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Revista Chilena de Derecho Internacional Privado

EL RESPETO A LA DIVERSIDAD CULTURAL EN EL DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO DE FAMILIA.

Ruben Santos Belandro


RESUMEN.
La estabilidad que mostraba el Derecho de familia, que por lo general representaba la cultura, la
tradicin y la identidad de cada pas, ha desaparecido casi totalmente. Fuertes vientos de cambio
y una cierta homogeneidad de actitudes en la vida familiar a nivel mundial han destruido el bello
y antiguo edificio, y los legisladores han debido acudir con prontitud para actualizar el Derecho
positivo a la nueva realidad. La posibilidad de reconocer variadas formas de constituir una familia as como uniones de pareja, el reconocimiento de un cierto desinters por establecer roles
familiares en atencin al sexo, la incidencia cada vez ms invasiva de los derechos fundamentales
en este mbito, nuevas maneras de ser madre o padre y por ende, nuevos vnculos de filiacin,
son los retos que golpean la puerta del Derecho positivo tradicional con la finalidad de gozar de
un espacio jurdico acorde a sus necesidades.
ABSTRACT.
The stability shown by Family Law, which generally represented the culture, tradition and identity of each country, has disappeared almost in its entirety. Strong winds of change and a certain
uniformity of attitudes in family life worldwide have destroyed the beautiful, old construction,
legislators have had to act fast to update positive law to a new reality. The possibility of recognizing different forms of constituting a family, as well as civil unions and the recognition of a
certain disinterest to establish family roles according to gender, the ever more invasive advocacy
into the fundamental rights in this field, new ways to be a mother or father and therefore, new
bonds of affiliation, are the challenges faced by traditional positive law if it is to achieve a
judicial space that suits its needs.
RESUM.
La stabilit montre par le droit de famille, tant gnralement une reprsentation de la culture,
la tradition et lidentit de chaque pays, a disparu presque entirement. Un fort vent de changement et une certaine homognit dattitudes dans la vie de famille au niveau mondial ont dtruit le beau et vieux btiment, et les lgislateurs ont d recourir rapidement mettre jour le droit
positif prenant en compte la nouvelle ralit. La possibilit de reconnatre des formes diverses
pour constituer une famille ainsi que couples, la reconnaissance dune certain dsaffection pour
ltablissement des rles familiaux lgard du sexe, lincidence de plus en plus invasive des
droits fondamentaux dans ce domaine, de nouvelles manires dtre mre ou pre et, par
consquent, de nouveaux liens de filiation, sont les dfis qui frappent la porte du droit positif
traditionnel afin de jouir dun espace juridique conforme leurs besoins.

Acadmico de la Facultad de Derecho de la Universidad La. Repblica, Uruguay.

Asociacin Chilena de Derecho Internacional Privado - ADIPRI


Estimadas autoridades y colegas presentes,
mis palabras iniciales deben ser las de agradecimiento por la invitacin que se me ha
realizado para participar en este foro deliberativo, es un verdadero placer poder compartir estos momentos de anlisis y de cambios
de ideas acerca de la evolucin del Derecho
de Familia en la regin y el mundo.

1. FAMILIA O FAMILIAS?
El carcter indispensable de una familia.
Hay algo por dems claro: ningn ser
humano puede vivir sin familia; son escassimos los casos en los cuales una persona se ha
criado y ha vivido sin familia alguna. A pesar
de aquellas corrientes contrarias a la existencia de una familia, que las hay, su funcin es
importantsima, en cuanto es el primer
mbito donde se produce la socializacin de
los seres humanos, donde se adquieren las
primeras nociones de lo que es permitido y
de lo que es reprobado en el relacionamiento
social, donde surgen los primeros sentimientos de solidaridad, de apoyo material, moral e
intelectual en forma desinteresada entre sus
miembros, es la primera escuela donde se
aprende a convivir.

Lo primero que puedo hacer es exclamar


cunto han cambiado las cosas en la actualidad! Pensar que hasta hace muy poco
tiempo se consideraba que el Derecho de
Familia era el ncleo central, en cierto modo
inconmovible, en tanto representaba la cultura, la tradicin y la esencia identitaria de un
pas, donde prcticamente ningn comparatista avizoraba cambios profundos en esta
rea! Podemos decir lo mismo al da de hoy?
Evidentemente no, en la actualidad parece
percibirse en casi todos lados, que aquella
roca inalterable que ha sido el Derecho de
Familia, se ha fragmentado en trozos ms
pequeos y en ciertos aspectos se ha pulverizado en una multiplicidad de granos de
arena.

Admitida su presencia como algo inevitable


entonces, la cuestin se traslada hacia qu
tipo de familia es aceptable para cumplir los
cometidos que hemos apuntado. En estos
tiempos postmodernos conviene afirmar que
no existe un nico tipo de familia sino tipos
de familias en plural. Podemos realizar una
lista muy breve y no exhaustiva:

Diversas oleadas de nuevos conceptos y


actitudes que provienen tanto del Norte
altamente desarrollado como del Sur en vas
de desarrollo, tanto de la conciencia social
como de la individual, e igualmente de una
gran ola que ha sumergido a las anteriores
debido al desarrollo vertiginoso y apabullante de la biotecnologa, la cual ha ejercido una
dictadura que en muchos casos choca con la
moral imperante. Todo esto provoca en el
intrprete de los nuevos tiempos - y especialmente en quien habla - perplejidad, asombro,
y una gran incertidumbre sobre lo que
proveer el futuro.

- Aquella conformada por una pareja unida


en matrimonio o en concubinato, con o sin
hijos biolgicos;
- La monoparental, conformada por el padre
o por la madre con los hijos, ante el deceso o
el abandono de uno de los progenitores;
- Las familias basadas sobre la adopcin o la
procreacin mdicamente asistida;
- La conformada por otros vnculos de
parentesco, por ejemplo entre abuelos y
nietos, tos y sobrinos, entre hermanos, o por
lazos de afinidad como suegras con yernos,
viviendo todos bajo el mismo techo;

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- Luego tenemos las familias nutricias o
putativas que se presentan cuando una o dos
personas son encargadas de asumir el cuidado de uno o varios menores, luego de un
acuerdo con sus padres biolgicos o por
decisin judicial;

Por lo general, se est a favor de la flexibilidad de los estilos de vida, de un programa


de opciones mltiples, que les permita a las
personas escoger aquella familia que les
convenga a los diferentes perodos de su
existencia. Las sociedades van creando
mayores posibilidades de vivir solos, pero
tambin nuevas formas de vivir juntos sin
matrimonio, ya sean basadas en arreglos
sexuales o no, y en un sistema de hogares
ms extensos donde puedan crecer los
nios. Como primera parada de Derecho
Internacional Privado en este tema podramos decir que nuestra rama del Derecho
no ha regulado a la familia debido a que ha
sido un coto reservado a las Constituciones
y a leyes especiales, aunque evidentemente
sufre las consecuencias de las polticas que
adopte el Derecho sustantivo interno de
cada pas.

- Igualmente estn las familias ensambladas,


aquellas que han pasado por una experiencia
de fracaso familiar anterior y desean conformar una nueva pareja con los hijos de
uniones anteriores y con otros nuevos que
podrn aparecer en el futuro como producto
de la unin;
- Y por ltimo, cualquier otra clase de
agrupamiento entre personas -sin parentesco
entre s- del mismo o de distinto sexo, que
conviven bajo el mismo techo manteniendo
relaciones de afecto y de apoyo econmico
mutuo, donde hay un mero convivir y donde
el trato sexual es contingente.

Cambios acelerados en la familia


A travs de este breve recorrido hemos
podido observar cmo la familia se va
adaptando a las condiciones econmicas y
sociales imperantes a cada momento, y cmo
teniendo en cuenta el aumento de la longevidad de los seres humanos, el Estado ha
salido a legislar creando tipos familiares
entre personas extraas, para satisfacer la
falta de hogar de aquellas que tuvieren una
edad avanzada. Podramos cerrar este tema
manifestando que cada vez ms familias son
constituidas fuera de todo estatuto de pareja.

Uruguay es un claro ejemplo de la


presencia de estos cambios vertiginosos: en
solo seis aos se han aprobado siete leyes
que no solo han modificado el Derecho
positivo vigente sino que tambin han
provocado un cambio antropolgico muy
fuerte y radical desde la ptica jurdica.
Cules han sido estos cambios?
- En el ao 2007 se aprueba la ley No.
18.246 sobre concubinato, donde se reconoce la posibilidad de aceptar este tipo de
convivencia entre personas de distinto y del
mismo sexo, y solteras o ya casadas con
terceros sin necesidad de divorciarse del matrimonio anterior;

El centro del problema consiste en determinar si debemos defender la libertad de


opcin, si corresponde estimular la diversidad familiar y a la vez, reprimir aquellas que
presentan relaciones opresivas.
La respuesta dada por el Derecho Comparado ha sido positiva.

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apellidos para los hijos, pudiendo quedar el
patronmico en segundo lugar;

- En el ao 2009 se aprueba la ley No.


18.473 sobre la declaraciones de voluntad
anticipada, donde las personas deciden
cmo deben ser tratadas para el caso de que
contraigan una enfermedad terminal, incurable e irreversible, derecho extensible a los
menores de edad;

Y unos meses despus, en el ao


2013 se aprob la ley No. 19.167 sobre
reproduccin mdicamente asistida, que
permite la figura de la madre sustituta o de
alquiler, pero solo a favor de una hermana o
de una cuada, penalizndose simultneamente la clonacin.

- En el mismo ao 2009 aparece la ley No.


18.590 con sus modificaciones al Cdigo de
la Niez y Adolescencia, que habilita la
adopcin de nios a personas del mismo
sexo;

Ustedes comprendern entonces nuestro


estado de nimo ante estos cambios, muchas
veces brutales, pero tambin porque las leyes
enunciadas no han sido lo perfectas que se
hubiera deseado. Hay ambigedades, vacos y
contradicciones, y tambin alguna inconstitucionalidad.

- En el mismo ao 2009 se aprueba la ley


No. 18.620 sobre identidad de gnero, que
reconoce a aquella persona que padece de
disforia sexual -de rechazo comprobado
hacia su propio sexo- la posibilidad de cambiar de gnero sin intervencin quirrgica, o
sea pasar a ser considerada legalmente hombre
si es mujer, o a la inversa;

El legislador a favor de una anomia sexual


Adems, Uruguay se encuentra
inmerso en una tendencia propiciada por
algunos pases, que est conduciendo a una
especie de anomia sexual, a un orden jurdico
donde el sexo juega un papel cada vez ms
irrelevante:

- En el ao 2012 entr en vigor la ley No.


18.987 sobre interrupcin voluntaria del
embarazo, posibilitando el aborto por la sola
voluntad de la mujer dentro de un perodo
de tiempo acotado, contrariando visible y
conscientemente el derecho a la vida del
nasciturus, reconocido por el Pacto de San
Jos de Costa Rica;

I.

El sexo ya no interesa para casarse;

II.
El sexo ya no interesa para el concubinato con efectos legales;

- En el ao 2013 se puso en vigencia la ley


No. 19.075 sobre matrimonio igualitario, que
significa la posibilidad de contraer matrimonio entre personas de diferente o del mismo
sexo, situacin que nos empareja con Argentina;

III.
El sexo puede cambiarse sin intervencin quirrgica si se padece de disforia
sexual, ya que legalmente se puede hacer de una
mujer un hombre, o de un hombre una
mujer;

- A raz de este ltimo cambio y ante la


evidencia de que estamos ante dos hombres
o dos mujeres, se produjo otra innovacin
no menos importante: se extendi con carcter
general a todos los casados, la posibilidad de que
los padres puedan pactar el orden de los

IV.
El sexo ya no interesa para administrar el hogar, ante la prdida de la potestad
marital;

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V.
El sexo ya no interesa para considerarse progenitor de la criatura y para determinar el rol de padre o de madre, al permitirse
la adopcin por parejas del mismo sexo. Y no
quiero dejar de citar el art. 539.1 del C. C. de
Qubec el cual afirma que en la hiptesis de
un matrimonio entre dos mujeres, cuando la
ley realiza una referencia especfica al rol del
padre, ste ser ejercido por aquella de las
dos mujeres que no pari la criatura;

2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL DERECHO DE FAMILIA.


Esta evolucin se debe a la profunda repercusin que estn teniendo los derechos individuales en las relaciones entre los
integrantes del grupo familiar, donde se
vuelve imposible no reconocer que cada
individuo ha adquirido el derecho a constituir una familia si l lo quiere y como l quiera
que ella sea, alejndose de cualquier pauta
estatal; incidiendo esta ptica individualista
muy fuertemente sobre las uniones de
pareja y sobre las filiaciones, al considerarse
la familia como una comunidad de iguales.

VI.
El sexo ya no interesa para ejercer la
patria potestad sobre los hijos, ante el ejercicio compartido de la misma y tampoco para
ejercer la guarda material en los primeros
aos del nio. Hoy hay padres que realizan
todas las tareas del hogar y cuidan de los
hijos, igual o mejor que las madres. Por tanto,
en la actualidad habr que examinar el caso
concreto, para determinar quin ser la persona
ms adecuada para ejercer esa guarda material, ms all del sexo que tenga o se le
atribuya legalmente;

El legislador estatal ha tomado nota de


estas diferentes formas de conformacin
familiar, estableciendo regmenes diferentes para cada una? Al parecer la actitud
asumida ha sido la de promover la familia de un modo general, sin especificar
cul, exigiendo que dentro de ella exista
asistencia y apoyo mutuo.

VII. Y en Derecho Internacional Privado


positivo estn desapareciendo los puntos de
conexin basados en el sexo o sexistas, como
el domicilio o la nacionalidad del marido o el
domicilio o la nacionalidad del padre, siendo
sustituidos por otros de naturaleza neutra.

Desde una visin comparatista tenemos la


obligacin de preguntarnos hacia dnde va
el Derecho de Familia. Quo vadis Derecho
de Familia? Todo parece ser que los Estados en Occidente han renunciado a
promover determinado tipo de familia. En
lneas generales se percibe el intento de
aproximar las diferentes figuras familiares a
las soluciones ya existentes para la familia
denominada legtima, debido a que sta
ha sido estudiada durante siglos y ha logrado un equilibrio de intereses que las dems
uniones deben tener en cuenta. En definitiva, se trata de mantener prximas instituciones que tengan la misma funcin,
aceptando regulaciones especficas cuando
sea necesario.

La razn de estos cambios obedece a que


Uruguay y un pequeo nmero de pases,
han entendido de una manera mucho ms
amplia el principio de igualdad de los sexos y
el de no discriminacin por razones sexuales.

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en cuanto a que por su origen permite pensar
en el deseo de imponer el predominio de una
cultura -la occidental- por sobre todas las
dems existentes. Sospechas de imperialismo,
a pesar de la invocacin de su universalidad
-o precisamente debido a ello- han permitido
rechazar esta postura de omnipotencia de los
derechos humanos, tan poco contemplativa
de las diferentes culturas que existen a nivel
global. La realidad muestra que luego de la
proclamacin de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos en 1948, se ha operado un movimiento de regionalizacin de
estos derechos a travs de otras Convenciones como la Americana, la Europea, la
Africana, la Islmica y la Juda.

La evolucin que ha experimentado el Derecho de Familia entonces, puede ser explicada


en una sola idea: la consagracin, profundizacin y expansin de los derechos
humanos fundamentales. Esta calidad tan
especial nos podra llevar de la mano a
pensar que estn dotados de una naturaleza
homognea, de su universalidad y que deben
tener una aplicacin directa. Precisamente
esto es lo que se discute arduamente hoy da
en derecho internacional privado.
Debemos decir y esta es la segunda parada
que hacemos en nuestra materia- que los
derechos humanos y el derecho internacional privado no hacen muy buenas migas. En
realidad los primeros dejan en falsa escuadra
al segundo. El carcter sustantivo de los
derechos humanos, su pretensin a la universalidad y su consideracin como absolutos,
resultan difcil de empalmar con nuestra
ciencia, bastante abstracta, que todava se la
considera dotada de una cierta neutralidad
axiolgica, que se basa preferentemente
sobre el mtodo indirecto basado en el criterio de la localizacin, lo cual permite dar voz
a un Derecho local.

El problema es determinar qu actitud


debemos asumir cuando existe una discordancia entre uno o varios derechos fundamentales y las normas de derecho internacional privado? La opcin parece clara: - o hacemos primar los derechos fundamentales y
tratarlos en definitiva como leyes de polica o
normas de aplicacin inmediata,- o permitimos el funcionamiento de la regla de conflicto mtodo original y preferido en el Derecho Internacional Privado- para luego comprobar si el Derecho extranjero seleccionado
choca realmente con los principios fundamentales del Estado receptor; y si ello es as
interponer la excepcin de orden pblico
internacional.

Universalidad por un lado y localidad o localizacin por el otro son dos trminos que se
enfrentan. La materialidad de los derechos
humanos por un lado y la formalidad -o
ms precisamente, el carcter indirecto de la
regla de conflicto- se presentan como aspectos opuestos. Por otro lado, no hay que
olvidar que el objetivo general del derecho
internacional privado es el de coordinar
sistemas jurdicos, sin desdear, la singularidad de las relaciones privadas internacionales
y el pluralismo de los rdenes jurdicos
estatales.

Para nosotros es inimaginable acordar el


carcter de norma de jus cogens a todo derecho
humano, slo puede considerarse involucrado un pequeo nmero de estos derechos. El
mtodo de aplicacin inmediata propuesto
por muchos militantes de los derechos
humanos presenta una evolucin inquietante
tendente a la sustitucin de los principios
metodolgicos de Derecho Internacional
Privado por principios materiales, desregulando y fragilizando a la disciplina;

La pretendida naturaleza o calidad absoluta


de los derechos fundamentales ha generado
una polmica extremadamente fuerte,

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perniciosas para los sujetos privados. Debemos guardarnos de la veleidad de que nuestra
visin del mundo es la nica correcta y
posible.

adems de terminar aislando a la persona y a


oponerla frente a los individuos que viven
bajo otras culturas.
Muchos se preguntan pero no es que son
fundamentales? Es el problema semntico
que provocan ciertas palabras y el abuso de
su uso. Parece ms riguroso partir de la
norma extranjera aplicable, inquiriendo si
sta puede llegar a atacar gravemente la
cohesin de la sociedad del foro. Este enfoque es el nico capaz de poner freno a la
hegemona de los derechos fundamentales,
provengan de donde provengan, y de conciliar la cohesin interna con los imperativos
del orden internacional.

Por ello es que numerosos autores son


partidarios de ubicar el tema dentro de la
excepcin de orden pblico internacional
basada en la conjugacin de la nocin de
proximidad del derecho transgredido con el
foro, pero adems, del examen de la importancia de su contenido. Algunos autores han
propuesto clasificar a los derechos fundamentales en principales y derivados. Los
primeros seran un derecho natural, sagrado
e inherente al ser humano, como el derecho
a la vida, a la dignidad, a la integridad, a la
igualdad, etc. Los segundos tendran por
cometido insertar el derecho fundamental en
cada orden jurdico. O dicho en otros trminos: derechos dotados de una intangibilidad
absoluta y derechos dotados de una intangibilidad relativa. Esta solucin parece acorde
con la diversidad cultural existente en el
mundo, y permite evitar cualquier conato de
imperialismo de una cultura sobre la otra.

El pretendido absolutismo de los derechos


del hombre sofocara a nuestra disciplina.
Existen ya derechos humanos firmemente
asentados en la conciencia de todos los hombres, como el derecho a la vida, a la dignidad,
a la libertad de conciencia, a la prohibicin de
la esclavitud, etc. Pero otros ms nuevos solo
son reconocidos en un pequeo puado de
pases y les falta an un largusimo recorrido
para obtener la credencial de universal. En el
ordenamiento jurdico de Uruguay tenemos
ejemplos recientes de consagracin de derechos humanos considerados por el legislador
nacional como fundamentales: el derecho al
cambio de gnero sin intervencin quirrgica, el derecho a registrar un concubinato
entre personas del mismo sexo, el derecho a
contraer matrimonio entre las mismas personas, el derecho de la mujer a considerarse
duea de su propio cuerpo y a abortar sin
consultar al hombre, etc. Para nuestro ordenamiento jurdico sern considerados derechos humanos fundamentales, pero ello no
esquiva el hecho de que solo un pequesimo
nmero de Estados (entre 10 y 20 de un total
de 192) comparten su fundamentalidad y
hasta su misma calidad de derecho, lo cual
origina situaciones claramente claudicantes y

3. LAS FILIACIONES.
No quisiera excederme en el tiempo
adjudicado, pero me parece necesario igualmente realizar algunas observaciones sobre
filiacin y esta es la tercera parada que hacemos en el Derecho Internacional Privado. La
distincin tradicional entre filiacin legtima
o ilegtima -o dejando de lado ese tinte
discriminatorio- la distincin entre filiacin
matrimonial o extramatrimonial, ha perdido toda relevancia. Y no porque se prohba
legalmente la mencin del origen del individuo -eso no acontece en Uruguay- sino
porque al aplicarse el principio de igualdad, la
distincin carece de inters.

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Salvo por supuesto, para probar el vnculo
filiatorio existente, muy diferente en el caso
de filiacin matrimonial de la extramatrimonial, que eso si debe permanecer. Quizs
entonces, debamos dejar de lado esta
distincin y colocarla en el cajn de los
conceptos arrumbados por falta de actualidad.

En la actualidad cabe la pregunta es que


madre hay una sola, como dice el refrn?
Debemos asumir que el fenmeno de la
maternidad por sustitucin ha dado lugar a la
aparicin de otros conceptos de maternidad,
segn el grado de intervencin de cada una
de las mujeres en el proceso de procreacin y
de gestacin.

Ahora, ms que saber si el hijo es matrimonial o extramatrimonial, lo que le interesar


al Derecho ser determinar de quin se es
hijo, un problema que ha trado la biotecnologa y donde su regulacin jurdica
todava est en balbuceos.

As, podemos ver:


- Una madre plena (que es la procreadora y
gestante);
- Una madre gentica o genitora (que es la
que aport el vulo y transmite los cromosomas);

Antes de la emergencia de las tcnicas de


fecundacin mdicamente asistida el panorama era muy tranquilo: se deca que mater
semper certa est, porque se comprobaba por el
hecho del parto y del nacimiento del nio. Y
paralelo a ello, se presuma que padre era
quien estaba unido por matrimonio con la
madre: pater is est quem nuptiae demostrant,
padre es quien demuestre estar casado con la
madre. Sin embargo, al da de hoy ya no
sabemos a ciencia cierta quin es la verdadera madre y quien es el verdadero padre. Los
adelantos tcnicos han producido un
desmantelamiento de las soluciones jurdicas
que imperaron en forma pacfica durante
dcadas.

- Una madre gestante (la que recibe el


embrin ajeno para llevar el embarazo a
trmino); y
- La madre social o legal (aquella mujer que,
sin haber participado en la procreacin,
asume frente al nio y la sociedad, los
deberes y obligaciones propios de la maternidad).
De todas ellas, cul es la verdadera madre?
La respuesta es muy difcil de dar. Se vuelve
necesario entonces, ir a la bsqueda de otros
criterios diferentes a los actuales para determinar la maternidad y consecuentemente, la
paternidad. La hiptesis que hemos citado
puede incluso complicarse mucho ms, si
pensamos que el esposo no aporta los gametos masculinos sino que stos provienen de
un donante annimo, y ante tal situacin nos
encontraramos ante un padre y una madre
sociales.

El tema de la fecundacin realizada a travs


de una maternidad subrogada presenta
numerosos problemas jurdicos a dilucidar:
porque puede intentarse fecundar el vulo
de una mujer A con los gametos de un
hombre casado, para ser implantado en el
tero de una mujer B, con el objetivo de
que una vez nacida la criatura pase a ser
considerada hija de la esposa C de ese
hombre casado.

Esta prctica de la fecundacin mdicamente


asistida produce un cambio realmente notable puesto que choca con el concepto
del inters superior del menor,

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II.
Embrin puede ser aportado por la
pareja y gestado por otra mujer;

el cual fue elevado hacia la cspide de los


derechos humanos fundamentales en la
segunda mitad del s. XX, inters que prevaleca por sobre los intereses de los dems
integrantes de la familia biolgica o ante los
intereses de los futuros padres adoptantes.
Con la fecundacin asistida se lo desaloja de
ese lugar preeminente, porque en este caso lo
que se atiende es el inters de la pareja por
tener un hijo y no al nio en tanto ste no ha
nacido. Quiero decir con esto, que en esta
hiptesis se produce una objetivacin del
nio -el del nio por encargo- algo que
precisamente intent evitar el concepto de
inters superior del menor, que busca
promover su subjetividad. Este resultado
parece inevitable, en la medida que se expanda el procedimiento de la procreacin
mdicamente asistida por medio de madre
subrogada y donante annimo, y la consiguiente manipulacin clnica de los aportes
genticos, para obtener un nio con determinadas caractersticas psicosomticas.

III.
El hombre aporte el semen para
fecundar el vulo de una mujer ajena a la
pareja, etc., porque las hiptesis son numerossimas.
Esta clase de filiacin siempre comprende
por lo menos a tres personas, y sin duda
presionar sobre la conformacin de la patria
potestad, de la guarda material y del derecho
de visita, en cuanto ya no resultar imposible
pensar en una patria potestad ejercida por
tres personas, o ejercida por dos con una
guarda material hacia la tercera, o con el
derecho de visitas a favor de la que fue madre
de alquiler, etc. Estas soluciones no slo son
posibles sino que son por sobre todo,
humanas.

Para hacer breve el problema en el que


hemos ingresado, visualizamos en la actualidad tres formas de filiacin, las que debern
encontrar una regulacin en el Derecho
positivo, con repercusiones en el Derecho
Internacional Privado:
La filiacin biparental: Que acontece
cuando el semen y el vulo son de dos personas unidas en pareja, y que puede producirse
mediante trato sexual o a travs de una
fecundacin in vitro;
La filiacin pluriparental: que sera la
generada por el aporte de semen, vulo y
gestacin de personas distintas; y ac cabra
varias subdivisiones:
I.
El vulo puede ser aportado por la
pareja del hombre o por una tercera persona;

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En estos casos la ley aplicable a la filiacin


del recin nacido debe ser la ley del lugar
donde naci porque es imposible eludir el
asiento registral que impone su legislacin.
De todos modos, y ms all de la solucin de
conflicto de leyes es importante, y para
nosotros ineludible, la celebracin de un
seguro de vida a favor de la madre de alquiler,
que puede morir por el embarazo o el parto,
y un seguro de vida para el nio si nace con
malformaciones. Recordemos un caso
reciente acontecido en India donde la madre
de alquiler tuvo gemelos y uno de ellos
padece del mal de Down. Pues la pareja comitente se llev al sano y dej al beb enfermo. Esto es increble y tiene patas muy
cortas. Es que el nio tiene la sangre de uno
de los comitentes y ste est obligado a
proporcionarle afecto, a tener contacto
asiduo con el mismo, a brindarle todos los
cuidados necesarios desde el punto de vista
econmico y sanitario. Esta no es la primera
vez que ocurre pero podran amortiguarse
sus efectos dainos si los padres comitentes

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dicho procedimiento se haga con una ta o
con una prima, o incluso con la madre de
alguno de los comitentes, como ya ha ocurrido en Derecho comparado. Tampoco tendra
por qu decirlo, porque la respuesta es clara:
regir el principio general del hecho del parto
o de la cesrea, y la madre no podr ser otra
que la que vivi dicho momento.

hubieran celebrado un seguro de vida o una


renta vitalicia a favor del menor. Incluso
puede ser posible que ni el Estado quiera
hacerse cargo de l, porque no tiene los
medios suficientes o por cualquier otro
motivo.
La maternidad subrogada en Uruguay.

Es notable apreciar cmo la biotecnologa


arrincona el delito de incesto. Es cierto que el
art. 276 del Cdigo Penal de Uruguay considera que cometen incesto, los que con
escndalo pblico mantienen relaciones
sexuales con los ascendientes legtimos y los
padres naturales reconocidos o declarados
tales, con los descendientes legtimos y los
hijos naturales reconocidos o declarados
tales, y con los hermanos legtimos. Si hay
relacin sexual entre parientes prximos y
nace un hijo ste ser incestuoso, en cambio
si nace como producto de una concepcin in
vitro, no. La explicacin a esta doble actitud la
proporciona la doctrina: la persona producto
de la tecnologa no necesariamente coincide
con la persona propia del parentesco, debido
a que al da de hoy el individuo se ha separado radicalmente del tejido parental, l se
considera primero y en un lugar muy subsidiario los problemas que sus actitudes
puedan generar sobre su parentesco.

En Uruguay, la determinacin de la
maternidad por el parto reconoce una excepcin en la ley No. 19.167 de 2013 que dice
as: nicamente (en el caso) de la situacin
de la mujer cuyo tero no pueda gestar su
embarazo debido a enfermedades congnitas
o adquiridas, () podr acordar con un
familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja, la implantacin y
gestacin de embrin propio ante lo cual,
en esta hiptesis nos hallaramos ante una
maternidad de alquiler en un sentido estricto.
Pero luego, la ley determina qu se entiende
por embrin propio: entindese por
embrin propio, aquel que es formado como
mnimo por un gameto de la pareja, o en el
caso de la mujer sola, por su vulo.
La intencin del legislador de Uruguay, al
restringir la posibilidad de una maternidad
subrogada tiene por objetivo combatir la
comercializacin de la fecundacin mdicamente asistida y evitar crear una verdadera
industria productora de bebs por encargo.
Se intenta eludir una objetivacin desmedida
de dicha actividad. Pero hay un segundo
objetivo, que es el de proyectar una mirada
compasiva hacia aquellas personas que no
pueden tener hijos por enfermedades
congnitas o adquiridas y el deseo de
buscarle una solucin. Por ello, se permite
esta tcnica nicamente en el caso de
familiares de segundo grado de consanguinidad de la mujer o del hombre. O dicho
en otras palabras: las hermanas o las cuadas.
Nada dice qu ocurrir en el caso de que

La filiacin social (adoptiva). El tercer


tipo de filiacin sera la filiacin social o
adoptiva. La adopcin viene a cubrir hasta
cierto punto los baches jurdicos que se
producen ante las nuevas formas de procreacin, en tanto permite asumir el rol de padre
y/o de madre sin un sustrato biolgico,
basndose nicamente en la vocacin de un
adulto para criar y educar a un nio.
Con una cierta sorpresa, un anlisis del Derecho comparado parece mantener aun hoy el
hecho del parto como principio

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Revista Chilena de Derecho Internacional Privado


Internazionale di Filosofia del Diritto del ao
1993, pgina 512 o sea hace 21 aos- en la
monografa titulada La cuestione feminile e le
tecnologie riproduttive, Laura Palanzani examina
algo ms avanzado que la clonacin y la
fecundacin asistida, y que consiste en la
autofecundacin de la mujer, procedimiento
por el cual se extrae el ncleo de cualquier
clula somtica de su cuerpo -de la piel, del
cabello, de cualquier rgano, a excepcin de
los reproductivos- y se inserta en un vulo de
la propia mujer previamente desnucleizado,
generando un embrin que producir un ser
exactamente igual a su madre y sin la intervencin del hombre. Este procedimiento
biotecnolgico tiene implicancias terribles
por cuanto de ahora en ms, desde un punto
de vista cientfico, las mujeres podrn autoreproducirse y no necesitarn ms del hombre
para generar un clon, que ser siempre
femenino, el cual a su vez podr volver a
autoreproducirse por generaciones, siempre
igual a s mismo. Vean las consecuencias
gravsimas para la especie (y para los hombres en especial): se volver irrelevante la
combinacin del patrimonio gentico, se
considerar irrelevante la complementariedad hombre/mujer, y carecer de importancia la diferencia de los sexos para la procreacin.

determinante para la adjudicacin de la


filiacin delnio, aun cuando este criterio se
ha visto cada vez ms combinado con lo que
hemos denominado una paternidad o maternidad social o legal.
Ello quiere decir que en principio, la filiacin
ser determinada por el parto (o la cesrea,
como agrega la nueva ley uruguaya) pero si
ha habido un acuerdo entre la pareja y una
mujer gestante -en cuanto sta ha aceptado el
embrin ajeno o ha consentido ser fecundada con los gametos del hombre de esa
pareja- es posible trasladar el reconocimiento
del vnculo filiatorio, de la parturienta a la
pareja comitente. Al respecto, pueden transitarse dos caminos:
O se realiza un reconocimiento de
paternidad y concomitantemente una adopcin por parte de la esposa que no anule el
reconocimiento paterno;
O se consagra una ficcin jurdica y
se declara con carcter general que ese recin
nacido es hijo de la pareja comitente. Esta
ltima es la solucin aportada por la legislacin californiana, donde a las personas
unidas mediante un matrimonio igualitario
se les permite la inscripcin de los hijos (en
su mayora gemelos, debido al bombardeo a
que es sometida la mujer, de embriones
concebidos in vitro), como hijos biolgicos
de la pareja homosexual. No todos los Estados admiten concederle eficacia extraterritorial a dicha declaracin y tampoco habilitan
la posibilidad de asentar el acta extranjera de
nacimiento, en el Registro del Estado Civil
del domicilio del matrimonio sealado.

Se nos dir que en realidad no deberamos


asustarnos demasiado puesto que la adopcin por una sola persona ya existe en el
mundo del Derecho -ya sea la adopcin por
uno solo de los cnyuges o por parte de una
persona soltera- pero es evidente que hay una
diferencia fundamental: estos hijos adoptivos
han nacido debido a una complementariedad
de los sexos y no de un solo ser humano.

La filiacin uniparental: Podramos


agregar una cuarta clase de filiacin que
seguramente se practicar en el futuro. Se
trata de la filiacin uniparental u originada en
la autofecundacin femenina. En la Rivista

Entonces interesa tanto desde el Derecho


saber si el hijo es matrimonial o extramatrimonial?

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No ha pasado a un primer plano la regulacin de las nuevas formas de fecundacin,
que casi siempre alteran la clasificacin tradicional? El legislador de Derecho Internacional Privado no debera centrar su atencin en
estas hiptesis y considerar a las filiaciones
tradicionales como un aspecto lateral,
preocupndose en cmo solucionar estos
nuevos retos bio-tecnolgicos? Resulta
pertinente continuar con la distincin citada,
en la medida que una y otra hiptesis de
filiacin gozan de derechos totalmente equiparados? Son las nuevas formas de filiacin
las que perturban a las tradicionales y no al
revs. Todas preguntas que en algn momento el Derecho positivo deber responder.

4. EL MODELO MONOPLICO DEL


MATRIMONIO Y SU DECADENCIA.
Pasemos ahora a la constatacin de la
irrelevancia creciente del matrimonio en la
actualidad. A pesar de lo que se cree, el matrimonio formal no es una creacin inmemorial. La Iglesia Catlica lo instituy en el Concilio de Trento en el s. XVI como una forma
de control social, y es a partir de ah donde se
cre la dicotoma entre matrimonio como
unin formal de una pareja heterosexual, y el
concubinato o unin de puro hecho, la de un
mero convivir compartiendo segn la famosa
frase de Loysel: techo, lecho y mesa. Esta
dicotoma se acentu al aprobarse el Cdigo
Civil francs de 1804, en el que Napolen
favoreci un solo modelo de unin de pareja
impuesto por el Estado, y ante la pregunta de
qu ocurrira con quienes no acataran ese
modelo, l respondi: si esa es su voluntad,
quedarn entonces excluidos de la proteccin
de la ley. A partir de este momento entonces,
el matrimonio se construy sobre los siguientes pilares: libertad para contraerlo, monogamia, prohibicin del incesto, exigencia de una
diferencia de sexos, ms un quinto pilar
donde el sacramento fue remplazado por la
ceremonia laica.

Hemos realizado de una forma brevsima un


recorrido sobre el nuevo panorama que tenemos ante nosotros. Muchas de estas situaciones todava no han llegado a ser Derecho
de Familia, por cuanto el Derecho an las
ignora, pero ciertamente estn presionando
cada vez con mayor fuerza para que de
alguna manera sean contempladas jurdicamente: prohibindolas o reconocindolas y
regulndolas. Cada Estado se ver tentado
para interponer la excepcin de orden pblico internacional. Quizs en este tema sea
necesario ponernos de acuerdo sobre la
vigencia de ciertos principios sustantivos en
materia filiatoria: en primer lugar el derecho
de todo ser humano a tener una filiacin; en
segundo lugar adjudicarle eficacia extraterritorial a la filiacin consagrada en el pas de
origen, que no puede ser otro que aquel
donde naci el beb; y en tercer lugar -de ser
necesario- acudir al orden pblico atenuado,
con miras a respetar ms que nunca, el
inters superior del menor.

Ese modelo estatal de unin de pareja quiso


implantarse en la Amrica colonial sin mucho
xito. La existencia de culturas originarias
fuertemente arraigadas, las dificultades de
formalizar la unin de pareja debido a los
obstculos geogrficos, y las nuevas concepciones de vida mucho ms liberales en las
reas urbanas, constituyeron la razn de la
falta de adhesin al modelo que quiso imponerse. De esta manera el matrimonio se
constituy ms bien en un estatuto de referencia, que result concurrenciado por otros
modos de vida, ya que el monopolio legal se
vio acompaado de una fuerte privatizacin.

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Revista Chilena de Derecho Internacional Privado


matrimonio: creced y multiplicaos dice la
cita bblica. Hoy el objetivo no parece ser tan
drstico en cuanto el alargamiento de la vida
humana posibilita el matrimonio entre personas de edad avanzada, y la causal de divorcio
por impotencia del hombre ha sido excluida
en cada vez ms pases;

Al da de hoy, el matrimonio es un estatuto


entre otros, ha perdido exclusividad como
unin de pareja relevante para el Derecho, y
ha perdido tambin, gran parte de su identidad.
Es que por ms esfuerzo que hagamos resulta imposible obtener una definicin universal
de matrimonio, en cuanto ninguno de los
elementos que lo componen tiene vigencia
universal, aspecto a tener en cuenta para
disear la categora matrimonio para una
regla de conflicto:

La homosexualidad es otro jaln que ha


arriado sus banderas. Por ahora un nmero
pequeo de pases reconoce el matrimonio
entre personas del mismo sexo, entre ellos
Uruguay.
Qu queda entonces como elemento decisorio para identificar al matrimonio
sobre el plano internacional? Qu permanece, luego de haberse constatado que el
matrimonio no tiene por qu ser necesariamente formal, que es disoluble, que no necesariamente es singular o exclusivo, que el
dbito sexual no siempre se presenta y que
adems puede celebrarse entre personas del
mismo sexo? Al da de hoy los autores dicen
que el matrimonio es una relacin estable entre dos
personas, basada en el afecto y en el apoyo mutuo,
espiritual y material. Ante esta definicin nos
hemos preguntado muchas veces qu lo
diferencia de una simple relacin de amistad,
donde el afecto puede estar ocasionalmente
teido de relaciones sexuales, dada la liberalidad reinante?

En primer lugar, la formalidad no es la


regla: entre un cuarto y un tercio de la
humanidad reconoce al matrimonio consensual; es el caso de los pases musulmanes;
En segundo lugar, la indisolubilidad: la
indisolubilidad impuesta por preceptos
religiosos del Nuevo Testamento que
indicaban que lo que ha unido Dios no lo
separe el hombre, ha desaparecido. En Uruguay aproximadamente el 50% de las parejas
se divorcian y la tasa va rpidamente en
aumento. Sospechamos que se trata de un
fenmeno que se ha extendido por todo
Occidente;
En tercer trmino, la exclusividad o
singularidad, que tampoco es una exigencia
unnime: un cuarto o un tercio de la humanidad admite la poligamia. Y en Uruguay por
ejemplo, es posible la existencia de un concubinato registrado entre personas que ya estn
casadas con terceros, sin que sea necesario
pasar por el divorcio previo, que si bien no es
una poligamia en un sentido estricto, se est
muy cerca de ello;

He llegado al convencimiento que ante esta


pregunta -crucial para cualquier desarrollo
posterior- no puede existir una respuesta, un
asidero, un cabo seguro para implementar la
categora matrimonio si no partimos de
una decisin del Derecho positivo. No
podemos quedarnos exclusivamente con el
hecho sociolgico, ya que caeramos en un
relativismo total, donde para obtener proteccin jurdica, valdra lo mismo estar casado
que no estarlo, ser casado que concubino,

En cuarto lugar, se constata la indiferencia hacia el intercambio sexual: hasta hace


poco tiempo la procreacin pareca ser uno
de los imperativos fundamentales del

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mantener relaciones heterosexuales como
homosexuales, estables o no. Ser el Derecho
positivo entonces, el que deber establecer la
extensin y los lmites de la categora matrimonio, sus vnculos con las categoras
vecinas y las posibilidades de recprocas
influencias. El Estado debe intervenir -es
imprescindible que lo haga- para defender a
aquellas personas que se hallen en situacin
de debilidad o de vulnerabilidad, como por
ejemplo, evitar la opresin del hombre sobre
la mujer, o de algunos de los progenitores
sobre sus hijos, procurar la debida educacin
de estos ltimos, y la ayuda econmica pblica
a las familias ms necesitadas, para asegurarles las condiciones mnimas para proteger
su estabilidad.

que se va rechaza su existencia, la falta de


plazo mnimo no sera crear un litigio judicial
innecesario? Tres meses justifica el reconocimiento de un concubinato? Precisamente,
el objetivo de la exigencia de un plazo legal
mnimo lo que estara garantizando es la
presencia de una cierta estabilidad.

5. EL ESTADO SLO DEBE PROTEGER LAS UNIONES DOTADAS DE


UNA CIERTA ESTABILIDAD.

A partir de estas reflexiones cabra


preguntarse lo siguiente: debemos igualar
matrimonio y concubinato? Resulta claramente perceptible que el concubinato se halla
en camino hacia su institucionalizacin
aproximndose al matrimonio; al punto que
en Derecho Comparado algunos hablan
respecto del concubinato registrado como un
semi-matrimonio. Es que el concubinato
se matrimonializa o debe matrimonializarse?
Un examen superficial parecera conducir a
una opinin afirmativa.

La estabilidad entonces, sera el objetivo a


promover en las relaciones de pareja tuteladas por el Estado: cuanto menos estable sta
sea, menor ser la proteccin; cuando ms
estable, mayor ser la proteccin legal. Se
trata de un principio bsico.

6. DEBEMOS IGUALAR MATRIMONIO Y CONCUBINATO?

En suma, el Estado debe abstenerse


de regular relaciones de pareja demasiados
fugaces, espordicas e intermitentes, salvo
que haya nacido algn hijo, pero en tal caso
no como unin de pareja sino reclamando la
responsabilidad a los progenitores para el
debido cuidado del nio, que es otro tema
diferente.
Sera aconsejable entonces, la presencia de
un plazo mnimo de convivencia para que el
Estado intervenga; es el criterio que han
seguido todos los pases del continente. Por
qu es aconsejable? Para evitar una litigiosidad innecesaria. Supongamos la siguiente
hiptesis: una pareja de jvenes, se conoce,
simpatiza, decide arrendar una casa y vive en
ella unos tres meses, pero luego el o la joven
se da cuenta que no compatibilizan -porque
toda unin de pareja implica un conocimiento recproco- y se separa. El que se queda
alega unilateralmente un concubinato y el

El Derecho positivo establece expresamente


que:
Los concubinos se deben asistencia
recproca personal y material;
Que estn obligados a contribuir a
los gastos del hogar de acuerdo a su respectiva situacin econmica;

20

Revista Chilena de Derecho Internacional Privado


solucin en base a criterios de justicia.

La unin concubinaria generalmente


da nacimiento a una sociedad de bienes, la
que se sujetar a las disposiciones que rigen
la sociedad conyugal en cuanto les sean
aplicables;

Es por estos motivos que las legislaciones


han formalizado al concubinato, llegndose
a una situacin algo paradojal: la unin de
hecho ha dejado de ser tal si quiere accederse a las ventajas que le ofrece el Derecho positivo. Hoy por hoy, no deberamos
hablar de uniones de hecho en general,
sino de concubinato, o de convivientes, o
de compaeros de vida registrados o no
registrados. Siempre existirn, por
supuesto, uniones puramente fcticas, pero
su aleatoriedad es evidente: en Derecho
comparado cualquiera de los concubinos
puede solicitar su registracin.

Existe la posibilidad de elegir otra


forma de administracin de los derechos y
obligaciones en materia patrimonial;
Existe un reconocimiento de derechos sucesorios, alimentarios, a la seguridad
social, etc.
Prcticamente en todos los pases de Amrica Latina el concubinato ha dejado de ser una
simple unin fctica, para matrimonializarse
en sus efectos personales y patrimoniales.

El Derecho comparado est indicando que


el legislador permite y habilita varios
modos de uniones de pareja, pero que a la
vez establece un mnimo de derechos y
obligaciones aplicables a cualquier clase de
estas uniones, sera algo as como un
estatuto general de parejas estables. O
dicho con otras palabras: hay un mnimo de
derechos y obligaciones que trasciende a todas las
uniones de pareja estable. Ese estatuto mnimo
comn, es el que est emergiendo y el que
aproxima a todas las formas estables de
ayuntamiento humano.

Es absolutamente cierto que desde siempre


ha existido un amplio y profundo reclamo
social para la regulacin del concubinato.
El primer pas en el continente en tratar en
forma orgnica esta convivencia de pareja
fue Guatemala en el ao 1947, con el Estatuto
de Uniones de Hecho No. 444, pero fue necesario esperar varias dcadas para que los dems
pases siguieran este camino. En el nterin, las
soluciones provenan de calificar a la unin
concubinaria como una sociedad de hecho
o como un enriquecimiento sin causa
como lo confirma vuestra compatriota la
Profesora Mara Asuncin de la Barra de
Villa, o rechazarla y negarle cualquier eficacia
jurdica. La ausencia de regulacin era sumamente favorable para el hombre: l desempeaba el papel de un breathwiner, pues era
quien manejaba el capital y detentaba la
propiedad de los bienes; pero era una
situacin sumamente desfavorable para los
hijos de la unin y para la concubina, quien
estaba destinada a funciones de housekeeper,
sometida a una relacin de subordinacin
y desigualdad de trato, que reclamaba una

Respecto de las figuras de matrimonio y de


concubinato, si bien las dos pueden tener
un piso mnimo de derechos y obligaciones, hay diferencias sustantivas en su
conformacin que no puede dejar de
contemplar ninguna disposicin legal. En
el matrimonio basta con concurrir ante el
Oficial del Registro del Estado Civil, someterse a los controles habilitantes, realizar las
publicaciones y pasar por la ceremonia. En
cambio, en el concubinato hay un perodo
fctico ineludible -el cual oscila segn la
legislacin de cada pas americano entre
2 y 5 aos- para luego obtener su

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su reconocimiento ante una autoridad
administrativa o judicial. Si ese perodo fctico no es tenido en cuenta, en realidad el
legislador no est regulando un concubinato
sino un matrimonio, cualquiera sea el
nombre que se le d. Porque adems, el
matrimonio se constituye, en cambio el
concubinato se reconoce, se constata, o
se declara. Pero ante todo debemos respetar la
voluntad de la gente, porque precisamente
muchos lo que no quieren es casarse, no
quieren ser tratados como cnyuges, y
mucho menos divorciarse, desean algo
diferente, aun cuando est prximo a la categora matrimonial.

cimiento del concubinato. Para nosotros, por lejos


el problema ms importante a resolver es el
comienzo del rgimen patrimonial del concubinato y la determinacin de aquellos bienes
comunes existentes antes del reconocimiento
judicial.
La cuestin consiste en saber qu clase de
derechos tiene el o la concubina sobre los
bienes adquiridos antes de la decisin judicial,
si es un derecho real o personal o si no tiene
ningn derecho; y por otro lado, si los bienes
propios adquiridos por el concubino durante
la etapa de hecho a expensas del esfuerzo o
caudal comn, se transforman de bienes
propios en bienes comunes. Sobre estas dos
cuestiones la doctrina se halla sumamente
dividida porque al parecer se estara afectando los modos de adquirir el dominio.

Tambin en Derecho comparado existe la


posibilidad de implementar un concubinato
contractualmente y ello tiene sus consecuencias a la hora de acreditar su eficacia internacional. Las PaCS francesas son un ejemplo,
aun cuando han ido evolucionando hacia un
rgimen estatutario mediante leyes
posteriores. Entonces nosotros, expertos en derecho internacional privado, deberamos examinar la eficacia extraterritorial de un contrato y la eficacia extraterritorial de una sentencia judicial o de un acto administrativo en
materia concubinaria.

Cabe preguntarse para qu sirve el reconocimiento judicial del concubinato si sus efectos se producen para el futuro, cuando
precisamente lo que la o el concubino desea y
ha echado el ojo, es hacia el patrimonio
creado durante la etapa fctica del concubinato. Bajo estas condiciones, es posible que el
reconocimiento judicial que solo mire hacia
el futuro no le sirva de nada, salvo para
constatar que el concubinato ya ha dejado de
existir y que el titular de los bienes se ha ido
de la casa.

Para Uruguay no hay problema, por cuanto


las sentencias judiciales constitutivas o
declarativas no pasan por el trmite del
exequtur, solo quedarn sometidas a dicho
procedimiento las sentencias que impliquen
necesariamente un acto material posterior
para su cumplimiento. Por tanto, ser el
operador jurdico quien examinar directamente en estos casos el contrato, la decisin
administrativa o la sentencia judicial extranjera que constate la presencia de una relacin
concubinaria para comprobar su regularidad.

Ac est el meollo del problema: el rgimen


concubinario de bienes debe tener efecto
retroactivo, por cuanto si no lo tiene, el instituto carecer absolutamente de inters y de
eficacia. En cuanto a qu soluciones pergear
sobre este punto, en ninguna legislacin hay
una solucin que conforme a todos y Chile
deber idear las suyas.

El rgimen de bienes y la determinacin de la calidad


de los bienes comunes existentes antes del recono-

22

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tomar igualmente en consideracin a la ley
sobre derecho a la identidad de gnero de
2009, la que establece que toda persona
podr solicitar la adecuacin de la mencin
registral de su nombre, sexo o ambos,
cuando los mismos no coincidan con la identidad de gnero adoptada (art. 2). Como lo
disvalioso para las personas que padecen
disforia de gnero es llamarse con un
nombre de pila que no condice con el gnero
que han adoptado, la ley citada autoriza
nicamente a cambiar este ltimo, pero no
los apellidos, los cuales permanecern
inalterados.

7. EL NOMBRE DE LAS PERSONAS


FSICAS Y EL EJERCICIO DE LA
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.
No podramos trazar un panorama
de lo acontecido en el Derecho de Familia a
comienzos del s. XXI si no inclinramos
nuestra mirada hacia el nombre de las personas fsicas y el reconocimiento de la
autonoma de la voluntad en mbitos donde
dicha autonoma no exista. El nombre es
una de las muchas formas que existe para
individualizar o identificar a los seres
humanos. Generalmente algunas o todas
esas formas se unen para una mejor individualizacin del sujeto: la edad, el estado civil,
la nacionalidad, el domicilio, el sexo, el lugar
y fecha de su nacimiento, los datos que
surgen de su documento de identidad o de su
credencial cvica, las huellas dactilares, el iris
del ojo, etc. Todo sujeto de Derecho necesita
de un signo permanente y fcil de individualizacin y esa funcin la cumple el nombre
civil.

En los pases hispanoparlantes los apellidos


de la persona fsica deben ser dos y estar
ubicados en un orden predeterminado legalmente: en primer lugar el apellido paterno y
en segundo lugar, el apellido materno. En los
pases lusoparlantes en cambio, es a la inversa. Cualquiera de las dos soluciones ha merecido crticas en la actualidad, por cuanto
significan una preeminencia sexista, en la
primera hiptesis masculina, y en la segunda
femenina. De ah que haya habido un movimiento espordico pero comprensible, de
poder alterar el orden de los apellidos. La ley
sobre matrimonio igualitario uruguaya
contiene normas de carcter general sobre el
nombre. El art. 27.1 introduce un cambio
sustancial al habilitar el ejercicio de la
autonoma de la voluntad para determinar el
orden en el que irn los apellidos de los hijos.

El comentario que cabra realizar en este


aspecto, es el ingreso de la autonoma de la
voluntad respecto del nombre de las personas fsicas. El Cdigo de la Niez y de la
Adolescencia de Uruguay reconoce la posibilidad de que el adoptado adolescente pueda
convenir con los adoptantes mantener uno o
ambos apellidos de nacimiento (art. 27), lo
cual se encuentra en consonancia con la
Convencin sobre los derechos del nio, que
sostiene que el nio debe ser escuchado en
todos los temas que le conciernan y, precisamente, este es uno de ellos y debe mantener
por lo menos un nombre de pila para proteger su identidad. Argentina posibilita en
casos de adopcin, el cambio de nombre de
pila hasta los 6 aos de edad.

El apellido de la mujer casada. La subcategora


el apellido de la mujer casada se halla en
va de extincin. A medida que la mujer ha
obtenido xito en su lucha por la igualdad
con el hombre, han ido desapareciendo
aquellas medidas discriminatorias que la
perjudicaban. La mujer que va a contraer
matrimonio ve afectado especialmente su
nombre de familia de dos formas:

En nuestro ordenamiento jurdico debemos

23

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En los pases hispanoparlantes mediante el uso de la preposicin de seguido
del apellido del marido y antecedido por el
propio; es as que resultaba comn que las
mujeres firmaran Ana Rodrguez de Esponda, Matilde Pealba de Corrit;

Lo cual estara indicando que Juan Rodrguez


podra pasar a firmar Juan Rodrguez de
Prez, este ltimo apellido de su esposo; o
Ana Estvez pasar a firmar Ana Estvez de
Castilla, este ltimo apellido de su esposa. Y a
la inversa, el otro integrante de la pareja
podr firmarse de Rodrguez o de
Estvez. Una solucin bastante extraa
porque en la ambicin desmedida a la igualdad se quiere incorporar las taras que arrastra
el matrimonio heterosexual a los nuevos
tipos matrimoniales.

La otra afectacin se produce en la


mayora de los pases angloparlantes donde
se sustituye el apellido de familia de la mujer
por el del marido.
A la luz de la concepcin actual sobre derechos humanos resulta difcil evaluar cul de
las dos prcticas es ms agresiva hacia la
mujer.

Ante estas situaciones, parece adecuado


pensar como quinta precisin de derecho
internacional privado a realizar, que en lugar
de una solucin conflictual respecto del apellido de la mujer casada debera consagrarse
una norma sustantiva internacional que
declare que quedar a la voluntad de la propia
interesada decidir qu actitud tomar; decisin
que deber ser respetada por todos los Estados, por lo que gozar de efectos extraterritoriales.

En nuestra regin las jvenes generaciones


de mujeres han ido rechazando firmar con el
apellido propio seguido de la preposicin
de y luego el apellido del marido, porque
consideran que dicho uso implica la admisin de ser propiedad o posesin del
cnyuge varn, algo que rechazan. El propio
diccionario de la Real Academia Espaola de
la Lengua observa que la preposicin de
indica pertenencia. Era sin duda una supervivencia residual de la potestad marital. En la
actualidad no conocemos normas que
obliguen a dicho agregado, por lo que en los
pases hispanoparlantes el matrimonio no
produce mutacin alguna en el apellido de la
mujer.

8. LAS SUCESIONES TRANSFRONTERIZAS.


El ltimo tema a tratar refiere a las
sucesiones transfronterizas. Nos encontramos en presencia de una sucesin internacional cuando el patrimonio del de cujus se halla
disperso en varios Estados. Habra mucho
para comentar en una materia tan arbrea
como es el Derecho sucesorio, con tantas
ramificaciones y con tantas races que se
hunden en el limo de la tradicin, de la cultura, de la religin y hasta del dogmatismo.

Este cambio de actitud se aprecia claramente


en la ley No. 26.618 al modificar el art. 18 la
ley No. 18.248 (art. 8), de la siguiente manera:
ser optativo para la mujer casada con un
hombre, aadir a su apellido el de su marido
precedido por la preposicin de. Pero tiene
un agregado algo cmico: en caso de matrimonio entre personas del mismo sexo ser
optativo para cada cnyuge aadir a su apellido el de su cnyuge, precedido de la preposicin de.

Lo que parece digno de destacar en este


momento es el Reglamento (UE) No.
650/2012 de 2012 relativo a la competencia
la ley aplicable, el reconocimiento y la
ejecucin de los documentos pblicos en

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materia de sucesiones mortis causa y a la
creacin de un certificado sucesorio
europeo. Este Reglamento comenzar a regir
en forma completa a partir del 17 de agosto
de 2015 (art. 76) y podr ser revisado a partir
del 18 de agosto de 2025 (art. 86).

aplicar al negocio, aun a sabiendas de que


dicha declaracin no era cierta.
Es posible introducir la libertad para seleccionar la ley aplicable o el juez competente
en materia sucesoria? Hasta ahora nadie se
haba atrevido a formular tal hiptesis. Lo
propuesto por el Reglamento se trata de una
innovacin importante que tiene sus
bemoles:

El Reglamento intenta eliminar dentro de las


normas de Derecho Internacional Privado
de los Estados miembros de la Unin aquellas
soluciones
que
propician
la
fragmentacin sucesoria, optando por la
aplicacin de una sola ley a toda la sucesin y
la competencia internacional de un solo juez
o autoridad, posibilitando la fragmentacin
en casos muy excepcionales. Pero con los
pies apoyados en la realidad, el art. 12 expresa que cuando la herencia del causante comprenda bienes situados en un tercer Estado,
el tribunal que sustancia la sucesin podr a
instancia de una de las partes, no pronunciarse sobre uno o ms de dichos bienes en
caso de que quepa esperar respecto de los
mismos que su resolucin no vaya a ser
reconocida ni declarada ejecutable en dicho
Estado, lo cual introduce la posibilidad de
funcionamiento del denominado forum non conveniens, de inspiracin
angloamericana.

El causante buscar la ley que le


conceda la mayor extensin a la parte de libre
disposicin, y seguramente seleccionar la ley
que considere el derecho de los herederos
forzosos como un derecho de crdito
personal a cobrarle al heredero instituido;
Podr elegir la ley china, la uruguaya
o la chilena, si esa es su nacionalidad, porque
el Reglamento se aplica tambin a sucesiones
transfronterizas con elementos fuera de la
Unin. Tengamos en cuenta que algunos
pases europeos conceden la nacionalidad a
personas hijas o nietas de sus nacionales sin
que ellas hayan pisado jams el suelo patrio,
en tal caso no parece que se haya adoptado
un punto de conexin adecuado; o
Podrn elegir la ley de un pas musulmn que ya sabemos que de acuerdo a la
Sharia las mujeres heredan la mitad del
hombre, o que no tendrn la calidad de
herederos quienes no practiquen la fe musulmana. En estas dos ltimas hiptesis se justificara la aplicacin de la excepcin de orden
pblico internacional acudiendo en sustitucin a la ley del foro (art. 35).

Este Reglamento introduce una novedad: el


reconocimiento de la autonoma de la voluntad en materia sucesoria, tanto para la determinacin de la ley aplicable como de los
criterios de competencia internacional. Por
tanto, el punto de conexin ltima residencia del causante puede ser reemplazado por
el de la nacionalidad del fallecido, y si este
ltimo tiene ms de una nacionalidad podr
optarse a favor de la nacionalidad que prefiera, acercndose de esta manera a la professio
juris vigente en la Edad Media, donde los
Notarios recurran a la declaracin de los
interesados sobre su origen para determinar
cul era la ley personal ms conveniente de

25

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Hemos llegado al final de la exposicin. En
este panorama tan sucinto creemos que
hemos trazado las pinceladas esenciales que
esbozan el Derecho de Familia del s. XXI. Mi
intencin ha sido simplemente la de dejarles
el alma inquieta y el sentimiento de que nada
est adquirido en la actualidad y que todas las
viejas frmulas internacional privatistas
debern ser reformuladas. Espero haber
cumplido con esos dos objetivos. Nada ms,
muchas gracias por vuestra atencin.

26