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UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS


PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS JURDICAS
REA DE CONCENTRAO DIREITO ECONMICO

ADAIR BORGES COUTINHO NETO

RESPONSABILIDADE CIVIL E POR ABUSO DE PODER DO FRANQUEADOR NO


SISTEMA DE FRANQUIA

JOO PESSOA
2009

ADAIR BORGES COUTINHO NETO

RESPONSABILIDADE CIVIL E POR ABUSO DE PODER DO FRANQUEADOR NO


SISTEMA DE FRANQUIA

Dissertao apresentada ao Programa de


Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da
Universidade Federal da Paraba como
exigncia para a obteno do grau de
Mestre.
rea de Concentrao: Direito Econmico
Orientador: Prof. Dr. Rodrigo Toscano de
Brito

JOO PESSOA
2009

ADAIR BORGES COUTINHO NETO

RESPONSABILIDADE CIVIL E POR ABUSO DE PODER DO FRANQUEADOR NO


SISTEMA DE FRANQUIA

Dissertao apresentada em 27 de
novembro de 2009 ao Programa de PsGraduao em Cincias Jurdicas da
Universidade Federal da Paraba como
exigncia para a obteno do grau de
Mestre,
tendo
obtido
o
conceito
_____________________, conforme a
apreciao da banca examinadora.
rea de Concentrao: Direito Econmico
Orientador: Prof. Dr. Rodrigo Toscano de
Brito

____________________________
Orientador
Prof. Dr. Rodrigo Toscano de Brito

____________________________
Prof. Dr. Fernando Vasconcelos
(Membro Interno)

____________________________
Prof. Dr. Glauber Leite Salomo
(Examinador Externo)

s mulheres da minha vida, Mrcia e


Isabela,

por

terem

sido

as

grandes

incentivadoras para a concluso deste


trabalho.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, por tudo que ele representa e j proporcionou em minha


vida.
Aos meus pais, Adilson e Mrcia, pelo apoio incondicional e por todo o esforo
empreendido para que eu chegasse at aqui.
Ao meu irmo Adilson Filho, a quem tenho a sorte de sempre poder contar, sejam
nos momentos tristes ou alegres.
minha Bela, carinhosamente chamada de Tesourinho, que mesmo diante de
minhas ausncias e irritaes, sempre foi compreensiva, amvel e carinhosa.
Ao meu estimado orientador, Professor Dr. Rodrigo Toscano, pela extrema
confiana depositada, por toda pacincia e pelos ensinamentos compartilhados com
tanto esmero.
Aos meus Scios Thiago e Adilson, bem como aos que fazem o Patriota & Coutinho
Advogados Associados, pelo suporte e compreenso nos momentos de ausncia.
Aos familiares e amigos, que graas a Deus, no so poucos e sempre torceram por
mim.
Aos Professores deste Programa, por todo conhecimento compartilhado e todo
incentivo despedido.
Aos servidores deste Programa, na pessoa de Lys, por todo o profissionalismo e
zelo para com os discentes.
Aos meus amigos e colegas de turma, pelas lies de vida, pelas amizades
construdas, pela contribuio intelectual e humana e pelas boas memrias que
ficaram guardadas para sempre.
A todos que, direta ou indiretamente, contriburam para a concluso deste trabalho.

RESUMO

Atravs do mundo globalizado, determinados instrumentos jurdicos ganharam uma


maior repercusso. Entre eles, temos o contrato de franquia. Um contrato complexo,
bilateral e de natureza de colaborao, este assumiu um importante papel na
regulamentao de determinadas relaes comerciais. Tendo como agentes: o
franqueador e o franqueado, o primeiro grande responsvel pela criao e
licenciamento da marca, bem como pela estruturao de toda a rede de franquia.
dever do franqueador ofertar o devido suporte aos componentes da rede. O
franqueado tem a obrigao de cumprir todas as exigncias estabelecidas no
contrato de franquia. seu dever tambm, o pagamento de royalties pela utilizao
da marca franqueada. O contrato de franquia apresenta nuances especificas. O
atual Cdigo Civil trouxe uma nova tica ao contrato de franquia, os princpios
sociais do contrato deram uma maior segurana s partes envolvidas A Circular de
Oferta de Franquia, documento indispensvel relao em estudo, tem o dever de
trazer todos os atributos contidos no princpio da boa-f objetiva. Nos contratos de
franquia, deve-se observar a clusula de territorialidade. Outra caracterstica
relevante a condio de contrato relacional, isto possibilita que negociaes sejam
firmadas no decorrer da execuo do contrato e evitem prejuzos s partes. Em
relao responsabilidade civil, pacificado entendimento da inexistncia de
responsabilidade do franqueador, nas relaes firmadas entre os franqueados e
terceiros no consumidores. No tocante s relaes de consumo, o franqueador
responde solidariamente com franqueado, pelo fato de compor a cadeia produtiva de
consumo. Tambm responde o franqueador por aes de controle externo que
caracterizem abuso de poder. Entretanto, pela regra da razo, se tiverem carter
benfico, nenhuma regra contratual poder ser ilegtima, somente sero abusivas
quando tiverem o condo de tentar dominar o mercado ou atentar contra a livre
concorrncia.

Palavras-chave: Globalizao. Sistema de franquias. Contratos. Funo social.


Responsabilidade civil. Consumidor. Abuso de poder. Livre concorrncia.

ABSTRACT

Through the globalized world, certain legal instruments have gained a greater impact.
Among them, we have the franchise agreement. A complex contract, bilateral and
collaborative nature, it assumed an important role in the regulation of certain
business relationships. Having agents: the franchisor and the franchisee, the former
is largely responsible for creating and licensing the brand, as well as the structuring
of the entire franchise network. It is the duty of the franchisor offer proper support to
the network components. The franchisee is required to meet all the requirements of
the franchise contract. It is also their duty to pay royalties for using the brand
franchise. The franchise agreement has specific nuances. The current Civil Code has
brought a new perspective to the franchise agreement, the principles of social
contract has given greater certainty to the parties the Offering Circular of Frank, the
documents required for study, has a duty to bring all the attributes contained in the
principle the objective good faith. In franchising, it should be noted the territoriality
clause. Another important characteristic is the condition of contract relationships, that
allows negotiations to be entered into in the course of the contract and avoid harm to
persons. In relation to civil liability, is peaceful understanding of the lack of
responsibility of the franchisor, the relations established between the franchisees and
third parties not consumers. In relations of consumption, the franchisor and severally
liable with the franchisee, the fact that compose the production chain of consumption.
It also responds to the franchisor by external control actions that tend to abuse
power. However, the rule of reason, if they are beneficial character, no contractual
rule may be illegitimate, will only be unfair if they have the power to try to dominate
the market or would be anti-competitive.

Keywords: Globalization. Franchise system. Contracts. Social function. Liability,


Consumer abuse of power. Free competition.

SUMRIO

1 INTRODUO .........................................................................................................9
2 ASPECTOS GERAIS SOBRE O SISTEMA DE FRANQUIA .................................12
2.1 A globalizao e a homogeneizao da sociedade ........................................12
2.2 Etimologia e origem histrica da franquia ......................................................15
2.3 Conceituao e panorama legal do sistema de franquia...............................19
2.4 Natureza jurdica da relao de franquia.........................................................25
2.5 Tipos e classificao das franquias ................................................................26
2.5.1 Classificao quanto atividade desempenhada pelo franqueado ..........26
2.5.2 Classificao quanto ao nvel de competncia transferida........................28
2.5.3 Classificao em face das particularidades contratuais ............................29
2.6 As vantagens e desvantagens econmicas para os partcipes da relao de
franquia ....................................................................................................................31
3 CONTRATO DE FRANQUIA..................................................................................34
3.1 Prolegmenos sobre a evoluo da teoria geral dos contratos ...................34
3.2 Ruptura consolidao: uma nova concepo do contrato.........................34
3.3 Princpios sociais dos contratos .....................................................................37
3.3.1 Princpio da funo social do contrato ........................................................38
3.3.2 Boa-f objetiva: modelo de conduta social..................................................40
3.3.3 Princpio da equivalncia material................................................................41
3.4 Franchising e seus pressupostos contratuais ...............................................43
3.5 A circular de oferta de franquia e sua relevncia ...........................................44
3.5.1 A circular de oferta de franquia e o princpio da boa-f objetiva ...............47
3.6 Fora vinculante do pr-contrato de franquia ................................................48
3.7 Peculiaridades do contrato de franquia ..........................................................50
3.7.1 Partes contratantes e os seus direitos e obrigaes..................................51
3.7.2 Clusula de territorialidade e suas nuances................................................52
3.7.3 Extino do contrato de franquia .................................................................54
3.7.4 Franquia e o direito sucessrio ....................................................................55
3.8 Contrato de franquia e a teoria dos contratos relacionais ............................57
3.9 Soluo extrajudicial para os conflitos no sistema de franquias .................59
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE FRANQUIA ...................64

4.1 Aspectos gerais da responsabilidade civil .....................................................64


4.2 Franqueador e suas responsabilidades perante os terceiros no
consumidores..........................................................................................................68
4.3 Franqueador e suas responsabilidades perante os consumidores de
produtos e servios franqueados..........................................................................72
4.3.1 Relaes de consumo e a responsabilidade do franqueador ....................75
5 A RESPONSABILIDADE DO FRANQUEADOR POR ABUSO DE PODER .........80
5.1 Conceituaes de poder...................................................................................80
5.2 Aes de controle e o abuso de poder............................................................81
5.3 Abuso de poder econmico nas relaes entre o franqueador e o
franqueado...............................................................................................................86
6 CONCLUSO ......................................................................................................100
REFERNCIAS.......................................................................................................103

1 INTRODUO

A sociedade contempornea presencia complexas transformaes, seja no


comportamento das pessoas, seja nos meios das comunicaes e dos transportes.
Para acompanhar a rapidez dessas transformaes, os mercados tiveram de se
adequar a esta nova realidade, criando e adaptando instrumentos e mecanismos
que fossem capazes de corresponder e dar sustentculo a esta nova ordem
econmica.
O sistema de franquia, ou franchising, encaixa-se perfeitamente nessa nova
concepo econmica. Mesmo no sendo to recente, sua expanso e
fortalecimento s ocorreu na segunda metade do sculo XX, tendo como agentes
propagadores o franqueador e o franqueado, por meio dos quais se dar a anlise
das principais caractersticas dessa relao contratual.
Demonstra-se que o sistema de franquia capaz de originar vrias relaes
e conflitos jurdicos. No entanto, o objeto do presente trabalho se restringir
anlise do contrato de franquia, aos aspectos da responsabilidade civil e ao abuso
de poder econmico do franqueador.
Por ser um instrumento jurdico complexo, as nuances desse contrato geram
inmeras consequncias na seara civil. O contrato de franquia envolve os aspectos
gerais do ato jurdico, abarcando as obrigaes e os contratos, bem como os
aspectos da responsabilidade civil, findando sua interferncia no direito sucessrio.
O contrato de franquia tambm apresenta peculiaridades que merecem
maior destaque: a clusula de territorialidade; a sua natureza relacional; a utilizao
da clusula arbitral, como uma forma de solucionar conflitos; a COF e o princpio da
boa-f objetiva.
Dentro dos aspectos suscitados, tambm se analisa detalhadamente a
questo da responsabilidade civil. Neste contexto, busca-se delimitar a efetiva
responsabilidade de cada um dos atores do sistema de franquia: o franqueado e o
franqueador.
Ab initio, o franqueado o nico responsvel pelos prejuzos que causar
perante terceiros na execuo de suas atividades. Todavia, uma das caractersticas

10

dessa parceria a independncia jurdica dos parceiros, haja vista o franqueado


praticar atos em nome prprio, por sua prpria conta e risco.
Entretanto, existem situaes nas quais o franqueador pode concorrer, de
maneira direta ou indireta, para a ocorrncia de danos aos consumidores dos
franqueados, justificando, ao menos, seu dever de indenizar os possveis prejuzos
decorrentes da relao estabelecida.
Por outro lado, ainda ocorrem outras circunstncias, que em razo das
dimenses do referido sistema, o pleno ressarcimento dos danos causados a
terceiros pelos franqueados, s restaria caracterizado se o franqueador fosse
acionado para responder.
Insta mencionar tambm, que no se pode olvidar que o consumidor final,
muitas vezes, contrata com o franqueado sem ter o conhecimento de que a relao
de consumo foi estabelecida sob o regime de franquia empresarial. Outrossim, as
aes de consumo esto diretamente relacionadas, muitas vezes, ao conhecimento
ou confiana que uma determinada marca transmite.
O consumidor imagina que a soluo para eventuais problemas decorrentes
daquele produto ou servio, deve ser reparada exclusivamente pelo dono do
estabelecimento onde foi adquirido o produto ou servio. Por este fato, faz-se
necessrio esmiuar a questo sob a tica das regras do Cdigo Brasileiro de
Defesa do Consumidor, indagando-se sobre a responsabilidade do franqueador em
funo da propaganda, da licena da marca, do treinamento ofertado ao franqueado,
do fornecimento ou da indicao dos fornecedores de produtos ao franqueado.
Outro importante aspecto so as aes de controle, exercidas pelo
franqueador em relao s atividades do franqueado. O exerccio realizado de forma
desvirtuada pode, eventualmente, gerar danos a terceiros, em especial, quando o
controle da rede de franquias possa alcanar nveis que ponham em risco a livre
concorrncia e a estrutura do mercado.
Em face disso, almeja-se, neste estudo, estabelecer quais so, luz da
legislao brasileira, os fundamentos e os limites para a eventual responsabilidade
civil do franqueador perante terceiros, no sistema de franquia empresarial, sem
desnaturao do instituto e frustrao dos seus objetivos econmicos.
A falta de regulamentao legal especfica sobre a matria, bem como a
escassez de precedentes jurisprudenciais sobre o assunto, torna o desenvolvimento
do tema um pouco mais rduo. Esta circunstncia, contudo, no desanimadora. ,

11

antes de tudo, bastante motivadora, seja pelo desafio que representa, como pela
certeza da utilidade que os resultados podero proporcionar.

12

2 ASPECTOS GERAIS SOBRE O SISTEMA DE FRANQUIA

2.1 A globalizao e a homogeneizao da sociedade

Para alguns, a globalizao pode ser considerada um novo fenmeno


vivenciado pela sociedade. Entretanto, observa-se que esse fenmeno no
recente. Em vrias fases da histria, constata-se a intensificao da troca de
produtos, a expanso do comrcio, a busca por novos mercados e a adoo de
comportamentos semelhantes em regies distintas do planeta. Neste diapaso,
pode-se afirmar que estes foram os primeiros passos para aquilo que hoje se
denomina globalizao ou mundializao.
Na histria ocidental, os romanos foram os primeiros a implementar os
aspectos globalizantes ao seu Imprio. Enquanto os gregos se dedicavam filosofia
em suas cidades-estados, os romanos articulavam seu sistema legal, difundiam o
uso de uma moeda e protegiam o comrcio contra as investidas das foras inimigas.
Pelos territrios conquistados e subjugados, impuseram o mesmo modus operandi
de administrar e de comercializar, aplicados pelo governo central.
Na poca das grandes navegaes, os portugueses foram os principais
agentes globais. Suas viagens para o oriente em busca de especiarias,
impulsionaram a busca por novos mercados, disseminaram e fortaleceram o
comrcio por boa parte da Europa, sendo estas consequncias fundamentais para
as transformaes socioeconmicas e culturais acontecidas naquela poca.
Foi nesse perodo que, pela primeira vez, ouviu-se falar em economia
globalizada. Segundo Schumpeter1, coube ao Arcebispo de Florena, S. Antonino
difundir essa palavra, fazendo-a em sua Suma Teolgica, que tratava de tica e
economia, propondo uma economia moderna com caractersticas globais, atravs,
precipuamente, da promoo da justia social.
No h a menor dvida que a globalizao se apresenta como um processo
cclico que reflete a dinmica socioeconmica de cada poca. A cada perodo

SCHUMPETER, Joseph Alois. Histria da anlise econmica. v. 1. Rio de Janeiro: Fundo de


Cultura. 1964. p. 85.

13

histrico, novas caractersticas so acrescentadas,2 tendo a atual globalizao se


alicerado em dois fatores: o elevado avano tecnolgico e a expanso do modelo
econmico

capitalista,

ficando

efetivada

atravs

das

aes

das

grandes

organizaes sediadas nos pases desenvolvidos.


A evoluo dos meios de transportes; o encurtamento das distncias; o
advento e a popularizao da informtica, da internet e das redes de comunicao,
trouxeram um novo ritmo para a sociedade como um todo, principalmente no tocante
troca de informaes, bem como na realizao de transaes comerciais. Jamais
uma informao ou produto cruzou to rpido o planeta.3
A globalizao que se acompanha hoje caracterizada pela expanso
capitalista, denominada de economia de mercado. As grandes organizaes, por
sua vez, so as maiores responsveis por esse movimento.4 J a busca pela
maximizao dos lucros, est diretamente relacionada ao avano tecnolgico, no
podendo esse momento ser alijado do avano organizacional. Para expandir ou se
manter no mercado, faz-se necessrio investimentos em tecnologia e a
adequao/modernizao dos meios de produo, distribuio e comercializao
aplicados pelas empresas.5
A economia de mercado, como j destacada, encontra-se numa fase de
expanso, tendo a internacionalizao dos mercados alcanado o ponto mais
elevado da globalizao, aliando-se a outros fatores que refletem a atual realidade
da sociedade, os quais sero analisados a posteriori.
O surgimento dos blocos econmicos, a exemplo da Unio Europia, e o fim
de algumas barreiras comerciais entre os pases membros, foram fundamentais para
o aumento da circulao de produtos. Em poca alguma da histria recente,
ocorreram tantas aquisies ou fuses de empresas, nem to pouco o surgimento
de novas empresas multinacionais ou transnacionais.
O avano tecnolgico, por sua vez, atravs do advento da internet e das
redes de comunicao, trouxe uma nova roupagem informao, a qual, agora,
instantnea, fornecida em tempo real. A maior consequncia desse fenmeno a
2

DUPAS, Gilberto. Economia Global e Excluso Social: Pobreza, Emprego, Estado e o Futuro do
Capitalismo. So Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 17.
3
NOGUEIRA, Alberto. Globalizao, regionalizaes e tributao: a nova matriz mundial. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 58.
4
HIRST, Paul & THOMPSON, Grahame. Globalizao em questo: a economia internacional e as
possibilidades de governabilidade. Rio de Janeiro: Petrpolis, 1998. p. 23.
5
IANNI, Otvio. Teorias da globalizao. Rio de Janeiro. Civilizao Brasileira, 2004, p. 93.

14

homogeneizao dos gostos e a convergncia das preferncias,6 o que faz a


sociedade se dividir em grupos, os quais apresentam uma espcie de identidade
entre os indivduos que os compem pelo sexo, idade ou outras preferncias sociais,
podendo-se localizar pessoas com um mesmo comportamento em lugares distintos
do planeta7.
Os adolescentes so os melhores exemplos desta situao, uma vez que,
abastecidos por informaes fornecidas pela internet e pela televiso, veiculam suas
preferncias e desejos s tendncias que lhes so oferecidas. Por vivenciarem uma
fase bastante conflituosa, buscam uma identidade a qualquer custo e, quando se
identificam com um determinado grupo, passam a se portar de forma semelhante,
para se auto-afirmarem e serem aceitos perante os outros membros do grupo.
Independente das diferenas culturais existentes entre os pases, os
adolescentes formam um exrcito de pessoas que se alimentam da mesma forma
(fast food, refrigerantes); utilizam os mesmos produtos eletroeletrnicos (Ipods,
celulares, palmtops); vestem as mesmas roupas. Esse consumo de massa
decorrente de uma publicidade intensiva, capaz de criar imagens e cdigos que s
so captados por um determinado grupo social, a fim de influenciar mentes e
induzirem-nas formao da identidade que tanto buscam.8
Diante desse contexto, pode-se afirmar que as franquias representam
perfeitamente esse fenmeno, pois as grandes empresas passaram a delegar a
outras empresas conexas ou mesmo independentes, a tarefa de produzir ou
fornecer implementos necessrios ao produto ou servio final. Nessa seara, surgiu o
conceito da empresa em rede, uma modalidade de estruturao do empreendimento
capitalista, na qual os princpios da concentrao e centralizao do capital se
realizam mediante unidades empresariais de pequeno e mdio porte, ao invs da via
tradicional edificada em torno das grandes estruturas empresariais9.
A franquia um sistema capaz de estabelecer cdigos que s so
decifrveis por determinados grupos sociais. Implicitamente, a publicidade sugerida
6

IANNI, Otvio, op. cit., p. 93.


HETKOWSKI, Tnia Maria e GEWEHR, Rodrigo Barros. A influncia da globalizao dos
produtos de consumo na formao da personalidade dos adolescentes. Iju. Editora Uniju.
Cadernos Uniju, Srie Educao, n. 62, 1999. Disponvel em <www.unoescjba.rct-sc.br>. Acesso
em: 17 fev. 2009.
8
LIMA, Fernando Falabella Tavares; SCHERB, Eliane. Sobre a mdia, a infncia e a adolescncia.
Disponvel em: <www.netpsi.com.br/artigos/98_midia_infancia. htm>. Acesso em: 17 fev. 2009.
9
DELGADO. Maurcio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruio
e os caminhos de resconstruo. So Paulo. LTR. 2006. p. 26.
7

15

pela franquia desencadeia posturas semelhantes, que acarretariam, de certa


maneira, a uniformizao do gosto em escala mundial.
Hoje, as franquias de mbito mundial se apresentam como um sistema de
massa que atinge um mercado maior, transpassando e rompendo as tradies e os
costumes. O marketing, atravs de suas vrias faces, infiltra-se no cotidiano das
pessoas, estabelecendo um jogo de smbolos, que apresenta significados prdeterminados, quais sejam: a disseminao do consumo de massa e a maximizao
dos lucros. Assim, as grandes franquias desenvolvem suas atividades atravs do
chamado Business Format Franchising ou Franquia de Negcio Formatado10, que
consiste no desenvolvimento de todo o processo de operao do negcio que,
posteriormente, ser repassado aos franqueados. Sua finalidade reproduzir as
caractersticas bsicas, repetindo o sucesso do negcio em qualquer lugar que for
instalado.
No Business Format Franchising, o franqueador auxilia o franqueado
constantemente, fornecendo ao franqueado todo o seu know-how, seus segredos,
processos, suas estruturas e todos os mtodos para conduzir a empresa. 11
Diante da explanao, a presente pesquisa demonstrar que o sistema de
franquia reflete muito bem a atual dinmica socioeconmica. Suas caractersticas se
enquadram perfeitamente no atual modelo econmico: a economia de mercado,
razo pela qual mister se faz o esmiuar desse instituto jurdico, bastante
incorporado ao cotidiano da sociedade.

2.2 Etimologia e origem histrica da franquia

Diferentemente do que se imagina, o termo franquia ou franchising no tem


origem inglesa, mas, sim, francesa. Para uma melhor compreenso acerca da
etimologia da palavra, deve-se fazer meno Idade Mdia. Naquela poca, os
senhores feudais emitiam as lettres de franchise, que proveniente do verbo

10

CHERTO, Marcelo. O franchising e o contrato. Revista do Advogado. So Paulo, AASP. 1999. p


07.
11
LEITE, Roberto Cintra. O franchising na universalizao da economia. Disponvel em:
<http://www.cintraleite.com.br/pdfs/ser_fra_art_03.pdf>. Acesso em: 08 ago. 2008.

16

franchiser, significava conceder privilgios. Tal concesso possibilitava que algumas


regies e/ou as pessoas deixassem de sofrer a forte interferncia do senhor feudal12.
Segundo Roberto Cintra Leite13, as cidades-francas podiam realizar a livre
circulao de mercadorias e pessoas, pois eram beneficiadas com iseno do
recolhimento de tributos ao poder central e Igreja Catlica.
Para Luiz Felizardo Barroso14, inicialmente o termo franchise esteve
diretamente relacionado com o poder pblico. Como uma forma bastante rudimentar
do que hoje seriam as concesses de servios pblicos, eram autorizadas as
realizaes de feiras e exposies e a execuo de obras de infraestrutura, como
pontes e balsas de travessia. Existia ainda a concesso da Igreja Catlica aos
senhores feudais, para que coletassem tributos em seu nome, ficando uma
porcentagem com os senhores feudais e o restante era enviado Roma15.
H quem atribua que o atual modelo de franquia empresarial teve sua
manifestao embrionria nas expedies martimas, no perodo dos grandes
descobrimentos. Naquela poca, os reinos franqueavam navios e toda infraestrutura
para a realizao das viagens. Em contrapartida, os navegadores se comprometiam
em levar as bandeiras para as terras descobertas, bem como, repassar parte das
riquezas e produtos oriundos da expedio ao reis financiadores.
O atual modelo de franquia empresarial, com objetivo de difundir produtos e
servios pelo mercado, foi concebido para facilitar as transaes comerciais, como
muitos outros contratos empresariais da poca. Entretanto, a semelhana com os
moldes atuais se remonta segunda metade do sculo XIX.
O fortalecimento desse modelo se deu pela tendncia natural de se
expandir os negcios de sucesso, aliada vontade daqueles que estavam
interessados em comear uma atividade com riscos menores, afinal j havia sido
desenvolvido e aperfeioado todo um processo.
Indiscutivelmente, em termos empresariais, a experincia piloto ocorreu em
1860, com a Singer Sewing Machine, detentora da marca Singer. Resolvendo
aumentar

sua

participao

no

mercado

norte-americano,

sem

grandes

investimentos, franqueou sua marca. Atravs de uma publicidade em termos de


12 BULGARELLI, Valdrio. Contratos Mercantis. 5. ed, So Paulo: Atlas,1990, p. 485.
13
LEITE, Roberto Cintra. Franchising na criao de novos negcios. 2. ed. So Paulo: Atlas,
1991. p.28.
14
BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising & Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p 13
15
MAURO, Paulo C. Guia do Franqueador: como fazer sua empresa crescer com o franchising.
3.ed. So Paulo: Nobel, 1999. p. 73.

17

rede, da transferncia de todo know-how, na qual o franqueador repassava todas as


tcnicas de vendas no varejo e o franqueado cuidava pessoalmente do seu negcio,
verificou-se o sucesso dessa experincia grandiosa.
Com isso, tambm buscando aumentar o seu faturamento, grandes
empresas comearam a adotar a mesma modalidade contratual. Em 1898, foi a vez
da General Motors. Logo depois, em 1899, o modelo de franchising foi adotado pela
Coca-Cola. Em 1921, a Hertz comea a expanso no setor de locao de veculos,
atravs do mesmo modelo. Mais tarde, em 1930, com o desenvolvimento da
indstria automobilstica, o franchising foi adotado pela Texaco, sendo esse modelo
de contrato bastante utilizado por outras distribuidoras de combustvel at hoje16.
No resta a menor dvida que foram os americanos os responsveis pelo
surgimento e fortalecimento dessa modalidade contratual. Os juristas e legisladores
foram apenas os responsveis pelo aperfeioamento e pela regulamentao do
contrato de franquia.
Na dcada de 50, ocorre o segundo momento de ouro do franchising,
principalmente nos EUA17. Nesta poca, firmou-se o grande diferencial em relao
aos outros sistemas de comercializao de produtos e servios, o sistema de rede
integrada, mais conhecido como Network.
O crescimento do sistema de franquia ocorreu exatamente aps a Segunda
Guerra Mundial. Aps o desligamento do servio militar, milhares de pessoas
procuraram uma atividade econmica que lhes garantissem o sustento. Diante deste
contexto, muitas empresas visualizaram a possibilidade de expandir seus negcios.
As empresas ofereciam a estas pessoas a oportunidade de comercializar produtos e
servios cujas marcas j eram reconhecidas perante o pblico consumidor e o
empresrio ainda se comprometia em auxiliar o novo parceiro, oferecia um aporte
financeiro para o incio da atividade e, ainda, apresentava o know-how necessrio
para o referido ramo.18
No entanto, a grande maioria no tinha qualquer tipo de experincia na
administrao de empresas. Na verdade, bem poucos disponibilizavam de recursos
financeiros necessrios para implantar e iniciar o funcionamento de um negcio

16 ANDRADE, Jorge Pereira. Contratos de Franquia e Leasing. . 4. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
p.14.
17 VENOSA, Silvio de Salvo. Contratos em espcie. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. 3. p. 593.
18
MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.
154

18

prprio. A grande soluo foi, ento, a oferta de financiamento em condies


favorveis, o que viabilizou efetivamente o sistema de franquias americano, tendo
sua disseminao ficado sob a responsabilidade das Lanchonetes Mac Donalds.
Responsveis pela implementao do conceito de fast-food, aplicado a uma rede de
negcios estrategicamente estruturada e a um marketing agressivo, hoje, o Mac
Donalds est presente em 118 (cento e dezoito) pases, com mais 31.000 (trinta e
um mil) restaurantes, dos quais 80% (oitenta por cento) so franquias.19
No Brasil, os primeiros passos do sistema de franquias ocorreram em 1910,
com os Calados Stella. Nesse perodo, o fabricante selecionava os representantes
comerciais, que eram responsveis pelos investimentos para as instalaes dos
pontos comerciais, onde se colocava uma placa fornecida pelo fabricante, contendo
o nome Calados Stella. Neste caso, pode-se observar, mesmo que de forma
primitiva, alguns pressupostos implementados da franquia: a seleo adequada dos
franqueados; investimentos realizados pelo franqueado e, por ltimo, a padronizao
visual. Nesta relao, o contrato era verbal. Todavia, no se restringia apenas s
aes de compra e venda, mas, tambm, s aes promocionais, de treinamento e
reciclagem. 20
Nos Anos 60, o franchising teve seu incio efetivo no Brasil, com o
lanamento das franquias da escola de idiomas Yzigi. No final da dcada de 70,
surge a primeira franquia do Mac Donalds. Nos anos 80, outras franquias
despontaram no cenrio nacional, como O Boticrio, gua de Cheiro e o Bob's. Em
1987, criada a ABF Associao Brasileira de Franchising.
O crescimento das franquias no Brasil ocorreu plenamente a partir do ano
de 1986, com a edio do Plano Cruzado. Com o declnio da especulao
financeira, muitas pessoas foram estimuladas a empregar seus investimentos em
negcios notoriamente de sucesso, cujo risco seria relativamente menor e o retorno
praticamente certo. De 1985 a 1996, houve um crescimento de 772% das unidades
franqueadas.
Segundo informaes da ABF Associao Brasileira de Franchising, o
sistema de franchising registrou um faturamento de R$ 46 bilhes, que representou
um aumento de 15,6% em relao a 2006, o maior crescimento dos ltimos sete

19

MACDONALDS. Disponvel em: <http://www.mcdonalds.com.br/institucional/franquia.asp>. Acesso


em: 26 jul. 2008.
20
BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising & Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p. 20.

19

anos. O nmero de redes passou de 1.013 em 2006, para 1.197 em 2007, uma
variao de 18,2%. Houve, ainda, um incremento no nmero de unidades
franqueadas, passando de 62,5 mil para 65,5mil em 2007, alta de 4,7%. Em 2007, o
sistema de franchising criou 30 mil novos postos de trabalho, totalizando,
atualmente, 594 mil empregos diretos.21

2.3 Conceituao e panorama legal do sistema de franquia

Quando se analisa o sistema de franquias, a primeira dificuldade que se


visualiza como estabelecer uma definio que abranja todos os aspectos desse
negcio, sejam eles econmicos ou jurdicos.
Para o direito norte americano, a definio jurdica do franchising tem pouca
relevncia.

Seu

enquadramento

amplo

sem

muitas

especificaes,

apresentado-se atravs de pressupostos encontrados em outros contratos, como a


compra e venda; o agenciamento e o licenciamento de marcas.
Nos pases de influncia romanstica, a doutrina tentou elaborar um conceito
e uma classificao, entretanto, cada posicionamento apresenta uma caracterstica
diferente, no existindo um consenso para tal tarefa. Observam-se conceituaes
que seguem o formalismo jurdico clssico, como tambm se visualizam definies
simplistas que se adequam objetividade do mundo dos negcios.
Inicia-se, pois, com a definio da International Franchise Association (IFE),
entidade com sede em Washington:

A franchise operation is a contractual relationship between the franchisor


and the franchisee in which the franchisor offers or is obliged to maintain
continuing interest in the business of the franchisee in such areas as knowhow and training, wherein the franchisee operates under a common
trademark, format or procedure owned or controlled by the franchisor, under
which the franchisee has or will make a substantial capital investment in his
22
business from his own resources.

21

Disponvel em: <www.abf.com.br>. Acesso em: 27 ago. 2008.


A operao de franquia uma relao contratual entre o franqueador e o franqueado, no qual o
franqueador oferece ou est obrigado a manter a permanente interesse no negcio do franqueado em
reas como know-how e formao, onde o franqueado opera sob uma marca comum, formato ou
procedimento detidas ou controladas pelo franqueador, ao abrigo do qual o franqueado deve fazer um
investimento substancial de capital no seu negcio com seus prprios recursos.

22

20

Segundo Jos Cretella Neto23, a definio da British Franchise Association


a mais completa, pois alm de enfatizar as obrigaes existentes entre o franqueado
e o franqueador, detalha determinados tipos de operaes comerciais entre a
empresa controladora e suas subsidirias, como se depreende abaixo:

A contractual licence granted by one person (the franchisor) to another (the


franchisee) which:
(a) permits or requires the franchisee to carry on, during the period of the
franchise, a particular business under or using a specific name belonging to
or associated with the franchisor; and (b) entitles the franchisor to exercise
continuing control during the period of the franchise over the manner in
which the franchisee carries on the business which is the subject of the
franchise; and (c) obliges the franchisor to provide the franchisee with
assistance in carrying on the business which is the subject of the franchise
(in relation to the organization of the franchisees business, the training of
staff, merchandising, management or otherwise); and (d) requires the
franchisee periodically, during the period of the franchise, to pay the
franchisor sums of money in consideration for the franchise, or for goods or
services provided by the franchisor to the franchisee; and (e) is not a
transaction between a holding company and its subsidiary (as defined in
section 736 of the Companies Act 1985) or between subsidiaries of the
same holding company, or between an individual and a company controlled
24
by him.

Na Unio Europia, existe o Cdigo de Deontologia Europeu que foi


elaborado de forma a ser um Cdigo de bons costumes e de boa conduta para os
praticantes do franchising na Europa, no pretendendo substituir os direitos
nacionais ou europeus existentes. O presente Cdigo de Deontologia o resultado
do trabalho realizado pela Federao Europeia de Franchise (EFF) e de todos os
seus membros (ustria, Blgica, Dinamarca, Frana, Reino Unido, Itlia, Holanda,
Portugal e Alemanha).
De acordo com o Cdigo de Deontologia Europeu, o franchising apresenta a
seguinte definio:
23

CRETELLA NETO, Jos. Manual Jurdico do Franchising. So Paulo: Atlas, 2003. p.14.
Uma licena contratual concedida por uma pessoa (o franqueador) para outro (o franqueado) que:
(a) permite ou exige que o franqueado exerar, durante o perodo da concesso, nomeadamente no
mbito de um negcio ou usando um nome especfico como pertencentes ou associadas com o
franqueador, e (b) direito do franqueador de exercer um controle contnuo durante o perodo da
franquia sobre a forma pela qual o franqueado desenvolve o negcio objeto da franquia; e (c) obriga o
franqueador fornecer ao franqueado o apoio na realizao da atividade que objeto da franquia (em
relao para a organizao do franqueado, o negcio, a formao de pessoal, merchandising, gesto
ou outro), e (d) exige que o franqueado periodicamente, durante o perodo da concesso, pague ao
franqueador montantes de dinheiro em conta para a franquia , ou de bens ou servios fornecidos pelo
franqueador ao franqueado, e (e) no uma transao entre uma companhia e sua subsidiria (como
definido na seo 736 da Companies Act 1985), ou entre filiais da mesma companhia, ou entre um
indivduo e uma sociedade controlada por ele.

24

21

O Franchise um sistema de comercializao de produtos e/ou servios


e/ou tecnologias, baseado numa estreita e contnua colaborao entre
empresas jurdicas e financeiramente distintas e independentes, o
Franchisador e seus Franchisados, atravs do qual o Franchisador concede
aos seus Franchisados o direito, e impe a obrigao, de explorar uma
empresa de acordo com o seu conceito. O direito assim concedido tem por
objectivo autorizar e obrigar o Franchisado, mediante uma contrapartida
financeira directa ou indirecta, a usar a insgnia e/ou marca dos produtos
e/ou marca do servio, saber-fazer (1), e outros direitos de propriedade
industrial e intelectual, apoiados por uma prestao contnua de assistncia
comercial e/ou tcnica, no mbito e durante a vigncia dum contrato de
Franchise escrito celebrado entre as partes, para tal fim.

O UNIDROIT Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado,


uma organizao que objetiva a uniformizao das diversas legislaes, em escala
mundial, principalmente daquelas que interfiram diretamente nos negcios
internacionais, fornecendo modelos de leis que orientem as respectivas jurisdies
nacionais, as quais no estejam familiarizadas com os diversos institutos jurdicos j
postos disposio do seu desenvolvimento, a fim de que possam legislar
uniformemente sobre eles, regulando sua criao e funcionamento, obtendo, com
isto, sua maior dinamizao e contribuindo, destarte, de modo eficaz, para a
acelerao do desenvolvimento econmico do pas.
Para o UNIDROIT, a franquia empresarial uma operao, por meio da
qual o franqueador se obriga a fornecer o know-how e assistncia tcnica ao
franqueado, para que esse, com seus prprios recursos, explore um negcio,
assegurado sob um nome comercial conhecido, um mtodo e/ou um procedimento
que pertena, ou seja, controlado pelo franqueador.25
No direito brasileiro, inicialmente, pode-se lanar a definio existente no
Dicionrio Antnio Houaiss26, que impressiona por sua tcnica jurdica:

[Franquia] - relao comercial em que uma pessoa fsica ou jurdica (o


franqueador), titular de marca registrada, patente ou registro de propriedade
industrial, concede a outra (o franqueado) licena para a utilizao (em
atividade de comrcio, indstria ou servios) de sua marca, bem como de
seu processo de produo, seus produtos e/ou seu sistema de negcios,
mediante o pagamento de royalties e o cumprimento de determinadas
condies;[...].

25

GAMA JUNIOR., Lauro. Contratos Internacionais Luz dos Princpios do UNIDROIT 2004: soft
law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
26
HOUAISS, A. (Ed.). Novo dicionrio Folha Websters: ingls/portugus, portugus/ingls. Coeditor Ismael Cardim. So Paulo: Folha da Manh, 1996.

22

Na doutrina nacional, observa-se que a conceituao do instituto da franquia


empresarial abrangida pela evoluo administrativa/comercial do modelo
contratual, bem como pelo aperfeioamento da relao existente entre franqueado e
franqueador.
Fran Martins27 relata que o contrato de franquia um misto de prestao de
servio e de distribuio:
O contrato de franquia compreende uma prestao de servios e uma
distribuio de certos produtos, de acordo com as normas convencionais. A
prestao de servios feita pelo franqueador ao franqueado, possibilitando
a este a venda de produtos que tragam a marca daquele. A distribuio
tarefa de franqueado, que se caracteriza na comercializao do produto. Os
dois contratos agem conjuntamente, donde ser a juno de suas normas
que d ao contrato as caractersticas de franquia.

Para Sonia Dahab28, a eficcia do contrato de franquia est diretamente


relacionada com a parceria firmada entre o franqueador e o franqueado:
O franchising uma forma especfica de gesto empresarial, que tem sido
amplamente utilizada, internacionalmente, como uma estratgia de
organizao de mercados (produo, distribuio e comercializao) e um
mecanismo eficaz de expanso, dadas as oportunidades que o sistema
oferece para empreendedores com pouca tecnologia empresarial e
administrativa. Ele se constitui em uma das mais promissoras formas de
parceria empresarial, cujos riscos, incertezas e experincias so
compartilhados entre o franqueado e o franqueador.

Por sua vez, o autor Adalberto Simo Filho conceitua o instituto do


franchising como um sistema que visa distribuio de produtos, mercadorias ou
servios em zona previamente delimitada, por meio de clusula de exclusividade,
materializado por contrato mercantil celebrado por comerciantes autnomos e
independentes, imbudos de esprito de colaborao estrita e recproca, pelo qual,
mediante recebimento de preo inicial apenas e/ou prestaes mensais pagas pelo
franqueado, o franqueador lhe ceder, autorizar ou licenciar para uso comercial
propriedade incorprea constituda de marcas, insgnias, ttulo de estabelecimento,

27

MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.
489.
28
DAHAB, Sonia. Entendendo Franchising: Uma Alternativa Eficaz para o Pequeno e Mdio
Empreendedor. Salvador: Casa da Qualidade, 1996. p.10.

23

know-how, mtodos de trabalho, patentes e frmulas, prestando-lhe assistncia


tcnica permanente no comrcio especfico.29
Nelson Abrao30 visualiza na franquia os elementos do contrato de
distribuio, de licena de marcas e prestao de assistncia tcnica, destacando,
tambm, a forma de remunerao da relao:
[...] um contrato pelo qual o titular de uma marca de indstria, comrcio ou
servio (franqueador), concede o seu uso a outro empresrio (franqueado),
posicionando em um nvel de distribuio, prestando-lhe assistncia no que
concerne aos meios e mtodos para viabilizar a explorao dessa
concesso, mediante o pagamento de uma entrada e um percentual sobre o
volume dos negcios dos franqueados.

Na ptica de Jorge Lobo31, destaca-se a possibilidade de transferncia do


know-how do produto a ser comercializado para o franqueado:
Franchising o contrato de cesso temporria de uma de marca, para
fabricao ou venda de produtos ou servios, que o franqueador faz ao
franqueado, com ou sem exclusividade em determinada zona geogrfica,
mediante remunerao, que pode consistir numa taxa inicial de ingresso,
num percentual sobre o faturamento, ou e ambos, com a garantia de
assistncia tcnica, podendo, ainda, abranger, conforme o tipo de atividade,
a elaborao de um projeto para construo e reforma das instalaes do
estabelecimento, mobilirio, cores, maquinaria etc. (engineering), o
treinamento do pessoal do franqueado e montagem da organizao contbil
e administrativa (management) e o estudo do mercado em potencial,
publicidade, vendas promocionais e lanamento de produtos (marketing).

Para Luiz Felizardo Barroso32, o contrato de franquia se consubstancia na


cesso da marca utilizada e na metodologia empresarial utilizada para o produto ou
servio utilizado:

O franchising um sistema que permite a um empresrio, o franqueador,


valer-se da prpria atividade e tambm beneficiar outros empresrios,
oferecendo-lhes a oportunidade de tirarem proveito de boa reputao e da
notoriedade de uma marca e, ainda, terem acesso a um conjunto de
metodologias empresariais e tcnicas que, de qualquer modo, no teriam
podido alcanar sozinhos, seno aps longa e difcil srie de tentativas
extenuantes e frustrantes.

29

SIMO FILHO, Adalberto, Franchising: aspectos jurdicos e contratuais. 3. ed. So Paulo:


Atlas,1998. p. 17.
30
ABRAO, Nelson. Da franquia comercial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.p. 13
31
LOBO, Jorge. Contrato de Franchising. So Paulo: Forense, 1997, p. 26.
32
Luiz Felizardo Barroso. op. cit. p. 77.

24

Uma boa conceituao do sistema de franquia a apresentada por Jorge


Pereira Andrade. Nesta definio, constata-se a evoluo do instituto, no qual toda a
formatao do processo realizada pelo franqueador:
Franquia o contrato pelo qual uma empresa industrial, comercial ou de
servios. Detentora de uma atividade mercadolgica vitoriosa, com marca
ou nome comercial notrios (franqueadora), permite a uma pessoa jurdica
(franqueada), por tempo e rea geogrfica exclusivas e determinadas, o uso
de sua marca para venda e fabricao de novos produtos e/ou servios
mediante uma taxa inicial e porcentagem mensal sobre o movimento de
vendas. Oferece, por isso, todo o seu know-how administrativo, de
marketing e publicidade e exige, em contrapartida, um absoluto atendimento
a suas regras e normas, permite ou no a sub-franquia e, neste caso, deve
33
ser o franqueado pessoa jurdica de direito privado.

No mbito legal, o artigo 2 da lei n 8.955/94 definiu o sistema de franquia


da seguinte forma:

Art. 2. - Franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede


ao franqueado o direito de uso da marca ou patente, associado ao direito
de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios e,
eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e
administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos
pelo franqueador, mediante remunerao direta ou indireta, sem que, no
entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio.

Para muitos especialistas, tal conceito no reflete a verdadeira realidade da


franquia. Todas as definies que foram expostas, construram-se atravs da
observncia das prticas comerciais atreladas ao franchising.
Para Lina Fernandes34, o legislador menosprezou a principal caracterstica
da relao de franquia, que a assistncia tcnica oferecida ao fraqueado, bem
como a transferncia de toda a sistematizao desenvolvida pelo franqueador.
Mesmo diante de muitas crticas, o conceito legal de franquia no foi
invalidado. Afinal, mesmo com toda impreciso, o contrato de franquia no perdeu
seu foco, nem foi confundido com outros modelos contratuais existentes na seara
comercial, at porque no pelo fato do artigo 2 da lei n 8.955/94 citar a
distribuio ou cesso do direito de uso de marca ou de patente, que todo e
qualquer contrato de distribuio ou de cesso de uso de patente ser considerado
um contrato de franquia.

33
34

ANDRADE, Jorge Pereira. Contratos de Franquia e Leasing. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 22.
FERNANDES, Lina. Do contrato de franquia. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 125.

25

importante ressaltar que, no mbito do congresso nacional, existem


projetos de lei que visam reformar a lei de franquia, os quais foram formulados com
auxlio de rgos do poder executivo federal, com a ajuda da ABF Associao
Brasileira de Franchising e com a participao dos principais interessados, dos
franqueados e dos franqueadores, porm, at o presente momento, a Lei n
8.955/94 no sofreu qualquer alterao e sua redao continua com seu texto
original.
Desta forma, levando-se em conta tudo que foi exposto, sejam as
caractersticas deste instituto ou mesmo as definies doutrinrias, pode-se
conceituar o sistema de franquias como um contrato bilateral, no qual o franqueador
concede ao franqueado o direito de uso de uma marca ou patente para produo,
distribuio e/ou comercializao de produtos ou servios, associado ao
fornecimento de todo o know-how necessrio implementao do negcio. Em
contrapartida, o franqueado se compromete a realizar a atividade de acordo com os
padres estabelecidos pelo franqueador e mediante o pagamento da taxa de
franquia e dos royalties.

2.4 Natureza jurdica da relao de franquia

A definio da natureza jurdica de um determinado instituto tem por escopo


estabelecer as normas que o regulamentam, como tambm, servir para identificar os
remdios ou instrumentos mais adequados para a soluo dos problemas que lhe
so inerentes. Desta feita, o conhecimento aprofundado do direito condio sine
qua non para a interpretao e aplicao da lei.
No Brasil, o sistema de franquias regido por uma legislao prpria, a lei n
8.955/94. Subsidiariamente, amparado pelo Cdigo Civil Brasileiro, no tocante
teoria das obrigaes; teoria geral dos contratos e responsabilidade civil.
Tambm se aplicam s franquias, as regras da Lei de Propriedade Industrial,
quando se trata da cesso do direito de uso de marca ou patente. Logo, diante de
todo esse arcabouo jurdico, afirma-se que o contrato estabelecido pelo sistema de
franquia , pois, de natureza cvel.

26

2.5 Tipos e classificao das franquias

Os contratos comerciais modernos apresentam uma dinmica prpria. A sua


evoluo nunca acompanhada pela legislao. Assim, com a relao de franquia,
no seria diferente.
So poucos os casos de legislaes especficas que regulamentam a
atividade de franquia. No caso do Brasil, observa-se que a lei n 8.955/94 cuida
especificamente da COF Circular de Oferta de Franquia e do pr-contrato,
deixando os objetos especficos da relao de franquia a cargo do franqueador e do
franqueado. Dessa forma, o contrato de franquia pode se apresentar de diversas
formas e, em face dessa caracterstica, a doutrina, mesmo tentando, ainda no
conseguiu classificar de forma sistemtica os vrios tipos de franquia.
Em anlise s diversas classificaes adotadas pelos doutrinadores e,
diante das caractersticas mais peculiares do contrato de franquia, pode-se adotar a
classificao sugerida por Marcelo Cherto35, que divide os contratos de franquia em
dois grandes grupos: quanto atividade desempenhada pelo fraqueado e quanto ao
nvel de competncia transferida.

2.5.1 Classificao quanto atividade desempenhada pelo franqueado

Nesta classificao, tem-se por escopo detectar o objeto determinante da


atividade desenvolvida pelo franqueado, que se constitui da seguinte forma: franquia
de produo ou fabricao; franquia de distribuio e franquia de servios.36

a) Franquia de produo ou fabricao

35

CHERTO, Marcelo. O franchising e o contrato. In: Revista do Advogado. So Paulo, AASP. 1999,
p 07.
36
Idem., p.08-09.

27

Neste tipo, o franqueador transfere ao franqueado a tecnologia de


industrializao do produto, bem como todo o know-how do processo, para que o
franqueado realize a produo de acordo com os padres estabelecidos e os nveis
de qualidade existentes, podendo existir clusulas de natureza confidencial.
Como exemplo prtico, pode-se citar a Coca-cola, cujo franqueador autoriza
a utilizao de sua marca em um determinado territrio, bem como responsvel
pelo fornecimento do xarope concentrado e de todo know-how de produo. Em
contrapartida, os franqueados se comprometem a realizar o envasamento dentro
dos padres e a comercializar na rea determinada.37

b) Franquia de distribuio

Nesta modalidade de franquia, o franqueado est obrigado a adquirir e


vender produtos produzidos e fornecidos pelo franqueador ou por quem for indicado
por ele.

Na franquia de distribuio, o franqueador pode fabricar os produtos, como


tambm, pode selecionar de forma criteriosa os fornecedores que os fabricaro. O
importante neste tipo de franquia a conservao da homogeneidade dos produtos
colocados no mercado e a preservao da identidade da rede de franquias, como se
verifica nas distribuidoras de combustvel, a exemplo da Esso e da Texaco.

c) Franquia de servios
Para Adalberto Simo Filho38, a franquia de servio ocorre quando o
franqueador disponibiliza, de forma original, a prestao de um determinado servio
e o cede a um terceiro, neste caso, o franqueado, para que este tambm possa
oferecer os mesmos servios aos consumidores.
Nesta modalidade de franquia, todo e qualquer tipo de servio pode ser
franquevel, como se verifica nas escolas de idiomas, nas locadoras de veculos,

37

RIZZO, M.; CHERTO, Marcelo. Franchising na prtica. So Paulo: Makron Books. p. 3.


SIMO FILHO, Adalberto, Franchising: aspectos jurdicos e contratuais. 3. ed. So Paulo:
Atlas,1998, p. 45.
38

28

nas lavanderias e nas empresas de limpeza e conservao, exemplos fidedignos


desse tipo de franquia.
de bom alvitre destacar que, mesmo havendo esta pequena diferenciao
nos tipos de franquias, ainda se encontram franquias que combinam mais de um tipo
de atividade, o que no impede que uma franquia seja de produo e distribuio ou
de servio e distribuio. Quando isto ocorre, denominam-se franquias mistas.

2.5.2 Classificao quanto ao nvel de competncia transferida

Fazendo uma anlise mais acurada do artigo 2 da lei n 8.955/94, o


legislador inseriu duas modalidades de contrato de franquia na referida
conceituao, as quais se destacam pelo grau de dependncia do franqueado em
relao ao franqueador. Os formatos so os seguintes: o business format franchising
e o product format franchising.

a) O business format franchising ou franquia de formato de negcio

No business format franchising ou franquia de formato de negcio, observase uma forte dependncia do franqueado para com o franqueador. No caso em tela,
h o detalhamento de toda atividade a ser desenvolvida, de como devem ser as
instalaes, a operacionalizao e a administrao do negcio.39
Por todo o know-how repassado, o franqueado se compromete com todos os
custos de instalao e desenvolvimento da atividade, arcando ainda com a taxa de
franquia, geralmente relacionada com a aquisio dos direitos de utilizao da
marca franqueada, e com os royalties, que so calculados mensalmente sobre o
faturamento auferido.40 Um exemplo prtico desta prtica o modelo adotado pelo
Mac Donalds. Nesta franquia, h a participao direta do franqueador em tudo,
desde a aquisio da matria-prima at a venda ao consumidor final.

39

SIMO FILHO. Op. Cit. p. 43


40 REDECKER, Ana Cludia. Franquia empresarial. So Paulo: Memria Jurdica, 2002, apud Silvio
de Salvo Venosa, op. Cit. p.594

29

b) O product format franchising ou na franquia de produto e de marca


registrada

No product format franchising ou na franquia de produto e de marca


registrada, a subordinao relativizada. Neste caso, o know-how transferido busca,
primordialmente, a padronizao da rede, atravs da licena de uso da marca e do
fornecimento de produtos, que pode ser feito pelo franqueador ou pelo fornecedor
por ele autorizado.41 Nesse tipo de contrato, que na maioria das vezes de
distribuio, a interferncia do franqueador s ocorre no incio da relao de
franquia, atravs da elaborao do projeto arquitetnico para acompanhar a
padronizao da rede.

2.5.3 Classificao em face das particularidades contratuais

Como j suscitado, a classificao das franquias ainda no se apresenta de


forma sistematizada. Isso se deve s adequaes que o contrato precisa ter para
poder acompanhar as necessidades e as evolues do mercado.
Alm da classificao j apresentada, no se devem esquecer das
modalidades de franquia que j compem o cotidiano, as quais so referncias tanto
para os doutrinadores, como para os operadores do mercado.

a) Franquia mster

Nesta forma especial de franquia, o franqueador contrata com outro, para


que este tenha autonomia para sub-franquear a terceiros. Os sub-franqueados
devem seguir a mesma formatao da rede franqueadora. Este tipo de franquia
utilizado para a implantao de franquias estrangeiras ou para que se atinja uma
grande rea territorial em um curto espao de tempo, apresentando uma
caracterstica peculiar, qual seja, a pessoa que adquiri a franquia mster
franqueado do titular da marca, bem como sub-franqueador em relao s
unidades sub-franqueadas.42

41 CHERTO. Op.cit.p. 5.
42
LOBO, Jorge. Contrato de Franchising. So Paulo: Forense, 1997, p. 87.

30

b) Franquia corner

Neste caso, a franquia ser instalada no interior de um shopping center ou


em locais estratgicos, com boa visibilidade e grande circulao de pessoas. Por ter
um espao reduzido, toda sua rea deve ser bastante funcional. uma franquia
indicada para pessoas com poucos recursos financeiros. Muito embora independa
do tamanho, uma modalidade de franquia que exige os mesmos requisitos legais
ou comerciais43.

c) Franquia associativa
A franquia associativa ocorre quando h uma troca de participaes de
capital entre o franqueado e o franqueador. Esta modalidade de franquia tem grande
repercusso nos Estados Unidos, onde os franqueadores investem nas empresas
dos seus franqueados, objetivando controlar diretamente a administrao da rede de
franquia e introduzir, com maior rapidez, alteraes de ordem tcnicas, bem como
na oferta de produtos. Em compensao, os franqueados possuem aes da
empresa do franqueador.44 Insta-se destacar, ainda, que as participaes devem ser
pequenas, haja vista que, se forem expressivas, deixam de caracterizar uma relao
de franquia e passam a constituir uma sociedade.

d) As franquias plurimarcas ou multifranquias

As multifranquias existem quando o franqueado explora duas ou mais


franquias de marcas diferentes em um mesmo espao. Este modelo pode enfrentar
algumas dificuldades pelo fato de a maioria dos contratos de franquia exigir a
clusula de exclusividade, que significa a proibio da comercializao de vrias
franquias ao mesmo tempo.45

e) Franquia de desenvolvimento de rea

43

FERNANDES, Lina. Do Contrato de Franquia. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 104.
SIMO FILHO, Adalberto, Franchising: aspectos jurdicos e contratuais. 3. ed. So Paulo:
Atlas,1998. p. 45
45
FERNANDES, Lina. Op. Cit. p. 106.
44

31

O objetivo desta forma de franquia o desenvolvimento de uma marca em


uma determinada rea geogrfica. Nesse caso, o franqueado contratado para
expandir e desenvolver uma regio. Essa modalidade se assemelha, em alguns
pontos, ao modelo de franquia mster. Entretanto, nessa contratao no existe a
possibilidade do franqueado se tornar um sub-franqueador. Sua funo apenas
desenvolver a marca em uma determinada regio.

f) Franquia de reconverso

Ocorre quando o franqueado possui um ponto de comrcio e resolve adquirir


uma franquia com atividade diversa da anterior. Esta aquisio exige que o
franqueado adapte seu estabelecimento aos padres exigidos pela nova franquia.

g) Franquia financeira

Na franquia financeira, o franqueado responsvel por todo o investimento


necessrio implantao da franquia. No entanto, a administrao do negcio fica a
cargo do gestor escolhido pelo franqueador, o qual poder ser substitudo, caso no
atenda as expectativas do franqueado-investidor.

h) Franquia itinerante e franquia domiciliar

Nesta forma de franquia, a atividade exercida atravs de um veculo ou


uma unidade mvel, por meio da qual o critrio de territorialidade fica relativizado,
afinal no tendo um ponto fixo, o franqueado pode ir em busca do maior nmero de
consumidores.
A franquia domiciliar, nada mais que a famosa venda de porta em porta.
Existem franquias que comearam suas atividades atravs desse tipo de venda e
depois evoluram, a exemplo, pode-se citar a Cacau Show e a gua de Cheiro.

2.6 As vantagens e desvantagens econmicas para os partcipes da relao de


franquia

32

O sistema de franquia pode produzir vantagens e desvantagens para os que


compem a relao de franquia, seja para franqueador, para o franqueado ou, at
mesmo, para o consumidor.
Em relao ao franqueador, as principais vantagens para quem adota este
tipo de sistema so as seguintes: a expanso do mercado de atuao em um menor
tempo e a custos bastante reduzidos; o fortalecimento e a notoriedade da marca; o
aumento considerado no volume de vendas; a ausncia de relao empregatcia,
nestes casos, a responsabilidade recai sobre o franqueado, o responsvel direto da
franquia; no mbito geral, suas responsabilidades so reduzidas.
No tocante s desvantagens, pode-se citar: a perda parcial do controle. O
franqueador emite as diretrizes e o franqueado tem a autonomia de execut-las. Se
por um lado houve a reduo de custos, por outro, observa-se um aumento nos
custos de superviso e auditoria, bem como na formatao para a adequao de um
padro a uma rede de franquias. O franqueador tambm corre o risco de ter
desistncias e inaptides administrativas, o que pode prejudicar demasiadamente a
rede. Por isso, h importncia na seleo de candidatos com perfis que se encaixem
nas caractersticas da rede de franquia. Por fim, existe a perda do sigilo.
Para o franqueado, as vantagens se apresentam da seguinte forma: uma
maior possibilidade de sucesso, afinal a franquia j uma marca conhecida e de
notoriedade; riscos diminudos e chances de crescimento aumentadas, as quais
possibilitam o desenvolvimento do negcio com uma maior segurana; custos de
instalao reduzidos; atualizao constante da marca e de seus produtos;
assistncia permanente no caso de problemas.
Por outro lado, as desvantagens decorrem da autonomia relativizada na
conduo do prprio negcio. Existe uma forte superviso sobre o cumprimento das
determinaes do franqueador, com vistas padronizao da rede; limitaes em
relao aos produtos a serem comercializados, j que devem ser provenientes do
franqueador ou do fornecedor por ele indicado; e, por fim, as restries para a
cesso dos direitos a um terceiro, posto que, mesmo sendo proprietrio do seu
negcio, essa transferncia s pode ocorrer com a anuncia do franqueador, o
detentor de todo o know-how.
Sob a tica do consumidor, este tambm pode ser beneficiado ou
prejudicado quando estabelece uma relao de consumo perante uma rede de

33

franquias. As vantagens esto na comodidade em adquirir bens e servios de


qualidade comprovada e preos compatveis com outras localidades. Com o advento
da globalizao, tal vantagem foi ampliada. Inmeras franquias de renome se
espalharam por todo o planeta, proporcionando o acesso a um nmero maior de
pessoas.
Em contrapartida, existe o risco do consumidor se frustrar ou mesmo ser
prejudicado. Por ser uma rede, o franqueador no estar presente em todas as
relaes de consumo estabelecidas. Caso o franqueado no aja em conformidade
com as instrues do franqueador, no ocorrer o mesmo padro de excelncia, o
que pode acarretar um vcio ou defeito que possivelmente prejudicar o
consumidor.46

46

SIMO FILHO, Adalberto, Franchising: aspectos jurdicos e contratuais. 3. ed. So Paulo:


Atlas,1998, p 68.

34

3 CONTRATO DE FRANQUIA

3.1 Prolegmenos sobre a evoluo da teoria geral dos contratos

Como toda relao comercial moderna, a franquia tambm passou por


grandes transformaes, tendo que evoluir para se adequar s mudanas e s
necessidades impostas pelo mercado.
Para garantir a efetiva aplicao do sistema da franquia, foi utilizado o
instituto do contrato. Com o objetivo de preservar e dar maior segurana aos direitos
e obrigaes entre as partes negociantes, o contrato foi uma pea fundamental para
consolidao da franquia no atual contexto socioeconmico47. No entanto, os
princpios que hoje regem o contrato, so oriundos de uma evoluo que passa pela
forma de intervir do Estado e invade as transformaes constitucionais, econmicas
e sociais ocorridas na sociedade contempornea. Portanto, para uma melhor
compreenso sobre a importncia do contrato para a relao de franquia,
necessria uma explanao sobre este instituto jurdico, principalmente no que se
refere a sua evoluo.

3.2 Ruptura consolidao: uma nova concepo do contrato

A concepo liberal do contrato se remonta mais precisamente ao sculo


XIX. Nesta poca, a atuao estatal no mbito das relaes civis e comerciais, era
mnima. O que realmente importava para a concepo do vnculo contratual era
exclusivamente a vontade das partes celebrantes, sendo este o elemento principal
do surgimento da relao jurdica.48
As normas incutidas nos contratos visavam possibilitar, aos indivduos da
relao jurdica estabelecida, manifestar suas vontades, assegurando a autonomia

47

DILVANIR. Jos da Costa, Sistema de Direito Civil a Luz do Novo Cdigo.Rio de Janeiro:
Forense, 2003. p. 91/92.
48
MONTEIRO, Washington Barros. Curso de Direito Civil. 34. ed. So Paulo: Forense, 2003. p.9.

35

da vontade e a liberdade de contratar, bem como todos os efeitos gerados por este
negcio jurdico. Desse modo, a concepo clssica no analisava a capacidade
econmica e social dos contratantes. A relao jurdica estabelecida era moldada
numa frgil e aparente igualdade, a qual nunca era alcanada.
Com essa concepo, o princpio da autonomia da vontade entre os
contraentes era o principal elemento motivador dos contratos poca do
pensamento liberal. Como consequncia, ficou a cargo da cincia do direito a
proteo das vontades e da garantia dos efeitos almejados pelas partes
contraentes49.
Em face da evoluo da sociedade, aliada revoluo industrial e ao
estabelecimento do consumo em massa, observa-se uma nova realidade contratual.
A antiga concepo liberal das relaes contratuais, na qual se colocavam dois
contratantes em uma posio de igualdade para se discutir individual e livremente
todas as clusulas do acordo de vontade, hoje, um fenmeno bastante especfico
e que ocorre em uma pequena escala, se comparado aos moldes dos atuais
contratos.
Na atual sociedade de consumo, o comrcio que antes era interpessoal, hoje
foi totalmente despersonalizado. Isso se deve nova sistemtica de produo,
distribuio e comercializao dos produtos e servios, os quais so formatados
para atender os consumidores em escala mundial, uma verdadeira sociedade de
massa. O perfil dos contratantes formado predominantemente por grandes
empresas e pelos consumidores.
De fcil percepo, na atual sociedade de massa, a atividade econmica se
deparou com a necessidade de formalizar uma srie de contratos homogneos,
mais conhecidos como contratos de adeso ou por adeso. Por uma questo de
economia, praticidade e, at mesmo, segurana, as grandes empresas, por se
encontrarem em uma posio privilegiada, disponibilizam um modelo de contrato
devidamente analisado, para que no sejam prejudicados no negcio, ao passo que
tal contrato ofertado na forma de uma simples adeso do consumidor. Por ser
prtico, tem um alcance muito maior e sua expanso realizada com bastante
rapidez.

49

DELGADO, Jos Augusto. O Contrato no Cdigo Civil e a sua Funo Social. Revista Jurdica
322, Porto Alegre, ago. 2004. p. 07.

36

Desta maneira, pode-se afirmar que a clssica teoria da concepo


contratual, consubstanciada na autonomia de vontade emitida individualmente na
elaborao das clusulas contratuais, foi ultrapassada pelos novos anseios da
sociedade moderna, a qual estabeleceu limites ao que poderia ser lanado ou no
no contrato50.
Nesse novo contexto, alguns doutrinadores afirmaram que havia se instalado
uma crise nas relaes contratuais. No incio do sculo XX, comearam a surgir as
doutrinas socialistas, que reivindicavam normas de proteo ao trabalho, cuja
manifestao foi responsvel pelo surgimento do Direito do Trabalho.
Diante da decadncia do liberalismo e da relativizao da autonomia da
vontade, o direito contratual ganhou nova conceituao. Frente a uma nova
realidade econmica, poltica e social, precisou se adaptar. O contrato ganhou,
ento, uma nova concepo, a da justia social e do equilbrio contratual. Neste
diapaso, a equidade e a funo social do contrato ficaram em posio de destaque,
substituindo o individualismo desigual de outrora.
No Brasil, esta nova concepo do contrato surgiu com a promulgao da
Constituio Federal de 1988. Segundo Paulo Luiz Netto Lobo51, a funo
exclusivamente individual do contrato totalmente incompatvel com o Estado
social. Ratificando tal concepo, o artigo 170 da Constituio brasileira preconiza
que toda a atividade econmica e o contrato o instrumento dela deve se
submeter aos princpios da justia social e, somente com exceo desta, no trata
diretamente da funo social do contrato. Desta maneira, a carta Magna, em seu
artigo 170, condiciona o exerccio da atividade econmica observncia do princpio
da funo social da propriedade. Destaque-se, pois, que a propriedade a parte
esttica da atividade econmica, enquanto o contrato se mostra como segmento
dinmico. Assim, a funo social da propriedade afeta, necessariamente, o contrato
como instrumento que a faz circular.
Por outro lado, a evoluo principiolgica dos contratos ganhou impulso
com o surgimento do Cdigo de Defesa do Consumidor52. Este microssistema

51

LOBO, Paulo Luiz Netto. Princpios Sociais dos Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor e
no Novo Cdigo Civil. In: Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais,
abril-junho, 2002, v. 42, p. 190.
52
As alteraes, no campo social e econmico, surgidas na primeira metade do sculo XX,
determinaram, efetivamente, a quebra da unidade do direito privado. No demais lembrar que a
codificao resultado de um momento histrico de determinado pas, e com o Brasil isso no

37

coaduna-se perfeitamente com a principiologia moderna da Teoria Geral dos


Contratos, que aduz a harmonia entre os interesses particular e pblico. a
acepo do contrato, o qual deve ser cumprido em razo da sua repercusso social.
Assim, tem-se como cerne da eficincia do contrato a sua finalidade social.
No ordenamento jurdico, a efetivao dessa nova concepo contratual
ocorreu com a entrada em vigor do Novo Cdigo Civil. O artigo 421 foi a grande
inovao da parte contratual. Foi a primeira vez que uma legislao denominou em
sua redao a funo social do contrato, pondo fim a todo e qualquer argumento em
contrrio aplicao da principiologia social e, ainda, impondo um novo limite ao
exerccio da autonomia da vontade.53
Logo, pode-se concluir que, na nova concepo de contrato, embasando-se
no CDC e novo CC, a manifestao de vontade dos contraentes no o nico
princpio a ser observado, devem-se analisar tambm os efeitos do contrato na
sociedade, bem como a condio econmica e social dos participantes da relao
jurdica, buscando-se esse equilbrio atravs do direito, que ter um papel muito
importante na delimitao da atuao contratual. A lei, alm de legitimar a
autonomia de vontades das partes, proteger interesses de cunho social,
valorizando o vnculo contratual e a boa-f entre as partes.

3.3 Princpios sociais dos contratos

Quando se retratam os princpios sociais contratuais, no se pode deixar de


vincular o CDC ao CC, j que entre eles h uma evidente aproximao, afinal,
ambos buscam a efetivao das ideias do Estado Social.

ocorreu de forma diferente, assim, a preocupao do legislador do final do sculo passado e incio
deste no corresponde evoluo experimentada pela sociedade, notadamente a industrial. A
fossilizao das normas contidas leva s opes j ressaltadas no sentido de que, se no
modificassem suas normas, tenderia a ficar obsoleto, e se se modificassem, perderia sua unidade
sistmica. Surge, diante dessa conjuntura, uma srie de leis, as quais so tidas como microssistemas
legislativos. No se pode negar, por certo, que esse movimento de edio de estatutos legais
especficos se deve, em boa parte, devido ao imobilismo e impotncia dos cdigos. Rodrigo
toscano de Brito. Incorporao Imobiliria Luz do CDC. Ed. Saraiva. So Paulo. P. 15
53
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 88.

38

Ressalte que a efetivao dos princpios sociais do contrato causou a


ruptura do paradigma estabelecido com o Cdigo Civil de 1916. Entretanto, para os
princpios liberais da autonomia ou da liberdade contratual e o princpio do pacta
sunt servanda ou da obrigatoriedade contratual se adaptarem a essa nova realidade,
tais princpios tiveram sua atuao profundamente mitigada, tanto em seu alcance
como em seu contedo. Portanto, no h que se falar no fim dos princpios liberais
do contrato, pois ocorrera apenas uma adaptao para a nova sistemtica
contratual.
Sob outra perspectiva, no mbito das relaes de franquia, no foi diferente.
Todos os contratos tiveram que se ajustar nova realidade. As partes que se
acharem prejudicadas, por possveis abusividades, podero se socorrer no Poder
Judicirio.

3.3.1 Princpio da funo social do contrato

O princpio da funo social do contrato estabelece que os interesses


individuais das partes contratantes sejam desempenhados em conformidade com os
interesses sociais, no devendo existir conflitos entre eles, haja vista que os
interesses sociais prevalecem sobre os interesses particulares.
Trata-se de um princpio de ordem pblica, pois nas Disposies Finais, o
Cdigo Civil preconiza que nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos
de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a
funo social da propriedade e dos contratos (artigo 2.035, pargrafo nico).
Nesta nova corrente, o contrato dever fixar seu contedo, de acordo com a
vontade das partes. Esta, entretanto, apresenta-se limitada em razo da funo
social do contrato, princpio determinante e fundamental, que tem por raiz a
valorizao da dignidade humana.
Seguindo esta linha de raciocnio, Flvio Tartuce apresenta, de forma
bastante oportuna, a sua conceituao, combinando os artigos 421 e 2.035,
pargrafo nico do CC:

39

[...] entendermos ser a funo social dos contratos verdadeiro princpio geral
do ordenamento jurdico, abstraindo das normas, do trabalho doutrinrio, da
jurisprudncia, dos aspectos sociais, polticos e econmicos da sociedade.
A funo social do contrato um preceito bsico, explicito no cdigo atual,
verdadeira fonte secundria do direito ptrio, pelo qual o art. 4 do LICC
prev.
Em esforo, a funo social do contrato o princpio que interessa
coletividade, constituindo tanto o art. 421 quanto o art. 2.035, pargrafo
nico, ambos do novo CC, normas de ordem pblica, inafastveis por
convenes ou disposies contratuais.
Conceituamos o princpio da funo social do contrato, nesse sentido, como
um regramento contratual, de ordem pblica a despeito do que o art.
2.035, pargrafo nico, do novo CC prev , pelo qual o contrato dever
ser, necessariamente, analisado e interpretado de acordo com o contexto
54
da sociedade.

Na atual concepo contratual, verifica-se que a funo social do contrato s


alcanar sua plenitude quando os direitos e obrigaes inerentes aos contratos
forem estabelecidos de forma justa e equilibrada, mais especificamente, quando
houver a equivalncia material dos contratos, bem como quando o princpio da
funo social do contrato for um instrumento eficaz de revises contratuais.55
Desta forma, o que se almeja a realizao de um contrato que detenha a
funo social, ou seja, um instrumento jurdico que, alm de propiciar uma funo
translativa-circulatria das riquezas, tambm atue em consonncia com a dignidade
da pessoa humana, buscando a reduo das desigualdades culturais e materiais,
conforme

os

valores

princpios

constitucionais56,

esclarecendo

que

obrigatoriedade contratual no se firma somente na vontade particular, mas,


sobretudo, na satisfao de um bem maior: o interesse comum.57
Pelo fato do contrato de franquia se apresentar nos mesmos moldes de uma
parceria e ensejar diversas consequncias, seja no direito ou na economia, dever
ser firmado para que haja um crescimento isonmico, tanto do franqueado como do
franqueador. O contrato deve, pois, gerar riquezas, criar novos empregos, pagar
tributos, enfim, contribuir no desenvolvimento social.58 Logo, o contrato de franquia

54

TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos do cdigo de defesa do consumidor ao novo
cdigo civil. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 138.
55
CUNHA. Wladimir Alcebades Marinho Falco. Reviso dos contratos: do cdigo de defesa do
consumidor no cdigo civil de 2002. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 78
56
GUIMARAES, Haina Eguia. A funo social dos contratos em uma perspectiva civilconstitucional. Disponvel em: <www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em: 27 jul. 2008.
57
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato - Novos Paradigmas 2. ed. So Paulo: Renovar,
2006. p. 265.
58
DELGADO. Maurcio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da
destruio e os caminhos de resconstruo. So Paulo. LTR. 2006. p. 15 16.

40

dever harmonizar a autonomia da vontade com a funo social que exerce no


contexto social.
O ordenamento jurdico afastou-se do individualismo patrimonial para
adentrar em situaes que assegurem a humanizao dos negcios jurdicos
contratuais. H uma transformao imposta ao direito privado, que passa a ser
regido por princpios que visam diminuir os efeitos de foras dominantes e que,
ainda, cultuam o liberalismo econmico.59

3.3.2 Boa-f objetiva: modelo de conduta social

No mbito das relaes contratuais, a boa-f objetiva o regramento


estabelecido para as condutas dos indivduos, pautadas na honestidade, na
lealdade, na retido e na cooperao. o modelo de comportamento que as partes
contratantes devem seguir religiosamente60.
Para uma melhor compreenso deste princpio, no se pode esquecer que
os contratos deixaram de ter apenas uma interpretao. O que se busca com esse
princpio a satisfao dos interesses de cada uma das partes, diante do que foi
estabelecido no contrato e da forma mais justa e equnime61.
Para Claudia Lima Marques62, os direitos e os deveres no nascem apenas
da obrigao principal, so o resultado de um conjunto de fatores. Segundo a
autora, h duas classes obrigacionais, a do dever de prestar o estabelecido no
objeto do contrato e a do dever de conduta, ligado diretamente ao comportamento
das partes.
Deve-se destacar, ainda, que para o princpio da boa-f no se aplica
apenas a conduta dos contratantes na execuo de suas obrigaes. Esta postura
de comportamento deve ser adotada antes da celebrao (in contrahendo), quando

59

DELGADO. Maurcio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da


destruio e os caminhos de resconstruo. So Paulo. LTR. 2006. p. 15 16.
60
COSTA, Judith Martins. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais,1999. p.
411.
61
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 35.
62
Claudia lima Marques. P.185

41

da oferta. Aps a extino do contrato, (post pactum finitum)63 neste caso, pode-se
exemplificar a poltica de recall adotada pelas empresas. Mesmo aps o fim da
relao contratual, as empresas podem ser responsabilizadas por vcios que, por
ventura, venham a surgir.
A busca por uma distribuio de riquezas mais justa, a partir da retido dos
contratantes , indubitavelmente, pea fundamental para a efetivao da paz
social.64
Em resumo, pode-se afirmar que o princpio da boa-f objetiva no
apresenta uma regra de interpretao das clusulas ou disposies abusivas do
contrato. Sugere-se uma anlise minuciosa de cada uma das partes em relao aos
deveres anexos ou conexos ao vnculo jurdico estabelecido para, assim, averiguar a
responsabilidade caso reste caracterizado o abuso de direito.
Em momento oportuno, analisar-se- a conexo do princpio da boa-f
objetiva com a COF Circular de Oferta de Franquia. Este documento,
indispensvel na relao de franquia, deve conter todos os requisitos que so
encontrados no referido princpio, quais sejam: honestidade, lealdade, probidade e
transparncia.

3.3.3 Princpio da equivalncia material

At o incio do sculo passado, a igualdade contratual era ratificada apenas


pela autonomia da vontade, a qual era suficiente para o estabelecimento de um
pseudo-equilbrio formal. Fatores extrnsecos ao contrato no poderiam intervir nesta
relao. Nem mesmo o Poder Judicirio tinha autorizao para interferir em relaes
entre particulares, afinal, o contrato fazia lei entre as partes.
Como j exposto, a concepo clssica do contrato foi ultrapassada, ou
melhor, foi bastante mitigada. Os seus princpios sociais trouxeram um novo
entendimento para a igualdade contratual. Nessa nova concepo, foi efetivada a
busca pela preservao do equilbrio real de direitos e deveres contidos nos
63

LOBO, Paulo Luiz Netto. Princpios Sociais dos Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor e
no Novo Cdigo Civil. In: Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais,
abril-junho, 2002, v. 42. p. 193.
64
NERY JUNIOR, Nelson. Contratos no Cdigo Civil, apontamentos. So Paulo: LTr, 2003.

42

contratos, a qual, mantendo a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes ou


corrigindo eventuais desequilbrios supervenientes, foi denominada de princpio da
equivalncia material dos contratos.
Na atual viso contratual, o princpio do pacta sunt servanda obriga que os
contratantes executem o contrato at o limite do equilbrio, evitando uma
onerosidade excessiva para qualquer uma das partes.
Segundo Rodrigo Toscano de Brito65, a equivalncia material dos contratos
seria o caminho para se alcanar e manter a justia contratual em todas as fases do
contrato, independente da sua natureza, procurando-se sempre estar pautada na
eticidade, lealdade, socialidade, confiana, proporcionalidade e razoabilidade nas
prestaes estabelecidas.
Com o princpio da equivalncia material, ocorre a ruptura do que antes
parecia inabalvel, a igualdade jurdica e formal, caracterstica da doutrina clssica
dos contratos. Definitivamente, foi imposto um limite ao brocardo jurdico, o qual
preconizava que os contratos faziam lei entre as partes.
Na equivalncia material dos contratos, o objetivo no apenas a busca
pelo equilbrio e pela justia contratual, mas, tambm, a preocupao com a parte
contratante mais vulnervel, neste caso, o contratante que se encontra numa
posio econmica desfavorecida.
Para Wladimir Cunha66, a equiparao contratual s ser totalmente eficaz
quando o contratante hipossuficiente for elevado ao mesmo patamar do contratante
privilegiado, o que acontece principalmente nas relaes de consumo. Para
amenizar o abismo que existe entre o fornecedor e consumidor, o CDC determinou a
inverso do nus da prova em favor do consumidor. Essa medida permitiu que os
consumidores pudessem reivindicar seus direitos diante de pequenas, mdias e
grandes empresas.
No mbito das franquias, o princpio da equivalncia material dos contratos
determinante para uma boa relao contratual entre o franqueador e franqueado.
Como detentor de todo o know-how, o franqueador se privilegia diante dos
franqueados da rede. Sua postura no pode ser arbitrria ou ditatorial. Para o
65

BRITO, Rodrigo Toscano. Equivalncia material: o equilbrio do contrato como um dos seus
princpios sociais. In. Direito contratual: temas atuais. coord. Giselda Maria Fernandes Novais e
Flvio Tartuce. So Paulo: Mtodo, 2007. p.187.
66
CUNHA. Wladimir Alcebades Marinho Falco. Reviso dos contratos: do cdigo de defesa do
consumidor no cdigo civil de 2002. So Paulo: Mtodo, 2007. p 98.

43

sucesso efetivo da rede, necessria uma boa comunicao e informaes


precisas.
Por sua vez, nas franquias com grau de amadurecimento avanado, existem
os conselhos de franqueados, que nada mais so do que um relacionamento
embasado na paridade. Os franqueados tm assento no mesmo patamar do
franqueador. As discusses giram em torno do desenvolvimento da rede. O
franqueador deve acatar a deciso da maioria. Em situaes como estas, observase a eficcia do princpio da equivalncia material, no qual os contratantes se
encontram em um mesmo patamar.

3.4 Franchising e seus pressupostos contratuais

No campo do direito contratual, muitos contratos so assinados de imediato.


Os contratantes escolhem aquilo que desejam, analisam as condies propostas e,
de forma muito prtica, concluem a negociao. Os contratos de compra e venda de
imvel, na sua grande maioria, encaixam-se dentro desse padro de negociao.
Todavia, quando se tratam de interesses econmicos e comerciais, so necessrias
vrias rodadas de negociao, at que se alcance um denominador comum e o
contrato seja efetivamente concretizado.
A relao de franquia se enquadra no segundo exemplo de negociao,
composta por vrias fases. Iniciam-se com as primeiras assertivas, as quais
objetivam apresentar os pressupostos do objeto a ser acordado. Neste ato,
fornecido ao candidato a franqueado informaes e caractersticas fundamentais
sobre o que ser operacionalizado. um perodo de conhecimento e de discusses,
no qual ambas as partes se empenham em obter um maior nmero de informaes,
como tambm vantagens no negcio que se pretende fechar.
Desta forma, de interesse do franqueador disponibilizar ao pretenso
franqueado todas as informaes relevantes ao seu sistema, haja vista que, caso
no sejam repassadas de forma clara e precisa, o contrato passvel de resciso,
como se verificar mais adiante.

44

O mbito das franquias, quando se trata das primeiras negociaes, deve-se


remeter circular de oferta de franquia, mais conhecida como COF, a qual de
fundamental importncia para a efetivao de sua relao de franquia.

3.5 A circular de oferta de franquia e sua relevncia

Com a crise de 1929, vrias medidas para aumentar a segurana do capital


foram implantadas. Uma delas foi a obrigatoriedade, para as empresas de capital
aberto, de fornecer um prospecto67. O documento deveria conter detalhadamente
todas as informaes sobre a situao econmica, contbil, fiscal e jurdica, ou seja,
um desdobramento sobre as particularidades da empresa, para que o pblico
investidor pudesse, mesmo ciente dos riscos apresentados, optar em investir ou
no.68
Tal medida foi definida como o instrumento do disclosure, isto , o meio para
a divulgao sincera, ampla e total dos dados empresarias69, que est diretamente
relacionado com o princpio da informao, partindo do pressuposto que, estando
bem informado sobre os possveis riscos, o investidor estar mais protegido.70
Seguindo o raciocnio exposto, indaga-se qual seria a relao do disclosure
com a Circular de Oferta de Franquia? Como resposta, afirma-se, pois, que a
relao total.
Com a vigncia da lei de franquia, o princpio do disclosure vem tona a
partir da obrigatoriedade da entrega da circular de oferta de franquia para todo
indivduo que esteja interessado em adquirir uma franquia. Este documento
semelhante aos prospectos que so exigidos para as sociedades annimas e para
as empresas que participam do mercado de capitais.
A COF, como usualmente chamada, pode ser considerada como o alicerce
da Lei n 8.955/94, determinando que o franqueador dever confeccionar e fornecer
ao pretenso franqueado uma Circular de Oferta de franquia, por escrito e em
67

BESSIS, Philippe. L contrat de franchisage. Paris: LGDJ, 1992. citado por Elis Regina Takada
Eppinger. Op. Cit. p. 13.
68
BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising: modificaes lei vigente, estratgia e gesto. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. p. 48-49.
69
Idem. p. 43.
70
Consideraes sobre a Lei de Franquia. In: Revista da ABPI, n.15. p.16.

45

linguagem clara e acessvel. Este documento seria uma radiografia detalhada da


franquia, mostrando todos os seus benefcios e gargalos.
Pode- se deduzir, de imediato, que a Circular de Oferta de Franquia o
documento utilizado pelo franqueador para esmiuar as informaes comerciais,
financeiras e jurdicas da sua franquia para possveis investidores interessados em
adquirir uma franquia de sua rede. um documento formal, que deve ser entregue
pelo menos dez dias antes da assinatura do pr-contrato, caso o pretenso
franqueado decida realmente investir na franquia.
O artigo 3 da Lei 8955/94 traz claramente os requisitos legais que devero
estar contidos na Circular de Oferta de Franquia, os quais sero observados com
critrio para no ensejar nenhum motivo de resciso de contrato, pois se trata de
uma exigncia legal com disposio de penalidades para o seu descumprimento.71
71

Art. 3 Sempre que o franqueador tiver interesse na implantao de sistema de franquia


empresarial, dever fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de
franquia, por escrito e em linguagem clara e acessvel, contendo obrigatoriamente as seguintes
informaes:
I - histrico resumido, forma societria e nome completo ou razo social do franqueador e de todas as
empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereos;
II - balanos e demonstraes financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois ltimos
exerccios;
III - indicao precisa de todas as pendncias judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as
empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos operao, e
seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam
diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;
IV - descrio detalhada da franquia, descrio geral do negcio e das atividades que sero
desempenhadas pelo franqueado;
V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experincia anterior, nvel de escolaridade e outras
caractersticas que deve ter, obrigatria ou preferencialmente;
VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operao e na administrao do
negcio;
VII - especificaes quanto ao:
a) total estimado do investimento inicial necessrio aquisio, implantao e entrada em operao
da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiao ou taxa de franquia e de cauo; e
c) valor estimado das instalaes, equipamentos e do estoque inicial e suas condies de
pagamento;
VIII - informaes claras quanto a taxas peridicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado
ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de clculo e o que
as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:
a) remunerao peridica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos servios efetivamente
prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);
b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de publicidade ou semelhante;
d) seguro mnimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;
IX - relao completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem
como dos que se desligaram nos ltimos doze meses, com nome, endereo e telefone;
X - em relao ao territrio, deve ser especificado o seguinte:
a) se garantida ao franqueado exclusividade ou preferncia sobre determinado territrio de atuao
e, caso positivo, em que condies o faz; e

46

Segundo Luiz Felizardo Barroso, a Circular de Oferta de Franquia um


documento legal que deve ser elaborado em linguagem clara e acessvel, contendo,
obrigatoriamente, uma srie de informaes, da maior relevncia, com base no
princpio do disclosure, tais como: dados cadastrais do franqueador e um histrico
resumido

da

empresa;

informaes

adicionais

importantes;

balanos

demonstraes financeiras; pendncias judiciais; descrio detalhada da franquia;


perfil do franqueado ideal; requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado
na operao e na administrao do negcio; total estimado inicial necessrio
aquisio, implantao e entrada em operao da franquia; valor aproximado do
aluguel dos equipamentos e do ponto e da taxa de publicidade e propaganda;
seguro mnimo a ser feito pelo franqueado; relao completa dos atuais
franqueados; territorialidade (exclusividade ou preferncia); vantagens oferecidas
pela franqueadora ao franqueado; manuais de franquia; ponto comercial
(informaes acerca das caractersticas e dos nus correspondentes); expirao do
contrato (situao do franqueado); contrato de franquia (modelo) e recibo de entrega
da Circular ao franqueado, com termo de sigilosidade e fidedignidade.72
Assim, a Circular de Oferta de Franquia a pedra angular da relao de
franquia. Sua participao no sistema de franquia chega a ser maior que o prprio
contrato. Este fator se deve atuao do legislador de visualizar o Franchising no
apenas como um contrato, mas, sobretudo, como um complexo sistema. Nesta linha

b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar servios fora de seu territrio ou realizar
exportaes;
XI - informaes claras e detalhadas quanto obrigao do franqueado de adquirir quaisquer bens,
servios ou insumos necessrios implantao, operao ou administrao de sua franquia, apenas
de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relao
completa desses fornecedores;
XII - indicao do que efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:
a) superviso de rede;
b) servios de orientao e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando durao, contedo e custos;
d) treinamento dos funcionrios do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxlio na anlise e escolha do ponto onde ser instalada a franquia; e
g) layout e padres arquitetnicos nas instalaes do franqueado;
XIII - situao perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes
cujo uso estar sendo autorizado pelo franqueador;
XIV - situao do franqueado, aps a expirao do contrato de franquia, em relao a:
a) know how ou segredo de indstria a que venha a ter acesso em funo da franquia; e
b) implantao de atividade concorrente da atividade do franqueador;
XV - modelo do contrato-padro e, se for o caso, tambm do pr-contrato-padro de franquia adotado
pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.
72
BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising: modificaes lei vigente, estratgia e gesto. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. p. 56.

47

de raciocnio, segundo Adalberto Simo Filho, o contrato um simples integrante da


Circular de Oferta, como previsto no inciso XV, do artigo 3 da Lei 8955/94.73

3.5.1 A circular de oferta de franquia e o princpio da boa-f objetiva

Toda relao contratual deve ser pautada numa conduta de honestidade,


lealdade, retido, cooperao, transparncia e probidade. No contrato de franquia,
estes atributos que do sustentculo ao princpio da boa-f objetiva, devem estar
presentes no s no contrato de franquia, mas tambm na Circular de Oferta de
Franquia COF74.
O moderno conceito de boa-f objetiva prega a retido e a lealdade dos
contratantes, enfocando a conduta social ou standard jurdico, por meio da qual cada
um dos contratantes deve ajustar sua prpria conduta ao arqutipo, agindo de forma
correta como dele se espera, atravs da honestidade, lealdade e probidade. Nesse
sentido, Cludia Lima Marques assevera que:

[...] a boa-f objetiva um standard de comportamento leal, com base na


confiana, despertando na outra parte co-contratante, respeitando suas
expectativas legtimas e contribuindo para a segurana das relaes
75
negociais.

A boa-f objetiva um dever do franqueador, que tem de agir em


conformidade com determinados padres socialmente recomendados, de correo,
lisura e honestidade, para no frustrar a confiana da outra parte. A funo da COF,
por sua vez, detalhar toda atividade da franquia, tendo a obrigao legal de
demonstrar a viabilidade econmica do negcio. A omisso ou a dissimulao de
fatos e dados caracterizar a m-f, sendo esta conduta considerada muito grave,
cabendo, nestes casos, a resciso do contrato de franquia.76

73

SIMO FILHO, Adalberto, Franchising: aspectos jurdicos e contratuais. 3. ed. So Paulo:


Atlas,1998.. p. 97.
74
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. v.1. p. 126
75
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.
76
SIMAO FILHO, Adalberto. Op. cit. p. 105.

48

Frente o exposto, possvel concluir que o princpio da boa-f tem singular


importncia na formulao da circular de oferta de franquia, no sendo demasiado
afirmar que o sucesso de uma rede franquia pode ser aferido pelo grau de
importncia que esta confere aos princpios da lealdade, transparncia, enfim, a uma
conduta revestida de probidade.77

3.6 Fora vinculante do pr-contrato de franquia

A fase de negociao est relacionada ao estabelecimento de vnculos. a


fase na qual so conferidos os valores jurdicos das negociaes preliminares, tendo
por efeito firmar novas formas de garantias. Saliente-se, contudo, que as
negociaes preliminares no se confundem com a promessa unilateral de contratar,
distinguindo-se, tambm, da oferta de contratar, que pode ser revogada at que se
confirme o negcio. Diferentemente da oferta, ela no constitui um elemento de
formao do Contrato: no so, como a policitao, um ato jurdico.78
A lei n 8.955/94 no obriga a elaborao de contratos preliminares.
Todavia, caso o faam, dever incluir o modelo de contrato preliminar na Circular de
Oferta de Franquia, conforme o artigo 3, inciso XV, do mesmo diploma legal.
O pr-contrato nada mais que um contrato provisrio que apresenta os
elementos indispensveis do contrato definitivo, a ser assinado entre o franqueador
e a pessoa fsica, neste caso, o investidor interessado na aquisio da franquia.
Com este instrumento jurdico, possvel concretizar o referido negcio, tendo a
certeza que as regras estabelecidas so bastante claras e foram amplamente
discutidas. Aps sua assinatura, concedido um prazo para o novo franqueado
realizar a criao da pessoa jurdica, sendo a empresa a titular do Contrato de
Franquia definitivo.79
Com o novo Cdigo Civil, os mecanismos necessrios para a eficcia do
Pr-Contrato foram alados no mesmo patamar dos requisitos do contrato de
franquia definitivo. A nica exceo ficou a cargo da sua forma, que por se tratar de
77

FOSTER, Denis L, O livro completo do fanchising. Traduo de: M. E. Cabral de Melo. Rio de
Janeiro: Infobook, 1995. p. 110.
78
CHAVES, Antonio. Responsabilidade pr-contratual: 2. ed. So Paulo: Lejus, 1997. p. 67
79
SIMO FILHO, Adalberto. Op. Cit. p 109.

49

um contrato mais simples, apresenta uma maior flexibilidade. O respaldo legal


fornecido dos artigos 462 a 466 do Cdigo Civil Brasileiro. No artigo 462, o contrato
preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao
contrato a ser celebrado.80
A vantagem do pr-contrato de franquia est no amparo quanto a uma
possvel desistncia. Caso o negcio j tenha se iniciado e, por qualquer razo,
alguma das partes no mais assinar o contrato definitivo, o pr-contrato, neste caso,
tem a fora vinculativa de contrato definitivo. Nestas situaes, a parte que der
causa desistncia pode ser acionada na Justia e provavelmente pagar todas as
multas estabelecidas no pr-contrato, bem como os danos que, por ventura,
ocorreram em razo da desistncia do negcio.
Como se pode observar, o pr-contrato deixou de ser apenas um mero
protocolo de intenes, sendo ampliado para dispor todas as condies do contrato
definitivo, garantindo direitos, deveres e obrigaes entre as partes.
No pr-contrato, devem estar expressos todos os gastos com o
investimento para implantao e operao da franquia, adiantamento de taxas e
quaisquer outras despesas, prazo e todas as informaes j repassadas na Circular
de Oferta de Franquia. Alm disso, deve conter todas as clusulas do contrato
definitivo, tais como, condies de preo, forma de pagamento, sucesso,
concorrncia, sigilo, preferncia, localizao, descrio do negcio, investimento,
retorno, renovao e as demais disposies transitrias que constituem a fase inicial
da implantao da franquia, tais como a escolha do ponto, padronizao e
instalao, observando-se a legislao em vigor.
Uma das caractersticas do pr-contrato o prazo, que sempre ser por
tempo determinado, do contrrio tornar-se- definitivo - eis a razo principal pela
qual este instrumento foi disciplinado no Novo Cdigo Civil.
Um ponto importante e que deve ser bastante discutido na elaborao do
contrato a eleio do Foro, no qual sero resolvidas e decididas todas as questes
conflituosas, que, eventualmente, possam ocorrer na relao contratual.
Na atualidade, visualiza-se uma tendncia do sistema de franquia buscar a
solues de conflito na Justia Privada, ou seja, as questes tendem a ser

80

CRETELLA NETO, Jos. Manual Jurdico do Franchising. So Paulo: Atlas, 2003. p. 99.

50

resolvidos em Cmaras de Mediao e Arbitragem, pois tornam as decises mais


cleres e apresentam um menor custo para o procedimento.

3.7 Peculiaridades do contrato de franquia

O contrato de franquia se caracteriza como sendo tpico e nominado, por


estar regulado na legislao ptria pela Lei n 8.9 55/94. O artigo 6 desta lei
estabelece que o contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na
presena de duas testemunhas e ser considerado vlido independentemente de
ser levado a registro perante cartrio ou rgo pblico, portanto, formal.
Considerado bilateral ou sinalagmtico, porque entre franqueador e franqueado
existem obrigaes mtuas, as quais se aperfeioam pelo consentimento mtuo das
partes. Apresenta essncia onerosa, pois sempre remunerado, tanto na forma
direta, como na forma indireta. Sua execuo futura e continuada. As prestaes
no se realizam em um nico momento, mas de forma permanente e continuada.
tido como aleatrio, haja vista o resultado no poder ser precisamente antecipado.
Em tese, considerado um contrato negocivel, no entanto, na sua grande maioria,
so contratos por adeso, isto , o candidato a franqueado no tem a oportunidade
de discutir as clusulas do contrato de franquia.
Diante das caractersticas do contrato de franquia, ainda se identificam, no
contexto deste negcio, algumas clusulas essenciais. Para Fran Martins, as
clusulas essenciais do contrato de franquia so as que se referem ao prazo de
vigncia do contrato; as clusulas de delimitao territorial, estabelecendo a
localizao, a exclusividade ou a preferncia, os valores para as taxas de franquia; o
direito ao franqueado vender ou repassar a franquia e, por fim, o cancelamento ou a
extino deste contrato.81
Um ponto de destaque, que no obrigatrio, mas que, na sua maioria
segue um regramento, a questo dos preos dos produtos e servios e como
devem ser praticados pelos franqueados. Normalmente, existe uma fixao dos
preos pelo franqueador, seu intuito a padronizao dos valores praticados. Assim,
81

MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.
492.

51

o consumidor, em qualquer lugar que encontrar uma determinada franquia, saber


quanto custa aquele produto ou servio.
Segundo Luiz Felizardo Barroso82, na sua grande maioria, os contratos de
franquia devem conter os seguintes elementos bsicos:

a) indicao do franqueador titular da marca;


b) o licenciamento da marca e outros sinais distintivos;
c) a indicao do franqueado;
d) o objeto a ser franqueado;
e) a transferncia do knowhow e o acompanhamento do franqueado durante
a vigncia da relao;
f) o pagamento da taxa de adeso, os royalties mensais e a taxa de
propaganda;
g) a questo da territorialidade, se existir exclusividade do franqueador ou
se este ter apenas o direito de preferncia;
h) o treinamento fornecido pelo franqueador.
Para Barroso83, ainda existem elementos acidentais do contrato, como:
a) as condies de cesso do direito de uso da franquia;
b) as exigncias para a renovao do contrato;
c) as clusulas de no concorrncia, confidencialidade e sigilo sobre o
knowhow repassado ao franqueado;
d) a indicao dos possveis fornecedores; e
e) o foro de eleio que deve ser estabelecido para se dirimir controvrsias
que, por ventura, venham a existir.

As obrigaes das partes so definidas nos respectivos instrumentos


contratuais, os quais podem variar conforme o tipo de contrato adotado por cada
franquia, bem como as circunstancias que cada caso concreto possa apresentar.

3.7.1 Partes contratantes e os seus direitos e obrigaes

82
83

BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising & Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p. 62.
BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising & Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p. 64.

52

Frente exposio dos elementos essenciais do contrato de franquia,


identificados a partir de uma construo evolutiva do referido instrumento, pode-se,
ainda, elencar algumas, seno as principais obrigaes, tanto para o franqueador,
como para o franqueado, as quais sempre devero estar inseridas nos contratos de
franquia empresarial.
As principais obrigaes do franqueador consistem em conceder ao
franqueado o direito de uso de sua marca; realizar treinamento tanto para a
elaborao de produtos e servios, como para a operacionalizao do negcio;
apoiar o franqueado na fase de instalao e no incio do negcio; fornecer manuais
operacionais; prestar assistncia tcnica para a soluo de problemas localizados e
estabelecer polticas de marketing e publicidade para o fortalecimento da rede na
regio geogrfica de atuao.
Desta forma, seguindo a classificao de Fbio Ulhoa Coelho84, os servios
de organizao empresarial que o franqueador se compromete em prestar se
dividem em trs espcies: o contrato de engineerin, que cuida do projeto de layout
do estabelecimento comercial; o contrato de management, que se refere ao
treinamento do franqueador, de seus funcionrios, da estruturao administrativa,
dos mtodos de trabalho, padres e da logstica e, finalmente, o contrato de
marketing, que trata da colocao do produto ou servio junto aos consumidores,
incluindo estudos de mercado, publicidade, vendas promocionais, lanamento de
novos produtos ou servios.
Sob outra tica, visualizam-se as principais obrigaes do franqueado, quais
sejam: realizar o pagamento da contraprestao de servios de assessoria tcnica
empresarial, que comumente so dvidas em taxa de franquia, pela aquisio da
licena de uso da marca e em pagamentos peridicos, que so calculados sobre um
percentual do faturamento do franqueado, tambm denominado de royalties;
comercializar junto aos consumidores apenas os produtos ou servios que tenham a
marca licenciada do franqueador e, por fim, observar todas as instrues de
comercializao estabelecidas pelo franqueador.

3.7.2 Clusula de territorialidade e suas nuances


84

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 443444.

53

O que mais atrai um investidor a uma relao de franquia a palavra


segurana. Esta resume todos os objetivos do investidor em franquias, o qual est,
incessantemente,

buscando

uma

segurana

econmica

para

investir

em

determinado negcio que j esteja consolidado no mercado e que apresente uma


marca respeitada frente aos consumidores, que possa lhe trazer uma margem de
lucro compatvel a risco do empreendimento, que bastante diminuto.
Nesse mesmo raciocnio, Jorge Pereira Andrade85 traz mais uma definio
de franquia:

um conceito pelo qual uma empresa industrial, comercial ou de servios,


detentora de uma atividade mercadolgica vitoriosa, com marca notria ou
nome comercial idem (franqueadora), permite a uma pessoa fsica ou
jurdica (franqueada), por tempo e rea geogrfica exclusivos e
determinados, seu uso, para venda ou fabricao de seus produtos e/ou
servios mediante uma taxa inicial e porcentagem mensal sobre movimento
de vendas oferecendo para isto todo o seu know-how administrativo, de
marketing e publicidade, exigindo em contrapartida um absoluto
atendimento a suas regras e normas, permitindo ou no a subfranquia.
(grifo nosso)

Para Calixto Salomo Filho

86

, existem clusulas que so essenciais aos

contratos de franquia como: o prazo de contrato, delimitao do territrio e da


localizao, as taxas de franquia, as quotas de venda, o direito de o franqueado
vender a franquia e o cancelamento ou extino do contrato. Tais consideraes
refletem a necessidade de se detalhar um dos alicerces do contrato de franquia, qual
seja, a clusula de territorialidade.
Segundo Adalberto Simo Filho, a exclusividade territorial de interesse do
franqueado porque delimitar, geograficamente, o campo de atuao e limitar o
acesso de outros integrantes da rede zona geogrfica anteriormente estabelecida.
Sua funo prevenir uma possvel concorrncia danosa entre franqueados,
buscando racionalizar o processo distributivo, evitando-se, assim, a saturao de
pontos de mercado. 87

85

ANDRADE, Jorge Pereira. Contratos de Franquia e Leasing. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 29.
SALOMAO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. So Paulo: Malheiros, 2003. p.
89.
87
SIMO FILHO, Adalberto, Franchising: aspectos jurdicos e contratuais. 3. ed. So Paulo:
Atlas,1998. p. 71
86

54

Conforme se verifica, a clusula de territorialidade visa garantir uma boa


convivncia entre as franquias da mesma rede. Seu objetivo principal preservar a
capacidade de atrair o pblico consumidor, sendo sabido por todos, que a
localizao do estabelecimento comercial influencia diretamente no fluxo de
consumidores no empreendimento, razo pela qual a proximidade de franquias da
cadeia, no trar nenhum benefcio para o sucesso do negcio.
Por isso, de grandiosa importncia a respeitabilidade da clusula de
exclusividade. obrigao do franqueador realizar estudos geogrficos de mercado,
analisando o pblico alvo do negcio, a possibilidade real de consumo e da regio
ter mais de uma franquia. Somente a clusula de territorialidade poder proteger o
franqueado contra aes predatrias de um fogo amigo.

3.7.3 Extino do contrato de franquia

A extino do contrato de franquia pode se configurar pelo decurso do prazo;


pela implementao de condio resolutiva; pelo destrato bilateral ou pela resilio
consubstanciada na culpa da parte que tiver ensejado o descumprimento das
obrigaes legais ou contratuais.
Uma das principais obrigaes legais o franqueador entregar a Circular da
Oferta de Franquia ao franqueado no prazo mnimo de dez dias antes da assinatura
do contrato ou pr-contrato. At a entrega da COF, estritamente proibido o
pagamento ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este de qualquer tipo
de taxa. Caso isso ocorra, ser passvel de devoluo. Outra previso legal de
resoluo do contrato se d quando o franqueador omite ou vincula informaes
falsas na sua Circular de Oferta de franquia.
Nos dois casos, o franqueado poder exigir a resciso do contrato de
franquia, bem como a devoluo de todas as quantias que j tiverem sido pagas ao
franqueador ou a terceiros por ele indicados, a ttulo de taxa de filiao e royalties.
Estas devero ser corrigidas pela variao da remunerao bsica dos depsitos de

55

poupana

acrescidas

de

perdas

danos,

caso

seja

comprovada

88

responsabilidade do franqueador.

Cumpre mencionar ainda que a causa de extino mais comum a


expirao do prazo acordado entre franqueador e franqueado, o qual, geralmente,
varia de um a cinco anos. Nos contratos de franquia, obrigatrio conter
expressamente a opo de renovao pelo franqueado, bem como dever constar
clusulas que o extingam por denncia vazia. O que fundamenta tais clusulas o
fato do contrato de franquia ser baseado no princpio da boa-f das partes. Portanto,
se o franqueado no tiver mais interesse na continuao da franquia, basta informar
sobre a inteno, sem a necessidade de fundamentar a deciso tomada.

3.7.4 Franquia e o direito sucessrio

Como exaustivamente exposto, o contrato de franquia empresarial


regulado pela Lei n 8.955/94, a qual estabelece os direitos e obrigaes existentes
entre franqueadores e franqueados. Todavia, no tocante ao direito sucessrio, o
contrato de franquia resguarda algumas nuances que merecem uma maior ateno.
Inicialmente, mister se faz afirmar que, tanto o franqueador quanto o
franqueado, podem ser pessoas fsicas e/ou jurdicas. Utilizando-se desta premissa,
verifica-se a seguinte conjuntura: na hiptese de falecimento do franqueador ou
morte do franqueado, em que condies ocorrero a sucesso da empresa que
compe a relao no sistema empresarial de franchising? Os negcios podero ser
transferidos aos herdeiros do de cujus?89
Em qualquer das hipteses, a resposta depender diretamente da estrutura
jurdica estabelecida no momento do surgimento e desenvolvimento da Relao
Contratual de Franquia.
Analisando uma srie de contratos de franquia, observa-se que a estrutura
mais comum tem seu surgimento com a entrega da Circular de Oferta de Franquia
pessoa fsica do franqueado. Posteriormente, firma-se o Pr-Contrato de Franquia
Empresarial, por meio do qual o franqueado se compromete a constituir e iniciar as
88
89

SIMO FILHO, Adalberto. Op. Cit., p. 78-79.


CREUZ, Luiz Rodolfo Cruz. Disponvel: <www.mundojurdico.adv.br>. Acesso em: 11 set. 2009.

56

operaes de uma pessoa jurdica, cuja modalidade de sociedade, geralmente,


imposta pelo franqueador. Nestas situaes, o franqueador determina que a pessoa
fsica do franqueado mantenha a maioria da titularidade da participao no capital
votante.90
Considerando as estruturas jurdicas utilizadas, boa parte das empresas j
se encontra devidamente protegida em casos de sucesso decorrente de
falecimento, tanto do franqueado quanto do franqueador, pois os seus respectivos
contratos sociais j preveem (supostamente) as formas e obrigaes das partes em
caso de morte, incapacidade ou falncia.
Na

efetiva

confirmao

de

falecimento

do

franqueador,

os

herdeiros/sucessores estabelecero os rumos da franquia empresarial. Como se


trata de uma Pessoa Jurdica com direitos e gesto de todo um complexo negcio,
difcil de imaginar que esta no esteja preparada para uma possvel sucesso. Na
maioria dos casos, o falecimento do criador da franquia, no dever interferir ou
modificar o sistema como um todo, principalmente, quando se tratarem de empresas
de capital aberto. Aos herdeiros/sucessores caber percorrer todo o trmite jurdico
aplicvel sucesso, qual seja, a abertura de inventrio e arrolamento judicial dos
bens do de cujos. No entanto, caso ocorra o falecimento do franqueado, a situao
um pouco diferente. Normalmente, h a resciso de pleno direito do contrato de
franquia. Em sua grande maioria, facultado franqueadora firmar novo contrato
com os sucessores do franqueado falecido, o que acontece pelo simples fato do
negcio jurdico ter sido confiado e transmitido pelo franqueador ao franqueado em
condies intuito personae, ou seja, na relao de franquia, o vnculo do
franqueador ocorre diretamente com a pessoa do franqueado.91
Os contratos intuito personae, tambm denominados de personalssimos,
so aqueles celebrados em razo da pessoa do contratante, que tem influncia
decisiva para o consentimento do outro. Neste tipo de contrato, a prestao deve ser
cumprida por aquela pessoa, cujas caractersticas particulares determinam o seu
carter personalssimo. Os contratos intuitu personae so intransmissveis. Caso
ocorra a morte do franqueador, a qual causa extintiva do contrato, geralmente, no

90
91

SIMO FILHO, Adalberto. Op. Cit., p. 3.


SIMO FILHO, Adalberto. Op. Cit., p. 4.

57

poder ser cedido a terceiros. Caso ocorra a cesso, juridicamente, ocorrer a


celebrao de um novo contrato.92
Desta maneira, quando uma pessoa pretender adquirir os direitos para se
tornar parte em uma relao de franquia empresarial, dever ter muita cautela e boa
orientao

jurdica.

Cabe

ao

pretenso

candidato

franqueador

analisar

detalhadamente a COF, o Pr-Contrato de Franquia e o Contrato de Franquia


Empresarial. Tal anlise dever, dentre outros fatores e condies, observar as
condies de continuidade do negcio em caso de falecimento do franqueado,
entenda-se pessoa fsica qual a Circular de Oferta de Franquia foi encaminhada.
Portanto, salvo excees, no h uma implicao ou consequncia direta ao
tema analisado, sobretudo, por se tratar, em sua grande maioria, de uma relao
entre pessoas jurdicas. No entanto, podem ocorrer problemas na eventualidade de
falecimento do franqueado, caso a documentao relativa ao Contrato de Franquia
no seja discutida nas primeiras tratativas, havendo uma vinculao expressa da
pessoa fsica do franqueado com o franqueador, que poder dificultar a continuidade
do negcio por parte dos seus herdeiros/sucessores.

3.8 Contrato de franquia e a teoria dos contratos relacionais

H muito tempo, a teoria clssica deixou de cumprir a sua misso, que j


no supria as necessidades das relaes contratuais. Diante deste novo contexto,
foi desencadeada uma crise no instituto dos contratos que obrigou a sociedade a
reexaminar questes importantes, para que os contratos pudessem acompanhar a
evoluo social, bem como cumprir a sua funo social.93
Diante desta nova concepo da teoria dos contratos, na qual se almeja a
sua funo social, vislumbra-se o surgimento de uma nova corrente denominada
Teoria

dos

Contratos

Relacionais.

Caracteriza-se

pela

indeterminao

ou

incompletude, ou seja, por estabelecer relaes duradoras, cujos contratos se


prolongam no tempo. Nesta modalidade de contrato, fundamental um
replanejamento constante. De acordo com as necessidades, as partes vo

92

SIMO FILHO, Adalberto. Op. Cit., p. 4.


FEITOSA, Maria Luiza P. de A. M, Paradigmas inconclusos: os contratos entre a autonomia
privada, a regulao estatal e a globalizao dos mercados. Coimbra Editora. 2007.
93

58

estabelecendo regras que devem obedecer a uma lgica jurdica, bem como se
pautando nos princpios sociais dos contratos.94
Atualmente, os contratos relacionais comeam a ganhar dimenses cada
vez mais amplas, influenciando diretamente as prticas contratuais do mundo
globalizado, colaborando para o estabelecimento de relaes cada vez mais
duradouras que tenham como lema, a cooperao.95
Em sua grande maioria, os contratos relacionais so de longa durao. Isso
se deve ao fato dos seus objetos serem cada vez mais abrangentes, com clusulas
de negociao contnua. Os contratos relacionais englobam relaes complexas
entre diversas partes, por meio dos quais os vnculos pessoais de confiana,
solidariedade e cooperao so essncias para uma coexistncia pacfica e
prolongada.
Um excelente exemplo de contrato relacional o contrato de franquia. Em
regra, so de longa durao, baseados na prpria dinmica estabelecida no curso
da relao contratual. Nesta relao entre franqueador e franqueado, possivelmente,
a circular de oferta de franquia, o pr-contrato ou o contrato no abarcaro todas as
possveis relaes.
Nos contratos de franquia, os direitos e deveres so mais amplos que no
texto contratual. Destaque-se que as circunstancias externas podem determinar
diretamente a execuo do contrato, por isso, de extrema importncia que os
canais de negociao, tanto do franqueador, como do franqueado, estejam abertos e
que as transformaes ocorridas durante a vigncia do contrato possam ser
assimiladas e adaptadas s necessidades futuras.
Segundo Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi, os contratos sero
sempre incompletos, imperfeitos e passveis de alterao tanto pelos eventos
humanos, como pelas intempries da natureza. Podero ser modificados, tanto pela
vontade dos partcipes, como pelo surgimento de um fato novo, no previsto na
poca da celebrao.96
A implantao da Teoria dos Contratos Relacionais para os contratos de
franquia, busca oferecer a possibilidade de corrigir a previso contratual incompleta,
94

MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. So Paulo:


Max Limonad, 1998. p.113. 2000.
95
Idem. p. 104.
96
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro:
Elsevier- Campos, 2005. p. 117.

59

afastando eventos que possam desestabilizar o equilbrio da relao na ocasio da


execuo dos pactos. Isso se mostra indispensvel, na medida em que os contratos
de longo prazo exigem um grau de segurana mais elevado. Nenhum grande
investimento ser realizado sem que existam garantias suficientes de que os
compromissos inicialmente firmados podero ser devidamente executados.
Uma boa forma de se tentar resolver questes de incompletude contratual
nos sistemas de franquia seria a elaborao de COF, do Pr-Contrato e de
Contratos que priorizem o processo de negociao, devendo ser pautados na
confiana e na solidariedade entre as partes.
Portanto, os contratos relacionais ou incompletos so aqueles pactos que
priorizam processo de negociao entre as partes, amparando-se na confiana, na
solidariedade e na cooperao dos agentes. Para as relaes estabelecidas no
sistema de franquia, devem-se levar em considerao as premissas que so
prprias da dinmica dos contratos relacionais e incompletos, os quais tendem a ser
mais eficazes na soluo de conflitos, que, por ventura, tenham ocorrido, no
estavam previstos no contrato e que, por alguma razo, precisavam de ajustes para
que sua continuidade no fosse prejudicada.97

3.9 Soluo extrajudicial para os conflitos no sistema de franquias

Vive-se uma poca onde os litgios so sinnimos de morosidade e prejuzo


financeiro. Mesmo com a criao do CNJ Conselho Nacional de Justia,
infelizmente, ainda se percebe que a situao do Poder Judicirio extremamente
crtica e precria.
Diante desse contexto, supe-se que uma determinada empresa apresente
problemas de relacionamento com seus parceiros, fornecedores ou mesmo seus
clientes. A situao se encontra insustentvel. A relao est totalmente
estremecida, o dilogo j no mais existe. Diante desse dilema, a empresa s
vislumbra uma soluo: acionar o judicirio. Fazendo esta escolha, possivelmente a

97

MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. So Paulo:


Max Limonad, 1998. Disponvel em: <http://168.96.200.17/ar/libros/lasa97/portomacedo.pdf>. Acesso
em: 13 set. 2009.

60

empresa ganhar um novo problema. Agora com um processo judicial, ter mais
uma obrigao e, com absoluta certeza, o processo ter uma durao bem maior do
que o previsto e almejado.
Alm de todos estes problemas, ainda se visualiza um prejuzo financeiro. O
acompanhamento de determinados processos judiciais ensejar despesas que, em
muitos casos, no compensar o investimento. So situaes como essas que
fazem o Sistema de Franquia repensar sua postura diante de conflitos entre
franqueador e franqueado, como tambm entre franqueador e fornecedores.
Como j bem esmiuado, as relaes de franquia tem natureza de
colaborao, sendo fundamental que exista uma relao bastante harmoniosa entre
os que compem toda a rede de franquias. Qualquer tipo de conflito, alm de
oneroso, pode desestabilizar o relacionamento na rede de franquias.
Foi buscando solues mais rpidas e bem menos onerosas, que o Sistema
de Franquia comeou a utilizar mecanismos extrajudiciais para a resoluo dos
possveis conflitos. Alm da rapidez e da economia, destaca-se que o sistema de
franquias bastante complexo e repleto de nuances, as quais s so captadas ou
administradas por pessoas que lidam com tais questes diariamente. Possivelmente,
um magistrado no ter a mesma percepo que um tcnico especializado
(administrador, contador, advogado, engenheiro, publicitrio, etc). Somente algum
com conhecimento e amadurecimento necessrio, poder administrar ou tentar
resolver conflitos dessa natureza, afinal, o principal objetivo do sistema de franquia
atingir a eficcia plena na distribuio de produtos e servios, objetivando a
satisfao do consumidor final, com perdas mnimas e lucro maximizado.
Mesmo sabendo que a franquia no nenhum cu de brigadeiro, os
conflitos so praticamente inevitveis, haja vista que se esto diante de partes com
interesses antagnicos, que podem ser de ordem objetiva ou subjetiva.
No sistema de franquia, os mtodos extrajudiciais mais conhecidos e
utilizados so: a conciliao, a mediao, a negociao e a arbitragem.
A primeira forma de resoluo de litgio a negociao, que tem o escopo
de definir as direes, posies e os interesses comuns das partes para atingir a
satisfao dos envolvidos.98 Os resultados so alcanados atravs de tcnicas
especficas. O objetivo da negociao no ganhar ou perder o litgio, e, sim,
98

SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prtica da medio de conflitos. Rio de Janeiro. Lmen
Jris. 1999. p. 108.

61

melhorar a comunicao entre as partes envolvidas, a fim de pacificar o conflito.


Neste mtodo de composio, as partes devem se despir de seus paradigmas e
preconceitos, que podem atrapalhar na mensagem repassada e interferir na soluo
da questo.
Com relao conciliao, diferentemente da negociao, as partes
apresentam uma situao de disputa de poder. A funo do conciliador facilitar a
comunicao e buscar um denominador comum para os pontos incompatveis,
devendo priorizar os pontos fortes e afastar os de menor relevncia. Os pontos
negativos tambm devem ser utilizados para demonstrar as desvantagens, na
hiptese do problema perdurar. Na conciliao so, pois, trabalhados os conflitos
objetivos99.
Quando se fala da mediao, retrata-se uma tcnica para a soluo de
conflitos, na qual um terceiro neutro e imparcial, realizar uma investigao,
buscando conduzir as partes ao restabelecimento do dilogo, em carter
confidencial e sem apresentar qualquer juzo de valor para o conflito. A funo do
mediador organizar a comunicao entre as partes conflitantes, e, assim, poder
encontrar uma soluo razovel para o problema, sem a interferncia do Poder
Judicirio ou mesmo de terceiros. Destaca-se que, na mediao, o conflito subjetivo
exposto e investigado. 100
Por fim, quando nenhuma das alternativas acima apresenta um resultado
positivo, s resta como soluo a arbitragem. imperioso ressaltar que, nesta
modalidade de soluo de conflitos, podem-se envolver apenas conflitos que
almejem direitos patrimoniais disponveis, ou seja, nos quais no pode haver
interesse Estatal.
Conforme a doutrina abalizada, a arbitragem privada um processo
consensual, no qual um terceiro neutro reveste-se na condio de rbitro para ouvir
os argumentos das partes em litgio, devendo considerar as evidncias expostas
para, ao final, emitir um juzo de valor e proferir uma deciso final, que possua
natureza de coisa julgada e seu cumprimento seja obrigatrio, no sendo passvel
de reviso, salvo se tiver ocorrido erro crasso.101
99

SERPA, Maria de Nazareth. Op. Cit. P. 130.


MENDONA, ngela Hara Buonomo. Introduo aos Mtodos Extrajudiciais de Soluo de
Controvrsias. MESC s. 2. ed. Braslia: CACB/SEBRAE/BID, 2004.
101
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um Comentrio Lei 9.307/96. So Paulo:
Malheiros, 1998.
100

62

Informalmente denominado de processo, a arbitragem no segue um


procedimento especfico, pois regida pela Lei n 9.307/96, consagrada por suas
garantias rigorosas e por resolver questes essenciais para a prtica de arbitragem
no pas.102 De acordo com a prpria lei, as partes podem escolher um ou mais
rbitros, os quais podem ser especialistas ou no no litgio.
Mesmo a deciso tendo valor de coisa julgada e seu cumprimento devendo
ser obrigatrio, a arbitragem no deve ser confundida com o Poder Judicirio. Como
qualquer outro mtodo de soluo de conflito extrajudicial, a arbitragem uma forma
bem menos burocrtica, mais rpida e econmica, tendo como fator atrativo o
carter confidencial para as partes, j que no h interesse em divulgar o conflito.
O princpio da autonomia da vontade das partes o grande norteador da Lei
n 9.307/96, pois possibilita que as partes interessadas em solucionar seus litgios,
possam se submeter conveno de arbitragem ou clusula compromissria ou
compromisso arbitral (art. 3 e 4),103 posto que a utilizao da arbitragem tenta
valorizar elementos no-materiais que esto presentes no conflito, possibilitando s
partes envolvidas retomar o relacionamento ao fim do litgio.
Como se pode deduzir, a arbitragem uma das alternativas perfeitas para
solucionar litgios de ordem contratual entre franqueadores e franqueados. O fato de
ser um procedimento simples, rpido, barato e sigiloso, no qual at o rbitro pode
ser escolhido por qualquer das partes, pode ser considerado como fator primeiro
para a sua escolha. Aconselha-se que o rbitro tenha conhecimentos tcnicos sobre
o sistema de franquias, no precisando ser um jurista. Indica-se tambm que a
arbitragem seja realizada por uma cmara arbitral, cujas decises apresentem um
maior respaldo. A disposio arbitral tanto pode ser do tipo jurisdicional, como do
tipo transacional. Os rbitros tm como misso primordial a conciliao, deixando
para o ltimo caso a imposio de sua deciso, que ter o mesmo valor, agora com
a nova lei, de uma deciso judicial, a qual ocasionar, sempre, um ressentimento do
vencido em relao ao vencedor.104

102

PARIZATTO, Joo Roberto. Arbitragem, Comentrios Lei 9.307/96, de 23-9-96. So Paulo:


LED - Editora de Direito. 1997.
103
ALMEIDA, Ricardo Ramalho. Arbitragem comercial internacional e ordem pblica. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005. p.156-157.
104
ARAJO, Letcia Franco de. A autonomia da vontade e a nova Lei de Arbitragem Teresina: Jus
Navigandi. ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=923>.
Acesso em: 13 nov. 2009.

63

Nos contratos de franquia empresarial, vale ressaltar que a clusula


compromissria s ter eficcia plena se o aderente tiver tomado a iniciativa de
instituir a arbitragem, ou concordar, expressamente, com sua instituio, por escrito,
em anexo especfico, ou, em destaque, no corpo do contrato de franquia, devendo
ser aposta a assinatura ou visto especialmente para a clusula arbitral.
Devido possibilidade do julgamento ocorrer de forma sigilosa, as clusulas
de confidencialidade sero preservadas, ficando os segredos do Know How
assegurados. Destaca-se que, dificilmente, isso ocorreria com o processo judicial
que, pelo fato de ter natureza pblica, no resguardariam os segredos, ficando
todos, pois, expostos

Foi pensando em todos esses benefcios que a ABF - ASSOCIAO


BRASILEIRA DE FRANCHISING constituiu uma Comisso de tica, que vem
atuando na intermediao para a soluo dos conflitos, recebendo amparo pelo
Cdigo

de

Auto-Regulamentao

da

ASSOCIAO

BRASILEIRA

DE

FRANCHISING.105 Frise-se que, mesmo no possuindo uma Cmara Arbitral


prpria, a ABF no deixou de lutar pela clusula de compromisso arbitral.
No tocante soluo de conflitos, do conhecimento de todos que a
arbitragem uma grande aliada do sistema de franquias. O crescimento desse
modelo de composio extrajudicial est diretamente ligado expanso do
franchising no Brasil.

105

Disponvel em:
<http://www.portaldofranchising.com.br/site/content/interna/index.asp?codA=96&codC=2&origem=ser
vicos>. Acesso em 13/11/2009

64

4 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE FRANQUIA

4.1 Aspectos gerais da responsabilidade civil

A teoria jurdica da responsabilidade civil se desenvolve a partir da


necessidade social de impor ao causador de um dano a obrigao de reparar os
prejuzos experimentados pela vtima. Essa obrigao se justifica, juridicamente, em
funo da violao de um dever pr-existente. Teoricamente, a responsabilidade
civil pode ser contratual ou extracontratual, conforme o dever jurdico violado, que
gera para o agente a obrigao de reparar o dano, esteja ele previsto na lei ou no
contrato.106
Dessa forma, a responsabilidade contratual aquela que se origina da
inexecuo ou descumprimento do que fora entabulado no negcio jurdico bilateral
ou unilateral. A ocorrncia de adimplemento ou da mora no cumprimento de
qualquer obrigao, consequentemente, ocasiona o ilcito contratual. Como em
qualquer negcio jurdico, o contrato faz surgir uma relao jurdica que ressalta a
prpria vontade dos contraentes, demonstrando existir uma obrigao mtua entre
as partes envolvidas.107
A responsabilidade contratual se alicera no dever de resultado, denotando
ocorrer uma presuno da culpa pela inexecuo previsvel e evitvel da obrigao.
Excepcionalmente, permite-se a excluso da responsabilidade pelos prejuzos
alcanados a uma das partes, quando comprovado a existncia precisa dos
institutos jurdicos da fora maior ou caso fortuito.108
Assim, como o contrato se resume num extenso rol de obrigaes, a sua
inexecuo tambm ter as mesmas caractersticas. Por isso, quando h o
inadimplemento de um determinando contrato, no a obrigao contratual que
consubstancia a responsabilidade, haja vista que aquele inadimplemento surgiu de

106

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. tomo II, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1974. p. 232.
107
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa De Responsabilidade Civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros,
2006. p. 38.
108
Idem. p. 39.

65

uma nova obrigao, ou seja, reparar o prejuzo advindo da inexecuo da


obrigao anteriormente assumida.
Com relao franquia empresarial, a responsabilidade contratual do
franqueador est ligada ao eventual descumprimento das obrigaes por ele
assumidas e violao dos direitos conferidos ao franqueado em decorrncia do
contrato. Nesse campo, questes relevantes e intrincadas podem surgir, como as
que dizem respeito possibilidade de exerccio da atividade concorrente do
franqueado aps a extino do contrato de franquia; s hipteses que ensejam a
resilio do contrato e eventual necessidade de pagamento de indenizao em
razo da extino, entre outras.
A responsabilidade contratual diz respeito, evidentemente, aos potenciais
conflitos entre franqueador e franqueado. Em se tratando da responsabilidade
extracontratual, deriva-se de um ilcito extracontratual, isto , da prtica de um ato
ilcito por pessoa capaz ou incapaz, na qual no havia vnculo anterior entre as
partes, por no estarem ligadas por um vnculo obrigacional ou contratual.109
A responsabilidade extracontratual se ampara na inobservncia da lei,
traduzindo-se numa leso a um direito, sem que preexista qualquer relao jurdica
entre o agente e a vtima. Ocorrendo o fato, o agente dever reparar o dano que
causou vtima com o descumprimento de preceito legal ou a violao de dever
geral de absteno pertinente aos direitos reais ou de personalidade.110 Por outro
lado, caber vtima o nus de provar os prejuzos alcanados. seu dever provar
a culpa exclusiva do agente e, se no conseguir prov-la, infelizmente, no poder
ter direito ao ressarcimento.
No campo da responsabilidade extracontratual, insere-se a questo que
objeto do presente trabalho, qual seja: o dever do franqueador de indenizar os
prejuzos eventualmente experimentados pelas pessoas que com ele se relacionam.
Nesse universo, inserem-se trs grupos de pessoas que se relacionam e
que podem, por ventura, serem colocadas na posio de vtimas: os consumidores
dos produtos e servios franqueados; fornecedores e clientes no consumidores dos
franqueados; e quaisquer terceiros que sejam afetados por eventual abuso
perpetrado pelo franqueador.

109

Idem. p. 46.
GAGLIANO. Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. 3. ed. rev. v. 3. So Paulo: Saraiva, 2005.
p. 18.

110

66

Antes, porm, de se adentrar na anlise da responsabilidade do franqueador


em cada uma dessas hipteses supramencionadas, necessrio que se faa uma
breve exposio da responsabilidade civil e sua atual disciplina legal no
ordenamento jurdico.
Respaldando o Direito Romano, verifica-se que a responsabilizao do
agente independia de sua culpa, a qual funcionava como uma reao da vtima
contra o aparente dano sofrido. Tal comportamento se aproximava, de forma muito
tnue, da ideia de vingana, agindo como se animal fosse. O animal irracional agride
quem acha que o est agredindo ou ameaando, sem analisar as razes que o
levaram quela ofensa, tampouco cogita a possibilidade de pensar se a ameaa
efetivamente existiu, ou mesmo, se o evento que o aflinge pode ou no ser
considerado injusto.111
Com a evoluo da sociedade, aboliu-se a ideia de que a responsabilidade
era uma espcie de reflexo do dano. Neste momento, foi lanada a ideia de
imputabilidade. Este conceito foi incorporado na Lex Aquilia, que reclamava a
caracterizao da culpa do agente para a imputao do dever de indenizar o dano
por ele causado. 112
A responsabilidade civil, como regra geral, deixava de prescindir da noo
de culpa, passando a exigir a sua efetiva demonstrao em concreto, como
condio para imputao ao agente do dever de indenizar os danos experimentados
pela vtima.
A noo de culpa in abstrato e a distino entre culpa delitual e culpa
contratual foram inseridas no Cdigo de Napoleo, no qual a responsabilidade civil
se fundava na culpa.113
O desenvolvimento industrial, aliado ao amento de danos causados, fez
surgir novas teorias que, tendenciosamente, objetivaram propiciar uma maior
proteo vtima. Uma dessas correntes foi a teoria do risco. Nestes casos, a
responsabilidade seria observada pelo aspecto objetivo, no qual a vtima sempre
teria direito a uma reparao. Esta teoria se subdivide em outras.
Em primeiro lugar, pode-se destacar a teoria do risco-proveito, na qual todo
aquele que lucra com uma determinada atividade ou empreendimento deve reparar

111

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 04.
Idem. p.05.
113
Idem. p. 05.
112

67

os danos que, por ventura, ocorram, ainda que tais danos decorram da prtica de
um ato lcito. Ao lado da primeira teoria, desenvolveu-se a teoria do risco criado,
segundo a qual aquele que exerce uma atividade perigosa e expe terceiros a uma
situao de risco deve indenizar os prejuzos verificados em concreto. Inclui-se,
tambm, o chamado risco profissional, que reclama o amparo das vtimas de
acidentes profissionais. Por fim, o fundamento da responsabilidade objetiva residiria,
segundo a teoria do risco social, no princpio da solidariedade.114Todavia, a
legislao brasileira preferiu adotar a teoria subjetiva, confirmada pelos artigos 186 e
187 do Cdigo Civil. Para existir dano necessrio que haja culpa. Para a
legislao, a configurao de responsabilidade civil est atrelada ideia de culpa.
Sem a prova da culpa, no h como existir a obrigao de reparar.
Mesmo tendo seguido a linha da teoria subjetiva, o prprio Cdigo Civil,
aliando-se a outras legislaes esparsas, apresentou dispositivos que adotam a
responsabilidade objetiva. O pargrafo nico do artigo 927 uma das grandes
inovaes do Novo Cdigo Civil. Alm dele, h o Cdigo de Defesa do Consumidor,
a Lei de Acidentes de Trabalho e o Cdigo Brasileiro da Aeronutica.
A previso de responsabilidade objetiva confere ao Poder Judicirio uma
maior abrangncia de atuao para o amparo das vtimas de danos. O judicirio
deve aplicar esse dispositivo com a prudncia que dele se espera e que o
caracteriza, sob pena de banalizao do instituto. H que se atentar, antes de tudo,
para o fato de que o autor deve exercer a atividade danosa em carter habitual. A
atividade habitual deve ser, por sua prpria natureza, uma atividade potencialmente
causadora de danos. H que se levar em considerao ainda, por parte do autor
dano, o proveito experimentado e a adoo de todas as cautelas tcnicas tendentes
a evit-lo. Por parte da vtima, deve-se perquirir sobre a natureza gratuita ou no da
sua participao no evento e se eventualmente comportou-se ou no de maneira
culposa. Em suma, a aplicao desse dispositivo depende da considerao de todos
os fatores que envolvem o fato em anlise, num balanceamento prudente das
circunstncias e da valorao do comportamento das partes envolvidas.115
Pode-se afirmar, neste diapaso, que a legislao civilista se sustenta sob
os pilares da responsabilidade civil subjetiva, no entanto, j apresenta traos

114
115

Idem. p. 08.
Idem. p. 46.

68

evolutivos, no sentido de apresentar leis que denotam o carter objetivo da


responsabilidade e aplicabilidade destas leis, as quais esto diretamente
relacionadas s reas do direito, nas quais a vtima sempre a parte mais fraca da
relao.

4.2 Franqueador e suas responsabilidades perante os terceiros no


consumidores

No Direito das Obrigaes, a obrigao comumente conceituada como o


vnculo jurdico que permite a uma pessoa exigir determinado comportamento de
outra. Trata-se da subordinao da conduta vontade alheia.
Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, "obrigao um vnculo jurdico em
virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestao economicamente
aprecivel".116 Porm, o conceito trazido por Washington de Barros Monteiro se
apresenta mais completo na medida em que afirma que:

[...] a obrigao uma relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida


entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal
econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo,
117
garantindo-lhe o adimplemento atravs do seu patrimnio. .

O vnculo jurdico desde que esteja previsto em norma reconhecida pelo


ordenamento jurdico. Portanto, aduz-se que as obrigaes podem ser ex lege ou ex
contracto. Via de regra, aquele que celebra um determinado negcio jurdico ou
pratica um determinado ato o nico responsvel pelo adimplemento das
obrigaes assumidas e pelas consequncias de seu ato. E esta regra justifica-se
pela razo de que cada um deve ser responsvel pelos seus atos. Entretanto,
existem situaes em que a prpria lei, ou mesmo as partes interessadas
estabelecem que outras pessoas podero ser credoras ou devedoras da obrigao
pactuada. Neste caso, verifica-se a responsabilidade solidria.
116

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. 2. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999. p. 03
117
MONTEIRO, Washington Barros. Curso de Direito Civil. 34. ed. So Paulo: Forense, 2003. p. 04.

69

O que importa, pois, a solidariedade passiva, a qual se traduz nas palavras


de Pontes de Miranda:

[...] o que faz a solidariedade passiva no a unidade de dvida e, pois, de


crdito, mas sim a comunidade do fim. Nem a causa das obrigaes, nem a
prpria fonte precisa ser a mesma: um dos devedores pode dever em
virtude de ato ilcito, outro, por fora de lei, e outro por infrao de contrato.
O que importa que se haja constitudo a relao jurdica nica, com a
118
irradiao de pretenso a que correspondem obrigaes solidrias.

Esta idia corresponde imputao de responsabilidade pelo cumprimento


de uma prestao a mais de uma pessoa, ainda que o negcio tenha sido celebrado
em favor de outro ou o ato danoso tenha sido praticado por apenas uma delas.
Perfaz-se, assim, a confirmao da responsabilidade daqueles considerados
coobrigados pelo negcio jurdico, muito embora no tiveram qualquer participao
direta no inadimplemento ou na efetivao do dano.
No Direito Brasileiro, existem diversas situaes de obrigaes solidrias
como, por exemplo, os scios das sociedades irregulares ou dos signatrios de um
ttulo de crdito. No entanto, a regra geral no a da solidariedade. De acordo com
o artigo 265 do Cdigo Civil, a solidariedade no se presume; resulta da lei ou da
vontade das partes.119
Com relao ao Sistema Contratual de Franquia, h situaes onde o
prprio franqueador contrata com terceiros em seu prprio nome e diante de suas
prprias necessidades. Da mesma maneira ocorre com o franqueado, que assume
todas as responsabilidades pelos negcios que efetiva. Por se tratar de duas
pessoas juridicamente independentes, os terceiros que contratam com o franqueado
no tm qualquer relao ou vnculo jurdico com o franqueador, da mesma forma
que esta situao tambm serve para o franqueado.
Desta maneira, depreende-se que o franqueado no responde pelos
contratos que, por ventura, o franqueado venha a firmar com terceiros. O franqueado
deve responder exclusiva e pessoalmente pelos contratos que firmar e pelos seus
atos e de seus prepostos, vale dizer, pois, que o franqueador no , em princpio,
solidariamente responsvel pelos atos do franqueado, posto que no h previso
legal expressa nesse sentido.
118

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. tomo II, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1974. p. 12.
119
LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 149.

70

Alis, os contratos de franquia so bastante precisos, pois normalmente


dispem em sentido contrrio, destacando a total ausncia de responsabilidade do
franqueador perante terceiros. Em alguns contratos, existem exigncias no sentido
de determinar ao franqueado a obrigao de contratar uma garantia, seja ela, seguro
ou fiana, que tenha em seu objeto a referida abrangncia.
Ressalte-se que, tanto o franqueado como o franqueador, atuam de forma
mtua e so regidos por um contrato que tem a natureza jurdica de colaborao.
Neste contrato, ambos objetivam resultados econmicos positivos. Mesmo diante
desta simetria contratual, na regra geral, o franqueador no responde pelos atos
praticados pelo franqueado. A razo dele ser o responsvel direto pela rede de
franquia no o pe na condio de responsvel solidrio.
A jurisprudncia tambm j entendeu desta forma, consubstanciando seu
entendimento ao afirmar que no h responsabilidade subsidiria ou solidria do
franqueador, em relao aos atos praticados pelo franqueado,

120

120

devendo-se

EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA SOLIDRIA FRANQUIA INEXISTNCIA


O princpio de responsabilidade trabalhista Segundo o qual todo aquele que se beneficia direta ou
indiretamente do trabalho empregado deve responder com seu patrimnio pelo adimplemento das
obrigaes correspondentes No se aplica normalmente aos casos de franquia. Isso porque os
contratos dessa natureza prevem apenas a cesso do uso de marcas, mtodos de produo, de
relacionamento com o mercado etc. E, por vezes, o fornecimento de matria prima ou de produtos
acabados, sem que o franqueador se aproprie direta ou indiretamente do labor dos trabalhadores do
franqueado. Somente em casos excepcionais que tem utilidade, quando a relao entre ambos
extrapola esse mbito, chegando ao ponto de um intervir na gerncia e na administrao do outro,
em situao anloga do grupo econmico. Nessa hiptese o princpio emerge, podendo ser
aplicado em conjunto com o art. 9 da CLT.TRT 15 Regio. Proc. 30453/02 (1092/04) 5 T.
Rel. Juiz Ricardo Regis Laraia
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA SOLIDRIA FRANQUIA INEXISTNCIA O
princpio de responsabilidade trabalhista Segundo o qual todo aquele que se beneficia direta ou
indiretamente do trabalho empregado deve responder com seu patrimnio pelo adimplemento das
obrigaes correspondentes No se aplica normalmente aos casos de franquia. Isso porque os
contratos dessa natureza prevem apenas a cesso do uso de marcas, mtodos de produo, de
relacionamento com o mercado etc. E, por vezes, o fornecimento de matria prima ou de produtos
acabados, sem que o franqueador se aproprie direta ou indiretamente do labor dos trabalhadores do
franqueado. Somente em casos excepcionais que tem utilidade, quando a relao entre ambos
extrapola esse mbito, chegando ao ponto de um intervir na gerncia e na administrao do outro,
em situao anloga do grupo econmico. Nessa hiptese o princpio emerge, podendo ser
aplicado em conjunto com o art. 9 da CLT.TRT 15 Regio. Proc. 30453/02 (1092/04) 5 T.
Rel. Juiz Ricardo Regis Laraia
EMENTA:Contrato de Franquia. No configurada responsabilidade solidria do franqueador. No se
verifica a responsabilidade solidria do franqueador pelo cumprimento das obrigaes da franqueada,
primeiro porque a solidariedade somente decorre de lei ou de contrato entre as partes, hipteses no
verificadas no caso em tela, segundo pelo fato de que nos contratos de franquia h duas empresas
autnomas e independentes e terceiro porque da prpria Lei 8955/94 que dispe sobre o contrato de
franquia verificamos que ao estabelecer na parte final do seu artigo 2 a inexistncia de vnculo
empregatcio entre franqueador e franqueado torna-se inequvoco o seu esprito de traar uma
fronteira marcante entre as duas empresas com uma linha divisria acentuada entre as obrigaes
assumidas pela franqueada contra terceiros e as obrigaes contradas pela franqueadora que so

71

destacar que a solidariedade no se presume, isto , resulta de dispositivo legal ou


consta no contrato entabulado entre as partes121.
Por tudo que foi exposto, conclui-se pela impossibilidade de, no futuro, o
franqueador

ser

envolvido

solidariamente

em

obrigaes

assumidas

pelo

franqueado, e vice-versa. E nem se deve, a priori, cogitar da aplicao, em relao


franquia empresarial, da supracitada regra da responsabilidade civil por fato de
terceiro, prevista no artigo 932 do Cdigo Civil Brasileiro, notadamente no que se
refere responsabilidade do patro ou comitente, por atos dos seus empregados e
prepostos. Isso se deve ao fato de que a relao de franquia empresarial no se
confunde com uma relao empregatcia, muito menos com uma relao de
comisso ou representao. No existe a caracterstica de preposio entre
franqueador e franqueado.
A lei n 8.955/94 afasta expressamente a caracterizao de vnculo de
emprego entre o franqueador e o franqueado. Nesse sentido, Melitha Prado Funaro
refora que, em razo da regra da no presuno de solidariedade, o franqueador
no poderia ser responsabilizado pelos atos do franqueado, haja vista as
caractersticas do contrato de franquia. A autora ainda destaca que o problema
central da responsabilidade civil nos contratos de franchising deve ser fixado na
forma e na amplitude das relaes obrigacionais impostas pelas partes que, uma
vez estabelecidas, serviro de suporte para todo e qualquer tipo de responsabilidade
decorrente da inexecuo do contrato e da ocorrncia de danos a terceiros.122
Sob essa perspectiva, afirma-se que o franqueador no responde pelos
prejuzos

eventualmente

causados

terceiros

por

atos

praticados

pelos

franqueados, pelo fato singelo de ser franqueador. Excetuam-se, porm, os casos


em que o franqueado seja um simples preposto do franqueador ou mesmo um
terceiro de boa-f que seja levado a contratar com o franqueado pensando que
estava contratando com o franqueador.

totalmente diversas.TRT 2 Regio - RO01 02990258536/1999 Ac. 20000322550 3 T Rel. Juiz


Marcelo Freire Gonalves
121
Op. Cit. P. 150
122
FUNARO, Melitha Prado. A responsabilidade civil do franqueador pelos atos praticados pelo
franqueado ou empregador deste. In: Revista do Advogado. n. 30. p. 19.

72

4.3 Franqueador e suas responsabilidades perante os consumidores de


produtos e servios franqueados

Como j se verificou no primeiro captulo deste estudo, a globalizao foi a


grande responsvel pelo avano tecnolgico e pelos aspectos atuais da sociedade,
hoje denominada sociedade de consumo de massa. Com o surgimento dessa nova
realidade scio-econmica, observou-se a necessidade premente de uma maior
interveno ou regulao do Estado nas relaes de consumo, posto que a
vulnerabilidade e hipossuficincia dos consumidores ensejavam medidas mais
protetivas.
Em face deste contexto, o ordenamento jurdico ptrio confeccionou normas
que protegiam os interesses dos consumidores. A primeira e mais importante norma
foi a prpria Constituio Federal, em seu artigo 5, XXXI. Em outra esfera, o
legislador infraconstitucional, foi mais alm e editou a Lei n 8.078/90, tambm
denominado de CDC Cdigo de Defesa do Consumidor.
A misso do Cdigo Consumerista era harmonizar a relao entre
consumidor e fornecedores de produtos ou servios. De imediato, no caput do artigo
1, j se visualizam os objetivos da lei: a proteo efetiva e eficaz do consumidor.
Uma srie de princpios e direitos foram estabelecidos no CDC. O cdigo
protegia o consumidor desde a fase pr-contratual at a ps-contratual, inibindo a
propaganda enganosa e/ou abusiva. Previa a possibilidade de desconsiderao da
personalidade jurdica do fornecedor, em beneficio do consumidor, nos casos de
abuso de direito. Alm disso, edificou a possibilidade de inverso do nus da prova
em juzo, em beneficio do consumidor, sempre que fosse verossmil a sua alegao
ou quando fosse ele hipossuficiente.
Com relao seara da responsabilidade civil, acertadamente o Cdigo de
Defesa do Consumidor adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva do
fornecedor. No CDC, esta responsabilidade dividiu-se em: Responsabilidade pelo
Fato do Produto e do Servio e Responsabilidade por Vcio do Produto e do Servio.
Diante da classificao supramencionada, verifica-se que a responsabilidade
por vcio de produto, traduzida dos artigos 18 ao 25 do Cdigo do Consumidor,
remete-se aos vcios de adequao. Com relao aos danos que forem decorrentes
dos vcios de segurana, sero tratados do artigo 12 ao 17. Denominados de

73

defeitos, estes ensejaram a responsabilidade por fato do produto ou do servio,


tambm chamada de responsabilidade por danos ou por acidentes de consumo.
Os vcios de adequao (artigos 18 a 25), geralmente, apresentam-se na
fase inicial do consumo e geram apenas uma desvantagem econmica para o
consumidor proporcional imprestabilidade. Com relao aos vcios de segurana,
normalmente, estes so ocultos e s se manifestam depois de algum tempo de
utilizao do produto ou servio. Nestes casos, a responsabilidade bem maior,
uma vez que os valores dos possveis danos experimentados podem ser superiores
aos valores de aquisio dos bens.
Cumpre ressaltar que a responsabilidade pelo fato do produto ou do servio,
distingue-se da responsabilidade por vcio do produto ou do servio, porque, na
primeira, o legislador quis resguardar a integridade fsico-psquica e a segurana do
consumidor; enquanto na segunda, o consumidor ficou protegido de possveis danos
ao seu patrimnio. Exemplificando:

Se entro numa loja e compro um par de sapatos ou uma camisa com defeito
de numerao, o vcio em causa no afeta minha segurana e s pode
causar o desconforto decorrente da inadequao do produto. Da mesma
sorte, se os servios de datilografia que contratei se ressentem de vcio de
qualidade, a minha segurana no est comprometida. Nesta detida
hiptese (a supra) o defeito costuma se manifestar na fase inaugural de
consumo, isto , antes da sua utilizao ou fruio, e o Cdigo de Defesa
do Consumidor dele se ocupa ao disciplinar a responsabilidade por vcios
(arts. 18 ao 25).
Por outro lado, se compro uma partida de vacina para imunizao de
bovinos e sua aplicao provoca morte de todo o meu rebanho, ou se
contrato a edificao de um prdio que desaba na primeira chuva, o produto
e o servio em causa, alm de defeituosos, so Manifestamente inseguros.
Nesta hiptese (b supra) (...) o Cdigo de Defesa do Consumidor dele se
123
ocupa ao disciplinar a responsabilidade pelo fato do produto ou servio.

Nesse contexto, o Cdigo de Defesa do Consumidor CDC disciplina a


responsabilidade perante o consumidor por fato ou vcio do Produto. Caso o

Produto ou o Servio cause danos aos consumidores, os fabricantes, produtores


e prestadores de servios respondero por eles. Os ltimos respondero
independentemente de culpa aos danos causados aos consumidores por defeitos na
Prestao de Servios e por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruio e riscos.
123

GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 176.

74

Note-se que, no artigo 12, no h qualquer meno da pessoa do


comerciante, afinal ele que estabelece efetivamente uma relao contratual e final
com o consumidor. Sabiamente, a responsabilidade do comerciante foi retratada no
artigo 13, no qual o comerciante s responder caso o fabricante, o construtor, o
produtor ou o importador no sejam identificados; quando o produto for fornecido
sem identificao clara e precisa do seu fabricante, produtor, construtor ou
importador; ou quando no conservar adequadamente seus produtos perecveis.
No tocante aos chamados vcios de adequao (artigos 18 a 25 do CDC),
resguardado ao consumidor o direito de exigir dos fornecedores, conforme cada
caso especfico, a substituio das partes que estejam viciadas; a complementao
do peso ou medida; a substituio do produto; a reexecuo do servio; o
abatimento proporcional do preo ou a restituio imediata da quantia paga, sem
prejuzo das perdas e danos.
Destacam-se que as regras da Responsabilidade por Vcio do Produto e do
Servio, previstas nessa parte da lei consumerista, so destinadas, indistintamente,
aos fornecedores. Para Rizzatto Nunes, no CDC, a palavra fornecedor gnero. Os
termos fabricante, produtor, construtor, importador e comerciante so espcies
daquele.124 Neste caso, no se leva em considerao a distino feita nos artigos 12
e 13 do CDC, a qual determina separar os comerciantes dos produtores, fabricantes
e importadores.
O artigo 34 fecha todas as arestas ao estabelecer a responsabilidade
solidria entre o fornecedor de produtos ou servios e os seus prepostos ou
representantes autnomos125, juntamente com o artigo 25, 1, 126 estipulando que,
havendo mais de um responsvel pelos danos, todos respondero solidariamente
pela reparao do dano causado ao consumidor. Por meio desses dispositivos,
demonstra-se que todo aquele que participar da cadeia de consumo tambm ser
responsvel pelos prejuzos ou danos que, por ventura, venham a surgir para o
consumidor. 127
Em face dessa conceituao normativa, h o questionamento sobre a
responsabilidade do franqueador: na distribuio de produtos ou servios por meio
124

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto . Curso de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2006. p. 90.
125
GRINOVER, Ada Pelegrini et al. p. 220.
126
Idem. p. 280.
127
GRINOVER, Ada Pelegrini et al. p. 173.

75

do sistema de franquia empresarial, caso ocorram prejuzos aos consumidores,


estes devem ser reparados exclusivamente pelo franqueado? Pelo franqueador? Ou
a reparao dever ocorrer de forma solidria?

4.3.1 Relaes de consumo e a responsabilidade do franqueador

Em

momento

algum,

Cdigo

de

Defesa

do

Consumidor

trata

especificamente ou faz meno s figuras do franqueado ou do franqueador. Nas


espcies de fornecedores, o franqueado no citado. Neste caso, deve responder
por prejuzos ao consumidor?
Em relao ao franqueado, seria incua a sua referncia no Cdigo, posto
que sempre responder na qualidade de comerciante ou de prestador direto de
servio, ou ainda de fabricante (tratando-se de franquia de fabricao), nos termos
das regras estatudas especificamente para esses fornecedores.
Com relao ao franqueador, a inexistncia de qualquer referncia legal
enseja consequncias diretamente relacionadas ao tratamento que se deve
dispensar. O contrato de franquia apresenta peculiaridades. Notadamente, uma
delas a independncia jurdica existente entre franqueador e franqueado. Por
serem pessoas distintas e juridicamente independentes, como j foi exposto, no se
cogita a responsabilidade solidria entre ambos, uma vez que esta no se presume,
pois para haver a solidariedade dever sempre existir a previso expressa em lei ou
no contrato.
A grande inovao trazida pelo Cdigo foi a substituio do sistema
tradicional da responsabilidade civil, baseada na culpa, pelo sistema da
responsabilidade objetiva,128 sobre a qual, Domingos Afonso Kriger Filho adverte:

Tendo as sociedades industrializadas modernas a caracterstica de criar


produtos e servios dotados de complexidade tecnolgica em constante
evoluo, no poderia a mesma coadunar com um regime de
responsabilidade civil baseado somente na culpa, isto porque, necessitando
provar sempre a culpa do responsvel pelo evento danoso, raramente o

128

GRINOVER, Ada Pelegrini et al P. 179

76

consumidor teria sucesso na sua pretenso ao ressarcimento dos danos


129
causados pelo fato do produto ou servio, conforme j salientamos.

Zelmo Deneri, em brilhante exposio, distingue os tipos de fornecedores


em:

a) fornecedor real, compreendendo o fabricante, o produtor e o construtor;


b) fornecedor presumido, assim entendido o importador de produto
industrializado ou in natura;
c) fornecedor aparente, ou seja, aquele que ape seu nome ou marca no
130
produto final.

Sobre o fornecedor aparente cumpre Denari destacar que:

[...] o fornecedor aparente surge, em nossos tempos, como fruto da


modernidade das relaes jurdicas, e encontra no instituto das franquias
comerciais (franchising) seu campo de atuao. [...]
O franqueador, titular da marca e encarregado da superviso e assistncia
dos respectivos produtos e servios, o fornecedor aparente, responsvel
pelos seus defeitos intrnsecos e extrnsecos, circunstncia esta que no
afasta a responsabilidade conjunta e solidria do concessionrio
franqueado, nos termos do precitado art. 25, 1, do Cdigo de Defesa do
131
Consumidor.

Inicialmente, cumpre mencionar que pelas prprias caractersticas do


contrato em anlise, quando o consumidor, por exemplo, utiliza-se de servio ou
adquire um produto de determinada franquia, o faz sem ter o conhecimento de se
tratar de unidade autnoma e independente, ou seja, de uma pessoa jurdica
totalmente diferente. A confiana e a credibilidade passada ao consumidor so
realizadas atravs da marca que o produto ou o servio ostentam, bem como por
uma srie de fatores externos e internos que o possibilita optar pelo servio ou
produto daquela unidade franqueada.

Jorge Luiz Braga define plenamente esta situao:

No sistema de franchising, elemento fundamental a notoriedade da marca,


relacionada ao produto ou servios oferecidos, e a formatao. Estas
devem ser levadas a ponto tal que o consumidor passe a acreditar que
esteja se utilizando de uma loja prpria, da cadeia de sua preferncia, e
129

KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A Responsabilidade Civil e Penal no Cdigo de Defesa do


Consumidor. 2. ed., Porto Alegre: Sntese, 2000. p. 69.
130
GRINOVER, Ada Pelegrini et al. p. 181.
131
GRINOVER, Ada Pelegrini et al. p. 182.

77

jamais que se trata de uma unidade autnoma e independente. Esta


credibilidade fator substancial para que o consumo, neste ponto-devenda,
seja levado a efeito. No h, a nosso ver, como afastar do consumidor,
eventualmente lesado, o direito mais ampla garantia de reparao do
dano sofrido. Esta poder ser solicitada tanto ao franqueado como ao
franqueador, mesmo porque, se torna patente neste caso o nexo de
causalidade, que consiste nos elementos j mencionados (marca ostentada,
formatao, know-how utilizado, mtodos-sistemas, etc.), que visam to-s
que o consumo no ponto explorado pela unidade franqueada seja
132
satisfatrio e dentro dos conceitos prvios do franqueador.

Constata-se que existem franquias nas quais o franqueador no apenas


indica o fabricante ou supervisiona a produo dos produtos que sero colocados no
mercado pelo franqueado, como tambm, produz e vende para o franqueado, para
este posteriormente revender. Nestes casos, fica bastante evidente que o
franqueador assume toda e qualquer responsabilidade perante os consumidores, na
qualidade de fabricante ou produtor. No entanto, a questo ganha maior
complexidade quando se depara com as franquias de servios, de fabricao ou de
distribuio, nas quais o franqueador tem o papel, apenas, de selecionar os
fornecedores dos produtos que sero comercializados pelo franqueado.
Os tribunais pouco se manifestam acerca desta questo. Com relao
doutrina, a situao no diferente. O nvel de gerenciamento do franqueador sobre
a unidade franqueada interfere diretamente na liberdade e na criatividade, as quais
no tm espao nesta espcie contratual. Para Jorge Lobo, o franqueador exerce
verdadeiro controle externo sobre o franqueado.133
Constata-se, dessa forma, que h um nexo causal entre a atividade do
franqueador e o evento lesivo. Comprovada a referida relao, efetivada a
obrigao de indenizar. Observa-se, pois, que em todo contrato de franquia h um
controle muito grande do franqueador sobre as atividades do franqueado.
Convergindo na mesma ideia, Rui Stoco afirma, categoricamente, a
existncia de responsabilidade objetiva do franqueados perante os consumidores,
tendo em vista o disposto nos artigos 12 e 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor:

A responsabilidade de ambos em face do consumidor final objetiva, nos


termos dos arts. 12 a 14 do CDC, obedecendo-se, pois, as regras gerais e
bsicas ali esculpidas, sendo, assim, despicienda para o consumidor e para
a defesa de seus direitos a circunstncia de o fabricante, produtor,
132

BRAGA, Jorge Luis. Responsabilidade solidria do franqueador. So Paulo: Revista Consulex,


n. 28, 1999. p. 37.
133
LOBO, Jorge. Contrato de Franchising. So Paulo: Forense, 1997. p. 50.

78

construtor, importador, comerciante ou prestador


134
caracterizarem-se como franqueador ou franqueado.

de

servios

Por outro lado, analisando-se a legislao aplicvel matria, que enseja a


responsabilizao do franqueador pelos danos ocasionados aos consumidores, o
artigo 942 do Cdigo Civil dispe sobre a responsabilidade solidria, permitindo o
acionamento do franqueador caso tenha concorrido para o evento lesivo junto com o
franqueado.
Indo de encontro com tal afirmao, Adalberto Simo Filho expressa que a
responsabilidade do franqueador essencialmente subjetiva. Suas afirmativas se
amparam nos artigos 186 e 942 do Cdigo Civil. As caractersticas exteriores da
franquia cesso da marca e a formatao do negcio realizado de modo a levar o
consumidor a acreditar que est negociando com o prprio franqueador
justificariam

nexo

de

causalidade

necessrio

para

imputao

da

responsabilidade ao concedente. No entanto, a efetiva responsabilizao do


franqueador dependeria da demonstrao da culpa no caso concreto, a qual,
segundo o referido autor, deveria ser minuciosamente investigada pelo Poder
Judicirio para anlise de seu grau de solidariedade no ressarcimento.135 Contudo,
no h previso legal expressa determinando que, no contrato de franchising,
franqueador e franqueado sejam responsveis solidariamente.
O artigo 942 do Cdigo Civil dispe sobre a responsabilidade solidria,
permitindo o acionamento do franqueador, caso tenha concorrido para o evento
lesivo junto com o franqueado. Porm, o artigo 265, do mesmo diploma civil, aduz
que a solidariedade no se presume, resulta da lei ou da vontade das partes.
Por isso, na falta de norma expressa, por interpretao analgica, deve-se
estender ao sistema de franquia o disposto nos artigos 25, 1 e 34 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, concordando-se apenas em parte quanto teoria exposta
por Jorge Lobo,136 por meio da qual a responsabilidade do franqueador no est
amparada apenas na solidariedade prevista no artigo 34 do CDC, j que se trata,
tambm, da representao e preposio e dirigida queles que praticam todos os
atos em nome e por conta alheia, o que difere do caso do franqueado, que pratica os
atos em nome prprio, assumindo os riscos de sua atividade.
134

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
p. 450.
135
SIMO FILHO, Adalberto. Op. Cit., p. 133.
136
LOBO, Jorge. Op. Cit., p. 42.

79

Entende-se, assim, que a responsabilidade do franqueador est diretamente


relacionada teoria da aparncia do fornecimento, a qual encontra respaldo no
prprio sistema legal.
A interpretao sistemtica e teleolgica da Constituio Federal, por sua
vez, erige a proteo ao consumidor como um dos pilares da ordem econmica e o
Cdigo de Defesa do Consumidor, em vrios dispositivos, demonstra a
responsabilidade de todos aqueles que participam da cadeia de fornecimento do
produto ou servio.
No h, portanto, como no considerar o franqueador que licencia sua
marca ao franqueado, parte integrante do ciclo produtivo-distributivo do produto ou
servio, para fins de imputao de responsabilidade, nos termos do Cdigo de
Defesa do Consumidor, j que, na condio de fornecedor aparente, ele responde
sempre perante os consumidores do franqueado, independentemente de culpa, nos
termos dos artigos 3, 7, pargrafo nico, 12, 18 e 25, 1, e 30, todos da lei
consumerista.

80

5 A RESPONSABILIDADE DO FRANQUEADOR POR ABUSO DE PODER

5.1 Conceituaes de poder

A conceituao de poder sempre se mostrou bastante diversificada no


mbito acadmico, servindo de base para diversas reas das cincias sociais, como
a filosofia, a histria, a sociologia, a poltica e o direito.
Analisando a diversidade dos conceitos, pode-se verificar que todas as
tentativas de delinear o que poder esto relacionadas aos objetivos que cada uma
das cincias acredita. Na sua grande maioria, o poder pode ser compreendido como
o exerccio de um determinado agente capaz de impor sua vontade em detrimento
de outrem, independente de sua anuncia. Essa noo de poder est diretamente
relacionada ao princpio da liberdade, ou melhor, da restrio da liberdade individual,
por meio da qual um indivduo exerce a dominao sobre o outro.
Para Max Weber, o conceito de poder significa toda probabilidade de impor a
vontade numa relao social, mesmo contra resistncias, seja qual for o fundamento
dessa probabilidade137. Melhor fundamentando, seria, pois, a probabilidade de uma
ordem contendo um determinado contedo especfico seguida por um grupo de
pessoas.
Ao analisar a noo de poder, deve-se atentar para os estudos realizados
por Norberto Bobbio. O filsofo italiano retrata de forma elucidativa e assevera que
no existe teoria poltica nem conformao do Estado que no tenham seu termo
inicial, direta ou indiretamente, a partir de uma definio de poder. 138
De acordo com Bobbio, existem trs formas de poder: o primeiro o poder
econmico, que um dos atores do atual cenrio de globalizao onde a sociedade
se encontra; o segundo o poder ideolgico, exercido, na grande maioria das vezes,
pelos meios de comunicao de massa, como TV, rdio e agora a internet; e, por
fim, o poder poltico, que a forma mais completa e complexa de poder, na qual h

137

WEBER, Max. Cincia e Poltica: duas vocaes. So Paulo: Ed.Cultrix, 2000. p. 33.
BOBBIO, Norberto, Dicionrio de Poltica. 13. ed. vol. 2. Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 2000.
138

81

a possibilidade e a capacidade de se recorrer fora fsica e aos atos de violncia


para ser executada e implantada.139
As formas de poder so engenharias sociais que, segundo as teorias
modernas, influenciam diretamente as relaes humanas e a concepo do que
seria o poder. Assim, este pode ser analisado como uma relao entre indivduos,
de forma que um influencia o comportamento do outro, com o objetivo de angariar
algum tipo de vantagem, seja ela econmica ou no. Desta maneira, essas relaes
so influenciadas pelo Estado, pela cultura, pelos costumes, pelas instituies,
enfim, por todas as foras sociais existentes naquele determinado grupo social.
Sob outra vertente, com relao aos contratos de franquia, visualiza-se uma
ntida relao de subordinao do franqueado perante o franqueador, o que faz
surgir a seguinte indagao: a problemtica est relacionada ao fato desta
dependncia ser juridicamente legtima ou ela pode caracterizar um ato ilcito?
No sistema de franquias, o franqueador o principal condutor das
atividades, exercendo o poder de controlar boa parte das atividades dos
franqueados e, dependendo do tipo de negcio ou do tamanho da rede, capaz de
exercer uma influncia direta no mercado em que atua. Nesse contexto, pode o
franqueador praticar atos que gerem danos ao prprio franqueado e/ou terceiros.

5.2 Aes de controle e o abuso de poder

A unio de empresas pode ocorrer atravs dos acordos de cooperao ou


colaborao ou por meio de acordos de concentrao. No primeiro caso, as
sociedades envolvidas procuram manter seu patrimnio e personalidade prprios,
por razes de ordem mercadolgica, tcnica, fiscal ou financeira.140 Com relao aos
acordos de concentrao, estes resultam de uma conveno na qual duas ou mais
empresas concordam em se sujeitar a um comando nico que determinar todas as

139

BOBBIO, Norberto, Dicionrio de Poltica. 13. ed. vol. 2. Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 2000. p. 221.
140
FEITOSA, Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer. Acordos de cooperao entre empresas e o
efeito rede. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3098>. Acesso em: 2 ago. 2009.

82

orientaes e polticas comerciais das sociedades envolvidas, bem como controlar


todo o patrimnio comum. Neste sentido:

No obstante, o termo concentrao geralmente vem empregado no campo


do antitruste para identificar as situaes em que os partcipes (ou ao
menos alguns deles) perdem sua autonomia (o que ocorre em operaes de
fuso, incorporao etc), ou constituem uma nova sociedade ou grupo
econmico cujo poder de controle ser compartilhado. Pode, ainda, haver
concentrao quando uma empresa adquire ativos ou parcela do patrimnio
de outra. Nas palavras de Nuno T.P. Carvalho: Concentrao de empresas
todo o ato de associao empresarial, seja por meio da compra parcial ou
total dos ttulos representativos de capital social (com direito a voto ou no)
seja atravs da aquisio de direitos e ativos, que provoque a substituio
de rgos decisrios independentes por um sistema unificado de controle
141
empresarial.

Os acordos de concentrao podem apresentar caractersticas de


participao isonmica ou ser uma relao de dominao. No primeiro caso, a
subordinao recproca, ou seja, realizada atravs de um controle comum
escolhido paritariamente, que pode ser por meio da constituio de nova sociedade
com participaes idnticas. No segundo caso, a sujeio ocorre entre a sociedade
dominante e a sociedade dominada.
No tocante s franquias, estas no podem ser inseridas no contexto dos
acordos de concentrao, mas, sim, nos acordos de colaborao. Por isso, o
franchising deve ser includo no rol dos chamados acordos de cooperao, nos
quais se caracterizam a relao de verticalidade.
Da mesma forma que no se pode falar em concentrao de empresas no
sistema de franquia, no h como se discutir o controle interno do franqueador sobre
o franqueado. O controle interno, de acordo com a Lei n 6.404/76, pressupe a
titularidade de participao societria e o exerccio efetivo do poder de controlar os
destinos da sociedade142. No entanto, no dia a dia dos negcios, no existe apenas
141

FORGIONI, Paula. Os fundamentos do Antitruste. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
142
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o grupo de pessoas
vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos
nas deliberaes da assemblia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da
companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos
rgos da companhia.
Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia
realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os
demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos
direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

83

o controle interno. Como se pode constatar, h tambm o controle externo, o qual


pode ser entendido como o controle social exercido por instrumentos diferentes do
exerccio do direito de voto.
A identificao do controlador externo, em concreto, deve ser analisada a
partir da influncia que exercida sobre a sociedade controlada. Para que fique
caracterizado o controle de fato, de acordo com Guilherme Dring Cunha Pereira,
relevante que a influncia seja de ordem econmica; estenda-se a toda atividade
desenvolvida pela empresa controlada; trate-se de um estado de subordinao
permanente ou pelo menos duradouro; e, sobretudo, impossibilite para a controlada
a subtrao de tal influncia, sem sria ameaa de sofrer grave prejuzo
econmico.143
No sistema de franquia empresarial, em face das caractersticas expostas,
possvel identificar a presena de todos esses requisitos, de tal forma que se
depreenda que o franqueador tambm desempenha um papel de controlador
externo dos negcios do franqueado. Desta maneira, o franqueado, quando assina o
contrato de franquia, assume o dever de acatar e cumprir todas as orientaes do
franqueador, com o fito de ver atingidas as vantagens econmicas pretendidas.
Logo, a influncia do franqueador se estende ao objeto principal da
atividade. Caso o franqueado no cumpra as orientaes repassadas pelo
franqueador, aquele que tem o risco perde os direitos de utilizao da franquia, bem
como pode ser responsabilizado por perdas e danos.
Jorge Lobo enfatiza que o fenmeno do controle externo ocorre no sistema
de franquias, na qual h uma forte relao de dependncia do franqueado para o
franqueador:

Se possvel falar-se quando se trata de contrato de concesso de venda


com exclusividade, em grupo econmico de subordinao externa, com
muito mais razo quando se cuida do franchising, em que o franqueador,
alm de ceder o uso da marca do seu produto e o know-how dos servios
de organizao e mtodo de vendas, cede, tambm, o projeto para
construo e reforma das instalaes do estabelecimento, mobilirio, cores,
maquinaria etc. (engineering), treina o pessoal do franqueado e monta a sua
organizao contbil e administrativa (managernent) e faz acurado estudo
do mercado em potencial, publicidade, vendas promocionais e lanamento
de produtos (marketing), permanentemente orientado e fiscalizando as
atividades do franqueado, que no atua seno em conformidade com as

143

PEREIRA, Guilherme Dring Cunha. Alienao do poder de controle acionrio. So Paulo.


Saraiva, 1995. p. 14

84

ordens do franqueador, a quem deve rigorosa obedincia, sob pena de


infringir o contrato que celebrou e que o obriga a observar e cumprir as
instrues do franqueador sobre a produo, comercializao,
administrao e marketing.
Ora, se o franqueador cede, e efetivamente cede, (i) tcnicas industriais ou
mtodos, expostos em manuais de operaes, (2) a marca e o logotipo, (3)
o seu know-how e know-why, (iv) na franquia de industrializao, o projeto
de engenharia bsica, (v) assessoria tcnica e de treinamento contnuo
(jurdico, fiscal, tributria, financeira, de engenharia, pesquisa de localizao
do ponto de venda, marketing, informtica), alm de prestar servios de
superviso nas operaes de comercializao e administrao geral do
franqueado, parece que ele, franqueador, externamente exerce, de fato, o
144
poder de controle sobre o franqueado.

De certo, destaca-se que no arcabouo jurdico no h conceituao, nem


tampouco meno responsabilidade do controlador externo. Todavia, isso no
permite pensar que o controlador externo nunca ser responsabilizado pelas suas
aes. Segundo a mais respeitada doutrina, ao controlador externo atribudo o
status jurdico especial, no qual lhe so atribudos deveres e responsabilidades
especficas.145
Desta maneira, observa-se que o franqueador atua de forma expressiva
como controlador externo das atividades do franqueado, devendo responder por
todas as aes inerentes ao referido controle, como tambm por eventuais abusos
do poder de controle, analogicamente estabelecidos, nos termos dos artigos 116 e
117 da Lei n 6.404/76. 146
Ressalte-se, ainda, que o controle externo no pode ser caracterizado
quando ocorrerem situaes isoladas ou de curta durao no tempo. Da mesma
forma, a submisso da controlada tambm no caracteriza um ato ilcito ou injusto. A
opo de seguir as exigncias do controlador externo no em si ilegtima ou ilegal,
nem pode ser analisada a partir de uma atitude isolada. A ilegalidade s se
confirmar, pois, caso o abuso seja efetivamente comprovado.
Uma conduta, que a princpio seria legtima, dependendo do contexto em
que se insere, pode ser considerada abusiva e merecedora de sanes jurdicas. A
noo de abuso de direito est, diretamente, articulada s situaes, nas quais o ato
jurdico manejado para oprimir os interesses de terceiros. Contudo, no qualquer
interferncia no patrimnio jurdico de terceiros que pode ser considerada ilcita ou
abusiva. A frmula para se conseguir distinguir o exerccio regular do direito do
144

LOBO, Jorge. Op. Cit. p 49.


COMPARATO, Fbio Konder. Direito Empresarial. So Paulo. Saraiva. 1995. p. 182.
146
LOBO, Jorge. Op. Cit. p 51.
145

85

excesso punvel, encontra-se no elemento volitivo do agente. Assim, segundo Caio


Mrio Da Silva Pereira, constata-se:

[...] que o sujeito, que tem poder de realizar o seu direito, deve ser contido
dentro de uma limitao tica, a qual consiste em coibir todo o exerccio que
147
tenha por finalidade exclusiva causar mal a outrem.

Neste mesmo diapaso, ensina Modesto Carvalhosa:

[...] dar-se-ia quando algum, no exerccio ou no uso de seus direitos


subjetivos, desvirtue, sem um motivo legtimo ou com inobservncia do
princpio de boa-f, a finalidade econmica ou social do instituto jurdico de
148
que deriva o seu direito.

O artigo 187 do Novo Cdigo Civil Brasileiro149 reflete a evoluo doutrinria


do instituto, identificando o exerccio irregular do direito no s nas situaes em que
se busca intencionalmente prejudicar terceiros, mas tambm naquelas em que o
agente se distancia do fim social ou econmico da regra jurdica que lhe confere a
faculdade exercida abusivamente.
No mbito das sociedades annimas, o desvio de finalidade que caracteriza
o abuso do poder de controle vislumbra-se, segundo Modesto Carvalhosa, nas
hipteses em que o controlador colocar os seus interesses pessoais e egosticos
frente do interesse social na acumulao de patrimnio e na prosperidade da
empresa:

[...] entende-se configurado (o abuso) quando o agente no exerce com


moderao a prerrogativa que lhe legalmente atribuda, fazendo-o
contrariamente ao interesse de terceiros e com o objetivo de causar-lhes
danos, seja cerceando-lhes o exerccio de seus direitos, seja visando a
alcanar, com o abuso, enriquecimento ilcito ou vantagem sem justa
causa.(...)
O abuso de poder de controle resulta na causa ilegtima de decises
tomadas com a nica finalidade de prejudicar uma categoria de acionistas
ou para satisfazer os interesses exclusivamente pessoais de alguns deles.
Nessa hiptese, o controle desviado de suas finalidades legtimas que so
de assegurar a acumulao do patrimnio social e a prosperidade da
empresa. Em conseqncia, o abuso de poder de controle, que engloba as
147

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. 2. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999. p. 430.
148
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei das Sociedadas por Aes. So Paulo. Saraiva,
1977. p. 134.
149
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes

86

duas outras categorias, caracteriza-se pela prtica de uma infrao no


150
exerccio da prerrogativa legal de controle .

Transpondo-se esse conceito para a franquia empresarial e aplicando-o por


analogia, os artigos 116 e 117 da Lei das Sociedades Annimas aduzem que
possvel afirmar que existir responsabilidade do franqueador, por abuso do poder
de controle, sempre que este impuser regras de conduta aos franqueados e estas
no forem justificveis. Sendo medidas que ameacem a manuteno do equilbrio, a
padronizao e desenvolvimento da rede de franquia e somente tragam benefcios
exclusivos, o franqueador dever arcar com possveis prejuzos sofridos pelos
franqueados, seus empregados ou terceiros envolvidos.

5.3 Abuso de poder econmico nas relaes entre o franqueador e o


franqueado

Os sistemas jurdicos construdos no ambiente econmico competitivo


apresentam mecanismos que buscam uma maior proteo ao regime concorrencial.
Denomina-se o primeiro mecanismo como a defesa dos concorrentes, o qual
est relacionado s regras que visam coibir a concorrncia desleal. Estas regras
possibilitam ao agente econmico o direito subjetivo particular de impedir que seus
concorrentes se comportem em desconformidade com as prticas estabelecidas
pelo mercado. Destaque-se esta conduta contrria seja em lei ou no. Todavia,
passveis do dever de indenizao, os atos de concorrncia desleal no sero objeto
deste estudo, haja vista, a sua caracterizao estar ligada prtica de atos
tipificados como crime ou aos meios fraudulentos que por ventura sejam
empregados pelo empresrio para desviar clientela, e, no, s caractersticas
bsicas do sistema de franquia.151
O segundo mecanismo, tendente a preservar a concorrncia saudvel, diz
respeito represso ao abuso do poder econmico, tendo como finalidade a

150

CARVALHOSA, op. cit., p. 134-135.


OLIVEIRA, Gesner ; RODAS, Joo Grandino . Direito e economia da concorrncia. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004. p. 24.
151

87

proteo do mercado como um todo. So as regras do direito antitruste ou de defesa


da concorrncia.
No franchising, os instrumentos contratuais que regulamentam esta
modalidade de relao podem modificar as condies de concorrncia nos
mercados, nos quais os franqueadores e franqueados atuam. Estas aes podem
ser passveis de anlise pelo CADE Conselho Administrativo de Defesa
Econmica, devendo, todavia, existir ateno para que no seja considerada
anticoncorrencial uma prtica que, em verdade, poderia ter efeitos pr-competitivos.
Deve-se destacar, ainda, que o direito concorrencial tem por escopo a
defesa das relaes de mercado de forma ampla, buscando no apenas proteger os
agentes econmicos, mas, sobretudo, preservar o mercado ao modo de produo
capitalista, ou seja, o bem jurdico sob tutela, que o mercado e no os interesses
particulares152.
Vale ressaltar que o direito antitruste tem como finalidade precpua a
imediata proteo do mercado competitivo, gerando, reflexos e benefcios para
empresrios, consumidores e trabalhadores isoladamente considerados. As regras
antitrustes no buscam assegurar aquilo que a cincia econmica chama de
concorrncia perfeita, na qual o consumidor soberano. Nesse caso, consoante
adverte Jos Incio Gonzaga Franceschini153, prevaleceria o princpio do laissezfaire, sendo absolutamente desnecessria a interveno estatal.
A anlise das regras de defesa antitruste o cerne deste trabalho
acadmico, frente s caractersticas do sistema de franquia, que esto assentadas
numa autorizao de uso de marca e na distribuio. Aduz-se, ainda, que os
contratos de franquia estabelecem a rea de atuao do franqueado, sugerem os
preos de revenda dos produtos e servios franqueados e obrigam a aquisio de
determinados insumos produzidos ou indicados pelo franqueador. Tais mecanismos
tm o objetivo de manter e fidelizar a clientela do franqueador. Todavia, todas as
medidas supramencionadas tm um custo. Elas podem representar uma enorme
restrio da concorrncia no mercado dos bens franqueados.
Caso esses mecanismos tpicos da franquia configurem uma situao de
ameaa ao direito antitruste, o franqueador ser responsabilizado pelas condutas

152

FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. Introduo ao Direito de Concorrncia. So Paulo:


Malheiros, 1996, p.75.
153
Idem. 76.

88

anticoncorrenciais e dever indenizar os prejuzos experimentados no s pelos


franqueados, mas por qualquer terceiro envolvido.
O estudo das relaes econmicas em comento, conforme a sua estrutura
de incentivos, de grande valia para esclarecer a racionalidade que permeia os
agentes econmicos envolvidos no tipo de questo analisada na presente pesquisa,
sendo imperioso verificar se h a ocorrncia de infrao concorrencial ou no.
Numa cadeia produtiva ou de distribuio de produtos, os atores econmicos
relacionam-se

de

forma

vertical,

fundamentalmente

como

compradores

vendedores, at o produto chegar ao destinatrio final.


No sistema de franquia, a figura do franqueador impe a contratao de
fornecedores de produtos ou matrias primas aos franqueados. Em contrapartida,
estes usam e exploram a marca do franqueador, pagando-lhe valores a ttulo de
contraprestao pela atividade. Assim, pode-se considerar que ambos esto
engajados no objetivo de vender produtos ao consumidor, em uma disposio
vertical.
Nas relaes de verticalidade, cada um dos atores econmicos envolvidos
na cadeia produtiva busca estabelecer sua margem de receita, atravs dos custos
diretos de produo ou distribuio. Pode-se dizer, portanto,

que as empresas

procuram estabelecer uma margem que lhes permita cobrir os custos, bem como a
parcela de lucro que desejem obter.
Nas negociaes existentes entre os atores da relao vertical, considera-se
que a margem ficar com aquele agente com maior poder de barganha. Em regra
geral, quanto maior o porte econmico, maiores so as opes de negociao com
outros agentes. Todavia, caso um ator econmico detenha maior poder de barganha
para exercer esse poder e obter uma margem maior em relao de outro na
cadeia de produo ou distribuio, no significa necessariamente um prejuzo ao
mercado. Ao contrrio, pode retratar uma situao regular e corriqueira.
Para a existncia de dano ao mercado, uma ao, sob qualquer forma
manifestada, deve causar efeitos lquidos negativos ao bem-estar social. De acordo
com Luis Fernando Schuartz, na tica econmica do atual regramento jurdico de
defesa da concorrncia, os diversos efeitos dos incisos do artigo 20 da Lei 8.884/94,
nada mais seriam do que as instncias de um tipo genrico de infrao, definido,

89

ento, como a produo efetiva ou potencial de efeito lquido negativo sobre o bemestar social154.
O autor ainda explana, de forma pontual, a conceituao do efeito lquido
positivo da seguinte forma:

[...] uma determinada configurao econmica (ou mudana entre duas


configuraes) eficiente se e somente os ganhos dos agentes econmicos
beneficiados por essa configurao (ou por essa mudana) so suficientes
para compensar as perdas dos agentes econmicos prejudicados pela
mesma, isto , se e se somente o valor total desses ganhos maior ou igual
ao valor total dessas perdas. Posto dessa maneira, o conceito de eficincia
(aqui denominada de eficincia econmica, alocativa ou potencial de
Pareto) ir servir como instrumento de mediao entre a idia normativa de
bem-estar social
agora despida das habituais conotaes ticopolticas e sua operacionalizao sob forma de uma aplicao
tecnicamente controlvel da legislao antitruste.

Caracteriza-se como um ato que produz efeito lquido negativo para o bemestar social, aquele que provoca uma reduo drstica de consumo, face
diminuio da utilidade do produto para uma parcela dos consumidores em razo de
um aumento significativo e no transitrio dos preos deste. Soma-se a isto o custo
de oportunidade incorrido pelos consumidores que continuam adquirindo o produto,
mas deixam de consumi-lo ou reduzem o consumo de outros produtos por tal razo.
Trata-se do chamado peso morto, assim definido por Calixto Salomo Filho:

O dead weight loss (peso morto) formado exclusivamente pela perda


social consistente no montante de recursos que no fica com os
consumidores nem transferido empresa monopolista, sendo apenas
155
desperdiado.

Desta forma, pode-se destacar que possveis desavenas entre os atores de


uma relao vertical s causaro preocupaes ao direito concorrencial quando
estiverem aptas a produzir uma situao de escassez artificial no mercado de
produtos, com aumento significativo e no transitrio de preos, como se observar
adiante.

154

SCHUARTZ, Luis Fernando. Ilcito Antitruste e Acordos entre Concorrentes. In POSSAS, Mario
Luiz [et. al.], Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrncia, So Paulo: Singular, 2002. p. 98.
155
SALOMAO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. So Paulo: Malheiros, 2003. p.
125.

90

Portanto, para uma melhor anlise da questo abordada no presente


trabalho, necessria a racionalidade econmica dos atores que interagem na
relao vertical.
Via de regra, o franqueador sempre estar no topo da cadeia produtiva, uma
vez que a poltica de pulverizao de franqueados que comercializem seus produtos,
ocasionar uma maior concorrncia na distribuio, o que forar uma compresso
da margem destes e uma maior apropriao da margem de lucro pelo franqueador.
Como exceo, existe a hiptese do franqueador trabalhar com uma cadeia
menos pulverizada, que acontecer quando existir uma maior necessidade na
distribuio devido concorrncia enfrentada por ele, que seria feita com poucos e
grandes distribuidores; ou mesmo, pela sua vontade de facilitar o monitoramento
dos preos dos produtos vendidos ao consumidor pelos franqueados.
A situao relatada no ltimo ponto pode ocorrer por uma necessidade de
manuteno da reputao dos produtos e da marca, como, tambm, pela inteno
de controlar todos os preos, fixando as margens da distribuio, enfraquecendo ou
eliminando a concorrncia interna, ou, mesmo, garantindo a efetivao de acordos
de preos firmados entre concorrentes franqueadores.
Assim, existindo concorrncia entre franqueadores, no se pode falar da
ocorrncia de prejuzos ao mercado com as restries verticais mencionadas. Neste
diapaso, a situao acima, a nica em si que pode ser prejudicial ao mercado,
pois pressupe uma atitude anticoncorrencial entre agentes no mercado de
produtos.
Pode-se afirmar, ainda, que, mesmo existindo interesse do franqueador em
reduzir a concorrncia interna da marca na distribuio e, com isso, majorar sua
margem de lucros e no reduzir os preos ao consumidor, se no h possibilidade
de dominao do mercado de produtos, no se deve falar em criao de efeitos
lquidos

negativos

ao

bem-estar,

tratando-se

eventuais

desavenas

entre

franqueador e franqueado sendo situaes inerentes s relaes privadas.


Frente ao exposto, conclui-se que, no sistema de franquias, sempre existir
uma tenso entre o franqueador e o franqueado, posto que o nvel competitivo e de
qualidade que aumenta a margem de lucros para o franqueado, situa-se abaixo das
expectativas do franqueador. Por isso, ocorre a prtica do franqueador atuar
tambm no mercado com suas lojas prprias.

91

Pode-se afirmar que a inteno do franqueador gira em torno da promoo


maior da concorrncia entre as lojas, o que faz os franqueados seguirem um
comportamento competitivo e mais acirrado em detrimento das lojas de propriedade
do franqueador. Com isso, o franqueador espera manter ou aumentar a qualidade
dos produtos e servios e a reputao da marca a um nvel mais prximo do que
deseja.
Ao pretender que seus franqueados tentem seguir o padro competitivo das
lojas prprias, ademais, o franqueador pode estar procurando obter um melhor
desempenho competitivo mdio de sua rede, podendo, pois, reduzir seus preos ao
consumidor, aumentando sua participao de mercado, promovendo, desta forma, a
expanso da rede e se apropriando de maior parte das margens de lucro.
Conforme o exposto, eventual inteno do franqueador de, com isso,
provocar a eliminao de marcas concorrentes, sejam elas internas ou externas, no
ter como consubstanciar ilcito antitruste caso o mercado seja competitivo, visto
que natural do livre mercado a inteno das empresas vencerem a batalha da
concorrncia e auferirem os maiores lucros possveis.
No Brasil, a regulamentao jurdica da atividade econmica est prevista no
artigo 170 da Constituio Federal, que estabelece o primado da livre iniciativa e da
valorizao do trabalho humano, com intuito de atingir a desejada justia social,
observados os princpios da livre concorrncia, da proteo ao consumidor e ao
meio ambiente, bem como da funo social da propriedade privada.
A preocupao do constituinte com a preservao da livre concorrncia
manifesta-se, sobretudo, no comando do artigo 173, pargrafo 4, quando prev a
represso ao abuso do poder econmico156.
Vale ressaltar que a Constituio Federal, ao mesmo tempo em que protege
o poder econmico como um bem jurdico aproprivel, no condena aquele que o
detm e o exerce de maneira legtima. O que merecedor de reprimenda, luz do
texto constitucional, apenas o exerccio abusivo do poder econmico. Note-se,
ainda, que o texto constitucional estabelece uma presuno de que o prejuzo ao
livre mercado s poder advir de quem detm poder econmico e quando a sua
conduta tenda a um dos seguintes efeitos: dominao do mercado, eliminao
da concorrncia e ao aumento arbitrrio de lucros.
156

Art. 173. (...). 4. A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.

92

A esse respeito, Tercio Sampaio Ferraz Junior157, assinala as seguintes


consideraes:

[...] a noo de poder econmico assinala, de um lado, um fenmeno da


realidade, objeto de limitaes juridicas, mas tambm uma situao jurdica
de tolerncia, base para a configurao de um direito de concorrer. Em si, o
poder econmico no ainda um direito subjetivo, mas uma situao
admitida ou permitida negativamente, isto , permitida na medida em que
no proibida (mas no permitida positivamente, isto , autorizada por
normas permissivas expressas). Na medida em que permitido
negativamente (situao jurdica de tolerncia), o poder econmico goza de
uma certa legitimidade a contrario sensu, isto , no pode ser limitado pelo
Poder Pblico salvo se abusivo. Ou seja, quando desta tolerncia
indiretamente legitimadora se abusa, constitui-se infrao contra a Ordem
Econmica concorrencial, por uma desvio no exerccio do direito de
concorrer do qual o poder econmico base juridica e de fato.

Com base neste dispositivo constitucional, foi promulgada a Lei n 8.884/98,


que tem por objetivo a preveno e a represso s possveis infraes contra a
ordem econmica, a partir da preservao da liberdade de iniciativa, da livre
concorrncia, da funo social da propriedade, da defesa dos consumidores e da
represso do abuso do poder econmico158
De acordo com o artigo 20 da lei antitruste brasileira, considera-se infrao
da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos que, de maneira efetiva
ou potencial, tenham o condo de produzir os seguintes efeitos: limitar, falsear ou,
de qualquer forma, prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; dominar
mercado relevante de bens ou servios; aumentar arbitrariamente os lucros e
exercer, de forma abusiva, posio dominante.159
Na sistemtica da lei em foco, a infrao ordem econmica apresenta-se
basicamente sob duas perspectivas: acordos entre empresrios e atos unilaterais. A
primeira forma chamada coluso, que, por sua vez, subdivide-se em trs espcies:
horizontal, quando o acordo envolve empresrios de um mesmo estgio de
157

FERRAZ JUNIOR, T. S. Da abusividade do poder econmico. Revista de Direito Econmico,


Braslia, DF, p. 23-30, 1995.
158 Art. 1 Esta lei dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica,
orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da
propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico.
159
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob
qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda
que no sejam alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.

93

produo e circulao econmica; vertical, quando envolve empresrios de estgios


de produo diferentes e, por fim, de concentrao, quando as empresas passam a
se submeter a uma mesma direo com ou sem perda de personalidade jurdica.160
No artigo 21 da supracitada lei, so relacionadas algumas hipteses que
podem constituir infrao contra a ordem econmica, a exemplificar: prtica de
preos concertados (inciso I), acordos para controle de pesquisa (inciso X),
discriminao nas condies operacionais de venda (inciso XII), rompimento de
fornecimento por no aceitao de clusulas abusivas (inciso XIV), abusos
perpetrados a partir de propriedade industrial (inciso XVII), venda abaixo do preo de
custo (inciso XVIII), vinculao de vendas (inciso XXIII) e imposio de preos
excessivos (inciso XXIV).
Insta mencionar, ainda, que o rol do artigo 21 meramente exemplificativo.
Por outro lado, as condutas nele previstas, uma vez praticadas, no caracterizam
automaticamente ofensa ordem econmica. Para que seja configurada uma
infrao, necessrio que as aes do empresrio tenham por consequncias um
dos efeitos do artigo 20 da respectiva lei. A matriz constitucional dessa regra legal,
conforme bem adverte Trcio Sampaio Ferraz Junior, repele a ideia de infrao, uma
vez que pressupe o exerccio abusivo de poder econmico161.
Portanto, conforme o texto constitucional, o poder econmico encerra uma
situao jurdica de tolerncia, que se justifica por ser em decorrncia da liberdade
de iniciativa, e, nessa medida base do direito, de atuar no mercado e,
consequentemente, de concorrer. O que se reprime apenas o abuso do poder
econmico, assim entendido como o desvio no exerccio do direito de concorrer, o
qual restar caracterizado, de acordo com os ditames da Constituio Federal,
sempre que este tender eliminao da concorrncia, dominao de mercados ou
ao aumento arbitrrio do lucro.162
Ocorre que, eliminar concorrncia, dominar mercados e aumentar
arbitrariamente os lucros so objetivos ou consequncias potenciais da conduta
empresarial, cujo limite entre o legtimo e o ilegtimo, por vezes, bastante tnue e
difcil de ser traado.

160

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p 203.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Op. Cit. p. 27.
162
OLIVEIRA, Gesner ; RODAS, Joo Grandino. Op. Cit. p. 51.
161

94

Um critrio aceito, para tanto, o de que a conduta empresarial considerada


no represente um verdadeiro impedimento entrada de outros concorrentes no
mercado, ou seja, que a liberdade de iniciativa do agente no prejudique a liberdade
de iniciativa de outros empresrios. Entretanto, no s na liberdade de iniciativa
alheia o direito de concorrer encontra o seu engessamento. Conforme aponta Trcio
Sampaio Ferraz Junior, outros direitos fundamentais tambm so limitantes, como o
direito de consumir, de ter acesso aos benefcios da propriedade e produo, alm
do prprio princpio da soberania nacional.163
Em outras palavras, a abusividade do poder econmico, caracteriza-se pela
eliminao da concorrncia, dominao de mercado e aumento arbitrrio de lucros,
que se traduz, em ltima anlise, em impedimento entrada e permanncia de
outros competidores no mercado ou impedimento de acesso ao consumo.
Muitas vezes, contudo, difcil enxergar quando ocorre a legtima restrio
da entrada de novos concorrentes e permanncia de antigos no mercado,
transformando-se em indevido impedimento e comprometimento do ato de consumo,
que passa a caracterizar infrao contra a ordem econmica.
Quando se investiga a legitimidade de um contrato de franquia empresarial
luz das regras de defesa da concorrncia, algumas condies do sistema devem ser
especialmente levadas em considerao. De acordo com o artigo 21 da Lei n
8.884/94, as seguintes condutas podem caracterizar infrao da ordem econmica:

III dividir os mercados de servios ou produtos, acabados ou semiacabados, ou as fontes de abastecimento de matrias-primas ou produtos
intermedirios; (...)
VI
impedir o acesso de concorrentes s fontes de insumos, matriasprimas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuio;
(...)
XI
impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas
e representantes, preos de revenda, descontos, condies de pagamento,
quantidades mnimas ou mximas, margem de lucro ou quaisquer outras
condies de comercializao relativos a negcios destes com terceiros;
(...) XXIII subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou
utilizao de um servio, ou subordinar a prestao de um servio
utilizao de outro aquisio de um bem;

As condies normalmente presentes no franchising, como a clusula de


exclusividade de comercializao de produtos indicados pelo franqueado, a fixao
163

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Op. Cit. P. 27-28.

95

de preos de revenda pelo franqueador, a diviso territorial, podem, a priori, parecer


violadoras dos dispositivos acima citados e contrrias ao interesse no estmulo da
concorrncia. Todavia, deve-se destacar que, em princpio, algumas clusulas
restritivas de concorrncia e estabelecidas no contrato de franquia so legtimas,
servindo para proteger os direitos de propriedade intelectual ou industrial do
franqueador; manter a identidade e reputao comum da rede franqueada; permitir
que o franqueador fiscalize se o franqueado est desempenhando a sua atividade,
estritamente, de acordo com o contrato e, por fim, disciplinar a atuao territorial dos
franqueados.
Por outro lado, outras regras podem ser consideradas ilegtimas, tais como:
impedir o franqueado de obter, atravs de outras fontes, o fornecimento de
mercadorias de uma qualidade equivalente quela fornecida pelo franqueador;
recusar-se o franqueador a credenciar novos fornecedores a pedido do franqueado,
desde que esses, quando indicados, tenham condio de manter o nvel de
qualidade do fornecimento; impedir o franqueado de, aps o trmino do contrato,
utilizar o know-how adquirido com a franquia, impor restries ao franqueado na
fixao dos preos de revenda destaque-se que legtimo ao franqueador sugerir
os preos de revenda; proibir o franqueado de impugnar direitos de propriedade
industrial do franqueador e impedir o franqueado de vender mercadorias a
consumidores residentes fora do territrio designado para a franquia.
No atual ordenamento jurdico, observa-se que a anlise antitruste dos
contratos empresariais deve ser pautada na chamada regra da razo. Vale dizer,
nenhuma condio contratual pode ser considerada, em si mesma, ilegtima, ainda
que tais condies atentem, de certo modo, contra a liberdade individual e
comercial, dois pilares do liberalismo jurdico e econmico.164
Como visto acima, as condutas mencionadas no artigo 21 no constituem
prticas condenveis. O interesse na preservao da concorrncia e no modelo
econmico adotado pela Constituio Federal reprimem apenas as condutas
comerciais abusivas, tendentes eliminao da concorrncia e ao impedimento de
acesso dos consumidores aos bens e servios de que necessitam. Assim, ainda que
uma conduta possa implicar limitao da concorrncia, pode ser considerada

164

SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Condutas, So Paulo: Malheiros, 2003. p


118.

96

legtima se trouxer vantagens econmicas para o mercado, especialmente sob a


tica do consumidor.165
Sabe-se que o regime de distribuio de produtos por meio da rede de
franquia, ao invs de impedir a entrada de concorrentes no mercado, na verdade,
em sua essncia, a estimula. De fato, a franquia viabiliza a atividade de empresrios
que, no fosse a assessoria prestada pelo franqueador e a cesso do direito de uso
da sua marca, no lograria oportunidade de ingressar no mercado.
Por outro lado, como j mencionado, as vantagens do sistema so
experimentadas no s pelo franqueador ou pelo franqueado, mas tambm pelos
consumidores, que tm ampliado o acesso ao consumo de produtos e servios.
Assim, no se devem considerar abusivas determinadas condies da franquia
empresarial, em razo de estabelecerem alguma restrio concorrncia. Mas,
apenas, quando elas tenham o condo de abalar a estrutura de livre mercado como
um todo e no tenham justificativa jurdico-econmica plausvel.
Em abono a esse raciocnio, destaca-se o parecer de Rubens Requio:

Como se v, desde que o contrato de franquia no vise ao domnio do


mercado, com sujeio de empresas ao poder econmico mais forte da
empresa concedente ou franqueadora, no se pode falar em domnio de
166
mercado ou abuso de poder econmico.

Como se visualiza, a anlise do impacto da franquia no mercado e das


vantagens por ela estabelecidas sempre casustica. Em princpio, as restries
concorrncia decorrentes do sistema de franquias so legtimas. Mas somente sero
ilegtimas se, ocorrendo o prejuzo competio, for constatado que h um
desequilbrio entre as restries impostas pelo sistema e as vantagens dele
emergentes.
No suficiente para justificar as restries a alegao de interesse na
preservao do valor da marca franqueada. De fato, um dos argumentos que
sempre se apresenta quando se pretende justificar a imposio de determinadas
regras anticompetitivas nos contratos de franquia, como, a vinculao de vendas,
a necessidade de assegurar o contedo do direito de propriedade industrial de
titularidade do franqueador. Diz-se, ento, que a obrigao do franqueado de
165

Idem. p. 120.
REQUIO, Rubens. Contrato de franquia comercial ou de concesso de vendas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, julho/1988, vol. 513. p. 41-62.

166

97

adquirir apenas os insumos fornecidos pelo franqueador decorre da necessidade de


manuteno da qualidade do produto final, preservando-se, desse modo, a boa
reputao da marca do franqueador.
A necessidade de proteo do valor da marca , sim, um fator importante.
No entanto, no pode ser considerada isoladamente. A restrio deve ser sempre
interpretada dentro de um contexto, investigando-se, no primeiro momento, seus
efeitos sobre o mercado em consonncia com tudo quanto acima se aduziu.
Neste sentido, Guillermo Cabanellas167 afirma:

El propietario de una marca puede exigir determinadas condiciones


adicionales a los contrato mediante los que se vendan productos
distinguidos por aqulla, a fim de asegurar su prestigio, particularmente en
relacin con senicios de mantenimiento, provisin de repuestos y, co ciertos
casos, utilizacin de insumos y equipos accesorios. Si bico los propios
compradores tendrn unters en asegurarse estas prestaciones adicionales,
cl vendedor puede tener 1 temor, findado, de que ei fracaso de sus equipos
o productos em razn de mcii utilizarse los repuestos, insumos o servidos
por i stnnunistrados redundar en peijuicio de su marca, aun cuando los
compradores tuvieren la posibilidad de recurrir voluntariamente a aqueflos.
Debe detenninarse co estos casos co qu medida l vendedor podria ei
prestigio de su marca simpleinente mediante recomendaciones respecto de
las precauciones a seguirse para asegmar ei buen fimcionamiento de los
productos vinculantes, o mediante especificaciones de calidad relativas a
los repuestos, insumos o servicios a ser utilizados em relacin com los
citados productos. En otros casos tambin puede resultar suficiente cl
condicionar las garantias a que ei comprador utilice los elementos
precedentemente mencionados, o se atenga a las especificaciones
indicadas por ei vendedor. Em estos casos, la existencia de alternativas que
permiten una mayor libertad de eleccin ai comprador, ai tiempo que
aseguran la proteccin de los intereses legtimos dei vendedor, obligan a Se
167

CABANELLAS DE LAS CUEVAS , Guillermo. Derecho Antimonopolico y de Defensa de la


Competncia. Buenos Aires: Heliasta Claridad, 1983. p. 429.
Guillermo Cabanellas Nesse sentido: "O proprietrio de uma marca pode exigir determinadas
condies, o contrato com os produtos vendidos por ele distinguidos, para assegurar o prestgio,
nomeadamente em matria de servios com manuteno, peas sobressalentes e de prestao de
re, em alguns casos, o uso de insumos e equipamentos auxiliares. Enquanto os compradores prprio
interesse em assegurar que estes servios adicionais, o vendedor poderia ter medo l, bem
fundamentada, que a falha do equipamento ou por causa de produtos no utilizados em peas de
reposio, materiais ou servios fornecidos pelo resultado de seus ferimentos em marca, quando os
compradores recurso tiverem para aqueles voluntariamente. Estes casos devem ser determinadas em
que medida poderia a marca do vendedor prestgio simplesmente dando recomendaes sobre as
precaues a serem seguidos para assegurar o bom funcionamento dos produtos de ligao, ou
especificaes de qualidade dos ovinos e caprinos para as partes, os fornecimentos ou servios a ser
utilizados Com relao a esses bens. Em outros casos, tambm a condio pode ser garantias
suficientes para o comprador de utilizar os elementos acima mencionados, ou a sua conformidade
com as especificaes estabelecidas pelo vendedor. Em estes casos, a existncia de alternativas que
permitem uma maior escolha ao comprador, garantindo a proteo aos legtimos interesses do
vendedor, exigindo deste a aderir a essas alternativas. Outro fator a ser levado em conta o preo e
outras condies para as operaes de fumus boni juris exijam o direito de ser ligado. Os servios de
manuteno imposcin pode ser razovel, no cobrando dois preos para que impliquem o uso de
poder de mercado resultante do quadro vinculativo para adicionalidade lucro, "Lei de proibio de
monoplios, p.429

98

a ceflirse a esas alternativas. Otro elemento a ser tenido cii cuenta es ei


precio y dems condiciones que se exijan por las operaciones, prima face
legitimamente vinculadas. La imposicin de servicios do mantenimiento
puede ser razonable, no asi eli cobro de precios que impliquen la utilizacin
deI poder de mercado que resulta de la marca vinculante pan obener
utilidades adicionales.

Conforme anota Franceschini, as clusulas restritivas da concorrncia so


vlidas no direito brasileiro, desde que tragam efeitos benficos, tais como:
possibilitar e estimular novas pesquisas, prevenir flutuaes de preos e diminurem
os custos de produo em beneficio do consumidor princpio da regra da razo168.
As hipteses de vinculao de vendas, em que o licenciante de marca
condiciona a licena utilizao de outro produto ou servio por ele fornecido e a
alegao da necessidade em manter a qualidade do produto vinculante, por si s,
no tm sido suficientes para justificar a limitao da concorrncia, conforme
jurisprudncia pacificada do CADE Conselho Administrativo de Defesa
Econmica. No entanto, para que seja constatada a ocorrncia ou no de aes que
ameacem a livre concorrncia, necessrio que a inteno possa ou no ser
contida pelas prprias foras de mercado e se o resultado pretendido pode ou no
ser obtido sem o sacrifcio de valores protegidos pelo ordenamento jurdico.
Portanto,

somente

uma

racionalidade

com

direcionamento

anticoricorrencial no fato de o franqueador vir a prejudicar os franqueados, se aquele


puder dominar o mercado atravs das prticas denunciadas.
Ademais, frente impossibilidade do franqueador dominar o mercado com
sua marca, prevalece a presuno da estratgia adotada, qual seja: promover maior
concorrncia interna, estimulando os franqueados a seguirem o comportamento
mais agressivo; buscar um melhor desempenho competitivo mdio da rede, podendo
ainda diminuir os seus preos ao consumidor; bem como aumentar a efetiva
participao no mercado; tentar uma expanso da rede e melhorar a qualidade dos
produtos e servios a um nvel mais prximo do que deseja.
Possveis aes podem ser caracterizadas como excesso do franqueador
sobre os franqueados. Todavia, estes assuntos devem ser discutidos ou dirimidos
em foros especficos. Mesmo que o franqueador tenha tambm o interesse de, com
as prticas denunciadas, aumentar sua margem de lucros em detrimento dos

168

FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. Introduo ao Direito de Concorrncia. So Paulo:


Malheiros, 1996. p. 167.

99

franqueados e no reduzir os preos ao consumidor, se no h possibilidade de


dominao do mercado relevante, no h que se falar em criao de efeitos lquidos
negativos ao bem-estar, restando concluso de que as condutas esto adstritas
esfera privada, sem implicaes anticoncorrenciais.

100

6 CONCLUSO

Como ficou constatado, a franquia empresarial um contrato que envolve,


por parte do franqueador, a estruturao, o licenciamento do uso de uma marca e a
prestao

de

desenvolvimento

servios
de

um

de

assessoria

negcio

tcnica

empresarial

para
pelo

implantao

franqueado,

que,

o
em

contrapartida, compromete-se a desenvolver suas atividades obedecendo todas as


orientaes estabelecidas pelo franqueador.
Em face da evoluo da Teoria Geral dos Contratos, com o advento do
Cdigo Civil Brasileiro de 2002, uma nova concepo foi dada aos contratos. Novos
princpios foram lanados e suas funes proporcionaram uma maior segurana s
partes hipossuficientes. No contrato de franquia, esses aspectos foram bem
ratificados. Por exemplo, a Circular de Oferta de Franquia COF ressalta essa nova
realidade. A formulao da referida circular deve estar condicionada honestidade,
lealdade, retido, cooperao, transparncia e probidade, todos estes atributos que
do sustentculos ao princpio da boa-f objetiva.
Outra caracterstica marcante e exposta nesta pesquisa foi a afirmativa de
que o contrato de franquia um exemplo de contrato relacional. Baseado na sua
prpria dinmica e por longa durao, estas condies possibilitam, durante a
execuo do contrato, a correo de clusulas que possam desestabilizar o
equilbrio contratual. Essa medida tende a ser mais eficaz na soluo de possveis
conflitos.
de singular importncia mencionar ainda que, nos contratos de
colaborao celebrados entre pessoas jurdicas distintas, mantida a autonomia
jurdica de cada uma das partes. Nesse sentido, o franqueador, como ficou
esclarecido, em regra geral, no responde perante terceiros por ato ou fato do
franqueado. Cogita-se a sua responsabilidade apenas nas relaes de consumo e
nas hipteses de abuso de poder.
A respeito da independncia jurdica das partes, o franqueador responde
perante os consumidores dos produtos ou servios oferecidos no mercado de
consumo sob a marca de sua titularidade. Tal responsabilidade, no direito brasileiro,
no decorre apenas do genrico interesse social de que os danos sofridos pela parte

101

economicamente mais fraca no fiquem sem reparao. O fundamento jurdico


dessa responsabilidade encontra-se, em primeiro lugar, no princpio geral,
consagrado na Constituio Federal, que determina a proteo do consumidor nas
relaes de consumo.
Ademais, o franqueador, quando licencia sua marca e executa propaganda
dos produtos licenciados, induz o consumidor a participar, dessa forma, do ciclo
produtivo-distributivo do produto ou servio. A responsabilidade do franqueador, nas
relaes de consumo, decorre, assim, da sua qualidade de fornecedor, devendo, por
isso, responder perante os consumidores, nos termos dos artigos 12, 18 e 30,
combinados com o artigo 25, 1, todos do Cdigo B rasileiro de Defesa do
Consumidor.
Alm da responsabilidade consumerista, o franqueador responsvel
sempre que causar prejuzos, por aes e medidas que configurem abuso de poder,
o que acontecer quando cometer excessos no controle que exerce em relao aos
franqueados, ou mesmo, por infrao da ordem econmica.
De fato, tendo em vista a sua influncia tcnica e econmica, que se
estende de maneira duradoura, geralmente, em toda a relao de franquia
empresarial, o franqueador acaba exercendo um verdadeiro controle externo das
atividades do franqueado. O exerccio desse controle deve sempre ser pautado na
busca do desenvolvimento de toda a rede de franquia, observando-se a manuteno
da qualidade dos servios ou produtos e a respeitabilidade dos seus sinais
distintivos perante o mercado.
Por sua vez, deve-se mencionar que caso o franqueador, descurando-se das
premissas supramencionadas, utilize-se das faculdades que lhe so conferidas
causando prejuzos para os franqueados, ser considerado responsvel pela
reparao dos danos materiais causados a estes, conforme preconiza os artigos 187
e 927 do Cdigo Civil.
Por outro lado, o sistema de franquia est calcado em determinadas
condies que, primeira vista, podem parecer anticoncorrenciais. Dentre essas
condies, destacam-se: a obrigao do franqueado de adquirir bens ou insumos
apenas dos fornecedores indicados pelo franqueador ou dele prprio; a fixao de
limites de preos de revenda e a diviso territorial do mercado que ser explorado
por cada franqueado.

102

de bom alvitre ressaltar, ainda, que tais condies no so, em si,


ilegtimas. Em princpio, elas se justificam, economicamente, em funo das
vantagens geradas pelo sistema de franquia para os franqueados e para os
consumidores, de maneira geral. Eventuais excessos que, por ventura, sejam
praticados pelo franqueador sobre os franqueados, so assuntos de natureza
privada, devendo, portanto, serem discutidos ou dirimidos nos foros competentes,
no devendo, assim, acionar o CADE- Conselho Administrativo de Defesa
Econmica- haja vista a inexistncia de agresso livre concorrncia e ausncia
de aes que busquem a dominao do mercado.
Diante do exposto, nessa anlise da responsabilidade civil do franqueador
no ordenamento jurdico ptrio, sabe-se que este tem um papel primordial na
implementao do sistema de franquia, permitindo a estrita observncia aos
princpios e normas legais que proporcionaro uma maior segurana a toda rede de
franquia, no deixando de ressaltar que o instituto da responsabilidade civil assegura
a plena proteo contra os atos lesivos praticados, tanto pelo franqueado, como pelo
franqueador.

103

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