se produce Ope Exceptionis el deudor puede ser condenado si no hace valer
oportunamente la excepcin.
Los modos de extinguir Ope Exceptionis favorecen a determinadas personas y solo estas
pueden invocarlo, en tanto que si opera un modo de extinguir Ipso Jure cualquier persona que
tenga inters en ello puede invocarlo.
Jams se puede revivir una obligacin que haya sido extinguida Ipso Jure en tanto que si es
posible revivir una obligacin cuya accin fue paralizada mediante una excepcin, siempre que
desaparezca el obstculo que impeda al acreedor demandar al deudor.
MODOS DE EXTINGUIR
Pago.
Concepto.
Consiste en el cumplimiento de la prestacin objeto de la obligacin.
Caractersticas del Pago como modo de extinguir.
a. el pago es un modo voluntario de extinguir las obligaciones.
b. es un modo general de extinguir las obligaciones.
c. es un modo ipso jure de extinguir las obligaciones.
Problemas que suscita el Pago.
quin debe hacer el pago ?
a quin debe hacerse le pago ?
dnde debe hacerse le pago ?
cundo debe hacerse le pago ?
cmo debe hacerse el pago ?
a. Quin debe hacer el pago?
Existen ciertas obligaciones en que el pago debe ser hecho exclusivamente por el deudor. Salvo
estas obligaciones por regla general no solo el deudor puede pagar, sino cualquier extrao
puede pagar por l. Este tercer extrao puede pagar con el consentimiento del deudor, sin su
consentimiento, e incluso contra la voluntad del deudor y los efectos en cada caso son distintos:
paga con el consentimiento del deudor: es un mandatario suyo, en consecuencia puede hacerse
reembolsar lo pagado mediante la actio mandati contraria.
ii. paga sin el consentimiento del deudor: este es un agente oficioso o gestor de negocios ajenos
y puede obtener el reembolso de los pagado mediante la actio negotiorum gestiorum contraria.
iii. paga contra la voluntad del deudor: este no tiene recurso alguno en contra del deudor, a
menos que el acreedor le ceda sus acciones.
Quien quiera que sea que ejecute el pago, para que el pago sea vlido debe ser capaz de
ejecutar la prestacin, por lo tanto si la obligacin es de dar quien efecta el pago de be ser
propietario y capaz de enajenar.
b. A quin debe hacerse el pago ?
El pago puede hacerse validamente:
1. al acreedor.
2. a su mandatario o representante.
3. al ad estipulator

4. al adjectus solutiones causa. El que al momento de contraer la obligacin fue indicado como
apto para recibir el pago.
El pago hecho a cualquier otra persona es nulo.
c. Donde debe hacerse el pago ?
1 El acordado por las partes al momento de constituir la obligacin.
2 A falta de este acuerdo el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, salvo que se trate de
una obligacin de entregar cosas, pues estas se ejecutan donde ellas se encuentren o debieran
encontrarse sin dolo del deudor (si son cosas muebles).
d. Cundo debe hacerse el Pago ?
La obligacin debe pagarse en la fecha que hayan determinado las partes, si este plazo fue fijado
en favor del deudor este puede renunciar a l pagando antes del vencimiento del plazo.
Si no se seala la poca en que debe hacerse el pago y la obligacin no esta sujeta a condicin
suspensiva el pago debe hacerse de inmediato. Si la obligacin esta sujeta a condicin
suspensiva el pago deber hacerse cumplido que sea este.
Si el acreedor se negase a recibir el pago el deudor puede hacerlo en contra de su voluntad
mediante consignacin (depsito de la cosa debida en manos de la autoridad pblica).
e. Cmo debe hacerse el pago ?
En trminos generales por la plena y exacta realizacin de la prestacin debida, el pago debe
consistir en la ejecucin completa de la obligacin, debe hacerse bajo todos los respectos en
conformidad con el tenor de esta. En consecuencia:
1 la obligacin debe cumplirse realizando la misma prestacin debida, sin perjuicio de aceptarse
una dacin en pago.
2 la prestacin debida debe realizarse completamente, no pudiendo el deudor hacer un pago
parcial o incompleto, salvo que el acreedor voluntariamente acepte una pago parcial o que opere
algn beneficio, como el de competencia.
Efectos del Pago.
El pago debidamente realizado extingue ipso jure la obligacin, con todos sus accesorios,
especialmente las hipotecas y las fianzas.
Imputacin del Pago.
Si el deudor mantiene varias deudas en favor de un mismo acreedor y la suma pagada no basta
para extinguirlas a todas ellas deben aplicarse las siguientes reglas:
1. el pago se imputa a la deuda que seale el deudor.
2. Si el deudor paga sin indicar cual es la deuda a la que debe imputarse el pago el acreedor
elige a cual deuda la imputa.
3. Si el deudor tampoco manifiesta a que deuda se imputa el pago.
i. los intereses devengados se pagan antes que el capital.
ii. entre varias deudas de capital:
1. se pagan las lquidas y vencidas.
2. se pagan las que se han convenido pagar con preferencia, luego las mas onerosas (las que
producen mas inters) y finalmente las mas antiguas.
iii. si todas las deudas son de una misma condicin se pagan todas a pro rata.

Prueba del pago.


El pago no se presume y debe ser probado por quin alega su existencia. A fin de procurarse un
medio de prueba el deudor puede negarse a pagar si no se le entrega un recibo.
Los recibos privados, sin embargo, no constituyen plena prueba sino una vez transcurridos 30
das; los recibos pblicos, por su parte si producen plena prueba.
Excepcionalmente existen ciertas presunciones de pago. Ej.: el pago se presume en aquellos
casos en que el deudor ha destruido o borrado el ttulo de crdito o se lo ha restituido al deudor.
Adems, tratndose del pago de tributos pblicos los recibos de 3 aos consecutivos hacen
presumir el pago de los anteriores.
La Novacin.
Concepto.
Este es un modo de extinguir las obligaciones mediante la sustitucin de una nueva obligacin a
otra anterior, la cual queda por lo tanto extinguida.
Caractersticas.
La novacin es un modo de extinguir voluntario, general e ipso jure.
Requisitos.
deben emplearse las formas exigidas por el Derecho Civil Romano
la nueva obligacin debe diferir de la antigua en alguno de sus elementos.
hay un lmite. El objeto de la obligacin debe ser el mismo.
debe existir nimo de novar.
debe existir en forma previa una obligacin que ha de extinguirse.
Formas de Novar.
En el Derecho Justinianeo la nica forma de novar es la stipulatio, con anterioridad haban
servido para novar la nmina transcriptitia y la dotis dictio.
Para que la novacin se produzca es necesario que la estipulacin sea vlida. La estipulacin
novatoria difiere de la estipulacin normal porque tiene el carcter de causada y no abstracta, ya
que debe enunciar su causa que es la obligacin anterior.
Elemento Nuevo o Aliquivi Novi.
Es preciso entonces que la nueva obligacin difiera de la antigua en alguno de sus elementos,
este cambio puede afectar a la causa, a las personas o a las modalidades.
i. novacin por cambio de causa: puede novarse con el solo objeto de convertir en verbis una
obligacin de otra naturaleza, o en de buena fe una obligacin de derecho estricto.
ii. novacin por cambio de deudor: en este caso el acreedor estipula del nuevo deudor lo que le
estaba debiendo el antiguo, el cual queda liberado, si el nuevo deudor procede por encargo del
anterior hay una delegacin pasiva, si acta espontneamente hay una expromissio, pudiendo
en tal caso la novacin operar an sin el consentimiento del antiguo deudor.
iii. novacin por cambio de acreedor: el nuevo acreedor estipula del deudor lo que le debe al
antiguo, esta estipulacin extingue el derecho del antiguo acreedor y hace nacer una nueva
obligacin en provecho del estipulante; en este caso hay una delegacin activa:
Para que la novacin por cambio de acreedor surta sus efectos es necesario que el antiguo
acreedor consienta en liberar al deudor.
iv. novacin por cambio de modalidades: este cambio puede consistir en:
suprimirse o adicionarse un plazo.

convertir en pura y simple una obligacin condicional.


convertir en condicional una obligacin pura y simple.
c. Identidad del Objeto.
La diferencia entre la antigua obligacin y la nueva en el Derecho Romano no puede consistir en
que ellas tengan un objeto diferente (cambio de prestacin). Esto por que, segn la doctrina
romana, en ese caso la antigua obligacin se extinguira por falta de objeto. Sin embargo, en el
Derecho Justinianeo existen algunos autores que sostienen que se admita la novacin por
cambio de objeto.
d. Intencin de Novar. Animus Novandi.
Se requiere que las partes tengan este animus novandi. En caso contrario se entiende que las
partes al estipular han querido agregar una nueva obligacin a la antigua, de manera que ambas
coexistan. En el Derecho Justinianeo se estableci que solo haba novacin si la voluntad
resultaba clara.
e. Obligacin antigua que se extingue.
No importa la clase o naturaleza de la obligacin de que se trate, basta con que exista
legalmente, ya que no puede extinguirse lo que no existe.
Efectos de la Novacin.
a. Extincin de la antigua obligacin, con todos sus accesorios (garantas reales y personales).
Sin embargo, bien pueden las partes acordar expresamente que subsistan las garantas, pero si
nada se dice las garantas de la antigua obligacin se extinguen con ella.
b. Creacin de una nueva obligacin, esta es independiente de la anterior y por lo mismo no
puede el deudor oponer a ella excepciones que procediesen en contra de la antigua, a no ser,
que ellas derivasen de cargas que determinan la nulidad de la obligacin antigua, por que en tal
caso faltara el ltimo requisito de la novacin.
Aplicaciones de la Novacin.
a. para ceder un crdito, ya que en el Derecho Antiguo la nica forma de llevarlo a cabo era la
novacin por cambio de acreedor.
b. la novacin tambin se usa para traspasar una deuda mediante una novacin por cambio de
deudor.
c. para transformar una obligacin de buena fe en una de derecho estricto, mediante una
novacin por cambio de causa.
La Compensacin.
Concepto.
Es un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando dos personas son deudoras la una
de la otra y en cuya virtud ambas deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor.
Clasificacin.
a. convencional: esta es aqullas que acuerdan libremente quienes son acreedores y deudores el
uno del otro. Se rige esta compensacin en todo por la voluntad de las partes, no siendo en
realidad una modalidad de mutuo disentio.
b. judicial: es aqulla que el Juez puede realizar al dictar sentencia cuando as lo haya solicitado
una de las partes. Es un modo de extinguir ope exceptionis.
c. legal: es aqulla que se produce por el solo ministerio de la ley, tan pronto como aparecen los
crditos compensables, los que se extinguen ipso jure, prescindiendo de la voluntad de las
partes.

Requisitos.
a. deben existir crditos entre las mismas personas, es decir, cada una de ellas debe ser al
mismo tiempo acreedora y deudora de la otra.
b. ambas deudas deben ser lquidas, es decir, la existencia y el monto de ellas deben estar
debidamente justificadas.
c. las prestaciones de ambas obligaciones deben ser idnticas, salvo en lo que se refiere a la
cantidad.
Cumplidos estos requisitos la compensacin puede ser alegada en cualquier momento del juicio
y puede ser opuesta a toda clase de acciones. La compensacin no puede ser invocada por el
depositario al que se le demanda la restitucin del depsito, ni por quienes detentan
ilegtimamente cosas pertenecientes a otro, ni por aquellos perseguidos por ciertos crditos del
fisco.
Efectos de la Compensacin.
La compensacin, salvo la legal, opera ope exceptionis, y por ello debe ser opuesta por el,
deudor que es requerido para el pago de la deuda.
Una vez producida la compensacin esta tiene efectos retroactivos al da en que ambas deudas
comenzaron a coexistir, esto ltimo tiene importancia para el pago de los intereses.
Concurso de dos causas lucrativas.
Concepto.
Este es un modo de extinguir las obligaciones de dar una cosa cierta y determinada, proveniente
de un ttulo lucrativo y tiene lugar cuando dicha cosa pasa a ser propiedad del acreedor por otro
modo tambin lucrativo (gratuito).
Requisitos.
a. debe tratarse de una obligacin de dar especies.
b. debe haber sido adquirida a ttulo gratuito la misma cosa.
c. la adquisicin debe haberse verificado de un modo igualmente gratuito.
Ej.: la obligacin surgida de un legado que ordena al heredero entregar a Tisio una joya
determinada se extingue si resulta que esta ha llegado a ser de Tisio por que el causante se lo
regal en vida.
Confusin.
Es un modo de extinguir las obligaciones por reunir una misma persona la calidad de acreedor y
deudor. Ej.: si Tisio es deudor de Cayo y tambin su heredero, resultara absurdo q al morir Cayo
Tisio se cobrase a si mismo la deuda.
Aceptilatio.
Este es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la disolucin mediante una
stipulatio de una obligacin que ha nacido de otra stipulatio.
Para esto el acreedor y el deudor celebran una nueva stipulatio en la que el deudor tiene que
preguntar al acreedor si tiene por recibido lo que le debe, a lo cual el acreedor debe responder
afirmativamente.
Junto a esta aceptilatio verbis existi adems una aceptilatio literis, que tena como objeto
extinguir las obligaciones nacidas de la nmina transcriptia.
Pacto de no pedir.

Hay pacto de no pedir cuando el acreedor remite la deuda al deudor sin emplear las formas de la
aceptilatio.
Consiste en el pacto en virtud del cual el acreedor promete al deudor no exigir el pago de la
deuda.
El pacto de no pedir es aplicable a toda clase de obligaciones y opera ope exceptionis.
Excepcionalmente opera ipso jure tratndose de obligaciones nacidas de hurtos o de injurias, por
disponerlo expresamente as la ley de las XII tablas.
En el Derecho Justinianeo se distingue el pacto de non petendo in rem del pacto de non petendo
in persona.
a. pacto de non petendo in rem: en aquellos casos en que se conceda sin limitacin alguna
b. pacto de non petendo in persona: en aquellos casos en que sus efectos se limitaban a
determinados deudores.
Mutuo Disenso.
Este es un modo de extinguir las obligaciones consensuales por consentir ambas partes en ello.
Solo extingue obligaciones consensuales ( que surgen de contratos consensuales ). Es un modo
de extinguir especial, voluntario e ipso jure.
La Muerte.
La muerte de una de las partes es un modo de extinguir las obligaciones nacidas de negocios
tuito persona (Ej.: sociedad, mandato).
Por la extincin de la obligacin principal.
Es un modo de extinguir las obligaciones propio y caracterstico de las obligaciones accesorias.
Por imposibilidad de la prestacin.
Este modo de extinguir opera en dos situaciones:
a. si la cosa objeto de la obligacin es un cuerpo cierto y perece por caso fortuito, a menos que
el deudor este constituido en mora, queda liberado de la obligacin.
b. si el deudor por causa no imputable a l se encuentra en absoluta imposibilidad de ejecutar la
prestacin.
Prescripcin Extintiva.
Concepto.
La extincin de una obligacin por el transcurso de un determinado perodo de tiempo, sin que el
acreedor haya exigido su cumplimiento.
Elementos.
a. transcurso del tiempo.
b. inactividad del acreedor.
Se estima que se trata de una sancin que se impone al acreedor negligente que deja en
suspenso mucho tiempo el ejercicio de sus acciones.
Antes de Teodosio II las acciones civiles, salvo muy escasas excepciones, no se extinguan por el
transcurso del tiempo, ellas eran perpetuas, lo que las diferenciaba de las honorarias, las que
prescriban al cabo de un ao
Debido a que la perpetuidad de las acciones civiles presentaba inconvenientes Teodosio II
modific esta situacin estableciendo que todas las acciones civiles que no tuvieren establecido

un plazo de prescripcin se extinguiran al cabo de 30 aos, crendose de esta forma la


longsima temporis prescriptio.
Interrupcin y Suspensin de la prescripcin extintiva.
a. Interrupcin: tiene por objeto hacer perder el plazo transcurrido con anterioridad a la causa
que la provoca y se produce en dos casos:
por accin judicial deducida en contra del deudor por el acreedor.
por reconocimiento expreso o tcito de los derechos del acreedor por parte del deudor.
b. Suspensin: tan solo detiene el curso de la prescripcin mientras subsista la causa que la
produce, de manera que una vez que esta desaparece la prescripcin contina corriendo. Se
suspende la prescripcin en Roma en favor de los impberes, segn lo establecido en el Derecho
Justinianeo

DERECHO ROMANO II. TEMA 7. LOS


CONTRATOS
LOS CONTRATOS
1. La Convencin
Desde el tiempo de las compilaciones de Justiniano, quien era un conocido ortodoxo en la poca
del Derecho Romano, encontramos el vocablo contractus, con el significado de una convencin
destinada a crear obligaciones; tal es as que esta llamada Convencin requera para su
existencia una prestacin previa que generara obligaciones; siendo el caso que se teoriz
largamente para diferenciar convencin y contrato.
Debemos limitarnos a aclarar el verdadero sentido de la Convencin, estableciendo su contenido
y alcance frente a otras expresiones anlogas como pacto y contrato, precisamente en el
Derecho Romano. Entonces por un lado el Contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades
reconocido por el derecho civil dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles, y es esta figura
del Contrato que empieza a ser acogida como una accin a la que se le atribua plena eficacia
jurdica, cosa que tambin ocurra con algunos pactos que no entraban en la categora de
contratos, pero exista tambin un gran nmero de convenciones o pactos que, a diferencia de
los contratos, no estaban provistos de accin, de nombre y de causa para exigir su
cumplimiento; en consecuencia exista una clara diferenciacin entre dos clases de convenciones
podramos decir, pues por un lado haban unas que eran contratos y otras que no lo eran y se
denominaban pactos como lo hemos mencionado anteriormente.
Para los romanos entonces exista un elemento fundamental de la Convencin, cual era la
voluntad de las partes, por lo que esta figura constitua ley entre las partes y las obligaciones;
por tanto haca nacer una obligacin entre las partes contratantes, aunque para que esta tuviera
fuerza ejecutoria deba tener una causa civil. Lo antes mencionado describe la antigua
concepcin del contrato en el Derecho Romano; dicho en otras palabras los contratos eran
convenciones que tenan causa civil aprobada por las leyes. Sabido es que la mera convencin o
pacto (pactum conventio) era solo el simple acuerdo que por s mismo no generaba accin ni
vnculo obligatorio. Para que esa convencin se transforme en contractus era necesaria una
causa civilis.
1. 1. Pactos
El concepto de pacto es diferente en las distintas fases del derecho romano. En la Ley de las XII
Tablas se le atribua al pacto un efecto meramente procesal en el sentido de que el pacto pona

fin a un litigio. Pacto es sinnimo de transaccin y se caracteriza por la renuncia a la persecucin


judicial de un derecho.
En las obligaciones que naca de delito caban el pacto entre el ofensor y la vctima y ese pacto
trata sobre una indemnizacin pecuniria y ese pacto producira la extincin ipso iure de la accin
correspondiente. El pretor en su edicto reconoca eficacia a los pactos celebrados entre las
partes litigantes de un proceso o las que se celebraban renunciando al ajercicio de una accin.
Los pactos que protegan el pretor no se poda celebrar con dolo, ni contra leyes, plebiscitos,
senados consultos, edictos, decretos, ni en fraude de ningn tipo de disposicin.
La eficacia de los pactos ae manifestaba por va de excpecin, conventio o acuerdo y tambin se
acerca al significado de contrato. Si a una coventio o acuerdo se la aada la causa de derecho
civil, el pacto se transformaba en contrato.
2. Los Contratos romanos.
Contrato, El contrato era entre los romanos toda convencin destinada a producir obligacin,
aunque el derecho natural reconoca que si el objeto de la convencin era lcito, aquel que se
haba comprometido libremente, estaba obligado, porque toda convencin lcita era legalmente
obligatoria, pero el derecho romano jams admiti ese principio de forma absoluta y aun en la
poca de Justiniano, por los das finales del imperio, el simple pacto, no bastaba para crear la
obligacin civil. El derecho civil solo reconoca la obligatoriedad si esta estaba acompaada de
ciertas formalidades, que dieran fuerza y certidumbre al consentimiento de las partes, para as
evitar pleitos y encerrar los limites precisos de las voluntades. Estas formalidades consistan en;
palabras solemnes, menciones escritas y la remisin de una cosa hecha por una de las partes a
la otra. Aunque con el paso de los aos, con el ensanchamiento del imperio el cual aada ms y
ms territorios, ensanchando a su vez sus posibilidades comerciales, muchas de estas reglas
fueron siendo derogadas en beneficio de los negocios practicados entre los ciudadanos y entre
estos y los peregrinos los que lograron as negociar ms fcilmente entre ellos.
2.1 Clases de contratos romanos.
Desde los fines de la repblica de la repblica se determinaron cuatro clases de contratos, segn
las formalidades de la convencin:
Contratos Formales
Los contratos Verbis o verbales, los cuales estaban acompaados de palabras solemnes,
Los contratos Litteris, o literales, que exigan menciones escritas,
Contratos no Formales
Los contratos En Re, que son imperfectos, solo lo son cuando se le ha entregado una cosa u
objeto al deudor. Este puede ser: el mutuum o prstamo de consumo, el comodato o prstamo
de uso, el depsito y la prenda.
Los contratos formados Solo Consensus, donde solo existe el acuerdo entre las partes. Estos son:
la venta, la sociedad, el mandato y el arrendamiento.
Toda convencin que no figure en esta enumeracin, no es un contrato, pues no produce la
obligatoriedad civil de las partes.
Contratos innominados
Aparecieron con el reconocimiento de determinadas convenciones que no figuraban en la lista
tradicional de los contratos. Son figuras que se apartan de los contratos tpicos del derecho
clsico; y se agrupan en cuatro clases distintas.
A) Do ut Des (doy para que des, cuando las prestaciones de cada una de las partes consintieran
en dar alguna cosa).

B) Do ut Facias (doy para que hagas; una da una cosa y la otra presta cierto servicio).
C) Facio ut Des (hago para que des; en sentido inverso al anterior).
D) Facio ut Facias ( hago ara que hagas; intercambio de servicios).
3. Desarrollo histrico de los contratos en Roma.
La dos forma ms antiguas de obligacin de los romanos fueron el Nexum y la Sponsio, las
dems, como la venta y el cambio se hicieron desde un principio al contado. El depsito y el
mandato quedaron fuera de la esfera del derecho y fueron solo sancionadas por la costumbre.
3.1 El nexum.
El nexum se realzaba mediante el cobre y la balanza ( per cu libram), pues los romanos de ese
tiempo no conocan del acuamiento de las monedas. Este sistema funcionaba pesando la
cantidad del metal en una balanza sostenida por un Libripensquien quizs era alguna
autoridad religiosa, en presencia de cinco testigos, ciudadanos pberes romanos. Luego de la
aparicin de la moneda de plata, se hizo innecesario este sistema, pues la moneda llevaba
intrnsicamente su valor impreso. El sistema del cobre y la balanza solo fue usado luego en forma
simblica, unida a esta solemnidad iba unida una declaracin del deudor, o nuncupatio, que
fijaba la naturaleza del acto y contena una damnatio, que era el equivalente a una verdadera
condena y que utilizaba al manus infectio contra el deudor que no pagaba, la damnatio era en
otras palabras la entrega del propio cuerpo del deudor estaba comprometido como garanta de
pago de la deuda que contraa. Esta condena poda empujar al deudor hacia la esclavitud, y
poda ser victima tambin de grandes abusos por parte del deudor, como ser encadenado,
abusado fsicamente o ser sometido a trabajos forzados. El nexum solo se libraba mediante un
pago especial, acompaado de la solemnidad aes et libra as como tambin de una
nuncupatio. Despus de muchos aos de lucha entre los patricios y los plebeyos, y luego de los
excesos cometidos por los acreedores contra los deudores( nexi), estos abusos provocaron una
medida legislativa. En el ao 428 de Roma, una ley; la Ley Paetelia Papiria intervino a favor de
los nexis, declarando libres a los ciudadanos esclavizados por deudas. Esta ley prohibi el
encadenamiento de aquellos declarados nexis, prohibiendo el que pudiera comprometer su
propia persona ( hbeas) en provecho del acreedor, solo pudiendo comprometer sus bienes. De
esta forma cayo en desuso la nexis.
3.2. La Sponsio. La sponsio consista en una pregunta del acreedor seguida por una respuesta del
deudor por medio de verbo, Spondere,Spondeme, Spondro. Aunque es difcil saber en que
consista y cual fue el origen del Sponsio antiguo, parece que tuvo un carcter religioso sobre el
altar de Hrcules.
3.3.La Stipulatio. Era otro nombre usado, pero esta vez por los Gentiles, porque el nexum era
exclusivo de los ciudadanos de Roma.
3.4.El contrato Litteris. Todo ciudadano de Roma tenia un registro ( codex) en el cual se
consignaban los actos de su vida privada, si alguien haba hecho un prestamo al estilo nexum,
deba consignarlo en su codex, anexando que la suma haba sido pesada y entregada al
prestatario. Luego la ley Paetelia Papiria derogo algunos de los actos del nexum, solo la
comprobacin escrita del nexum bastaba para originar la obligacin civil.
3.5. El Mutuum. Se formo en Re, por la tradicin. Era trasladar una propiedad o cierta suma de
dinero al prestatario ( entrega de algo al deudor)
3.6. El Comodato. El prestar una cosa a un amigo.
3.7. El Deposito. Es depositar una cosa de valor en la casa del acreedor.
3.8.El Pignus. Es el contrato de prenda.
4. Los contratos consensuales.

La ms antigua de las cuatro operaciones conocidas, la venta es seguramente la primera.


Mientras no fue conocida la moneda, el cambio era practicado al contado. Luego del
descubrimiento del acuamiento de las monedas, la venta sustituye al cambio. La estipulacin
les facilito a las partes el medio de hacer la venta de un modo distinto que al contado. Las
obligaciones de las partes se resuman en que exista entre ellos una doble transaccin, donde
uno se comprometa a entregar una cosa a cambio de que la otra parte pagara un precio en
dinero.
5. Otras convenciones sancionadas.
El derecho romano consideraba obligatorias otras convenciones, unas por el derecho civil, como
la PaetaAdjeta, llamada por los comentaristas contratos innominados. Otras por el derecho
pretoriano como: El pacto de constituto; el pacto de juramento y el pacto de hipoteca. Y las otras
convenciones reconocidas por las constituciones imperiales, como el dar entre vivos y los pactos
legtimos.
6. Principales divisiones de los contratos.
Los contrato son: Re, Verbis, Litteris y Solo-Consensus. Tambin los contratos son de derecho
estricto y contratos de buena fe.
6.1 Contratos de derecho estricto. Proviene del derecho romano primitivo y revelan un carcter
fuertemente religioso. Estos son: el Mutuum, el Litteris y la Estipulacin. Estos tenan por sancin
la condictio, para arreciar la medida de la obligacin, el Juez se atena a la misma letra del
contrato, sin considerar ninguna equidad.
6.2 Contratos de buena fe. En este tipo de contrato, todo se deba arreglar de acuerdo a la
equidad. Las sanciones para este tipo de convencin llevaban un nombre distinto para cada
contrato.
6.3 Contrato unilaterales. Estos nunca engendraban obligacin mas que para un solo lado de las
partes contratantes ( uni rex latere)
6.4 Contratos sinalagmticos. Son los que producen obligacin de todas las partes contratantes.
Pueden ser; bilaterales o multilaterales.
6.4.1. Divisin de los contratos Sinalagmticos. Los contratos sinalagmticos tambin se
subdividen en perfectos e imperfectos.
6.4.1.1. Sinalagmticos perfectos. Donde todas las partes estn obligadas desde el momento en
que se conforma el contrato. Contratos sinalagmticos perfectos estos son: la venta, el
arrendamiento y la sociedad.
6.4.1.2. Sinalagmticos imperfectos. En estos no hay obligacin nacida en el mismo instante de
establecerse el contrato, puede que sea luego cuando nazca la obligacin de la otra parte.
Contratos sinalagmticos imperfectos son: el comodato, el deposito, la prenda y el mandato.
7. Elementos generales de los contratos.
En el derecho romano los contratos contaban con tres partes; a saber: El consentimiento de las
partes, su capacidad y un objeto valedero. Veamos detalladamente cada una de estas partes.
7.1 El consentimiento. Consentimiento es el acuerdo de dos o varias personas que se entienden
para producir un efecto jurdico determinado, este es el acuerdo base de todo contrato. Para que
pueda haber un acuerdo valedero, es necesario que la persona tenga voluntad, el loco ni el nio
pueden contratar. Tampoco hay acuerdo cuando una de las partes ha cometido un error tal que
en realidad no esta de acuerdo con la obligacin que han querido contraer. Los romanos
consideraban que el error comn era exclusivo del
consentimiento en las circunstancias siguientes: a) Cuando las partes se equivocaban sobre la
naturaleza del contrato. b) Cuando las partes no entienden sobre el objeto mismo del contrato,

siendo esto principios valederos, sea el contrato de buena fe o contrato de derecho estricto.
Tambin puede ocurrir el error de que una de las partes se engae sobre la sustancia, es decir,
sobre las calidades especiales que constituan la naturaleza de una cosa ( error in substancia)
por ejemplo: vinagre por vino; cobre por oro etc. En estas hiptesis, el acuerdo falta
absolutamente, pero hay otras donde el acuerdo existe pero adoleciendo de ciertos vicios que
han impedido a la voluntad manifestarse libremente, estos son: El dolo; la violencia, aunque el
derecho civil no los considera un obstculo a la validez del contrato.
7.2. Del dolo. Se entiende por dolo, a las maniobras fraudulentas empleadas para engaar a una
persona y determinarlo a dar su consentimiento a un acto jurdico.
7.3.De la violencia. vis ac metu. L a violencia consiste en el apremio material o moral, que de
ordinario hacen impresin en una persona razonable y que inspiran a la que es objeto de ellos un
temor suficiente para forzarla a dar su consentimiento.
Como el dolo no impide que el contrato sea civilmente valido, porque el acuerdo de las partes
existe, la persona que ha cedido por temor poda elegir entre dos partidas; soportar la violencia,
o consentir en el acto que se le ha querido imponer. Ha consentido por temor, pero ha
consentido. Est, pues obligado por contrato.
8. De la capacidad de las partes.
Para que un contrato sea valido es preciso que se forme entre personas capaces, sin que se
confunda capacidad con imposibilidad de consentir. El loco y el infans o nio, no pueden
contratar, porque no tienen voluntad y no pueden consentir. Los incapaces por el contrario,
gozan del libre albedro y pueden manifestar formalmente su voluntad; pero el derecho civil, por
diversas razones, anula su consentimiento. La capacidad, es la regla; la imcapacidad es la
excepcin y no existe sino en la medida en que es pronunciada por el derecho.
Algunas incapacidades alcanzan a las personas libres, y tienen su causa en la proteccin del
incapaz; son las que se derivan de: la falta de edad, de la prodigalidad y del sexo, es bueno
recordar que la mujer estaba casi siempre sometida a la manus de su marido o de su padre y
que no poda concertar nada sin el consentimiento de uno u otro. Las otras incapacidades
afectaban a los esclavos, quienes podan, en algunos casos contratar, pero solo a nombre de su
amo.
9. El objeto del contrato. El contrato formado por el acuerdo entre personas capaces deba aun,
para ser valido, tener un objeto que rena ciertos caracteres. El objeto de un contrato consiste
en la creacin de una o varias obligaciones. Si una de esas obligaciones es nula, el contrato est
viciado de nulidad. El objeto de la obligacin consiste en un hecho del deudor; para que este
hecho pueda ser validamente el objeto de una obligacin, debe satisfacer ciertas condiciones:
debe, ser posible; ser lcito; Debe constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero;
debe ser suficientemente determinado, pues es necesario que deba ser preciso para que haya
ms certidumbre y claridad.
10. Divisin de los objetos de los contratos. Desde el punto de vista de su determinacin, los
objetos de los contratos son susceptibles de ciertas divisiones:
En caso de que el objeto consista en una datio, esta datio puede recaer sobre un cuerpo cierto,
Species sea sobre cosa in genere ( cuerpo cierto) Cuerpo cierto es cierta cosa determinada
en su individualidad; por ejemplo, el esclavo Stico, un caballo.. El inters de esta distincin, entre
los cuerpos ciertos y las cosas en general se manifiesta cuando por caso fortuito el objeto de
obligacin perece. b) desde un punto de vista ms general, el objeto de un contrato puede ser:
Certum O Incertum. El objeto que consiste en un hecho que no sea datio, es incertum; porque en
caso de no la ejecucin del acto, el objeto se reduce a daos e intereses, cuyo importe es
necesariamente incierto. El objeto que consiste en una datio es certum, cuando la datio recae
sobre un cuerpo cierto, o bien recae sobre cosas in genere, con tal de que el contrato determine
la naturaleza, la calidad y la cantidad ( quid, quale, quantum sit), as el objeto es certum si se ha

estipulado, por ejemplo; El esclavo Stico; Cien nforas del mejor vino de Alsacia; Mil setecientas
medidas de trigo, etc., pero es incertum si una de esas condiciones falta. Por ejemplo, si se ha
estipulado un esclavo sin decir cual, o cien nforas de buen vino, porque hay grados de calidad,
y el contrato carece a este respecto de precisin.
11. De la causa en las obligaciones contractuales.
Segn los jurisconsultos romanos; Causas son las fuentes de las obligaciones civiles; as los
contratos como los delitos son causas civiles de obligaciones. Tambin son causas las
formalidades que deben aadirse al convenio para la perfeccin de ciertos contratos; las
palabras en los contratos verbis, la escritura en el contrato litteris, la tradicin de una cosa en los
contratos re. La palabra causa sirve aun para expresar el motivo jurdico del consentimiento de
aquel que se obliga. La causa es un elemento esencial de las obligaciones contractuales, si una
obligacin carece de causa en nula, como igualmente el contrato que deba producirla.
12. Formacin del contrato
Se trata aqu de analizar aquellos actos, causas, hechos, requisitos y formas que, instantnea o
sucesivamente, han de confluir para la perfeccin y cumplimiento del contrato.
12.1. Acuerdo de voluntades
El contrato necesita de la manifestacin inequvoca de la voluntad de las partes que conformarn
el acto jurdico. As, cuando las partes contratantes expresan su voluntad en el momento que se
forma el contrato, se denomina entre presentes. Cuando la manifestacin de la voluntad se da
en momentos diferentes, se denomina entre ausentes. La distincin es importante para poder
determinar con exactitud el momento en que el contrato entra en la vida jurdica de los
contratantes. El contrato entre presentes entrar en vigencia en el momento de la manifestacin
simultnea de la voluntad, mientras que el contrato entre ausentes solamente hasta que el
ltimo contratante haya dado su manifestacin.
12.2.Oferta y aceptacin
La oferta es una manifestacin unilateral de voluntad, dirigida a otro. El ejemplo clsico es el del
comercio minorista que ofrece sus productos a cualquiera, a un precio determinado. La oferta es
obligatoria, es decir, una vez emitida, el proponente no puede modificarla en el momento de la
aceptacin del sujeto interesado. La aceptacin de la oferta debe ser explcita, de modo que el
otro contratante debe mostrar su consentimiento expreso o tcito, de manera que indique su
inequvoca intencin de aceptar la oferta y adherirse a las condiciones del oferente. La vigencia
obligatoria de la oferta vara en los distintos ordenamientos jurdicos. Para algunos, el oferente
puede variar la oferta mientras sta no haya sido aceptada; en cambio en otros la oferta debe
mantenerse intacta por todo el perodo que, usual o legalmente, se reconozca al contratante
para aceptarla.
12.3. Aceptacin en el contrato entre ausentes/distantes
Existen diversas teoras respecto al momento en que un contrato despliega sus efectos jurdicos
cuando se trata de partes distanciadas fsicamente entre s. Confluyen diversas teoras: Teora de
la emisin: Entiende que la oferta es aceptada en el momento en que se produce la aceptacin
del aceptante. Teora de la remisin (o expedicin): La aceptacin se produce en el momento en
que se acepta y se da remisin de dicha aceptacin al oferente. Teora de la recepcin: La
aceptacin se producira en este caso tras la aceptacin, remisin y llegada de esta ltima al
mbito donde el oferente realiza su actividad (empresa, domicilio, etc). Teora del conocimiento:
Exige aceptacin, remisin, llegada al mbito y, adems, conocimiento de ello. La doctrina
espaola se inclina por la teora de la recepcin, pese a que la del conocimiento sea ms estricta
(vase jurisprudencia al respecto, o la Ley de Contratacin Automtica).
13. Etapa precontractual

El precontrato tiene como fin la preparacin de un contrato futuro. Pueden identificarse tres
diferentes tipos de precontrato: El pacto de contrahendo. Las personas se obligan entre s para
llevar a cabo negociaciones que den como resultado un contrato futuro. No pueden romper las
negociaciones arbitrariamente sin incurrir en responsabilidad contractual. La promesa unilateral
aceptada. Un sujeto presenta una oferta para un contrato futuro a otro sujeto, quien asiente en
estudiarla y decidir si la acepta o rechaza. El oferente conviene en no retirar la oferta durante un
determinado plazo. nicamente el oferente est obligado en este pacto. Las propuesta
comerciales son un ejemplo tpico de este tipo de precontrato, en donde la empresa oferente se
compromete a mantener la oferta intacta por un periodo determinado, por ejemplo, 30 das. La
promesa bilateral o recproca.
14. Forma de los contratos
La forma puede ser determinante, a veces, de la validez y eficacia de los contratos. Los contratos
pueden ser verbales o escritos; verbales, si su contenido se conserva slo en la memoria de los
intervinientes, o escritos, si su contenido se ha transformado en texto gramatical reflejado o
grabado en soporte permanente y duradero (papel, cinta magntica visual o sonora, CD, DVD,
PD, etc.) que permita su lectura y exacta reproduccin posterior. Los contratos escritos pueden
adems ser solemnes o no, dependiendo de si deben formalizarse en escritura pblica notarial, e
incluso si la ley exige su inscripcin en algn tipo de registro pblico (Registro de la propiedad,
Registro mercantil, Registro de cooperativas, Registro de entidades urbansticas colaboradoras,
etc.). En los denominados contratos reales, su perfeccin de su forma exige adems la entrega
de la cosa (por ejemplo el prstamo, aunque se recoja en escritura pblica, ste no nace si no se
entrega el capital prestado en el acto de la suscripcin del contrato).
15. Efectos de los contratos
"El contrato es ley entre las partes" es una expresin comn (contractus lex). Sin embargo, esto
no significa que los contratos tienen un poder equivalente al de las leyes. Los preceptos
fundamentales nacidos de los contratos, que los intervinientes deben observar sern los
siguientes: Las partes deben ajustarse a las condiciones estipuladas en el contrato (principio de
literalidad). Las condiciones y los efectos del contrato solo tienen efecto entre las partes que
aceptaron el contrato, y sus causahabientes (principio de relatividad del contrato). Los pactos
contenidos en los contratos deben ejecutarse en los trminos que fueron suscritos. Las
estipulaciones de los contratos tpicos, que fueran contrarias a la ley, se tienen por no puestas.
Las disposiciones legales reconocen al contrato como fuente de obligaciones. Las obligaciones
contractuales son obligaciones civiles, por lo que el acreedor puede exigir del deudor la
satisfaccin de la deuda segn lo pactado. En caso que el cumplimiento del objeto de la
obligacin no sea posible, por equivalencia, el acreedor puede demandar la indemnizacin de
daos y perjuicios. Una vez que un contrato ha nacido vlidamente, se convierte en
irrenunciable, y las obligaciones originadas por el contrato vlido no se pueden modificar
unilateralmente.
16. Efectos de los contratos para terceros
En principio, los contratos slo tienen efectos entre las partes que lo forman. Sin embargo, hay
contratos que s surten efectos sobre terceros. Un tercero es un sujeto que no particip en la
formacin del vnculo contractual, y que por lo tanto, no hizo manifestacin de voluntad sobre el
contrato. Incluso, puede ser que el tercero ni siquiera supiera de la existencia del convenio.
17. Terceros involucrados forzosamente
(a) Efectos respecto de los causahabientes.- En principio, los herederos suceden al difunto en sus
derechos y obligaciones, excepto en aquellas que sean personalsimas. En algunos
ordenamientos jurdicos, como el costarricense, no opera la confusin de patrimonios, sino que el
patrimonio de la sucesin responde a las obligaciones del difunto. La nulidad de los contratos del
causante posterior a la sucesin afectan a los causahabientes, pues pueden verse en la situacin
de tener que restituir a terceros. Adicionalmente, los causahabientes a ttulo particular se vern

afectados por las restricciones que haya impuesto el causante, por ejemplo, una hipoteca, una
servidumbre o un derecho de usufructo a favor de otro.
(b) Efectos respecto de los acreedores quirografarios.- Cualquier contrato del deudor que afecte
su patrimonio implica una consecuencia para la garanta del acreedor quirografario. Para
protegerlo se ha establecido la accin oblicua y la accin pauliana, sin embargo, cada una de
ellas puede ser invocada solamente bajo ciertas condiciones. A saber, la accin oblicua
solamente la puede ejercer el acreedor por la inaccin del deudor en la proteccin de su propio
patrimonio, y la accin pauliana solamente se puede ejercer sobre un deudor que se encuentre
en estado de insolvencia.
(c) Efectos respecto de los penitus extranei.- Los penitus extranei son todas aquellas personas
ajenas a una relacin contractual. Aun as, los efectos de los contratos son oponibles ante estos
terceros, pues no pueden alegar desconocimiento del acto jurdico y sus efectos, como sera en
el caso de derecho reales o personales inscritos en un registro pblico con eficacia jurdica,
capitulaciones matrimoniales, y las inscripciones de sociedades civiles o mercantiles.