Acerca de La Calificación Moral de La Corrupción. Ernesto Garzón

DERECHO Y POLTICA
ACERCA DE LA CALIFICACIN MORAL

DE LA CORRUPCIN
TAN SLO UNA PROPUESTA
Ernesto Garzn Valds
I
primera vista, una reflexin acerca de la calificacin moral de
1. Ala corrupcin
podra parecer una empresa superflua. No habra duda
alguna de que la corrupcin sera siempre moralmente condenable; ya
la misma palabra corrupcin tiene la connotacin negativa de destruccin de algo que se considera valioso. En muchos casos es sinnima de
putrefaccin, disolucin.
La siguiente cita de John T. Noonan, Jr. puede ilustrar esta concepcin:
El soborno es una vergenza universal. No hay un pas en el mundo que
no considere al soborno como un delito en sus textos jurdicos. Existen
algunas leyes, como las que tratan del juego, que son violadas constantemente sin ninguna sensacin especial de vergenza afn al delito. La
ley sobre el soborno no est entre ellas. [...] La vergenza y la hipocresa en el uso del lenguaje son el tributo del vicio a la virtud. La vergenza puede ser condicionada culturalmente. La vergenza tan intensa y tan
general es el reconocimiento de que hay algo objetable en la conducta
que va ms all de lo descorts y puramente ilegal. La vergenza no la
establece en forma concluyente, pero s seala la naturaleza moral de la
cuestin.1
Llamar a la tesis que sustenta esta posicin la tesis de la inmoralidad incondicionada de la corrupcin.
1
Cfr. John T. Noonan, Jr., Bribes, Nueva York, Macmillan, 1984, pp. 702 s., citado segn
Robert Klitgaard, Controlando la corrupcin. Una indagacin prctica para el gran problema
social de fin de siglo, Buenos Aires, Sudamericana, 1988, p. 26.
ISONOMA No. 21 / Octubre 2004
10
ERNESTO GARZN VALDS
2. Una versin ms benigna sostiene que la corrupcin no obstante

su carcter moralmente reprochable puede ser una sustitucin civilizada de la violencia. En este sentido, la corrupcin habra significado
un progreso moral. Como confirmacin emprica de este hecho, cabe
recordar que en Inglaterra
[l]os ajustes de 1660 y 1688 inauguraron la Edad de la Razn y sustituyeron con un sistema de patronato, soborno y corrupcin el mtodo anterior del derramamiento de sangre.2
Llamar a esta tesis la tesis de la inmoralidad relativa de la corrupcin.

3. Joel Feinberg sugiere incluir el soborno en la categora de los crmenes impersonales, tales como la evasin de impuestos o el falso
testimonio en un juicio. Los intereses aqu directamente afectados seran los intereses gubernamentales, es decir, aquellos que se generan
por la misma actividad de gobernar. Estos intereses deberan ser distinguidos de los intereses pblicos, es decir, aqullos que son tan ampliamente compartidos que podra decirse que los posee la propia comunidad, tales como la paz pblica, la salud o la defensa nacional. Es
obvio que el dao a los intereses gubernamentales no siempre significa
un dao a los intereses de la comunidad o de los individuos que no forman parte del gobierno. Tambin en el caso de regmenes dotados de
legitimidad podran valer las siguientes consideraciones de Feinberg:
Un acto de envenenar el abastecimiento de agua afecta un inters de la
comunidad y me perjudica directamente; el soborno de un funcionario
pblico me afecta slo indirecta y remotamente, pero me amenaza directamente con un dao en la medida en que pone en peligro el funcionamiento del sistema de gobierno en cuyo funcionamiento normal y eficaz
estoy interesado.3
Pero pudiera suceder tambin que el funcionamiento normal y eficaz fuera moralmente inaceptable. En contra de la afirmacin Nooman,
2
Cfr. Jon Elster, The Cement of Society. A study of social order, Cambridge: Cambridge
University Press 1989, p. 265.
3
Cfr. Joel Feinberg, Harms to others. The moral limits of the criminal law, Nueva York/
Oxford: Oxford University Press 1984, p. 64.
ACERCA DE LA CALIFICACIN MORAL DE LA CORRUPCIN...
11
Jr., podra sostenerse entonces, con buenas razones, que no siempre el

soborno es una vergenza universal. Cuesta comprender, por ejemplo, cul pudiera ser la vergenza que pueda haber sentido Oskar
Schindler por sobornar a los jefes de un campo de concentracin nazi y
salvar as la vida de unos mil prisioneros judos. No hay duda que los
jefes sobornados eran cretinos morales ya que si estaban dispuestos a
salvar del Holocausto a los judos solicitados por Schindler, deberan
haberlo hecho sin exigir retribucin alguna. Lo que aqu me interesa no
es la calificacin moral de los agentes corruptos sino la evaluacin moral
del acto o la actividad corrupta tomando en cuenta el contexto donde
ella se realiza.
En casos como ste podra sostenerse una tesis menos fuerte que la
anterior: la tesis de la moralidad contextual de la corrupcin.
4. Podra avanzarse un paso ms y sostenerse que la corrupcin es
un elemento fundamental para la estabilidad de un sistema poltico que,
dadas las circunstancias imperantes, es lo mejor que se puede obtener.
En un amargamente irnico ensayo, Arnaldo Kraus se preguntaba hace
unos aos si Mxico podra funcionar sin el soborno. Su respuesta:
Parto de la idea de que el vicio de la corrupcin es un mal aejo en nuestro
medio: se nace y se crece con l y en l. Lo aejo es similar a la herencia: es infranqueable. [...] El cohecho en Mxico es universal: existe en
las altas esferas gubernamentales, en la iniciativa privada, en las calles,
en las escuelas, en los espectculos. En todo. Tan arraigado se encuentra [...] que muchas actividades no podran funcionar sin l: su existencia es indispensable.4
En el siglo XVIII, las reformas borbnicas intentaron establecer en

Amrica un sistema administrativo que eliminara la corrupcin que
caracterizara el rgimen de los Habsburgo. El cambio de las reglas de
juego, con la consiguiente prdida de los privilegios de la clase criolla
dominante, fue una de las causas desencadenantes de la independencia.
Durante tres siglos, una buena dosis de corrupcin haba asegurado la
lealtad a un lejano monarca, cuyas leyes se acataban pero no se cum-
4
Arnoldo Kraus, Soborno: mal endmico en La Jornada, Mxico DF, del 4 de octubre de
1995, p. 14.
12
ERNESTO GARZN VALDS
plan, como reza una elocuente frmula que resume la situacin colonial.5 El precio de la honestidad fue la desestabilizacin de un rgimen
y la prdida de un imperio: mal negocio para los borbones ilustrados.
En los procesos de transicin de Europa Oriental, la corrupcin ha
aumentado con la sustitucin de regmenes totalitarios y el establecimiento precario, desde luego de la democracia. Pero, en todo caso,
parece ser ms aceptable desde el punto de vista moral, la democracia
de Putin que el rgimen de terror de Stalin. Y pudiera ser que las transiciones tras una larga dictadura traigan consigo una proliferacin de
mafias corruptas. Los beneficiarios del subsistema corrupcin forman
entonces grupos que caen dentro de la categora de aquellas asociaciones que Reinhard Zintl llama camarillas:
Las camarillas son una determinada especie de coaliciones de distribucin que juegan el juego de la distribucin all donde las reglas no lo
prevn es decir, juegan el juego de la distribucin con medios no permitidos.6
Las camarillas otorgan a sus miembros una proteccin ms

personalizada que la que puede ofrecer la estructura institucional aparentemente ms fra y distante de un Estado de derecho. La imagen de
una justicia ciega, con los ojos vendados, puede resultar poco atractiva
a quienes se sentan protegidos por su membreca en el partido siempre
dominante. Pueden preferir entonces la distribucin de cargas y beneficios con medios no permitidos por un sistema con el que les cuesta
sentirse plenamente identificados.
Tambin en los pases en desarrollo, suele darse una mayor probabilidad de que se produjesen actos o actividades corruptos(as). Segn Colin
Leys:
Es claro que muy probablemente los nuevos Estados sern el escenario
de muchos comportamientos que pueden ser llamados corruptos. [...] Es
5
En su Memoria de 1648, el Virrey del Per, Marqus de Mancera, escriba: en fe de la

distancia se trampea la obediencia. Esta actitud de trampear la obediencia caracterizaba el
comportamiento de funcionarios que negociaban una lealtad formal a cambio de una corrupcin
tolerada. (Cfr. Manuel Gonzlez Prada, Nuestros indios en del mismo autor, Pginas libres.
Horas de lucha, Caracas: Biblioteca Ayacucho 1985, pp. 332-343, p. 337.
6
Reinhard Zintl, Clubs, Clans und Cliquen en Bernd-Thomas Ramb y Manfred Tietzel,
konomische Verhaltenstheorie, Mnich: Franz Vahlen 1993, pp. 89-117, p. 108.
13
relativamente fcil encubrir la corrupcin en los nuevos Estados. Esto se

debe, parcialmente, al hecho de que la gente no sabe con claridad cules
son las reglas oficiales o qu es realmente lo que constituye su violacin;
o si lo saben claramente, puede ser que no les importe mucho su violacin y que no tengan mucho inters en prevenir la corrupcin.7
No obstante la frecuencia de comportamientos corruptos, es probable que estas nuevas sociedades no tengan mucho inters en prevenir
la corrupcin no slo porque no conozcan las reglas oficiales sino
porque tambin prefieren convivir con la corrupcin frente a la alternativa del colonialismo.
Si esto es as, podra sostenerse la tesis segn la cual all things
considered la corrupcin es un factor indispensable para la estabilidad
de un sistema que es moralmente mejor que la alternativa latentemente
existente o que un pasado al que no se quiere retornar. sta podra ser
llamada la tesis de la moralidad funcional de la corrupcin.
II
Frente a esta propuesta de clasificacin podran, desde luego, formularse, por lo menos, dos objeciones relevantes:
a) No se ve muy claramente la diferencia entre la tesis 2 y 3: decir
que algo es relativamente inmoral es muy parecido a decir que algo es
contextualmente moral. En ambos casos se relativiza la inmoralidad/
moralidad de la corrupcin.
b) Si es verdad que todo acto de corrupcin significa un acto de disolucin o de lesin de un sistema poltico, habra que aceptar la tesis
1 y no formular ninguna concesin a las versiones 2, 3 y 4. Sera contradictorio sostener que la disolusin o la lesin pueden ser en algn sentido algo positivo para el sistema que se corrompe.
Con respecto a la objecin a), la defensa que puedo ofrecer es que lo
que me interesaba era colocar acentos diferentes: en 2, el acento recae
sobre la inmoralidad; en 3, sobre la moralidad; en ambos casos, relativas.
7
Colin Leys, What is the problem about corruption? en Arnold J. Heidenheimer, Michael
Johnson y Victor T. LeVine, Political Corruption - A Handbook, New Brunswick/Londres:
Transaction Publishers 1993, pp. 51-66, p. 59.
14
ERNESTO GARZN VALDS
La respuesta a b) requiere algunas precisiones conceptuales y a ellas

quiero dedicar la siguiente seccin.
III
1. Como definicin de corrupcin propongo la siguiente:
La corrupcin consiste en la violacin limitada de una obligacin por
parte de uno o ms decisores con el objeto de obtener un beneficio personal extraposicional del agente que lo(s) soborna o a quien extorsiona(n)
a cambio del otorgamiento de beneficios para el sobornante o el
extorsionado que superan los costes del soborno o del pago o servicio
extorsionado.
El trmino obligacin debe ser tomado en el significado tcnico

generalmente aceptado para indicar deberes institucionales, es decir
aqullos que se contraen en virtud de la aceptacin voluntaria de algn
cargo pblico y que tan slo valen para quienes lo desempean. En esto
se distinguen de los deberes naturales, que valen para todas las personas. El homicidio es la violacin de un deber natural; por ello, no
tendra sentido decir que el homicida comete un acto de corrupcin.
2. El concepto de corrupcin es doblemente normativo. Por una parte, todo acto de corrupcin es calificado como tal haciendo referencia
a un sistema normativo, entendido como un conjunto de principios y
reglas que establece el status dentico de las conductas de las personas
que actan dentro del sistema en cuestin. Llamar a este sistema, sistema normativo relevante.
Desde el punto de vista del sistema normativo relevante, todo acto
de corrupcin es condenable sistmicamente y tambin lo es desde el
punto de vista moral de quienes aceptan este sistema desde la perspectiva
que Herbert Hart ha llamado punto de vista interno. Pienso que puede admitirse sin mayor inconveniente que todo sistema normativo poltico-jurdico es expresin de la moral positiva de quienes detentan el
poder, sean stos un grupo relativamente reducido (dictadura) o un porcentaje ampliamente mayoritario de la poblacin (democracia).
Por moral positiva entender los principios y reglas morales que rigen en una sociedad determinada; ellos son expresin de sus conviccio-
15
nes morales y varan segn las pocas y los lugares. Por moral crtica o
tica entender los principios y reglas morales no condicionados
culturalmente y que satisfacen los requisitos de universalidad y perpetuidad, en el sentido kantiano de ambas expresiones.
Para quienes sustentan el punto de vista interno, la moral positiva
coincide con la moral crtica o tica. Si ello es as, es obvio que, desde
este perspectiva, la corrupcin, en tanto lesin del sistema que ellos
aprueban, ser siempre moralmente condenable en el doble sentido de
moral positiva y moral crtica. Por ello, tiene razn Nooman, Jr. cuando dice que no hay pas en el mundo que no considere al soborno como
un delito en sus textos jurdicos. Aceptar la legalidad del soborno sera equivalente a admitir legalmente la destruccin del sistema; algo tan
grotesco sistmicamente como aceptar la licitud de la revolucin o del
golpe de Estado.8
3. Si se admite, como creo que es correcto, que conviene distinguir
conceptualmente entre moral positiva y moral crtica, del hecho de
que un sistema normativo relevante sea la expresin de la moral positiva no se infiere sin ms que tambin lo sea desde el punto de vista
de la moral crtica. Admitir esta inferencia sera equiparar el punto de
vista cultural con el punto de vista moral, es decir, sostener que porque
algo es debe tambin ser.
Llamar sistema normativo justificante al conjunto de principios
y reglas que satisfacen las exigencias de la moral crtica.
Desde la perspectiva del sistema normativo justificante, pienso que
no habra mayor inconveniente en sostener que cabe aceptar la lesin
del sistema normativo relevante cuando ste viola principios o reglas
de la moral crtica. Este podra ser el caso de Schindler. Si en vez de un
Schindler y un par de jefes de campos de concentracin sobornables
hubieran habido 1.000, no hubiera sido esta situacin ticamente mejor? Y cuando existe la posibilidad de sustituir la violencia sanguinaria
por el ms dulce sistema del soborno, no habra que aceptar que la
corrupcin es preferible al uso de las armas? Y entre un rgimen totali8
Pero, como la realidad suele ofrecer ejemplos jurdicamente grotescos, quizs no est de
ms recordar que en Bolivia, a mediados del siglo XIX, el diputado Rigoberto Paredes propuso
sancionar una reglamentacin de las revoluciones, dado que sta sola ser la forma habitual de
reemplazo de los gobernantes (Cfr. Ciro Flix Trigo, Las constituciones de Bolivia, Madrid: Instituto de Estudios Polticos 1958, p. 59, nota 5).
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ERNESTO GARZN VALDS
tario, supuestamente poco corrupto, como el de Stalin y uno vacilantemente democrtico, en el que la honestidad burocrtica no parece ser
su nota distintiva, como el de Putin, habra que preferir el primero en
aras de un menor grado de corrupcin?
4. Entre los sistemas normativos relevantes polticos, hay uno del que
cabalmente puede predicarse legitimidad, en el sentido de que sus principios y reglas satisfacen las exigencias de una moral crtica o tica: el
de la democracia representativa institucionalizada en el Estado social
del derecho. Porque ello es as, la violacin de las obligaciones por parte
de sus decisores (y aqu cabe incluir no slo a los funcionarios sino tambin a los ciudadanos en el acto electoral) 9 es siempre no slo
intrasistmicamente disfuncional sino tambin inmoral. Ello confiere a
la corrupcin en la democracia un carcter que no est necesariamente
presente en los dems sistemas polticos. Aqu la deslealtad de los
decisores se vuelve inexcusable.
5. Desgraciadamente, la democracia entendida en el sentido aqu
propuesto es el sistema poltico ms vulnerable a la corrupcin. La
admisin del mandato libre de los legisladores y de la discrecionalidad
de los jueces dos elementos esenciales de una democracia liberal
confiere a los decisores parlamentarios y judiciales un mbito sumamente amplio de libertad que, a su vez, puede estar sometido a la influencia
de quienes quieran hacer valer ilegalmente sus intereses.
6. El tema de la corrupcin poltica en los sistemas democrticos es
un tema de moda. La abundancia de libros y escritos periodsticos,
de programas de TV destinados a esta cuestin es realmente inmensa.
Pero su importancia no radica tanto en la magnitud del fenmeno corrupcin cuanto en su carcter de sntoma de males ms graves y profundos.
Si la corrupcin poltica fuera nicamente una va de enriquecimiento
de camarillas, si afectase directamente slo intereses gubernamentales,
como afirma Feinberg, de competidores en mbitos ms o menos deli9
John Rawls, A Theory of Justice, Oxford: Clarendon Press 1972, pp. 113 s. niega la existencia de obligaciones polticas en sentido estricto en el caso de los ciudadanos. Creo ms acertada la posicin de Dolf Sternberger, Herrschaft und Vereinbarung, Francfort: Suhrkamp 1986,
pp. 122 ss. cuando fundamenta la existencia de obligaciones ciudadanas (en el sentido de deberes posicionales) en el acto electoral.
17
mitados, o si se redujese a elevar el costo de servicios del Estado, entonces, a pesar de que no habra dudas acerca de su relevancia delictiva,
podra pensarse que una sociedad democrtica podra convivir con este
tipo de delito, tal como lo hace con otros manifiestamente graves. En
todo caso, podra aducirse, mucho ms grave que el enriquecimiento
ilegtimo es el homicidio, delito no poco frecuente tambin en las sociedades democrticas.
Ello es verdad. Pero tambin lo es que la corrupcin se vuelve posible y prospera cuando los decisores abandonan su punto de vista interno y actan deslealmente con respecto al sistema normativo. La corrupcin es una forma de explotacin segmentaria de la desconfianza10
cuyas probabilidades de xito estn directamente relacionadas no slo
con la existencia de beneficios extraposicionales sino tambin con la
prdida de la confianza en formas de cooperacin y de distribucin de
cargas y beneficios sobre la base del respeto de la autonoma individual,
de la igualdad de oportunidades y de la confianza recproca, propuesta
por la democracia.
El problema de la lealtad democrtica, de la eliminacin de la posibilidad de gorrones y de parsitos, es posiblemente una de las cuestiones centrales de la democracia actual. No es casual que una buena parte de la discusin entre liberales y comunitaristas gire alrededor del tema
de la lealtad democrtica. Tampoco lo es el hecho de que la mayor parte de los recursos propuestos para combatir la corrupcin estn directamente relacionados con el reforzamiento de aspectos bsicos del sistema democrtico, tales como la vigencia plena del principio de
publicidad, la discrecionalidad de las decisiones11, la igualdad de consideracin de los intereses de los ciudadanos o los procedimientos de
eleccin y designacin de los decisores oficiales.
Los actos y actividades corruptos(as) son slo la punta de un iceberg
que indica la existencia de un problema mucho ms profundo: el de la
tendencia a sustituir el ideal de la cooperacin democrtica por formas
de competencia y de imposicin de influencias que contradicen radical10
Cfr. Diego Gambetta, Mafia: the Price of Distrust en D. Gambetta (ed.), Trust. Making
and Breaking Cooperative Relations, Nueva York: Basil Blackwell 1988, pp. 158-175, p. 166.
Gambetta utiliza esta expresin para el caso de la mafia pero pienso que vale tambin para la
corrupcin en las sociedades democrticas.
11
Con respecto a las relaciones entre discrecionalidad y corrupcin Cfr., por ejemplo, Anthony
Downs, Inside Bureaucracy, Boston: Little, Brown and Company 1967, pp. 61-73.
18
ERNESTO GARZN VALDS
mente el ideal democrtico. La alarmante difusin de la corrupcin se

debe no slo al atractivo cada vez mayor de los beneficios extraposicionales sino tambin al hecho de que la realizacin efectiva de la
democracia representativa tropieza con obstculos tan serios que cada
vez es tambin mayor el nmero de quienes atribuyen carcter utpico
al proyecto democrtico de la modernidad. Por ello, la recuperacin de
la fe democrtica y la puesta en prctica de propuestas que hagan posible la viabilidad de una convivencia en condiciones de equidad es el
medio ms seguro para evitar los efectos disolventes de la corrupcin
en una sociedad democrtica.12
7. Y si ahora volvemos al punto de partida, pienso que puede sostenerse plausiblemente lo siguiente:
i) En los sistemas democrticos representativos dentro del marco del
Estado social de derecho, la corrupcin es insalvablemente inmoral,
tambin desde el punto de vista de la moral crtica.
ii) En los sistemas polticos que no pueden ser incluidos en la categora i), convendra distinguir entre los pretendidamente democrticos
(iia) y los manifiestamente dictatoriales (iib).
iia) A esta categora pertenecen, salvo contadas excepciones, los pases de Amrica Latina. Una de las caractersticas definitorias de
este tipo de sistema es la corrupcin impune; polticos manifiestamente corruptos o bien detentan el poder o son considerados
como probables detentadores. En aras de la estabilidad de un sistema que tantas ventajas ofrece a los corruptos, stos procuran
evitar estrategias borbnicas. El ciudadano de a pie suele asumir entonces actitudes como las que provocan el resignado escepticismo de Arnoldo Kraus. As se cierra un crculo nefasto.
La corrupcin bloquea la va hacia la democracia real y refuerza
la indecencia que retricamente se pretende superar. La fortaleza de este bloqueo es una de las causas de la frustracin de los
ideales democrticos en el subcontinente. Creo que no cabe duda
en el sentido de que tambin aqu la eliminacin de la corrupcin es un imperativo de la moral crtica.
12
Con respecto a los efectos de la corrupcin en sociedades democrticas, Cfr. Jorge Malem
Sea, La corrupcin. Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, Barcelona: Gedisa 2002.
19
iib) Pero la corrupcin puede ser no slo moralmente aceptable desde el punto de vista de la moral crtica sino hasta recomendable
en regmenes totalitarios, sea para propiciar su disolucin y sustitucin por una democracia representativa, sea para evitar alternativas moralmente an peores. En todo caso, si lo que importa
es derrocar un rgimen totalitario como un paso previo para avanzar hacia la democracia, es mejor corromper al sistema moralmente inaceptable que recurrir a las bombas. No es bueno compartir la metodologa bushiana.
8. Queda, por cierto, pendiente la cuestin de la posible utilidad de
esta propuesta de evaluacin contextual del fenmeno de la corrupcin.
Pienso que si algn valor tiene, ste consiste en permitir una consideracin ms diferenciada de un fenmeno universal, pero con connotaciones muy distintas segn los tiempos y los lugares. Si esto es as, las
listas de pases corruptos que peridicamente presenta, por ejemplo,
Transparencia Internacional tendran que ser analizadas tomando en
cuenta las circunstancias de las sociedades en donde se realizan actos o
comportamientos corruptos y el correspondiente marco jurdico-poltico. Ello podra contribuir a la formulacin de medidas adecuadas para
combatirlos en los casos i) y iia).
El mensaje de esta propuesta puede ser resumido con la siguiente
advertencia: Cuidado con las generalizaciones!
LA INELUDIBILIDAD DE LO POLITICO
MUERTE Y RESURRECCIN DEL LEVIATN
EN CARL SCHMITT
Antonella Attili*
anlisis de algunos aspectos centrales de la interpretacin

E lschmittiana
de la doctrina poltica de Hobbes, realizada por el terico alemn en El Concepto de lo poltico y en El Leviatn en la doctrina poltica de Thomas Hobbes, ser ocasin para precisar cules son las
razones que hacen de la lucha el presupuesto de lo poltico y asimismo para esclarecer el significado de la trascendencia en Schmitt.
El horizonte connatural de la hostilidad y la deseada decisin trascendente nos permitirn entender la bsqueda de la autonoma de lo
poltico como intento de recuperar la politicidad de la decisin soberana.
I. Poltica y estado de naturaleza
La doctrina hobbesiana del Leviatn estatal representa para Carl
Schmitt la exposicin por antonomasia del pensamiento propiamente
poltico, una teora cuyo verdadero carcter y contenido no habra sido
todava comprendido. Con su lectura, el terico alemn toma parte en
la decisiva labor de reinterpretacin crtica del pensamiento del filsofo de Malmesbury iniciada a fines del siglo XIX, y contribuir a la imagen de un nuevo Hobbes, rescatado de la mala fama de ser un empirista
menor, o un pensador poco especulativo, o un mero defensor del absolutismo, para llegar a ser reconocido como gran pensador terico, referencia imprescindible para diversas ramas de la filosofa y en particular para la filosofa poltica1.
*
Facultad de Filosofa y Letras de la UNAM y Facultad de Ciencia Poltica de la UAMIztapalapa.

1
El pensamiento poltico de Hobbes es catalogado por Schmitt siguiendo dos lneas generales que caracterizaran su doctrina poltica: por una parte, la del decisionismo del pensamiento
22
ANTONELLA ATTILI
En El Leviatn en la doctrina poltica de Thomas Hobbes. Sentido y

fracaso de un smbolo poltico Schmitt realiza en 1938 su ms amplio
anlisis del pensamiento hobbesiano y argumenta enfticamente en favor de la interpretacin del filsofo ingls como pensador poltico de
gran mrito2. El objetivo de dicho estudio es, en efecto, hacer explcita la potencia conceptual de un pensamiento poltico como ninguno:
Hobbes capta y anticipa los caracteres propios del poder soberano de
los leviatanes modernos; con ello, fija conceptualmente la verdadera
fuerza de lo poltico en la presencia de un poder de decisin, autnomo
e independiente, encargado de lo que atae a la esfera pblica (sea la
creacin o el mantenimiento del orden y de la paz, sea la doctrina de
Estado o de la profesin religiosa).
En particular el estudio de Schmitt quiere subrayar el significado de
dicho poder de decisin con el objetivo de recuperar el autntico sentido hobbesiano de la decisin poltico-soberana que, segn la perspectiva asumida por el terico alemn, habra sido desvirtuado en los siglos sucesivos. Ya desde El Concepto de lo poltico (de 1927) el autor
presenta un esquema analtico del sistema hobbesiano, en el que establece los ejes bsicos de la interpretacin que luego desarrollar, y en
el Corolario sobre La era de las neutralizaciones y despolitizaciones
(1929) expone el marco general de su crtica a la presunta desvirtuacin
de lo esencial o fundamental en la poltica. Como veremos, de las lecciones de Hobbes, Schmitt hace propia la comprensin de la poltica
como mbito autnomo del orden pblico dirigido por la decisin soberana incuestionable. Es en el marco de la fuerte influencia de esta
concepcin general que elabora su propio concepto de lo poltico y busca
la reformulacin de su autonoma.
En su interpretacin Schmitt pone en primer plano la preocupacin
central de Hobbes: la superacin por medio del Estado (de) la anarqua y el contraponer al pluralismo medieval la unidad racional de
un poder unvoco, o la llamada lucha contra todo poder indirecto3.
El horizonte de la anarqua, sembrada por el pluralismo de poderes inabsolutista, vinculado a la experiencia del moderno estado absolutista; por otra, la veta racionalista en Hobbes que culmina en la tcnica y lo coloca en la historia del pensamiento occidental como precursor de una era cientfico-positivista. Schmitt 1938, El Leviatn en la
doctrina del Estado de Thomas Hobbes, UAM-I, p. 152.
2
Afirmada por Schlesky en Schmitt, op. cit., p. 152.
3
Schmitt, Ibid., pp. 137 y 156.
LA INELUDIBILIDAD DE LO POLTICO. MUERTE Y RESURRECCIN DEL...
23
termedios, marca en el filsofo ingls el trmino desde el cual pensar

la necesidad y justificacin de la presencia del poder absoluto. La condicin natural que hace de la existencia del hombre una vida pobre,
solitaria, sucia, brutal y breve puede ser superada slo por medio de
la creacin de un poder poltico, mecanismo de mando fuertemente
centralizado4 del absolutismo estatal contra la insolencia teolgica de
las iglesias y ante la ambicin del poder espiritual5. Por haber dirigido
su atencin a la cuestin del orden y de la constitucin de un poder
soberano, el filsofo representa un autntico maestro de una gran experiencia poltica que comprende de manera aguda el carcter crucial
de la actividad poltica6.
Con la recuperacin de la leccin hobessiana el terico alemn hace
suya la concepcin del poder que, monopolizando de manera exclusiva
(y, en este sentido, en contra la condicin de naturaleza definida por la
ausencia de poder poltico) la fuerza y el derecho a mandar, se impone
por encima de los poderes intermedios y deja atrs la anarqua de una
situacin caracterizada como status belli. Con sus argumentos Schmitt
comparte con Hobbes la idea de la poltica del Leviatn como superacin de dicho status naturalis, en tanto negacin de la esfera del poder
civil soberano, superior a los poderes particulares de grupos o facciones. En efecto, como lo ponen de manifiesto las mayores obras desde
1921, para Schmitt la poltica es superacin de la anarqua o des-orden
a travs de la decisin; tiene como eje la presencia de poder soberano,
quien hace posible el orden, la vigencia del ordenamiento jurdico, la
normalidad.
Decir que al rescatar la leccin central de Hobbes con respecto al
poder soberano Schmitt hace suya la necesidad de superar la
conflictividad anrquica del estado de naturaleza no concuerda, sin
embargo, con la interpretacin de este aspecto particular presente en la
crtica cannica realizada por Leo Strauss a El Concepto de lo poltico
en 19327. Este clebre ensayo constituye un perspicaz anlisis de mltiples aspectos interesantes y a la vez polmicos de la propuesta
schmittiana, que lo colocan sin lugar a duda entre las ms importantes
4
Ibidem, p. 101.
Ibid., p. 90.
6
Ibid., p. 155.
7
Strauss, Leo, Apuntaciones sobre El concepto de lo poltico de Carl Schmitt, en Persecucin y arte del escribir. Y otros ensayos de filosofa poltica, Ed. A. el Magnnim, Valencia.
5
24
ANTONELLA ATTILI
confrontaciones con el texto en cuestin8. En particular, con respecto al tratamiento de la nocin de estado de naturaleza, el autor afirma
que mientras Hobbes niega expresamente el status naturalis, Schmitt
concibe el des-orden del status naturalis como status autnticamente
poltico y lo aprueba9. Las razones para argumentar que nos encontramos ante lo que puede definirse una transposicin schmittiana de la
problemtica delineada por la nocin de estado de naturaleza en otro
tipo de planteamiento (a saber, en la bsqueda por la especificidad de
la poltica) contribuir a aclarar la propuesta schmittiana de una autoridad soberana trascendente y su lugar necesario en el horizonte ltimo de lo poltico.
II. Enfrentamiento hostil y decisin trascendente
En El Concepto encontramos la referencia ms extensa a Hobbes,
antes de la monografa del 38: la propuesta del denominado Cristal
de Hobbes10. Esta se encuentra en la parte del texto donde Schmitt trata
de la concepcin del hombre (y de su relacin con la antropologa poltica11), y es la tercera de las observaciones dirigidas al tema de la
naturaleza humana como ser poltico en cuanto relacionada con el
horizonte de la hostilidad.
La nota comienza con la referencia a la afirmacin de bueno/malo
por naturaleza en Hobbes y el intento de precisar su significado frente a las nociones de naturaleza aristotlica, platnica y de la filosofa
de la historia. Schmitt hace notar (en la primera de sus observaciones)
cmo Hobbes aplica los juicios de bueno/malo por naturaleza respectivamente a las situaciones de normalizacin-Estado-unidad poltica (bueno) y a lo anmalo (malo) como situacin de degradacin y de guerra
civil. La condicin poltica es entonces el punto de partida para tales
juicios. Con ello (afirma en su siguiente observacin) la naturaleza
8
Para Heinrich Meier sigue siendo hasta hoy la ms significativa confrontacin con El concepto de lo poltico, Carl Schmitt y Leo Strauss. The hidden dialogue, U. of Chicago Press, 1995,
p. XIX.
9
Cfr. Strauss, Op. cit., respectivamente pp. 9, 38 y 45.
10
Schmitt, El concepto de lo poltico, Ed. Alianza, p. 150-152. En la Editorial Folios es la
nota 62 de p. 61.
11
Apartado 7 de El concepto de lo poltico.
25
en Hobbes se acerca a la idea de la constancia de las especies y no es

la naturaleza inalterable del ser humano. Se trata ms bien de una
concepcin realista de la naturaleza del hombre, basada en la experiencia y en la historia.
Tanto la centralidad de la poltica, como el carcter realista de su
concepcin del hombre, abren el camino a la tercera observacin. En
sta se presenta el diagrama del cristal; a saber, la estructura hexagonal
en la que Schmitt esquematiza el sistema de la doctrina de Hobbes. Y
se vincula a las dos observaciones anteriores por la referencia (situada
al final del diagrama) al mencionado tema general de la naturaleza
necesitada del hombre; a la bsqueda de satisfaccin de las necesidades propias de su condicin natural, colocada por el terico alemn como
la base misma del cristal.
Siguiendo el esquema de la estructura terica del pensamiento
hobbesiano sugerido por Schmitt partiendo de la base (las necesidades
de la naturaleza humana), encontramos:
1. La cuestin de la relacin proteccin-obediencia12, es decir de la
exigencia de obediencia a cambio de proteccin; dicha relacin es
posible por:
2. La potestas directa, que es la responsable de la ejecucin de la orden para tal fin; a su vez la posibilidad de tal potestas se debe a:
3. La presencia de una Auctoritas que decide por medio de instrucciones (que seran las leyes) la realizacin o afirmacin de la verdad (o
del valor fundamental pblicamente relevante). La Auctoritas es el
sujeto que resuelve, responde a:
4. El problema de quin decide e interpreta justamente la verdad de
manera que resulte jurdicamente relevante. Ello presupone:
5. El momento en el que se afirma la presencia de una supuesta verdad
que para ser tal debe ser definida/interpretada como verdad.
ste ltimo es el aspecto problemtico de la creencia en la posesin
de la verdad, indicada por Schmitt como provocadora de las ms
terribles hostilidades13.
12
Tema tambin tocado por Schmitt en El Concepto, op. cit., p. 81, como axioma poltico
vinculado a la decisin sobre el enemigo.
13
Op. cit., p. 93.
26
ANTONELLA ATTILI
En Hobbes, el contenido particular de tal disputa est relacionado

como es sabido con el marco de las guerras de religin cristiana; es decir,
atae a la verdad religiosa que necesita ser interpretada y a la afirmacin en este caso de Jess como hijo de Dios14. Es lo que llama trascendencia del Cristal: la presencia de una verdad religiosa, establecida por la decisin soberana; una verdad ltima, en la que descansa la
solucin neutralizadora del conflicto de religin por parte del leviatn
estatal y que trasciende (en el sentido de estar por encima, ser independiente de) toda creencia u opinin, debido a la autoridad superior
del acto de decisin soberana que la establece. Ello hace comprensible
la frase de Schmitt que caracteriza el tema de la trascendencia como
problema fundamental y sistemtico15 del sistema hobbesiano16, ya
que representa la clave de la superacin tanto del estado de naturaleza
como del conflicto civil.
Podemos traducir en general dicho tema de la trascendencia que
Schmitt evidencia en Hobbes como el horizonte de la disputa en torno
a los valores ltimos, horizonte de la afirmacin de una verdad de tipo
religioso trascendente o determinante (que en cada poca puede ser
creencia de tipo moral, metafsica o de otro tipo); la cual representa la
idea-valor histrico-cultural decisiva para la definicin de la unidad
poltica concreta, as como para su identidad colectiva.
El cristal puede tambin ser ledo en el sentido inverso al tomado por
nosotros (en el que se aclara la vinculacin con el tema de la naturaleza humana); ambas lecturas, dice el autor, son equivalentes. En nuestra
lectura (de la base hacia arriba, esto es, moviendo desde la naturaleza o
condicin del hombre necesitada de proteccin hasta la llamada trascendencia) se pone en evidencia el origen o la base natural de la constitucin de la relacin poltica, que explica los momentos vinculados al
poder de decidir y los valores ltimos interpelados como referencias
fundamentales17. En la lectura inversa (que desde la cima de la trascen14
Cfr. tambin p. 152 de El Leviatn.

El concepto, p. 152.
16
Que la puerta a la trascendencia queda abierta significa que la neutralizacin no es total
y hay ese espacio de verdades o valores ltimos a interpretar segn diversas modalidades; la
intercambiabilidad de la frase.
17
Es importante notar que en la base del Cristal Schmitt omite toda referencia al acuerdo
pacticio entre individuos presente en Hobbes como frmula para salir del estado de naturaleza.
El origen y fundamento del Estado en Schmitt se encuentra, como veremos, en la funcin
neutralizadora de la lucha poltica propia del Leviatn, dejando de lado la participacin de los
individuos.
15
27
dencia recorre hacia la base los cinco puntos sealados por el lado izquierdo del Cristal) se parte del establecimiento de una interpretacin
de la creencia central y polmica de una poca, siguen luego a la afirmacin de la autoridad y del poder poltico, y el establecimiento de la
relacin de proteccin-obediencia (y por ende del orden), que satisface
las necesidades humanas. Este segundo camino, por su parte, pone de
relieve el proceso de neutralizacin estatal de la lucha poltica en torno
a verdades ltimas; es decir aquellas: muchas verdades necesitadas de
interpretacin, ideales sociales, valores supremos y principios fundamentales18.
Al interpretar la doctrina poltica de Hobbes, Schmitt seala el escenario que conduce al estado de naturaleza o a la lucha extrema en ausencia de rbitro en (la) ejecucin y puesta en prctica (de ideales,
valores, principios) se producen las disputas y las guerras19. El estado
o condicin de guerra, que lo poltico presupone (el horizonte de las
ms terribles hostilidades) es causado por la creencia en la posesin
de la verdad, ya que cada quien afirma, por supuesto, tener de su lado
el derecho y la verdad.20
Se trata de una confrontacin a propsito de los fines, valores y creencias supuestamente definitorios de sociedades, naciones o partes de stas; una polarizacin extrema, que excluye todo punto de contacto a
propsito de las cuestiones bsicas sobre las que una sociedad se organiza y edifica su pacificacin. Por ello dicha oposicin provoca una situacin hostil de toda pretensin contra todas las dems propia del
status naturalis, caracterizado hobbesianamente por la carencia de un
poder superior al que apelar. Es una situacin en la que se cuestiona el
orden, la normalidad y la autoridad, y se abre el problema de la
(re)construccin de un nuevo orden. Este tipo de enfrentamiento es el
que introduce el status belli omnium contra omnes; llamado en la terminologa schmittiana caso de excepcin (Ausnahmezustand), de necesidad (Notzustand), caso extremo (Ernstfall -literalmente: caso serio).
Tanto la afirmacin de una verdad trascendente (que pone fin a la
lucha por medio de la neutralizacin poltica lograda por la decisin
soberana), como la situacin originaria de las necesidades humanas
18
Schmitt, El concepto, p. 152.

Ibid. p. 152.
20
El Leviatn, p. 94.
19
28
ANTONELLA ATTILI
(motivo que origina el establecimiento de la relacin poltica de proteccin-obediencia), iluminan el problema de la auctoritas o autoridad
soberana, capaz de ordenar y pacificar la unidad poltica. El Cristal
estructura ordenada abierta a la trascendencia Schmitt va reuniendo
los temas del Estado, de la decisin con derecho a mandar de la autoridad y el de la trascendencia o del horizonte de la decisin ltima
sobre cuestiones del orden pblico21.
Estos son los temas que desarrolla en El Leviatn en la doctrina del
Estado de Thomas Hobbes. En dicha obra la decisin de la auctoritas,
de la persona soberano-representativa analizada en Hobbes, versa fundamentalmente sobre lo que es o lo que se establece como verdad pblica: la autoridad define lo que debe ser considerado o aceptado como
milagro, decide sobre lo justo, as como sobre el enemigo. Es sta la
respuesta subrayada en la obra de 1938, al retomar la problemtica bsica del Cristal; esto es, la del enfrentamiento entre las afirmaciones
excluyentes de creencias y de fe, que dispone en abierta confrontacin
las opuestas pretensiones de poseer la verdad y de defender lo justo. Al
hablar de la definicin por parte del soberano de la verdad, justicia y
derecho afirma Schmitt:
Todas las dems concepciones de verdad y justicia son absorbidas en la
decisin del mando legal. Toda ulterior discusin conduce a una condicin pre-estatal de inseguridad, en la cual definitivamente ya no se est
seguro de la propia vida fsica, porque toda apelacin al derecho y a la
verdad no crea en lo absoluto la paz, sino que enardece y recrudece la
guerra22.
La decisin soberana logra contener esta eventual hostilidad, ordena

el caso extremo y pone bajo control las pretensiones de verdad. Ante la
situacin de carencia de poder arbitral en la polarizacin cumple con la
funcin de introducir poder y gobierno; establece la normalidad y da
seguridad a los individuos ante el desorden; otorga proteccin a cambio de obediencia en la situacin de cuestionamiento de la obligacin.
21
No cabe duda que esta reconstruccin capte con gran lucidez los pasajes esenciales de la
teora poltica hobbesiana, siempre que se establezca la oportunidad de partir desde el presupuesto
teolgico, a saber, desde el lado superior del cristal, Pier Paolo Portinaro, La crisi dello ius
publicum europeum. Saggio su Carl Schmitt, Edizioni Cominit, 1982, p. 247.
22
Schmitt, op. cit., p. 94.
29
A los ojos de Schmitt, la auctoritas hobbesiana afirma la positiva

presencia y la potencia de una autoridad que resuelve esos conflictos
disruptivos de la unidad poltica por la afirmacin de esas verdades
contrapuestas, imponiendo con su decisin el orden y la paz en medio
de aquellas opuestas pretensiones de derechos de diverso tipo. La trascendencia schmittiana refiere, entonces, a aquellas nociones, creencias
y valores polticos ltimos, que son los que el poder poltico soberano
establece, pretende representar y quiere defender, superando el estado
de naturaleza para fundar el orden poltico pacificado.
Dice el jurista alemn: Frente a las distinciones y pseudoconceptos
de una potestas indirecta, causa de la lucha interna, Hobbes habra
redefinido para su tiempo con la formulacin de la doctrina del leviatn
estatal la relacin de mandato-obediencia entre soberano y sbditos. l
restableci las antiguas y eternas relaciones de proteccin y obediencia.23 El acto soberano de introducir orden y paz, desplazando el enfrentamiento hostil sobre lo fundamental, es entendido por Schmitt como
afirmacin de un nomos (orden legal) y de una normalidad.
III. Condicin natural o estado de naturaleza
Rebus sic stantibus, parece inconsistente a partir de los argumentos
de autor hablar en Schmitt de la afirmacin del estado de naturaleza
como status autnticamente poltico como sugiere Leo Strauss24. Su
objetivo, ms bien, es poner en evidencia cmo el horizonte de la lucha posible, planteado por el concepto schmittiano de lo poltico,
eterniza la lucha que la poltica de Hobbes niega y perpeta as la inseguridad de la condicin humana. Y sin duda el gran mrito de reflexin
de Strauss es el de marcar en la mente del lector el sentido irremediablemente precario, nunca definitivamente superable, que posee el horizonte de la posibilidad de la lucha en Schmitt.
Sin embargo, mirando de cerca, es forzado el paralelismo entre el
tratamiento hobbesiano del estado de naturaleza en trminos iusnaturalistas y racionalistas (de dicotoma excluyente y normativista), y por
otra parte las implicaciones extradas por Strauss del planteamiento del
23
24
El Leviatn, p. 152.
Strauss, op. cit., p. 39.
30
ANTONELLA ATTILI
carcter especfico de lo poltico en Schmitt, ya que relaciona planteamientos tericos muy distintos y formas de argumentacin inconmensurables. Con ello la conclusin obtenida (acerca de la perpetuacin de
la situacin natural entre los individuos en lo poltico schmittiano) hara imposible comprender el contenido y el sentido del rescate
schmittiano del poder soberano que encuentra en el Leviatn de Hobbes
(ya desde 1927).
Segn Strauss, Schmitt determina el estado de guerra entre grupos (particularmente entre pueblos) como estado de naturaleza que
en stos trminos es diametralmente opuesto al estado de naturaleza
caracterizado por Thomas Hobbes (autor a quien ambos autores se remiten). Por ello concluye Strauss:
La diferencia reside en que la determinacin hobbesiana del estado de naturaleza se constituye polmicamente: el hecho de que el estado de naturaleza sea el estado de guerra de todos contra todos, debe motivar ya el abandono del estado de naturaleza. A esta negacin del estado de naturaleza o
de lo poltico contrapone Schmitt la posicin de lo poltico25.
En realidad no hay en ste ltimo una afirmacin propiamente dicha

del estado de naturaleza26, definido en trminos hobbesianos de condicin de guerra de todos contra todos27; ste tiene como sujetos a individuos disgregados y se caracteriza por la total ausencia de poder poltico soberano. Por el contrario para Schmitt lo poltico es lo decisivo:
ste (desde el mbito que sea relevante de una poca) es la decisin sobre
el enemigo y el caso extremo.
Lo decisivo es pues siempre y slo la posibilidad de este caso decisivo, el de la lucha real, as como la decisin de si se da o no ese caso28.
Y lo afirma en el pasaje29 que precisa lo que el criterio de lo poltico
no significa (no guerra eterna, no imposibilidad de la neutralidad o que
poltica no sea evitar la guerra).
25
Strauss, ibid., p. 38-39.

Strauss, ibid., p. 52.
27
Como seala el mismo Strauss en ibid., p. 38, al sealar la diferencia entre Hobbes y Schmitt
con respecto al estado de naturaleza: Para Hobbes en el estado de naturaleza todos son enemigos entre s para Schmitt todo comportamiento poltico est adjudicado al amigo o enemigo.
28
Schmitt, El concepto, p. 65.
29
Schmitt, op. cit., p. 64.
26
31
Todo lo que Schmitt resume bajo lo decisivo refiere e implica la

presencia de la figura del soberano estatal como poder decisor y arbitral supremo, que determina lo fundamental para la unidad poltica; son
entonces asociaciones o unidades polticas (no individuos aislados) y est
presente la capacidad (o pretensin) de definir verdades. El contenido de la poltica, como vimos en la misma interpretacin schmittiana
de Hobbes, es la superacin de la lucha por el orden, a travs de la decisin. Tal presencia del poder soberano reconocida en la cita del mismo Strauss30 no puede ser considerada una diferencia de poca importancia con respecto a la determinacin hecha por Hobbes del estado
de naturaleza, as como del contenido del poltico en Schmitt.
Parece entonces que en su rescate de la decisin del poder soberano
como lo autnticamente poltico, el terico alemn recupera el mismo
sentido del estado de naturaleza presente en la filosofa poltica de
Hobbes: la condicin de lucha en ausencia de poder soberano, que se
transforma a nivel nacional en el riesgo de la guerra civil y a nivel internacional en la confrontacin blica entre Estados.
En efecto, no hay en Hobbes una negacin definitiva del estado de
naturaleza31: el estado de naturaleza es una condicin que lejos de ser
superada definitivamente se representa como posibilidad histrica virtual, que hay que enfrentar (es una de las causas de la cada del poder
poltico soberano en Hobbes), tanto a nivel de las relaciones entre los
leviatanes estatales (donde no hay un tercero que regule civilizadamente
civil o poltico en sentido hobbesiano, sino slo entidades estatales
soberanas no sometidas a leyes superiores: non est super terra qui
comparetur ei), as como en la guerra civil, cuando el soberano no logra
mantenerse incuestionadamente como tal. El hobbesiano status naturalis
se mantiene entre los Estados y en la continua sombra amenazadora del
Behemoth; la poltica y su orden parecen ser un esfuerzo constante,
nunca definitivo, de sustraerse a la fuerzas del des-orden, a la amenaza
de anarqua. Y este es el mismo sentido (netamente hobbesiano) en el
que se puede hablar en Schmitt de estado natural de guerra entre los
Estados soberanos32.
30
Strauss, op. cit., p. 38.

Strauss ibid., p. 41.
32
As como para uno (Hobbes) el estado de naturaleza se mantiene vlido en el sistema internacional, tambin para el otro (Schmitt) en esta dimensin siguen permaneciendo los frentes
31
32
ANTONELLA ATTILI
De lo anterior hay que concluir que no es vlido afirmar que el jurista alemn: contrapone al polmico concepto hobbesiano de estado de
naturaleza, su concepto no polmico de estado de naturaleza33. La gran
diferencia en el tipo de planteamiento as como de argumentacin con
respecto a los del filsofo ingls est marcada inter alia por carecer del
propsito la creacin de un sistema filosfico racionalista, como por no
tratar en trminos iusnaturalistas (dicotmico-excluyentes) la reflexin
en torno al estado de naturaleza o el momento de crisis del orden civil.
La diferencia con Hobbes tambin se muestra en que el razonamiento utilizado por ste para pensar la poltica es una hiptesis contrafctica
de lo que implicara la condicin de carencia de un poder ordenador
superior (situado por encima de los grupos) y tiene como finalidad terica la de fundamentar con su sistema filosfico la necesidad del Leviatn estatal y del poder poltico. Schmitt plantea ms bien la pregunta por el carcter propio de lo poltico y tiene como objetivo evidenciar
el rasgo definitorio de dicho mbito. En el lugar del abstracto contrafctico hobbesiano tenemos la reflexin schmittiana sobre la esencia de
lo poltico que proyecta el horizonte de posibilidad siempre abierta de
la guerra, de la lucha extrema y el supuesto elemental de un sistema
de ideas especficamente poltico. Es su polmicamente clebre presupuesto de dicho mbito, cuya finalidad es pensar el rasgo distintivo
que imprime a las relaciones polticas.
La misma terminologa usada por Schmitt nos habla de la diferencia
de enfoque: lo poltico es el carcter definitorio que sirve para captar
lo que es la poltica; sta ltima es la esfera de acciones y dinmicas
concretas relativas al poder y a la relacin de gobierno. Con este cambio de planteamiento en su reflexin terico-poltica, el autor alemn
rompe con la filosofa clsica moderna que (desde Maquiavelo a Weber)
haba centrado la reflexin sobre la poltica en los conceptos de Estado
y poder, dando de ella una definicin centrada en el medio y en el sujeto principal de dicha esfera. Para el terico alemn el problema se plantea como pregunta sobre el carcter distintivo o peculiar de lo que es
de la hostilidad del poltico. As como para uno la guerra civil y la lucha de las facciones representan la amenaza de una recada en el estado de naturaleza, tambin para el otro el Estado est
destinado a sucumbir como consecuencia de la reactivacin de las relaciones amigo-enemigo
infraestatales, Portinaro, op. cit., p. 243.
33
Strauss, ibid., p. 55.
33
propiamente poltico y que no coincide con el sujeto estatal, ni se reduce a la posesin de los medios de coaccin, ni es propio de una esfera
que dependa de otras (a las que estara sometido o de las que sera continuacin).
Distinguir entre los trminos permite advertir de manera ms clara
(pese a las diferencias entre las dos posturas) el sentido anlogo entre
la concepcin genrica de poltica presente en ambos autores: esto es,
orden, autoridad y superacin de la anarqua34.
El sealamiento de la aportacin fundamental de Hobbes con respecto
a la centralidad del acto soberano como superacin de la hostilidad y
creador de orden, paz y gobierno es en el Cristal y posteriormente en
El Leviatn, el esfuerzo schmittiano de reafirmar el lugar especfico de
la decisin soberana; la autoridad trascendente, el poder leviatnico se
impone en trminos del autor como mando y asuncin de riesgos,
poder y responsabilidad35, que normaliza la relacin de proteccinobediencia por encima del enfrentamiento entre las partes. stos constituyen los elementos centrales sobre los cuales Schmitt construye la
interpretacin enfticamente decisionista de la doctrina hobbesiana.
IV. Decisionismo absolutista (Hobbes)
El de la decisin es el tema schmittiano por excelencia que atae a
la posibilidad de la realizacin del derecho, el estructurar en los aspectos jurdicos, polticos y metafsicos la forma propia al espritu de una
poca a partir de la conciencia de s que sta tiene. Tema que antes de
1927 estaba ms ligado al problema jurdico de la realizacin del derecho a travs de la interpretacin judicial y del origen del derecho positivo36, mientras que en adelante y hasta principios de los cuarenta
deviene una bsqueda ms explcitamente vinculada a la esfera de la
poltica.
34
Pero Schmitt rompe tambin con el modelo hobbesiano, al no seguir el planteamiento
contractualista. Muy por el contrario la crtica negativa dirigida a Hobbes refiere justo al dejar la
puerta abierta para la posterior afirmacin del mbito privado y particularista. Cfr. sig. Apdo. V.
35
Schmitt, Ibidem.
36
Cfr., Herrero Monserrat. Estudio introductorio... a Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, p. XXIX, Tecnos.
34
ANTONELLA ATTILI
En un primer plano del anlisis de la interpretacin schmittiana de

Hobbes debemos colocar la problemtica del rescate y reafirmacin de
lo propiamente poltico en la decisin soberana (y su transformacin en
la era de lo que Schmitt llama el Estado total, anunciada desde 1931).
Una temtica que, lejos de limitarse a los textos de lectura hobbesiana
y al objetivo especfico de esas obras, resulta ser un eje terico slido
para relacionar los desarrollos argumentativos y polmicos de la teora
de lo poltico de Carl Schmitt en otros de sus textos ms conocidos. En
efecto, la bsqueda de la decisin como momento terico y concreto de
lo propiamente central en la teora jurdico-poltica gua la solucin dada
por el autor en las diferentes etapas de su produccin, orientadas respectivamente a la decisin anti-romntica (1919), la decisin judicial
(1910 y 1912), al Estado (1914 y 1927-32), la dictadura (1921), los
poderes de emergencia (1922), el mito y la Iglesia (1923), el poder constituyente (1928), el jefe de Estado (1931), la decisin soberana autnoma (1932)37.
El rescate de la decisin poltica de Schmitt tiende a una particular
nocin de decisin hecha patente en 1927: la voluntad que resuelve los
conflictos sin despolitizar la poltica misma; o, en otros trminos, de
una decisin poltica que no se neutralice o pierda su carcter
personalista (como la decisin encontrada en la doctrina poltica de
Hobbes y esquematizada en el Cristal). Se trata de una decisin capaz,
entonces, de desintensificar conflictos y de mantenerse como decisin
autnoma sobre lo propiamente poltico, claramente reconocible como
poder superior. Es esta nocin de decisin que, siguiendo la leccin
de su gran maestro, Schmitt propone para los nuevos tiempos.
Aquella capacidad positiva de la decisin autnoma (sujeto del proceso de neutralizacin de las guerras de religin y del establecimiento
de la relacin de proteccin-obediencia, recordados en el Cristal) constituye el carcter autnticamente poltico en Schmitt. Su rescate es as
el intento de reivindicar ese carcter poltica y jurdicamente determinante de la decisin, su valor de dimensin estructurante de una poca,
definitorio de una unidad poltica, contra y por encima de la hostilidad
entre las partes propia del estado de naturaleza. Esto es, el rescate de la
seriedad de lo poltico.
37
Cfr. A. Attili, Poder soberano y autonoma de lo poltico, Tesis de Doctorado, 2002, FFyLUNAM, Cap. IV.
35
En el significado de la imagen del Leviatn el terico alemn enfatiza

la presencia de la unidad de la colectividad poltica en el smbolo del
Leviatn38, su capacidad de referir a la fuerza vital natural y de la
unidad poltica39. Son esta fuerza poltica y este sentido de unidad
colectiva lo que quiere subrayar y rescatar del pensamiento poltico de
Hobbes. El mismo anlisis de los diversos elementos que se encuentran
en la imagen leviatnica (el animal bblico, el organismo, la gran mquina y la persona soberano-representativa40) de diferente manera hablan cada uno de la suma potencia del Estado, capaz de cerrar bajo su
decisin la colectividad poltica en una unidad pacificada y ordenada,
regulada por la voluntad del soberano hecha ley41.
A la frase arriba citada: Cada quien afirma, por supuesto, tener de
su lado el derecho y la verdad aade Schmitt:
Empero no es la afirmacin de tener el derecho lo que conduce a la paz,
sino nicamente la irresistible decisin de un sistema de coaccin legal
seguramente funcionante que pone trmino al conflicto42.
Slo sta conduce a la superacin del estado de naturaleza en la condicin poltica de paz y orden; y se logra para Schmitt por medio de la
irresistible e inapelable decisin soberana que despliega un poder
unvoco.
El anlisis de las implicaciones de la decisin hobbesiana realizado
en este texto de 1938 profundiza el tratamiento de los elementos apuntados en El Concepto son mltiples. El poder poltico soberano determina:
1) la verdad,
Decisin inapelable del soberano sobre lo que para su Estado es un
milagro.43
Si algo debe ser considerado un milagro, es decisin del Estado, en
tanto que razn pblica, opuesta a la private reason de los sbditos.44
38
Op. cit., p. 149.

Ibid., p.147.
40
Ibid., Captulos 2 y 3.
41
A. Attili, El Leviatn en el realismo poltico de C. Schmitt, Tesis de maestra en Filosofa,
1994, FFyL-UNAM.
42
Ibid.
43
Ibid., p. 108.
44
Ibid., p. 109.
39
36
ANTONELLA ATTILI
2) define la justicia,
Todas las dems concepciones de verdad y justicia son absorbidas en
la decisin del mando legal45
3) establece derecho,
Toda ulterior discusin conduce a una condicin pre-estatal de inseguridad, en la cual definitivamente ya no se est seguro de la propia
vida fsica, porque toda apelacin al derecho y a la verdad no crea en lo
absoluto la paz, sino que enardece y recrudece la guerra46.
4) El soberano as afirma su voluntad como ley positiva,
Con ello (la irresistible decisin de un sistema de coaccin legal seguramente funcionante que pone trmino al conflicto) se ha ganado un
nuevo terreno del pensamiento teortico legal y estatal, a saber, el del
positivismo jurdico47.
La ley es, entonces, expresin de la voluntad del soberano y, si bien

debe atenerse a los mandatos de las leyes naturales, l es quien los interpreta y establece mandatos por medio del instrumento legal.
La ley es una especfica forma de manifestacin del derecho48 (derecho a mandar, autoridad).
Con ste tipo de decisin soberana, afirma Schmitt, se instituye el

moderno Estado neutral49, esto es un poder super partes que resuelve
el conflicto poltico sin ser parte del mismo. Hobbes con su decisin
soberana es el pensador que transforma:
el derecho en un mando legal positivo ... de manera consecuente y sistemtica que no slo acab con todas las concepciones medievales de un
derecho divino de los reyes, sino tambin con todos los conceptos de
derecho y de constitucin sustantivamente entendidos.50
La gran aportacin del pensamiento poltico hobbesiano es el de fundar el positivismo jurdico y de establecer un
45
Ibid., p. 94.
Ibid., p. 94.
47
Ibid., p. 94
48
Ibid., p. 127.
49
Ibid., p. 110.
50
Ibid., p. 128-9.
46
37
sistema de legalidad estatal funcional de manera calculable y sin consideracin de metas o de contenidos sustantivos de verdad y de justicia51,
as como una teora del Estado filosfico-sistemtica que lo hace un
pionero de la cientificidad moderna y de su correspondiente ideal de neutralizacin tcnica52.
Se trata aqu de los efectos del elemento mquina del Leviatn, esto
es, de su funcionamiento tcnico-instrumental. Su consecuencia ser la
de:
5) hacer proceder la relacin de mandato por medio de la legalidad
como eje objetivo, calculable, previsible, positivo (lo establecido), regular. Pero lo que por una parte es la concentracin de la decisin soberana en la fuerza positiva de la ley, por otra ser sin embargo la identificacin-reduccin de la expresin voluntad de la autoridad soberana
en instrumento y procedimiento legal.
A travs de su perfeccionamiento, la mquina deviene justamente en una
realidad autnoma que no se deja manipular.
Todo esto significa la transformacin de la legitimidad en la legalidad53.
Otra importante consecuencia es:

6) la afirmacin por parte de Hobbes del Estado de derecho. Aunndose a la interpretacin de la teora poltica hobbesiana anteriormente
defendida por F. Tnnies, Schmitt subraya la presencia de
elementos jurdico-estatales especficos propios de la doctrina hobbesiana
del Estado y del derecho (que) fueron casi siempre subestimados.54
Los elementos del Estado de derecho presentes en la doctrina de
Hobbes y ste es reconocido como terico del Estado positivo de derecho.55
51
Ibid., p. 131.
Ibid., p. 91.
53
Ibid., p. 128.
54
Ibid., p. 136.
55
Ibid., p. 135.
52
38
ANTONELLA ATTILI
Este sealamiento del jurista alemn es sin duda relevante, ya que

ayuda a precisar la importancia de la aportacin terico-poltica de
Hobbes y su contenido especfico para lo que respecta a los desarrollos
de la teora jurdica y del Estado.
Todo Estado es un Estado de derecho.56
Slo hay derecho estatal, un Estado de derecho en este sentido.
Definicin de Estado de derecho aceptada por todos por su particular
evidencia jurdica: Estado de derecho no significa la meta o el contenido de un Estado, sino solamente el tipo y el carcter que lo realizan.57
Como en el caso de la legalidad considerada instrumento positivo de

la autoridad soberana, el autor alemn encuentra un lado negativo que
le interesa sealar con respecto al Estado de derecho hobbesiano: si, por
una parte su aspecto valioso reside en ser la afirmacin terica e histrica del Estado positivo de derecho, por otra parte conduce a fijar el
tipo o carcter -deca en la cita anterior- que realiza al contenido o
meta del Estado pero ya como modalidad positiva, establecida, fijada,
tcnico-positivstica de la ley, perdiendo en esta acepcin la potencia
personalista de la autoridad soberana de positivizar derecho, de crearlo-establecerlo-realizarlo, al tener en sus manos todo el poder. Por ello
afirma Schmitt:
Con ello fueron aseguradas tanto la nueva separacin entre contenido y
forma, entre meta y carcter, como la oposicin de interno y externo
desarrollada en el siglo XVIII.58
Abriendo as la polmica con el desarrollo del Estado de derecho,

sucesivo a Hobbes: de Estado de derecho positivo en Hobbes, a Estado liberal de derecho o Estado legislativo, doctrina segn la cual slo
el Estado fundado por dicha asamblea nacional constituyente es un
Estado constitucional de derecho y de ordenamiento59. Con lo anterior
encuentra en Hobbes un antecedente en el que apoyarse le para dispu56
Ibid., p. 130.
Ibid., p. 131.
58
Ibid., p. 131-2.
59
Ibid., p. 130.
57
39
tar al liberalismo la nocin misma de Estado de derecho, en cuanto

nocin (anterior) que se posee un significado distinto de ley. Por lo que
tambin se pudo hablar del Estado bolchevique como Estado de derecho60.
El tema del Estado de derecho en la lectura schmittiana de Hobbes
tambin ayuda a entender indirectamente la idea de lo propiamente
poltico presente en la idea de Estado de derecho: la capacidad del soberano de concentrar todo el poder y todo el derecho en su decisin y
crea derecho positivo, adems de paz y unidad poltica.
Todas estas contribuciones de la doctrina poltica de Hobbes que
Schmitt seala y rescata pueden ser quizs ser vistas como resultados
de la gran maniobra terica realizada por Hobbes: la de no distinguir
entre auctoritas y potestas61, la de unir autoridad o derecho a mandar
con la potencia o el poder temporal en la persona del soberano. De esta
manera se construy la forma de mando fuertemente centralizado del
Estado en la figura clsica del absolutismo y es as como a nivel terico Hobbes salda el poder con el reconocimiento de su derecho.
Con lo anterior Schmitt concluye su anlisis del Leviatn en la interpretacin de Hobbes como el gran decisionista, quien realiz el viraje decisionista: auctoritas non veritas62 que apunta a la autoridad
soberana en el establecimiento de la ley.
V. Decisionismo teolgico-poltico (Schmitt)
El decisionismo que Schmitt encuentra y recupera en Hobbes es la
perspectiva de la decisin como momento central de la teora
hobbesiana, a la cual -resumiendo- se reducen la ley, el orden, la paz y
la guerra, el milagro y lo pblico; lo fundamental en la vida poltica del
Estado moderno absolutista. Es un decisionismo estrechamente vinculado con lo que denomina lo especfico de lo poltico, a saber, la capacidad de decidir, que para l es puesta a prueba en el caso excepcional,
60
Ibid., p. 131.
Ibid., p. 93.
62
Ibid., p. 108.
63
Schmitt, El concepto de lo poltico, op. cit., p. 11.
61
40
ANTONELLA ATTILI
el ser as una unidad poltica, discernir la posibilidad real de la lucha

armada y la decisin sobre el enemigo en el extremo de la guerra63.
Pero es oportuno enfatizar que se trata de un decisionismo relacionado con el tema de la trascendencia encontrado en el Cristal de Hobbes.
Esto es, un decisionismo relativo al plano de valores ltimos (propios
de mentalidad o sensibilidad religiosa, metafsica, ideolgica o economicista de una poca), la idea-valor histrico-cultural es relevante
para la definicin de la unidad poltica concreta, en torno a la cual se
desarrolla la lucha poltica extrema. La cuestin de la trascendencia
atae a la referencia ltima que segn Schmitt debe estar presente de
manera clara o consciente en la unidad poltica, por encima de particularismos, partidismos o faccionalismos, para definir los valores-criterios ltimos o de fondo, a partir de los cuales orientar la decisin poltica. De esta manera el horizonte de la trascendencia en Schmitt remitir
a las ideas de identidad, homogeneidad, amistad, y con ellas, a los temas polmicos de la democracia plebiscitaria y el Estado total. Por ello
es posible afirmar que, a diferencia del fundamento moral-utilitario y
de la creencia religiosa trascendente presentes en Hobbes, en el caso de
Schmitt se trata de valores o creencias poltico-jurdicos (no morales64);
son los valores teolgico-polticos, en el sentido peculiarmente
schmittiano65.
64
A diferencia de la interpretacin de Strauss, segn la cual habra un fundamento moral en
Schmitt. En Strauss el desencanto con la cultura liberal conduce a la bsqueda del fundamento
moral perdido de vista por la cultura liberal; es entonces una preocupacin cultural y filosficomoral por los fundamentos de la poltica. Es sin duda por ello que su anlisis de la filosofa poltica de Hobbes se prospecta como recuperacin del fundamento moral de la poltica en Hobbes.
Quizs tambin por ello la crtica a Schmitt se ve cubierta del nfasis en un supuesto fundamento moral que de la posicin de lo poltico lo conduce a la posicin de lo moral, esto es, segn
Strauss lo conduce a la aprobacin de la poltica (antes de aprobarlo).
A diferencia de Strauss, en Schmitt el desencanto con la poltica liberal no conduce a una
reflexin de tipo filosfico moral que rescata la politeia premoderna sino a satisfacer una preocupacin poltica y terica por lo especfico de la poltica, por lo poltico y por los valores polticos (no morales) de dicha esfera. Por ello el anlisis de la doctrina poltica de Hobbes se
desarrollar como la interpretacin decisionista de Hobbes, desde ste nfasis schmittiano en la
decisin y a la fuerte presencia de la unidad poltica soberana (decisora).
65
Schmitt analiza el tema de la trascendencia en La visibilidad de la iglesia (1917), Teologa poltica (1922), Catolicismo romano y forma poltica (1923) y en La era de las
neutralizaciones (1929).
66
Tambin hay a este respecto interpretaciones en clave de nihilismo ocasionalista, de
decadentismo poltico, a las que el autor deja abierta la puerta. En efecto, la propuesta del autor
41
La trascendencia en Schmitt no coincide con un normativismo

iusnaturalista ni con el normativismo jurdico, ni con contenidos teolgico-religiosos66. Por el contrario, el carcter particular de la trascendencia schmittiana es especficamente poltico, esto es, refiere a su
ineludibilidad.
En efecto, con el tema de la trascendencia el autor intenta enfrentar
la prdida de forma poltica (marco filosfico-terico-epocal) en la poca
de la tcnica, la neutralizacin procedimental y el economicismo
despolitizador de lo poltico67. Desarrollado en trminos teolgico-poltico, la trascendencia remite a la presencia, y con ello la necesidad,
segn el autor, de una autoridad poltica. La autoridad (el poder autorizado) implica el reconocimiento del derecho (a mandar) en la persona
soberana, representativa de la unidad poltica. Es, entonces, no solamente
poder o potencia sino tambin en parte voluntad legtima, persona soberano-representativa que anima, representa y gua el estado moderno
fundado por Hobbes, segn los significados e intenciones que Schmitt
rescata68.
Los elementos teolgico-polticos, el decisionista, y el jurdico-poltico de la soberana, se ven as vinculados por una categora algo inasible y sin duda muy discutible de la trascendencia (puede aceptarse
no especifica en qu valores piensa, cuando nos habla de la preocupacin poltica de la paz y el

orden ante el horizonte de la lucha por las definiciones fundamentales de la unidad poltica. Y
sin embargo, no slo paz y orden -como bien saba el autor- pueden significar cosas muy distintas segn quien sea el que las defina; sobre todo el problema se encuentra en que en Schmitt el
ejercicio de poder de la autoridad trascendente en realidad pretende establecer una determinacin sustancial para la existencia poltica de la unidad.
67
Cfr., A. Attili, El Leviatn en el realismo poltico de Carl Schmitt, op. cit., Cap. V.2 VII.4
y VIII.
68
De esta manera el tema schmittiano de la trascendencia se liga con el problema de la representacin poltica y con los argumentos polmicos en contra de la representacin entendida
como delegacin de intereses y en favor de la misma como imagen de la unidad poltica.
69
Es precisamente este vnculo el que Jorge E. Dotti (Quin mat al Leviatn? Schmitt interprete de Hobbes, IIF-UNAM, 1999) analiza detalladamente al tratar de la unidad superior
de los componentes espirituales y seculares del soberano, precisando su sentido de representacin autnticamente poltica, sintomtica y necesaria de la constitucin de un Estado protector.
El lmite de la interpretacin schmittiana al respecto sera el no comprender la presencia en
la base del cristal de una voluntad decisoria trascendente, no relativizable, superior y fundadora,
como la que por el contrario reconoce al tocar la cuestin de la interpretacin de los dogmas fundadores de la unidad poltica: el de la identidad dogmtico-religiosa y jurdico-poltica.
Para Dotti dicho lmite se explica con la insuficiente atencin dirigida por Schmitt a las leyes
naturales en Hobbes. Tambin puede explicarse con el rechazo por parte del pensador alemn de
42
ANTONELLA ATTILI
una nocin de este tipo? Se puede hablar de trascendencia en la historia?). Pese a ello es til, para comprender el sentido general que Schmitt
imprime a su obra69: es desde la atencin a un horizonte superior o ltimo, indicado como propio de la sensibilidad y mentalidad de cada
poca, que Schmitt argumenta en favor de una poltica (personalista y
verticalista) que rebasara la carencia de trascendencia del tecnicismoprocedimental, capaz de superar el particularismo partidista, de reaccionar ante la despolitizacin liberal de la poltica, la neutralizacin
promovida por el pluralismo.
El decisionismo teolgico-poltico, construido alrededor del tema de
este tipo de trascendencia, articula el objetivo schmittiano de recuperacin de un espacio autnomo para lo poltico. Objetivo que, si bien desde
los aos 20 aparece fragmentado en sus diversas obras, cobra consistencia recurriendo a los argumentos referidos de su interpretacin de la
teora hobbesiana del Estado.
VI. La muerte del Leviatn
La histrica labor de Hobbes, a la vez anticipadora y fautora de la
modernidad poltica centrada en el Estado, tambin aport una distincin terico-poltica que lo reivindica de la acusacin de ser un pensador totalitario.
Desde la perspectiva schimittiana, es una aportacin en conjunto
negativa o contraproducente, ya que sta resultara paradjicamente en
el fundamento del individualismo. En efecto, si bien Hobbes afirma de
manera ab-soluta, sin lmites, la potencia y la autoridad del poder soberano que logra la unidad de religin y poltica70, a la vez introduce
la importante distincin entre fe interna y profesin pblica, una fisura en su sistema segn Schmitt, que posteriormente se convertir en
precipicio para el destino de su sistema terico.
la presencia de alguna trascendencia, o de autoridad representativa de un sujeto poltico, en la
reunin de individuos y de intereses particulares. En el filsofo de Malmesbury es ambigua tanto la funcin del iusnaturalismo, como es vago en Schmitt el apelar a la superioridad de la voluntad de la unidad poltica, que evoca ecos de identificacin fuerte por parte de los ciudadanos,
pero que en realidad rechaza todo valor propiamente poltico a los individuos como sujetos polticos, a las decisiones colectivas y a la participacin partidista en una democracia plural.
70
Schmitt, El Leviatn, op. cit., p. 109.
71
Schmitt, Ibid., p. 152.
43
Con la reserva de credo de la interioridad privada abri de par en par una

contraposicin que libera el camino para nuevos y peligrosos tipos y
formas de poderes indirectos.71
Y ello porque a juicio del jurista alemn la distincin hobbesiana, al

establecer la distincin entre mbitos diversos, aunque originariamente
intencionada en la estructura terica del filsofo ingls a fortalecer la
obediencia al soberano, abre el espacio para el reconocimiento o atribucin del derecho a del uso de la razn privada y la reserva individualista72.
la entera relacin que Hobbes haba montado y pensado entre exterior e
interior, entre pblico y privado, poda ser volteada en su contrario.73
Adentrarse en la distincin y ha reconocido ya con ello la superioridad ltima de lo interno sobre lo externo.74
Una vez reconocida la distincin no hay ms duda alguna sobre el
resultado.75
Y el resultado ser producto de la labor de filsofos como Spinoza,

quien a decir de Schmitt afirma el:
principio general de la libertad de pensar, de sentir y de expresar opiniones ampliando el pensamiento hobbesiano del que la conviccin
interior pertenece a la esfera del derecho del individuo.
el filsofo judo desarrolla al mximo este germen, hasta alcanzar lo
contrario y el Leviatn queda privado de alma76.
Y el resultado no es ms que:
72
Ibid., p. 109.
Ibid., p. 111.
74
Ibid., p. 118.
75
Ibid., p. 119.
76
Ibid., p. 112.
77
Ibid., p. 110.
78
Ibid., p. 113, cfr. p. 115.
73
44
ANTONELLA ATTILI
La moderna libertad individual de pensamiento y de conciencia, y de los

derechos de libertad del individuo que caracterizan la estructura del sistema constitucional liberal77
En el mundo liberal dicha fisura se convertira en una separacin y

anttesis siempre ms aguda78.
Como vemos la presencia del individualismo en Hobbes planteada
como distincin de mbitos de comportamiento inconmensurables entre s es interpretada, desde la postura verticalista y autoritaria de
Schmitt, como factor debilitante de la argumentacin hobbesiana a favor de la existencia y justificacin del poder soberano absoluto.
En Hobbes la paz pblica y el derecho del poder soberano estaban en
primer plano; la libertad individual de pensar slo permaneca en segundo plano, abierta como ltima reserva.79
La distincin desde la lectura de Schmitt ms bien parece ofrecer

aquellos fundamentos tericos para argumentar a favor del individualismo: desde la esfera de lo privado como mbito propio irreductible,
los individuos tienen un lugar desde el cual juzgan, hacen poltica sin
asumir la responsabilidad que va junto con la asuncin de la clara funcin de mando. Es el tema de la fisura moral entre lo pblico y lo privado en Hobbes desarrollado posteriormente por Koselleck, quien la
seala como origen de la crtica moralizante y polticamente irresponsable desde lo privado sobre el Estado y la poltica80. Eso es lo que
Schmitt denuncia como el asalto de las fuerzas individualistas y colectivistas contra el leviatn estatal que conduce al debilitamiento o
desmembramiento del Estado.
Frente y contra tal proceso el objetivo de Schmitt es el de recuperar
el carcter propiamente poltico de dicho mbito, decamos, rescatar y
reproponer el espacio autnomo de la decisin del poder soberano frente
las mltiples corrientes contemporneas que van transformando modalidades y contenidos de la poltica (socializacin de lo pblico, pluralismo poltico, liberalismo poltico, normativismo jurdico, tecnicismo
economicista y jurdico, crisis de la soberana poltica).
79
Ibid., p. 113.
Koselleck R., Crisis and critique, MIT Press, 1988.
81
Schmitt, Ibid., pp. 111 y 116.
80
45
La denuncia schmittiana del ataque individualista, pluralista o colectivista al Leviatn smbolo y realidad de la unidad poltica moderna se
mezcla en el texto de 1938 con la sorprendente responsabilizacin del
proceso histrico de privatizacin de lo poltico a la cultura juda y sus
grandes figuras intelectuales. El culpable no es meramente el liberal sino
la mirada del Judo liberal y el incansable espritu judo81; la perspectiva de la tradicin juda, que con la tctica (juda) de la distincin82
habra sembrado el germen mortal que mat al dios mortal.83 Todo
ello: contribuy a castrar un vigoroso Leviatn84. Compartiendo el (o
haciendo una intencionada concesin al) racismo antisemita de la Alemania de su tiempo, Schmitt rebaja el anlisis sugerente del antecedente
o referente intelectual de una tendencia histrica, cultural y poltica a
un ataque racial chocante y aborrecible. El cmodo expediente de
responsabilizar a la cultura juda es acompaado, de todas formas, por
el sealamiento de otras corrientes ideolgicas culpables del proceso
histrico poltico criticado: los inspiradores del florecimiento de esta
reserva, (son) muy distintos85, y entre ellos menciona a los cristianos,
los ilustrados, los romnticos, quienes, segn l, se ensaaron todos
contra el Estado.
Cada una de estas posturas tiene su propia historia, su propio estilo, su
propia tctica pero coinciden todos en la enemistad contra el leviatn,
elevado a smbolo del Estado. 86
Pero con ello los culpables de la operacin de desmembramiento del

Estado o, en otras palabras, de la socializacin y privatizacin de lo
pblico y lo estatal, partidizacin de la poltica y la despolitizacin o
tecnicizacin de lo poltico son prcticamente las principales fuerzas
modernas individualistas y pluralistas. Estas son las diversas fuerzas que
ahora dirigen o controlan la mquina del Leviatn y no hacen posible la orientacin de la unidad poltica por la decisin trascendente. De
manera, pues, que las fuerzas culpables de la muerte del Leviatn son
en realidad mltiples, no slo las corrientes tericas individualistas ni
slo las ideologas polticas pluralistas de la modernidad. Y bajo la
82
Ibid., p. 117.
Ibid., p. 111.
84
Ibid., p. 134.
85
Ibid., p. 116.
86
Ibid., p. 119.
83
46
ANTONELLA ATTILI
conduccin de esta multiplicidad de fuerzas dice Schmitt- la mquina se romper87.

As, el Leviatn morir una segunda ocasin, esta vez despedazado
por las fuerzas anti-individualistas.
VII. La autonoma de lo poltico
Si por un lado la modernidad tarda mata lentamente al Leviatn
hobbesiano y termina conduciendo a su realizacin slo apcrifa (esto
es, desvirtuada, alejada de las autnticas intenciones doctrinales de
Hobbes88), es interesante notar la denuncia schmittiana de una segunda
muerte del Leviatn:
Los viejos adversarios [...] reaparecieron en este siglo bajo la forma de
partidos polticos, sindicatos, grupos sociales, en una palabra como fuerzas sociales. En el camino se han apoderado de la legislacin y del
Estado de leyes. [...] Esto les fue facilitado por un sistema constitucional, cuyo esquema fundamental era un catlogo de derechos individuales de libertad.89
En abierta polmica con del Estado liberal del XIX y los contenidos
de la segunda parte de la Constitucin de Weimar90, Schmitt asienta su
percepcin de los nuevos efectos provocados por la poltica partidista
y pluralista, fundamentada en el individualismo moderno, en la poca
de la sociedad de masas y de la democracia liberal.
Las instituciones y conceptos del liberalismo, sobre los que descansa el
Estado de leyes positivista, pasaron a ser armas y posiciones de fuerzas
87
Ibid., p. 141.
El Estado le sobrevivi como un ejecutivo bien organizado, un ejrcito y polica con un
aparato administrativo y judicial as como una burocracia funcional y profesionalmente preparada. Ib., p. 125.
El desarrollo del concepto de derecho y de ley ira de la mano con el proceso de muerte del
leviatn: la ley devino un instrumento tcnico destinado a hacer calculable el ejercicio del poder
estatal, pero el Estado mismo se transforma en un sistema legal positivista. Ib., p. 126.
89
Ibid., p. 140.
90
Cfr. Attili A., La crtica decisionista de Carl Schmitt a la democracia liberal, Signos,
Revista de Filosofa, n. 10, UAM-I.
88
47
sumamente no-liberales. De esta manera, el pluralismo partidista ejecut magistralmente el mtodo de destruccin estatal, que es parte del Estado de leyes liberal.91
Las armas liberales pasaron as a ser instrumentos de fuerzas distintas que estaban acabando con lo que haba sobrevivido de la presencia de la trascendencia leviatnica. Pero por qu habla de fuerzas distintas de la liberal?
El Leviatn, en el sentido del mito estatal de la gran mquina, se hizo
aicos con la distincin entre Estado y libertad individual, en una poca
en la cual las organizaciones de esta libertad individual eran todava slo
los cuchillos con los cuales las potencias anti-individualista cortaban en
pedazos y repartan su carne entre s. Por segunda vez, muri el dios
mortal.92
El segundo asalto al Leviatn es ahora conducido por fuerzas que

en esta ocasin son anti-individualistas, a saber, las fuerzas que para
1938 aparecan no slo claramente extraestatales sino directamente antiestatales (como los cuerpos especiales de seguridad) y que utilizaban
las mismas consecuencias antiestatalistas del individualismo moderno
para controlar, ahora desde intereses particulares y partidistas de la sociedad, el poder poltico soberano. Tales fuerzas se muestran a Schmitt
desde 1937 como incapaces de crear el nuevo orden anhelado por el
terico alemn, que restableciera la nueva forma poltica y jurdica clara,
definida, necesaria para la poca.
sta segunda cada del Leviatn es sealada de manera muy clara y
oportuna por Jorge Dotti como la intencin analtico-crtica directa del
texto de Schmitt93. El sealamiento precisa la significacin poltica de
la interpretacin schmittiana de Hobbes dirigida, tambin, a polemizar contra la condicin que la poltica y el Estado asuman en el perodo nazi. Con l se evidencia cmo el objetivo de rescatar la politicidad
se articula, en el texto principal de Schmitt sobre Hobbes del 38, en el
rescate de una presencia de la decisin que recupere la autonoma de lo
poltico, tambin en contra del mismo nazismo movimientalista y
91
Ibid., p. 141.
Ib.
93
Jorge Dotti, op. cit.
92
48
ANTONELLA ATTILI
antiestado94. La explicacin de una tal reaccin tarda de Schmitt en

sentido anti-nacionalsocialista quizs pueda encontrarse en el desencanto
ante la no realizacin del derecho en el ansiado nuevo orden jurdico y
poltico que en estructura o forma (aunque ya no en contenido, ya que
la realidad poltica estatal ha cambiado), reproponga la fuerza poltica
soberana que da forma espiritual, jurdica y poltica a una poca. No se
tratara entonces en Schmitt slo de una crtica de la neutralizacin de
la poltica al economicismo y al tecnicismo sino, junto con lo anterior,
tambin cabra hablar del intento de recuperar la politicidad del Leviatn en clave contraria a la lectura nacionalsocialista y a la concepcin nazi de la poltica95, corporativista y movimientista.
sta resulta ser una argumentacin relevante ya que aclara el sentido mismo que asume el objetivo general schmittiano de reafirmar lo
poltico: a saber, rescatar la politicidad decamos en un primer momento pero sin conformarse conceptualmente con la realidad nacionalsocialista de la poltica. Ms bien procura defender un sentido de la
poltica que tampoco sea reducible a movilizacin ni a cualquier tipo
de decisiones que no reflejen el espritu jurdico-poltico innegable (aunque ciertamente discutible y vago) presente en Schmitt96. A favor, entonces, de una poltica ligada a la decisin trascendente creadora de
orden, capaz de afirmar el nomos, es decir, un orden que d forma legal eficaz al espacio definido y estable de las relaciones polticas.
Parece oportuno, sin embargo, distinguir entre politicidad (esa
defensa de la decisin poltica y jurdica autnoma) o carcter especficamente poltico de la decisin, y la defensa de la estatalidad propiamente dicha mencionada por Dotti. En efecto la bsqueda de la
politicidad, no parece pasar en la interpretacin de Schmitt por la restauracin del Estado moderno. Ms bien asume tintes de bsqueda de
un nuevo orden, que si bien mantiene el importante y necesario aspecto institucional (orden jurdico en particular), no se hace ilusiones con
94
Estas fuerzas hacen pasar su accin por algo distinto de la poltica y se aprovechan de
todas las ventajas de la estatalidad (Ibid., p. 141). En el nuevo contexto los poderes indirectos
son los que hacen poltico sin correr riesgo propio (Ibid., p. 140): Es propio de la esencia de
un poder indirecto lograr oscurecer la clara convergencia entre mando estatal y riesgo poltico,
poder y responsabilidad, proteccin y obediencia y ..tener a su alcance ...todas las ventajas del
poder poltico y ninguno de sus peligros (Ibid., p. 140-1) .
95
Dotti, Ib.
96
Ello explica, desde las posturas tericas, las vicisitudes desfavorables experimentadas por
Schmitt con el nazismo, aunque se trata de una inconformidad intelectual que nunca se vio acompaada de un deslinde explcito y poltico del jurista alemn, ni siquiera posterior a la poca nazi.
49
el pasado glorioso del derecho y la poltica del Estado moderno (ni siquiera el de la poca liberal que, con todo, mantena el Estado si bien
al servicio del individuo).
El diagnstico de Schmitt percibe (resignadamente) la crisis de la
poltica centrada en la decisin soberana incuestionada del Estado y
definida por su respectivo mbito autnomo. Los motivos que inducen
a dicha reformulacin de lo poltico son: 1. el aparato tcnico del Estado ya se encuentra fuera de su sentido originario y fuera de control;
2. la persona soberano-representativa ha perdido su alma o autoridad;
3. el derecho internacional ha entrado en crisis; 4. el Estado de derecho
liberal tambin est en crisis; 5. aun la poltica nacionalsocialista, pese
a su anti-individualismo, es una fuerza corporativista que instrumentaliza
el Estado; 6. la autonoma de lo poltico no se relaciona con un mbito
definido o por el sujeto del Estado.
En otros trminos, el autor constata la prdida del monopolio de lo
poltico y de lo pblico por parte del Estado, aunado a la expansin de
las funciones estatales y a su crisis como instancia suprema de neutralizacin de las luchas en sociedades totalitarias o pluralistas del Siglo
XX. Tal percepcin es determinante al extremo que, como es noto, origina una teora de lo poltico que responda a la crisis del Estado y ms
bien busque la individualizacin del clebre presupuesto97.
Luego entonces el poder poltico soberano y su dominio sobre lo
pblico a travs de la decisin trascendente necesita buscar una nueva modalidad para adecuarse a la era del Estado total. El decisionismo
schmittiano (centrado en su criterio amigo-enemigo) apunta al sentido
personalista y de dictadura constituyente de un nuevo orden jurdicopoltico y geopoltico que, recuperando la centralidad de la decisin
trascendente, contine asegurando mutatis mutandis la superacin del
des-orden y la afirmacin de la autonoma de lo poltico (si ya no necesariamente de la poltica estatal). La decisin trascendente del Leviatn
resurgira, pues, en la decisin autnoma requerida por el carcter especfico de la poltica.
El problema de la prdida de su trascendencia y de la autonoma, por
obra de las corrientes que promueven visiones instrumentalistas,
97
En este sentido y siguiendo a Pier Paolo Portinaro podemos hablar en Schmitt del distanciamiento entre Estado y lo poltico como la base de su teora. Cfr., op. cit., p. 263. el anlisis
poltico tematiza el concepto de lo poltico y deja de lado el de Estado, p. 258.
50
ANTONELLA ATTILI
neutralizadoras y partidistas del Estado (sean stas liberales, socialista

o nacionalsocialistas; pluralistas o totalitarias), es justamente ignorar u
olvidar la funcin especfica desempeada por la poltica: asegurar aquellos fines mnimos, necesarios e imprescindibles de esta esfera: orden,
definicin de lo pblico, estabilidad de la relacin mandato-obediencia,
eficacia del vnculo proteccin-obediencia.
Y ello implica segn Schmitt el concebir la poltica (su contenido) a
partir la conciencia de aqul horizonte hostil, moviendo desde el cual
se crea la relacin poltica (de proteccin-obediencia y afirmacin de
la verdad trascendente), tendiente a superar (si bien nunca terminantemente) con la decisin ese hobbesiano status naturalis, por la poltica
del orden98.
Aquella naturaleza necesitada de proteccin del ser humano y la
lucha por la definicin de lo fundamental, que en la interpretacin
schmittiana de Hobbes marcaba como trmino ab quo el motivo originario de las relaciones polticas y fundamentaba la existencia de una
autoridad soberana, representara para Schmitt esa condicin fundamental, porque forma parte de aquella constancia de la especie conflictiva y problemtica, insuprimible de manera definitiva en el hombre. La condicin humana, adems de ser fundamental, es decisiva
porque proyecta al mbito de la poltica al ser humano ineludiblemente
confrontado con el eventual riesgo extremo del enfrentamiento hostil.
Lo poltico, el carcter especfico de su esfera, es as ineludible porque refiere al rasgo relativo a la naturaleza humana expresado en la
problemtica originaria del horizonte posible de lucha entre asociaciones (sean Estados o asociaciones partes de stos). Al hacer esto, representa para Schmitt el presupuesto de la poltica y marca sus fines imprescindibles.
98
El gran problema que de la teora schmittiana de lo poltico es la ausencia del contenido
preciso que tendra su propuesta, que permanece vaga, poco realista y fuertemente autoritaria
CONSTITUCIONALISMO
Y DEMOCRACIA
Alfonso Ruiz Miguel*
1. Las distintas formas de constitucionalismo

y democracia son dos trminos con muy disC onstitucionalismo
tintos significados, pero no me voy a detener apenas en el trmino democracia salvo para indicar que su significado comn y mnimo durante los ltimos siglos y en la polmica de la que voy a hablar
enseguida se refiere al sistema representativo que garantiza, adems de
los derechos bsicos de libertad y seguridad personal, la participacin
popular en el poder poltico al menos mediante la libre y reiterada eleccin del parlamento. En cambio, el trmino constitucionalismo, que
ha terminado por sufrir casi una completa inversin desde su aparicin
moderna, merece un mayor espacio para hacer un repaso histrico que
servir para dar cuenta de las principales formas de constitucionalismo
durante los ltimos tres siglos.
En su plasmacin inicial, el constitucionalismo es tan reciente como
la monarqua constitucional britnica, cuyos inicios se suelen situar en
la Gloriosa Revolucin inglesa de 1688. En esa primera manifestacin,
el constitucionalismo formula simplemente la doctrina de que el poder
poltico del Rey est limitado por los derechos de los sbditos y por las
competencias que el parlamento libremente elegido y reunido tiene para
la aprobacin de las leyes, los impuestos y las obligaciones militares.
Aunque esta doctrina se plasm en algunos documentos legales importantes, como el Bill of Rights de 1689 y otros, es sabido que los britnicos nunca han aprobado un texto constitucional unitario que solemnizara la organizacin y divisin de sus poderes polticos ni los derechos
de participacin poltica y de libertad de los que, tras distintos momentos de extensin del sufragio, han venido disfrutando desde entonces sin
interrupcin. Fue a partir de este inicial diseo britnico como se desarrollaron desde finales del siglo XVIII y durante el siglo XIX dos tipos
* Universidad Autnoma de Madrid.
52
ALFONSO RUIZ MIGUEL
de constitucionalismo bien diferentes entre s: el francs y el estadounidense.

En sustancia, junto con la influencia del pensamiento iusnaturalista
e ilustrado, los revolucionarios franceses adoptaron los dos elementos
bsicos del diseo britnico cuando en la solemne Dclaration des droits
de lhomme et du citoyen, aprobada en agosto de 1789, proclamaron en
su artculo 16: Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest
pas assure ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de
Constitution. La nica diferencia significativa entre este tipo y el britnico estrib en que en Francia desde 1791, y en la mayora de los pases
europeos a lo largo del siglo XIX, se adopt el criterio de aprobar una
constitucin que vena a solemnizar esos dos criterios en un texto nico y sistemtico. Con todo, durante toda esa poca, y aun despus, ese
texto fue considerado superior ms desde un punto de vista poltico que
jurdico, como norma programtica y no inmediatamente efectiva, de
modo que la doctrina dominante de que la fuente jurdica superior era
la ley ordinaria impidi durante mucho tiempo que el constitucionalismo
conllevara all ninguna forma de control de constitucionalidad de las
leyes y ni siquiera, al menos no necesariamente, la rigidez constitucional, esto es, la dificultad agravada respecto de las leyes ordinarias para
modificar o derogar la propia constitucin.
Pero el sistema poltico britnico, junto a la influencia del pensamiento iusnaturalista y republicano, dara lugar a una interpretacin muy
diferente del constitucionalismo en la Revolucin americana. Dejando
aparte aspectos como la distinta organizacin y divisin de los poderes
y el distinto acento en unos u otros derechos, la diferencia esencial con
el constitucionalismo francs reside en que la constitucin de Estados
Unidos, aprobada en 1787, se proclam e interpret enseguida como una
norma superior a cualquier ley ordinaria, tanto federal como de los distintos Estados de la Unin. Aunque la constitucin misma estableci
complejos procedimientos para su reforma, no previ expresamente
ninguna forma de control judicial de la legislacin ordinaria. Sin embargo, este ltimo mecanismo se incorpor al sistema jurdico en 1803,
cuando en la famosa sentencia Marbury v. Madison el juez Marshall
consagr el criterio de que si la constitucin era la norma jurdica efectivamente superior cualquier tribunal, y en ltimo trmino el Tribunal
Supremo, tena la competencia para inaplicar toda ley ordinaria que en
un proceso se demostrara contraria a ella. Esta forma de entender la
CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA
53
funcin judicial, que caracteriza al sistema jurdico estadounidense, fue

siempre desconocida en Europa, donde slo avanzado el siglo XX se
comenzara a generalizar, adems de la rigidez constitucional, un procedimiento de control de constitucionalidad que, a diferencia del estadounidense, en principio pretendi concentrar en un tribunal especfico la consideracin de la conformidad de una ley con la constitucin
mediante un anlisis expreso y abstracto, y no, como en Estados Unidos, como incidente en un proceso individual y concreto.
Curiosamente, el contraste entre el constitucionalismo francs y el
estadounidense ha terminado por ser reformulado por la doctrina jurdica europea contempornea mediante una nueva convencin
terminolgica que conlleva a la vez una valoracin histrica y otra tico-poltica, ambas de carcter positivo. Al calificar como legalistas o
simples Estados legales de Derecho a los sistemas jurdicos europeos
del siglo XIX, seguidores del sistema francs, y como constitucionales
o Estados constitucionales de Derecho a los sistemas actuales, que han
venido a converger en lo esencial con el modelo estadounidense, resulta que la rigidez constitucional y el control externo de constitucionalidad
de la legislacin, generalmente de carcter judicial, han terminado por
ser los dos rasgos fundamentales del constitucionalismo o, como tambin se ha denominado a esta ltima versin, neoconstitucionalismo.
Y, en efecto, es muy comn en la doctrina europea contempornea entender el constitucionalismo como un momento progresivo que habra
transformado cualitativamente o, cuando menos, perfeccionado el anterior modelo legal o legalista. Conforme a este modo de ver las cosas,
el constitucionalismo superara el viejo paradigma positivista (o
paleopositivista), de carcter formalista, mediante un tipo de interpretacin y aplicacin del Derecho sustancial, basada tambin en los principios polticos y morales presupuestos por las constituciones que comportara una mayor y mejor proteccin de los derechos
constitucionalmente reconocidos y del propio sistema democrtico.
2. Algunas notas histricas
En lo que sigue, dar por bueno el anterior uso del trmino constitucionalismo, aunque tomndolo slo en su aspecto descriptivo y, por
tanto, suspendiendo hasta ms adelante el juicio sobre las valoraciones
54
ALFONSO RUIZ MIGUEL
positivas que la citada doctrina le ha adherido. Y ello porque en abierta

discusin de esas valoraciones, en ocasiones hasta invertirlas, la relacin entre la democracia y el constitucionalismo as entendido ha llegado a verse hoy por bastantes estudiosos como una relacin cuando
menos difcil y por algunos incluso como contradictoria. Dicho muy
sinttica y sencillamente, la existencia de constituciones rgidas y la
previsin de mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes
por parte de la inmensa mayora de los actuales sistemas democrticos
tiende hoy a considerarse por diversos tericos como una restriccin o
atrincheramiento (entrenchment) contramayoritario injustificable, o
al menos difcilmente justificable, de la capacidad de los ciudadanos y,
en especial, de sus representantes parlamentarios para debatir y decidir
en ltima instancia sobre la configuracin de la forma de organizar el
poder poltico y sobre el alcance de los derechos protegibles.
Esa crtica se ha manifestado sobre todo tras la triunfante extensin
del constitucionalismo, aun en una forma en principio diferente a la
americana. As, despus de la Primera Guerra Mundial, en 1920, gracias a la decisiva influencia del jurista austriaco Hans Kelsen, se introdujo en Checoslovaquia y, unos pocos meses ms tarde, en Austria la
nueva forma de control de constitucionalidad: nueva, tanto porque encomendaba en exclusiva a un Tribunal Constitucional predominantemente compuesto de profesores y competente slo a instancia de personas o colectivos determinados muy restringidos, como porque se
diriga a analizar en abstracto la conformidad con la constitucin de las
leyes impugnadas. En ese perodo de entreguerras, aunque con escasa
virtualidad prctica, la II Repblica espaola tambin se dotara de un
tribunal semejante, al que se agreg la competencia sobre el recurso
de amparo de garantas individuales.
Con posterioridad en Europa se ha llegado a generalizar el modelo
kelseniano de control de constitucionalidad, aunque dentro de algunas
variaciones, en especial por la adicin en algunas constituciones de una
o dos previsiones que no estaban en el modelo original: el reenvo judicial, legitimando a los jueces ordinarios para elevar cuestiones abstractas de constitucionalidad en caso de duda sobre una ley aplicable
en un proceso, y la competencia de los tribunales constitucionales para
recibir demandas individuales en garanta de derechos. Dicha generalizacin del modelo kelseniano se ha producido en los tres principales
momentos de transicin democrtica. En primer lugar, el que sigui a
55
la Segunda Guerra Mundial, tras la liberacin del fascismo y el nazismo, plasmado en 1947 en las constituciones de Italia y de la entonces
Repblica Federal Alemana (el mismo ao, se estableci en Japn un
Tribunal Supremo con un sistema de judicial review similar al de Estados Unidos). En segundo lugar, el de la terminacin de las dictaduras
fascistas residuales de los aos 70, que alumbr las constituciones griega
de 1975, portuguesa de 1976 y espaola de 1978. Y, en fin, el de la cada
de las dictaduras comunistas a partir de 1989, tras la que todos los pases del anterior dominio sovitico, incluida Rusia, han establecido tribunales constitucionales.
En el mismo proceso de expansin del constitucionalismo puede situarse tambin la extensin del control judicial de constitucionalidad en
casi todos los pases iberoamericanos, en un arco de tiempo que va desde
finales del siglo XIX, cuando Argentina y Venezuela siguen el modelo
estadounidense, hasta finales del pasado siglo, cuando Mxico introduce un sistema de control abstracto de constitucionalidad de tipo
kelseniano1.
Volviendo a Europa, dos casos aparte son Francia y el Reino Unido:
la primera cuenta con un Conseil Constitutionnel, creado en 1958, que
se elige entre polticos con experiencia ms que entre profesores y ejerce
un control previo a la aprobacin de las leyes, control que, desde una
decisin del propio rgano de 1971, incluye dentro de la Constitucin
a los derechos proclamados en la Declaracin de 1789 y en el Prembulo de la Constitucin de 1948 y a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica. En cuanto al Reino Unido,
sigue sin contar con una constitucin rgida y propiamente dicha que
1
En efecto, Argentina sigui el ejemplo de Estados Unidos tras una sentencia de su Tribunal
Supremo de 1887, mientras que en Venezuela, que ya desde 1858 admita la anulacin de ciertas
leyes por la Corte Federal por una accin popular, en 1897 se otorg a los jueces ordinarios la
potestad de desaplicar cualquier ley inconstitucional y desde 1961 existe tambin un control
abstrato por parte de la Corte Suprema. Tienen un sistema mixto ms o menos similar Brasil
(1990), Colombia (1991), Costa Rica (1989), Ecuador (1945, 1967), El Salvador (1983), Honduras (1982), Nicaragua (1995), Panam (1941), Per (1993) y Repblica Dominicana (1994);
en cambio, mientras Puerto Rico sigue desde 1952 el sistema puro de control difuso, aplican el
sistema kelseniano Bolivia (1967), Chile (1980), Guatemala (1965), Paraguay (1992) y Uruguay
(1967). En Mxico, en fin, donde desde las Constituciones de mediados del siglo XIX se previ
una forma de amparo ante violaciones legales de las garantas constitucionales, slo una reforma constitucional reciente, de 1994, ha establecido un control abstracto y concentrado de
constitucionalidad (para los anteriores datos, remito a http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/
02-0-informacion.htm).
56
ALFONSO RUIZ MIGUEL
incorpore una declaracin de derechos por encima de las leyes ordinarias, pero desde octubre de 2000 est en vigor el Human Rights Act de
1998, por el que ciertos tribunales superiores pueden declarar la
incompatiblidad de una ley con los derechos del Convenio Europeo de
Derechos Humanos y Libertades Pblicas de 1950 y activar con ello un
procedimiento para la eventual modificacin de tal ley.
Esta ltima referencia pone de manifiesto cmo tambin en el mbito del Derecho internacional se est produciendo, aunque sea parcialmente, una expansin de mecanismos jurdicos ms o menos similares
a los del constitucionalismo. As, la firma de determinados tratados internacionales, sea con el especfico objeto de proteger una lista de derechos individuales segn ocurre con el citado Convenio Europeo, pero
tambin con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en San Jos de Costa Rica en 1969, sea en el marco de la organizacin de instituciones regionales de carcter cuasi-federal como en
la Unin Europea, donde ya se han reconocido judicialmente ciertos
derechos derivados del Tratado y hoy se est discutiendo un proyecto
de Constitucin que en su segunda parte contiene una extensa Carta
de los derechos fundamentales de la Unin2, puede comprometer a
los Estados a aceptar sistemas de supervisin judicial a propsito de su
cumplimiento de ciertos derechos bsicos que, a pesar de no ser directamente aplicables del mismo modo que si se tratara de decisiones de
su jurisdiccin interna, comparten dos rasgos tpicos del
constitucionalismo: de un lado, la especial dificultad, tanto jurdica como
sobre todo de hecho, para que un Estado pueda modificar el tratado en
cuestin o, incluso, retirarse de l, y, de otro lado, la introduccin del
control de carcter judicial para la determinacin de las violaciones (en
los tres casos citados, respectivamente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, con sede en Costa Rica, y el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas, con sede en Luxemburgo).
2
La Carta enuncia tales derechos en cincuenta artculos y aunque el art. II-51 del proyecto
establece cautelas en cuanto al mbito de aplicacin de aqulla (afirmando que [L]as disposiciones de la presente Carta estn dirigidas a las instituciones, organismos y agencias de la Unin,
respetando el principio de subsidiariedad, as como a los Estados miembros nicamente cuando
apliquen el Derecho de la Unin), sin embargo, el Tribunal de Justicia Europeo puede recibir
recursos de toda persona fsica o jurdica [...] contra los actos de los que sea destinataria o que
le afecten directa e individualmente y contra los actos reglamentarios que le afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecucin (art. III-270).
57
As pues, resulta indudable el ritmo de marea creciente que ha seguido

hasta hoy la institucionalizacin de controles externos sobre la legislacin, y muy en especial del control judicial de constitucionalidad. Resulta tambin indudable que esa marea no habra subido tanto si juristas, polticos y generadores de opinin pblica de muy distintos pases
hubieran considerado injustificado o innecesario desconfiar de los legisladores ordinarios en favor de los controles judiciales. Por dar slo
una pincelada muy gruesa, entre los filsofos contemporneos del Derecho y de la poltica ms reconocidos e influyentes, John Rawls, Ronald
Dworkin o Bruce Ackerman representan bien la defensa de un modelo
de democracia constitucionalmente limitada.
Sin embargo, el evidente xito de ese modelo en la prctica hace ms
significativo el actual y renovado reflujo de oposicin a las limitaciones constitucionales, que ha tenido el mrito de sacar a la discusin
pblica dificultades que seguramente se venan considerando irrelevantes o que se daban por resueltas. Entre los juristas y filsofos que han
elevado su voz discrepante ante la propia idea de limitacin constitucional al juego democrtico, dentro del mbito anglosajn hay al menos dos voces influyentes que vienen de lejos la de un artculo de James
B. Thayer publicado a finales del siglo XIX, que fue el primero en propugnar la doctrina del self-restraint, y la del libro de Alexander M.
Bickel The Least Dangerous Branch, que formul tambin por vez primera la objecin contramayoritaria, pero han sido sobre todo un libro de John Hart Ely y un artculo de Jeremy Waldron los que, con
menor y mayor radicalidad respectivamente, han agitado las aguas de
la polmica estos ltimos aos. En Alemania, nada menos que Jrgen
Habermas se hace eco de esa polmica en un extenso escrito, y precisamente para defender una posicin prxima a la de Ely. En el mbito
del que puedo hablar con ms familiaridad, la filosofa jurdica de habla espaola, este debate ha tenido una nutrida y destacada manifestacin en distintos escritos que pueden hacerse partir de una investigacin
colectiva de principios de los 90 llevada a cabo en Argentina, entre otros
por Genaro R. Carri y Carlos S. Nino, y que ha culminado en una rica
polmica entre Juan Carlos Bayn, Roberto Gargarella, Pablo de Lora,
Jos Juan Moreso, Luis Prieto o Vctor Ferreres. En todo caso, entrar
en los principales detalles y argumentos de este debate permitir plantear de raz, esto es, en sus ms bsicos principios, la compleja relacin
entre constitucionalismo y democracia.
58
ALFONSO RUIZ MIGUEL
3. El alcance del constitucionalismo

He dicho antes que en su ms extendida acepcin actual el constitucionalismo se caracteriza por la rigidez de la constitucin y por el
control externo de constitucionalidad de las leyes. Es ahora momento
de comentar algunos aspectos a propsito del contenido y alcance de
esos dos rasgos, a los que me parece conveniente aadirle un tercero
que, aunque suele darse por supuesto por incluirlo en el rasgo de la rigidez, conviene hacer explcito porque, junto con los otros dos, es una
condicin necesaria del actual constitucionalismo: el principio de supremaca, tambin llamado de primaca o superioridad de la constitucin. Vamos esos tres rasgos uno por uno.
1) Se llama rigidez a la prohibicin de reformar todo o parte de la
constitucin o a la previsin de condiciones jurdicas que dificulten su
reforma en comparacin con las de las leyes ordinarias, mientras que
se consideran flexibles las constituciones que carecen de tales condiciones. La mxima rgidez se produce cuando se prohbe reformar (clusulas de intangibilidad), como hacen las constituciones italiana y francesa respecto de la forma republicana de gobierno o la Ley Fundamental
de Bonn respecto de los principios bsicos sobre los derechos y el sistema federal. Pero lo ms habitual es admitir la reforma con condiciones especiales. Estas suelen ser de dos tipos, a veces combinados entre
s: las mayoras reforzadas y las aprobaciones mltiples, sea por el propio parlamento tras un cierto periodo de tiempo que puede incluir una
renovacin electoral (clusulas de enfriamiento), sea por un rgano distinto, como la totalidad o una cierta mayora de los Estados federados
o mediante el referndum por el cuerpo electoral, sea combinando unas
u otras condiciones. As, la Constitucin espaola es altamente rgida
respecto de algunas de sus de sus partes, como las relativas a los derechos bsicos y a la Corona, pues para reformar en esas materias debe
adoptarse la decisin por mayora de dos tercios de las dos cmaras y,
tras la renovacin electoral, ratificar la decisin, aprobar el texto reformado de nuevo por dos tercios de las dos cmaras y ratificarlo mediante referndum. Este ejemplo pone de relieve que las formas posibles de
rigidez constitucional son innumerables y que la rigidez es una categora gradual que disminuye a la vez que el nmero y la dificultad de las
condiciones exigidas.
59
Frente a los sistemas de mxima o altsima rigidez, la mnima rigidez, justo en el punto inmediatamente anterior a la flexibilidad absoluta, se produce cuando las normas constitucionales pueden ser reformadas en las mismas condiciones que cualquier ley excepto en que debe
hacerse de forma expresa o, como a veces se dice, solemne. Este ltimo sistema puede considerarse ms una forma de flexibilidad, aunque
no sea absoluta, que de rigidez, y puede ser combinado con un modelo
de control judicial de constitucionalidad plenamente deferente hacia las
mayoras parlamentarias ordinarias, como ocurre en el actual sistema
constitucional canadiense, donde la Canadian Charter of Rights and
Freedoms, de 1982, incluye la llamada clusula notwithstanding, que
permite que tanto el parlamento federal como los parlamentos de cualquier provincia puedan declarar expresamente la validez de una ley
aprobada por ellos a pesar de ser contraria a la Carta y de que as haya
sido establecido por los tribunales (aquella declaracin, sin embargo,
tiene una vigencia de cinco aos, aunque puede ser indefidamente renovada).
2) En cuanto al control externo de constitucionalidad de la legislacin, su exterioridad se refiere no slo al rgano parlamentario que
aprueba las leyes que puede disponer de alguna instancia interna para
examinar la constitucionalidad de stas antes de su aprobacin, sino
tambin al que las sanciona o promulga, sea el Rey o el Presidente de
la Repblica. Hoy el debate terico se circunscribe a la discusin general de si el parlamento debe o no estar exento de controles externos y,
para quienes los consideran necesarios, a la discusin ms especfica de
si tales controles han de ser judiciales o ms bien meramente cuasi-judiciales, esto es, dicho de otro modo, si han de ejercerse mediante los
tribunales ordinarios en el curso de los procesos ordinarios o mediante
tribunales o consejos elegidos ad hoc con un procedimiento especfico
dirigido a analizar en abstracto la constitucionalidad de una ley. Los
trminos de este debate, sin embargo, han concluido por difuminarse en
gran medida debido a la convergencia entre el modelo kelseniano y el
estadounidense.
Kelsen sostuvo a la vez dos tesis en cierto conflicto entre s pero que
permiten calificar al rgano de control por l defendido como un rgano, al menos en parte, poltico y, por tanto, como no del todo judicial,
o si se quiere sintetizarlo, como un rgano cuasi-judicial. Por un lado,
defendi que el control de constitucionalidad se haba de encomendar
60
ALFONSO RUIZ MIGUEL
en exclusiva a un rgano que formara parte del poder legislativo, tanto

por su funcin limitada a la anulacin de las leyes en su relacin abstracta con la constitucin (de ah la denominacin kelseniana de legislador negativo, que slo puede negar la validez de una ley) cuanto por
su composicin, que, en parte al menos, podra ser de eleccin poltica,
por el parlamento y el gobierno, y no necesariamente entre juristas. Pero,
por otro lado, tambin insisti en que tal rgano deba ser un tribunal y
le pareci evidente no slo postular su independencia para lo que confiaba sobre todo en la otra parte de sus componentes, juristas designados por las facultades de Derecho o mediante cooptacin del propio
tribunal, sino tambin la naturaleza puramente jurdica de su funcin,
que consideraba meramente aplicativa o, como lleg a decir, absolutamente determinada por la Constitucin. En coherencia con ello,
Kelsen sostuvo que una constitucin deba abstenerse de enunciar principios o ideales indeterminados que apelaran a la equidad, la justicia, o
la libertad, pero que si estaban declarados, deberan ser discrecionalmente desarrollados por el legislador sin intervencin alguna del Tribunal constitucional, que sera simplemente insoportable por ser producto de su simple capricho.
En la actualidad, sin embargo, quiz slo el peculiar sistema francs
actual, antes mencionado, cuyo Conseil Constitutionnel, por su composicin sobre todo de polticos y su actuacin previa a la aprobacin de
la ley, est cercano a lo que, ms all de la literalidad, eran las pretensiones kelsenianas. Los dems tribunales constitucionales europeo-continentales, incluido el austriaco, se han ido aproximando en menor o
mayor medida al sistema americano. En ellos, en efecto, ha llegado a
dominar el sistema de composicin tcnica y no poltica; se permite a
los tribunales ordinarios la remisin directa a la constitucin para la
interpretacin de las leyes y, en caso de que consideren imposible el
acomodo, el reenvo de la cuestin al tribunal constitucional; se admite
incluso, en la mayora de los casos, la posibilidad de revisin de la
constitucionalidad de las leyes mediante recursos individuales en reclamacin de violaciones concretas de derechos fundamentales; y, en fin,
se ha sobrepasado la mera funcin de declarar la inconstitucionalidad
o no de la ley mediante la prctica de sentencias como las interpretativas
o las aditivas (esto es, las que adoptan como aceptable o inaceptable
alguna entre las varias interpretaciones de la norma y las que aaden
condiciones a la ley para considerarla constitucional). Esto no quiere
61
decir que hayan desaparecido todas las diferencias entre el modelo

americano y el europeo, pero ciertamente se han atenuado tan notablemente que sera improbable que Kelsen reconocera su propuesta en la
prctica vigente.
3) El principio de supremaca consiste en la atribucin a la constitucin de la mxima superioridad jerrquica en el propio sistema jurdico. Es un principio que para ser efectivo en el sistema debe estar aceptado en la cultura jurdica del pas. Eso significa que el hecho de que la
supremaca est o no expresamente mencionada en la propia constitucin no obliga ni impide su reconocimiento por los operadores jurdicos y la doctrina, que es lo decisivo, pues al fin y al cabo la jerarqua
de una norma no se puede obtener slo autorreferencialmente, sin el
reconocimiento ajeno a ella misma. Todo ello explica por qu fue tan
decisivo en la mayora de los sistemas de influencia constitucional francesa hasta la Segunda Guerra Mundial el que la cultura jurdica dominante considerara a las Constituciones normas superiores slo desde un
punto de vista poltico pero no jurdico, hasta el punto de no tenerlas
por propiamente normativas y, en lo que se refiere a los derechos por
ellas declarados, por atribuirles el carcter de normas programticas, que
no obligaran de manera directa e inmediata hasta que el legislador
hubiera desarrollado la ley correspondiente. Es digno de recordar que,
tras la entrada en vigor de las constituciones italiana y espaola, en 1948
y 1978, hubo en los dos pases alguna vacilacin sobre el carcter
programtico o inmediatamente aplicable de los derechos en ellas reconocidos que fue pronto resuelto por la doctrina y la prctica oficial.
Esta ltima posibilidad, por lo dems, no plantea problemas diferentes a los de la interpretacin constitucional en general. En particular, los
principios y derechos programticos tienden a compartir con muchos de
los derechos clsicos, directamente protegidos, un rasgo que no se puede dejar de mencionar: la vaguedad semntica de ciertas formulaciones
constitucionales, y no slo de las que apelan a la dignidad humana o a
valores abstractos sino tambin, aunque en medida variable, de la mayora de los derechos. As, qu deba entenderse por vida o por tratos inhumanos o degradantes, cules son los lmites de la libertad de
expresin o del derecho al honor, qu alcance puede tener la funcin
social de la propiedad privada o qu tratos deben considerarse
discriminatorios son, entre otros muchos, conceptos cuya determinacin
62
ALFONSO RUIZ MIGUEL
por los tribunales, incluido el Tribunal Constitucional, abre un espacio

de discrecionalidad que obliga a adoptar opciones y criterios morales e
ideolgicos no claramente establecidos en la constitucin. Aunque se
han ofrecido penetrantes argumentos para considerar tal vaguedad en
los enunciados de los derechos ms como una ventaja que como un
inconveniente que avalara el control de constitucionalidad, desde la
posicin opuesta se ha censurado la brecha interpretativa que en tales casos hara posible la separacin entre lo que los jueces deciden que
dice la constitucin y lo que podra decidir la voluntad popular efectiva
a travs de la representacin parlamentaria ordinaria si pudiera tener la
ltima palabra sobre la interpretacin de la constitucin.
Los tres anteriores rasgos del constitucionalismo son de naturaleza
diferente y parecen ser independientes entre s desde un punto de vista
conceptual, de manera que con ellos son concebibles hasta ocho combinaciones lgicas. Entre ellas, merecen comentarse brevemente las
posibilidades ms interesantes. La posibilidad de una constitucin rgida y considerada suprema pero sin control de constitucionalidad la
ejemplifica la de Estados Unidos hasta Marbury v. Madison. Ms interesante es la posibilidad de una constitucin flexible pero considerada
superior que prev el control de constitucionalidad, como es el caso ya
comentado de la Canadian Charter of Rights and Freedoms. Al igual
que otra interesante posibilidad para nuestro debate es la de una constitucin flexible no considerada superior pero que prev una especie de
control de constitucionalidad, que se puede ejemplificar en el sistema
britnico del Human Rights Act, tambin comentado, que establece un
control judicial sobre la conformidad de las leyes con la tabla de derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Pblicas (donde debe entenderse que la norma constitucional es el Human
Rights Act y no, o al menos no de modo directo, el Convenio). Frmulas como las dos anteriores sirven tambin para poner sobre la pista de
que el constitucionalismo contemporneo puede combinar los tres rasgos de la supremaca, la rigidez y el control de constitucionalidad de
distintas formas que, segn el grado de rigidez previsto, pueden tanto
acercarse como alejarse mucho de aquellas dos.
Pues bien, a lo anterior hay que aadir que, con independencia de la
supremaca constitucional, el control judicial de constitucionalidad en
s mismo no tiene por qu suscitar objecin contramayoritaria alguna
si no va acompaado de una cierta rigidez de la constitucin y, ms an,
63
tal objecin, de estar justificada, tendr ms fuerza cuanto ms alto sea

el grado de rigidez. Por ejemplificarlo rpidamente, si la reforma constitucional de los derechos bsicos en constituciones como la espaola
o la estadounidense exige procedimientos tan costosos que la dificultan formidablemente, dando prcticamente la ltima palabra a la interpretacin ejercida mediante el control de constitucionalidad, en cambio, constituciones como la italiana o la francesa cuentan con unos
procedimientos de reforma bastante ms sencillos, sin mayoras cualificadas especialmente gravosas, que permiten superar el control de
constitucionalidad devolviendo la palabra, directa o indirectamente, al
electorado. Por ello, se dira que es en los procedimientos de reforma
constitucional especialmente rgidos y no tanto en los controles externos de constitucionalidad donde se encuentra el principal punto dbil
del constitucionalismo contemporneo.
4. Las razones en favor del constitucionalismo
A partir de un estudio de Elster es habitual ilustrar las restricciones
constitucionales como manifestaciones de la estrategia de Ulises: as
como el hroe griego se hizo atar al mstil mientras su barco, con los
odos de los marineros tapados con cera, atravesaba el fatal peligro del
canto de las sirenas, los pueblos pueden establecer mecanismos restrictivos, como precisamente la rigidez y el control de constitucionalidad,
para evitar caer en el peligro de acabar con el propio sistema democrtico y con los derechos individuales por l protegidos, pero tambin para
facilitar la realizacin de acciones y la consecucin de objetivos que de
otro modo podran ser descuidados. De ah que las principales funciones que se han atribuido al constitucionalismo sean dos: garantizar que
el poder poltico-jurdico se ejerce dentro de los lmites establecidos y
capacitar para la realizacin de ciertas acciones y objetivos.
La primera funcin, de mantenimiento de la organizacin jurdicopoltica y aseguramiento de su ejercicio regular, destaca sobre todo el
carcter limitativo del constitucionalismo, que trata de impedir las
extralimitaciones en el ejercicio del poder y abarca especialmente el
respeto a los contenidos previstos en la constitucin y, de forma muy
sealada, a las declaraciones de derechos. Ha de observarse que, aunque desde el punto de vista de los rganos o individuos cuyas compe-
64
ALFONSO RUIZ MIGUEL
tencias o derechos se garantizan lo que las restricciones constitucionales hacen es capacitar y facilitar acciones y planes de vida, sin embargo, desde el punto de vista de la propia organizacin poltica el aspecto
dominante es la limitacin del poder. Por ello, como forma de estrategia Ulises, se ha ilustrado esta funcin con la metfora del Pedro sobrio que se anticipa al Pedro borracho dndole las llaves de su coche a
un amigo al llegar a la fiesta.
La segunda funcin, que no es incompatible con la anterior, insiste
en las virtudes de las restricciones constitucionales no ya tanto para
evitar obstculos al funcionamiento regular de las instituciones o para
impedir u obligar al poder a ciertos cursos de accin, sino para permitir y facilitar ciertas acciones y objetivos sociales a largo plazo. Ha sido
sobre todo mrito de Stephen Holmes destacar que las normas constitucionales no son slo limitadoras sino tambin permisivas y
capacitadoras del poder poltico y que resulta parcial la identificacin
del constitucionalismo con su limitacin. Como reconoce el propio
Holmes, esta funcin de capacitacin puede proceder no slo de la previsin constitucional de ciertas normas de competencia sino tambin del
propio precompromiso o atrincheramiento constitucional y, por tanto,
de la existencia de restricciones constitucionales. En lo que puede ser
visto como una nueva edicin del lema ciceroniano legum servi sumus
ut liberi esse possimus, Holmes destaca sobre todo la importancia para
la misma existencia de la democracia de las normas constitucionales que
encauzan el procedimiento democrtico, garantizan los derechos de las
minoras o excluyen la posibilidad de ejercer la libertad para dejar de
ser libre. Ms an, el constitucionalismo podra servir para facilitar no
slo la estabilidad del sistema democrtico, sino tambin, como efecto
secundario derivado de ella, la estabilidad y el progreso econmico y
social. En uno y otro caso, como forma de estrategia Ulises, esta funcin no tiene nada que ver con el Pedro sobrio frente al borracho y podra ilustrarse mejor con la de quien, en vez de entregar las llaves del
coche a un amigo y beber en la fiesta, le promete prestarle el coche
durante un mes si bebe ms de la cuenta para as poder divertirse de otra
manera y volver a casa sobrio en su propio coche.
A las dos anteriores funciones corresponden las dos principales justificaciones del constitucionalismo, la liberal y la democrtica, que no
son del todo coincidentes por la sencilla razn de que lo que denominamos democracia liberal no deja de ser una sntesis institucional que
65
combina dos principios justificatorios conceptualmente diferentes. Resumiendo hasta casi la caricatura motivos que Norberto Bobbio ha desarrollado con ms matices y amplitud, mientras la democracia es una
forma de gobierno dirigida a distribuir el poder poltico, relativa a quin
gobierna, en la que todos los ciudadanos participan en las decisiones
colectivas mediante el procedimiento mayoritario, en cambio, el liberalismo en su sentido ms estricto es un modo de gobernar, preocupado esencialmente por sobre qu se debe o no debe gobernar y, por tanto, encaminado a la limitacin del poder mediante el respeto de los
derechos individuales relativos a la libertad, la seguridad y la igualdad
ante la ley. Uno y otro responden a principios tan diferentes que, llevados a sus extremos, al menos en la teora, podran realizarse independientemente: as, un sistema democrtico podra suprimir todos los derechos individuales excepto los imprescindibles para el propio
mantenimiento del sistema, como el derecho al sufragio universal y las
libertades de expresin, reunin y asociacin polticas, todo ello sin
discriminaciones, que por cierto son derechos que muchos liberales no
consideraron esenciales durante el siglo XIX; y, de modo paralelo, un
gobierno nada democrtico podra excluir la participacin poltica de
la inmensa mayora pero garantizar derechos liberales como la igualdad ante la ley, la propiedad privada, la libertad ideolgica y religiosa
o la seguridad personal frente a detenciones arbitrarias, malos tratos o
legislacin irretroactiva.
Pues bien, la justificacin liberal de las restricciones del constitucionalismo parte de la idea de que, al igual que un mecanismo institucional como la divisin de poderes, los derechos individuales sirven
como lmite al poder poltico, estableciendo una especie de coto vedado en la feliz expresin que Garzn Valds tom de un libro de Juan
Goytisolo que se ha de salvaguardar de la interferencia ajena porque
por utilizar otra famosa expresin, esta vez de Ronald Dworkin los
derechos bsicos son triunfos que valen contra la voluntad de cualquier
mayora, por extensa que sea. Conviene precisar ahora que en las
justificaciones liberales actuales los derechos constitucionalmente protegidos no suelen limitarse a los estrictamente liberales y abarcan tambin a los de participacin democrtica, pero en ambos casos lo decisivo es el argumento de que los derechos individuales deben ser
salvaguardados ante los peligros de su violacin directa o indirecta por
parte del poder poltico, incluido el democrtico. Porque la vieja adver-
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ALFONSO RUIZ MIGUEL
tencia contra la posibilidad de la tirana de las mayoras repetida por

liberales como Benjamin Constant, Alexis de Tocqueville, John Stuart
Mill, Herbert Spencer, Lord Acton o Friedrich Hayek, aunque no todos
pensaron en la rigidez y el control constitucionales como solucin al
problema tiene como primera y clara lectura que el poder poltico,
aunque sea democrtico, es peligroso y ha de ser limitado.
La justificacin democrtica de las restricciones constitucionales
comparte con el punto de vista liberal un similar temor a la tirana de
las mayoras, pero entendida de una manera algo diferente. En The
Federalist, recogiendo el motivo de la tradicin republicana, Alexander
Hamilton y James Madison insisten repetidamente en el riesgo de que
las mayoras pueden actuar como facciones y, por tanto, contra el inters general bien porque resulten dominadas por las pasiones ideolgicas bien porque se dejen arrastrar por el inters propio. En ambos casos la funcin esencial de la estabilidad constitucional y de sus lmites,
entre los que destacan la divisin de poderes y sus checks and balances, es salvaguardar el propio sistema republicano o, en la terminologa actual, democrtico representativo. Un siglo y medio despus, cuando Hans Kelsen argument sobre el valor de la justicia constitucional
para la defensa del rgimen democrtico apel precisamente a la idea
de que la dictadura de la mayora [...] no es menos peligrosa para la
paz social que la de la minora. Tanto Madison como Kelsen consideraron que el sistema democrtico deba garantizar no nicamente los
derechos de participacin poltica sino tambin los derechos civiles
propios de la tradicin liberal, pero su insistencia estuvo sobre todo en
que las restricciones constitucionales deban servir para defender la
estabilidad del sistema democrtico en su conjunto.
5. La objecin contramayoritaria
Ms para enmarcar el alcance del constitucionalismo que como objecin, conviene precisar de antemano que la metfora de Ulises no debe
tomarse precisamente muy al pie de la letra para dar cuenta de la funcin esencial del precompromiso constitucional. Si Ulises y su tripulacin se libraron de morir en las garras de las sirenas gracias a su ardid,
el constitucionalismo como medio de limitacin del poder vale ms para
las situaciones de normalidad y estabilidad que para los momentos ex-
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cepcionales y de crisis. Ante catstrofes polticas como los suicidios

democrticos o los golpes de Estado, la rigidez y los tribunales constitucionales resultan tan inapropiados como pretender afrontar una gigantesca tempestad levantando pequeos diques de arena. No creo que las
posibilidades del constitucionalismo, que no agota ni mucho menos
el variado y complejo conjunto de condiciones histricas, sociales y
culturales necesarias para la existencia estable de un sistema liberal-democrtico, deban ser tan pretenciosas. Adems, si un rgimen democrtico-liberal como el britnico, que nunca ha tenido restricciones constitucionales, ha sido capaz de mostrar una gran firmeza y estabilidad
durante siglos, eso prueba que el constitucionalismo no es condicin
necesaria de las dos funciones antes comentadas de controlar el poder
frente a sus extralimitaciones y de facilitar la estabilidad del sistema
democrtico y el progreso social y econmico. Para todo ello, seguramente es suficiente que se cumpla la condicin ms general de la vigencia y permanencia de las reglas pblicamente aprobadas, es decir,
el imperio de la ley, del que el constitucionalismo es slo una de sus
formas de realizacin.
No hay un nico desarrollo argumental de la llamada objecin
contramayoritaria. Su ncleo comn es siempre que la combinacin de
la rigidez y del control de constitucionalidad excluye la posibilidad de
que los ciudadanos, por s mismos o a travs de sus representantes,
deliberen y decidan democrticamente, conforme a la regla de la mayora, sobre cualquier asunto que les afecte, incluido el alcance que deba
darse a los distintos derechos civiles y polticos. A partir de ese ncleo
hay dos cursos de argumentacin conceptualmente diferentes aunque a
veces se utilicen de forma conjunta. Por una parte, el reproche ya apuntado por Tocqueville de que la justicia constitucional se atribuye necesariamente a una lite no representativa ni responsable ante los ciudadanos que termina imponiendo su propia ideologa a travs de sus
interpretaciones de la constitucin. Por otra parte, el reproche de que la
rigidez constitucional, asegurada mediante el control judicial, congela
o sobreprotege en mayor o menor medida los criterios ticos y polticos de la mayora de un determinado momento histrico a expensas de
las generaciones sucesivas, que resultan incapacitadas para revisarlos
por simple mayora y a veces, incluso, incapacitadas de hecho o de derecho para hacerlo.
68
ALFONSO RUIZ MIGUEL
El primer reproche, que expresa el temor ante el gobierno de los

jueces, presupone que la interpretacin constitucional no es, como en
buena parte pretendi Kelsen, una operacin sencillamente aplicativa,
cercana al modelo de Montesquieu de los jueces como des tres
inanims y bouche qui prononce les paroles de la loi (De lesprit des
lois, XI, vi). Se trata ms bien de una operacin en la que suele ser inevitable la intervencion de los criterios morales y polticos del intrprete,
de modo que, segn un conocido dicho del juez Charles Evans Hughes,
la constitucin es lo que los jueces dicen que es porque carece de un
significado objetivo independiente de su interpretacin. Ms an, aunque por hiptesis contramos con un mtodo objetivo de interpretacion,
nada garantizara que el tribunal constitucional lo utilizara siempre. En
todo caso, Juan Carlos Bayn ha expresado muy bien que la regla de
decisin colectiva que adopta de hecho el defensor del
constitucionalismo no es en realidad lo que decida la mayora, siempre que no vulnere derechos bsicos, sino en la prctica lo que
decida la mayora, siempre que no vulnere lo que los jueces constitucionales entiendan que constituye el contenido de los derechos bsicos. El segundo reproche, en cambio, es perfectamente compatible con
una concepcin objetivista de la interpretacin constitucional como lo
es la originalista, que defiende el criterio del significado histrico dado
al texto constitucional por sus creadores y el agravio democrtico que
destaca es la desigual vinculacin de las generaciones sucesivas por una
anterior, que ha disfrutado, al menos en parte, del privilegio histrico
de ser libre para obligar a sus sucesores sin ser obligada por sus predecesores (Elster).
Las argumentaciones anteriores son susceptibles de dos fundamentaciones diferentes, que dan lugar a distintas versiones de la objecin contramayoritaria con consecuencias de muy distinta intensidad.
La ms moderada, cuya defensa ms conocida ha sido llevada a cabo
por Ely, acepta el control de constitucionalidad siempre que se limite
en exclusiva a evitar que el proceso democrtico se haga indigno de
confianza, lo que ocurre cuando se obstruyen los canales del cambio
poltico al negar a alguien la voz o el sufragio o cuando por hostilidad
o por prejuicios se perjudica sistemticamente a alguna minora. Si se
quiere decir en trminos de derechos, el control de constitucionalidad
debera limitarse a garantizar las libertades de sufragio, expresin, reunin y manifestacin en sus aspectos polticos y la exclusin de gra-
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ves discriminaciones. Por su parte, para la versin ms radical, que ha

defendido Waldron, no hay razones que justifiquen la mayor proteccin
de los derechos polticos porque, aunque el derecho a deliberar y decidir democrticamente sea esencial, tambin son objeto de desacuerdo
legtimo su alcance y lmites, su relacin con otros derechos y valores
o su mejor articulacin en el sistema electoral y de partidos, decisiones
que deben dejarse a la deliberacin democrtica y no a una lite.
Creo que si hubiera que elegir nicamente entre las dos posiciones
anteriores, estara ms justificada la segunda, que no presupone una
discutible separacin y priorizacin entre los derechos de participacin
poltica y la mayora de los derechos civiles clsicos. En ambos tipos
de derechos puede haber un ncleo esencial sin el cual el sistema democrtico-liberal no merece tal nombre y una periferia sobre cuya delimitacin parece legtimo disentir. Y si en esa periferia los lmites de,
pongamos, el derecho de asociacin poltica debieran ser establecidos
por simple mayora, no habra razones para excluir a esa misma mayora de la delimitacin, tambin en la periferia, de si el derecho a la vida
impide la eutanasia consentida o el aborto, de la regulacin de la enseanza de la religin o de la lengua, de las garantas del proceso penal o
de los criterios generales para el ajuste entre la libertad de expresin y
el derecho al honor en asuntos no polticos. Dada esa similitud, por lo
dems, tambien podra ser que incluso en la periferia de ambos tipos
de derechos estuvieran justificadas las restricciones constitucionales de
la rigidez y el control judicial. Por ello, antes de decidir esta disputa
merece la pena adentrarse un poco ms en la argumentacin de Waldron.
Reduciendo a lo esencial la argumentacin de Waldron, su punto de
partida es que no existe una relacin necesaria entre la creencia en los
derechos bsicos y el compromiso con el constitucionalismo. Entre esos
derechos bsicos se encuentra el derecho democrtico a participar en
condiciones de igualdad en todas las decisiones colectivas, que es un
derecho profundamente conectado con los valores de autonoma y responsabilidad que celebramos en nuestro compromiso con otras libertades bsicas. Pues bien, como los derechos bsicos son complejos y
controvertidos en sus fundamentos morales y difciles de delimitar y
coordinar entre s, no es suficiente con tener una teora de tales derechos, segn habra dado a entender la filosofa poltica ms influyente
en los ltimos aos, sino que es necesaria tambin, y sobre todo, una
teora de la autoridad que indique quin y cmo debe decidir sobre las
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ALFONSO RUIZ MIGUEL
cuestiones socialmente disputadas. Segn Waldron, si creemos en el

igual derecho a la participacin de los ciudadanos en las decisiones
colectivas, la teora de la autoridad que debemos defender es la democrtica, que da la ltima palabra sobre el alcance de los derechos a los
ciudadanos, o a sus representantes, y no a un tribunal.
6. Algunas rplicas del constitucionalismo
De la compleja argumentacin de Waldron creo acertados y voy a
aceptar sin ms comentarios su punto de partida sobre la falta de relacin necesaria entre derechos bsicos y constitucionalismo y su tesis de
que, junto a una teora sustantiva de los derechos, es ineludible justificar una teora de la autoridad. Me centrar sobre todo en las principales crticas que se han dirigido a su concepcin del derecho a la igual
participacin poltica: 1) el carcter ilusorio de la igualdad poltica; 2)
la limitacin del valor y la limitabilidad del alcance de los derechos
polticos; 3) la escasa calidad de la representacin democrtica realmente existente; 4) la significacin democrtica de la justicia constitucional; y, en fin, 5) la relativa fuerza del principio de mayora estrictamente
entendido como expresin de la igualdad poltica. De ellas me parece
que las tres ltimas son en buena parte atendibles y que conducen a una
forma de constitucionalismo menos fuerte del que es habitual.
1) La descalificacin ms frontal del argumento de Waldron puede
encontrarse en la afirmacin de que la democracia representativa no
es un rgimen de igualdad poltica o, al menos, que no garantiza tal
igualdad en una medida apreciable para hacer relevante la diferencia
entre un sistema con control de constitucionalidad y uno sin l. En esta
lnea, Dworkin ha argumentado que en una gran democracia el poder
de un individuo sobre las decisiones nacionales es tan menudo que no
se puede pensar que las restricciones constitucionales lo disminuyan
tanto como para resultar objetables por esa razn. Para negar este tipo
de conclusiones no es necesario negar las premisas. Es cierto que en
nuestros sistemas democrticos, debido sobre todo a limitaciones
institucionales, la capacidad popular de afectar directamente a las decisiones polticas (o igualdad de impacto) est reducida a la eleccin de
los representantes, que sern quienes adopten esas decisiones con gran
libertad de movimientos, mientras que la capacidad de los ciudadanos
de influir en las opiniones y decisiones del propio electorado y de los
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representantes polticos (o igualdad de influencia) es enormemente desigual segn la posicin econmica, la posesin de medios de comunicacin o el acceso a ellos o la cercana de los centros de decisin poltica. A mi modo de ver, por escasa que pueda ser en los sistemas
representativos la igualdad poltica, que podra mejorarse, la escasez no
elimina la diferencia cuantitativa y cualitativa que va entre poder y no
poder participar, aunque sea mediante representantes, en la decisin de
un conjunto de materias especialmente importantes para la colectividad
como las sometidas al control de constitucionalidad.
2) El anlisis de Waldron debe afrontar una segunda rplica dirigida
a su concepcin de los derechos de participacin poltica, que l presenta como derechos esenciales y al menos de igual valor que los derechos bsicos de la tradicin liberal, que se fundamentaran en las mismas razones ltimas de autonoma y dignidad individual que aqullos.
Frente a esta caracterizacin, Luigi Ferrajoli ha argumentado que un
derecho como el de sufragio, que configura la autonoma poltica de los
individuos, al igual que los derechos relativos a su autonoma privada,
como el derecho de propiedad, son derechos-poder (potestas agendi,
como capacidad de crear situaciones jurdicas), cuya capacidad de interferencia en la esfera de los dems derechos fundamentales, tanto de
libertad como sociales, explica y justifica su limitacin normativa, bien
constitucional en el caso de la autonoma poltica bien legal en el de la
autonoma privada. Esos derechos-poder, segn esta visin, se encontraran en un plano inferior, tanto dentica como axiolgicamente, respecto a otros derechos, como el derecho a la vida, la libertad religiosa
y de conciencia o la inmunidad frente a la tortura. Y es sobre todo de
tal diferenciacin y priorizacin conceptual y valorativa de donde extrae Ferrajoli la justificacin de las restricciones del constitucionalismo,
sin las cuales, como probaran histricamente el fascismo y los
totalitarismos del siglo XX, la democracia poltica misma no quedara
garantizada frente a su suicidio, siendo su destino resultar subvertida
[...] por la ilimitada potestad del pueblo de suprimir y la de cada uno
de disponer de forma autnoma de los propios derechos polticos y
civiles.
La crtica de Ferrajoli tiene una parte tradicional, que coincide con
el clsico temor liberal ante la tirana de las mayoras, y una parte ms
novedosa, que aparece en la reconstruccin conceptual de los derechos
de autonoma poltica como restrictivos de otros derechos y, por tanto,
como limitables. Sobre la primera parte, que adems Ferrajoli dramati-
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ALFONSO RUIZ MIGUEL
za en exceso, ya he dicho que quiz no es necesario pretender que el

constitucionalismo sea una barrera contra la subversin poltica: las
restricciones constitucionales no libraron a los argentinos de varios
golpes de Estado y los britnicos han salido muy bien parados de catstrofes polticas sin tales restricciones. Se trata, pues, de una cuestin
contingente. Y si el temor se circunscribe a situaciones de normalidad
y, por tanto, al procedimiento de interpretacin de los derechos constitucionales, el argumento de la tirana de las mayoras, como han repetido sus crticos, olvida el riesgo de la tirana de las minoras, en particular de los tribunales constitucionales, alguno de los cuales, como el
Tribunal Supremo de Estados Unidos, tiene un acreditado historial en
materia racial y econmico-social del siglo XIX hasta bien entrado el
siglo XX. Reformulando esta misma objecin en los trminos de
Ferrajoli, aunque aceptemos que los derechos de autonoma son poderes que son limitables precisamente por su capacidad de extralimitacin,
entregar tales poderes a un rgano judicial que tambin puede extralimitarse slo traslada el problema a otro lugar.
En cuanto a la parte novedosa del argumento de Ferrajoli, la tesis de
que los derechos de autonoma poltica, y en particular el derecho al
voto, son derechos constitucionalmente limitables porque su ejercicio
puede afectar negativamente a todos los dems derechos fundamentales, no creo que tenga el alcance que aparenta. Como tesis terica, que
el propio Ferrajoli presenta como puramente analtica y verdadera por
definicin, hay poco que decir sobre ella: efectivamente, el
constitucionalismo limita el derecho de los electores a afectar la declaracin de los derechos constitucionalmente reconocidos mediante su
reforma, al menos por va legislativa ordinaria. Ahora bien, de ese rasgo meramente conceptual no cabe extraer la justificacin de las restricciones constitucionales, cuyos argumentos son los que se acaban de
comentar. Prueba de ello, adems, es el carcter y rgimen de otros dos
derechos que, como hemos visto, estn sustantivamente relacionados con
la autonoma poltica: la libertad de expresin, que no es un derechopoder (potestas agendi) sino de libertad (facultas agendi), y la libertad
de asociacin poltica, que s parece configurable como derecho-poder.
Ambas libertades pueden ser utilizadas para intentar y conseguir suprimir unos u otros derechos, pero esa no es razn en absoluto, y as lo
corrobora su rgimen constitucional ms habitual, para sancionar
penalmente la crtica pblica, por radical que sea, al sistema democr-
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tico o para prohibir los partidos polticos que propugnen pacficamente

la reforma de la constitucin, quiz para terminar con el modelo de
constitucionalismo que a Ferrajoli le parece tan obvio.
3) La tercera rplica a la tesis de Waldron, a la que l mismo se adelant, es que idealiza en exceso los sistemas democrticos que conocemos, que son de una calidad democrtica tan deficiente que resulta preferible confiar las cuestiones sobre derechos bsicos en un rgano al
margen de las elecciones polticas. Los sistemas representativos, se dir,
cuentan nicamente con una participacin popular extremadamente limitada, esto es, espordica en las ocasiones de su ejercicio, a veces muy
baja en nmero de votantes, usualmente con muy escasa y desigual
capacidad de influencia en el poder poltico para los ciudadanos de a
pie en comparacin con los grandes grupos econmicos y mediticos
y, en fin, siempre muy reducida en el alcance del sufragio, que casi no
deja ir mucho ms all de la posibilidad de exigir la responsabilidad
poltica a un partido y, en todo caso, de expresar una preferencia entre
unos pocos programas presentados en bloque. La respuesta de Waldron
a esta objecin es que la baja calidad democrtica no justifica la limitacin del derecho de participacin popular en las cuestiones de principio ni la atribucin de su decisin a un reducido grupo de juristas, de
igual modo que la imperfeccin del sistema representativo del siglo XIX
no justificaba la exclusin de las mujeres o que los defectos de la Cmara de los Comunes no justifican instituciones menos democrticas
todava como la monarqua o la Cmara de los Lores.
Creo que la respuesta de Waldron es difcilmente reprochable si se
considera como objecin al modelo en el que los tribunales constitucionales tienen prcticamente la ltima palabra. Sin embargo, no creo
que alcance a la justificacin de la justicia constitucional siempre que
sta se conjugue con una mayor facilidad para considerar y enmendar
sus decisiones por parte de la representacin popular. La existencia
misma de la justicia constitucional tiende a incrementar el cuidado en
la elaboracin de las leyes, incluso la calidad de su discusin, por el
mecanismo psicolgico de anticipacin a la eventualidad de un recurso
que podra ser admitido. Pero adems, abrir el cauce a la revisabilidad
parlamentaria de las decisiones judiciales constitucionales tambin podra servir, de un lado, para incentivar el cuidado y la propia calidad de
las argumentaciones de esas decisiones, y, por otro lado, para que la
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ALFONSO RUIZ MIGUEL
propia revisin constitucional, en el quiz improbable caso de

emprenderse, debiera ser slidamente justificada ante el electorado.
4) Una cuarta posibilidad crtica ante la argumentacin de Waldron
consiste en negar el supuesto de que el control de constitucionalidad sea
antidemocrtico. Este nuevo filn argumentativo, que es hoy una de las
estrategias ms extendidas para la defensa del constitucionalismo, ha
sido bien explotado por Ronald Dworkin. La agudeza de esta respuesta
reside en que disputa con el adversario no sobre la materialidad del ejercicio de la igualdad de participacin poltica mediante la regla de la
mayora, sino sobre el fundamento ideal que sustenta ese derecho: la idea
de la deliberacin moral abierta a todos. La tesis de Dworkin es que el
control de constitucionalidad y su lectura moral de la constitucin no
es incompatible con una visin de la democracia basada no en la premisa mayoritaria, segn la cual es siempre injusto impedir que la mayora decida lo que quiera, sino en una concepcion constitucional de
la democracia, que defiende que las decisiones colectivas sean hechas
mediante instituciones polticas cuya estructura, composicin y prcticas traten a todos los miembros de la comunidad, en cuanto individuos,
con igual consideracin y respeto. Su argumento esencial, presentado
con mayor o menor rotundidad en distintos escritos, es que la deliberacin pblica puede dar una mayor capacidad de expresin a las minoras y ser de ms calidad en el debate que antecede o sigue a una decisin judicial que en la batalla poltica ante una elecciones o un
referndum. Junto a ello, tambin la calidad de las decisiones adoptadas puede ser superior a travs del control de constitucionalidad que de
los procesos polticos habituales, que alientan a compromisos que subordinan los principios.
Confieso que el argumento de Dworkin me resulta muy atractivo,
sobre todo si se toma, como l mismo propone, slo tentativamente
(tentatively) y en forma expresamente no concluyente en favor de uno
u otro modo de combinar las instituciones de control constitucional. A
pesar de ello, me parece que en la medida en que ese argumento sirve
para aceptar un sistema como el estadounidense, que combina el control de constitucionalidad con una alta rigidez constitucional, est excediendo con mucho esas cautelas. Olvidando estas cautelas, Dworkin
afirma que no hay alternativa intermedia equilibrada entre la proteccin
de los derechos y su remisin a la voluntad popular, sin tener en cuenta
la posibilidad de frmulas como la canadiense o incluso un poco ms
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rgidas, en las que la intervencin judicial puede ser revisada por el

parlamento de manera no mucha ms gravosa a como puede ser rectificada una ley anterior.
5) La ltima consideracin crtica sobre la tesis de Waldron que voy
a analizar propone algunas dudas sobre la estricta condicin de que el
principio democrtico exige la participacin igualitaria en todas las
decisiones colectivas. En Waldron y muchos crticos del
constitucionalismo, esa condicin implica la defensa del principio de
mayora estricta o absoluta es decir, de la mitad ms uno del cuerpo
que decide frente a cualquier mayora reforzada, como las exigidas en
muchas constituciones rgidas. La explicacin de la conexin entre principio de mayora con la igual capacidad de decisin poltica la dio inmejorablemente Hans Kelsen hace ms de 70 aos: slo el principio de
la mayora absoluta garantiza esa libertad o capacidad de decisin al
mayor nmero posible de personas, pues contentarse con una mayora
inferior otorga la capacidad de adoptar una decisin a menos personas
que las que no expresan esa preferencia por el cambio y exigir una
mayora cualificada otorga la capacidad de vetar la adopcin de cualquier decisin a menos personas que las que expresan la preferencia por
el cambio (en el lmite, claro, la regla de la unanimidad permite el veto
de una persona frente a todas las dems).
Ahora bien, una condicin como la mayora estricta o absoluta resulta excesivamente exigente, hasta el punto de que en la prctica apartarse en alguna medida de ella es ms bien la regla que la excepcin. Si
pensamos en decisiones de todos los ciudadanos, slo se puede cumplir en referendos con una simple alternativa y cuya aprobacin exija
la mitad ms uno de quienes tienen derecho a decidir (la sola mayora
de quienes votan efectivamente no cumplira la condicin). No es realizable, desde luego, en la democracia representativa, donde se elige a
los representantes bien mediante sistemas mayoritarios que no suelen
exigir ms que la mayora simple de los votos emitidos como ocurre
en las elecciones presidenciales de Estados Unidos y Mxico o en las
elecciones parlamentarias britnicas, bien mediante sistemas proporcionales que rara vez son puros: as, son muy comunes las correcciones
a la proporcionalidad tanto en la adjudicacin de puestos, por ejemplo
estableciendo porcentajes mnimos o primando a las listas ms votadas,
cuanto en la distribucin del nmero de representantes por circunscrip-
76
ALFONSO RUIZ MIGUEL
cin territorial. Cualquier medida de ese tipo implica alejamientos, a

veces llamativos, de la estricta igualdad en el valor de cada voto. En fin,
si consideramos la mecnica parlamentaria habitual, la regla general, si
no estoy equivocado, es la mayora simple, es decir, una vez ms, la
mayora de los votos emitidos y no de los componentes de la cmara.
La conclusin que debe extraerse de las anteriores observaciones no
es que la democracia representativa, puesto que incumple palmaria y
generalizadamente y a veces, llamativamente el principio de la igualdad en la capacidad de decisin de los ciudadanos, carece de valor. Sus
mritos estn en que permite a los ciudadanos elegir y, sobre todo, exigir responsabilidades mediante la no reeleccin, a quienes deben adoptar las decisiones polticas. Ahora bien, por la misma razn que aceptamos que tal sistema no cumpla el estricto criterio de la mayora absoluta
en elecciones y decisiones ordinarias admitiendo mayoras inferiores,
puede ser razonable exigir la mayora absoluta desde luego, e incluso
mayoras algo superiores, para adoptar decisiones especialmente importantes, como son la aprobacin de una constitucin y su reforma. El
nico lmite debe ser que la adopcin de la decisin no sea especialmente difcil, de modo que aunque las minoras puedan tener cierta
capacidad de veto deban sumar para ello un nmero de votos no muy
lejano de la mayora absoluta. Sin pretender que se pueda justificar
matemticamente una regla precisa, exigencias de dos tercios y superiores dira que sobrepasan la dificultad exigible. Pueden ser razonables,
en cambio, mayoras que exijan hasta los tres quintos.
7. El valor de los tribunales
De la discusin anterior se desprende una conclusin bastante cercana al constitucionalismo dbil defendido por Juan Carlos Bayn, aunque en una formulacin un poco ms fuerte que la suya, que gira en torno
a la solucin canadiense o a la sueca, que cuentan con formas de control constitucional enervables mediante la mayora ordinaria necesaria
para aprobar las leyes. Y ello por razones similares: la atribucin al sistema democrtico representativo de un valor intrnseco y el valor instrumental de la justicia constucional para la mejora de la calidad de la
deliberacin democrtica.
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A esas razones podra aadirse ahora el rendimiento de la justicia

constitucional en materia de derechos bsicos, que depende de variados y complejos factores histricos, sociales, culturales e incluso jurdicos, empezando por cules sean los derechos constitucionalmente
reconocidos y con qu fomulaciones y lmites. Pero aun con la inseguridad propia de toda materia contingente, creo que el balance entre derechos bsicos defendidos y frustrados por la justicia constitucional es
considerablemente ms favorable a los primeros que a los segundos,
incluso en la ms espinosa historia del constitucionalismo americano,
donde antes de la primera parte del siglo XX se acumulan las decisiones retrgadas en materia racial y social, que han sido revisadas despus en un proceso de creciente proteccin de la mayora de los derechos.
En lo que se refiere a Europa continental, es generalmente reconocido que la contribucin de los tribunales constitucionales a la defensa
de los derechos bsicos ha sido francamente positiva. En esa contribucin merece un captulo especial la encomiable labor que en los pases
que han llevado a cabo transiciones a la democracia la mayora, como
dije han realizado esos tribunales en la revisin de la anterior legislacin dictatorial para adaptarla a los derechos constitucionales. Lo que
podra considerarse un crculo virtuoso en el rendimiento de los tribunales constitucionales se ha visto reforzado, adems, por la influencia
que la propia jurisprudencia de algunos de esos tribunales, en un principio especialmente del alemn, pero tambin del Tribunal Supremo de
Estados Unidos, ha ido teniendo sobre los dems. Y se trata de un proceso en el que las interrelaciones entre los tribunales constitucionales y
sus jurisprudencias, que han terminado abarcando a los nuevos Estados
democrticos tras las transiciones de los aos 70 y de los 90, han llegado a ser tan estrechas que es usual considerar el fenmeno como la formacin de un nuevo ius commune europeo.
Una ltima reflexin, sta ya no histrica sino meramente hipottica, o si se quiere de historia ficcin, puede ser tambin oportuna para
esta valoracin del papel de los jueces. Durante la Segunda Guerra
Mundial, en un libro titulado Peace through Law, Hans Kelsen formul una propuesta de trasladar a la esfera internacional el modelo de un
sistema jurdico que garantizara suficientemente la seguridad de las
personas. Como consideraba irrealizable por el momento un sistema
internacional centralizado que contara con un poder legislativo nico y
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ALFONSO RUIZ MIGUEL
un poder ejecutivo colectivo, propuso como primer paso la aprobacin

por todos los Estados de un tratado de renuncia a la guerra y las represalias en el que se estableciera la obligacin de someter todos los conflictos internacionales sin excepcin a la jurisdiccin de un tribunal
(1944, esp. 3 y 5). Ciertamente, la confianza que Kelsen deposit en
la realizabilidad de esta jurisdiccin obligatoria se vio entonces defraudada y, lamentablemente, esa decepcin se est renovando hoy con el
arduo proceso, quin sabe si ya incluso en va muerta, de implantacin
de la Corte Penal Internacional. Los Estados vencedores en aquella
guerra prefirieron crear un sistema que pona todo el peso en un rgano
ejecutivo, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, muy desigualmente constituido y que dejaba la garanta de la paz internacional al
acuerdo de las cinco potencias vencedoras ms importantes. Me inclino a pensar que buena parte de la resistencia a un sistema de jurisdiccin internacional obligatoria se debe a la autoridad que impulsara a
obedecer sus resoluciones, seguramente poco fiables para los poderosos del mundo. Tambin tiendo a creer que esa jurisdiccin internacional habra sido mucho ms fiable para la garanta de la paz que el modelo vigente.
Ahora bien, los indicadores histricos de que la justicia constitucional ha terminado cumpliendo razonablemente las expectativas de proteccin de los derechos bsicos que se haban depositado en ella en las
constituciones de muchos pases democrticos no desmienten mis argumentos en favor de suavizar la rigidez constitucional para que la representacin democrtica pueda decir la ltima palabra con relativa
facilidad, si as lo quiere. Aquellos indicadores, al igual que la consideracin hipottica sobre las virtudes de una jurisdiccin internacional
obligatoria, nicamente apoyan la idea general de que los tribunales
pueden ser una buena institucin para la defensa de derechos y bienes
de inmenso valor. Pues, sabiendo que esos derechos y bienes nunca sern
slo lo que dicen los textos constitucionales sino sobre todo lo que los
tribunales digan sobre ellos, hay razones para contar tambin con lo que
los tribunales nos quieran decir.
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Bibliografa
Ackerman, Bruce A., 1991, We the People. 1. Foundations, Cambridge

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LA EXTRADICIN DE CAVALLO
CONTINA
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE MXICO POR
LA SENTENCIA DEL JUICIO DE AMPARO 350/2001 DE LA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN*
Jos Antonio Guevara**
I. Introduccin
este trabajo, en primer lugar, narrar brevemente la historia del
E nproceso
de extradicin de Ricardo Miguel Cavallo o Miguel Angel
Cavallo, alias Srpico o Marcelo (en adelante Cavallo). Posteriormente, discutir sobre los efectos negativos que trajo consigo la sentencia
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante la Corte y
la SCJN, indistintamente) por medio de la cual se autoriza la extradicin de Cavallo respecto de las obligaciones internacionales de Mxico. En concreto presentar la forma en la que dicha sentencia vulnera
el derecho de las vctimas de la tortura a la proteccin judicial. Para ello,
explicar el significado de dicho derecho y la relacin que el mismo
guarda con el proceso penal y la extradicin internacional, incluido el
principio de especialidad. Asimismo, har referencia a la manera en la
que la Corte resolvi sobre la prescripcin de la tortura en el proceso
de extradicin con lo cual se vulner la obligacin del Estado Mexicano de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare) a los presuntos responsables de dicho crimen. Para ello delinear los parmetros de los
principios jurdicos que rigen la Jurisdiccin Universal y la
iImprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad de
conformidad con el Derecho Internacional vigente.
Con todo ello lo que pretendo es mostrar cmo en Mxico y asumo
que en muchos pases del mundo, es imperante reformar las constituciones o leyes de manera que se obligue a los rganos del Estado, in*
El autor agradece el apoyo brindado en esta investigacin a Ximena Medelln.

Coordinador del Programa de Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana, Ciudad de Mxico.
**
86
JOS ANTONIO GUEVARA
cluidos los tres poderes (judicial, ejecutivo y legislativo), aplicar normas internacionales, en aras de evitar la responsabilidad internacional
del Estado. Finalmente, con este trabajo pretendo mostrar la
interrelacin, interdependencia y complementariedad que existe entre dos grupos de normas internacionales que son: i) el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y ii) el Derecho Penal Internacional.
II. Historia del proceso de extradicin de Cavallo
1. En Mxico de conformidad con el artculo 119 Constitucional, la
Ley de Extradicin Internacional (en adelante la LEI) y la jurisprudencia de la SCJN, el procedimiento de extradicin se divide en tres
fases bien delimitadas. La primera consiste en la expedicin y ejecucin de la orden de detencin del extraditable por el pas requeriente,
con la correspondiente aceptacin de la misma por parte de la Secretara de Relaciones Exteriores (en adelante la SRE). La segunda, con
la elaboracin de la opinin jurdica no vinculante a cargo del Juez de
Distrito que corresponda al lugar en el que se encuentre el extraditable
y la tercera con la expedicin del acuerdo mediante el cual la SRE determina, tomando en consideracin la opinin no vinculante del Juez de
Distrito, si se aprueba o no la extradicin al pas requeriente.1
1
El artculo 119 Constitucional seala que Las extradiciones a requerimiento de Estado

extranjero sern tramitadas por el Ejecutivo Federal, con la intervencin de la autoridad judicial
en los trminos de esta Constitucin, los tratados internacionales que al respecto se suscriban y
las leyes reglamentarias. En esos casos, el auto del juez que mande cumplir la requisitoria ser
bastante para motivar la detencin hasta por 60 das naturales. El artculo 29 de la Ley de Extradicin Internacional seala que El Juez remitir, con el expediente, su opinin a la Secretara de Relaciones Exteriores, para que el Titular de la misma dicte la resolucin a que se refiere
el artculo siguiente. El detenido entre tanto, permanecer en el lugar donde se encuentra a disposicin de esa Dependencia. El artculo 21 seala que Resuelta la admisin de la peticin, la
Secretara de Relaciones Exteriores enviar la requisitoria al Procurador General de la Repblica acompaando el expediente, a fin de que promueva ante el Juez de Distrito competente, que
dicte auto mandndola cumplir y ordenando la detencin del reclamado, as como, en su caso, el
secuestro de papeles, dinero u otros objetos que se hallen en su poder, relacionados con el delito
imputado o que puedan ser elementos de prueba, cuando as lo hubiere pedido el Estado solicitante. En el artculo 22 se indica que Conocer el Juez de Distrito de la jurisdiccin donde se
encuentre el reclamado. Cuando se desconozca el paradero de ste, ser competente el Juez de
Distrito en Materia Penal en turno del Distrito Federal. La SCJN confirm dicho concepto de la
siguiente manera: [...] la extradicin est considerada por la ley y por este Alto Tribunal como
LA EXTRADICIN DE CAVALLO CONTINA...
87
2. A Cavallo se le detiene el 24 de agosto de 2000, en el aeropuerto

de Cancn, Quintana Roo, por agentes de la Polica Federal Preventiva, a solicitud de la INTERPOL-Mxico.2 Posteriormente, es trasladado a la Ciudad de Mxico para comenzar el procedimiento de extradicin solicitado por el Reino de Espaa, mediante la expedicin de la
solicitud de detencin con fines de extradicin que hizo el 25 de agosto de 2000 el Juzgado de Instruccin Nmero Cinco de Madrid emitida
en el marco del procedimiento sumario 19/97.3
3. El Reino de Espaa le imputa a Cavallo la responsabilidad penal
individual por la perpetracin de los crmenes de genocidio, tortura y
terrorismo, cometidos durante la ltima dictadura militar argentina de
los aos 1976 a 1983. Su probable responsabilidad se debe a que hay
indicios suficientes para suponer que Cavallo particip activamente en
dichos crmenes e incluso fue el encargado de un rea del sector de inun acto mediante el cual un Estado hace entrega de una persona que se hallaba en su territorio, a
otro Estado que la reclama por tener ah el carcter de inculpada, procesada o convicta por la
comisin de un delito, a fin de que sea sometida a juicio o recluida para cumplir con una pena,
mientras que el proceso penal est considerado como el conjunto de actividades reglamentadas
por disposiciones normativas previamente establecidas que tienen por objeto determinar que
hechos puedan ser calificados como delito para, en su caso aplicar la sancin correspondiente,
adems de que de conformidad con el artculo 4 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
el proceso penal est compuesto por los procedimientos de preinstruccin, instruccin, primera
y segunda instancia, dentro del cual corresponde exclusivamente a los tribunales resolver si un
hecho es o no delictuoso, determinar la culpabilidad o no de las personas acusadas ante ellos e
imponer las penas y medidas de seguridad que procedan con arreglo a la ley. Sentencia de Amparo
en Revisin 140/2002, Quejoso Ricardo Miguel Cavallo, Ministro Ponente: Humberto Romn
Palacios. Se puede encontrar en http://www.scjn.gob.mx. La aplicacin de las comas provienen
de la misma sentencia. Para la ministra de la SCJN, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas,
la extradicin [...] es un acto de cooperacin internacional, cuya finalidad es la entrega de una
persona que se encuentra en el territorio del Estado requerido hacia el Estado requeriente, con
objeto de facilitar el enjuiciamiento penal de la persona reclamada, o bien la ejecucin de una
sentencia previamente impuesta al extraditado por parte de las autoridades judiciales del Estado
requeriente. Snchez Cordero de Garca Villegas, Olga. La extradicin en la Suprema Corte,
en Inter Criminis, Revista de Ciencias Penales, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Nm.
7, Segunda poca, pgs. 190.
2
Al respecto Mndez y Tinajero nos dicen que la detencin de Cavallo se hizo,
presumiblemente, de manera ilegal. Ellos afirman que: Cavallo was detained in Cancn without
an arrest warrant issued by any court, pursuant to Article 16 of the Mexican Constitution.
MNDEZ, Juan; TINAJERO, Salvador. The Cavallo Case: A New Test for Universal Jurisdiction,
en Human Rights Brief, American University-Washington College of Law, Volume 8, Issue 3,
Spring 2001, pg. 6
3
Inciso C) del Resultando SEGUNDO de la Opinin Jurdica 5/2000 expedida por el Juez
Jess Guadalupe Luna Altamirano, Juzgado Sexto de Distrito en Procesos Penales Federales del
Distrito Federal (mimeo).
88
JOS ANTONIO GUEVARA
teligencia militar que operaba desde la Escuela de Mecnica de la Armada (en adelante ESMA). Cavallo form parte del grupo de oficiales que organizaron planearon y en ocasiones ejecutaron los operativos
de detencin, secuestro, tortura y posterior desaparicin de hombres, y
mujeres, durante la ltima dictadura militar argentina.4
4. El 11 de enero de 2001 el Juez Jess Guadalupe Luna Altamirano
(en adelante el Juez Luna), titular del Juzgado Sexto de Distrito en
Procesos Penales Federales del Distrito Federal, dict la Opinin Jurdica 5/2000 (en adelante la Opinin) ante la SRE, respecto de la procedencia de la extradicin internacional para el enjuiciamiento de
Cavallo por su probable responsabilidad penal en la comisin de los
delitos de genocidio y terrorismo. En efecto, la Opinin seala que procede la extradicin de Cavallo para ser juzgado por su probable responsabilidad en la comisin de los delitos de genocidio y terrorismo, mientras que para el delito de tortura consider que ste haba prescrito.
5. La SRE, despus del anlisis de la documentacin presentada por
el Estado Espaol y las actuaciones del Juez Luna, incluida por supuesto
4
Tanto la Opinin del Juez Luna que concede la extradicin de Cavallo por los delitos de
genocidio y terrorismo, como el Acuerdo de la Secretara de Relaciones Exteriores mediante el
cual se concede la extradicin tambin por el delito de tortura, hacen una extensiva narracin de
inimaginables crmenes; pero, para dimensionar los crmenes atribuibles a Cavallo, solamente
transcribiremos un breve relato sobre las torturas incluidos en el Acuerdo de la Secretara de
Relaciones Exteriores: SPTIMO.- En el captulo de torturas, stas se practican sistemticamente
sobre todos y cada uno de los detenidos, bien para extraer informacin, bien para lograr una
confesin, bien para que describan sus bienes y efectos, que despus les son sustrados, o bien
por mera crueldad y tormento por motivos ideolgicos y/o religiosos, practicando sobre sus cuerpos
y mentes una constante accin de destruccin fsica, anmica y psquica de constante terror que
les lleva a desear permanente la muerte. En este sentido los detenidos permanecen siempre
tabicados y encapuchados, con el fin de hacerles perder toda nocin de espacio y tiempo; en
todo momento estn sujetos con grilletes en manos y pies; reciben sesiones de picana elctrica
que consiste en la aplicacin de electrodos en los genitales y otras partes sensibles del cuerpo;
esta tcnica se materializa manteniendo a la persona desnuda, mojada y sobre una cama o plancha metlica. En otras ocasiones se les cuelga en las paredes o se les ata a camas o mesas metlicas para garantizar su inmovilidad durante la tortura. Se le identifica con un nmero; se les golpea
sistemtica y calibradamente. Tambin se les aplica el tipo de tortura conocido como submarino seco, que consiste en la introduccin de la cabeza del secuestrado en una bolsa de polietileno;
mantenindola corrada (sic) hasta que existen indicios de asfixia, soltando entonces y comenzando de nuevo; o como el submarino hmedo, -que consiste en la introduccin de la cabeza
del detenido en un recipiente con lquido hasta los lmites de la asfixia, reiterndose indefinidamente la operacin-; o, los simulacros de fusilamiento con la vctima encapuchada; o el sometimiento a servidumbre o mltiples agresiones sexuales sobre los mismos. SRE. Acuerdo que
concede la extradicin de Cavallo, expediente VII/230/1324/2000 (mimeo), fojas 17-18.
89
la Opinin, el 2 de febrero de 2001 expidi el acuerdo que concedi la

extradicin de Cavallo a Espaa para ser juzgado por los delitos de
genocidio, tortura y terrorismo (en adelante el Acuerdo). Para la SRE
ninguno de los delitos haba prescrito de conformidad con las legislaciones aplicables al caso (Espaa y Mxico).
6. Posteriormente, Cavallo interpuso un amparo frente al Acuerdo,
mismo que fue conocido por el Primer Juez de Distrito B de Amparo
en Materia Penal en el Distrito Federal, el Licenciado Juan Garca
Orozco (en adelante el Juez Garca Orozco) en el expediente 350/
2001. Cavallo aleg que debido a la expedicin del Acuerdo se efectuaron 42 conceptos de violacin de sus garantas individuales.5 Entre
los conceptos de violacin argument que el Acuerdo violaba el principio de legalidad penal reconocido en los artculos 14 y 16 debido a
que los delitos por lo cuales se le pretende extraditar haban prescrito.6 El Juez Garca Orozco despus de analizar los alegatos de la SRE,
de la Procuradura General de la Repblica (en adelante la PGR) y
de Cavallo determin que ni el genocidio ni el terrorismo haban prescrito de conformidad con la legislacin espaola y la mexicana, aplicable en la poca en la que se cometieron los crmenes como en la actualidad. Sin embargo, para efectos de la tortura se determin que la misma
haba prescrito.
7. Frente a esta decisin la SRE, la PGR y Cavallo, presentaron un
recurso de revisin, los das 12, 15 y 16 de abril de 2002 ante el Poder
Judicial Federal Mexicano.7 Cavallo seal 22 actos de autoridad como
violatorios de sus garantas individuales. Por su parte la PGR y la SRE
pidieron la revisin de la sentencia del Juez Garca Orozco en la parte
relativa a la prescripcin del delito de tortura. En principio, parte del
recurso corresponda ser conocido por Tribunal Colegiado de Circuito
y otra parte por la SCJN;8 sin embargo, sta ejerci la facultad de atrac5
Atribuye la responsabilidad (autoridades responsables) de las mismas al Presidente de la
Repblica, la Cmara de Senadores, el Secretario de Relaciones Exteriores, el Secretario de
Gobernacin, el Procurador General de la Repblica, el Subprocurador Jurdico de la Procuradura
General de la Repblica y el Director del Reclusorio Preventivo Varonil Oriente del Distrito
Federal.
6
Conceptos de violacin vigesimosegundo, vigesimotercero y vigesimocuarto.
7
Amparo en Revisin 140/2002. Quejoso Ricardo Miguel Cavallo. Ministro Ponente:
Humberto Romn Palacios. Secretario: Jos De Jess Baales Snchez.
8
En el Considerando PRIMERO la SCJN seal que [...] declara su competencia para conocer del recurso de revisin de acuerdo con los artculos 107, fraccin VIII, inciso a) de la
90
JOS ANTONIO GUEVARA
cin de manera oficiosa [...]dada la importancia y trascendencia del

asunto por referirse a diversos tratados internacionales y a la jurisdiccin universal que se atribuye Espaa para juzgar hechos ilcitos ocurridos en Argentina.9 La SCJN el 10 de junio de 2003 fall sobre el
asunto negando el amparo a Cavallo en casi todos los puntos salvo en
lo relativo a la prescripcin de la tortura.
III. Efectos de la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin respecto de ciertos principios del Derecho Internacional
a) La proteccin judicial
8. La resolucin emitida por la SCJN en virtud del recurso de revisin interpuesto por Cavallo, la SRE y la PGR, en contra de la sentencia del Juicio de Amparo expediente 350/2001, mediante la cual se
confirm que el crimen de tortura haba prescrito, impidiendo a los tribunales espaoles puedan juzgar a Cavallo, por este crimen, en razn
del Principio de Especialidad. En virtud del Principio de Especialidad,
el Estado requeriente no puede juzgar al extraditado ms que por los
delitos por los que el Estado requerido haya concedido la extradicin.
Con ello las vctimas directas e indirectas de Cavallo por las violaciones a la integridad personal, a la vida y a la libertad personal se les deja
sin posibilidad de que se les garantice, entre otros, el Derecho a la
pProteccin jJudicial consagrado en el artculo 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la CADH).10
Constitucin, cuarto transitorio del Decreto de reformas a esta de 10 de junio de 1999, 83 fraccin IV, 84, fraccin I, inciso a) de la Ley de Amparo y 10 fraccin II, inciso a) de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, y de conformidad con el punto Tercero, fraccin II del
Acuerdo General Plenario 5/2001 publicado el 29 de junio de 2001 en el Diario Oficial de la
Federacin en virtud de que se interpuso con posterioridad a la vigencia de este Acuerdo, en
contra de una sentencia dictada en la audiencia constitucional de un juicio de garantas, en el que
se reclam la inconstitucionalidad del Tratado de Extradicin y Asistencia Mutua en Materia Penal
entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Espaa, celebrado el 21 de noviembre de 1978,
el protocolo de 23 de junio de 1995, por medio del cual se modific el Tratado en cuestin y de
la Convencin para la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948
y subsiste en esta instancia el problema de inconstitucionalidad planteado, respecto del cual es
necesario fijar el criterio que debe prevalecer en el orden jurdico nacional.
9
Tomado de la Sntesis de la Sentencia en el que se hace referencia al considerando sptimo.
10
Artculo 25. Proteccin Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare con-
91
9. El Derecho a la Proteccin Judicial,11 se refiere al derecho que tiene

toda persona a un recurso, sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo a fin de que un rgano jurisdiccional competente, independiente
e imparcial, le ampare contra actos que resulten violatorios a sus derechos, donde quiera que stos se encuentren reconocidos. Es decir, cualquier persona tiene el derecho a que un rgano jurisdiccional con las
caractersticas antes aludidas determine si se cometi o no una violacin en contra de sus derechos humanos y, en caso de ser as, se garantice la restitutium in integrum o en su defecto se haga efectiva la reparacin del dao.12
10. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la
Corte IDH) ha establecido que el artculo 25 de la CADH obliga a
los Estados a [...] ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales [...].13 Para el actual Presidente de la Corte IDH
tra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio
de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a
garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya
estimado procedente el recurso. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en
San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. Entrada en vigor el 18 de julio de 1978.
11
Asimismo tener en cuenta el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos que seala que 1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adoptado y abierto a la firma,
ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artculo 49.
12
Sobre el tema de reparacin del dao, la Corte IDH ha expresado: 59. Este Tribunal ha
reiterado en su jurisprudencia constante que es un principio de derecho internacional que toda
violacin de una obligacin internacional que haya producido un dao comporta el deber de repararlo adecuadamente. 60. La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin (restitutio in integrum),
la cual consiste en el restablecimiento de la situacin anterior. De no ser esto posible, como en el
presente caso, cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para, adems de
garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron,
as como establecer el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos ocasionados. Corte I.D.H., Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), Sentencia de
Reparaciones (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), 26 de mayo de 2001.
13
Corte I.D.H., Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (Art. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva, OC -9/87 del 6 de octubre de
1987, Serie A, No. 9, prr. 23.
92
JOS ANTONIO GUEVARA
el derecho a un recurso jurisdiccional sencillo, efectivo y rpido Constituye, en ltima instancia, uno de los pilares bsicos no slo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, como del propio Estado
de Derecho en una sociedad democrtica (en el sentido de la Convencin). Su correcta aplicacin tiene el sentido de perfeccionar la administracin de la justicia en el mbito nacional, con los cambios legislativos necesarios a la consecucin de este propsito.14
11. Por lo anterior, resulta obligatorio para cualquier Estado Democrtico de Derecho contar, dentro de su ordenamiento jurdico, con una
serie de recursos, adecuados15 y eficaces,16 en los que se respeten las
garantas judiciales establecidas por la CADH as como cualquier otra
obligacin internacional que en la materia hayan adquirido los Estados,
a travs de los cuales las vctimas puedan acceder a la proteccin del
Estado frente a la violacin a sus derechos. En los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las
normas internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones elaborados por el Profesor Cherif Bassiouni se ha enfatizado que [e]l
derecho de la vctima a acceder a la justicia comprende todas las acciones judiciales, administrativas o de otra ndole que ofrezca el derecho interno o internacional en vigor. [Ms an], [e]l derecho interno
deber garantizar las obligaciones de respetar el derecho individual o
colectivo a acceder a la justicia y a un juicio, justo e imparcial, previstas en el derecho internacional.17
14
Voto Disidente del Juez A. A. Cancado Trindade, Corte I.D.H., Caso Genie Lacayo, Solicitud de Revisin de la Sentencia de 29 de enero de 1998, Resolucin del 13 de septiembre de
1997, prr. 18
15
La Corte IDH ha interpretado por recurso adecuado que la funcin de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, sea idnea para proteger la situacin jurdica infringida. En
todos los ordenamientos internos existen mltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias. Corte I. D. H., Caso Godnez Cruz, Sentencia del 20 de enero de 1989,
Serie C, No. 5, prr. 67. Corte I.D.H., Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art.
46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC11/90 del 10 de agosto de 1990, Serie A, No. 11, prr. 36.
16
La Corte IDH ha interpretado por recurso eficaz aquel recurso capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido. Corte I.D.H., Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, Sentencia
de 15 de marzo de 1989, Serie C, No. 6, prr. 91. Corte I.D.H., Excepciones al Agotamiento de
los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, Serie A, No. 11, prr. 34.
17
Comisin de Derechos Humanos, Informe final del Relator Especial Sr. M. Cherif Bassiouni,
presentado en virtud de la resolucin 1999/33 de la Comisin, Anexo Principios y directrices
93
12. Entre los recursos identificados como adecuados y efectivos para

proteger a las vctimas de algunas violaciones a los derechos humanos
se encuentra el procedimiento penal.18 Asimismo, la Corte de Constitucionalidad Colombiana ha sealado que [...] el derecho a acceder a la
administracin de justicia, puede comprender diversos remedios judiciales diseados por el legislador, que resulten adecuados para obtener
la verdad sobre lo ocurrido, la sancin de los responsables y la reparacin material de los daos sufridos.19 En este sentido, el procedimiento penal cobra una importancia fundamental al ser uno de los medios
para evitar la repeticin de ciertos actos que constituyen violaciones a
los derechos humanos ejecuciones extrajudiciales, actos de tortura y
desaparicin forzada de personas, entre otros a travs de la sancin de
los responsables por la comisin de estos hechos, erradicar la impunidad y obtener la reparacin efectiva del dao. Es claro que la justicia
penal comprende la investigacin seria de los hechos, el enjuiciamiento independiente e imparcial, la sancin de los responsables, as como
la reparacin efectiva del dao causado. La ausencia de cualquiera de
estos elementos hace imposible pensar que la proteccin judicial ha sido
efectivamente garantizada. Sobre ello, la Corte IDH ha dicho que: El
Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del
mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de
imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una
adecuada reparacin.20
bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, Comisin de Derechos Humanos, 56 periodo de sesiones, 18 de enero de 2000, E/CN.4/
2000/62. Principio VIII. Derecho de las vctimas a acceder a la justicia, pg. 9.
18
Al respecto, la Corte de Constitucionalidad Colombiana ha sealado que El principio de
dignidad impide que el ser humano, y los derechos y bienes jurdicos protegidos por el derecho
penal para promover la convivencia pacfica de personas igualmente libres y responsables, sean
reducidos a una tasacin econmica de su valor. Corte Constitucional. Sentencia C-228/02.
Magistrados ponentes: Manuel Jos Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett, del 3 de
abril de 2002.
19
Corte Constitucional. Sentencia C-228/02. Magistrados ponentes: Manuel Jos Cepeda
Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett, del 3 de abril de 2002.
20
Corte I.D.H., Caso Velzquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, No. 4,
prrafo 174.
94
JOS ANTONIO GUEVARA
b) La Jurisdiccin Universal
13. Es aqu en donde es relevante hacer una breve reflexin sobre el
principio de Jurisdiccin Universal en material penal. La jurisdiccin
desde los orgenes del Estado ha sido identificada directamente con el
trmino soberana. La expresin jurisdiccin estatal describe siguiendo al profesor Brownlie al [...] ejercicio exclusivo del poder soberano del Estado sobre su territorio.21 Histricamente, el poder soberano
del Estado siempre se ha ejercido sobre personas y bienes en su territorio, entre otros medios, a travs de sus autoridades administrativas, civiles o penales. En este sentido entenderemos jurisdiccin como [...]
la legtima autoridad legal de una institucin (legislativa, ejecutiva o judicial) para decidir sobre cuestiones legales.22 Aclaramos que, en aras
de limitar el mbito de la discusin de este trabajo, en adelante solamente haremos referencia a la jurisdiccin del Estado que se ejercita a
travs de sus rganos judiciales, y en particular en los asuntos penales.
Por consiguiente, entenderemos el trmino jurisdiccin como la capacidad legal del Estado para determinar la culpabilidad o inocencia de
una persona mediante la adjudicacin de una sentencia emitida por un
rgano judicial competente.23
14. Rosalynn Higgins considera que Es de importancia crtica el tema
de la jurisdiccin, porque de ello depende la atribucin de competencias.24 Por consiguiente, es importante sealar que la jurisdiccin es
legal cuando el crimen cometido tiene algn vnculo no prohibido por
el Derecho Internacional. Como ustedes saben, el Derecho Internacio-
21
Ian Browlie nos dice sobre soberana y jurisdiccin lo siguiente: Sovereignty is also used
to describe the legal competence which states have in general, to refer to a particular function of
this competence, or to provide a rationale for a particular aspect of the competence. Thus
jurisdiction, including legislative competence over national territory, may be referred to in the
terms sovereignty or sovereign rights. Sovereignty may refer to the power to acquire title to
territory and the rights accruing form exercise of the power. Brownlie, Ian. Principles of Public
International Law, Oxford University Press, Oxford-New York 1998, 5th ed., p. 291.
22
Amnesty International. The duty of states to enact and enforce legislation, CD-ROM,
London September 2001, AI Index: IOR 53/002/2001, Distr: SC/CO/PG/PO, pg. 1 (Captulo
Uno).
23
Ver: Simon, Jan-Michael. Jurisdiccin Universal. La perspectiva del Derecho Internacional
Pblico, en Revista Electrnica de Estudios Internacionales, nmero 4, ao 2002, pg. 1-20.
24
(Traduccin nuestra) Higgins, Rosalyn. Problems & Process. International Law and How
to Use it, Oxford University Press, Oxford-New York 2001, pg. 56.
95
nal define los derechos y obligaciones, en primer lugar, de los Estados,

y de las organizaciones internacionales, as como tambin, recientemente, de los individuos y actores no estatales.25 En general, el Derecho
iInternacional establece lmites a los poderes soberanos de los Estados,
frente a otros Estados, con lo que se evitan problemas o potenciales
conflictos entre ellos; tambin permite que se reconozcan como iguales, con lo cual contarn con bases estables de confianza para cooperar
internacionalmente, en aras de atacar los problemas que son de su inters resolver, tanto de manera individual como colectiva, segn se establece en los propsitos de la Carta de la Organizacin de las Naciones
Unidas.26
15. Como mencion, de tiempo atrs, e incluso desde el nacimiento
de los Estados se ha considerado que la jurisdiccin de los Estados coincide con el espacio en el que ejercen sin injerencias su poder sobera-
25
R. Higgins nos dice al respecto: We can safely say that international law applies to states
in their relationship with each other. But that response is far from complete. I will say only that
international law today applies to international organizations also. It also applies in some
circumstances directly to individuals (for example, in their responsibility for their conduct in war,
or in their rights regarding fundamental freedoms); and in some circumstances indirectly (as when
they are required, through the intervention of necessary state legislation, to comply with UN trade
sanctions against a particular country). HIGGINS, Rosalyn. Problems & Process. International
Law and How to Use it, Oxford University Press, Oxford-New York 2001, p. 12. Antonio Cassese
define a los nuevos sujetos de derecho internacional a los insurgentes, las organizaciones internacionales, los movimientos de liberacin nacional y los individuos. Al respecto, sugerimos Ver:
el captulo IV de su obra International Law, Oxford University Press, Oxford-New York 2001,
p. 66 y ss.
26
Los propsitos de las Naciones Unidas son: 1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la
paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios
pacficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a
quebrantamientos de la paz; 2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el
respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, y
tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal; 3. Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural o
humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y 4.
Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propsitos comunes. Artculo 1 de la Carta de Organizacin de las Naciones Unidas. Tomado de la pgina de la
ONU:
http://www.un.org/spanish/aboutun/charter/index.htm
Carta de las Naciones Unidas. Firmada en San Francisco el 26 de junio 1945. Entrada en
vigor el 24 de octubre de 1945, de conformidad con el artculo 110.
96
JOS ANTONIO GUEVARA
no, es decir con sus lmites territoriales. Sin embargo, por diversos
motivos se permiten excepciones a dicho principio, lo cual ha sido reconocido desde 1927 por la otrora Corte Permanente de Justicia Internacional en el tantas veces citado Caso Lotus. En l se reconoce que la
jurisdiccin del Estado no es exactamente coincidente con el principio
de territorialidad y se reconoci la validez de la jurisdiccin penal para
perseguir y juzgar un crimen cometido fuera del territorio de un Estado
siempre y cuando no exista una norma prohibitiva en el Derecho
iInternacional. A partir de dicha regla, el Derecho iInternacional reconoce o no prohibe cuatro categoras de jurisdiccin: la jurisdiccin territorial por supuesto,27 la jurisdiccin por nacionalidad del sujeto o
pasivo del delito;28 la jurisdiccin por la proteccin del inters real del
Estado29 y la Jurisdiccin Universal.30
16. Los principios de Princeton sobre Jurisdiccin Universal definen
la Jurisdiccin Universal como [...] la jurisdiccin penal que se basa
27
Este principio establece que los Estados tendrn jurisdiccin sobre todos aquellos crmenes que se hayan cometido en su territorio o en aquellos lugares que son parte del mismo, tales
las embajadas, consulados o en buques y aviones con bandera de dicho Estado. Con ello los Estados se aseguran que sus obligaciones internacionales se hacen cumplir en su territorio, lo que
significa que se prohiben ciertos actos, como la tortura y los crmenes de guerra, cuya impunidad podra comprometer la responsabilidad internacional del Estado. Angelos Yokaris seala que
La competencia territorial se ejercita en el marco de la plenitud de las competencias del Estado
(ver la sentencia arbitral de La Isla de Palmas del 4 de abril de 1928) y por consiguiente tiene su
fundamento en el principio de soberana. (Traduccin nuestra) Yokaris, Angelos. Les Critres
de Comptence des jurisdictions nationales, en Ascencio, Herv; Decaux, Emmanuel y Pellet,
Alain. Droit International Pnal, Ed. Centre de droit international de lUniversit Paris XNanterre-ditions A. Pedone, Paris 2000, p. 898.
28
Con dicho principio un Estado cuenta con jurisdiccin sobre cierto crimen cuando el
perpetrador sea de la nacionalidad de dicho Estado, o bien la vctima sea su nacional. Esta clase
de jurisdiccin usualmente se le conoce como el principio de nacionalidad o como el principio
de personalidad por sujeto activo o pasivo del crimen. Ver: Ibid, p. 900.
29
El Derecho Internacional reconoce que los Estados tienen jurisdiccin sobre cierta clase
de crmenes cometidos fuera de sus lmites territoriales, e independientemente de la nacionalidad del sujeto activo o pasivo, si aquel llega a afectar sus intereses del Estado. Dicha jurisdiccin se ejemplifica con los crmenes contra la seguridad nacional; los crmenes contra el tipo
de cambio; el crimen de falsificacin de moneda, timbres, sellos y emblemas; humillaciones a la
bandera; crmenes econmicos; fraude o perjurio en relacin con documentos oficiales, tales como
los pasaportes y visas; delitos migratorios y delitos polticos. Tambin conocida como jurisdiccin basada en el principio de proteccin o competencia real. Al respecto, Ver: Ibid, p. 902. Asimismo, Amnesty International. The duty of states to enact, op. cit. pg. 10 (Captulo Uno).
30
La Jurisdiccin Universal no requiere de ninguno de los puntos de conexidad aludidos, es
decir resulta innecesario que la vctima o el victimario sean nacionales del Estado que ejerce la
jurisdiccin, as como tampoco se exige que el crimen se haya cometido en el territorio o que se
hayan afectado los intereses de dicho pas.
97
exclusivamente en la naturaleza del crimen, sin importar el lugar en el

que se cometi, ni la nacionalidad del acusado o de la vctima, y sin que
requiera otro punto de conexidad con el Estado que ejerza su jurisdiccin.31 Como mencionamos, el fundamento para que un Estado ejercite la Jurisdiccin Universal es la sola naturaleza de los crmenes.32 Es
importante recalcar, que existe evidencia suficiente que demuestra que
el Derecho Internacional convencional y consuetudinario permite y en
ocasiones exige que los Estados contemplen la Jurisdiccin Universal
31
Princeton Project on Universal Jurisdiction. The Princeton Principles on Universal

Jurisdiction, Program in Law and Public Affairs, Woodrow Wilson School of Public and
International Affairs, Princeton University-International Commission of Jurists-American
Association for the International Commission of Jurists-Netherlands Institute of Human RightsUrban Morgan Institute for Human Rights, Princeton, New Jersey 2001 (the Princeton
Principles). Como se mencion, el fundamento de la Jurisdiccin Universal es la sola naturaleza del crimen, y Amnista Internacional la define como la habilidad de los tribunales de cualquier Estado para juzgar personas por crmenes cometidos fuera de su territorio, y que no estn
ligados al Estado por nacionalidad del acusado o de las vctimas o por haber daado los intereses propios del mismo Estado Amnesty International. The duty of states to enact..., op. cit. pg.
11 (Captulo Uno). Asimismo, los Principios del Cairo-Arusha sobre Jurisdiccin Universal
sealan que La jurisdiccin universal aplica a las violaciones graves de derechos humanos incluso cuando se cometen en tiempos de paz. Artculo 1 The Cairo-Arusha Principles on Universal Jurisdiction in respect of Gross Human Rights Offences: An African Perspective. Estos
principios son el resultado de una reunin de expertos africanos y de otros pases que se reunieron el 30 y 31 de julio de 2001 en el Cairo, Egipto y del 18 al 21 de octubre de 2002 en Arusha,
Tanzania. Para consultarlos, Ver: http://www.afla.unimaas.nl/en/act/uj.html. Asimismo, el Principio 2 de los Princeton Principles se refiere a los crmenes sobre los que se puede ejercer la
Jurisdiccin Universal como graves crmenes de conformidad con el derecho internacional
(serious crimes under international law). En ese mismo sentido, Ver: Amnesty International. The
duty of states to enact..., op. cit. pg. 14 (Captulo Uno).
32
Despus de la Segunda Guerra Mundial, la lista de crmenes que permiten o exigen la persecucin universal se ha ampliado, sobre todo por su inclusin en tratados internacionales; tales
como aquellos que pretenden reprimir el trfico de esclavos, los secuestros y ataques a las
aeronaves; los ataques dirigidos en contra de personas internacionalmente protegidas; el trfico
de estupefacientes; el robo de materiales nucleares; el uso de mercenarios; los ataques dirigidos
al personal de operaciones para el mantenimiento de la paz, entre otros. Al respecto hay posiciones encontradas. Por ejemplo, Bassiouni seala que It may be significant that, with respect to
traffic in slavery on the high seas, universal jurisdiction is more evident in treaty provisions insofar
as the traffic has been equated to piracy. Por otro lado, Guillaume seala However, even on
the high seas, classic international law is highly restrictive, for it recognizes universal jurisdiction
only in cases of piracy and not of other comparable crimes which might also be committed outside
the jurisdiction of coastal States, such as trafficking in slaves or in narcotic drugs or psychotropic
substances. Citas tomadas de, respectivamente, Bassiouni, Cherif M. Universal Jurisdiction...,
op. cit.; pg. 113 y Separate Opinion of President Guillaume, CIJ. Case Concerning the Arrest
Warrant..., op. cit. Una lista interesante al respecto se puede encontrar en Amnesty International.
The duty of states to enact..., op. cit., pg. 33 (Captulo Dos); en particular, ver la nota al pie de
pgina nmero 117.
98
JOS ANTONIO GUEVARA
en sus legislaciones penales33 y que la ejerciten.34 An ms, segn se

infiere del caso del Congo vs. Blgica ante la Corte Internacional de
Justicia, este tipo de jurisdiccin es vlida conforme al Derecho
iInternacional.35 As lo reconoce Christine van der Wyngaert, en el caso
aludido, en su voto disidente.36 Asimismo, el Juez Koroma en su opinin separada seal que en la actualidad la Jurisdiccin Universal existe
para perseguir cierta clase de crmenes, tales como la piratera, los cr-
33
Ratner & Abrams al respecto sealan lo siguiente Both treaties and customary law have
envisaged domestic courts as the primary arena for the trials of those accused of acts incurring
individual responsibility under international law. The provisions in treaties and custom vary widely
from crime to crime, they may require a state to prescribe and apply domestic law on the subject
under some combination of the accepted basis of jurisdiction. Ratner, Steven R.; Abrams, Jason
S. Accountability for Human Rights Atrocities in International Law. Beyond the Nurember
Legacy, Ed. Oxford University Press, 2a ed., Oxford-New York 2001, pg. 163.
34
Por ejemplo G. De La Pradelle al respecto nos dice que Linstitution dune comptence
universelle ne peut obliger un tat sil es li par une convention que la prvoit. Encore faut-il
que cette convention mette quelque devoir, cet gard, la charge des Patries contractantes. Or,
ce nest pas toujours le cas: certaines comptences universelles sont, en effet, facultatives (par
example, en matire de piraterie... Le plus souvent, il est vrai, le texte pose un principe dobligation.
Les tats parties sont, alors, au moins tenus de prendre les mesures -notamment legislatives...
propres doter leurs appareils rpresifs des moyen ncessaires la mise en ouvre de leur
comptence gnrale. La Pradelle, Graud de. La comptence universelle, op. cit., pg. 913.
Por otro lado, existen abundantes pruebas que demuestran que el Derecho iInternacional no slo
permite a los tribunales nacionales el ejercicio de dicha Jurisdiccin (Universal), sino que en muchos casos les exige que lo hagan o en su defecto que extraditen al acusado al Estado que est
dispuesto a juzgarlo. (Traduccin nuestra) Amnesty International. The duty of states to enact...,
op. cit., pg. 42 (Introduction). Al respecto, los jueces Higgins, Kooijmans y Buergenthal en su
conjunta opinin separada, despus de mencionar la existencia de legislacin con Jurisdiccin
Universal de varios pases como Australia, Reino Unido, Alemania, Holanda y Canad, sealan
que: 21. All of these illustrate the trend to provide for the trial and punishment under international
law of certain crimes that have been committed extraterritorially. But none of them, nor the many
others that have been studied by the Court, represent a classical assertion of a universal jurisdiction
over particular offences committed elsewhere by persons having no relationship or connection
with the forum state. Corte Internacional de Justicia (CIJ). Case Concerning the Arrest Warrant
of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) del 14 de febrero de 2002, Joint
Separate Opinion of Judges Higgins, Kooijmans and Buergenthal. Para consultarla, Ver: httt://
www.icj-cij.org
35
La Corte seal ...in the present case, and in view of the final form of the Congos submissions, the Court will address first the question whether, assuming that it had jurisdiction under
international law to issue and circulate the arrest warrant of 11 April 2000, Belgium in so doing
violated the immunities of the then Minister for Foreign Affairs of the Congo. Ibid, prr. 46.
36
En palabras de Ch. van den Wyngaert I believe that (a) international law does not prohibit
universal jurisdiction for war crimes and crimes against humanity (b) clearly permits it.
Dissenting Opinion of Judge Christine van den Wyngaert, parr. 51 in fine. CIJ. Case Concerning
the Arrest Warrant..., op. cit.
99
menes de guerra, los crmenes de lesa humanidad, la esclavitud y el

genocidio.37
17. Al respecto, y correctamente, el Juez Garca Orozco respondi
que la Jurisdiccin Universal reconocida en la legislacin espaola es
vlida y tiene su fundamento en el Derecho Internacional. Para l, la
Jurisdiccin Universal [...] se refiere a que algunos casos se aplica la
ley penal de un pas fuera del territorio de ese [E]stado, por personas
que no sean nacionales y por hechos que no afecten intereses esenciales del [E]stado, pues no obstante no estar en juego ni el principio general de territorialidad, ni a las excepciones al personal o real (sic), por
tratarse de delitos como el de genocidio, entre otros, que afectan y perturban gravemente a todos los pases, de manera que la comunidad internacional est interesada en que se persigan y castiguen a los autores
de tales delitos por cualquier [E]stado y que estn al servicio de la comunidad internacional.38 Para l, el Derecho Internacional reconoce
que los Tribunales de un Estado pueden ejercer en nombre de la comunidad internacional la jurisdiccin sobre ciertos delitos graves, a lo que
se denomina jurisdiccin extraterritorial [...] las normas reconocidas por
el Derecho Internacional resultan obligatorias para los Estados que a
ellas se someten, mediante la ratificacin de los Tratados Bilaterales o
Multilaterales, por constituir disposiciones de aplicacin erga omnes que
no admite ninguna otra en contrario, como lo previene el artculo 53 de
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados [...]39. Concluye que los tres pases que se involucran en este procedimiento de
extradicin estn obligados a extraditar o juzgar a los responsables de
37
En palabras de Adbul G. Karoma In my considered opinion, today, together with piracy,
universal jurisdiction is available for certain crimes, such as war crimes and crimes against
humanity, including the slave trade and genocide. Separate Opinion of Judge Koroma, Pprrafo
9. CIJ. Case Concerning the Arrest Warrant..., op. cit. El presidente de la Corte Internacional
de Justicia, el juez Guillaume, en el caso en comento opin lo contrario. En sus palabras States
primarily exercise their criminal jurisdiction on their own territory. In classic international law,
they normally have jurisdiction in respect of an offence committed abroad only if the offender,
or at least the victim, is of their nationality, or if the crime threatens their internal or external
security. Additionally, they may exercise jurisdiction in cases of piracy and in the situations of
subsidiary universal jurisdiction provided for by various conventions if the offender is present
on their territory. But apart from these cases, international law does not accept universal jurisdiction; still less does it accept universal jurisdiction in absentia. Separate Opinion of President
Guillaume, parr. 16. CIJ. Case Concerning the Arrest Warrant..., op. cit.
38
Sentencia, foja 416
39
Sentencia, foja 418
100
JOS ANTONIO GUEVARA
genocidio, terrorismo y tortura. En sus palabras Mxico, Espaa y

Argentina se obligaron a tomar las medidas conducentes dentro de su
legislacin interna para tener jurisdiccin en la investigacin, enjuiciamiento y castigo de los autores de los delitos considerados en el Derecho Internacional, mediante la ratificacin de los diversos tratados
multilaterales [...] De lo anterior se desprende que la obligacin de los
Estados, por lo que hace a los delitos internacionales de genocidio, tortura y terrorismo, comprende el ejercicio de la jurisdiccin interna del
propio Estado para la investigacin de las violaciones de los derechos
humanos y de los [probables] responsables, as como de enjuiciarlos y
castigarlos [...]40.
18. Por otro lado, cuando los Estados tienen la voluntad de enjuiciar
a los responsables de violaciones a los derechos humanos y el o los
presuntos responsables de las mismas no se encuentran fsicamente
dentro del territorio bajo la jurisdiccin del Estado que ha iniciado el
procedimiento, sino que se encuentra en otro Estado, es necesario iniciar un procedimiento de extradicin a fin proceder con el enjuiciamiento del probable responsable, independientemente si se trata de una jurisdiccin territorial, por nacionalidad, por el principio de inters o
universal.
19. Como mencionamos anteriormente, la extradicin, segn la legislacin mexicana, es el procedimiento mediante el cual podrn ser
entregados conforme a [la ley de Extradicin Internacional y los tratados respectivos], los individuos contra quienes en otro pas, se haya
iniciado un proceso penal como [probables] responsables de un delito
o que sean reclamados para la ejecucin de una sentencia dictada por
las autoridades judiciales del Estado solicitante.41
20. Por lo anterior, es fundamental reconocer el papel indispensable
que representa la extradicin para el enjuiciamiento de los responsables
que no se encuentren bajo la jurisdiccin del pas que ha iniciado el
procedimiento penal. La Ministra mexicana Olga Snchez Cordero ha
sealado que [...] desde el punto de vista penal la institucin de la
extradicin es una consecuencia del ius puniendi propio o ajeno, o una
prrroga de la ley penal con carcter extraterritorial [nota suprimida].
El Derecho penal tiene entre sus propsitos la definicin de los delitos
40
41
Sentencia, fojas 419 a 420.

Ley de Extradicin Internacional, artculo 5.
101
y la fijacin de las sanciones y, por ello, en el momento de actualizarse

determinada conducta que encuadre en el tipo penal el Derecho penal
procura que aqulla sea debidamente sancionada, no importando que sta
se haya cometido fuera del territorio en el que rige dicha normatividad
penal.42 En efecto, esta institucin jurdica nace y sigue siendo parte
integrante de la justicia penal, adems de que se trata de un mecanismo
que permite garantizar la proteccin judicial, en concordancia con lo
antes expuesto. Finalmente, la extradicin se inserta, al mismo tiempo,
como un elemento ms para evitar la impunidad ya que busca garantizar la investigacin de los hechos, la sancin de los responsables y la
reparacin del dao a las vctimas de las violaciones a los derechos
humanos.43
21. Sin embargo, y como anticipamos, el procedimiento de extradicin est sujeto a la satisfaccin o cumplimiento de ciertos principios,
entre ellos el Principio de Especialidad; en virtud del cual, el Estado
requeriente queda habilitado para juzgar al probable responsable nicamente por aquellos delitos que el Estado requerido haya otorgado la
extradicin, exclusivamente. En sentido contrario, el Estado requeriente
no podr juzgar a la persona extraditada por los delitos que no se autoricen por el acuerdo de extradicin.44
22. Los motivos para negar una extradicin, o concederla parcialmente en caso de ser solicitada por una multiplicidad de crmenes, pueden
ser variados y, en general, se refieren a la aplicacin de ciertas normas
42
Snchez Cordero de Garca Villegas, Olga. La extradicin en la Suprema..., op. cit., pg.
194.
43
As nos lo recuerda tambin la doctrina ms calificada; por ejemplo, entre los autores mexicanos, Lucinda Villareal seala que De acuerdo con la doctrina, la figura jurdica de la extradicin tiene como fin evitar la impunidad del delito y que la justicia punitiva no pierda su eficacia
y esencia; al impedir que un delincuente que se refugia en un pas extranjero quede impune del
delito que cometi. Villareal Corrales, Lucinda. La cooperacin internacional en materia penal, Ed. Porra, 2 ed., Mxico 1999, p. 193. Ello incluso ha sido reconocido por el Ministro Silva
Meza de la SCJN de la siguiente manera: Las autoridades mexicanas, han reconocido que la
concesin de la extradicin, debe estar inmersa en la accin solidaria como medio para combatir
la impunidad [...] Tomado de la versin estenogrfica de la Sesin Pblica Ordinaria del Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, celebrada el martes 10 de junio de 2003, (mimeo),
pg.12.
44
Por ejemplo, el Tratado de Extradicin y Asistencia Mutua en Materia Penal celebrado
entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Espaa seala en su artculo 17 que 1. El
individuo entregado en virtud de extradicin no ser procesado, juzgado o detenido para la ejecucin de una pena por un hecho anterior y diferente al que hubiese motivado la extradicin[...].
102
JOS ANTONIO GUEVARA
como la cosa juzgada, la prescripcin, la gravedad de los delitos, la

naturaleza poltica de los mismos y la doble incriminacin; que, sin duda,
perfilan el alcance del principio de especialidad, segn se desprende de
la LEI y del Tratado de Extradicin celebrado con Espaa y su Protocolo Modificatorio.
23. Tradicionalmente, en el supuesto de que el delito por el que una
persona hubiere sido requerida haya prescrito de conformidad con cualquiera de los ordenamientos jurdicos, sea del Estado requeriente o del
requerido, el pas en dnde se encuentre el procesado deber de negar
la extradicin por ese delito en particular, en tanto que el pas en el cual
se ha instaurado un proceso en su contra no podr enjuiciarlo por ese
delito de acuerdo al Principio de Especialidad, antes mencionado.45 La
prescripcin puede ser definida como el impedimento para el
juzgamiento de un delito por el simple paso del tiempo.46
24. Ms an, en algunos instrumentos internacionales se seala la
obligacin o bien de juzgar o de extraditar a los responsables de haber
violado dichos tratados. Por ejemplo, en la Convencin Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura47 y en la Convencin contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,48 la
45
As sucede por ejemplo en Mxico en su relacin de cooperacin penal internacional. El
artculo 15 del Tratado de Extradicin seala que se deben de satisfacer: inciso a): Exposicin
de los Hechos por los que se solicita la extradicin y su calificacin legal (Expresin de los delitos por los que se pide la extradicin); b) Copia autntica de la orden de aprehensin; c) Texto
de las disposiciones legales de los delitos, de las penas y plazos de prescripcin; d) Datos que
permitan establecer la identidad y nacionalidad del reclamado; f) Doble incriminacin, pena
mnima de un ao.
46
Definicin basada en Notes: The Statute of Limitation in Criminal Law: A Penetrable
Barrier to Prosecution, en University of Pennsylvania Law Review, vol. 102, aos 1954, p.
630.
47
Artculo 11. Los Estados partes tomarn las providencias necesarias para conceder la extradicin de toda persona acusada de haber cometido el delito de tortura o condenada por la comisin de ese delito, de conformidad con sus respectivas legislaciones nacionales sobre extradicin
y sus obligaciones internacionales en esta materia.
48
Artculo 8 1. Los delitos a que se hace referencia en el artculo 4 se considerarn incluidos entre los delitos que dan lugar a extradicin en todo tratado de extradicin celebrado entre
Estados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir dichos delitos como caso de extradicin en todo tratado de extradicin que celebren entre s en el futuro. 2. Todo Estado Parte que
subordine la extradicin a la existencia de un tratado, si recibe de otro Estado Parte con el que
no tiene tratado al respecto una solicitud de extradicin, podr considerar la presente Convencin como la base jurdica necesaria para la extradicin referente a tales delitos. La extradicin
estar sujeta a las dems condiciones exigibles por el derecho del Estado requerido. 3. Los Estados Partes que no subordinen la extradicin a la existencia de un tratado reconocern dichos delitos
103
extradicin de los presuntos responsables por hechos constitutivos de

tortura se convierte en una obligacin a cargo de los Estados partes de
dichos tratados. De conformidad con los fundamentos aludidos, el Estado Mexicano tiene la obligacin de extraditar o en su defecto juzgar
a las personas acusadas de haber perpetrado crmenes de tortura o desaparicin forzada de personas. Sin embargo, el Estado Mexicano al negar
la extradicin de Cavallo por el crimen de tortura por haber resuelto que
prescribi, debi haber puesto en marcha el aparato jurisdiccional para
que hubiera podido ser juzgados por este crimen.49
c) La Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad
25. A pesar de las normas jurdicas invocadas, hubiera resultado poco
probable, despus de las decisiones del Poder Judicial (emitidas por el
Juez Luna y el Juez Garca Orozco) que resolvieron que la tortura y la
desaparicin forzada haba prescrito, que la misma SCJN le hubiera
ordenado al rgano investigador que cumpla con su obligacin de investigar y, en su caso, presentare el asunto al Poder Judicial para procesar y en su caso sancionar a los responsables de dicho crimen.50 As
lo dijo la Ministra Olga Snchez Cordero en los debates sobre la extradicin de Cavallo. Para ella, el artculo 7 de la Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura, otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes [...] establece que si un Estado parte, no procede a la extradicin
de la persona que se supone ha cometido cualquiera de los delitos de
tortura a que se refiere dicho instrumento internacional, deber someter el caso a sus autoridades competentes a efecto de su enjuiciamiento[...] en vista de lo que seala el transcrito artculo Sptimo, al otorgarse el amparo para que no se extradite al quejoso por el delito de
tortura, el Estado Mexicano se vera obligado a llevar a cabo el juicio
respectivo; lo anterior implicara para Mxico el ejercicio de la llamada ya [...] jurisdiccin universal, es decir, Mxico adquirira la obliga-
como casos de extradicin entre ellos, a reserva de las condiciones exigidas por el derecho del
Estado requerido. 4. A los fines de la extradicin entre Estados Partes, se considerar que los
delitos se han cometido, no solamente en el lugar donde ocurrieron, sino tambin en el territorio
de los Estados obligados a establecer su jurisdiccin de acuerdo con el prrafo 1 del artculo 5.
49
Al respecto ver: Artculo 14 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura.
50
Tomado de la versin estenogrfica de la Sesin Pblica Ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, celebrada el martes diez de junio de 2003, (mimeo), pg. 14.
104
JOS ANTONIO GUEVARA
cin de juzgarlo ante sus propios tribunales, toda vez que ni el acusado
ni las vctimas son nacionales, ni tampoco el delito fue cometido en territorio mexicano, esto es, la obligacin de ejercer jurisdiccin respecto al caso, deriva de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes en el artculo Sptimo que acabo de [sealar], en los trminos del artculo 133 constitucional que constituye Ley Suprema de la Unin [...] Ahora bien, ello implicara que algunos de los tribunales establecidos en el orden jurdico mexicano,
juzgara el delito de tortura cometido por el quejoso en uso de las facultades jurisdiccionales que la ley le atribuyera, en tal caso, considero y
lo someto a su consideracin, no habra en el territorio nacional un tribunal que, conforme a la ley, pudiera hacerse cargo de tal enjuiciamiento
[...].
26. Adems, la declaracin de prescriptibilidad de los delitos, en
especial el de tortura, podra impedir que se juzguen a los responsables
de los delitos cometidos en Mxico en dcadas anteriores y fomentar la
impunidad de los crmenes de Estado. De hecho la tendencia de que los
crmenes de naturaleza imprescriptible queden impunes en Mxico se
ha manifestado en tres ocasiones. La primera de ellas fue en el momento
en el que Mxico ratific la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas a la que le hizo una declaracin interpretativa
que consiste en lo siguiente:
Con fundamento en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el Gobierno de Mxico, al ratificar la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada
en la ciudad de Belem, Brasil, el 9 de junio de 1994, se entender que
las disposiciones de dicha Convencin se aplicarn a los hechos que
constituyan desaparicin forzada de personas, se ordenen, ejecuten o
cometan con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Convencin.51
27. La segunda muestra de esta tendencia se vio cuando Mxico ratific la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de Crmenes de Gue-
51
Se deposit ante el Secretario General de la Organizacin de Estados Americanos el instrumento de ratificacin el 9 de abril de 2002. El tratado fue publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 18 de enero de 2002.
105
rra y Lesa Humanidad. En la misma interpuso la siguiente declaracin

interpretativa:
Con fundamento en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el Gobierno de Mxico, al ratificar la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, entender que nicamente considerar imprescriptibles los crmenes que consagra la Convencin,
cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para Mxico.52
28. La tercera se dio el pasado 22 de abril de 2003 cuando el Juez

Cuarto de Distrito de Monterrey, Guillermo Vzquez Martnez, se neg
a librar orden de aprehensin de Miguel Nazar Haro y Luis de la Barreda
Moreno acusados por el Fiscal especial sobre los crmenes del pasado,
Ignacio Carrillo Prieto (Averiguacin Previa AV/PGR/FEMOSPP/017/
02), debido a que la accin para juzgar los crmenes de desaparicin
forzada de personas haban prescrito.53
29. No obstante los esfuerzos del Estado mexicano por reinterpretar
el Derecho Internacional, la Corte IDH ha sostenido no es posible aplicar reglas de prescripcin dentro de un proceso penal, y dentro de ste
a la extradicin, cuando se trata del enjuiciamiento de los responsables
por violaciones graves a los derechos humanos. Este acto constituye, en
s mismo, una violacin al Derecho a la Proteccin Judicial reconocido
por los artculos 1, 2, 8.1 y 25 de la CADH pues impide la investigacin de los hechos, el enjuiciamiento de los responsables y la reparacin del dao a la vctima y, en suma, fomenta la impunidad.54 La Corte IDH ha afirmado lo anterior de la siguiente manera:
52
Se efectu el depsito del instrumento de ratificacin el 15 de marzo de 2002 y se public
en el Diario Oficial de la Federacin el 22 de abril de 2002.
53
Vese: Sevilla, Ramn, Prev Carrillo consignaciones por desapariciones forzadas, en
Peridico Reforma, del 11 de julio de 2003.
54
Con la aplicacin de la prescripcin en el proceso de extradicin y limitar la capacidad del
Estado Espaol para enjuiciar a Cavallo por tortura, Mxico ha contribuido a la impunidad de
violaciones graves a la CADH. La impunidad, sin duda, [...] constituye una infraccin de las
obligaciones que tiene los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que sean procesados, juzgados y condenados a penas apropiadas, de garantizar a las vctimas recursos eficaces y la reparacin
del perjuicio sufrido y de todas las medidas necesarias para evitar la repeticin de dichas violaciones. Comisin de Derechos Humanos, Informe final acerca de la cuestin de la impunidad
106
JOS ANTONIO GUEVARA
41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin
y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
42. La Corte, conforme a lo alegado por la Comisin y no controvertido por el Estado, considera que las leyes de amnista adoptadas por el
Per impidieron que los familiares de las vctimas y las vctimas sobrevivientes en el presente caso fueran odas por un juez, conforme a lo
sealado en el artculo 8.1 de la Convencin; violaron el derecho a la
proteccin judicial consagrado en el artculo 25 de la Convencin; impidieron la investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin
de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos,
incumpliendo el artculo 1.1 de la Convencin, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopcin de las leyes de
autoamnista incompatibles con la Convencin incumpli la obligacin
de adecuar el derecho interno consagrada en el artculo 2 de la misma.55
30. En ese mismo tenor, la Comisin de Derechos Humanos de la

Organizacin de las Naciones Unidas en el Informe final acerca de la
cuestin de la impunidad de los autores de violaciones a los derechos
humanos, establece que la prescripcin de una infraccin penal, tanto
en lo que respecta a las diligencias como a las penas, no podr correr
durante el perodo en que no existan recursos eficaces contra esta infraccin. [Asimismo] [l]a prescripcin no se aplicar a los delitos graves conforme al derecho internacional que sean por naturaleza
imprescriptibles [...].56 En trminos similares, el Informe elaborado por
Cherif Bassiouni denominado Principios y directrices bsicos sobre el
de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y polticos) preparado
por el Sr. L. Joinet de conformidad con la resolucin 1996/119 de la Subcomisin, Comisin
de Derechos Humanos, Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, 26 de junio de 1997, E/CN.4/Sub.2/1997/20/, pg. 22.
55
Corte IDH, Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), Sentencia del 14
de marzo de 2001. Serie C, No. 75, prr. 41.
56
Comisin de Derechos Humanos, Informe final revisado acerca de la cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos..., op. cit., Principio 27. Restricciones a la prescripcin, pg. 24.
107
derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de

Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, reconoce que: [n]o prescribirn las violaciones a las normas de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario que sean crmenes de derecho internacional. La prescripcin de otras violaciones o de las acciones civiles
no deber limitar indebidamente la posibilidad de que la vctima interponga una demanda contra el autor, ni aplicarse a los perodos en que
no haya recursos efectivos contra las violaciones de las normas de derechos humanos y derecho internacional humanitario.57
31. Ms an, el Estado Mexicano tiene la obligacin de garantizar
que los crmenes imputados a Cavallo no permanezcan impunes, por
consiguiente NO debi aplicar ninguna regla de prescripcin58 al delito de tortura y de desaparicin forzada59 en el contexto de los crmenes
57
Ibid. Principio IV. Prescripcin, pg 8. Las disposiciones de prescripcin, como normas
jurdicas, son tambin contrarias a la CADH en tanto que suponen ser un obstculo al igual que
las leyes de amnista y otras medidas anlogas para que las vctimas de violaciones a los derechos humanos puedan acceder a la justicia y recibir proteccin judicial por parte del Estado. La
Corte IDH as lo ha dicho en la citada sentencia Barrios Altos en contra de Per: 43. La Corte
estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del
derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y 25 en concordancia
con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin. Las leyes de auto amnista conducen a la indefensin
de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente con la letra y el espritu de la Convencin Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los
individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente. Corte IDH, Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y
otros vs. Per), Sentencia del 14 de marzo de 2001. Serie C, No. 75, prr. 41. Ello tambin ha
sido establecido por la CIDH en los siguientes trminos: En el presente informe uno de los hechos denunciados consiste en el efecto jurdico de la sancin de las Leyes y el Decreto, en tanto
en cuanto priv a las vctimas de su derecho a obtener una investigacin judicial en sede criminal, destinada a individualizar y sancionar a los responsables de los delitos cometidos. En consecuencia, se denuncia como incompatible con la Convencin la violacin de las garantas judiciales
(artculo 8) y del derecho de proteccin judicial (artculo 25), en relacin con la obligacin para
los Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos (artculo 1.1 de
la Convencin). Comisin I.D.H.. Informe 28/92, Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309
y 10.311, Argentina, 2 de octubre de 1992; OAS/Ser.L/V/II.83, doc. 14, 12 de marzo de 1993;
prr. 50.
58
La SRE tena la obligacin de emitir una resolucin mediante la cual se reconociera la
imprescriptibilidad del delito de tortura al cometerse en el contexto de sistematicidad y gravedad. Al no hacerlo viol diversas disposiciones de la CADH, la CIT, as como de la costumbre
internacional.
108
JOS ANTONIO GUEVARA
de lesa humanidad.60 Adems, no podemos olvidar que los crmenes

contra la humanidad son imprescriptibles por su naturaleza. Al respecto, siguiendo al profesor K. Ambos [] la ley del Consejo de Control
No. 10, la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, contempla[n] una clara
prohibicin a la prescripcin legal (statutory limitation) para los crmenes de guerra y crmenes en contra de la humanidad en el sentido
de lo dispuesto por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg. Esta prohibicin se aplica tambin a las violaciones de
derechos humanos[].61 Adems, la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad es parte de la costumbre internacional,
segn se ha reconocido por la Comisin de Derechos Humanos de la
Organizacin de las Naciones Unidas desde el ao de 1966 en la resolucin 3(XXI).62 Adems, en su estudio sobre la imprescriptibilidad de
59
El artculo VII de la CIDFP seala: La accin penal derivada de la desaparicin forzada

de personas y las penas que se impongan judicialmente al responsable de la misma no estarn
sujetas a prescripcin.
60
La CorteIDH ha sealado: 153. Si no existe ningn texto convencional en vigencia, aplicable a los Estado partes en la Convencin, que emplee esta calificacin, la doctrina y la prctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la
humanidad. (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pgs. 369, 687 y 1103. La
Asamblea de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) ha afirmado que es una afrenta a
la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad (AG/RES.666, supra).
Tambin la ha calificado como un cruel e inhumano procedimiento con el propsito de evadir
la ley, en detrimento de las normas que garantizan proteccin contra la detencin arbitraria y
el derecho a la seguridad e integridad personal (AG/RES.742, supra). Corte I.D.H. Caso
Velzquez Rodrguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, prrafo 153 y Corte I.D.H.
Caso Godnez Cruz, Sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C, No. 5, prr. 161.
61
AMBOS, KAI. La impunidad y Derechos Penal Internacional, Ed. CIEDLA-AD*HOCInstituto Max Planck para Derecho Penal Extranjero e Internacional- Revista de Ciencias Penales y Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires 1999, 2. Edicin, pg. 144. In the Barbie case,
the French Court de Cassation found the non-applicability of statutory limitations of crimes against
humanity to be a part of customary international law. And the Italian Military Court of Rome, in
its 1997 conviction of the former SS capitan Erich Priebke for the murder of 335 people at the
Ardeatine caves in 1943, concluded that non-applicability of statutory limitations of war crimes
was part of jus cogens. Several commentators have adopted similar position regarding war crimes
and crimes against humanity, including genocide. RATNER, Steve R.; ABRAMS, Jason S.
Accountability for Human Rights Atrocities in International Law. Beyond the Nuremberg Legacy,
Oxford University Press, Oxford-New York 2001. 2 edicin, pg. 143.
62
La resolucin seala que [...] la Comisin de Derechos Humanos suscribe el principio de
que no habr limites temporales para los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad.
E/CN.4/906 del 15 de febrero de 1966. Question of the non-applicability of statutory limitation
to war crimes and crimes against humanity, study submitted by the Secretary General.
109
los crmenes de guerra y lesa humanidad, el Secretario General de la

Organizacin de las Naciones Unidas, nos recuerda que:
La obligacin de castigar a los culpables de haber cometido crmenes de
derecho internacional, sin limitaciones temporales, se establece de manera mas precisa en el Borrador de Catlogo de Crmenes contra la Paz
y Seguridad de la Humanidad, aprobado por la Comisin de Derecho
Internacional en 1954 [nota suprimida]. El artculo 1 de dicho texto seala que: Los crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad,
segn se definen en dicho catlogo, son crmenes de derecho internacional, por lo que los responsables debern ser castigados. En el comentario a dicho artculo, la Comisin de Derecho Internacional explica que
decidieron emplear las palabras debern ser castigados con el propsito de enfatizar la obligacin de castigar a los perpetradores de crmenes
de derecho internacional.63
Seala tambin que: Ni la prescripcin ni el principio de noretroactividad debern, de conformidad con el derecho internacional,
estar disponibles para beneficiar a aquellos que cometan serios crmenes en contra del orden pblico internacional.64
32. Adems, la consagracin normativa convencional de la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad se
puede reflejar en dos momentos histricos concretos. En 1968 con la
aprobacin de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de Crmenes
de Guerra y Lesa Humanidad (en adelante la CICGLH) y en 1998 con
la aprobacin del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional.
33. La CICGLH, aun cuando se trata de un instrumento convencional, su creacin y apertura a firma se debe a la necesidad de consolidar
una norma consuetudinaria que integra las llamadas normas de ius
cogens.65 La CICGLH misma, busca declarar, ms no crear, la existen63
E/CN.4/906 del 15 de febrero de 1966, pg. 102.

65
Al respecto, y para Cherif Bassiouni: El hecho de reconocer ciertos crmenes internacionales como pertenecientes a la categora del ius cogens conlleva el deber de enjuiciar o de extraditar, la imprescriptibilidad y la universalidad de la competencia sobre tales crmenes, independientemente del lugar donde se hayan cometido, de la identidad de su autor (incluidos los jefes
de Estado), de la categora de las vctimas y del contexto en el que se perpetraron (tiempo de
guerra o tiempo de paz). Por encima de todo, el hecho de reconocer que un crimen pertenece a la
64
110
JOS ANTONIO GUEVARA
cia de una obligacin que tienen todos los Estados y la comunidad internacional de tomar todas las medidas a su alcance para que los crmenes de guerra y lesa humanidad no queden impunes por el simple paso
del tiempo.66 Desde su prembulo la CICGLH seala que es necesario
afirmar a travs de la Convencin que el Derecho iInternacional prohibe la prescripcin de los crmenes de guerra y lesa humanidad.67
34. Como mencionamos previamente, la comunidad internacional
reconoce esa obligacin como parte del derecho consuetudinario desde
los aos sesenta; ello, por lo menos se remonta al ao de 1968 en el que
se aprueba la CICGLH. En efecto, la Convencin reconoce dicha imposibilidad de aplicar reglas de prescripcin sine die, en su artculo 1
de la siguiente manera:
Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: a) Los crmenes de guerra segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946
categora de ius cogens impone a los Estados la obligatio erga omnes de no conceder la impunidad a los autores de tales crmenes. BASSIOUNI, M. Cherif. La represin de crmenes internacionales: jus cogens y obligatio erga omnes, en PELLANDINI, Cristina (Redactora). Represin Nacional de las Violaciones del Derecho Internacional Humanitario (Sistemas
Romano-Germnicos), Informe de la Reunin de Expertos, Ginebra 23-25 de septiembre de 1997,
Comit Internacional de la Cruz Roja-Servicio de Asesoramiento en Derecho Internacional Humanitario, pg. 30.
66
Las razones por las cuales se crea la Convencin aludida se reflejan en la siguiente cita del
Reporte del Secretario General intitulado Question of Punishment of war criminals and of persons
who have committed crimes against humanity: 4. At the twenty second session of the General
Assembly, a joint working group of the Third and Sixth Committees was established to prepare
a draft convention on the subject. The Third Committees was established to prepare a draft
convention on the subject. The Third Committee discussed the report and the draft convention
adopted by the joint working group, but, owing to lack of time, it was unable to complete
consideration of the draft convention. In resolution 2338 (XXII), the General Assembly, inter alia,
noted that none of the solemn declarations, instruments or conventions relating to prosecution
and punishment for war crimes and crimes against humanity made provision for a period of
limitation, and recognized that it was necessary and timely to affirm in international law, through
a convention, the principle that there is no period of limitation for such crimes, and to secure its
universal application. Documento: A/7174 del 21 de agosto de 1968, pg. 3.
67
La Convencin establece en su prembulo Recognizing that it is necessary and timely to
affirm, in international law through this Convention, the principle that there is no period of
limitation for war crimes and crimes against humanity, and to secure its universal application.
(Resaltado nuestro)
111
y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las infracciones graves enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949
para la proteccin de las vctimas de la guerra; b) Los crmenes de lesa
humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz,
segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945 y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de
febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, as como la expulsin por ataque armado u ocupacin y los actos inhumanos debidos a la
poltica de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convencin
de 1948 para la prevencin y la sancin del delito de genocidio aun si
esos actos no constituyen una violacin del derecho interno del pas donde
fueron cometidos.68
35. Es importante recalcar que la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad es aplicable tambin para los crmenes del pasado, y no slo para los crmenes que se cometan a partir de
la ratificacin de la CICGLH como pretenden algunos pases como
Mxico. Es decir, se trata de una obligacin a cargo de los Estados de
no aplicar reglas de prescripcin a los crmenes de guerra y lesa humanidad sine die. Por lo tanto, la imprescriptibilidad por dichos crmenes
aplica a partir del momento en el que la comunidad internacional le
reconoci dicho rango normativo (consuetudinaria o ius cogens), a pesar de lo que los derechos domsticos dispongan lo contrario. En Mxico
como se mencion las autoridades pretenden aplicar la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad a partir del 2002,
ao en el que Mxico ratific la CICGLH. As incluso ha sido afirmado por la Ministra Olga Snchez Cordero durante los debates en la SCJN
en el caso Cavallo: De manera meramente ilustrativa, conviene hacer
referencia a la existencia del Convenio sobre la Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, cuya aplicacin hara que el delito de tortura, no se manejara como prescrito; sin embargo, tal Convenio establece, que
nicamente se considerarn imprescriptibles los crmenes que consagra
la Convencin, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para
Mxico, vigencia que se inici en el ao 2002.69
68
Subrayados agregados.
Tomado de la versin estenogrfica de la Sesin Pblica Ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, celebrada el martes diez de junio de 2003, (mimeo), pg. 15.
69
112
JOS ANTONIO GUEVARA
36. Sin embargo, esa colisin de derechos se convierte en un problema de implementacin o incorporacin del derecho internacional en
derecho interno. El informe del Secretario General propone una solucin para efectos de resolver la colisin de los principios en comento
(la imprescriptibilidad y la no-aplicacin retroactiva de la ley):
Esas dificultades pueden resolverse, cuando sea necesario, mediante la
definicin constitucional o legal, del margen o mbito de aplicacin del
principio de no-retroactividad, dependiendo si dicho principio est escrito
en la constitucin o no.70
37. Por ltimo, esta obligacin de los Estados de no aplicar reglas de

prescripcin a crmenes imprescriptibles como lo es la tortura al
cometerse de manera masiva y sistemtica, lo transforma en un crimen
de lesa humanidad, se ha confirmado recientemente en el artculo 29 del
Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. Este tratado al
da de hoy (2 de octubre de 2003) cuenta con la firma de 139 Estados y
92 ratificaciones lo cual demuestra el alto grado de aceptabilidad de los
principios en el reflejados, incluida la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad. Adems, ello, se consolida con la prctica legislativa de los Estados que han incorporado en su derecho interno la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad.71
70

Por ejemplo, el Cdigo Penal Espaol que reconoce la imprescriptibilidad del genocidio.
En Argentina la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Argentina a cargo
de los jueces Horacio Vigliani y Gabriel Cavallo, el 7 de agosto de 2003 seal que Para finalizar es necesario recalcar que es ya doctrina pacfica de esta Cmara la afirmacin de que los
crmenes contra la humanidad no estn sujetos a plazo alguno de prescripcin conforme la directa vigencia en nuestro sistema jurdico de las normas que el derecho de gentes ha elaborado
en torno a los crmenes contra la humanidad y que nuestro sistema jurdico acepta a travs del
art. 118 Constitucional Nacional (Ver causas, Massera s/excepciones del 9 de septiembre de 1999,
Sala I, expte. 30514; Astiz, Alfredo s/nulidad, 4 de mayo de 2000, Sala II expte. 16.071;
Contreras Seplveda s/prescripcin de la accin penal, 4 de octubre de 2000, Sala II, expte.
18.020, entre otras). Asimismo, vanse leyes y proyectos de leyes de ms de 43 pases, algunos
de los cules han incorporado la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad
en su derecho interno. Ver la pgina de Amnista Internacional: http://web.amnesty.org/pages/
int_jus_icc_implementation
71
113
IV. Comentarios finales

En resumen, el Estado Mexicano, al declarar que el crimen de tortura ha prescrito viola en contra de las vctimas de la dictadura militar
argentina los derechos que se consagran en los artculos 8.1 sobre garantas judiciales,72 y 25 que se refiere a la proteccin judicial de la
CADH, con relacin a los artculos 1 (obligacin de respetar los derechos) y 2 (obligacin de adoptar medidas legislativas o de otro carcter
que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades
consagradas en la CADH). Asimismo, se violan los derechos que consagran los artculos 173, 674, 1175, 12 prrafo 276 y 1477 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
La obligacin internacional de los Estados de asegurar la investigacin, juzgamiento y castigo en el mbito de sus jurisdicciones es tajante, y no permite excepciones como el mero transcurso del tiempo.78 Los
72
Artculo 8. Garantas Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
73
Artculo 1. Los Estados partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura...
74
Artculo 6. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 1, los Estado partes tomarn
medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el mbito de su jurisdiccin...
75
Artculo 11. Los Estados partes tomarn las providencias necesarias para conceder la
extradicin de toda persona acusada de haber cometido el delito de tortura o condenada por la
comisin de ese delito, de conformidad con sus respectivas legislaciones nacionales sobre extradicin y sus obligaciones internacionales en esta materia.
76
Artculo 12 prrafo 2 Todo Estado parte tomar, adems, las medidas necesarias para
establecer su jurisdiccin sobre el delito descrito en la presente Convencin cuando el presunto
delincuente se encuentre en el mbito de su jurisdiccin y no proceda a extraditarlo de conformidad con el artculo 11.
77
Artculo 14. Cuando un Estado parte no conceda la extradicin, someter el caso a sus
autoridades competentes como si el delito se hubiera cometido en el mbito de su jurisdiccin,
para efectos de investigacin y, cuando corresponda, de proceso penal, de conformidad con su
legislacin nacional. La decisin que adopten dichas autoridades ser comunicada el Estado que
haya solicitado la extradicin.
78
El multicitado informe concluye que 157. From the preceding pages, the following
conclusions may be drawn: war crimes, crimes against peace and crimes against humanity are
international crimes and fundamentally different from offences under ordinary municipal law.
They normally fall within the scope of international law: hence the attempt, several times repeated,
to subject them to an international criminal jurisdiction. The International Military Tribunals of
Nuremberg and Tokyo were examples of such a jurisdiction, and also provided an opportunity to
delimit such crimes. The United Nations and outside it, to the conferment of a special status on
114
JOS ANTONIO GUEVARA
efectos nocivos que produce la impunidad son grandes en tratndose de

crmenes comunes; sin embargo, son an peores cuando se trata de crmenes internacionales. En particular y retomo el Informe del Secretario General, la [...] impunidad respecto de un crimen contra la paz o
contra humanidad o de guerra, producida, ya sea mediante la prescripcin o por cualquier otro medio, produce reacciones violentas a gran
escala; por consecuencia, el resultado puede ser la exposicin a la justicia privada de las vctimas o quienes tengan vnculos con ellas por
consanguinidad, territorio, raza, religin, etctera sobre la parte responsable, ahora inmune de cualquier persecucin penal.79 Carlos Santiago Nino nos muestra como en la historia de esta clase de crmenes atroces, por la falta de juzgamiento, han habido sucesos de venganza privada
por el Genocidio Armenio, el Fascismo Italiano, el Gobierno de
Vichy, en Rumania y Bulgaria despus de la cada de los gobiernos
comunistas, entre otros.80 Por ltimo, recordemos el Scratch y dems
legtimas acciones que la Organizacin H.I.J.O.S. promueve en Argentina como muestra de la justicia privada por la ausencia de justicia pblica en contra de criminales como Cavallo.81
certain crimes against the international public order and to compellation of the establishment of
a permanent international criminal jurisdiction. The fact that, in the absence of such a jurisdiction,
these crimes are at present subject to trial in national courts does not mean that the bringing of
charges is not an international matter. It therefore appears natural and in conformity with legal
principles that such crimes should not be subject to any period of limitation unless and until
international law, which determines what charges can be brought, unless and until international
law, which determines what charges can be brought, decides otherwise. In fact international law
makes no such provision. On the contrary, it lays an obligation on the States concerned to ensure
effective and exemplary punishment for such crimes, the reason being, no doubt, that such
exemplary punishment for such crimes, the reason being, no doubt, that such punishment is more
necessary to the international public order than the punishment of crimes under ordinary municipal law is to the national public order E/CN.4/906 del 15 de febrero de 1966, pg. 117
79
E/CN.4/906 del 15 de febrero de 1966, pg. 118
80
Ver: Nino, Carlos Santiago. Radical Evil on Trial, Yale University Press, New HavenLondon 1996, pgs. 5-40
81
Al respecto, Ver: MNACO Felipe. Hijos por la Identidad y la Justicia contra el Olvido
y el Silencio (H.I.J.O.S), en Corcuera Cabezut, Santiago y Guevara Bermdez, Jos Antonio
(Compiladores), Justicia Penal Internacional, Ed. Universidad Iberoamericana-Programa de
Derechos Humanos, Mxico 2001, pgs. 45-50.
ARTCULOS
ALGUNAS INFLUENCIAS DE
HERMANN COHEN EN HANS KELSEN
Ulises Schmill*
1. Un uso ilegtimo de los conceptos jurdicos

una visita que hice a Kelsen en su bella casa en Berkeley, CaE nlifornia,
en el curso de la conversacin, muy interesante, que dur
un poco ms de tres horas, escuch de sus labios que consideraba a la
tica de la Voluntad Pura (Ethik des Reinen Willens, ERW) de Hermann
Cohen como un libro muy importante, del que l, Kelsen, haba aprendido muchas cosas, ms de las que poda expresarme en ese momento.
Las palabras escuetas no contienen en su integridad el sentido que tuvieron en el momento en que fueron pronunciadas. Como se sabe, muchas veces las palabras tienen significados adicionales, que no puede ser
descubierto o establecido por medio del anlisis semntico practicado
con exclusividad, pues el contexto y la entonacin de la voz, as como
los movimientos corporales que acompaan la emisin de las palabras,
tienen una aportacin muy importante, a veces predominante, en la fijacin del sentido de lo que se dice. En el contexto en que fueron emitidas, las palabras dichas por Kelsen significaron, o por lo menos as lo
entend, que ese libro de Cohen fue uno de los textos principales que
influyeron decisivamente en la formacin de los conceptos con los que
se construy el magno edificio de la Teora Pura del Derecho. Desde
entonces (1963) qued sembrada en m la preocupacin por determinar
el grado de la influencia y las similitudes y diferencias que podran encontrarse entre las teoras de Cohen y de Kelsen. El siguiente trabajo es
un ensayo orientado parcialmente en ese sentido.
Antes de empezar a desarrollar el contenido de algunos conceptos
similares existentes en ambas teoras, es necesario enfatizar un elemento
central para distinguir las posiciones del filsofo de Marburgo y el de
Viena. El primero tiene una perspectiva terica ms amplia y compren* Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico.
118
ULISES SCHMILL
siva que el segundo. No es en vano que haya construido un sistema de

filosofa y fuera el representante ms conspicuo de una escuela
neokantiana, integrada, entre otros, por pensadores tan relevantes como
Pablo Natorp, Ernst Cassirer, Albert Grland, Walter Kinkel, Dmitri
Gawronski, que tantas aportaciones han hecho de fundamental importancia filosfica. Es cierto, casi todos ellos, con excepcin de los primeros dos, han sido olvidados por el desarrollo de la filosofa subsecuente. Quiz esto sea debido a la orientacin fundamentalmente
lingstica que tomo el curso de la filosofa, con base en la obra de
Wittgenstein y el Crculo de Viena. Por otra parte, slo Cassirer pudo
continuar con sus investigaciones en Estados Unidos hasta mediados del
siglo pasado, en un ambiente universitario tan prestigiado y conocido
como la Universidad de Yale, lo que ha producido como consecuencia
una sobrevivencia que los dems no han conocido. Sin embargo, muchos de los temas que se encuentran desarrollados en la filosofa posterior han sido tocados de manera muy interesante por estos filsofos, por
lo que no sera una labor insignificante hacer una comparacin erudita,
por quien est capacitado para ello, entre esas aportaciones neokantianas
y las construcciones filosficas posteriores.
Pues bien, esta mayor amplitud de la perspectiva filosfica de Cohen,
en relacin con Kelsen, lo lleva a construir conceptos especficos con
una finalidad y funcin que no aparecen en las obras de Kelsen. Cohen
intenta construir una tica, en la forma que permite el concepto de la
filosofa trascendental. Con esto quiero decir que Cohen intenta elaborar los conceptos propios de la tica haciendo uso de los conceptos
fundamentales de la jurisprudencia, los que van a servirle como instrumentos especficos para la postulacin de ciertos principios normativos
de carcter tico1. Kelsen claramente est en contra de esto, por dos
1
En relacin con esto, Kelsen expresa en su carta a Renato Treves, en el punto 3 de ella, lo
siguiente: Lo que distingue efectivamente a la Teora Pura del Derecho de la filosofa coheniana
es que Cohen, en este campo, no estaba en posicin de superar la teora del derecho natural, primeramente porque l simplemente no conoca el derecho positivo y con lo que l correctamente
llamaba el hecho de la ciencia jurdica. El factor decisivo aqu era que Cohen careca del valor
de obtener de la filosofa trascendental kantiana las conclusiones ltimas en el campo de la realidad social, esto es, con referencia a los sistemas sociales existentes: el Estado existente, el derecho positivo, la moral prevaleciente...Con referencia a aquellas normas positivas determinantes
de la vida social, l no estaba dispuesto a aceptar categoras puramente formales con validez a
priori. Esto lo hubiera conducido inevitablemente a un relativismo tico, algo que Cohen exactamente como Kant en este punto no estaba preparado para aceptar, aunque fuera solamente por
sus convicciones religiosas.
ALGUNAS INFLUENCIAS DE HERMANN COHEN EN HANS KELSEN
119
razones distintas: la primera y fundamental, porque su concepto de la

filosofa kantiana lo impuls a construir una filosofa del Derecho con
base en una aplicacin estricta del mtodo trascendental, tal como aparece expuesto en la Crtica de la Razn Pura de Kant, lo que significa
que intent establecer las condiciones de posibilidad de la ciencia jurdica positiva y nada ms; la segunda razn, debido a su concepto esencialmente relativista que tiene de los asuntos humanos, en general y
ticos, en particular. Es verdad que este relativismo tico en Kelsen va
a determinar una serie de posiciones frente a teoras como la del derecho natural, al negar la posibilidad de encontrar principios absolutos de
justicia, vlidos para todos los tiempos y lugares o pretender que existe
un criterio nico y universal para determinar qu es un orden social justo.
Podr esto ser o no ser aceptado, pero es indudable el hecho de que
Kelsen pudo profundizar ms hondamente en la definicin de los conceptos jurdicos, primero, por su especializacin y, por tanto, su limitacin metdica especfica y, en segundo lugar y derivado del anterior,
su teora no se encuentra enclavada en un sistema de filosofa, sistema
que le impone una serie de restricciones y modalidades, que se convierten, en ocasiones, en camisas de fuerza, sin que con ella pretenda limitar o
minimizar las ventajas que las amplias perspectivas pueden ofrecer.
2. La tica en la filosofa de Hermann Cohen
Cul es para Hermann Cohen la materia especfica de la tica, como
disciplina filosfica? Lo dice muy claramente desde el principio de su
obra: el problema especfico de la tica es el hombre y, por tanto, el
concepto del hombre.
Como la teora del hombre, la tica es la teora del concepto del hombre
(Cohen: ERW. p. 3).
Considera que en la medida en que esto se acepte, no existe problema alguno sobre la tica. Los opositores surgen en el momento en que
la tica contiene la pretensin de hacer exclusiva la posesin de ese
concepto. Y se pregunta:
120
ULISES SCHMILL
De hecho la expresin hombre contena ya una manifiesta ambigedad:

significa ella el singular o el plural? (Cohen: ERW. p. 4).
Es decir, puede preguntarse por el concepto del hombre considerando a ste desde la perspectiva de la unidad, como hombre individual, o
desde la perspectiva de la pluralidad, es decir, como miembro de una
pluralidad de hombres, por ejemplo, como perteneciente a una religin,
a una raza, a una asociacin, etc.
Esta es la doble ambigedad con la que, desde el principio, est afectada la expresin hombre: que una vez el hombre individual est en cuestin, pero enseguida la significacin pasa a una pluralidad de hombres
(Cohen: ERW. p. 4).
La ambigedad no termina all: se incrementa an ms, brinca sobre

s misma y cae bajo el concepto de la totalidad de los hombres, siguiendo
el camino que normalmente sigue el juicio: unidad, pluralidad, totalidad.
La pluralidad pasa a ser totalidad. Con esto se instaura una nueva ambigedad, que se adhiere a la expresin hombre (Cohen: ERW. p. 4).
El problema para la tica se transforma en determinar las condiciones de posibilidad del concepto de la totalidad de los hombres, como
concepto propio de la tica, la cual no se disuelve ni en Psicologa, ni
en Sociologa o Antropologa o cualesquiera otras disciplinas que se
ocupen del hombre en su individualidad o pluralidad. La totalidad del
hombre es el problema especfico de la tica. Cmo entiende Cohen
esta totalidad? De la siguiente manera:
La pluralidad pasa a ser totalidad. As dijimos. Sin embargo, ello no
quiere decir que la pluralidad se transforme en totalidad y que en ella
tenga que diluirse (o decaer). Ms bien, la pluralidad se mantiene, puesto que constituye lgicamente una categora propia, que es tambin vlida para el hombre. La pluralidad de los hombres se mantiene como un
concepto plenamente vlido y necesario. Pero a su lado entra, como un
concepto con valor propio, la totalidad de los hombres. Este es el mximo extremo hasta donde llega la ambigedad de la expresin hombre
(Cohen: ERW. p. 5).
121
Cohen comprende, siguiendo una enseanza de Kant, que la totalidad como concepto se engendra por la sntesis de los conceptos de unidad y pluralidad. Una pluralidad concebida como unidad es el concepto de totalidad.
La unidad que se cumple en el concepto apunta siempre ms all de si
mismo. Quedarse en la individualidad sera una miopa incurable. Por
mucho que los individuos se amalgamen en la pluralidad y en ella lleguen a estar contenidos, ella constituye, no obstante, slo un paso intermedio en la transformacin de los conceptos, que solamente en la totalidad concluye su curso y completa la formacin de su unidad (Cohen:
ERW. p. 5).
La totalidad, como unidad de una pluralidad, puede tener diferentes

grados: la de una clase, la de una ciudad, la de un Estado o la de la
humanidad entera (Cfr. p. 5). Es el cerramiento y la objetivacin de
la pluralidad. Dice Cohen:
Sera un individuo el hombre? De ninguna manera es l slo esto, sino
que se encuentra incorporado, como miembro, a una pluralidad o, mejor
dicho, a diversas pluralidades. Y no es l slo esto, sino que primariamente en la totalidad completa el crculo de su existencia. Tambin esta
totalidad tiene diversos grados y etapas hasta ella alcanza su conclusin
(final) en una verdadera unidad, a saber: la humanidad, que es tambin
un eterno nuevo comienzo. Esta perspectiva debe convertirse en el pensamiento conductor de nuestra construccin de la tica (Cohen: ERW.
p. 8).
Aparece aqu el concepto de la objetividad. El hombre no slo es el

individuo ni el miembro de una familia o una comunidad cualquiera.
Tambin existe como sujeto de una comunidad objetiva, como el Estado, por ejemplo. El problema de la tica se convierte, para Cohen, en
determinar las condiciones de posibilidad de la existencia de estas totalidades, de estas construcciones sociales objetivas. Desde un punto de
vista filosfico se plantean los problemas relativos a la objetividad de
la sociedad y las construcciones sociales, como independientes de la
psicologa y de procesos internos que se quiera. Pero no slo este problema de la objetividad se presenta con la contundencia de un objeto,
sino que tambin entra con pie firme el problema de la autonoma o
122
ULISES SCHMILL
especificidad de estas construcciones sociales, de estas totalidades, que

son ms que los meros individuos, tomados en singular o en plural.
En Kelsen aparece el mismo problema, aunque con una terminologa radicalmente diferente, que no permite rastrear su problemtica en
la de la filosofa, en general, y de la tica coheniana, en particular. Pretende establecer la existencia objetiva del Estado, independiente de las
voluntades individuales, como un objeto propio de estudio que no puede disolverse en procesos psicolgicos. El parentesco con las tesis de
Cohen es palmario. Se tiene que distinguir a la ciencia del Estado de la
psicologa y la sociologa
todos aquellos actos, hechos, acontecimientos, etc., cuyo conjunto o
unidad se designa con la voz Estado, tienen su sede (como todos los
hechos sociales) en el alma humana. El otorgamiento de una ley, de un
juicio, de un mandato, su aceptacin y cumplimiento, son, indudablemente, procesos anmicos que se traducen en acciones corporales. Ahora bien,
si se pretende captar la esencia del Estado, no ha de dirigirse la atencin
a los proceso anmicos corporales que acaecen en el mundo de los seres
naturales segn la ley de causalidad, sino al contenido espiritual que
encierran dichos procesos. Del mismo modo que pensar una ley lgica o matemtica es un acto psquico, y sin embargo el objeto de la
Matemtica o de la Lgica el pensamiento pensado no es psquico,
no es una alma lgica o matemtica, sino un contenido espiritual objetivo, porque la Lgica y la Matemtica extraen dicho contenido del
hecho psicolgico del pensar; el Estado en cuanto objeto de una consideracin especfica diversa de la Psicologa, es un especfico contenido
espiritual, pero no el hecho de pensar y querer tal contenido; es un orden ideal, un sistema especfico de normas, pero no el pensar y querer
dichas normas (Kelsen: TGE. pp. 17-8).
En Cohen esto es expresado diciendo que el hombre en su individualidad y pluralidad es objeto de estudio de la Psicologa y de la Antropologa. Por lo tanto, si no se capta esta objetividad de lo social, lo primero que se intenta hacer, para considerar al Estado como un ser
subsistente por si mismo, es identificarlo con procesos causales, como
acontece en la naturaleza., es concebirlo como un ser natural e, incluso, como organismo.
Para probar que el Estado es una realidad natural, se acude a la explicacin de la unidad de los elementos en la cual consiste el Estado como un
123
caso de accin recproca, como una interaccin psquica. Una multitud

de hombres llega a constituir una unidad si estos hombres mantienen
relaciones espirituales recprocas, es decir, si el alma de uno ejerce un
determinado efecto sobre la del otro, siendo a su vez influenciada por sta
(Simmel) (Kelsen: TGE. p. 9).
No nos interesa, por el momento, exponer las crticas muy certeras

que opone Kelsen a este punto de vista. Lo que nos importa destacar es
el hecho de que se considera al Estado como un ser, como un objeto de
estudio, como poseyendo un grado de objetividad, independiente de la
psique humana y de sus procesos.
Toda Psicologa es justamente psicologa individualPor esta razn, y
desde el punto de vista psicolgico, la unin no puede significar nunca aquella sntesis supraindividual que constituye la esencia de todas las
estructuras sociales, especialmente el Estado (Kelsen: TGE. p. 11).
Posteriormente presentaremos la solucin kelseniana a esta problemtica de la objetividad. Bstenos por el momento sealar que ella es
el meollo, el centro de todas las consideraciones sociales: cmo es
posible la existencia de la sociedades y de las formaciones sociales, sin
que se disuelvan en procesos psicolgicos? En qu consiste la objetividad de las formaciones sociales?
Otro ejemplo ms:
Cuando se declara que una pluralidad de individuos, que representan una
forma de la unin social, una unidad social real, constituye una comunidad (porque se constata que hay una cierta coincidencia material en su
querer, su sentir o su pensar), se piensa no haber salido del dominio psicolgico y, sin embargo, se cree al mismo tiempo haber llegado a comprender la esencia de lo supraindividual social. Podra hablarse aqu de
un paralelismo de los proceso psquicos, el cual existe cuantas veces se
hace referencia a una voluntad colectiva, a un sentimiento comn, a
una conciencia o inters comn o colectivo. Precisamente se acostumbra a caracterizar en este sentido al Estado como una realidad psicolgico-social, como una especfica voluntad colectiva, con la cual se le
representa como un ser distinto de las voluntades y personalidades de sus
componentes, situado en un plano superior al en que se sitan los individuos que le estn sometidos (Kelsen: TGE. p. 11).
124
ULISES SCHMILL
Ms adelante retorna sobre el mismo tema y dice explcitamente:

Adase a esto el hecho de que aquello que se denomina voluntad colectiva no es ms que una expresin abreviada para designar el contenido coincidente de una pluralidad de voluntades individuales, pero no
es en modo alguno una voluntad supraindividual distinta de stas. La
afirmacin opuesta a la que se inclina fcilmente tanto la teora jurdica como la sociolgica es la hipstasis ilegtima de una abstraccin
conceptual, de la misma especie que la hiptesis inadmisible de un alma
de las masas (Kelsen: TGE. p. 12).
La labor de Kelsen se limita a construir una teora que d cuenta y

razn de la existencia de esta objetividad y no es utilizada, como acontece con Cohen, para derivar una serie de principios morales y virtudes
que permiten esta totalidad de los hombres. Es cierto, esta totalidad
apunta hacia la existencia de las unidades sociales, aunque no solamente
a ellas, pues hay un inters practico. Veamos
Ms si, por otra parte, para la vida de los pueblos no se puede prescindir
del Estado, ni puede ser sustituido, entonces el problema nicamente
puede ser este: cmo puede realizarse la moralidad en el Estado y a travs del Estado, del cual no se puede prescindir? (Cohen: ERW. pp. 6364).
Cohen seala inmediatamente a continuacin de manera muy inteligente que

Slo por medio de l (el Estado: USO) tiene que ser realizada la moralidad; no puede haber dos caminos para consumar la moralidad. A esto
tenemos que aferrarnos. No existe una mitad de la moralidad que pueda
ser completada por otra mitad. Por esta consideracin metdica se manifiesta que el camino de la religin, como Iglesia, no puede ser el camino moral de la humanidad. Pues su objetivo tiene que ser y no puede ser
otro que la particularidad. El problema de la tica es: poner al individuo
en correlacin con la totalidad y ejecutar en esta la unidad de los hombres (Cohen: ERW. p. 64).
Estos textos admiten la interpretacin metdica que hemos dado, pero

entraan igualmente la existencia de una moralidad de la razn, que debe
125
ser realizada objetivamente a travs del Estado, tesis de la que se apartar Kelsen de manera radical. Es bien conocida la posicin kelseniana
de rechazo a la tica de Kant2 y, por tanto, de Cohen igualmente3, en la
medida que intentan establecer criterios de moralidad que tengan validez absoluta u objetiva, distinta de la validez de las normas positivas.
La influencia positiva que Cohen tuvo sobre Kelsen fue en el sentido de que le permiti llevar a cabo la, en esa poca considerada, correcta interpretacin de la postura metodolgica de la filosofa trascendental kantiana, tal como la haba interpretado el filsofo de Marburgo.
Ha sido citado muchas veces el siguiente prrafo, que vale la pena reproducir en este lugar:
A encontrar el punto de vista epistemolgico decisivo, sin el cual no
habramos podido llegar a enfocar certeramente los conceptos de Estado y derecho, nos ayud la interpretacin que COHEN da a la doctrina
de KANT, principalmente en su Ethik des reinen Willens. Una crtica de
mi obra, publicada en 1912 en los Kant-Studien y en que se reconoca
esta obra nuestra como un plausible esfuerzo para aplicar a la ciencia del
derecho el mtodo trascendental, llam nuestra atencin hacia el marcado paralelismo existente entre nuestro concepto de la voluntad jurdica
y los planteamientos de COHEN, que hasta entonces no haba tenido yo
ocasin de conocer (Kelsen: H. p. L).
El rechazo a la postura tica kantiana puede verse expuesto con toda

claridad en la segunda edicin de la Teora Pura del Derecho publicada
originalmente en alemn en 1960.4
Por lo tanto, la objetividad de las construcciones sociales es un tema
en las consideraciones cohenianas y el ncleo central en las kelsenianas.
Ya hemos visto que Cohen contrapone la individualidad del hombre, o
sea, el hombre como unidad con la pluralidad y la totalidad de los hombres. Esta contraposicin ser materia de consideraciones posteriores de
gran importancia para la determinacin exacta del concepto de persona, como un concepto contrapuesto al concepto del hombre de la psi-
Cfr. Kelsen, Hans Justicia y Derecho Natural, en Crtica del Derecho Natural, editado
por Elas Daz, Tauro Ediciones, Madrid, 1966. pp. 46 y ss.
3
Cfr. Kelsen LNK. pp. 170-175.
4
El anlisis de los diversos conceptos de justicia y de la tica que se contienen en la Segunda Edicin de la Teora Pura del Derecho, ha sido vertido al espaol en JDN, pp. 46 y ss.
126
ULISES SCHMILL
cologa y la biologa y que contiene un profundo sentido metdico. Baste

por ahora sealar que, en sentido paralelo, Kelsen, para mostrar la objetividad del Estado y el derecho, presenta la contraposicin entre el
Estado y el individuo:
Pero el carcter normativo del Estado como unidad supraindividual se
revela con la mxima nitidez en la contraposicin admitida por todos los
autores, incluso por aquellos que le caracterizan como realidad social,
entre comunidad e individuo, en general, y entre Estado y hombre, en
particular. Si el Estado fuese una realidad determinada por la ley de
causalidad, situada en el mismo plano ntico que el hombre individual,
una teora orientada en ese sentido naturalista no podra admitir ni la
especfica contraposicin ni el especfico problema antes planteado. Lo
nico que vendra en cuestin sera la dependencia causal del uno respecto del otro; la solucin, bien trivial por cierto, tendra que conformarse
con decir que el Estado, es decir, el poder omnmodo que se le reconoce
desde tal punto de vista, determina causalmente al individuo (Kelsen:
TGE. p. 19).
3. La relacin entre la Lgica y la matemtica anloga a la

existente entre la tica y la jurisprudencia
Desde el punto de vista de la filosofa kantiana, tal como es interpretada por Cohen y desarrollada en su sistema de la filosofa, toda filosofa debe tener un factum, es decir, una ciencia dada, sobre la que va a
llevar a cabo su labor reflexionante. Considera Cohen que esta referencia al factum de la ciencia es la enseanza eterna de Kant.
Toda Filosofa tiene que referirse al factum de las ciencias. Esta referencia al factum de las ciencias vale para nosotros como lo eterno del sistema de Kant (Cohen: ERW. p. 67).
La lgica en Cohen se convierte en la ciencia de las ciencias, en la

disciplina que tiene por objeto fundamentar los mtodos y los conceptos de las ciencias naturales. Es una disciplina de segundo orden, cuyo
objeto de explicacin y fundamentacin, factum, son las ciencias. En
esto se distingue radicalmente de la metafsica y de todo filosofar sin
un factum. La ausencia de ste conduce, como Kant lo ense claramente en la Dialctica trascendental, a todos los falsos problemas que han
127
plagado a la filosofa desde siempre, cuando prescinde de esta referencia a las ciencias y pretende competir con ellas. Los fenmenos u objetos son explicados por las ciencias; stas por la filosofa.
Sabemos cmo la Lgica est correlacionada con la matemtica. Sin
embargo, tambin para la matemtica hay supuestos generales que son
autnomos dentro de la Lgica misma. Pero hasta para la construccin
y coronamiento de estos fundamentos, la Lgica tiene que referirse a la
matemtica. Esto lo hemos reconocido ya en el juicio del origen. Existe,
entonces una significativa relacin recproca entre la Lgica y la matemtica (Cohen: ERW. p. 66).
Para Cohen la Fsica y las dems ciencias naturales obtienen su objetividad del grado en el que opere en ellas el fundamento matemtico,
en especial, el clculo diferencial e integral.
Ahora bien, en el sistema de Kant se echa de menos el factum en
relacin con la moralidad. Para la Crtica de la Razn Pura de Kant
estaba presente la ciencia newtoniana y sobre ella elabora y construye
sus categoras, con base en una clasificacin de los juicios, y, en especial, elabora sus principios sintticos a priori, que constituyen los fundamentos metdicos de ella. Para la moralidad, Kant se refiere a las
costumbres. Estas no son ciencia alguna sobre la cual pueda llevarse
a cabo una fundamentacin de la moralidad y de su objetividad. Cohen
intenta remediar esta carencia de factum, postulando como tal a la ciencia del derecho o jurisprudencia. La ciencia del derecho es la disciplina cientfica sobre la cual pueden construirse los fundamentos de una
moralidad objetiva.
Anloga es la relacin de la tica con la jurisprudencia: la tica puede
ser considerada como la Lgica de las ciencias del espritu (ciencias
culturales) (Cohen: ERW. p. 67).
Por lo tanto, la ciencia del derecho, la jurisprudencia, se convierte en

el factum de la tica, cumplindose con ello con las condiciones
metodolgicas que exige la concepcin que de la filosofa tiene la tradicin kantiana.
En Kelsen encontramos una posicin similar, aunque no idntica,
entre jurisprudencia dogmtica y jurisprudencia pura. Es posible colocar de manera ortodoxa con la filosofa trascendental kantiana, en vez
128
ULISES SCHMILL
de la tica, como hace Cohen, a la jurisprudencia pura. Con ello, tendramos que hacer la distincin entre estas dos ciencias: mientras que
la jurisprudencia dogmtica se dedica a ordenar y sistematizar los contenidos especficos de un orden jurdico positivo, por ejemplo, el derecho civil y penal argentino, el derecho comercial mexicano o la regulacin jurdica espaola del turismo, la jurisprudencia pura llevara a cabo
las funciones que la filosofa trascendental atribuye a las disciplinas filosficas: exponer los supuestos epistemolgicos que presupone la ciencia dogmtica del derecho. No parece, a primera vista, que esta sea la
intencin de Kelsen. Es muy enftico en afirmar que la Teora Pura del
Derecho es una teora del derecho positivo en general, no de un orden
jurdico en particular. Con palabras similares empieza la exposicin de
su teora en TPD2. Dice:
La Teora Pura del Derecho es una teora del derecho positivo; del derecho positivo a secas, no de un orden jurdico especfico. Es teora general del derecho, no interpretacin de normas jurdicas particulares,
nacionales o internacionales. Sin embargo, ella proporciona una teora
de la interpretacin (Kelsen: TPD2. p. 15).5
Existen, en consecuencia, la ciencia dogmtica o positiva del derecho y la ciencia jurdica o general del derecho. La primera, a la que llama Jurisprudencia dogmtica, le da la funcin de exponer y sistematizar normas jurdicas particulares positivas, ya sea nacionales o
internacionales. Sin embargo, tambin afirma que la Teora Pura del Derecho es una teora del derecho positivo. Kelsen ha sido muy enftico
en afirmar que su teora es una teora del derecho, no lgica ni filosofa. En esto tiene razn, aunque no es posible afirmarlo de manera tan
simple, pues en sus obras existen una multitud de enunciados que permiten afirmar que su teora del derecho es una teora filosfica en el sentido de la filosofa trascendental de Kant, tal como la ha interpretado,
en este sentido, Cohen. Cuando Kelsen explicita el sentido de la imputacin, como legalidad especfica para el conocimiento y descripcin del
5
Solamente existe una versin al espaol de la Teora Pura del Derecho hecha por Roberto
Vernengo. En general es una buena traduccin, en la medida en que vierte el pensamiento del
jurista austraco con claridad y exactitud. Nosotros tomaremos en principio la traduccin de
Vernengo y nos sentiremos en libertad para proponer algunas modificaciones a la traduccin que
consideremos ms ajustadas al texto original en alemn.
129
derecho, dice enfticamente que esa relacin de imputacin, anloga a

la causalidad,
Es categora gnoseolgica-trascendental en el sentido de la filosofa
kantiana, no metafsico-trascendente (Kelsen: TPD1. p. 50-1).
Esta misma expresin la repite en la segunda edicin de la RR. Vase las relaciones que se encuentran consignadas en el siguiente prrafo:
En la descripcin de un orden normativo de la conducta recproca de los
hombres se utiliza un principio ordenador diferente de la causalidad, que
puede ser denominado imputacin. En el curso de un anlisis del pensamiento jurdico puede mostrarse que en los enunciados jurdicos esto
es, en las oraciones mediante las cuales la ciencia del derecho describe
su objeto, sea un derecho nacional, o el derecho internacional de hecho se utiliza un principio que, aun siendo anlogo a la causalidad, con
todo se diferencia de l en manera caracterstica. La analoga reside en
que el principio al que nos referimos cumple, en los enunciados jurdicos, una funcin enteramente semejante al del principio de causalidad en
las leyes de la naturaleza, con las cuales la ciencia natural describe su
objeto (Kelsen: TPD2. p. 90).
Si el lector tiene presente en este lugar que al principio de la imputacin Kelsen lo ha denominado categora en el sentido de la filosofa
trascendental kantiana y, adems, lleva a cabo una funcin anloga a la
que desempea el principio de causalidad en las ciencias naturales, es
claro que la ciencia que establece que la categora de la causalidad es
utilizada por las ciencias naturales al describir su objeto, es una ciencia
filosfica, la Lgica en el sentido de Cohen, mutatis mutandis el principio de imputacin es establecido por la ciencia (a la que hay que calificar de filosfica) que tiene por objeto el estudio de la ciencia de un
derecho positivo en particular, i.e., la jurisprudencia dogmtica. Esta
ciencia filosfica no es ni puede ser otra que la Teora Pura del Derecho.
Porqu entonces Kelsen insiste en darle este carcter emprico a su
teora del derecho? La razn es importante esclarecerla en este lugar.
Pareciera que existe un camino muy especfico que recorren los conocimientos humanos casi de manera indefectible: primeramente los problemas son planteados desde un punto de vista filosfico o metafsico
130
ULISES SCHMILL
y, en algunos casos, mticamente. Se intentan dar soluciones a los problemas correspondientes y en el avance del conocimiento aquello que
era una pregunta metafsica o filosfica va convirtindose paulatinamente en un problema de carcter emprico e, incluso, hasta de carcter
experimental. Esto lo vamos a poder ver con toda claridad en el trnsito de Cohen a Kelsen, trnsito al que podramos denominar empirificacin de problemas filosficos. Lo que en Cohen se encuentra planteado de manera filosfica y apriorstica en Kelsen adquiere una
dimensin emprica y observacional.
La disciplina filosfica de la metafsica de las costumbres (Kant) o
de la tica (Cohen) se convierte en teora general del derecho (Kelsen).
Este trnsito se opera por la posicin coheniana de poner a la ciencia
del derecho como el factum de la tica. Si la jurisprudencia dogmtica
es el factum, entonces la teora general del derecho es la ciencia de segundo grado que la fundamenta. Si Kelsen dice que el concepto fundamental de su teora, la imputacin (Zurechnung), es una categora
gnoseolgica trascendental en el sentido de la filosofa de Kant, entonces por necesidad los principios que establezca que sean las condiciones de posibilidad de la jurisprudencia dogmtica, sern, conforme al
principio fundamental de todos los juicios sintticos a priori de Kant6,
las condiciones de posibilidad del objeto de estudio de la jurisprudencia dogmtica, i.e., del derecho positivo. Por lo tanto, la jurisprudencia
pura o general proporcionar a la jurisprudencia dogmtica los conceptos
y principios con arreglo a los cuales sta ltima va a realizar la descripcin e interpretacin de un derecho positivo especfico, nacional o internacional, en virtud de que esos conceptos son las condiciones de
posibilidad de ella, pues contienen un concepto general de lo que es su
objeto de estudio: el derecho positivo. En este sentido, la teora pura del
derecho de Kelsen es una teora del derecho positivo.
4. Mtodo de investigacin en Kelsen: partir de una ciencia de un
objeto, no del objeto
En corroboracin de lo anterior debemos ahora investigar cul ha sido
el camino metodolgico que ha seguido Kelsen en la construccin de
6
Dice Kant en su Crtica de la Razn Pura: Las condiciones de posibilidad de la experiencia en general constituyen, a la vez, las condiciones de posibilidad de los objetos de la experiencia y por ello poseen validez objetiva en un juicio sinttico a priori (p. 196).
131
su teora, para comprobar que se ha ceido estrictamente a las consideraciones hechas sobre el factum de las disciplinas filosficas.
Como ya se ha sealado, toda disciplina filosfica debe tener una
ciencia ya constituida sobre la cual realizar su labor de establecer sus
condiciones de posibilidad. No va o no se dirige directamente al objeto
de estudio de la disciplina, pues no puede intentar arrebatarle
dscolamente lo que legtimamente le pertenece. Las disciplinas filosficas deben dejar que las ciencias lleven a cabo su labor explicativa y
no pretender sustituirlas o destronarlas en su dominio de conocimiento. Ms bien, deben servir para traer a conciencia y claridad los mtodos y procedimientos con arreglo a los cuales las ciencias especiales
llevan a cabo su funcin. Dicen Jos A. Dez y C. Ulises Moulines:
En este sentido se puede considerar que teorizar es (genera) saber explcito. Ahora bien, el contenido del saber explcitamente formulado en
cierta teorizacin especfica no versa (en general) sobre la teorizacin
misma, sino sobre otro objeto o dominio. El conocimiento formulado
explcitamente en cierto teorizar no consiste en la explicitacin de las
prcticas seguidas implcitamente en ese teorizar, ni tampoco en la formulacin de sus peculiaridades socio-histricas. Estas cosas son (o pueden ser) objeto de estudio y de formulacin explcita de otro teorizar, que
toma as al primero como su objeto. El resultado de este nuevo teorizar
es tambin un saber en sentido estricto, pero es un saber de otro orden o
nivel. Decimos que es un saber de segundo orden, un saber que tiene otro
saber por objeto, saber-objeto que se considera en ese contexto un saber
de primer orden (Dez y Moulines: FFC. p. 16).
Esto es lo que est implcito en la necesidad de tener una ciencia

constituida, de primer orden, para proceder a establecer los conceptos
y mtodos que explicitan a esta ciencia especfica. Ya mencionamos el
concepto coheniano de ser esta una de las aportaciones centrales de la
filosofa de Kant.
Cul es la aportacin que Hermann Cohen proporcion fundamentalmente a Kelsen? Esta precisamente: tener como factum a la ciencia
dogmtica del derecho y, con base en ella, formular una teora general
del derecho que la fundamente y la explicite. El camino metdico que
sigui para ello se encuentra claramente formulado en la Teora General del Estado de 1925 (TGE en adelante) en los siguientes trminos:
132
ULISES SCHMILL
Ahora, al resumir y completar los resultados de mis anteriores trabajos

monogrficos en un sistema de Teora general del Estado, veo con ms
claridad que antes hasta qu punto descansa mi labor en la de los grandes predecesores; ahora me siento ms unido que nunca a aquella direccin cientfica que tuvo en Alemania como sus representante ms ilustres a Karl Friedrich von Gerber, Paul Laband y Georg Jellinek. Esta
direccin, apartndose de la nebulosa metafsica del Estado, pretenda ser
una Teora del Estado positivo, esto es, una Teora del Estado estrictamente jurdica, sin matiz poltico alguno. Esta teora era parte del gran
movimiento cientfico-social que paralelamente a una evolucin anloga en el dominio de las ciencias naturales se diriga contra la especulacin jusnaturalista del siglo XVIII, y aspiraba, apoyada en la escuela
histrica del primer tercio del siglo XIX, a constituir una teora de la
sociedad real (Sociologa) y del Derecho positivo. Su mtodo estaba influido, ms o menos consciente y consecuentemente, por la crtica
kantiana de la razn: dualismo de ser y deber ser; sustitucin de hipstasis
y postulados metafsicos por categoras trascendentales como condiciones de la experiencia; transformacin de anttesis absolutas (por cualitativas y transistemticas) en diferencias relativas, cuantitativas, intrasistemticas; paso de la esfera subjetivista del psicologismo al mbito de la
validez lgico-objetiva: he aqu algunos de los momentos esenciales de
este mtodo, y las directrices de mi labor terica (Kelsen: TGE. p. VII
y VIII. nfasis aadido por USO).
No puede, entonces, caber duda alguna sobre la raigambre kantiana

del pensamiento de Kelsen y del condicionamiento que esta teora produjo en los resultados de su labor cientfica. Explcitamente reconoce
que las directrices de su labor terica fue la crtica kantiana de la razn.
Ahora bien, cmo lleva a cabo la aplicacin de este mtodo a la
ciencia del derecho o del Estado? Seala el factum de su disciplina terica:
Se trata de establecer el concepto de Estado propio de la Teora general
del Estado; y esto no es posible ms que a condicin de aceptar el hecho
de esta ciencia en cuanto tal, de considerar esta ciencia como la unidad
de un determinado complejo de problemas, tal como histricamente ha
venido desarrollndose; dando como resultado el que tan slo se eleva a
concepto aquella significacin verbal ms adecuada precisamente a este
complejo de problemas histricamente dado. Cabe esperar, sin incurrir
133
en ciego dogmatismo, que tal ensayo no sea totalmente estril. De otro

modo habra que confesar que, por falta de un objeto unitario, no era
posible una Teora general del Estado como disciplina unitaria (Kelsen:
TGE. p. 6).
5. La Teora del Estado como teora jurdica: la identidad del

Estado con el Derecho
Podemos comenzar nuestra exposicin de este concepto fundamental diciendo que la influencia de Cohen fue decisiva y explcita, por lo
que se refiere a la tesis de la identidad del derecho y del Estado y, por
tanto, al condicionamiento metdico de la Teora del Estado por la jurisprudencia o ciencia del derecho.
A partir de ahora, y como una consecuencia consciente y clara del enfoque epistemolgico de COHEN, segn el cual es la direccin del conocimiento la que determina el objeto del conocimiento, de tal modo que
ste es creado partiendo de un origen lgico, empezamos a darnos cuenta de que el Estado, en cuanto objeto del conocimiento jurdico, no puede ser otra cosa que derecho, ya que el conocer o el concebir jurdicamente no significa nunca sino el concebir algo como derecho (Kelsen:
H. p. L).
Este texto es de una gran importancia. La teora de la identidad del

derecho y del Estado tiene, en consecuencia, un origen netamente filosfico. Quiero resaltar la importancia de este enfoque, por la razn de
que el mismo condicionar la casi totalidad de la obra cientfica de
Kelsen. La teora de la identidad del derecho y del Estado se convirti
en el punto central de donde se origin la riqueza conceptual y los rendimientos de su teora, que la separan de cualquier otra construccin
cientfica: no hay hasta el momento una sola teora que haya podido
resolver de manera unitaria el nmero de problemas que pueden ser
resueltos con esta tesis de la identidad del derecho y el Estado. Para darse
cuenta de ello es menester tener presente la sntesis que el propio Kelsen
lleva a cabo de sus rendimientos tericos:
Si se concibe al Estado como ordenamiento jurdico, entonces hay que
desarrollar y resolver todos los problemas de la Teora General de aqul,
134
ULISES SCHMILL
desde este punto de vista, es decir, como problemas de la Teora jurdica. La exactitud de este supuesto, esto es, de la opinin que afirma que
el Estado es el ordenamiento jurdico, se comprueba, no meramente porque slo es posible obtener as las soluciones buscadas que forman un
sistema unitario y cerrado; sino tambin, porque nicamente a la luz de
este supuesto quedan claras las conexiones ntimas entre dichos problemas. Y, efectivamente, todos los problemas de la Teora General del
Estado son problemas en torno a la validez o vigencia as como a la produccin del orden jurdico; son, por lo tanto, problemas jurdicos. Lo que
se llama elementos del Estado: poder, territorio, pueblo, no son ms
que la vigencia en s del orden jurdico y los campos espacial y personal
de stas, respectivamente: Los problemas en torno a la naturaleza de aquellos complejos jurdicos que surgen en virtud de la articulacin territorial del Estado representan un caso singular dentro de la cuestin acerca
del campo espacial de vigencia del orden jurdico: tales son las cuestiones acerca de la descentralizacin y descentralizacin; desde qu puntos
de vista puede concebirse la descentralizacin administrativa; las corporaciones de administracin autnoma; los Estados particulares dentro de
la federacin, los fragmentos del Estado, etc.; y de un modo particular
las uniones entre Estados. La doctrina de los tres poderes o funciones del
Estado, tiene por objeto el estudio de los varios grados escalonados en
la produccin del orden jurdico. Los rganos del Estado pueden ser
concebidos solamente como situaciones en la produccin del Derecho;
y las formas del Estado no son otra cosa, ms que mtodos de produccin del orden jurdico, el cual se llama en sentido figurado voluntad
del Estado (Kelsen: CTGE. pp. 131-2).
El texto fundamental de Cohen mencionado por Kelsen es el siguiente:

La teora del Estado es necesariamente teora jurdica del Estado. El
mtodo de la teora del Estado se encuentra en la ciencia del derecho.
Aun cuando para constituir el concepto de la ciencia del Estado deben
cooperar otras ciencias, el fundamento metdico est formado indiscutiblemente por la ciencia del derecho. Si se toma en cuenta la Teora Econmica y a sus ciencias auxiliares para la teora del Estado, entonces
subrepticiamente las ciencias del Estado se ostentan en plural. El concepto y el mtodo de la ciencia del Estado est condicionado preferentemente por la ciencia del derecho (Cohen: ERW. p. 64).
En consecuencia, segn Cohen, la ciencia del derecho determina

metdicamente a la teora del Estado, en el sentido de que todos los
135
problemas planteados en sta teora deben ser resueltos jurdicamente.

Si las ciencias del derecho y del Estado se encuentran en esta relacin
de condicionamiento, los objetos de ellas deben ser idnticos, porque
la identidad del objeto de conocimiento slo est garantizada por el
mtodo de la ciencia correspondiente. El Estado en cuanto objeto de
conocimiento jurdico, es decir, normativo, slo puede ser un conjunto
de normas jurdicas y las funciones del Estado tienen que determinarse
como funciones jurdicas, i.e., slo puede ser derecho, pues la ciencia
del derecho nada ms tiene por objeto de estudio a las normas jurdicas
positivas.
6. La persona como unidad de una pluralidad de normas o
relaciones jurdicas
El concepto de persona jurdica es un concepto clave para el entendimiento de una gran parte de la problemtica tradicional que se encuentra en la teora del derecho y del Estado. La importancia de este concepto no deriva de su trascendencia terica, pues sta es bien escasa en
verdad. El concepto de persona no aporta la descripcin de funciones
especficas de las normas, pues ellas pueden ser descritas ntegramente
sin necesidad de echar mano del cmodo recurso del concepto de persona. Es, dice Kelsen, un concepto auxiliar para representar y referirse
a una pluralidad de normas.
Creo que el origen del concepto de persona en Kelsen se encuentra
en Cohen. Para ste es de una importancia fundamental, pues en l se
manifiesta la objetividad que desea exista para su tica. La voluntad pura
de la que se habla en el ttulo del libro que comentamos es la voluntad
de la persona jurdica, tema muy explorado por Kelsen desde los inicios de su larga vida teortica, pues ya aparece en los Hauptprobleme
de 1911.
El concepto de persona se encuentra estrechamente relacionado con
el concepto de la voluntad. La utilizacin del concepto de voluntad de
una persona jurdica, relacionado con el concepto del deber, da lugar a
afirmaciones como la siguiente cuyo sentido no es del todo claro:
Este deber describe y determina el querer, que constituye el contenido
de la tica. El deber no significa otra cosa que el querer conforme a la
136
ULISES SCHMILL
norma; el querer de acuerdo con las prescripciones, conforme a las leyes de la tica, las cuales hacen que la tica sea tica; las que, en consecuencia, condicionan el querer mismo y lo posibilitan. Slo, pues, en
el deber consiste el querer. Sin el deber no se dara ningn querer, sino
solamente un apetecer. Pero slo a travs del deber, el querer completa
y conquista su verdadero ser (Cohen: ERW. p. 28).
Odiosas palabras, en la primera impresin. Parecen aquella frase

maldita de un general alemn sobre la fresca y alegre guerra. Sin
embargo, tienen un significado peculiar, como veremos a continuacin,
til metdicamente hablando. Este uso ha sido explicitado por Kelsen
de manera brillante y clara. En Kelsen su significado es prescindible,
pero aclara el sentido en el que son usados en la jurisprudencia los conceptos de deber, querer y de la persona. Los dos ltimos son prescindibles para la descripcin de las funciones del derecho y del Estado; el
primero no lo es.
El objetivo cardinal de la presente tica es asegurar un tal verdadero ser
del contenido de la voluntad moral. Hacia l dirigir su ms profundo
inters y con ello tratar de fundamentar la autonoma y la peculiaridad
de la tica. No puede subsistir duda alguna que la tica tenga algo que
hacer con algn idilio pastoril trascendente, mientras se acepta que la
realidad solamente sea la de la naturaleza perceptible. Tiene que ser creada la urgente claridad y la segura exactitud sobre el valor ontolgico que
es inherente a las creaciones de la moralidad (Cohen: ERW. p. 28).
Este es el problema de la objetividad de las construcciones ticas,

sobre el cual se eleva el concepto de la persona. Este concepto, a su vez,
es relacionado por Cohen con el concepto de la totalidad del hombre,
como ya hemos tenido oportunidad de exponer. En consecuencia, la
situacin terica que se presenta en este desarrollo doctrinario consiste
en determinar cmo es posible la realizacin de la totalidad del hombre, de manera que el concepto tico no quede anclado en la individualidad ni en la pluralidad de los hombres. Para ello se echa mano de los
conceptos de la jurisprudencia, entre los cuales el fundamental para esta
construccin es el concepto de persona. Cohen introduce este concepto
de la persona con el ejemplo de las fundaciones en el Derecho Romano
y las comunidades en el Derecho Alemn. La fundacin y la comunidad se encuentran en una relativa contraposicin con el individuo ais-
137
lado, con el hombre. Ello determina, tambin, que existan intereses distintos de los individuales y que corresponden a las fundaciones y a las
comunidades. Los objetos no sirven ya a los fines individuales de los
sujetos aislados, sino que estn coordinados a la persona jurdica (Cohen:
ERW. p. 231).
Sera fundamentalmente falso equiparar a la persona con el hombre. La
persona es desde el principio una abstraccin; ella aparece, pues, tambin en la mscara del actor como tal. El hombre puede ser dado como
un ente individual; por el contrario, la persona es una abstraccin del
derecho, tal como lo es el sujeto de derecho (Cohen: ERW. p. 232).
De qu manera intenta expresar Cohen esta objetividad? Cules son

los conceptos con los que pretende explicar la validez objetiva de las
normas? Lo hace pretendiendo distinguir entre pensar y querer, entre
el pensamiento y la voluntad, entre el concepto del objeto y del sujeto.
Veamos como lo hace.
Si debemos designar en un concepto la diferencia entre la voluntad pura
y el apetito, tendra que ser el concepto de objeto. El contenido hacia el
cual se dirige el apetito parece ser un objeto. En la voluntad pura el objeto se convierte en conducta. Esta conducta es el objeto de la voluntad.
De esta diferencia entre voluntad pura y apetito, que se realiza en el concepto de objeto, se erige la exacta y clara diferencia entre el querer y el
pensar. El pensar se dirige siempre hacia el objeto. El concepto que constituye su autntico producto no es otra cosa que, para expresarlo una vez
de manera imprecisa pero intuitiva, el smbolo del objeto. El concepto
no tiene ningn valor propio, el que radica exclusivamente en el objeto
que l presenta y representa. La voluntad, por el contrario, no se dirige a
un objeto. El concepto, del cual tiene que servirse la voluntad, en la
medida en que ella se cumple parcialmente en el pensar, se dirige, por
tanto, tambin solamente de manera indirecta al objeto, pues ciertamente el concepto no puede ser usado para nada ms que para la representacin de este objeto. Pero este uso y esta representacin en aqu solamente un medio para reflejar el autntico y nico contenido hacia el cual se
dirige la voluntad: este es nica y exclusivamente la conducta (Cohen:
ERW. p. 202).
En este difcil texto se encuentra consignado lo que con posterioridad ha sido expresado sencillamente con la distincin entre enunciados
138
ULISES SCHMILL
descriptivos y enunciados normativos, los cuales se distinguen por su

distinta funcin: uno, determinar lo que es un objeto, describir cmo se
comporta, otro normar la conducta humana, motivarla o impulsar a un
sujeto a que acte de cierta manera. En Kelsen es la distincin entre ser
y deber ser, distincin central de toda su teora.
En la etapa final de su vida la distincin entre ser y deber ser se convierte en el reflejo de la distincin entre pensar y querer, de manera
anloga a como acontece en Cohen. Para ello son importantes las consideraciones que aparecen en Derecho y Lgica7, Teora Pura del Derecho8 y Teora General de las Normas.9
La distincin entre pensar y querer en Cohen se reduce a la funcin
especfica de cada uno de ellos: el pensar ofrece al objeto, lo constituye, lo origina conceptualmente, origen entendido en el sentido de su
Lgica del Origen, tal como aparece en su libro de Lgica del Conocimiento Puro, que no es otra cosa que una teora constructivista a partir
de una hiptesis o conjetura. Los enunciados correspondientes pueden
ser verdaderos o falsos. En cambio, la funcin del querer no es presentar y representar al objeto de conocimiento, sino dirigir la conducta
humana por s misma o en relacin con ciertos objetos, los cuales son
medios o intervienen subordinadamente a la funcin esencial de regular y dirigir la conducta. Si un contrato se ha celebrado, lo esencial es
la conducta de entrega de un objeto, por ejemplo, no la presentacin del
objeto o cosa a ser entregado. La distincin es elemental para cualquier
jurista. El derecho regula la conducta humana, no conoce el comportamiento de los objetos. La regulacin de la conducta humana que lleva
a cabo la norma, dira Cohen el querer, se refiere indirectamente al
objeto.
Pero hay algo adicional que aparece en este texto: lo que Kelsen denomin en el final de su labor terica el substrato modalmente indiferente. Los enunciados normativos, las normas, tienen que servirse de
conceptos que designan objetos o que describen situaciones de hecho
de manera abstracta, a los que no se refieren como aconteciendo en la
realidad y a las cuales describen: se trata del tpico de Alf Ross y el
frstico y el nestico de Hare.
7
Hans Kelsen Derecho y Lgica. Instituto de Investigaciones Filosficas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1978. Trad. de Ulises Schmill y Jorge Castro Valle. p. 10.
8
Kelsen, Hans. TPD2. p. 19, 21, 22 y otras.
9
Kelsen, Hans. Allgemeine Theorie der Normen. (ATN) Manzsche Verlags- und Universittsbuchhandlung. Viena. 1979.
139
A partir de estas consideraciones se deja entender el concepto de

la autoconciencia en Cohen, que no es otra cosa que el problema de la
objetividad del orden jurdico, presentado de manera completamente
subjetivista o, por lo menos, con la terminologa subjetiva que caracteriz a toda la filosofa kantiana y neokantiana, aunque su intencin y
funcin era precisamente la contraria. El problema central de esta filosofa era fundamentar la objetividad de los productos de la cultura, la
ciencia, la moralidad y el arte, no la de explicar como se dan en la conciencia individual esas construcciones culturales. Esta fundamentacin
se ofreca al lector envuelta en terminologa psicolgica, aunque la referencia de sus enunciados no era psicolgica, sino cultural o lgica. La
forma que encontr el siglo XX de escapar de la prisin de la terminologa subjetivista fue refiriendo todos los problemas de la cultura al lenguaje, natural o simblico. Este paso en el camino correcto fue debido
al enfoque lingstico de la filosofa en las primeras dcadas del siglo
que acaba de terminar. Con l se pudo hacer a un lado toda la terminologa psicologista utilizada para explicar las funciones de construcciones objetivas, del mundo 3, para emplear la horrible expresin de
Popper. Veamos cmo lo presenta Cohen y luego como lo presenta
Kelsen.
Cohen intenta separar, como hemos visto, el pensar del querer y,
primeramente, lo hace con referencia a la construccin del objeto. El
pensar est dirigido al objeto, lo construye, lo constituye como una
unidad conceptual. El querer no se dirige a objeto alguno. Cuando
mucho, el objeto es una condicin del querer, pero no su finalidad esencial. La voluntad se dirige a la accin, a la conducta del hombre. Pero
la voluntad es una funcin del sujeto, no del objeto: el hombre es el que
quiere y, habiendo conseguido su objetivacin en el sujeto de derecho,
es la voluntad de la persona jurdica, como voluntad pura. Por lo tanto,
los contenidos de la conciencia no se dirigen al objeto, en el caso de la
voluntad o del querer, sino al sujeto mismo: es el sujeto el que quiere.
Este doblarse la conciencia sobre el sujeto es lo que determina el uso
de la expresin de autoconciencia. Dice Cohen:
No puede subyacer duda alguna de que en el querer puro, en ltima instancia, no se puede tratar sino del sujeto de este querer El contenido
de la conciencia que se realiza en la voluntad y en la conducta no debe
designarse como objeto, porque l ms bien, constituye al sujeto. Y aun-
140
ULISES SCHMILL
que el sujeto tambin requiere de objetivacin como contenido de la

conciencia, constituye, no obstante, aquel problema que se designa como
el de la autoconciencia, distinguindolo de la conciencia del objeto
(Cohen: ERW. p. 205).
En consecuencia, el proceso de objetivacin de los contenidos de la

conciencia que constituye al objeto, que construye la unidad conceptual
en la que se realiza el objeto, vale tambin para los contenidos de conciencia relativos al querer, los que por estar referidos a la accin y, por
tanto, al sujeto, se denominan autoconciencia. Tenemos que encontrar, entonces, un proceso similar al de la construccin del objeto, pero
ahora referido a la construccin del sujeto, a la construccin de la persona.
No entraremos a analizar aqu los vericuetos conceptuales en los que
se enfrasca Cohen en la determinacin del significado de la
autoconciencia para la tica, ni en los enredos con los conceptos de los
afectos y del otro y del no-yo, por interesante e ilustrativos que sean.
Importa sealar nicamente que, conforme a la metodologa de Cohen,
la constitucin de la persona jurdica y su voluntad pura no puede ser
una funcin del afecto, el cual se encuentra restringido por el concepto
de la pluralidad, como en las comunidades familiares y en todas aquellas en las que interviene la adhesin emotiva o afectiva del sujeto que
es miembro de ellas. Cohen quiere la unidad de la totalidad del hombre, del concepto del hombre entendido con la categora de la totalidad,
como unidad de todas las pluralidades. El afecto no tiene un estmago
lo suficientemente grande para dar cabida a tanto alimento. Hay consideraciones muy ilustrativas sobre el otro, el prjimo, el extranjero; sin
embargo, el problema de Cohen se centra, como lo hemos visto antes,
en la totalidad del ser humano, en la totalidad de la humanidad y, por
tanto, en las condiciones objetivas de su realizacin y cumplimiento. No
hay afecto o pluralidad que valga para conseguirlo. No hay religin o
nacionalismo que lo pueda conseguir. Slo el derecho puede llevarlo a
cabo de manera objetiva. Por lo que se presenta el problema de cmo
conseguir la unidad de la humanidad, su objetivacin en el derecho.
Cohen dira: cmo se puede objetivar la autoconciencia?
La voluntad, entendida como voluntad pura, es un concepto clave en
este lugar. Cohen la comprende bajo el concepto de la unidad: existe
141
en la persona jurdica la unidad de una voluntad, que se contrapone a la

voluntad de los individuos particulares.
La unidad del sujeto de derecho se cumple y comprueba, segn esto, en
la unidad de la voluntad. Esto es precisamente lo llamativo, lo interesante
y lo decididamente instructivo del concepto de comunidad, de que en ella
no se trata de la voluntad aislada, de la voluntad de una entidad aislada;
y que precisamente esta voluntad de varias personas no vale como una
voluntad desintegrada, sino que en ella y solamente en ella la autntica
unidad de la voluntad y, consiguientemente, el concepto de sujeto de
derecho llega a su exacta validez (Cohen: ERW. p. 232).
No es este un problema nuevo. Est latente en la distincin

rousseauniana de la volont de tous y la volont general. En Cohen,
es la unidad de la voluntad del sujeto de derecho. La voluntad del sujeto de derecho, de la persona, crea de la pluralidad de voluntades de los
miembros de la comunidad, una voluntad objetiva, una voluntad pura,
que es la materia de la tica.
Estas varias voluntades se unifican en una voluntad comn, con fundamento en la cual se unifican varias personas en una comunidad (Cohen:
ERW. p. 232).
Cohen piensa que esta unidad supraindividual, constitutiva de una

comunidad no es otra cosa que el concepto de la totalidad del hombre,
pues slo con base en las personas jurdicas esta totalidad humana puede lograrse, con independencia y autonoma respecto de cualesquiera
otras formaciones sociales. Este es uno de los sentido en los que los
conceptos jurdicos son utilizados para finalidades ticas, Kelsen dira
iusnaturalistas. Una ltima transcripcin de estos conceptos que con
tanta dificultad se abren paso:
Esta conducta jurdica es formada por medio de la decisin que los miembros de esta corporacin tienen que tomar. La decisin es igual a la
concretizacin de las voluntades aisladas en una voluntad unitaria. Esta
voluntad unitaria no pertenece a ninguna de estas voluntades aisladas;
ella es la voluntad comn (Cohen: ERW. p. 233).
142
ULISES SCHMILL
Como no poda ser de otra manera, esta voluntad pura construida

jurdicamente es considerada por Cohen como la autnticamente real
(eigentlich reale).
En Kelsen esto tiene otras dimensiones ms claras y especficas, no
rodeadas del patetismo que esta filosofa infunde a sus conceptos. La
persona jurdica es un concepto importante de la ciencia jurdica, por
medio del cual la jurisprudencia del siglo pasado acostumbraba referirse al Estado y a las personas del derecho civil, habindose logrado vislumbrar sus funciones dentro del conocimiento del derecho.
En su famosa carta a Renato Treves de fecha 3 de agosto de 1933,
donde expresa su relacin con Kant y Cohen, Kelsen dice expresamente sobre el concepto de persona:
En la resolucin del concepto de persona, la Teora Pura del Derecho se
distingue tambin de la filosofa jurdica de Cohen, la cual retiene este
concepto porque se encuentran ocultos detrs de l aquellos postulados
tico-polticos a los que Cohen no quiere renunciar. La Teora Pura del
Derecho, reconociendo al concepto de persona como un concepto substancial, como la hipostatizacin de postulados tico-polticos (libertad y
propiedad, por ejemplo), resuelve este concepto en el espritu de la filosofa kantiana, donde toda sustancia es reducida a funcin. Cassirer, uno
de los mejores kantianos mientras fue kantiano ha mostrado esto en
su excelente libro (Kelsen: LNK).
En el Prlogo a la Segunda edicin de los Hauptprobleme, en el contexto de la referencia a Cohen, Kelsen informa que tambin le ayud el
estudio de la obra de Vaihinger Philosophie des Als-Ob, en relacin con
las ficciones personificadas.
El contraste central entre Cohen y Kelsen est en que ste autor posee una clara idea de lo que constituye el objeto de estudio de la jurisprudencia: el derecho positivo. Cohen habla de la jurisprudencia como
el factum de la tica, pero nunca se pronuncia con claridad sobre el
derecho positivo y en qu consiste. Kelsen sabe muy bien que el derecho positivo es un conjunto de normas coactivas y que los conceptos
jurdicos fundamentales slo pueden determinar las funciones inmanentes de estas normas jurdicas. En consecuencia, si la persona es un
concepto jurdico tiene que resolverse en funciones jurdicas, en los
modos en que operan las normas del derecho positivo. Este concepto
que ahora nos parece tan simple no lleg a ser formulado con claridad
143
por el filsofo Cohen. Las bases estaban en l, pero es un signo de

genialidad de Kelsen haber unificado los trazos gruesos de los conceptos cohenianos con los conceptos de las ficciones personificadas, obteniendo con ello un dibujo claro y especfico de lo que es el concepto de
persona.
Hay que reconocer que Cohen lleva a cabo, en su pattica manera,
una unificacin parcial (y no explcita) entre el concepto de persona y
el concepto de Estado, pues tuvo la intuicin de una unificacin entre
ellos. Afirm al Estado como una persona jurdica, lo cual tambin lo
ha hecho Kelsen. No sabemos si las afirmaciones de Cohen en este aspecto han tenido una influencia en la obra de Kelsen; lo que s podemos afirmar es que existe, por lo menos, una coincidencia observable
entre las tesis del filsofo de Marburgo y el jurista de Viena. Vase el
siguiente prrafo de Kelsen:
Este orden parcial susceptible de personificacin est constituido, en
su primer grado, por el contrato, el cual regula la conducta recproca que
en un caso determinado han de observar ciertos hombres, y es jurdicamente obligatorio por la posicin que ocupa dentro de la totalidad del
orden jurdico. De l parte una serie ininterumpida de rdenes y agrupaciones parciales de la ms diversa ndole, que desembocan a travs de
la sociedad, la corporacin, la asociacin, la cooperativa, el municipio en la comunidad ms compleja, en el orden jurdico total: en el
Estado, y ms all del Estado, en la unin de Estados, y en la comunidad jurdica internacional (si se considera que por encima de cada orden
jurdico estatal hay un orden jurdico internacional que comprende a todos aqullos como rdenes parciales) (Kelsen: TGE. p. 87. Cf. tambin
pp. 89,93 y ss).
Una diferencia fundamental entre las tesis comentadas se encuentra

en que para Cohen la persona jurdica es un concepto central e indispensable de la tica y la filosofa del derecho, que expresa la objetividad de la moral, mientras que para Kelsen es solamente un til concepto para expresar la unidad de una pluralidad de normas, una cmoda
manera de presentar esa unidad y referirse a ella. La objetividad de la
voluntad se encuentra en la validez de las normas jurdicas positivas.
La lectura de los prrafos de Cohen lleva al lector a percatarse de la
ausencia de este concepto de la validez de las normas jurdicas, que
constituye el nico fundamento posible sobre el cual puede operar la
144
ULISES SCHMILL
funcin hermenutica del concepto de persona. Existe en Cohen una

especie de unidad objetiva que se configura en la persona jurdica, la
que determina sin hacer referencia a las normas jurdicas, contentndose con hablar de un conjunto de relaciones de derecho, como si stas se
dieran con independencia de la existencia de las normas jurdicas. No
hay relacin jurdica alguna si no es con base en ciertas normas jurdicas especficas.
Como dijimos, en Cohen se encuentran relacionados los conceptos
de persona y voluntad. La persona es la encarnacin de la voluntad pura,
de la voluntad objetiva. As expresadas escuetamente, las frases tiene
una dimensin crptica que no puede ocultarse a ningn lector. En cambio, Kelsen las hace explcitas, en prrafos como el siguiente:
En la idea de persona verifcase nicamente la referencia a la unidad de
un sistema parcial de facultades y deberes jurdicos. Pero esta referencia
afecta tambin a la accin misma. Es la persona la que hace valer una
facultad, la que cumple un deber jurdico, la que obra jurdicamente. Si
en la accin de la persona se ve la expresin de una voluntad; si se
atribuye una voluntad a la persona o como frecuentemente ocurre se
identifica la persona con la voluntad, hay que separar esta voluntad
especficamente jurdica del hecho real psquico conocido con el mismo
nombre, tan radicalmente como se separa el hombre de la persona. Que
la persona quiera la accin, no significa otra cosa sino que esta accin
es referida a ella, porque es querida por el orden parcial personificado
en la persona, es decir, porque es jurdicamente debida. El querer de la
persona (no la voluntad del hombre) es el deber ser del orden jurdico
parcial (Kelsen: TGE. p. 85).
7. Relacin con Kant: la paz perpetua y el derecho internacional

En los conceptos de la persona y, por tanto, de la autoconciencia, se
lleva a cabo o se cumple la pretensin de hacer funcionar el concepto
de la totalidad coheniana en los asuntos humanos. Con l se ha podido
presentar el concepto de la voluntad pura. Esta voluntad pura no es otra
cosa, si nos esforzamos en comprenderla en trminos ms modernos y
menos patticos, que el concepto de norma en Kelsen. Lo que lleva a
confusin en la terminologa de Cohen, comn en el siglo pasado, es el
uso de la palabra voluntad y todava ms, el uso de la expresin vo-
145
luntad pura. El concepto de persona nos ha ayudado en este camino y

ha hecho claro que de lo que se trata en el fondo es comprender la funcin de las normas jurdicas y su aprovechamiento por una tica
universalista, por una tica similar a la popperiana de la sociedad abierta
y de la kelseniana de la democracia. Este uso tico de los conceptos
jurdicos es algo que Kelsen no acept de la postura de Cohen, como
ya lo pudimos ver en el rechazo que hace de l en la carta a Renato
Treves. Kelsen fue ms kantiano y coheniano que Kant y Cohen, en la
medida en que restringi sus consideraciones a la fundamentacin puramente explicativa de su factum u objeto de conocimiento, prescindiendo de toda prdica moral, poltica o de cualquier otra ndole. Ese es el
sentido de la pureza metdica. Sin embargo, no dej de poner en claro,
a la manera de Weber, los supuestos epistemolgicos y caracterolgicos
de las posturas tericas que se asumieran en relacin con ciertas soluciones a especficos problemas de la teora del derecho o del Estado.
Esto es patente en el problema que venimos tratando de la unidad de la
persona de la humanidad en Cohen, es decir, de la autoconciencia. Este
problema aparece en Kelsen como el problema del primado del orden
jurdico internacional y el primado del orden jurdico nacional y los
supuestos epistemolgicos subyacentes en la decisin metodolgica
favorable a cada uno de ellos.
Las dos teoras que han sido expuestas, la del primado del orden jurdico interno y la del primado del orden jurdico internacional, constituyen
en cuanto supuestos diferentes de la ciencia del Derecho dos distintas
hiptesis epistemolgicas. La significacin decisiva y el valor especfico de cada una de ellas se advierten en cuanto se pone en claro la ntima
conexin que media entre la gnoseologa jurdica y la Teora general del
conocimiento, y se advierte que ambas hiptesis jurdicas, cuyas ltimas
consecuencias han quedado expuestas, no constituyen sino aplicaciones
particulares de los dos principios fundamentales y generalsimos de la
epistemologa. Por eso la anttesis de la construccin jurdica se convierte
en la contraposicin de subjetivismo y objetivismo gnoseolgicos y,
en ltimo trmino, en dos modos antitticos de concebir el mundo y los
valores (Kelsen: TGE. p. 171).
Hasta en la terminologa que utiliza para referirse a estas dos posiciones antitticas de la epistemologa, se puede notar la influencia de
Cohen. Con la tesis del primado del orden jurdico nacional, que consi-
146
ULISES SCHMILL
dera al Estado como soberano y al derecho internacional como derecho

externo reconocido por cada uno de los Estados,
tenemos la imagen ms que una imagen de aquella teora subjetivista
que, para comprender el mundo, parte del propio yo, y no acierta a salir
de l desde el momento que declara el mundo sensible, la naturaleza,
como representacin, y el mundo de los valores como voluntad de ese
yo, convirtiendo de ese modo el propio soberano yo en un universo,
incapaz, empero, de comprender a los otros sujetos, al no yo que surge con idntica pretensin de soberana, al t que aspira tambin a
convertirse en yo y, por tanto, en centro del universo, porque es incapaz de hacer honor a su pretensin de soberana; pues si la unidad radica en el yo, ste se convierte en el nico. La exclusividad de la soberana, la unicidad del yo estatal soberano no es ms que la analoga,
o ms que la analoga, de la ineludible consecuencia solipsista del
subjetivismo (Kelsen: TGE. p. 172).
Por el contrario, el primado del orden jurdico internacional se corresponde con una concepcin objetivista del mundo y de los valores.
Las siguientes palabras de Kelsen hubieran entusiasmado a Cohen:
Tenemos la imagen, el modelo de la hiptesis de un orden jurdico universal que afirma su validez en el mundo del Derecho , de la teora
del primado del orden jurdico internacional basada en el carcter objetivo del Derecho dentro del cual los diversos rdenes jurdico-estatales constituyen comunidades coordinadas y equivalentes, pero en cuanto
rdenes meramente parciales no Estados en el sentido de rdenes
totalitarios de sujetos soberanos, sino que son abarcados por una unidad
superior, por la totalidad de la civitas maxima, nica soberanaY la
teora jurdica que afirma el primado del derecho internacional, porque
desprende las ltimas consecuencias de la objetividad del Derecho, no
solo tiene que negar a cada uno de los Estados, como personificaciones
de rdenes parciales, el carcter de unidades definitivas y supremas, sino
que, proseguida lgicamente, tiene que llegar a reducir la persona fsica,
el sujeto natural de Derecho a su substrato, a parte constitutiva del orden
jurdico objetivo, disolvindolo, como ya antes qued indicado, en la personificacin de un ordenamiento parcial (Kelsen: TGE. pp. 172-3).
En esta unidad de la civitas maxima se cumple y se realiza la

autoconciencia, en el sentido de Cohen. l relaciona esta autoconciencia
con lo que denomina el mtodo de la pureza.
147
Es interesante observar la relacin ntima en la que coloca los problemas jurdicos con los problemas epistemolgicos, que es tan slo una
forma de presentacin de lo que Cohen denomina el enunciado fundamental de la verdad.
8. El enunciado fundamental de la verdad
El Enunciado Fundamental de la Verdad (EFV), como la designaremos en lo sucesivo, no es otra cosa que el ligamen interno, la conexin esencial de la Lgica con la tica, del conocimiento con la voluntad, entendida dicha conexin en relacin con el mtodo.
La verdad significa la conexin y la consonancia de los problemas
teorticos con los ticos. Este enunciado tiene que preceder toda la construccin de la tica. Por eso lo denominamos como el enunciado fundamental de la verdad (Cohen: ERW. p. 91).
La unidad de la Lgica y la tica es lo que busca el EFV. Lo encuentra

en el mtodo de la pureza.
La verdad consiste en el mtodo unitario de la Lgica y la tica. La verdad no puede ser ofrecida como algo dado. Ella tampoco puede ser tomada como un hecho de la naturaleza o de la historia, patente o
descubrible. La verdad no es un tesoro, sino un buscador de tesoros
El EFV nos previene contra las cosas y en relacin con cualquier

consideracin sobre algo dado, dado antes del conocimiento. El mtodo de la pureza
...ante todo nos libera del prejuicio de las cosas; del falso comienzo con
las cosas, sobre el cual ya Descartes nos ha prevenido, al hacer revivir el
pensamiento puro. El ser dado de las cosas no debe conducirnos al error
de considerarlo como si constituyese el imprescindible y correcto principio de la investigacin, como si tuviese uno que ligarse a este ser dado,
entendido como certidumbre irremisible. Por el contrario, la pureza ensea que las cosas, hacia las cuales est orientada la investigacin de las
cosas mismas y el valor de este conocimiento, no son lo primero a lo que
148
ULISES SCHMILL
hay que atender; sino que el conocimiento de las cosas tiene que ser, en
todo caso, lo primero, slo en tanto que las cosas son dadas en la ciencia. La pureza no trata de esclarecer entonces las cosas, sino los conocimientos cientficos. Slo as pueden ser determinadas las cosas mismas.
La filosofa moderna, observa Cohen, surgi con los conceptos de la

conciencia y de la autoconciencia. Por ello, el mtodo de la pureza no
slo debe funcionar en relacin con las cosas de la naturaleza, sino tambin en relacin con el sujeto. Y ya sabemos que este sujeto de la tica
es la persona.
No se trata tanto del sujeto anmico de la Psicologa sino, por el contrario, del sujeto del derecho, de la persona de la tica (Cohen: ERW. pp.
97-8).
Por lo tanto, una de las consecuencias de este mtodo de la pureza

consiste en el rechazo de cualquier consideracin naturalista para la
determinacin del sujeto de la tica, como la que puede ofrecernos la
Psicologa o la Antropologa y las ciencias conexas. Eso sera tanto como
identificar a la persona con el hombre. Como el mtodo de la pureza es
el mtodo constructivo a partir de una hiptesis, la persona jurdica debe
ser construida a partir de una hiptesis especfica. Cohen no proporcion esa hiptesis. Kelsen s lo hizo. En Cohen encontramos la estructura lgica general de la forma en la que puede hacerse esa hiptesis y
fundamentacin. l discute y ejemplifica en la ciencia natural de fundamento matemtico la funcin de la hiptesis; exige eso mismo para
la tica, pero no proporciona la hiptesis central para originar los conceptos centrales de una teora del Derecho. Vase el siguiente texto:
A veces es la hiptesis el comienzo y el fundamento de la teora; tambin no es ms que una conjeturaToda teora, toda ley no puede tener
otro fundamento que el que la fundamentacin establece. Y no puede
haber ninguna otra certidumbre y seguridad que la que consiste en la
fundamentacin(La hiptesis) est referida a la concordancia con los
fenmenos, al resultado que puede lograr para la explicacin coherente
de los fenmenos y los problemas. Si no logra ella este resultado entonces no se ha acreditado precisamente como hiptesisLa hiptesis, en
la medida en que cumple su concepto, tiene certidumbre y seguridad. No
existe ninguna otra seguridad (Cohen: ERW. p. 100).
149
En estas lneas est prefigurada la tesis de Popper sobre las caractersticas esenciales del conocimiento cientfico: las hiptesis son conjeturas que deben someterse a contrastacin y son falsables. Toda certidumbre deriva de la hiptesis que se postule, la cual est puesta para
explicar consistentemente el conjunto de fenmenos que son el objeto
de conocimiento de la ciencia en particular. Sea ello como fuere, lo cierto
es que con base en una hiptesis o conjetura deben poder ser explicados los fenmenos que son el objeto de estudio de una ciencia.
Esta es la forma como Kelsen entendi estas tesis. Seguramente rechazara enrgicamente una interpretacin de ellas que pretendiera derivar proposiciones normativas de proposiciones descriptivas o explicativas.
9. La pureza en la teora de Kelsen y la lgica del origen
Ya se mostr que, conforme a Cohen, la pureza del mtodo consiste
en la postulacin de una conjetura o hiptesis y con base en ella construir tericamente el objeto de conocimiento, originarlo, en el sentido
de la filosofa de Cohen. El concepto del origen (Ursprung) es central
y proporciona la nota caracterstica de este neokantismo de Marburgo.
Kelsen es el mejor ejemplo de toda esta metodologa. Su teora puede
concebirse como una aplicacin estricta de la metodologa de la filosofa de Cohen.
La pureza de la teora de Kelsen puede ser interpretada, de manera
no banal, relacionndola con el sentido que Cohen le da: la exigencia
de una construccin del objeto a partir del postulamiento de una hiptesis. La generacin terica del objeto, es decir, la construccin del
objeto, la unificacin de todos los problemas en la solucin dada por
una conjetura, garantiza los sentidos derivados de la pureza, a los que
he calificado de banales, como independencia de consideraciones
causales y la ausencia de valoraciones. La construccin del objeto de
conocimiento a partir de una hiptesis postulada garantiza la continuidad en el punto de vista de la judicacin y no permite las disquisiciones
de carcter valorativo en que quisiera incurrir el cientfico.
Cohen dijo que la pureza nos previene en contra del prejuicio de tratar con cosas dadas. Las cosas son siempre construcciones tericas, por
rudimentarias que sean. La simple delimitacin de una cosa respecto de
150
ULISES SCHMILL
su ambiente es una determinacin que hace el sujeto y es, por tanto, una
construccin, si se quiere muy simple y elemental. Es esencial en la
teora de Kelsen la tesis del carcter constitutivo de todas las funciones
normativas. Para Kelsen el derecho es un sistema autopoitico de normas, para emplear la expresin feliz de Maturana, retomada por
Luhmann. Volveremos sobre esto. En este lugar solamente queremos
enfatizar el hecho de que en la teora pura no hay lugar para ningn
elemento o norma dada.
As como slo puede haber una naturaleza, y todo cuanto a ella pertenece desde el punto de vista del conocimiento naturalista tiene que ser comprendido en una nica sntesis, del mismo modo slo puede haber un
orden jurdico. Desde el punto de vista epistemolgico, la unidad del
mundo del Derecho es de la misma especie que la unidad de la naturaleza. Y as como desde el punto de vista de la realidad natural tiene que
constituir naturaleza cuanto es dado a l (es decir, cuanto debe ser
determinado segn la legalidad especfica de ese sistema, la ley de
causalidad, y nada hay dado que no pueda determinarse segn leyes naturales), y, por tanto, desde ese punto de vista slo hay naturaleza y
no puede haber ms que naturaleza, del mismo modo, desde el punto de
vista jurdico, no hay, no puede haber ms que Derecho y slo pude ser
dado lo que puede determinarse con arreglo a la propia legalidad especfica del Derecho: la ley jurdica (Kelsen: TGE. p. 137).
En este prrafo encontramos varios temas esenciales que determinan

la especial estructura de la teora pura del derecho. En primer trmino,
lo que podramos denominar el punto de vista sistemtico. Las normas no se dan aisladas ni los elementos en el derecho se presentan desconectados. Ellos forman rdenes completos de normas, sistemas normativos, que determinan la existencia de las normas, su validez. Como
se sabe, en Kelsen la existencia de la norma se denomina validez. Una
norma es vlida si puede encontrar su puesto, su lugar en el sistema del
derecho. Una norma aislada no vale como norma, a pesar del sentido
subjetivo con el que se presente. Es el problema que trata en su ensayo
Lgica y Derecho en relacin con el ladrn y el juez. Pero estos dos
problemas se encuentran relacionados con el otro ms importante: el de
la objetividad de la validez del derecho. Es la referencia a la unidad del
sistema. Slo hay una naturaleza y slo puede haber una naturaleza; lo
151
mismo con el derecho y en ello est la objetividad que se predica de la

ciencia natural y del derecho.
Es una sorpresa comprobar que estas palabras de Kelsen repiten casi
textualmente algunas expresiones y conceptos de la Lgica del Conocimiento Puro (LRE) de Cohen:
La expresin dado surge en el lenguaje matemtico, supuestamente en
el mtodo analtico de Platn. Las condiciones para la construccin del
problema se llaman dadas. Euclides escribi un libro especial con el ttulo Los Datos ( ) Lo que entiende con ello se muestra en la 4. Definicin: Puntos, lneas y espacios se llaman, segn la posicin, dados,
cuando pueden ... ser puestos en realidad o pueden ser encontrados.
Entonces, cuando pueden ser encontrados se llaman tambin dados. Pueden ser encontrados solamente por el pensamiento; por eso se llaman
dados. Los datos del anlisis se denominan dados...Solamente puede valer
como dado al pensamiento lo que l mismo puede encontrar (Cohen:
LRE. p. 67).
Slo lo que puede ser determinado con arreglo a la propia legalidad

jurdica puede valer como dado. Esto tiene una importancia superlativa,
en virtud que determina retrospectivamente a su objeto de conocimiento. El derecho vale slo como derecho positivo, es decir, como derecho
puesto o establecido por actos de conducta humana. Es decir, el derecho es construido en la experiencia histrica por actos de creacin y
aplicacin. Nada es dado como derecho si no ha sido establecido por
un acto ad hoc. Es la introduccin de la pragmtica o del positivismo,
hasta sus ltimas consecuencias. La consecuencia importantsima que
se deduce de todo lo anterior y que le da un carcter emprico a la teora de Kelsen es que los actos y los hechos jurdicos tienen que ser construidos dentro de los procesos jurdicos, pues no pueden valer como
dados al derecho: slo estn dados si puede comprobarse que han sido
establecidos por actos de creacin o aplicacin de normas. El delito tiene
que constituirse en un procedimiento con las pruebas que se aporten al
mismo y con la decisin del juez de aceptarlas. En realidad, los jueces
son los creadores de los delitos en sus sentencias. No puede ser negado
que la legislacin intenta atenerse a la verdad histrica, pretendiendo
hacer coincidir en la medida de lo posible los hechos jurdicamente
establecidos y probados con los hechos que se dan en la realidad. Los
llamados errores judiciales son acontecimientos que demuestran el ca-
152
ULISES SCHMILL
rcter constructivo de los procedimientos jurdicos. Hay un apotegma

entre los jueces y juristas: Lo que no est en el expediente no est en
el mundo. El derecho genera su propio mundo y sus propios objetos.
En gran medida este mundo y estos objetos coinciden con el mundo de
la ciencia natural y con los objetos naturales, pero no es necesario. El
que priva de la vida a otro en la realidad natural, puede no haber cometido un homicidio y, en otros casos, en la realidad natural no se da esa
privacin de la vida y, sin embargo, un sujeto puede pasar veinte aos
de su vida en prisin por homicidio, segn lo ha establecido un juez en
su sentencia.
Cul es el principio o hiptesis que aplica el principio de la pureza
entendido de manera no banal? La contestacin es inmediata para aquel
que ha ledo la Teora Pura del Derecho: es la concepcin del derecho
como un orden dinmico de la conducta humana. Expliquemos esto.
Sabemos que Kelsen considera que las normas integrantes de un orden jurdico forman una unidad por el hecho de que todas ellas pueden
referir su validez a una norma nica, que por ello recibe el nombre de
norma fundamental. Pues bien, la norma fundamental de un orden jurdico, dice Kelsen, tiene un carcter dinmico, en el sentido que su contenido es nicamente la instauracin de un proceso (o una pluralidad
de procesos) de creacin de las dems normas del orden. Una formulacin equivalente es la siguiente: la norma fundamental de un orden jurdico establece la primera autoridad o la autoridad originaria del orden
en cuestin.
Si se pregunta la razn por la cual un determinado hecho concreto, una
accin humana (por ejemplo, una orden, un contrato, un acto de coaccin) es un acto jurdico; la razn por la cual ese acto pertenece a un orden
jurdico determinado, al orden jurdico de un determinado Estado, es
decir, por qu ha de explicarse como acto de un orden jurdico, la respuesta consiste en decir que el hecho individual es referido a una norma
general, de la cual es concrecin; al mismo tiempo que dicha norma es
una de las proposiciones jurdicas del sistema en cuestin. Si se pregunta ulteriormente por qu esa norma es una proposicin jurdica, y una
proposicin jurdica de determinado sistema, se va a parar, a travs de
un nmero mayor o menor de etapas intermedias, a que esa norma es
decir, la ley en sentido tcnico ha sido establecida por una determinada
autoridad: por tal monarca o tal parlamento con atribuciones para hacerlo. Y si todava se pregunta la razn por la que este hecho fundamenta
153
precisamente el carcter jurdico, es decir, la pertenencia al orden jurdico de determinado Estado de cuantos hechos puedan ser referidos a l,
nos hallamos, como supuesto bsico de toda esta argumentacin, ante una
norma fundamental, la cual califica a ese ltimo hecho como hecho
fundamental; con otras palabras: dicha norma establece como suprema
autoridad legislativa al monarca, al parlamento, al pueblo, etc. (Kelsen:
TGE. p. 135).
Como puede ser observado del prrafo anterior, que es una de las
primeras presentaciones de la consideracin dinmica del orden jurdico, lo que Kelsen hace es analizar los presupuestos de todas aquellas
afirmaciones que determinan que un determinado acto es un acto jurdico, que pertenece a un determinado orden o sistema normativo. En
este sentido, est llevando a cabo una reflexin trascendental, en el sentido de la filosofa kantiana, de los enunciados de la ciencia del derecho positiva o jurisprudencia dogmtica, hacindolos explcitos. Pero
hace ms que eso: est proporcionando el principio de la ciencia del
derecho que nos permite comprende cmo se origina o se crea o constituye el derecho. En tanto que la norma fundamental establece los procesos de creacin de las dems normas del orden jurdico particular, es
una norma originaria, una norma con base en la cual se origina o se crea
todo el restante orden normativo.
Se ha discutido mucho sobre el carcter de esta norma de origen. No
es este el lugar para discutir todas las opiniones vertidas al efecto; lo
que importa, ms bien, es resaltar la influencia de la filosofa coheniana
en esta tesis central de Kelsen. En la poca en que se escribieron estos
prrafos (1925) y antes, Kelsen acostumbraba llamar a la norma fundamental del orden jurdico Ursprungnorm, (norma originaria o norma de
origen) con referencia muy clara a la lgica del origen de Cohen, tal
como aparece expuesta en su LRE y parcialmente repetida en ERW. Es,
adems, significativo que esta norma de origen sea una hiptesis, es
decir, que sea hipottica. Esto tambin es una aplicacin de los conceptos filosficos de Cohen.
No obsta en nada a la positividad del sistema el hecho de que, para ello,
precise la ayuda de una hiptesis, la cual (por ser adecuada al dominio
del conocimiento normativo) es una norma hipottica, que no est situada propiamente dentro del sistema de las proposiciones jurdicas positivas, porque fundamenta dicho sistema; y no es una norma positiva sino
154
ULISES SCHMILL
supuesta, constitutiva de la unidad de todas las normas positivas. Es

la norma fundamental o norma hipottica, la cual, en cuanto hiptesis,
tiene que ser introducida por el conocimiento jurdico para poder comprender como elementos del mismo sistema de Derecho, tanto el material que ha de ser calificado de jurdico, como los hechos que han de
ser interpretados como jurdicos. Ahora bien: la hiptesis y el material
que ha de ser conocido en funcin de ella, se condicionan y determinan
mutuamente. Es una relacin de correlacin, anloga a la que existe entre hecho e hiptesis en el reino del conocimiento cientfico-naturalista
(Kelsen: TGE. p. 135).
Slo falt concluir el anterior prrafo con la frase tal como lo ha

postulado Cohen en su lgica del origen. Con el concepto de la norma
originaria o Norma Fundamental Hipottica se ha postulado un principio de la ciencia del derecho que permite la comprensin del orden jurdico como un sistema que se genera a s mismo, que se autogenera.
Kelsen dice que el derecho regula su propia creacin, adelantndose
con ello durante varios decenios a la tesis de la teora de sistemas
autopoiticos. Ciertamente, la teora dinmica sobre el derecho lo comprende como un sistema autopoitico, como un orden que genera sus
propios elementos. La generacin (u originamiento) de las normas del
orden, que constituyen sus elementos, se lleva a cabo por medio de actos
humanos creadores de ellas, actos que se encuentran regulados con ese
carcter por las propias normas del orden. Por lo tanto, esta exigencia
de la positividad de las normas jurdicas, esta exigencia de que las normas se encuentren puestas por actos humanos, es la misma hiptesis de
la norma fundamental, pues sta, como vimos, solamente considera un
acto especfico como el acto originario, como el acto constituyente: es
el hecho fundamental de creacin de las normas primeras del orden
jurdico. Con ello, con el orden generado por actos humanos, se crea o
se ha constituido el objeto de estudio de la jurisprudencia. El orden est
dado a la ciencia del derecho slo en tanto que ha sido originado a
partir de la hiptesis suprema de la norma fundamental.
Estos son algunos de los temas en la teora de Kelsen cuyas races
pueden encontrarse en la filosofa de Cohen.
155
Bibliografa
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Cassirer, Berlin, 1921.
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Buenos Aires, Argentina, trad, Jorge G, Tejerina, 1946.
EL ACTO JURISDICCIONAL*
Carlos de Silva**
1. El acto jurisdiccional
definirse al acto jurisdiccional como la manifestacin exterior
P uede
y unilateral de la voluntad del Estado, realizada con la intencin de
producir consecuencias jurdicas, cuyo sentido constituye una norma
individualizada, manifestacin que se produce con motivo de una controversia de derecho que se somete a la decisin de aqul.
Debe distinguirse entre acto procesal y acto jurisdiccional. Los actos
procesales no slo pueden ser producidos por los rganos jurisdiccionales, sino tambin por las partes o por terceros. Por tanto, los actos
procesales comprenden a los jurisdiccionales, pero stos solamente son
aquellos que provienen de los rganos jurisdiccionales del Estado.
El acto jurisdiccional puede producirse dentro del proceso o ser la
conclusin de ste. En otros trminos, puede distinguirse entre los actos preparatorios de la resolucin definitiva y esta ltima.
La afirmacin de que los actos jurisdiccionales nicamente se dan
dentro de un proceso o juicio1 y no dentro de otros procedimientos como
podra ser el de ejecucin de sentencia, se ha prestado a discusiones; la
doctrina no es unnime respecto del momento preciso en que se inicia
y concluye el proceso.
Respecto del inicio del proceso, podra sostenerse que ste se da en
el momento de la presentacin de la demanda, pero tambin en el momento de su admisin, o en el del emplazamiento al demandado, o en
el de la contestacin de la demanda. El derecho positivo mexicano se
inclina por la tesis de que el juicio se inicia con la presentacin de la
demanda.2
* El presente estudio forma parte de un libro en elaboracin del propio autor, cuyo ttulo es
La jurisprudencia.
** Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico.
1
Siguiendo la tradicin espaola, en Mxico suelen usarse como sinnimos los trminos proceso y juicio
2
Sobre el particular, puede citarse la tesis de jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, marcada con el nmero 299, publicada en el Apndice al
158
CARLOS DE SILVA
Por lo que hace a la terminacin, se discute si sta se da con la sentencia definitiva o resolucin que pone fin al juicio o si la ejecucin
forzosa de la sentencia, por parte de la autoridad judicial, forma o no
parte integrante del juicio. Para resolver esta cuestin, puede partirse,
en primer trmino, del supuesto de que la ejecucin de sentencias no
necesariamente se encuentra atribuida a rganos jurisdiccionales sino
administrativos, como acontece con la ejecucin de las sentencias en
materia penal; en segundo trmino, si se atiende a la naturaleza material de la funcin, todo hace suponer que los actos de ejecucin tienen
la calidad de administrativos, aun en los casos en que formalmente se
encuentren atribuidos a rganos jurisdiccionales.3 En derecho positivo
se acepta que concluye por sentencia ejecutoria o por decisin que ponga
fin a la ltima instancia, o a la primera, si tal resolucin ha causado
estado, por lo que los actos posteriores, entre ellos los de ejecucin, son
Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, Tomo VI, Materia Comn, Pgina 249, que
expresa:
JUICIO DE AMPARO. CUANDO SE INICIA.- El juicio de amparo se inicia con la presentacin de la demanda ante el rgano judicial, y por ello, los provedos como el de incompetencia y los relativos a la medida cautelar, anteriores a la admisin son de carcter netamente
procesal y se dan dentro de la tramitacin del mismo, atento a lo cual, resulta desafortunado sealar que se trata de acuerdos prejudiciales, pues la decisin sobre la incompetencia y el acuerdo
de suspensin se dan dentro del procedimiento que se inicia con la presentacin de la demanda.
3
Entre los tratadistas mexicanos, Jos Ovalle Favela considera a la ejecucin forzada, en
procesos no penales, como una etapa dentro del proceso; en cambio, como no procesal a la ejecucin en procesos penales. Teora General del Proceso, Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, Editorial Harla, pp. 193 a 196. En el mismo sentido se pronuncian, entre otros, Rafael de
Pina y Jos Castillo Larraaga, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Editorial Porra, S. A.,
Vigsima Edicin revisada, aumentada y actualizada por Rafael de Pina Vara, p. 509. Cipriano
Gmez Lara, por el contrario, aceptando que el tema es discutible, se inclina por la solucin de
que la va de apremio es materialmente administrativa. Derecho Procesal Civil, Editorial Harla,
pp. 235-237.
En mi concepto, se trata de un procedimiento materialmente administrativo, aunque eventualmente puede ser formalmente jurisdiccional, si se encuentra atribuido a rganos de esa naturaleza. No parece suficientemente fundada la afirmacin de que en materia penal se trata de un
procedimiento administrativo por la circunstancia de que en l intervienen rganos de la administracin pblica, y de que, en materia civil el procedimiento es jurisdiccional por constituir la
etapa final del proceso y encontrarse a cargo de autoridades jurisdiccionales. En esa estimacin
se atiende a cuestiones accidentales como es la relativa al tipo de autoridad que interviene en el
procedimiento (aspecto formal) y no a la naturaleza material de la funcin. De cualquier manera, el procedimiento de ejecucin o va de apremio no tiende a resolver un conflicto de derecho
preexistente, porque el que se dio entre las partes ya fue resuelto por la sentencia; no est a discusin si sta debe o no ser cumplida; simplemente, ante la ausencia de cumplimiento voluntario, el Estado se encuentra facultado para proceder a la ejecucin forzosa, en algunos casos slo
a peticin de parte interesada y, en otros, de manera oficiosa.
EL ACTO JURISDICCIONAL
159
actos que se consideran producidos fuera de juicio o, ms correctamente,

despus de concluido.4
Si se acepta que los actos jurisdiccionales se producen dentro de un
proceso o le dan fin, debe estimarse que, en sentido estricto, son actos
procesales, en la inteligencia de que, en sentido amplio, existen otros
actos de esa naturaleza realizados por las partes u otras personas (no por
rganos del Estado a los que se encomienda la resolucin de la controversia), entre los que pueden sealarse la demanda, su contestacin, el
ofrecimiento de pruebas, la interposicin de recursos, etc. Tambin
existen hechos jurdicos procesales que, aunque sean voluntarios, no se
realizan con la intencin de producir determinadas consecuencias de
derecho, o naturales. Como ejemplo de los primeros puede sealarse la
declaracin de los testigos, los dictmenes periciales, etc. y, de los segundos, la muerte o el transcurso del tiempo que es determinante en
figuras como la preclusin o la caducidad.
Puede tambin hacerse la distincin entre acto jurisdiccional y actuacin procesal, entendiendo por el primero aquel que algo resuelve a
fin de iniciar, continuar, regularizar o concluir el proceso y, por la segunda, la actividad desplegada por algn funcionario del propio rgano jurisdiccional que simplemente tiende al cumplimiento de lo ordenado en una resolucin, como puede ser el caso de la notificacin
practicada por un actuario.
2. Las resoluciones jurisdiccionales
Desde un punto de vista meramente terminolgico, no existe identidad en la nomenclatura empleada tanto en la doctrina como en las leyes para la clasificacin de las resoluciones dictadas en procedimientos jurisdiccionales.
Cabe hacer notar que a las resoluciones dictadas en procedimientos
administrativos seguidos en forma de juicio no se les da el nombre de
sentencias, interlocutorias o autos, sino simplemente el de resoluciones
4
La Ley de Amparo, en su artculo 114, fraccin III, considera a los actos de ejecucin de
sentencia como actos producidos despus de concluido el juicio. Esto produce consecuencias
importantes respecto de la procedencia de la va (directa o indirecta) en la que puede promoverse
el juicio de amparo relativo.
160
CARLOS DE SILVA
o acuerdos, aunque no existe una diferencia esencial entre ellas y las

judiciales y las contencioso administrativas, sino accidental, por la naturaleza de los procedimientos en que se emiten.
Los autores o las leyes de procedimiento no siempre coinciden en la
clasificacin de los actos o resoluciones procesales de los rganos jurisdiccionales, ni siquiera en la materia judicial. En principio, podra
partirse de la distincin entre sentencia y auto.
Esta clasificacin bipartita de las resoluciones judiciales es quiz la ms
sencilla; y, por lo mismo, es la ms fcil de manejar en la prctica. Esta
es la clasificacin que adopta el CFPP, cuyo artculo 94, primer prrafo,
dispone lo siguiente: Las resoluciones judiciales son: sentencias, si terminan la instancia resolviendo el asunto en lo principal; y autos en cualquier otro caso. Sin embargo, otros ordenamientos acogen una clasificacin de las resoluciones judiciales, agregando los decretos, a los que
definen como simples determinaciones de trmite (arts. 71 del CPPDF
y 220 del CFPC). Pero el CPCDF complica todava ms la clasificacin
de las resoluciones judiciales. Su artculo 79, adems de prever los decretos, distingue tres tipos de autos (provisionales, definitivos y preparatorios) y dos tipos de sentencias: interlocutorias, cuando resuelven un
incidente, y definitivas, cuando resuelven el litigio principal.5
La Ley de Amparo es imprecisa: no alude a decretos, pero en diversos artculos (como el 83), se refiere a resoluciones, a veces en el sentido de auto y, en otras, en el de sentencia; a autos en el sentido de
interlocutorias; a interlocutorias propiamente dichas, y a sentencias.
Es necesario hacer notar que la anterior clasificacin no se altera por
el hecho de que la resolucin se dicte en primera o en segunda instancia con motivo de algn recurso. En efecto, una resolucin de segunda
instancia tendr el carcter de sentencia definitiva si resuelve en definitiva lo principal; de interlocutoria, si resuelve una incidencia; de auto,
si establece una situacin jurdica dentro del proceso, y de decreto, si
resuelve o establece una cuestin de mero trmite.
Las resoluciones procesales pueden causar estado por ser legalmente inimpugnables o por no haberse ejercido por el interesado el medio
de impugnacin procedente.
Ovalle Favela, Jos, Teora General del Proceso, op. cit., p. 285.
161
Las facultades o derechos procesales de las partes pueden perderse o

precluir por su no ejercicio oportuno. El principio de eventualidad procesal determina que las facultades procesales deben proponerse de
manera integral y oportuna, puesto que el orden que debe suponer el
adecuado desarrollo del proceso as lo exige.
Las situaciones procesales adquieren definitividad por no existir defensa en contra de ellas; por no haberse intentado las defensas procedentes o alguna de ellas si se trata de medios de impugnacin alternos;
o por la decisin de las defensas intentadas. Esto supone que, al menos como regla general, la sentencia definitiva no puede vlidamente
afectar las situaciones jurdicas que han quedado firmes durante la secuela del procedimiento, de conformidad con el principio de preclusin.
La firmeza procesal de las situaciones producidas dentro del proceso es un presupuesto necesario del principio de cosa juzgada, pues habiendo precluido los derechos a plantear, probar, alegar, recurrir, etc.,
lo resuelto por una sentencia ya no puede ser motivo de posteriores discusiones.
La sentencia definitiva puede causar ejecutoria en los casos en que
no existe la posibilidad legal de su impugnacin mediante recursos ordinarios. Ciertamente una ejecutoria puede ser impugnada mediante
procesos extraordinarios como el juicio de garantas, pero ello no la priva
de su carcter de ejecutoria hasta en tanto no sea declarada ilegal, en el
caso, tambin por sentencia ejecutoria de amparo.
3. La sentencia
La sentencia es la resolucin jurisdiccional por excelencia, pues es
en ella que se manifiesta en toda su plenitud la funcin jurisdiccional.
Es el acto mediante el cual se define, se crea, la norma jurdica individualizada que debe prevalecer ante el conflicto de derecho planteado
a los rganos del Estado.
nicamente puede llamarse sentencia definitiva a aquella que resuelve en el fondo la cuestin planteada; es decir, a la que resuelve sobre la
procedencia de la accin sustantiva hecha valer por el actor. A este respecto, cabe precisar que si bien la doctrina moderna, en trminos generales, acepta la teora de la autonoma de la accin, debe entenderse que
ello es con referencia a lo que puede llamarse accin procesal que, en
162
CARLOS DE SILVA
suma, consiste en el derecho o facultad con que cuenta el actor de impulsar o excitar al rgano jurisdiccional a actuar dentro de una relacin
procesal, partiendo del supuesto de que el juzgador se encuentra obligado a intervenir y pronunciarse, en el sentido que sea, sobre la cuestin que le es planteada. El derecho de accin, as entendido, consiste
en la facultad de promover e intervenir en el proceso de creacin de una
norma jurdica individualizada como lo es la sentencia. En cambio,
la accin sustantiva supone que, para resultar procedente y conducir
a la obtencin de una sentencia favorable, ser necesario que el actor
acredite, aunque sea formalmente, no slo que cuenta con el correspondiente derecho sustantivo, sino que ste se encuentra en aptitud de ser
ejercido. Es posible, pues, concluir en que la accin procesal se encuentra referida a cuestiones meramente formales de ndole procesal o
adjetiva y en que la sustantiva lo est al derecho sustancial que se pretende hacer valer. Slo tendr el carcter de definitiva la sentencia que
de manera directa resuelve sobre la procedencia de la accin sustantiva
referida al fondo de la cuestin, aun cuando para llegar a ello sea necesario, previamente, resolver sobre la procedencia de la accin procesal.
No basta, en consecuencia, que una resolucin ponga fin al procedimiento para estimarla sentencia definitiva, lo que lleva a la conclusin de que
la que no resuelve el fondo en realidad est resolviendo una cuestin
incidental como podra ser la improcedencia procesal de la accin, la
caducidad de la instancia, la improcedencia de algn recurso, etc. Esta
distincin se advierte claramente en el sistema adoptado por la Ley de
Amparo, segn el cual, cuando el actor o quejoso carece del derecho al
ejercicio de la accin procesal, se produce, en su caso, el desechamiento
de la demanda o el sobreseimiento en el juicio, lo cual implica la negativa a resolver la cuestin de fondo planteada; si el quejoso est en aptitud de ejercer la accin procesal, en la sentencia definitiva el juzgador deber pronunciarse respecto del tema de fondo y conceder o negar
el amparo solicitado por el quejoso, segn se haya acreditado o no alguna violacin a los derechos (garantas individuales) que le corresponden, es decir, debe resolver sobre la procedencia o improcedencia de la
accin sustantiva ejercida para determinar si concede o niega el amparo.
Cuando se habla de una resolucin que pone fin a un juicio resolviendo la cuestin de fondo, debe entenderse en el sentido de que pone fin
a una instancia, puesto que la que pone fin a la primera puede ser con-
163
siderada como definitiva aunque no necesariamente tenga el carcter de

ejecutoria por admitir algn recurso.
Quiz puedan encontrarse en la doctrina opiniones en el sentido de
que alguna resolucin que en definitiva pone fin a un juicio, independientemente de su contenido, tiene el carcter de ejecutoria, pero, en
derecho positivo, se observa que slo se les da ese carcter a las que
resuelven determinados temas, como acontece en el Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles, en cuyo artculo 220 slo reconoce el carcter
de sentencias a las resoluciones que resuelven el fondo del negocio,6
nicas que, en consecuencia, pueden causar ejecutoria en trminos del
artculo 356 del propio ordenamiento.7 La propia Ley de Amparo, en
sus artculos 44, 46 y 158, prrafo primero,8 distingue las sentencias que
6
Artculo 220.- Las resoluciones judiciales son decretos, autos o sentencias; decretos, si se
refieren a simples determinaciones de trmite; autos cuando decidan cualquier punto dentro del
negocio, y sentencias, cuando decidan el fondo del negocio.
7
Artculo 356.- Causan ejecutoria las siguientes sentencias:
I.- Las que no admitan ningn recurso;
II.- Las que, admitiendo algn recurso, no fueren recurridas, o, habindolo sido, se haya declarado desierto el interpuesto, o haya desistido el recurrente de l, y
III.- Las consentidas expresamente por las partes, sus representantes legtimos o sus mandatarios con poder bastante.
8
Artculo 44.- El amparo contra sentencias definitivas o laudos, sea que la violacin se cometa durante el procedimiento o en la sentencia misma, o contra resoluciones que pongan fin al
juicio, se promover por conducto de la autoridad responsable, la que proceder en los trminos
sealados en los artculos 167, 168 y 169 de esta ley.
Artculo 46.- Para los efectos del artculo 44, se entendern por sentencias definitivas las que
decidan el juicio en lo principal, y respecto de las cuales las leyes comunes no concedan ningn
recurso ordinario por virtud del cual puedan ser modificadas o revocadas.
Tambin se considerarn como sentencias definitivas las dictadas en primera instancia en
asuntos judiciales del orden civil, cuando los interesados hubieren renunciado expresamente la
interposicin de los recursos ordinarios que procedan, si las leyes comunes permiten la renuncia
de referencia.
Para los efectos del artculo 44, se entendern por resoluciones que ponen fin al juicio, aqullas que sin decidir el juicio en lo principal, lo dan por concluido, y respecto de las cuales las
leyes comunes no concedan ningn recurso ordinario por virtud del cual puedan ser modificadas
o revocadas.
Artculo 158.- El juicio de amparo directo es competencia del Tribunal Colegiado de Circuito que corresponda, en los trminos establecidos por las fracciones V y VI del artculo 107 constitucional, y procede contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio,
dictados por tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, respecto de los cuales no proceda ningn recurso ordinario por el que puedan ser modificados o revocados, ya sea que la violacin se cometa en ellos o que, cometida durante el procedimiento, afecte a las defensas del quejoso,
trascendiendo al resultado del fallo, y por violaciones de garantas cometidas en las propias sentencias, laudos o resoluciones indicados.
164
CARLOS DE SILVA
resuelven en definitiva el fondo del asunto (ejecutorias) de las resoluciones que simplemente ponen fin al juicio sin dirimir el conflicto en
cuanto al fondo.
De lo antes expuesto, debe concluirse que, en teora, nicamente las
sentencias definitivas son susceptibles de causar ejecutoria, aunque el
resto de las decisiones jurisdiccionales, entre ellas las que ponen fin al
juicio sin resolver el fondo de la controversia, pueden causar estado, lo
que significa que ya no pueden ser revocadas, modificadas o anuladas
por recursos o medios ordinarios de defensa, de conformidad con el
mencionado principio procesal de preclusin. Por otra parte, nicamente
las ejecutorias tienen propiamente la fuerza de la cosa juzgada, pues son
ellas las nicas que suponen que la controversia ha sido juzgada; otras
resoluciones que ponen fin al juicio y que han causado estado no constituyen cosa juzgada aunque eventualmente pueden impedir el replanteamiento de la controversia, pero por un motivo distinto como la
preclusin.
Independientemente de lo anterior, las situaciones jurdicas y las
decisiones producidas dentro del proceso normalmente se encuentran
sometidas al principio de preclusin, de tal forma que en un momento
procesal determinado ya no pueden ser impugnadas a travs de medios
ordinarios de defensa, lo que establece su definitividad procesal. En
cierta medida, la certeza de la ejecutoria, que supone la fuerza de cosa
juzgada, encuentra sustento, a su vez, en la certeza, aunque sea formal,
del procedimiento que le dio origen. Existe una indudable relacin entre los principios de preclusin y de cosa juzgada, puesto que, segn se
ha sostenido, el segundo, en cierta medida, supone al primero.9
9
Chiovenda, Giuseppe, Curso de Derecho Procesal Civil, Editorial Pedaggica Iberoamericana, pp. 171:
Precluidas, pues, todas las cuestiones alegadas o que se hubieran podido alegar, se produce
la cosa juzgada, es decir la afirmacin indiscutible y obligatoria para los jueces de todos los
juicios futuros, de una voluntad concreta de ley, que reconoce o desconoce un bien de la
vida a una de las partes.
Contiene, la cosa juzgada en s la preclusin de toda discusin futura, la institucin de la
preclusin es la base prctica de la eficacia de la cosa juzgada; lo que quiere decir que la cosa
juzgada material (obligatoriedad en los juicios futuros) tiene por supuesto la cosa juzgada formal (preclusin de las impugnaciones). La relacin, pues, entre cosa juzgada y preclusin de
cuestiones puede formularse as: la cosa juzgada es un bien de la vida reconocido o negado
por el juez; la preclusin de cuestiones es el medio de que se sirve el Derecho para garantizar al vencedor el goce del resultado del proceso (es decir, el goce del bien reconocido al
actor vencedor, la liberacin de la pretensin contraria al demandado vencedor).
165
Por lo anterior, no parecen acertadas disposiciones como algunas de

Ley de Amparo en tanto que establecen que la jurisprudencia se forma
con cinco sentencias ejecutorias de amparo, pues, literalmente interpretados, limitan la posibilidad de establecer jurisprudencia, mediante el
sistema de reiteracin de criterios, a las sentencias que resuelven el fondo
de la cuestin planteada en los juicios de amparo, lo que hara suponer
que los criterios sustentados en resoluciones no ejecutorias (como pueden ser, entre otras, las que resuelven sobre temas de procedencia y
sobreseimiento; las que resuelven temas incidentales como la suspensin del acto reclamado; las relativas a temas meramente procesales en
el juicio de garantas, o a cuestiones de cumplimiento de ejecutorias de
amparo) no resultaran aptas para integrar jurisprudencia. No obstante,
en la prctica siempre se ha aceptado la posibilidad de sentar jurisprudencia mediante resoluciones que no tengan propiamente el carcter de
ejecutorias. Dejando a un lado la aludida interpretacin literal, es factible sostener, y parece la interpretacin generalmente aceptada, que la
Ley de Amparo no emplea el trmino sentencia ejecutoria en un sentido estrictamente tcnico, sino que, con l, se refiere a resoluciones que,
independientemente de su contenido, han sido dictadas por rganos de
ltima instancia y que, por ello, ya no admiten procedimiento ordinario alguno mediante el cual puedan ser modificadas, revocadas o anuladas.
Al decir esto, afirmamos a la vez la profunda e inseparable diferencia que existe entre cosa
juzgada y preclusin de cuestiones.
Representa la cosa juzgada la eficacia propia de la sentencia que estima o desestima la demanda, y consiste en esto: Por la suprema exigencia del orden y de la seguridad de la vida social,
la situacin de las partes fijada por el juez con relacin al bien de la vida (res) que fue objeto de
discusin no puede ser posteriormente impugnada; el actor que ha vencido no puede ser perturbado en el goce de dicho bien, el actor que ha perdido no puede reclamar posteriormente su goce.
La eficacia o autoridad de la cosa juzgada es, pues, por definicin, destinada a obrar hacia el
futuro, con relacin a los procesos futuros.
La solucin, por el contrario, dada por el juez a las cuestiones lgicas que se presentan en el
proceso, se refieren a cuestiones procesales o sustantivas, de hecho o de derecho, precisamente
porque es simplemente preparatoria de la declaracin de estimacin o desestimacin, no tiene la
eficacia de esta ltima; tiene nicamente una eficacia ms limitada impuesta por exigencias de
orden y de seguridad en el desarrollo del proceso y por la necesidad de fijar su resultado en la
facultad de renovar la misma cuestin en el mismo proceso.
Respecto del tema de la preclusin, puede confrontarse: De Silva Nava, Carlos, Prdida o
extincin de los derechos o facultades procesales, en: Revista Mexicana de Derecho Pblico,
ITAM, Departamento de Derecho, No. 1, febrero de 2001, pp. 188-191.
166
CARLOS DE SILVA
Sea por ficcin, como en ocasiones se ha pretendido, o por otra explicacin que pudiera considerarse ms adecuada, como la consistente
en que se trata de una norma jurdica emitida por un rgano del Estado, es frecuente la afirmacin de que la sentencia ejecutoria goza de la
presuncin de ser la verdad legal y, en consecuencia, tiene plena eficacia jurdica. Pero no es por dems precisar que cuando se habla de la
sentencia como verdad legal, esto debe entenderse en el sentido de que
debe estimarse jurdicamente vlida, pues en lgica jurdica no tiene
sentido alguno el atribuir a una sentencia el carcter de verdadera.
La fuerza jurdica de la sentencia no depende, en principio, de que
los razonamientos en que se sustentan sus motivos y fundamentos necesariamente sean correctos desde un punto de vista lgico, o de su
concordancia con normas legales o constitucionales, pues desde el punto
de vista estrictamente jurdico, debe la sentencia ser considerada como
legal y constitucional, es decir vlida, mientras no sea privada de eficacia por los rganos al efecto competentes mediante los procedimientos
constitucional o legalmente establecidos. Las decisiones judiciales, al
igual que cualquier otro acto jurdico producido por el Estado, gozan
de una presuncin de validez que no puede ser destruida sino por otro
acto estatal que las prive de eficacia.
4. La fuerza obligatoria de la sentencia y el principio de
relatividad
La sentencia es un acto jurdico emitido por un rgano del Estado,
que tiene un sentido y que ese sentido constituye una norma jurdica.
Como norma, es obligatorio para las partes su acatamiento o cumplimiento. El no cumplimiento voluntario de las obligaciones que, en
su caso, determine la sentencia, puede dar origen a la coaccin por parte del Estado.
Es pertinente hacer notar que de conformidad con principios generalmente aceptados por la teora general del proceso y con los criterios
aceptados por el derecho positivo mexicano, el inters jurdico es elemento de la accin, en la inteligencia de que el proceso no debe iniciarse
por la actuacin oficiosa de los rganos jurisdiccionales, sino que requiere de promocin de parte interesada; en consecuencia, en la medida en que la sentencia resuelve el conflicto expresamente planteado por
167
el actor, no debe establecer situaciones que excedan el inters jurdico

del propio actor, en la medida en que aquel ha quedado acreditado. Por
otra parte, y en el mismo orden de ideas, en la medida en que la sentencia resuelve un conflicto o litigio determinado, entre partes determinadas, nicamente puede producir efectos jurdicos entre esas partes y no
frente a terceros, pues al no haber intervenido stos en el proceso, no
se les otorg oportunidad de defensa, por lo que no pueden o no deben
ser afectados por sta. Es decir, las decisiones jurisdiccionales no producen efectos erga omnes. En esto consiste el principio de relatividad
de la sentencia.
El aludido principio de relatividad se explica:
a) por la circunstancia de que la sentencia es el acto procesal mediante
el cual concluye el proceso de una forma normal, pues en ella se
dirime exclusivamente la controversia planteada al juzgador por las
partes, o sea, la litis;
b) porque el ejercicio de la accin es la base fundamental o requisito
sine qua non del proceso;
c) porque el inters jurdico es un elemento de la accin;
d) porque el actor no puede vlidamente plantear una litis que exceda
al inters jurdico que le permite accionar;
e) porque la litis se forma por los puntos controvertidos entre las pretensiones del actor y las defensas o excepciones opuestas por el demandado, y
f) porque la sentencia no debe resolver ms cuestiones ni producir ms
efectos jurdicos que los que estn circunscritos por el inters jurdico del actor y que se encuentren dentro de la litis.
El dar a una sentencia efectos erga omnes implica violentar los principios procesales a que se ha aludido, puesto que ello supondra afectar, ya sea favorable o desfavorablemente, intereses ajenos a los que
permitieron el ejercicio de la accin y la formacin o integracin de la
litis.
Aun en los sistemas en los que se atribuye fuerza obligatoria al precedente, ste tiene efectos relativos al caso en que se produjo, pues aun
cuando suponga un criterio que deba acatarse en posteriores juicios, tal
criterio no opera de manera automtica, sino que es necesario que, para
afectar a persona diversa, sta sea oda en un nuevo y diferente juicio
168
CARLOS DE SILVA
en el que habr de producirse una nueva sentencia que slo tendr efectos relativos entre las personas que hayan intervenido como partes en
ese caso concreto. El precedente, si bien tiene el carcter de norma
abstracta, no lo tiene de norma autoaplicativa; por tanto, lo que puede
o debe afectar jurdicamente y de manera inmediata y directa a las partes en el nuevo juicio, es la sentencia dictada en ste, y no la dictada en
el anterior, pues sta, en s misma, no produce de manera automtica
efectos inmediatos para situaciones jurdicas que an no han sido juzgadas; incluso, es de observarse que al momento de dictar la sentencia
posterior, el juzgador puede eventualmente dejar de aplicar el precedente
si en su criterio es inaplicable o modificarlo si se encuentra facultado
para ese efecto.
En ocasiones puede darse la apariencia de que una sentencia escapa
al principio de relatividad en tanto produce efectos que pueden ser considerados como generales o erga omnes, pero ello es por la naturaleza
del derecho en litigio o la de las partes en la controversia. Pero aun en
esos casos la sentencia siempre corresponde al inters jurdico del actor y a la litis planteada por las partes, lo que hace inaceptable en nuestro sistema que una sentencia, sea cual sea el proceso en que se haya
dictado, pueda vlidamente evadirse al principio de relatividad.
Como ejemplo del primer caso (el de la naturaleza del derecho en
litigio) puede citarse el de los derechos reales. El derecho real, por definicin, supone la existencia de un sujeto pasivo universal, lo que implica una obligacin genrica de todas las personas de respetar ese derecho; por tanto, la declaracin judicial, slo en la medida de la
existencia de un derecho real, emitida en favor de determinada persona
produce efectos jurdicos en relacin con todos aquellos que forman
parte de ese llamado sujeto pasivo universal. Pero debe observarse que
la obligacin genrica de respeto obedece a la naturaleza del derecho
cuya existencia se reconoce y no propiamente a los alcances o efectos
jurdicos de la sentencia en s misma considerada. Si bien tericamente
la sentencia afecta a un sujeto pasivo universal, procesalmente ello no
tiene trascendencia jurdica alguna, pues tal sujeto pasivo carece de personalidad jurdica y las personas que lo integran no resienten perjuicio
jurdico alguno por la sencilla razn de que tales personas, como integrantes de ese ente abstracto, se encuentran obligadas a respetar el derecho real independientemente de que la sentencia lo haya atribuido al
actor, al demandado o a ninguno de ellos, lo cual quiere decir que la
169
sentencia no afecta al sujeto pasivo universal, pero s a personas concretas cuyos derechos reales especficos, de los cuales pretenden ser
titulares, se vean afectados por la propia sentencia. Tan es as, que esa
sentencia no afecta ni puede perjudicar de manera especfica a alguna
persona en particular que se ostente titular del derecho real o aduzca
derechos contrarios a los de quien obtuvo sentencia favorable; expresado de otra manera, para los terceros no llamados a juicio no se produce el efecto de cosa juzgada. Por tanto, las personas en cuestin podrn deducir sus pretensiones en un diverso proceso, dado que en el
primero no fueron odas ni vencidas. Esto es as, porque las personas
que simplemente forman parte del sujeto pasivo universal carecen de
un inters legtimamente tutelado para oponerse al reconocimiento del
derecho real, mientras que alguien que cuente con un derecho oponible,
s tiene inters jurdico en intervenir en la controversia. En el sistema
mexicano la indebida privacin a terceros de derechos (incluso reales),
por una sentencia dictada en un proceso en el que no se constituyeron
como parte, implica la violacin del artculo 14 constitucional, que establece la llamada garanta de audiencia. Como puede apreciarse, una
sentencia como la del ejemplo corresponde al inters jurdico en pugna
y a la litis, por lo que no puede estimarse distinta de otras en el aspecto
que se analiza.
En cuanto al segundo caso (naturaleza de las partes) puede citarse el
de las controversias constitucionales previstas en la fraccin I del artculo 105 de la Constitucin. En el supuesto en que la controversia se
suscite entre entidades, por ejemplo, entre la Federacin y un Estado,
resulta lgico que la sentencia que otorgue la razn a la primera, al afectar al Estado como entidad, tambin afectar, aunque de manera indirecta, a todos los habitantes de ese Estado. Tambin puede darse el caso
en que un Estado demande a la Federacin por haber emitido una norma general que afecta a la esfera local y si la entidad actora obtiene
sentencia favorable, dicha norma general ya no podr aplicarse dentro
del territorio del propio Estado, pero contina vigente en el resto del
territorio nacional, de conformidad con lo dispuesto en el ltimo prra-
10
Art. 105.- La Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer, en los trminos que seale
la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:
I.- De las controversias constitucionales que, con excepcin de las que se refieran a la materia electoral, se susciten entre:
170
CARLOS DE SILVA
fo de la fraccin I del artculo 105 constitucional.10 Pero esa sentencia

no afectar a otras normas que no fueron materia de la litis constitucional, menos a las de los Estados que no fueron demandados por la Federacin, aun cuando su contenido sea igual o similar al de la norma declarada invlida.
En el caso de las acciones de inconstitucionalidad a que se contrae
la fraccin II del citado precepto, si esas accin no son intentadas por
gobernados sino por actores que forman parte integrante del Estado y
si lo que se encuentra sujeto a discusin es la validez constitucional de
normas generales en abstracto, no con motivo de su afectacin a persona individualmente determinada, ni menos con motivo de un acto concreto de su aplicacin, debe entenderse que la sentencia afectar a la
norma en abstracto reconociendo la validez o declarando la ineficacia
de la propia norma general, la cual, en este ltimo caso, no podr
aplicarse a persona alguna. Es decir, una sentencia como la del ejemplo es relativa al inters jurdico y a la litis correspondiente al proceso
al que puso fin, por lo cual no es adecuado suponer que se encuentra
en un verdadero caso de excepcin al principio de relatividad.
a).- La Federacin y un Estado o el Distrito Federal;

b).- La Federacin y un municipio;
c).- El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unin; aqul y cualquiera de las Cmaras de ste
o, en su caso, la Comisin Permanente, sean como rganos federales o del Distrito Federal;
d).- Un Estado y otro;
e).- Un Estado y el Distrito Federal;
f).- El Distrito Federal y un municipio;
g).- Dos municipios de diversos Estados;
h).- Dos Poderes de un mismo Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales;
i).- Un Estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales;
j).- Un Estado y un municipio de otro Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; y
k).- Dos rganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus actos o
disposiciones generales.
Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de los Estados o de los
municipios impugnadas por la Federacin, de los municipios impugnadas por los Estados, o en
los casos a que se refieren los incisos c), h) y k) anteriores, y la resolucin de la Suprema Corte
de Justicia las declare invlidas, dicha resolucin tendr efectos generales cuando hubiera sido
aprobada por una mayora de por lo menos ocho votos.
En los dems casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrn efectos nicamente respecto de las partes en la controversia.
171
Se pueden encontrar casos en que una sentencia puede afectar a rganos estatales o a personas que no tuvieron intervencin en el proceso
en que fue dictada. La jurisprudencia ha establecido que las sentencias
de amparo resultan obligatorias para todas las autoridades que, con
motivo de sus funciones, deban intervenir en su cumplimiento aun cuando no hayan tenido en el juicio correspondiente el carcter de responsables,11 y que las propias sentencias deben cumplirse aun en contra de
terceros de buena fe.12 Pero esta situacin se justifica por la circunstancia de que las sentencias de amparo se producen en el orden constitucional y no pueden ceder ante formalidades procesales o intereses de
terceros, aunque, de todas formas, existe una justificacin de esa situacin. El juicio de amparo se promueve en contra de actos de rganos
del Estado y, por ello, la sentencia puede tener repercusiones en el Estado mismo, que fue juzgado a travs de alguno de los rganos mediante
los cuales se manifiesta. La circunstancia de que una sentencia de amparo deba cumplirse en contra de terceros, aun de buena fe, no quiere
decir que stos se encuentren indefensos en tanto que si bien por motivos de orden pblico no pueden oponerse a que la autoridad acate la
sentencia, como aquella no tiene para los terceros la autoridad de cosa
juzgada, pueden atacar el acto de cumplimiento por los medios de de11
Tesis de jurisprudencia nmero 178, publicada en el Apndice al Semanario Judicial de la

Federacin 1917-2000, Tomo VI, Materia Comn, Pg.145, que expresa:
EJECUCION DE SENTENCIAS DE AMPARO. A ELLA ESTAN OBLIGADAS TODAS LAS AUTORIDADES, AUN CUANDO NO HAYAN INTERVENIDO EN EL AMPARO.- Las ejecutorias de amparo deben ser inmediatamente cumplidas por toda autoridad que tenga
conocimiento de ellas y que, por razn de sus funciones, deba intervenir en su ejecucin, pues
atenta la parte final del primer prrafo del artculo 107 de la Ley Orgnica de los artculos 103 y
107 de la Constitucin Federal, no solamente la autoridad que haya figurado con el carcter de
responsable en el juicio de garantas est obligada a cumplir la sentencia de amparo, sino cualquier otra que, por sus funciones, tenga que intervenir en la ejecucin de ese fallo.
12
Tesis de Jurisprudencia nmero 180, publicada en el Apndice al Semanario Judicial de la
Federacin 1917-200, Tomo VI, Materia Comn, Pg. 147, que establece:
EJECUCION DE SENTENCIAS DE AMPARO CONTRA TERCEROS DE BUENA
FE.- Tratndose del cumplimiento de un fallo que concede la proteccin constitucional, ni an
los terceros que hayan adquirido de buena fe, derechos que se lesionen con la ejecucin del fallo
protector, pueden entorpecer la ejecucin del mismo.
Tambin tesis de Jurisprudencia nmero 184, publicada en el Apndice y tomo citados, Pg.
149, que seala:
EJECUCIN DE SENTENCIAS DE AMPARO. PROCEDE CONTRA CUALQUIER
POSEEDOR DEL BIEN.- Debe llevarse a efecto contra cualquier poseedor de la cosa detentada,
aun cuando alegue derechos que puedan ser incuestionables, pero que no fueron tenidos en cuenta al dictar la ejecutoria.
172
CARLOS DE SILVA
fensa ordinarios o aun mediante otro juicio de garantas, pues si bien la

sentencia se ocup (de manera exclusiva) de los conceptos de violacin
esgrimidos por el quejoso, no existe inconveniente jurdico alguno en
que se promueva otro amparo con el fin de que la autoridad judicial
analice los conceptos que pueda aducir el tercero, ya en su carcter de
quejoso. En el amparo se debe analizar el acto reclamado tal como
se produjo ante la responsable, por lo que el tercero perjudicado en ningn caso est en la posibilidad de lograr que se mejoren los motivos o
fundamentos en l establecidos, por lo que el amparo slo presenta un
aspecto parcial del conflicto de origen y es, en consecuencia, parcial la
fuerza de la cosa juzgada que en sus sentencias se establece. No es extrao en la prctica del amparo que alguien pueda reclamar un acto dictado con motivo de una ejecutoria de amparo, siempre y cuando en la
nueva demanda aduzca cuestiones diversas a las que motivaron el pronunciamiento de esa ejecutoria.
Volviendo al tema de las acciones de inconstitucionalidad, ya se ha
sealado que al ser promovidas por entes estatales, la sentencia corresponde al inters jurdico del propio Estado y a la amplitud de la controversia. Pero, dada la importancia que la Constitucin otorga a los procesos democrticos, se otorg a los partidos polticos el derecho a ejercer
acciones de inconstitucionalidad en contra de leyes electorales, lo cual
no significa ms que el otorgamiento de inters jurdico a tales partidos que tienen caractersticas especiales de las que carecen otras personas morales o fsicas, dada la intervencin que constitucionalmente
tienen en los procedimientos democrticos y, por ende, en la integracin de rganos de gobierno tan importantes como el Ejecutivo y el
Legislativo. Ahora bien, como el caso de los partidos polticos es verdaderamente excepcional, no puede ni debe servir de modelo para el
otorgamiento a cualquier particular de un inters jurdico en obtener
sentencias con efectos generales, pues ello es contrario a los principios
que rigen a la funcin jurisdiccional.
De lo dicho, necesariamente se desprende que el principio de
relatividad de las sentencias no est referido a la amplitud de sus efectos o consecuencias o al nmero de personas directa o indirectamente
afectadas; el principio simplemente significa que los efectos de la sen-
173
tencia deben ser relativos al inters jurdico del actor y a la litis entre
las partes planteada.
5. La fuerza del precedente
Una decisin jurisdiccional, dictada en un caso concreto, puede llegar a ser considerada como un precedente que, eventualmente, trascender a la resolucin de controversias posteriores con materia igual o
similar a la de ese caso.
En algunos sistemas jurdicos que aceptan en este aspecto al derecho
consuetudinario, en principio, lo resuelto en una sentencia constituye
una norma no slo aplicable al caso concreto por ella resuelto, sino tambin aplicable de manera obligatoria en la resolucin de procesos posteriores cuya litis es similar.
La decisin jurisdiccional en los indicados sistemas tiene dos aspectos; primero, el de norma individualizada para el caso en que fue dictada y, segundo, el de norma general que habr de aplicarse a un nmero
indeterminado de casos. La circunstancia de que en una ulterior decisin no se aplique el precedente sin causa justificada, podr implicar la
ilicitud de aqulla; no obstante, si a pesar de ello esta ltima adquiere
firmeza procesal, ser jurdicamente vlida para el caso concreto. Acontece lo mismo que en el caso de una sentencia en la que no se aplica correctamente una ley, y que, al ser inimpugnable, adquiere plena validez.
En sistemas como el mexicano, la regla general es en el sentido de
que el simple precedente, en principio, carece de la fuerza de norma
general. El rgano jurisdiccional no se encuentra jurdicamente vinculado a decisiones anteriores. Desde luego que no existe inconveniente
legal para que en una decisin jurisdiccional se adopte el criterio contenido en algn precedente de tal forma que pase ste a formar parte de
la fundamentacin y motivacin de aqulla. En otros trminos, el precedente no tiene ms fuerza que la que sea el resultado del poder o capacidad de convencimiento de los argumentos en l contenidos.
Alfonso Noriega, a propsito de la obligatoriedad del o de los precedentes, distingue entre los sistemas de obligatoriedad instituida y los de
unidad cientfica. El primero se da en los sistemas jurdicos en que el
precedente, en s mismo, resulta obligatorio y, por ende, debe ser apli-
174
CARLOS DE SILVA
cado a los casos posteriores, como acontece en el sistema del common

law. El procedimiento de unidad cientfica consiste en que, sin ser el
precedente propiamente obligatorio, es aceptado por los juzgadores
como un criterio cientfico unificador del criterio, por lo que aceptan la
necesidad de adecuar sus fallos al sentido de los precedentes.13
Aunque sin usar la terminologa empleada por Noriega, Emilio
Rabasa acepta esta distincin y, en consecuencia seala las diferencias
que a este respecto existen entre el sistema mexicano y el norteamericano.14
En el sistema jurdico mexicano, el simple precedente o tesis aislada
corresponde al sistema de unidad cientfica y no al de autoridad instituida.
En los pases de derecho legislado o escrito, como el nuestro, se pretende obtener la seguridad jurdica mediante el establecimiento de le-
13
Noriega, Alfonso, Lecciones de Amparo, Editorial Porra, Quinta edicin, 1997, pp. 1119
y 1120:
El de la obligatoriedad instituida, determina que los precedentes jurisprudenciales emanados de organismos de jerarqua superior, son obligatorios para los organismos inferiores; ello
ocurre, por ejemplo, en los ordenamientos en que se establece la existencia y funciones de un
tribunal supremo -como el tribunal de casacin, en los pases en que funciona este sistema jurdico- con la finalidad de unificar el derecho nacional, es decir todas las decisiones judiciales en
relacin con determinadas materias; o bien, asimismo, en aquellos sistemas en los cuales se admite consuetudinariamente la obligatoriedad de los precedentes.- Este ltimo caso es el peculiar
y ms importante en el sistema jurisprudencial del common law del derecho anglosajn. Al lado
de este sistema de obligatoriedad instituida, ya sea legalmente o por la costumbre, existe el denominado da la unidad cientfica, que se funda en el principio de la necesidad de mantener, dentro de lineamientos generales, un orden interpretativo, propsito que tiende, en verdad, a la
realizacin de un valor jurdico superior; la seguridad jurdica. Este sistema funciona en las naciones en que sin ser considerada la jurisprudencia una fuente de normas obligatorias para los
jueces, es sin embargo considerada por stos con un criterio cientfico unificador y reconocida
la necesidad de adecuar el sentido de sus fallos a las decisiones de los precedentes.
14
Rabasa, Emilio, El Juicio Constitucional. Editorial, Porra, Tercera edicin, pp. 198 y 199:
La autoridad del precedente para nosotros es de respeto proporcionado a la sabidura del tribunal que lo sent, a la fuerza del razonamiento que lo funda y al nombre de los magistrados que
lo formaron, y no obsta para combatirlo en la barra ni para contradecirlo en los estrados. Para
los anglosajones, la fuerza del precedente es tan prxima a la de la ley, que se juzgara insensato
combatir el ya admitido, como si se tratara de apartar la ley misma en el caso particular de una
controversia judicial... Este sistema, indispensable respecto de las leyes consuetudinarias y nacido de ellas, no poda abandonarse respecto de los estatutos, y para fijar la interpretacin de stos
y extenderlos a los casos no previstos, sirvi del mismo modo y tuvo fuerza igual. Los precedentes complementan la ley con una autoridad no menor; cambiar uno es algo que rara vez acontece, hasta que una ley nueva establece un principio que lo anula, como por derogacin de la ley
vigente.
175
yes de aplicacin general que regulen todos y cada uno de los casos
iguales o semejantes que eventualmente puedan presentarse, de manera que todos ellos puedan ser resueltos en el mismo sentido. Esto no
necesariamente se logra, puesto que, aunque para un nmero indeterminado de casos exista una sola norma general, sta puede admitir una
pluralidad de interpretaciones y, por ende, producir diferentes resoluciones, incluso contradictorias.
En cambio, en los pases de derecho consuetudinario, es en la sentencia que se constata la existencia de una costumbre con fuerza jurdica o se establece para casos futuros, por lo que, ante la ausencia de una
norma de derecho legislado, esa sentencia adquiere el carcter de norma general aplicable a todos y cada uno de los casos subsecuentes iguales o similares. De esta manera se logra la seguridad jurdica, pues si la
constatacin o el establecimiento de la costumbre no corresponden a una
norma general, en cada caso concreto podran producirse distintas y aun
contradictorias normas individualizadas, lo que producira incertidumbre en cuanto a la adecuada forma de resolucin. En otros trminos, en
los sistemas de derecho consuetudinario resulta indispensable el otorgar al precedente la categora de norma general y abstracta cuya vigencia, en principio, sea indefinida y no pueda ser modificada sin existir
motivo suficientemente fundado para hacerlo. Incluso, ciertos precedentes que declaran la inconstitucionalidad de una ley tienen efectos erga
15
Palacios, Jos Ramn, Instituciones de Amparo, Editorial Cajica, pp. 105-109:

...es propio del sistema norteamericano el valor del precedente, el sistema que no exige la
abundancia de la Jurisprudencia integrada con 5 ejecutorias o ms de la Suprema Corte, sino que
la emisin de un solo fallo tiene la virtud jurdica de producir la anulacin del acto concreto que
viola una garanta individual y la anulacin general, absoluta de toda Ley inconstitucional. Esto
es tanto ms admirable cuanto que no existe precepto alguno ni en la Constitucin norteamericana ni en las leyes reglamentarias correspondientes, que otorguen al precedente ese efecto prcticamente derogatorio de la Ley inconstitucional- El sistema del Stare Decisis que arranca desde
las palabras de Hamilton y la sentencia de Marshall, llegando hasta las ms recientes ejecutorias... consideraron que la decisin de la Suprema Corte que declara en el caso que ha sido elevado a su conocimiento, que una Ley repugna con la Constitucin, es nula; porque o subsiste la
Constitucin y entonces la Ley debe perecer, o la Ley es la victoriosa y entonces la Constitucin
sucumbe. Se ha llegado a establecer un verdadero derecho judicial con efectos erga omnes, en
que los ms sanos principios democrticos y el respeto que merece la Suprema Corte de Justicia,
obligan, por la tradicin, no slo a las autoridades judiciales inferiores, federales y locales, sino
que tambin paralizan la accin del Congreso General y del Ejecutivo de la Unin, -igual para
los Estados- que no se atreven a dictar una nueva Ley como la declarada inconstitucional, o a
aplicar una vez ms la Ley censurada.
176
CARLOS DE SILVA
omnes, lo que se explica en sistemas en los que, a diferencia del nuestro, opera el control difuso de la constitucionalidad y porque la fuerza
del precedente obliga a dejar de aplicar la norma viciada.15
La fuerza del precedente, stare decisis, en el sistema de common law,
radica en que lo que en l ha sido resuelto, corresponde a los hechos
planteados en los casos posteriores.
...basta observar de qu manera procede el jurista moderno cuando trata
de averiguar si cierto caso discutido puede dar lugar a una sentencia favorable. No procede de la manera que era propia, por ejemplo, del jurista romano clsico, que trataba de equiparar los hechos del caso con las
que haban sido el molde en que se haba vaciado alguna de las acciones
admitidas, sino que procede de una forma que es, hasta cierto punto, otra
y la misma. No trata de hallar la equiparacin por un elemento del principio del proceso, a saber, la accin que deba alegarse ante el magistrado, sino por un elemento final. Es decir, procura encontrar la igualdad o
cuando menos la analoga entre los hechos del nuevo caso y los del que
ya ha recibido sancin judicial al ser resuelto en sentido favorable con
anterioridad. Por tanto, creemos poder afirmar que la sumisin al precedente representa la conservacin o perduracin de las acciones sustantivas
que antes operaban a travs de las frmulas, sin que ello signifique reincidir en los defectos del procedimiento formulario, pues, a falta de la
fundamental proteccin a la buena fe que resulta de no exigir, para iniciar el proceso, que se observe una forma determinada, hay que tener en
cuenta el siguiente punto fundamental: la aplicacin extensiva de las
acciones formularias que... tuvo lugar tanto en Derecho romano como
en Derecho anglosajn, se ha convertido ahora en la argumentacin a base
de las sentencias judiciales y con la misma finalidad: proteger intereses
no cubiertos taxativamente o de manera clara y expresa por el orden jurdico.16
Por otra parte, si bien el precedente tiene una vigencia indefinida, debe
aceptarse que puede darse la terminacin de su obligatoriedad, que puede
producirse en dos supuestos. El primero consiste en que el Poder Legislativo emite una ley en un sentido distinto al del precedente, y, el
segundo, en el dictado de una sentencia en sentido contrario, o al me-
16
Puig Brutau, Jos, La jurisprudencia como fuente de Derecho, Interpretacin creadora y

arbitrio judicial, op. cit., pp. 86 y 87.
177
nos diverso, sentencia que viene a establecer nuevo precedente, lo que

en teora y por certeza o seguridad jurdica slo pude o debe acontecer
en casos graves y plenamente justificados.
Slo constituyen precedente obligatorio las decisiones de los tribunales superiores que ponen fin a la controversia. La obligatoriedad del
precedente radica en la ratio decidendi de la resolucin que consiste en
el o los razonamientos que sustentan la sentencia. La argumentacin o
pronunciamientos que, aunque contenidos en la sentencia no conducen
a la resolucin de fondo, simplemente son obiter dicta que, independientemente de su importancia o inters doctrinario, no forman parte de la
ratio decidendi.17 No son pocas las dificultades para extraer, en cada
caso, la ratio decidendi y distinguirla de los obiter dicta, lo que permite que los jueces con frecuencia se aparten del precedente, encontrando
diversos motivos para ello; por otra parte, si bien el precedente tiene una
vigencia indefinida, se acepta la terminacin de su obligatoriedad por
derogacin mediante posterior resolucin overrule; aunque, en teora,
la modificacin del precedente slo se justifica en casos graves, en la
prctica no siempre acontece as. De esa forma, sobre todo en los ltimos tiempos, se ha mitigado por los tribunales la fuerza absoluta del
precedente y se ha permitido una flexibilidad del derecho que permite
su actualizacin y evolucin.18
La ratio decidendi es la justificacin dada por el juez para adoptar una
decisin en cierto sentido. Esta justificacin explica por qu el tribunal
aplic cierta regla al asunto en estudio. La ratio es vinculante en el sentido de que obliga al juzgador a que en determinadas circunstancias si17
Cfr. Calvo Vidal, Flix M., La jurisprudencia fuente de Derecho?, Editorial Lex Nova,
Valladolid, 1992., pp. 97 a 99; Fierro Ferrez, Ana Elena, El uso del precedente en el sistema
estadounidense. El principio de stare decisis, en Anuario de DerechoPblico, num 2, ITAM.,
Editorial McGraw-Hill, pp. 355-362; Kozolchyk, Boris, El derecho de Estados Unidos desde
una Perspectiva Comparada, en El derecho de Estados Unidos en torno al comercio y la inversin, Volumen I, Mohillo, John F. y Kozolchyk, Boris, editores de la versin en ingls, Morineau,
Marta y Lpez Ayllon, Sergio, editores de la versin en espaol, National Law Center for InterAmerican Free Trade y Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1999, pp. 521 y ss.
18
Cfr. Iturralde Sesma, Victoria, El precedente en e Common Law, Editorial Cvitas, pp. 67
a 168. Blasco Gasco, Francisco de P, La norma jurisprudencial (nacimiento, eficacia y cambio
de criterio), Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pp. 52-62. Zertuche Garca, Hctor Gerardo, La
jurisprudencia en el Sistema Jurdico Mexicano, Tesis de Doctorado, Divisin de Estudios de
Postgrado, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Febrero de
1989, pp. 49-52.
178
CARLOS DE SILVA
milares un asunto debe resolverse de la misma manera que el precedente, es decir, desde un concepto formal de justicia, a casos iguales debe
darse un trato igual. La consistencia en el uso de reglas u holding, as
como la justificacin de las decisiones es esencial para la imparticin de
justicia, de ah la importancia de los conceptos ratio decidendi y holding.
Ahora bien, los argumentos vertidos en un precedente, que justifican
la aplicacin de determinada regla, pueden ser objeto de interpretacin
por el tribunal que posteriormente aplica este precedente. El uso del precedente como una fuente de normas da al juez la posibilidad de determinar cul es el marco de accin de la regla utilizada con anterioridad y
reinterpretar las justificaciones en l plasmadas, extendindolas para que
abarquen el caso que le ocupa, lo que se traduce en amplias facultades
en la determinacin de la regla aplicable a un caso concreto y el alcance
de la misma.
...los dictum pueden variar en cuanto a su peso o importancia para la
toma de una decisin. En ocasiones se denomina dictum a un punto que
la resolucin toca slo en forma tangencial, pero que posteriormente
puede adquirir relevancia en la resolucin de casos futuros. Tambin es
frecuente que el juez exponga ms de una razn para resolver determinado asunto y la relevancia de estas razones ser definida posteriormente cuando el asunto sirva de precedente en casos similares. La lnea entre dictum y ratio no es clara y en ocasiones no se define sino con la
subsecuente aplicacin del precedente.19
En el sistema jurdico mexicano, la distincin entre el simple precedente y la jurisprudencia obligatoria, radica en que sta, a diferencia de
aqul, s tiene, en s misma, la eficacia de una norma jurdica general.
En otros trminos, la eficacia de la jurisprudencia propiamente dicha
se apoya en el sistema de la obligatoriedad instituida. No obstante, la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha reconocido, en relacin con
el simple precedente, el sistema de la unidad cientfica, al establecer que
La cita de precedentes de la Suprema corte de Justicia no slo es posible hacerla para fortalecer el fundamento de las sentencias, sino conveniente, pues gracias a ellas es posible adecuar las normas jurdicas a las
variadas situaciones concretas que se encuentran regidas por ellas.20
19
Fierro Ferrez, Ana Elena, El uso del precedente en el sistema estadounidense. El principio de stare decisis, cit., pp. 359 y 361.
20
Tesis de Jurisprudencia, Tercera Sala, nmero 495, publicada en las pp. 327 y 328, tomo
VI, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1995.
179
Lo hasta aqu dicho en relacin con el precedente en el sistema mexicano, admite excepciones, puesto que algunas leyes, no todas, reconocen a aquel cierta fuerza. Como ejemplo, puede citarse el artculo 259
del Cdigo Fiscal de la Federacin, que establece:
Las tesis sustentadas en las sentencias o en las resoluciones de contradiccin de sentencias, aprobadas en el Pleno, por lo menos por ocho
magistrados de la Sala Superior constituirn precedente una vez publicados en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federacin.
Tambin constituirn precedente las tesis sustentadas en las Secciones de la Sala Superior, siempre que sean aprobadas cuando menos por
cuatro de los magistrados integrantes de la seccin de que se trate y sean
publicados en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federacin,
Las Salas podrn apartarse de los precedentes establecidos por el Pleno o las Secciones, siempre que en la sentencia expresen las razones por
las que se apartan del mismo, debiendo enviar al Presidente del Tribunal copia de la sentencia.
Como puede apreciarse, nicamente las resoluciones de la Sala Superior establecen o constituyen precedente obligatorio. La obligatoriedad de estos precedentes es relativa, pues las salas Regionales del tribunal pueden apartarse de l si expresan las razones para el efecto. A
este respecto, no se establece si tales razones deben ser consideradas
graves para justificar el desacato o, simplemente, se pretende que ste
se encuentre motivado en razones suficientes a juicio de la Sala, que
simplemente la hagan discrepar del criterio sustentado en el precedente. Esto es importante, porque si la interpretacin de la ley debe ser en
el sentido de que no se exige que los motivos sean verdaderamente graves, bien puede considerarse que el precedente a que se refiere el Cdigo Fiscal de la Federacin tiene, de hecho, una fuerza mucho menor que
la del precedente en los sistemas del common law.
Aunque la ley no es expresa sobre el particular, puede entenderse que
las razones para apartarse de un precedente pueden ser de dos tipos. El
primero consiste en que el criterio de la Sala Regional resulta opuesto
al de la Sala Superior; el segundo, en que, aunque la Sala Regional
coincida en esencia con el criterio del precedente, no lo considere aplicable al caso concreto por considerar, a su vez, que ste no es precisamente igual al que motiv el pronunciamiento del precedente.
180
CARLOS DE SILVA
Tambin es de hacerse notar que la resolucin de una Sala Regional

que se aparta del precedente, no constituye uno nuevo, pues la facultad
de establecerlo es exclusiva del Pleno y de las Secciones de la Sala
Superior del tribunal.
Por ltimo, es conveniente aludir a la circunstancia de que un precedente no sea acatado por alguna de las Salas Regionales, aun proporcionando los motivos que la llevaron a ello, no priva a la tesis de la Sala
Superior de su carcter de precedente que resultar obligatorio para las
otras Salas mientras stas no expresen razones para apartarse de l, o
para la propia Sala si se apart de l no con la intencin de contrariarlo,
sino simplemente por estimar que, aun cuando correcto, no es aplicable a un caso especfico.
De lo hasta aqu sealado, puede concluirse en el sentido de que el
sistema jurdico mexicano ha pretendido encontrar el justo medio entre
los sistemas de derecho escrito o legislado y consuetudinarios, al otorgar a los precedentes, en ciertas condiciones, el carcter de jurisprudencia y, en consecuencia, de norma general. Pero esto no significa que el
case law del common law pueda equipararse totalmente a nuestro sistema jurisprudencial, pues aquel se da independiente de o paralelamente
a la norma escrita, mientras sta se encuentra inexorablemente relacionada con la ley o con los principios generales de derecho.
6. El principio de relatividad de la sentencia en el juicio de
amparo y delimitacin de los efectos de la jurisprudencia
Si bien la doctrina jurdica mexicana reconoce el principio de
relatividad de las sentencias en general, y aun el de las sentencias dictadas en juicios de amparo contra actos concretos, s ha discutido si el
principio debe continuar rigiendo a las sentencias dictadas en amparos
contra normas generales.
El principio de relatividad de las sentencias de amparo, tambin conocido como frmula Otero, se encuentra reconocido en la fraccin II
del artculo 107 constitucional, que establece que La sentencia ser
siempre tal, que slo se ocupe de individuaos particulares, limitndose
a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la
queja, sin hacer una declaracin general respecto de la ley o acto que
la motivare. El principio se justifica si se atiende a la naturaleza y fines
181
del juicio de amparo que, en la medida en que tutela garantas individuales, la sentencia tiende precisamente a la restitucin al quejoso en
el goce de la garanta individual violada, volviendo las cosas al estado
que tenan antes de la violacin, si se reclamaron actos positivos, u
obligando a la autoridad a actuar en el sentido de la garanta que result violada, si el acto reclamado es de carcter omisivo. Adems, tambin puede encontrarse la justificacin atendiendo a cuestiones relacionadas son un sano sistema de divisin de poderes y de equilibrio entre
los rdenes federal y locales.21 Si el amparo es un proceso que se inicia
con motivo del ejercicio de una accin por un particular afectado por
actos de autoridad y concluye con una sentencia, no debe considerarse
extrao que esa sentencia se rija por los mismos principios que toda
sentencia, entre ellos, el de relatividad. La frmula Otero que opera en
el juicio de amparo, no impide la existencia de procesos mediante los
cuales pueda afectarse a una norma general de manera absoluta.
Fix-Zamudio22 alude a lo que llama los dos grandes sistemas de control de la constitucionalidad por va jurisdiccional, que resume de la
siguiente manera:
...si pretendemos presentar una visin esquemtica de este sistema llamado americano, podemos afirmar que sus elementos esenciales consisten en el control por rgano judicial difuso (es decir, por todos los jueces)
de la constitucionalidad de las leyes, siempre que la cuestin respectiva
sea planteada por las partes y aun de oficio por el juez respectivo en una
controversia concreta (lo que incorrectamente se ha calificado como va de
excepcin), y que los procesalistas italianos han denominado como cuestin prejudicial,23 o tambin incidental, si se toma en consideracin que el
problema de inconstitucionalidad supone un aspecto incidental (procesalmente hablando) de la controversia principal en la cual se plantea...
21
Cfr. entre otros, Bazdresch, Luis, El Juicio de Amparo, Curso general, Editorial Trillas, 5
edicin, pp. 18-20, 26 y 27 y 296 y ss.; Burgoa, Ignacio, El Juicio de Amparo, Editorial Porra,
Trigsimo novena edicin actualizada, Mxico, 2002, pp. 276 y ss.; Noriega, Alfonso, Lecciones de Amparo, cit., pp. 795-797.
22
Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el Derecho de Amparo, Editorial Porra y Universidad Nacional Autmoma de Mxico, Segunda Edicin, Mxico, 1999, p. 207.
23
La cita corresponde a Cappelletti, Mauro, La pregiudizialit costituzionale nel processo
civile, Miln, 1957, especialmente, pp. 50-59.
182
CARLOS DE SILVA
Tambin esquemticamente podemos caracterizar el sistema que hemos denominado austriaco como la atribucin a un rgano especializado,
llamado Corte o Tribunal Constitucional (y cuya naturaleza sigue debatida),24 para decidir todas las cuestiones relativas a la constitucionalidad
de las leyes, que no pueden ser conocidas por jueces ordinarios, por lo
que deben plantearse siempre en la va principal o va de accin, por los
rganos del Estado afectados por el ordenamiento inconstitucional, en
la inteligencia de que el fallo del citado tribunal especializado que declara la inconstitucionalidad tiene efectos generales (erga omnes), es
decir, implica la ineficacia de la ley respectiva a partir del momento en
que se publica la decisin de inconstitucionalidad.25
Es cierto que en el sistema americano se dictan sentencias de

inconstitucionalidad slo para el caso concreto, pero cuando la sentencia es dictada por un rgano capaz de sentar precedente, como es el caso
de la Suprema Corte, la ley debe dejar de aplicarse. Tal desaplicacin
general obedece tanto al sistema del stare decisis del common law como
a la posibilidad del control difuso, pues si los jueces ordinarios carecieran de facultades para el anlisis de la constitucionalidad, no podran
pronunciarse sobre la aplicabilidad del precedente a un caso concreto.
Como podr observarse, el juicio de amparo mexicano difiere radicalmente de los dos sistemas a que se ha hecho referencia: respecto del
primero, porque no corresponde a un sistema de control difuso de la
constitucionalidad, en tanto que no es una incidencia dentro de un procedimiento de autoridad sino un proceso que necesariamente requiere
del ejercicio de la correspondiente accin y, respecto del segundo, porque no es promovido por rganos del Estado sino por particulares afectados por actos de autoridad. Adems, el sistema mexicano de control
de la regularidad constitucional no se agota en el juicio de amparo, pues
tambin existen los procedimientos de controversia constitucional y las
acciones de inconstitucionalidad. No obstante, el propio Fix-Zamudio
considera que el amparo mexicano se ha quedado rezagado en cuanto
no acepta a la declaracin general de inconstitucionalidad y sostiene que
el amparo, sin verse afectado en su naturaleza, puede adaptarse a este
24
La cita corresponde al propio Fix-Zamudio, El juez ante la norma constitucional, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 57, enero-marzo de 1965, pp. 60-67.
25
La cita corresponde a Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de
las leyes en el derecho comparado, trad. de Cipriano Gmez Lara y Hctor Fix-Zamudio, Mxico, 1966, pp. 63-75.
183
sistema, lo que resulta conveniente por razones prcticas. La conveniencia la hace consistir en tres aspectos fundamentales:
1. El principio de relatividad de la sentencia es contrario al principio
fundamental de la igualdad de todos los gobernados frente a la ley.
2. Tambin es contrario al principio de economa procesal, pues los no
beneficiados por una sentencia se ven constreidos a intentar nuevos juicios de amparo para evitarse los daos de la ley inconstitucional.
3. Las autoridades legislativas casi nunca se preocupan por la derogacin de las leyes declaradas inconstitucionales.26
Los anteriores argumentos no necesariamente son definitivos:
1. Es difcil sostener de manera absoluta que la relatividad de las sentencias viole principios constitucionales si es la propia Constitucin
la que la establece y si se acepta que no se encuentran precisamente
en la misma situacin quienes ejercen exitosamente la accin de
amparo y quienes no lo hacen as, pues si bien las garantas de igualdad por definicin corresponden a todos los gobernados, de manera
absoluta se les otorga la accin de amparo contra normas inconstitucionales que les deparan perjuicio jurdico, pero para evadirse de
la aplicacin de una norma general, requieren del ejercicio, cada uno
de ellos, de la accin de amparo de manera que, frente a ese derecho, todos se encuentran en las mismas condiciones.
2. El argumento de economa procesal no parece relevante si existen
mayores inconvenientes en su respeto.
3. Que las autoridades legislativas no muestren atingencia para privar
de efectos a las normas declaradas inconstitucionales, no es una falla del sistema de control sino de los rganos responsables de la emisin de normas de carcter general, falla que debe impulsarlos a su
correccin, pero no hacer que toda la responsabilidad recaiga en los
rganos jurisdiccionales de control mediante el otorgamiento de facultades excesivas a la naturaleza de su funcin estrictamente jurisdiccional.
26
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el Derecho de Amparo, op. cit., pp. 231 y ss.
184
CARLOS DE SILVA
Es cierto que la declaracin general puede producirse mediante el

ejercicio de la funcin jurisdiccional, pero aceptando los principios que
definen a esa funcin, principios que han sido materia de estudio a lo
largo del presente trabajo.
Pero aun aceptando, sin conceder, que pudiera asistir la razn a FixZamudio en cuanto a las razones prcticas que aduce, debe tambin
aceptarse que su posicin implicara cambiar aspectos fundamentales
del juicio de amparo al grado de que se desnaturalizara y se vera sustituido por otro tipo de control de la constitucionalidad que no necesariamente sera ms eficaz.
La relatividad de la sentencia constituye un concepto fundamental del
juicio de amparo, no slo por la situacin histrico-poltica en que se
produjo, sino por motivos estrictamente tcnicos. Ni el sistema americano ni el austriaco a que alude Fix-Zamudio, aplicados al amparo,
corresponden a la tradicin mexicana y no necesariamente producen una
mejor solucin a los problemas del control de la constitucionalidad. El
juicio de amparo corresponde a una concepcin individualista de proteccin a los gobernados en sus derechos fundamentales o garantas
individuales, lo que no implica que nuestro derecho no pueda aceptar,
como lo hace, otros sistemas de control de la constitucionalidad mediante procesos cuyas sentencias afecten de manera total a las normas inconstitucionales, ni menos impide que estos procesos puedan ser regulados de tal forma que resulten ms eficaces o, incluso, que se creen otros
nuevos.
Burgoa, aunque acepta que la idea de la declaracin general de
inconstitucionalidad mediante sentencias de amparo es tericamente
correcta, considera que su aceptacin en la prctica vendra a modificar sustancialmente aspectos que por ahora son fundamentales en el
juicio de amparo, pues, por congruencia lgica, deberan suprimirse el
principio de iniciativa o instancia de la parte agraviada, la preclusin
de la accin de amparo, el libre desistimiento de esta accin y otras figuras procesales tratndose del amparo contra leyes. Adems, seala
que la supresin del principio de relatividad entraara un ingente riesgo
para la teleologa del juicio de amparo al propiciar su improcedencia
contra leyes por motivos de equilibrio entre poderes.27
27
Burgoa, Ignacio, El Juicio de Amparo, op. cit., pp. 279 y 280.
185
El propio Fix-Zamudio reconoce la dificultad para que en Mxico

llegue a aceptarse la abolicin de la frmula Otero, por lo que propone
una solucin intermedia consistente en que no sea una sola sentencia,
sino la publicacin de la jurisprudencia de la Suprema Corte que considere a una norma general como inconstitucional, la que produzca la
privacin de sus efectos a partir de ese momento.28 Acosta Romero y
Prez Fonseca tambin se pronuncian por que sea la jurisprudencia la
que produzca la plena ineficacia de la norma estimada inconstitucional,
al aludir a la relatividad de la sentencia y la generalidad de la jurisprudencia.29 Tal proposicin, que no deja de plantear problemas graves de equilibrio entre poderes, es la que en principio acoge la citada
iniciativa de Ley de Amparo.
La teora de la divisin de poderes persigue fines prcticos que no se
limitan a una cuestin de divisin del trabajo que permita, por la especializacin de los diversos rganos del Estado, una mayor eficiencia de
la actividad estatal. Adems de lo anterior, y de manera muy destacada, pretende evitar el abuso del poder, estableciendo lo que Montesquieu
entendi como un sistema de frenos y contrapesos, de tal forma que, al
encontrarse dividido el poder del Estado, sea el propio poder el que
detenga al poder. O sea, mediante la divisin se pretende encontrar un
sistema interno de control de la actividad del Estado, partiendo del supuesto de que la Constitucin, como norma suprema, delimita los mbitos competenciales de los diversos rganos, de manera que ninguno
de ellos est en posibilidad de ejercer de manera absoluta el Poder del
Estado, y, a su vez, establece sistemas que sean susceptibles de garantizar la regularidad constitucional. Desde este punto de vista, la forma
en que se distribuyen las distintas funciones del Estado entre sus diversos rganos, para lograr su control recproco que, en suma, es lo que
persigue la tesis de Montesquieu, constituye un problema valorativo
que no necesariamente debe ser resuelto de manera idntica por los distintos sistemas jurdicos.
Esta idea de la distribucin armnica de funciones plantea problemas
serios en la prctica, pues si no se tiene un cabal entendimiento de ella,
se puede llegar a destruir o, al menos, hacer inoperante el principio fun28
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el Derecho de Amparo, cit., pp. 233-234.
Acosta Romero, Miguel y Prez Fonseca, Alfonso, Derecho Jurisprudencial Mexicano op.
cit., pp. 221 225.
29
186
CARLOS DE SILVA
damental de la divisin de poderes, en la medida en que se acepte que

cualquiera de los rganos del Estado pueda, indistintamente, realizar
cualquier actividad, ya sea legislativa, administrativa o jurisdiccional.
En otros trminos, si uno solo de los rganos o el conjunto de ellos en
que la Constitucin ha depositado el ejercicio de cada uno de los tres
poderes, pudiera realizar la totalidad o la mayora de las atribuciones
del Estado, se rompera el equilibrio que se pretende establecer mediante
un sistema constitucional adecuado. Resulta, pues, que el constituyente debe contar con ciertos principios o lineamientos para lograr una distribucin adecuada de las funciones, sin que ello impida que el sistema
que se establezca en la Constitucin sea, por definicin, constitucional,
es decir, jurdicamente vlido, aun cuando, debe aceptarse, pueda resultar poltica o prcticamente inconveniente. Por otra parte, el intrprete de la Constitucin debe contar con bases suficientemente firmes
para poder determinar si la normatividad secundaria se adecua o no al
sistema constitucional establecido de divisin de funciones entre los
distintos rganos mediante los cuales se ejerce el poder del Estado. Los
rganos a los que se ha encomendado el control de la regularidad constitucional deben contar con ciertos parmetros o puntos de referencia
que les permita establecer si las normas secundarias mediante las cuales se otorgan determinadas competencias a ciertos rganos estatales
resultan acordes con las normas fundamentales o si, por el contrario,
deben estimarse violatorias de las propias normas que establecen las
bases de la divisin de poderes.
Para enfrentar al problema indicado, resulta conveniente partir del
supuesto de que cada uno de los rganos en los que la Constitucin
deposita el ejercicio formal de cada uno de los tres brazos o ramos de
poder, tiene encomendada una funcin material primordial que es la que
justifica su existencia, o ms bien, su ubicacin dentro de los correspondientes sistemas orgnicos. En otros trminos, debe tenerse presente la distincin entre los brazos polticos legislativo y ejecutivo y el
judicial. As, la funcin principal de los rganos que constituyen el brazo
legislativo consiste en la produccin o emisin de normas generales y
abstractas; la del brazo ejecutivo, en la realizacin de actos materiales
o jurdicos que tiendan al establecimiento de situaciones concretas, y
la de los rganos del brazo judicial, la de resolver, con fuerza
vinculatoria para las partes, conflictos jurdicos preexistentes. No obstante, para que un rgano correspondiente a un determinado brazo se
187
encuentre en la posibilidad de cumplir adecuadamente con la funcin

que de manera principal le es encomendada, resulta conveniente otorgarle funciones que si bien, desde el punto de vista material no le corresponderan, formalmente constituyen medios idneos para realizar la
correspondiente funcin primordial. A estas funciones se les puede denominar como accesorias o accidentales, para distinguirlas de las primordiales. A manera de ejemplo, puede sealarse el caso en que los
rganos correspondientes al brazo judicial, los que, para lograr su fin
principal o esencial que es la administracin de justicia, deben contar
con facultades de naturaleza materialmente administrativa que les permitan designar personal, administrar oficinas, ejercer su presupuesto,
etc., aunque esas facultades no constituyan, en s mismas, un fin, sino
simplemente un medio en los trminos indicados. Por el mismo motivo, puede estimarse correcto el atribuir a rganos judiciales facultades
materialmente legislativas como la de emitir acuerdos o normas generales que permitan la realizacin eficaz de su funcin primordial para
el adecuado funcionamiento de los rganos que lo integran. De igual
forma, para una adecuada administracin de justicia es deseable que
entre los diversos rganos jurisdiccionales existan criterios uniformes
que, dentro de lo posible, generen seguridad jurdica; ello es lo que justifica el otorgamiento de facultades materialmente legislativas a algunos de los rganos mediante los cuales el Estado ejerce el Poder Judicial, como son las que les permiten el establecimiento o creacin de la
jurisprudencia obligatoria.
Desde el punto de vista en que se viene planteando el tema, puede
vlidamente sostenerse que existe cierta similitud entre la facultad
jurisprudencial y la reglamentaria que se otorga al Ejecutivo para proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de la ley. Aunque en Mxico el ejercicio del Poder ejecutivo recae en una sola persona, en el presidente de la Repblica, ste no siempre acta directamente,
sino que con frecuencia lo hace por conducto de los mltiples rganos
que integran la administracin pblica; por ello, para lograr la uniformidad de criterio entre dichos rganos, de manera obligatoria interpreta e integra la ley mediante normas de carcter general, de manera similar a como opera la jurisprudencia. Lo anterior explica la circunstancia
de que la facultad reglamentaria del presidente de la Repblica slo se
produzca en la esfera administrativa y la jurisprudencia, en tanto es
establecida por rganos del Poder Judicial, nicamente produzca nor-
188
CARLOS DE SILVA
mas directamente obligatorias para los rganos jurisdiccionales, puesto que las facultades materialmente legislativas que se otorgan a esos
poderes constituyen simples medios para el eficaz cumplimiento de sus
funciones principales, sin que lgicamente pueda aceptarse que en nuestro derecho positivo exista la intencin de otorgarles, en trminos absolutos, la facultad legislativa, pues ello rompera con el principio de
la divisin de poderes.
Desde luego que el sealar coincidencias no implica desconocer innegables diferencias, como pueden ser las relativas a que tanto el reglamento como la jurisprudencia responden a distintos procedimientos
de creacin, o a que la facultad relativa se encuentra otorgada a diferentes rganos del Estado. Por otra parte, la jurisprudencia no se encuentra limitada a la interpretacin de leyes en los sentidos tanto formal como
material, puesto que jurdicamente puede interpretar cualquier norma,
independientemente de la jerarqua de sta.
Tambin es conveniente sealar que al Ejecutivo se le confieren facultades jurisdiccionales como un medio para lograr los fines que le son
propios, pues si tiene, por ejemplo, la responsabilidad de controlar y
vigilar determinada actividad de los particulares por motivos de orden
pblico, as como la facultad de otorgarles, reconocerles o limitarles
ciertos derechos, es conveniente que cuente con la posibilidad de dirimir las controversias que en esa materia se presenten, sin quedar necesariamente supeditado a la intervencin del Poder Judicial, pues ello
podra disminuir la eficacia del ejercicio de la funcin administrativa.
Por su parte, el Legislativo requiere, para el cumplimiento de los fines que le son propios, administrar los recursos humanos y materiales
con que cuenta.
De lo dicho con anterioridad, se desprende que el sistema lgico para
otorgar a los rganos mediante los cuales se ejerce uno de los tres poderes, facultades distintas a las que constituyen su funcin primordial
o principal desde el punto de vista material, en principio, encuentra su
fundamento en los conceptos de medio y fin. Slo por excepcin resulta pertinente recurrir a otro sistema cuando se est en presencia de casos que, por sus especiales caractersticas, ameriten un proceso lgico
distinto apoyado en la naturaleza del rgano correspondiente y su relacin con el problema jurdico que se presente. El otorgar facultades
jurisdiccionales a las Cmaras del Congreso de la Unin para intervenir en procedimientos de responsabilidad de altos servidores pblicos,
189
se justifica no slo por la importancia de esos asuntos, sino tambin por

la circunstancia de que tales procedimientos tienen un carcter esencialmente poltico, cuya resolucin parece ser ms acorde con las funciones de rganos fundamentalmente polticos como son las Cmaras del
Congreso de la Unin, y no con las funciones de rganos tcnicos como
son aquellos en los que la Constitucin ha depositado el ejercicio del
Poder Judicial, es decir, los que constituyen el brazo judicial.30
Dentro de un sano anlisis del principio de divisin de poderes, no
resulta suficiente sealar la posibilidad terica de que determinados
rganos jurisdiccionales cuenten con la facultad de establecer normas
de carcter general. La justificacin del derecho jurisprudencial no debe,
pues, limitarse al tema de si resulta o no conveniente dotar a determinados rganos jurisdiccionales de la correspondiente facultad, sino tambin precisar si deben o no establecerse lmites a dicha facultad y, en
su caso, cules deben ser stos. Entre esos problemas, encontramos el
de la conveniencia de limitar o ampliar los mbitos de validez de la
jurisprudencia (especficamente el personal) o el de darle efectos
anulatorios de normas generales provenientes del ejercicio de los otros
dos poderes.
En una iniciativa para una nueva Ley de Amparo que se encuentra
en el Senado de la Repblica para su estudio, se ampla el mbito personal al establecer una declaratoria general de interpretacin conforme.
Dicha declaracin general no es en s un acto materialmente jurisdiccional sino legislativo, porque no se produce dentro de un proceso
para dirimir una controversia, sino que se emite para establecer una
norma general (aunque sea de carcter interpretativo) que no va dirigida solamente a rganos jurisdiccionales sino a la totalidad de las autoridades.
30
Se podra pretender justificar la atribucin de facultades jurisdiccionales a las Cmaras en
cuestiones relativas a la responsabilidad de altos funcionarios, con argumentos en el sentido de
que por la calidad de altos funcionarios deben ser juzgados por rganos que ostentan la representacin popular (Cmara de Diputados) o la de las entidades Federativas (Cmara de Senadores). Pero ello no deja de plantear serios inconvenientes tanto tericos como de derecho positivo.
Aunque, en principio, esa argumentacin no nos parece la adecuada, debe sealarse que un anlisis profundo del tema excedera en mucho a los fines del presente estudio enfocado fundamentalmente a la facultad jurisprudencial.
31
El artculo 232 que se propone tiene un error al sealar que los efectos no sern retroactivos salvo en materia penal en trminos del prrafo primero de la Constitucin Poltica de los
190
CARLOS DE SILVA
Esa declaracin excede al concepto de la funcin propiamente

jurisprudencial. Tan es as, que por entenderse que se trata de una norma general (ley en sentido material) se establece que no produce efectos retroactivos.31 Corrobora lo anterior el hecho de que las declaratorias de referencia habrn de ser publicadas en el Diario Oficial de la
Federacin y en el rgano oficial en que se hubiera publicado la norma
respectiva.
Esa ampliacin de la fuerza obligatoria de la jurisprudencia mediante la emisin de una ley en sentido material, es contraria a un sano sistema de divisin de poderes.
En nuestro pas existe una opinin favorable al derecho jurisprudencial en tanto que los autores, en su mayora, si no es que en su totalidad, aluden a los beneficios que produce la jurisprudencia y rara vez
la cuestionan. Incluso, algunos de ellos pretenden dar a la jurisprudencia efectos ms amplios. No obstante, la facultad jurisprudencial slo
se justifica en la medida en que se constituye como un medio para lograr la mxima eficacia del Estado en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, puesto que atribuirle fines ms extensos produce el debilitamiento de la funcin como resultado de una afectacin no deseable a
los principios de la divisin de poderes.
El otorgar a la jurisprudencia los alcances anulatorios de leyes que
seala el proyecto de Ley de Amparo plantea un problema fundamental: auspiciar la ingerencia del Poder Judicial en facultades propias del
Legislativo.
En la iniciativa que se comenta se faculta a la Corte para emitir declaratorias generales de inconstitucionalidad cuando se haya establecido jurisprudencia sobre el tema, lo cual excede en mucho a la funcin
jurisdiccional y a la facultad jurisprudencial y produce una invasin en
la esfera de los poderes legislativos tanto federal como locales.
A esta declaracin son aplicables los comentarios que ya se han hecho respecto de la declaracin general de interpretacin conforme.
En conclusin, la controversia respecto del tema de los jueces legisladores no puede ni debe plantearse de una manera simplista, sin atender a todas sus implicaciones y consecuencias. El derecho juris-
Estados Unidos Mexicanos. Dicho precepto constitucional no contiene referencia alguna a la

materia penal. La obligacin de aplicar la ley ms favorable al inculpado no deviene del citado
precepto, sino de disposiciones secundarias de los cdigos penales, tanto federal como locales.
191
prudencial se justifica, en pases como Mxico, que tiene un sistema de

derecho escrito, si se entiende que la facultad jurisprudencial que supone la emisin de normas generales, no constituye un fin en s mismo,
sino un medio para hacer efectiva la funcin jurisdiccional, de tal forma que se respete un adecuado sistema de equilibrio entre los poderes.
JURISPRUDENCIA Y FORMULACIN
JUDICIAL DEL DERECHO
(PRINCIPIUM)
Rolando Tamayo y Salmorn*
Nam imperator noster Severus rescripsit in
ambiguitatibus qu ex legibus proficiscuntur
consuetudinem aut rerum perpetuo similiter
iudicatarum auctoritatem vim legis optinere
debere1.
Digesto 1, 3, 38
I. CONOCIMIENTO DEL DERECHO

1. Derecho y predicados disposicionales
de que las decisiones judiciales son obligatorias no slo para
L alasideapartes
no es nueva. De hecho, hubo un tiempo en que stas cons-
tituan el nico derecho. Por ello, los rasgos distintivos del derecho
(dikaion, ius, Reth), i.e. sus caractersticas definitorias, fueron slo perceptibles como creacin judicial.
La ciencia jurdica desde su origen ha tenido muy claro qu es el
derecho. Sin embargo, para algunos autores contemporneos el derecho
es inasible, inefable, en fin, indefinible. Esta extraa conviccin debe
mucho a la ignorancia; pero tambin a la abundante literatura que ha
oscurecido su descripcin al convertirlo en expresin de sentimientos
o emociones; de virtudes, valores o idearios situados en dimensiones
inaccesibles e impenetrables. Por fortuna, esto no es as. Para la profesin jurdica, desde los tiempos clsicos, la descripcin del derecho ha
sido clara e inteligible.
* Facultad de Derecho, UNAM.

1
Puesto que nuestro emperador [Sptimo] Severo ha ordenado que, en casos de ambigedades surgidas de las leyes, la costumbre inveterada o la autoridad de las cosas que han sido juzgadas en el mismo sentido tienen fuerza de ley.
194
ROLANDO TAMAYO Y SALMORN
La perplejidad proviene de ciertas peculiaridades del objeto derecho.

Algunos objetos (o algunas de sus caractersticas) se pueden definir
ostensiblemente;2 basta con mostrarlos. Se puede sealar un perro y
decir: esto es un perro o simplemente: perro; Se seala una mesa y
se dice mesa y, as, una multitud de objetos. Muchas cosas no pueden
definirse ostensiblemente, sin ms; para mostrar sus caractersticas (o
algunas de ellas) se requiere crear las condiciones para su observacin.
Esto ocurre especialmente con aquellas propiedades que indican tendencia, inclinacin, o disposicin. De ah que a este tipo de caractersticas
Rudolf Carnap (1891-1970) y Gilbert Ryle (1900-1976) las denominaran propiedades disposicionales.3
Segn Carnap el algoritmo para la prueba de un predicado
disposicional es el siguiente:
Que sea D la disposicin de X a reaccionar a la condicin C con la
caractersitica respuesta R.4
Un caso tpico de estas propiedades es la solubilidad del azcar,

ejemplo que tomo de Ernesto Garzn.5 Es obvio que la propiedad (disposicin D) soluble, (o maleabilidad, friabilidad o conductividad trmica o elctrica6) no es una propiedad directamente observable (ostensible), como puede serlo la blancura del azcar.7 Ahora bien esta
demarche para aprehender una propiedad disposicional podra sugerir
2
Del L ostendere: mostrar; que puede manifestarse o mostrarse. (Cfr. Real Academia
Espaola. Diccionario de la lengua espaola, Madrid, Espasa Calpe, S.A., Edicin Electrnica,
2.0, 1998. Vid.: Blnquez Fraile, Agustn. Diccionario Latino-Espaol, Barcelona, 1988, t, II, p.
1082).
3
Vid.: Carnap, Rudolf. Meaning and Necessity, Chicago, Universdity of Chicago Press, 1975
(1956), pp. 242-244 y Ryle, Gilbert, The Concept of Mind, Nueva York, 1961, pp. 116-118. Descubr las propiedades disposicionales leyendo el magnfico ensayo de Ernesto Garzn: El concepto de estabilidad de los sistemas polticos, (Mxico, Distribuciones Fontamara, S.A., 1992,
reimpreso en Garzn Valds, Ernesto. Derecho, tica y poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 573-609).
4
Meaning and Necessity, cit., p. 243.
5
Cfr. Estabilidad de los sistemas polticos, op. ul. cit., p. 577.
6
Vid.: Feigl, Herbert Positivism en Encyclopdia Britannica, DVD 2004, Chicago,
Encyclopdia Britannica, Inc., especialmente: The Earlier Positivism of Viennese Heritage.
7
Pienso en el azcar comn (sucrosa); substancia obtenida de la caa de azcar, perteneciente al grupo qumico de los hidratos de carbono, de color blanco en estado puro y soluble en
el agua y en el alcohol. (Vid.: Encyclopdia Britannica, Sugar, en Encyclopdia Britnica,
DVD, cit.
JURISPRUDENCIA Y FORMULACIN JUDICIAL DEL DERECHO
195
la idea de que sta fuera un predicado metafsico alcanzable slo por

alguna intuicin existente slo en los iniciados; pero no es el caso. Los
enunciados que describen propiedades disposicionales son tambin
enunciados falsifiables.8 En los enunciados el azcar es soluble,
Aquiles es iracundo o Csar es arrogante la solubilidad del azcar, la iracundia de Aquiles o la arrogancia de Csar son cualidades tan empricas como la blancura del Azcar, la fortaleza de
Aquiles o la calvicie de Csar, slo que requieren la presencia de la
condicin (C) para manifestarse: el azcar es soluble si, y slo si, se
disuelve en agua; Aquiles es iracundo si, y slo si, cualquier minucia
lo irrita y Csar es arrogante si, y slo si, frente a los dems, acta siempre con altivez y envanecimiento. Como estas propiedades son caractersticas definitorias de los objetos, pueden ser llamadas. reacciones
de identidad, como hace Ernesto Garzn.9
2. Ius y ius dicere
Los juristas, desde temprano, se percataron que el derecho no era
definible ostensiblemente. Para describir el derecho es necesario producir las condiciones que permitan su observacin, exactamente como
ocurre con la solubilidad del azucar: Y qu se tiene que hacer? Simple. Para que el derecho se presente, para que sea observable, es necesario decirlo.
Los romanos usaban ius para indicar el lugar donde se pronunciaba
el derecho: ius dicitur locus in quo ius redditur, appellationes collata
Vid.: Estabilidad de los sistemas polticos, op. ul. cit., p. 577.

Cfr. Estabilidad de los sistemas polticos, en Garzn Valds, Ernesto. Derecho, tica y
poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 573-609, esp. p. 578. Sobre este
particular cabe sealar que el enunciado el azcar es soluble (o cualquier enunciado
disposicional) no es mera prediccin; la solubilidad del azcar comenta Eugenio Bulygines
una propiedad actual del azcar, tan presente como su blancura. El azcar es soluble an si no
se disuelve. El enunciado el azcar es soluble continua Bulygin es mas bien un enunciado
que afirma que el azcar tiene la disposicin de disolverse si ciertas condiciones se presentan.
(Cfr. El concepto de eficacia, en Bulygin, Eugenio (en prensa, versin espaola de Der Begriff
der Wirksamkeit, en Garzn Valds, Ernesto. Lateinamerikanische Studien zur
Rechtsphilosophie, Archive fr Rechts- und Sozialphilosophie, Franz Steiner Verlag, Stuttgart,
Beiheft 41, pp. 39-58, 1965. Stuttgart, El nfasis es mo).
9
196
ab eo quod fit in eo ubi fit. is locus recte ius appellatur.10. Ius indica, as, el acto o el lugar de administracin de jus-ticia; el lugar del
ius dicere; el mismsimo acto del ius reddere, del pronunciamiento del
derecho. Ius es un topnimo. Ius nombra la resolucin judicial; de ah
la frase ita ius esto ([e]l derecho es...) frase con la que el juez comenzaba su sentencia.11
De esta forma, la expresin ius funciona como un operador
oracional que seala un especfico pronunciamientos jurdico. As se
explica la importancia primordial de la iuris-dictio en el nacimiento y
desarrollo del derecho. Sobre esta cuestin dice Rudolf von Ihering
(1818-1892), con sobrada razn, que [e]l origen del derecho no data
sino de la poca de la creacin de las funciones judiciales [derecho]
y administracin de justicia son nociones sinnimas.12
El derecho surge a partir del momento en que es pronunciado. Por
ello no es extrao que ius signifique, en ocasiones, actos o formalidades procesales como se aprecia en las frases: in ius vocatio, interrogatio
in iure, etctera.13 No es extrao sin embargo ques ius se refiera a un
precepto especfico como se precibe en frases como idem iuris est, quid
iuris est?, o similares (cuando se plantea cul es el derecho que debe
aplicarse).14 Si, como seal anteriormente, ius nombra la sentencia
pronunciada por el iudex, iura, en plural, seala, muy consecuentemente,
el conjunto de las decisiones de los iudices, de ah que, despus ius, por
extensin (o posiblemente desde su origen), se refiere, tambin, al acto
o al intrumento en que el derecho se establece, esto es, al conjunto de
prcepta o formul fijados en un texto (e.g. leges, senadoconsulta,
edicta). De ah las expresiones: ius dare, ius statuere.15
Por eso se sostiene que los iura (los derechos y facultades de los individuos establecidos en los pronunciamientos judiciales precedieron al
ius (conjunto de praecepta y principios). El ius quo populus romanus
10
D. 1, 1, 11: ...se llama derecho el lugar donde el derecho es aplicado, dando el nombre de
lo que se hace a dnde se hace... ese lugar se denomina correctamente derecho. (Las cursivas
son mas).
11
Cf., Tit. Liv. 1.8.1; Virg. Aen. 1. 507.
12
Geis des rmischen Recht, Berln, 1877.
13
Vid., Kaser, Max, Das altrmische Ius. Studien zur Rechtsvertellung und Rechtsgeschiche
Rmer, Gotinga, Vandenhoeck & Ruprech, 1949; Gaudemet, Jean, Institutions de lantiquit,
Pars, Sirey, 1967.
14
Vid.: Berger, Adolf. Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, cit, 525.
15
Vid.: Ibidem.
197
utitur (el complejo de normas que el pueblo romano aplica) tiene su

origen en alicui ius esse utendi fruendi (el ejercicio o goce del derecho
de alguien), judicialmente establecido.16
De lo anterior se sigue que ius no es slo una palabra, sino algo ms:
una formula. Ius (como di/kh en griego) son expresiones que enuncian
un dictum de autoridad que crea el derecho; privilegio de ciertos individuos (e.g.: los jueces). Estamos ante el imperio de la palabra, imperio que se evidencia en expresiones en las cuales esta funcin se manifiesta: iu-dex (lat), med-diss (osc.), dikaj-po&loj (gr.), eo-sago (ger.).
Es el acto de decir del iudex el dispositivo que crea el derecho. Por ello,
el verbo dicere domina en las frmulas judiciales. Con la mediacin de
este acto de palabras, se desarrolla toda la terminologa procesal romana: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, iustus, ius-titia et sit cetera.17
La situacin era similar en la antigua Grecia. Los griegos llamaban
di/kai a las decisiones que ponan fin a los conflictos en el gora, lugar
donde se lleva a cabo la dikaspoli/a (i.e. el enjuiciamiento).18 El conjunto de las di/kai constituye un cuerpo de opiniones de autoridad al que
se les conoce como dikaion o con su nombre colectivo: di/kh. Precisamente esta expresin adquiere la connotacin de justicia (aplicacin
del derecho), la cual cubre en su totalidad la actividad jurdica griega,
constituida esencialmente por la actividad judicial.19
16
Vid.: Kaser, M., Das altrmische lus. Studienn zur rechtsvertellung und rechtsgeschichte
romer.cit.; Sohm, R., Instituciones del derecho privado romano, trad. de Wenceslao Roces,
Mxico, Editora Nacional, 1955 y 1975.
17
Vid.: Benveniste, E., Le vocabulaire des institutions indoeuropenes II: Pouvoir, droit
religion, Pars, Les dititons de Minuit, 1969; Calhound, George Miller, Introduction to the Greek
Legal Science, cit.
18
Vid.: Harrison, A.R.W., The Law of Athens, Oxford, Oxford University Press, 1975, t. II,
pp. 64 y ss.
19
Vid.: Calhound, George Miller, Introductin the Greek Legal Science, Aalen, Scientia
Verlag, 1967(reimpresin de la versin de Oxford University Press de 1944).
198
II. PRUDENTIA IURIS20

Dixi spius post scripta geometrarum nihil
extare quod vi ac
subtilitate cum romanorum iurisconsultorum
scriptis comparari possit
Leibnitz
1. Prudentia y prudentia iuris

Primeramente hay que preguntarse por qu el nombre iursiprudentia.
Qu es prudentia iuris? Por qu prudentia? Esta idea tenemos que
rastrearla en la vieja Grecia. Varias palabras griegas estn asociadas con
e0pisth&mh, palabra clave en esta bsqueda, y que es traducida como
ciencia, el conocimiento cientfico; entre ellas se encuentra lo&goj
(razn, razonamiento) y todas las palabras que deriven de ella. Todas estas palabras indican una actividad intelectiva, como conocer, razonar (no psquica). Sin duda, una de las palabras ms vinculadas al
razonamiento y al quehacer cientfico es e0pisth&mh. Haba otras palabras que tambin significan conocimiento; y eran, en cierto sentido,
sinnimas de e0pisth&mh, como, por ejemplo sofi/a21 y la familia de palabras con ella relacionadas, e.g. sofo&j, filo&sofoj,22. Otras dos palabras son especialmente importantes en este ensayo: fro&nesij y
swfrosu/nh que los romanos tradujeron con las voces latinas: prudentia
y sapientia.
20
Algunas de las ideas expuestas en esta seccin se encuentran desarrolladas in extenso en
mi libro: Razonamiento y argumentacin jurdica, 2.ed. Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, Vid. part.: Segunda parte: Paradigma posteriora. (Interpretatio
prudentium), cap. IV, V y VI.
21
Habilidad en arte y oficios, conocimiento de buen juicio, inteligencia. (Liddell
and Scotts Greek-English Lexicon, cit., p. 737).
22
Amante de la sabidura, usado primeramente por Pitgoras, quien se llamaba a s mismo ...en un sentido amplio hombre de ciencia, erudito. (Liddell y Scotts Greek-English
Lexicon, cit., p. 865).
23
Ethica nicomaquea, 1140a 24-25. En cuanto a la traduccin, transcribo la versin de Antonio Gmez Robledo. (Cfr. tica nicomaquea, versin espaola y notas de Antonio Gmez
Robledo, UNAM, Instituto de Investigaciones Filolgicas, 1983 (Bibliotheca Scriptorum
Graecorum et Romanorum Mexicana), p. 138.
199
Fro&nesij y swfrosu/nh , como e0pisth&mh, se aplican a un hombre

sabio, a un hombre culto. Pero, existe una variante. Este hombre no slo
es culto y sabio; sino adems es un hombre de buen juicio, de buen
consejo: Fro&nesij y swfrosu/nh no se aplican a aqul que slo conoce, sino a aqul que conoce y sabe qu hacer.
Por ello Aristteles atinadamente sealaba: [c]on relacin a la prudencia (fronh/sewj), podremos comprenderla considerando cules son
las personas a las que llamamos prudentes (froni/mouj).23 Ms adelante agrega:
Lo propio del prudente [consiste en] poder deliberar [ponderar] acertadamente llamamos prudentes [a] los que calculan bien lo conveniente que no es objeto del arte [ciencia]. Y as podra decirse que en
general el prudente es el que sabe deliberar [ponderar].24
Agamenn se acerca a Nestor a pedir su consejo. Agamenn, ante un

predicamento, quiere la opinin de un hombre prudente (sw&frwn) que
sabe elegir, que puede decirle qu hacer.
Y as, dice Aristteles de Anaxgoras y Thales y de sus semejantes se dice que son sabios y no prudentes. (A0nacago/ran kai\ Qalh=n
kai\ tou_j toiou&touj sofou_j me/n, froni/mouj).25 Ms adelante
Aristteles agrega:
La prudencia tiene por objeto las [acciones] humanas y sobre las
cuales puede deliberarse [ponderarse] El hombre de buen consejo
es el que, ajustndose a los clculos de la razn acierta con lo mejor
que puede ser realizado por el hombre.26
Dos preguntas han fuertemente intrigado a los seres humanos a travs de la historia de la humanidad; stas son: qu es? y qu hacer?.
Las respuestas dadas a estas cuestiones han producido dos diferentes
24
Ethica nicomaquea, 1140a 25-32. En cuanto a la traduccin, transcribo la versin de Antonio Gmez Robledo. (Cfr. tica nicomaquea, versin espaola y notas de Antonio Gmez
Robledo, cit. p. 138. Las pausas y los corchetes son mos).
25
Ethica nicomaquea, 1141b 4-5. En cuanto a la traduccin, transcribo la versin de Antonio Gmez Robledo. (Cfr. tica nicomaquea, cit., p. 141).
26
Ethica nicomaquea, 1141b 8-14. En cuanto a la traduccin, transcribo la versin de Antonio Gmez Robledo. tica nicomaquea, cit., p. 141. Las pausas, los corchetes y el nfasis son
mos).
200
derroteros: descripcin (i.e. la demostracin) que hace la ciencia

(e0pisth&mh), por un lado, y la justificacin de la accin, por el otro.
Este ltimo constituye el campo de la razn prctica, el mundo de la
accin humana, i.e. el mundo de la prudentia.
Es necesario subrayar un rasgo peculiar de la prudentia; sta no es
caprichosa ni arbitraria. La prudentia procede con el mismo rigor que
la ciencia, ajustndose a la razn.27 Lo que divide al conocimiento
cientfico (e0pisth/mh) de la prudencia no es el mecanismo del pensar,
sino sus respectivos objetos; la ciencia, conoce; la prudencia conoce y
dice qu hacer.
La prudencia contruye la accin humana racional, la accin justificada. La prudencia, siguiendo los clculos de la razn28 seala la mejor
accin que un hombre puede seguir en la circunstancia. Esta accin, la
que no puede ser objetada (superada) por otra deviene la accin correcta, la accin vlida.
Al igual que fro&nesij, la expresin latina prudentia significa: conocimiento, competencia, sabidura, inteligencia, discernimiento. Prudentia proviene de prudens (tis) que significa: [quien] sabe de
antemano, [quien] obra con conocimiento de causa.29 La prudentia,
se aplica a distintos campos del saber. Existen prudentes con diferentes habilidades o capacidades: prudens rerum (hbil en los negocios),
prudens rei militaris (versado en el arte militar).30 Hubo, sin embargo, un campo de la accin humana en que la prudentia era especialmente requerida y la presencia de prudentes era imprescindible: la
prudentia iuris. Es en Roma donde surge y se desarrolla una prudentia
(una sabidura) versada especficamente en el derecho.
2. La profesin jurdica
De la expresin prudentia iuris surge el sustantivo iurisprudentia que
designa un oficio particular: el arte de conocer del derecho. La
27
Loc. cit.
Loc. cit.
29
Cfr. Blnquez Fraile, Agustn. Diccionario Latino Espaol, Barcelona, Editorial Ramn
Sopena, S.A. 1985, t. II, p. 1264.
30
Cfr. ibidem.
28
201
iurisprudentia (en adelante jurisprudencia), desde su origen, era un

oficio nada rudimentario, su dominio requera recursos intelectivos ms
bien sofisticados. Con el tiempo, la jurisprudencia fue adquiriendo solidez y prestigio. Pero, no obstante su significado originario y su creciente importancia, a la jurisprudencia, en un principio, los romanos no
le llamaban scientia, el slo el nombre de una disciplina, de una profesin.
La palabra scientia31 es el equivalente latino que los romanos encontraron para e0pisth&mh. La jurisprudencia, como mostrar ms adelante,
se convierte en scientia slo cuando los juristas romanos adoptan los
mtodos de la ciencia griega, recogidos a la perfeccin en los Segundos analticos.32
La jurisprudencia desde el principio fue un oficio practicado por individuos preclaros. Este oficio implic una dedicacin vocacional hacia el derecho; no era una ocupacin diletante u ocasional. Esta dedicacin continuada produjo una penetracin muy estrecha con el derecho.
Pues bien, el conocimiento especfico as producido, conjuntamente con
las actividades orientadas a obtener este conocimiento, se llam
iurisprudentia, y a sus su operarios se les llam: iurisprudentes.
3. Cmo se conoce el derecho?
Los primeros juristas (i.e. los iurisprudentes) conocan el derecho.
Pero, cmo se conoce el derecho? El derecho se compone bsicamente de textos; es un discurso, un lenguaje. La formulacin (articulacin)
en un lenguaje es condicin de existencia del derecho.33 Pero aqu surge una nueva pregunta: cmo se conoce un lenguaje?. La respuesta
es sencilla: conoce un lenguaje quien sabe qu dice. Quien sabe qu
dice, puede hacer una lectura de sus signos y sus fonemas. Se dice de
una persona que sabe griego (o cualquier otra lengua), si entiende grie31
Conocimiento, lo que uno sabe, saber conocimiento cientfico, saber terico
arte (Blnquez Fraile, Agustn. Diccionario Latino Espaol, cit., t. II, pp. 1401-1402).
32
Los Segundos analticos (Analtica Posteriora) constituyen el principal trabajo de
Aristteles sobre el mtodo cientfico, pero a ellos podemos agregar: Analtica priora (24a 1025b 37), Physica (esp. 184a 10-194b 15), Meta physica (esp. los primeros tres libros: 980a 22103b 16).
33
En diversos trabajos he abordado el problema del discurso jurdico (o de los discursos jurdicos), vase mi libro: Elementos para una teora general del derecho, captulos: XVII, XIX, XX,
XXII y XXV y la bibliografa ah referida.
202
go, esto es, si entiende los signos y fonemas de ese lenguaje. Un hombre que sabe griego puede decir lo que est dicho en griego.
Pues bien, la disciplina (el oficio) que permite a los juristas leer
(describir) derecho es, precisamente, la iurisprudentia.
4. Genesis iurisprudenti
El nacimiento de la jurisprudencia comienza en el periodo que sigue
la aparicin de las XII Tablas. Nada se conoce sobre una jurisprudencia anterior.34 La historia de la jurisprudencia romana es bien conocida. La primera fase es la etapa pontificia en la cual los cnones de la
profesin jurdica fueron mantenidos en secreto, monopolio de una casta
reducida de pontfices.
Al lado de las XII Tablas surge como consecuencia natural, la
interpretatio prudentium (la actividad de los iurisprudentes), concurso
fundamental en el desarrollo del derecho. Con la interpretatio
prudentium la aplicacin de la legislacin de los decenviri35 se extendi a una nueva Roma.36
En Roma, contrariamente a las culturas que precedieron, surgi y se
cultiv un oficio (una profesin37) cuya nica funcin era el conocimiento (interpretatio) del derecho. La tradicin romana38 es del todo exacta
al colocar la cuna de la jurisprudencia en el Colegio de los Pontfices,39
a los cuales correspondi, durante los dos primeros siglos de la
Republica, el conocimiento del derecho as como la custodia de ese
conocimiento. Las fuentes (Digesto 1, 2, 2, 35) refieren: ceteri autem
ad hunc vel in latenti ius civile retinere cogitabant solumque
34
Vid.: Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, Oxford, Oxford University Press, 1967,
pp. 1 y 5.
35
Los decenviri (diez varones) eran una comisin compuesta de diez personas designadas
en 451 a.C. para ir a las ciudades griegas a pedir leyes y proceder a la codificacin del derecho.
Su legislacin fue conocida como las XII Tablas.(Cfr. Digesto 1, 2, 4. Vid.: Berger, Adolf.
Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, Tansactions of the American Philosophical Society,
The American Philosophical Society, Filadelfia, 1968, p. 425).
36
Cfr. Digesto 1, 2, 5. Vid.: Berger, Adolf. Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, cit,
p. 513.
37
En el sentido de profesar (dedicacin, vocacin, participar de ciertos cnones).
38
Digesto 1, 2, 2, 6.
39
Vid.: Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, cit., p. 8.
203
consultatoribus vacare potius quam discere volentibus se praestabant.40

Igualmente, Tito Livio habla de ius civile reconditum in penetralibus
pontificum.41 Sobre este particular sostiene Wolfgang Kunkel:
La interpretacin de las XII Tablas... sigui siendo, hasta principios del
siglo III, un monopolio celosamente custodiado por el colegio de pontfices... el saber de los pontfices era... secretodurante mucho tiempo
slo fue accesible a sus miembros y nicamente en su seno se transmitieron, de generacin en generacin, los mtodos de aplicacin del derecho que haban desarrollado.42
De Digesto 1, 2, 2, 6,43 claramente se desprende que el conocimiento del derecho y de la ciencia de su interpretacin (su lectura) estuvieron por ms de cien aos, despus de la legislacin de los decenviri,
en manos de los pontfices.44 A travs de la interpretatio los pontfices proporcionaron el significado de las XII Tablas. Esta circunstancia hizo que el ius civile fuera considerado compositum por los
iurisprudentes.45
Por paradjico que parezca, la innovacin y el desarrollo de la jurisprudencia se debe al hermetismo de los iurisprudentes pontificios. En
efecto, este hermetismo condujo a los pontfices a emplear, frente a
nuevos problemas surgidos en una Roma ms compleja, nicamente las
frmulas y los institutos existentes. Fue as que mediante el uso de las
mismas frmulas se pudieron alcanzar nuevos objetivos que, de otra
manera, hubieran sido impensables en Roma.46
40
puesto que todos los que le precedieron [a Tiberius Caruncanius] procuraban mantener el derecho civil en secreto y slo atendan las consultas que se les hacan
41
Tito Liv., IX, 46, 5.
42
Kunkel, Wolfgang, Historia del derecho romano, trad. De Juan Miguel, Ariel, Barcelona,
pp. 29 y 93. Las cursivas son mas.
43
ommiun tamen harum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum
erant ( pero toda la ciencia de la interpretacin de estas leyes y de la acciones se encontraba en el colegio de los pontfices.)
44
Moyle, J. B., General Introduction, en Imperatoris iustiniani institutionum. Libri
Quattour, cit., p. 43.
45
Cfr. Digesto 1. 2, 2, 5. Cfr. Serrao F., Interpretazione. Il diritto romano. a) Interpretatione
de la legge, Enciclopedia del Diritto, Miln, Giuffr, 1972, t. XXII. p. 242.
46
Moyle, J. B., General Introduction, en Imperatoris iustiniani institutionum. Libri
Quattour, with Introductions, commentary, and excursus por J.B. Moyle, Oxford, Oxford
University Press, 1964. pp. 42-44.
204
La interpretatio (la forma de leer textos jurdicos) era la funcin

central de la jurisprudencia pontificia, a travs de la cual los iurisprudentes lean el derecho y sealaban sus alcances. Mediante la
interpretatio dada a los prcepta iuris, la jurisprudencia reformul,47
en gran medida, el ius civile.48
La segunda fase de la jurisprudencia romana es una fase de secularizacin en la cual el conocimiento del derecho se difunde notablemente. Surgen iurisprudentes laicos. Varias fueron las causas que produjeron una jurisprudencia secular. Una de las ms importantes, inter alia,
fue la publicacin, alrededor de 304 a.C. de una compilacin conteniendo las legis actiones, hecha por Appius Claudius Ccus (Cnsul en 307
y 296 a.C.), robada y publicada por Cneo Flavius.49
Poco despus, Cneo Flavius (c. 300 a.C.) coloc en el forum el calendario (dies fasti) de los tribunales, mientras Sextus lius Ptus Catus
(Cnsul en 198 a.C.) public algunas formas suplementarias que no se
encontraban en la compilacin flaviana.50 En 300 a.C. la lex Ogulnia
increment el Colegio de Pontfices por cuatro miembros, de los cuales, uno tena que ser plebeyo, hasta entonces inelegibles. Cincuenta aos
ms tarde, Tiberius Caruncanius (Cnsul en 280 y Pontif. Max. en 254
a.C.) daba consultas en pblico y admita a toda clase de personas como
discpulos.51 Con esta variedad de formas, el conocimiento del derecho
lentamente dej de ser monopolio pontificio.
La jurisprudencia, desde su infancia, fue un oficio prestigioso. Sus
operarios estaban bien entrenados y practicaban su oficio manteniendo
los cnones de la profesin. Sin embargo, los romanos, no obstante su
elevado prestigio y utilidad los romanos, instruidos bien de la ciencia,
an no la llamaban as. Para que la jurisprudencia romana fuera llamada ciencia, tuvo que adentrarse a una nueva fase.52
47
Sit venia verba.

Vid.: Kunkel, Wolfgang, Historia del derecho romano, cit., p. 39; Schulz, Fritz, History
of Roman Legal Science, cit., p. 20.
49
Cfr. Digesto 1, 2, 7. Sobre este particular, vid.: Moyle, J. B., General Introduction, en
Imperatoris iustiniani institutionum. Libri Quattour, cit., pp. 42 y 44. Consecuentemente, ius
civile per multa scula inter sacra crimonisque deorum immortalium solisque pontificibus
notum vulgavit (Val. Max. 2, 52, cit. por Moyle, J. B., General Introduction, en Imperatoris
iustiniani institutionum. Libri Quattour, cit., p. 44.).
50
Cfr. Digesto 1, 2, 7.
51
Cfr. Digesto. 1, 2, 35.
52
Ciertamente, durante estos periodos precientficos la interpretatio de los iursprudentes alcanz enorme importancia en la aplicacin del derecho.
48
205
5. Iurisprudentia seu Scientia iuris

Fritz Schulz observa que desde el trmino de la Segunda Guerra
Pnica la jurisprudencia entr en una fase nueva que puede ser llamada periodo helenstico. Aunque Roma, en ningn momento de la historia estuvo exenta de la influencia penetrante de la cultura griega, fue
en los dos ltimos siglos de la Republica que esta moda helnica transform la jurisprudencia romana. El resultado ms asombroso de este
impacto cultural fue, precisamente, el desarrollo de la jurisprudencia
romana dentro del marco de la ciencia griega.53 El material, sin duda,
se mantuvo romano; pero, el mtodo mediante el cual fue organizado,
era griego. Fue de Aristteles de quien los jurisconsultos romanos aprendieron estos mtodos.54
Cuando se estudia la jurisprudencia del ltimo siglo de la Republica,
se maravilla uno al observar la transformacin casi sbita de una fase
en que la jurisprudencia aparece cautelar y prctica hacia una fase en
que se convierte en un sistema.55 A partir de entonces los juristas romanos comenzaron a llamar scientia iuris a la iurisprudentia.
Para convertir a la jurisprudencia en ciencia los juristas romanos tuvieron que construirla de conformidad con el nico modelo disponible:
la ciencia griega (e0pisth/mh).56 Con la adopcin de los mtodos de los
Segundos analticos los juristas romanos fueron capaces de construir los
conceptos jurdicos fundamentales y encontrar los (primeros) principios
de la jurisprudencia.
Cualquiera que observe los escritos de los juristas romanos y los
compare con los escritos de los gemetras griegos se percatar del cercano paralelismo que Leibnitz57 encuentra entre ellos.
En Roma e0pisth/mh se traduce por scientia y, por scientia, los romanos, en el ltimo siglo de la Republica, entendan: la sistematizacin
53
Vid.: The History of Roman Legal Science, cit., pp. 38 y s..

Vid.: Stein Peter. Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, Edimburgh,
Edimburgh University Press, 1966, pp. 33 y s.
55
Vid.: La Pira, Giorgio, La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. Larte
sistematrice, cit., p. 336. Vid.: Geometrical Method and Aristotle Account of the First
Principles, Classical Quarterly, Nm. 19, 1935, p. 113 y ss.
56
Sobre el particular Cicern dice: sint ista graecorum, quamquam ab iis philosophiam et
omnes ingenuas disciplinas habemus, sed tamen est aliquid, quod nobis non liceat, liceat illis.
(De finibus, 2, 21, 68.).
57
Epist., 1; Cfr. Epist., 15. (Loc. cit.).
54
206
de una disciplina en genera y partes mediante la aplicacin de los dos

mtodos usados por lgicos y gemetras. Primeramente, la observacin
de los hechos singulares (empei/ r ia) para obtener, por induccin
(e0pa>gwgh/), definiciones (o)roi/), hiptesis (u9poqe/seij), conceptos
(o0rismoi/), hasta alcanzar los (primeros) principios de una ciencia en
particular. Y, en segundo lugar, deduccin de nuevos enunciados a partir
de estas premisas.58
Los juristas romanos saben que mediante la observacin de los hechos singulares se recoge lo que ha sido repetidamente observado.
Saben, tambin, que de la etapa de la experiencia (empei/ria) se pasa a
la etapa de la ciencia, al encontrar el elemento comn en los casos particulares observados.59 Y, por supuesto, saben que cuando los primeros
principios de la ciencia han sido descubiertos, stos tienen que ser formulados en proposiciones.60 En fin, los romanos saben que stos son
los elementos bsicos de una ciencia y slo cuando esta construccin
se ha completado es posible hacer uso de ella.
6. La experiencia jurdica y el objeto de la jurisprudencia
Los juristas enfrentaron los mismos problemas que los constructores de cualquier ciencia particular. Ante todo, los juristas tienen que
determinar el material jurdico existente. Los juristas seleccionan
de entre los hechos del mundo emprico, ciertos hechos que comparten
atributos comunes. Los juristas se preocupan por leer los prcepta
dados por el legislador. Aqu, legislador significa simplemente:
fuente del derecho, instancia reconocida de creacin del derecho ,
v.g. lex, senatus consultum, plebiscitum, constitutio principis, edicta
(qui ius edicendi habent) y responsa prudentium.61
En la transicin que va de los hechos singulares y separados a la
construccin de la experiencia jurdica el paso clave es la determinacin de los rasgos comunes compartidos por el material que los juristas
58
Vid.: La Pira, Giorgio, La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. Il concetto di
scienze e gli strumenti della costruzione scientifiche, en: Bollettino dellIstituto de Diritto Romano, vol. 44, Roma, 1936-1937, pp. 132-133.
59
Cfr. Anal. Post., 100a-110b 1.
60
Vid. supra: Cap. III. Analytica posteriora. Ciencia y meta ciencia.
61
Cfr. Gayo, Inst, 1, 2; 1, 3-7.
207
tienen que manejar. De esta manera, los juristas determinan el campo

de la sapientia iuris. La experiencia jurdica es, por tanto, un
subconjunto de la empei/ria y, consecuentemente, se mantiene empei/ria.
Los materiales jurdicos a considerar pasan por pruebas de identidad y de existencia. Primeramente, tienen que ser prcepta dados por
el legislador (i.e. establecidos por una fuente del derecho) y, adems, tienen que existir, i.e. tienen que haber sido creados, puestos
en vigor, no haber sido derogados o abrogados (no haber prescrito, no
haber caducado, no haber precluido, et sit cetera). Los juristas tienen
que determinar la identidad y la existencia emprica de los materiales
(hechos) jurdicos como condicin necesaria para su lectura. Hay mucho que decir sobre los criterios de existencia e identidad de los materiales jurdicos, lamentablemente no puedo detenerme a abordar estos
problemas aqu. Mi inters es simplemente subrayar que los juristas
romanos, en la determinacin del campo de la jurisprudencia, comienzan con los hechos singulares que han sido observados y que los criterios de identidad y existencia de estos hechos jurdicos se basan en
pruebas empricas.
Los juristas romanos (al igual que cualquier hombre de ciencia) confrontan un mundo formado slo de entidades singulares y separadas.
Aqu surge la misma pregunta planteada en los Segundos analticos: Si
los materiales jurdicos son dados en forma de entidades singulares y
separadas, cmo pueden ser descritas por la ciencia, si no existe ciencia de lo singular? Los juristas resolvieron este problema, al igual que
los gemetras, recurriendo a e0pagwgh/, (lase generalizacin emprica).62 Mediante este mtodo los juristas romanos construyeron la base
emprica de la ciencia de la jurisprudencia.
7. Nomina iuris y definitiones
Al final del siglo III a.C. despus de los trastornos sociales causados
por la Segunda Guerra Pnica la prudentia iuris habra de sufrir una
importante evolucin. En el siglo II, el conocimiento del derecho se
haba gradualmente separado de las ramas del antiguo saber pontificio.
La aparicin de juristas laicos habra de trasformar el escenario. Estos
62
Vid. supra cap. III: Analytica posteriora. Ciencia y metaciencia.
208
juristas laicos frecuentemente seguan la carrera poltica o militar. El

cambio se evidencia con la publicacin de las responsa a las cuestiones que les eran sometidas. Como las responsa de los juristas no siempre coincidan las controversias jurdicas surgieron a la luz por vez primera.63
La actividad de los nuevos juristas comienza gradualmente a diferir
de sus antecesores. Con ellos aparecen los primeros tratados sobre derecho civil. Fundamentalmente, estos tratados consistan en largas colecciones de opiniones dadas sobre casos particulares. Poco a poco estas responsa empiezan a aplicarse a casos similares y parecen, cada vez
ms, conceptos jurdicos (nomina iuris). Como v.g. el concepto de quasi
rupto introducido por Marcus Junius Brutus,64 que permite la aplicacin
de la Lex aquilia a nuevos casos.65 De esta manera las opiniones comienzan a extenderse a situaciones inusuales.66
Muchas discusiones versaban sobre el alcance de las palabras o, ms
bien, sobre el alcance y peso de los nomina iuris (categoras creadas por
palabras o conceptos generales). Una de las primeras controversias entre los juristas romanos se refiere al concepto fructus. A fines del siglo
III se increment la costumbre de legar, de por vida, el uso de una propiedad, conjuntamente con el derecho a gozar de los frutos que dicha
propiedad produce. Por supuesto la cuestin surgi sobre qu es exactamente lo que cubre la expresin fructus.67
63
Vid. Stein, Peter. Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, p. 27.
Prtor en 142 a. C.
65
Segn la lex aquilia si un individuo causa una prdida a otro por quemarlo, fracturarlo o
romperlo (quod usserit fregere ruperit), estaba obligado a repararla. Piensa Peter Stein que seguramente se le pregunt a Marcus Junius Brutus que si alguien golpeaba a una esclava y, como
resultado del golpe abortaba, si era responsable frente al dueo de la esclava. Marcus Junius Brutus
respondi que era responsable como cuando lo es por algo roto (quais rupto. Cfr. D. 9, 2 27,
22). Vid. Stein, Peter. Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, p. 28.
66
Un ejemplo es D. 41, 2. 3, 3. Es claro que en derecho romano uno poda adquirir la propiedad de un terreno por posesin. Pero si con desconocimiento del poseedor del terreno, resulta
que haba un tesoro enterrado, la cuestin era saber si el poseedor adquira el tanto el terreno como
el tesoro. Seala Peter Stein que Marcus Junius Brutus y Manus Manilius (Prtor en 155 o 154
a.C., Consul en 149 a.C.) sostenan que s. (Vid. Regul Juris. From Juristic Rules to Legal
Maxims, p. 28).
67
Vid.: Stein Peter, ibidem. Haba mucha discusin particularmente sobre si el hijo de una
esclava poda ser considerado fruto. Sobre este particular dice el profesor escocs Publius
Mucius Scvola (Prtor en 136 a.C.) y Manius Manilius sostenan que s. Marcus Junius Brutus,
por el contrario, sostena que no: neque enim in fructu hominis homo esse potest (D. 7. 1. 68).
(Vid.: ibidem).
64
209
En gran medida, los juristas estaban interesados, inter alia, en saber

si ciertos hechos (inslitos o imprevistos) caan dentro del campo de
aplicacin de un texto jurdico o no. Estos hechos eran ubicados en
sus lugares apropiados, llenando las categoras jurdicas establecidas
por los juristas para describir el derecho. Este ejercicio se incrementa
con el surgimiento de nuevas fuentes de derecho: plebiscita y edicta de
los magistrados.
Aunque los juristas normalmente limitaban sus responsa a la determinacin del alcance de los preceptos jurdicos, sealando el significado de un trmino o proponiendo la aplicacin extensiva de un precepto
jurdico, los juristas se dieron a la tarea de generalizar.68 Para ello los
juristas recurrieron a la ciencia griega.
Los juristas construyen definitiones mediante e0pagwgh&. Partiendo
de la observacin de un conjunto de casos individuales, encontraban el
elemento que les era comn. De esta forma, el mtodo admirable y riguroso de los gemetras se convirti en el ms importante elemento en
la construccin de la jurisprudencia. Para explicar la experiencia jurdica, los juristas romanos tienen que construir clases de cosas. As
surgen los nomina iuris, i.e. los conceptos tcnicos (o0rismoi) y las
definitiones (o)roi/) de la jurisprudencia.
Dotados con los mtodos de la ciencia griega, los juristas romanos
introdujeron los conceptos y definitiones que su disciplina requera.
Adems de determinar el significado del lenguaje en que el derecho se
formula formularon las definitiones que la descripcin (y aplicacin) del
derecho exiga. Definitiones clebres de estos juristas son, v.g. las de
nexum, fructus, vi factum (coaccin), ruta csa (bienes accesorios), et
sit cetera.
Manius Manilius dice que por nexum se entiende: omne quod per
libram et aes igeritur in quo sint mancipia. ([nexum es] todo [negocio] que se celebre per aes et libram, [mediante el bronce y la balanza], incluyendo mancipia).69 Es fcil observar que sta es una definicin que, en tanto tal comprende a todos casos que la satisfacen,
68
Vid.: Stein Peter, Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, pp. 29 y 30.
Varro, De Ling., Lat., 25, 7, 105. (Lo que se encuentra entre corchetes es mo). El profesor Peter Stein sugiere que a Manius Manilius probablemente le consultaron si nexum inclua
mancipia y respondi que s, porque nexum se aplica a cualquier transaccin celebrada mediante el ritual per aes et libram. (Cfr. Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit., p.
30).
69
210
incluyendo mancipia.70 Es importante observar el cambio que sufre el

concepto. En un principio nexum nombraba un acto mediante el cual un
individuo garantizaba con su persona una deuda propia o ajena.71 Formulada como definicin general indica un tipo de traslado de dominio.
El jurista romano que proporciona una clara evidencia de la influencia de los mtodos griegos para definir en jurisprudencia es Q. Mucius
Scaevola, 72 probablemente el ms importante jurista de la Repblica.
Con l rpidamente se alcanza la excelencia en la ciencia del derecho.73
Q. Mucius Scaevola escribi un libro que lleva por ttulo el significativo nombre de Liber o&rwn (el libro de las definiciones).74 No es en ningn sentido extrao que Q. Mucius mantenga la palabra griega.
Una definicin exepcional de Q. Mucius Scaevola se refiere al concepto de coaccin, vi factum (uso ilcito de la fuerza). A este respecto
el clebre Pontifex maximus, dice: vi factum id videtur esse, qua de re
quis cum prohibetur, fectit. (Se considera que un acto es realizado con
coaccin si quien lo realiza le haba sido prohibido).75 Claramente Q.
Mucius evita el significado ordinario de vi factum y se concentra en
formular una definicin que muestra cmo es entendida la expresin vi
factum en el foro. Por ello su definicin contempla casos en la que no
existe coaccin fsica.
Otro ejemplo significativo es la definicin de ruta csa. Ciertos
muebles estn adheridos o fijados a los inmuebles y son inmuebles por
destino. stos se trasmiten al comprador. Los que no se trasmiten al
comprador son ruta csa (lo que es extraido o cortado. Q. Mucius
Sceavola, en el Liber o&rwn, lo dice en estos trminos: In rutis csis ea
sunt. Qua terra non tenentur, quque opera structili tectoriove non
70
En singular: mancipium. Acto por el cual se adquiere poder sobre cosas o personas; designa tambin las res mancipi, i.e. el patrimonio agrario (Vid.: Berger, Adolf. Encyclopaedic
Dicctionary of Roman Law, cit., p. 595; Garca Garrido, Manuel J. Diccionario de jurisprudencia romana, cit., p. 231.
71
Una lex poetelia papiria de 263 a.C. substituy la garanta personal del deudor por la de
sus bienes. (Vid.: Berger, Adolf. Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, cit., p. 595; Garca
Garrido, Manuel J. Diccionario de jurisprudencia romana, Madrid, Editorial Dykinson, 2000,
p. 263.
72
Consul en 95 a.C. Pontifex maximus.
73
Schulz, Fritz. History of Roman Legal Science, cit., p. 41.
74
Vid.: Stein, Peter, Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, Edimburgo,
Edimburgo University Press, 1962, p. 36.
75
D. 50, 17, 73, 2. Vid.: Stein, Peter, Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims,
cit., p. 36.
211
continentur.(ruta csa comprende cualquier cosa que no est unida a

la tierra, como cualquier cosa que no pertenece a la construccin ni a
la estructura).76
En este orden de ideas es importante volver a subrayar que las
definitiones de Q. Mucius Scaevola (como en las de Manius Manilius
o las de cualquier otro jurista) se construyen slo a partir de la observacin de los hechos del derecho (positivo); de la observacin de varios casos en los cuales ha sucedido as, reteniendo el elemento comn
que comparten todos estos casos.77
Observa el profesor Peter Stein que el paso clave en la transicin de
la experiencia a la ciencia es la determinacin del elemento comn que
unifica los casos individuales. Este paso de los particulares a los universales (h9 a)po_ tw~n kaq e3kaston e0pi\ ta\ kaqo/lou e1fodoj78) es precisamente e0pagwgh&, el mtodo mediante el cual se alcanzan, tambin,
los primeros principios.79 Ciertamente, este mtodo es propio de las
ciencias naturales, pero Aristteles seala el profesor Stein lo consider aplicable a otras ciencias.80 En todo caso, as lo consideraron, y lo
hicieron, los juristas romanos.
Cuando los primeros principios son encontrados (mediante la observacin), estos tienen que ser formulados en proposiciones. Slo cuando este paso ha sido realizado, i.e. cuando los primeros principios han
sido establecidos y formulados en proposiciones, el edificio conceptual
de la jurisprudencia est listo para funcionar. En la ciencias naturales
(v.g. geometra, fsica, et al), cuando esta etapa se completa, es posible
la deduccin a partir de los primeros principios. El mecanismo que utilizan las ciencias naturales para la construccin de inferencias es el silogismo (bsicamente la primera figura).81
76
D. 50, 16, 241. Vid.: Stein, Peter, Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit.,
p. 37
77
78
79
80
81
Vid.: Stein, Peter, Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit., p. 37.
Arist. Topica, I, 12; 105a 14.
Arist. Post. Anal. I. 18; 81b 1.
Vid.: Stein Peter, Regulae iuris. From juristic rules to Legal Maxims, cit., pp. 34-35.
Vid. supra Cap. III: Analytica posteriora. Ciencia y meta ciencia.
212
8. Muestra didctica
La traduccin latina de o3roj, como ya indiqu, es definitio.82 Pero,
adems de su significado como proposicin, deviene el nombre de las
formulaciones que usan los juristas para explicar un trmino tcnico o
una institucin. Las definitiones pueden ser de dos clases. Las definiciones de objetos perceptibles y las definiciones de objetos que slo
pueden ser percibidos por razonamientos.
Estos procesos intelectuales estaban acompaados de un presupuesto
bsico ampliamente compartido. Los juristas conciben el derecho como
un todo completo y consistente. Cicern y sus contemporneos (incluido Servius Sulpicius Rufus) daban por sentado que el derecho, consista inter alia, en un cuerpo coherente y acabado. En el derecho pensaban se encuentran todas las respuestas. Basta slo que los juristas,
dotados del conocimiento cientfico apropiado, las obtengan y formulen.83
Podra continuar proporcionando ms ejemplos de conceptos jurdicos (definitiones) construidos mediante (e0pagwgh/). Sin embargo, creo
que es mejor introducir un ejemplo grfico donde pueda observarse
varios momentos de este mecanismo.
Sabemos desde Aristteles que no hay ciencia de lo singular. Pero si
no hay ciencia de lo singular, tampoco hay iurisprudentia de lo singular! La ciencia se compone de enunciados universales. No hay ciencia
de un suceso singular. Hay ciencia de clases de cosas. No hay ciencia, v.g., de la accin de Titius Octavenus que, plido, el quinto da de
las kalendas de enero (i.e. 28 de diciembre), por la maana, fue a casa
de Lucius Porcius, hijo de Lucius Marcellus, para proponerle 10 aces
por usar la casa que le fue donada a ste ltimo, inmueble sito en un
fundo contiguo al exodus, a lo que Lucius Porcius, despus de consultarlo con su esposa Hortensia Agripa esa misma noche, accedi al da
siguiente por la tarde y se lo comunic a Titius Octavenus, por lo que
convinieron reunirse un dies fasti en presencia de cinco testigos pberes
y otros funcionarios para pronunciar palabras rituales, por las que, eo
82
La expresin griega, en su origen, significa: linderos, lmites, mojoneras. (Cfr. Liddell
y Scotts Greek-English Lexicon, cit., p. 570). La voz latina definitio (onis) mantiene este sentido toda vez que definir es la accin de circunscribir; accin de fijar los lmites.... (Blnquez
Fraile, Agustn, Diccionario Latino-Espaol. EspaolLatino, cit., t. II, p. 487).
83
Vid.: Stein, Peter. Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, p. 45.
213
ipso, Titius Octavenus se vio constreido en la necesidad, de entregar

10 ases cada 20 das a Lucius Porcius, no obstante no usara la casa a
causa de la reuma et sit cetera. Tngase presente este ejemplo mientras se analizan los siguientes argumentos.
El ius puede ser representado como un (sub)conjunto de entidades
singulares:84
ius = { x, x, x, x, x, x, x, x, x, x, x}
Las entidades del ius, ciertamente, son entes singulares; pero esto no
impide que compartan caractersticas comunes. Supongamos que en el
conjunto ius existen entes que comparten la cualidad P:
ius = { x, xP, x, xP, xP, x, x, xP, x, x P, x}
De este modo tenemos que en ius existen entidades que comparten
la cualidad P y otras no. Sabemos que lo que la ciencia describe son
clases de cosas; pues bien, lo que la iurisprudentia, describe no son
singulares, sino, clases de cosas.85 La iurisprudentia, en tanto scientia
iuris, se ocupa de clases de cosas, en el caso, la clase de todas las cosas que tengan la cualidad P:
{x: xP}
Supongamos que P es una variable que cubre los siguientes casos.
El de un individuo que tiene que pagar el cudruplo de los bienes que
rob (Gayo, 3, 189); el de un individuo que tiene que pagar porque
habiendo recibido un caballo para ir a algn sitio, lo llev a la guerra
(Gayo, 3, 196); el del deudor que tiene que pagar por sustraer un objeto
84
Vid. supra: captulo III. Analytica posteriora. Ciencia y metaciencia.

Aristteles dice que Suponemos tener ... conocimiento cientfico de una cosa... cuando
pensamos que conocemos la causa de la que el hecho depende, como la causa de ese hecho y no
de otro y, ms an, deforma que el hecho no podra ser de otra forma ms que como es (Anal.
Post., 71b 9-11). En un conocido pasaje Aristteles dice: la ciencia [...] nace cuando, de una
multitud de nociones tomadas de la experiencia, se obtiene un solo juicio universal. Puesto que
juzgar que cuando Callias estaba enfermo de cierta enfermedad, esto le hizo bien y, similarmente,
a Scrates y en muchos casos individuales, es una cuestin de experiencia; pero juzgar que le ha
hecho bien a todas las personas de cierta constitucin, miembros de una clase, cuando estaban
enfermos de esa enfermedad... esta es una cuestin de ciencia (Meta., 981a 7-12).
85
214
de su propiedad entregado en prenda; (Gayo, 3, 200) el de un tutor que

tiene que dar garanta del buen manejo de los bienes del pupilo (Gayo,
1, 199); el de un individuo que tiene que indemnizar a la vctima por su
fraude (Gayo, 3, 215); el de un individuo que no puede edificar ms alto
para no tapar la luz del vecino; (Gayo, 1, 14); el de un individuo que
tiene que pagar por haber matado un cuadrpedo propiedad de otro
(Gayo, 3, 210); el del individuo que tiene que indemnizar por haber
destruido un inmueble de otro (Gayo, 3, 217; Inst. Just., 4, 3, 13); el de
un difamador que debe reparar el dao por afrentar pblicamente a alguien (Gayo, 3, 220); el de un vendedor que tiene que entregar la cosa
vendida por haberlo convenido (Gayo, 3, 139); as como a todo el sinnmero de actos que imponen a los individuos un vnculo (encadenamiento) jurdico que los constria en la necesidad de realizar algo de
conformidad con el derecho. Si esto es as, entonces, para los juristas
romanos, P se lee: iuris vinculum, quo necessitate adstringimur
alicuius solvend rei, secundum nostr civitatis iura.86
Es as que los juristas introducen el concepto obligationes, fundamental en la descripcin del derecho. Ahora sabemos qu son obligaciones,
quines son los sujetos de las obligaciones; cul es su contenido, et sit
cetera. Hay scientia iuris para clases de cosas, en el caso, de las
obligationes. Esto es, de todas las cosas que comparten la cualidad P.
Hay que tener en cuenta que obligationes no es una cosa. Obligationes
es un nombre, el concepto que designa una clase de cosas, a saber: el
conjuntos de todas las entidades que satisfacen la regla de formacin
del conjunto (iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius
solvend rei, secundum nostr civitatis iura).
Supongamos ahora que P es una variable que cubre otra clase de
casos, por ejemplo: verse en la necesidad de entregar una cosa al haber
recibido un precio cierto y en dinero (Inst. Just., 3, 23; D. 18, 1 y 5);
tener que cuidar y restituir una cosa que convino guardar (D. 16, 3; C.
4, 34); tener que dar en garanta el bien inmueble acordado (D. 20, 1, 3
y 6: C. 8, 13-35); pagar un precio convenido por el uso de un inmueble; (Inst. Just., 3, 24; D. 19, 2); tener que llevar convivencia marital
por haber celebrado nupcias (D. 23, 2, 22; 50, 17, 30); tener que realizar gratuitamente una transaccin en beneficio de alguien con quien
acord (Ins. Just., 3, 16; D. 17, 1); tener que devolver puntualmente una
86
Inst. Just. 3, 13, pr.
215
suma de dinero recibida en prstamo (Gayo, 3, 90); entregar los aperos

de labranza como garanta del pago de la renta pactada de finca rstica
(D. 20, 1, 5, 1); as como cualquier acuerdo de voluntades que genere
un vnculo que constria a los individuos a realizar algo de conformidad con el derecho. Es as que los juristas introducen el concepto de
pactum (contractu) todo acuerdo de voluntades que crea, modifica, transmite o extingue obligationes.
Por supuesto, pactum , como en su caso, obligationes, no es una cosa
sino el nombre que designa una clase de cosas; i.e. el conjunto de todos los acuerdo de voluntades que crean, modifican, trasmiten o extinguen obligationes en el sentido aqu descrito.
Supongamos que P es una variable que cubre el caso de Titius
Octavenus, como cualquier acuerdo (pactum, contractu) que constria
a las partes en la necesidad de hacer algo conforme al derecho. Si esto
es as, entonces, para los juristas, el acuerdo de Lutius Octavenus y
Lucius Porcius es un contrato y le corresponden todos los predicados
que convienen a P, i.e. todos los predicados que convienen a todas las
obligationes ex contractu.
As, como se construye el concepto de obligationes, as se establecen los dems conceptos jurdicos (matrimonium, tutela, usufructus,
possesion, et sit cetera). De esta manera se construyen los conceptos de
la geometra, de la mecnica, de la astronoma. Como quiera que sea,
este paso lo realizan los juristas a travs del mismo procedimiento
trado de la ciencia griega: e0pagwgh/.87
Los juristas, siguiendo las estrategias descritas en los Segundos analticos, resuelven el paso, aparentemente problemtico, de cmo puede
la jurisprudencia describir la experiencia jurdica, compuesta nicamente
de entidades singulares y separadas, mediante conceptos generales.
Aplicando los razonamientos de la ciencia griega los juristas romanos
conciben su tarea como el conocimiento (cientfico, racional) de lo que
realmente ocurra en la experiencia jurdica.
Jurisprudencia significa conocimiento del derecho. Los romanos
como nota caracterstica de la jurisprudencia afirman de sta que es
rerum notitia, iusti ataque iniusti scientia...88, i.e. ...el conocimiento de lo que es lcito como de lo que es ilcito...
87
88
Vid. supra captulo III: Analytica posteriora. Ciencia y meta ciencia.

Inst. Just., 1, 1, 1; D. 1, 1, 10, 2
SOBRE EL CAMBIO DE LOS

PRECEDENTES
Eduardo Sodero*
ya un lugar comn en la discusin iusfilosfica actual que

C onstituye
los precedentes ocupan una posicin muy destacada entre los argumentos de que dispone el juez para justificar sus decisiones, tanto si
hablamos del sistema de derecho continental o codificado, como si nos
referimos al sistema del common-law.
En tal sentido -y como expresin del fenmeno de creciente acercamiento que experimentan ambos sistemas- basta un repaso a la praxis
reflejada en sus colecciones de fallos para constatar que casi constantemente el centro de la argumentacin judicial -en lugar de limitarse a la
pura exgesis de textos legislativos- se desplaza hacia la consideracin
de decisiones anteriores, las que (segn veremos) constituyen un material con el que siempre debe operar el juez como uno de los novelistas
de la cadena, revisando lo que han escrito otros jueces, a fin de interpretar lo que ha sucedido anteriormente, porque (el mismo) tiene la responsabilidad de hacer avanzar la empresa que tiene entre manos y no
dar un viraje hacia otra direccin individual. (...) El deber de un juez es
interpretar la historia legal que encuentra, no inventar una mejor1.
Si consideramos que el derecho es un concepto interpretativo2 y que
los precedentes, al completar la norma, posibilitan precisamente esa
pre-comprensin (Vorverstndnis3) de la cual parte toda interpretacin segn lo denunciara la hermenutica, comprenderemos entonces
que an cuando pueda ser exagerada la sentencia de Hughes cuando
sealaba, si bien pensando en la Constitucin, que el derecho es lo que
* Universidad Nacional de Crdoba, Argentina.
1
Dworkin, Ronald, El derecho como interpretacin, en AA.VV., Hermenutica, Arco/
Libros, Madrid, 1997, pp. 225 y ss.
2
Law is an interpretative concept: vide, al respecto Dworkin, Ronald, Laws Empire,
Cambridge, Mass./London, pp. 87 y 410.
3
Vide, entre una bibliografa inagotable, la clsica obra de Josef Esser, Vorverstdnis und
Methodenwahl in der Rechtsfindung, Athenum Fischer Taschenbuch Verlag, Frankfurt am Main,
1972.
218
EDUARDO SODERO
los jueces dicen que es4, resulta en todo caso innecesario un eventual
alegato en pro de la centralidad de este tema, pues en definitiva y para
tomar palabras de Hart dos son las tcnicas de las que se vale el Derecho para regular las conductas: el precedente y la legislacin5, siendo
ambos elementos necesarios de todo sistema jurdico6.
Nuestra intencin en el presente trabajo es formular algunas reflexiones acerca de uno de los aspectos ms operativos de esta problemtica,
como lo es el vinculado con la observancia y el cambio o apartamiento
de los precedentes, movidos por el inters de contribuir as al amplio
debate que sobre la teora de la interpretacin o argumentacin jurdica
(o, en una terminologa ms clsica, teora de las fuentes del derecho7)
4
Hughes, Charles Evans, Speech Before the Chamber of Commerce, May 3, 1907, en Public
Papers of Charles Evans Hughes, J.B.Lyons co., state printers, Albany, N. Y., 1908, p. 139.
5
Hart, H. L. A., El concepto de Derecho (trad. Genaro Carri), Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1977, p. 155.
6
Los cuales vienen as a exhibir una nota comn que, con todo, no le impide a Raz destacar
que las normas del common law son menos obligatorias que las normas legisladas, por cuanto
los precedentes, al contrario que las normas sancionadas por el legislador, pueden ser objeto de
distincin (distinguishing) o de reemplazo/anulacin (overruling) por los propios jueces, encontrndose por ello sometidas a una especial revisibilidad (vide Raz, Joseph, La autoridad del
Derecho. Ensayos sobre Derecho y Moral, U.N.A.M., Mxico, 1985, p. 237).
En su Lecture XXXVII (Statute and Judiciary Law), Austin deca que la principal diferencia que distingue al derecho legislado del judicial es que a law made judicially is made on the
ocassion of a judicial decision. The direct or proper purpose of its immediate author es the decision
of the specific case to which the rule is applied, and not the establishment of the rule. (...) He
knows that similar cases may be decided in a similar manner; and that the principles or grounds
of his decision may therefore be a law by which the members of the community may be bound to
guide their conduct. But, this notwithstanding, his direct and proper purpose is not the establishment of the rule, but the decision of the specific case to which he applies it. He legislates as
properly judging, and not as properly legislating. But a statute-law, or a law made in the way of
direct legislation, is made solely, and is made professedly, as a law or rule. It is not the instrument
or mean of deciding a specific case, but is intended solely to serve as a rule of conduct, and
therefore to guide the tribunals in their decisions upon classes of cases (Austin, John, Lectures
on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5 ed., John Murray, London, 1885, vol. II,
pp. 621/622).
7
Entendiendo por fuentes del derecho a toda razn que, de acuerdo con las reglas generalmente aceptadas en la comunidad jurdica, puede ser usada como base justificatoria en la interpretacin (Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991, p. 123), concepto ste que, si bien se mira, exhibe una total coincidencia en su
perspectiva con la definicin de argumento que proporcionaba Toms de Aquino en sus
Quaestiones disputatae de veritate, q. XIV, a. 2, ob. 14 (argumentum dicitur quod arguit
mentem ad assentiendum alicui), pues en definitiva la justificacin de las decisiones judiciales
obedece-antes que nada- a la finalidad de convencer u obtener la adhesin de los destinatarios de
las mismas, sin perjuicio de cumplir al propio tiempo una funcin validante del fallo.
SOBRE EL CAMBIO DE LOS PRECEDENTES
219
se ha venido desarrollando con creciente intensidad en particular desde que von Savigny publicara hacia 1840 su System des heutigen
Rmischen Rechts8 hasta llegar a constituirse en uno de los temas
centrales de la filosofa del derecho y, ms concretamente, de la lgica
jurdica, configurando en ese mbito lo que Bobbio diera en llamar lgica de los juristas9.
Por obvias razones de orden metodolgico, nuestro anlisis principiar por algunas observaciones acerca de los precedentes considerados
en s mismos y en cuanto a su obligatoriedad, para luego pasar al examen detenido de las diversas implicancias de lo que tambin se conoce
como el problema del cambio de jurisprudencia10.
En cuanto a la importancia de los precedentes en esta reflexin, observa Alexy que eine
Theorie der juristischen Argumentation, die nicht auf die Rolle der Prjudizien eingeht, wrde
einen der wesentlichen Aspekte juristischen Argumentierens verfehlen (Alexy, Robert, Theorie
der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskourses als Theorie der juristischen
Begrndung, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 1978, p. 334).
8
Savigny, Friedrich Carl von, Sistema de Derecho Romano actual, versin espaola por F.
Gngora y Compaa Editores, Madrid, 1878. Cfr., en especial, tomo I, libro I, captulo IV -Interpretacin de las leyes, pp. 145/221. A diferencia de Robert Alexy, quien le atribuye a von
Savigny haber dado el puntapi inicial en la discusin (vide Theorie der juristischen
Argumentation, op. cit., p. 288) hemos preferido decir en particular porque -como se ha observado- si bien es cierto que Savigny formul los cnones con mayor expresividad que sus
contemporneos, sus predecesores fueron los juristas del derecho romano clsico. El emperador
Justiniano inmortaliz las reglas para el hallazgo del derecho en su gran obra legislativa. La
codificacin justinianea estuvo desaparecida durante quinientos aos. En el siglo XII fue
despertada a una nueva vida por los juristas italianos de la Universidad de Bologna (destacndose Irnerius -1055-ca. 1130-, fundador de la escuela boloesa). Y a mediados del siglo XVI aparecieron en Italia las primeras teoras interpretativas (Raisch, Peter, Juristische Methoden: Vom
antiken Rom bis zur Gegenwart, C.F. Mller Verlag, Heidelberg, 1995, p. 2).
De todas maneras, lo indiscutible es que the theory of legal reasoning has recently become
one of the central topics in the international discussion of legal theory and legal philosophy
(Aarnio, Aulis; Alexy, Robert y Peczenik, Alexander, The Foundation of Legal Reasoning, en
Rechtstheorie 12 (1981), Duncker & Humblot, Berlin, p. 133) lo cual se explica por la necesidad de una teora del razonamiento jurdico, derivada del hecho que you cannot have an adequate
theory of rights without having a theory of legal reasoning, and an adequate theory of legal
reasoning presupposes a theory of rights (Alexy, Robert, Rights, Legal Reasoning and Rational
Discourse, en Ratio Juris, vol. 5, nro. 2, 1992, p. 143).
9
Bobbio, Norberto, Derecho y Lgica, Centro de Estudios Filosficos, U.N.A.M., Mxico, 1965, Cuaderno 18, p. 23.
10
Un problema de cuyo alto grado de polmica dan testimonio los acalorados debates que
siempre suscita la ruptura con precedentes anteriores, como el reciente ejemplo de la Corte Suprema de Justicia estadounidense,al dejar sin efecto Bowers vs. Hardwick (478 U.S. 186 [1986])
en Texas vs. Lawrence (junio 26, 2003), con una fuerte discusin entre sus integrantes.
220
EDUARDO SODERO
i. Qu son, y cmo pueden ser, los precedentes?

Constituye un precedente a los fines de la interpretacin jurdica
toda decisin judicial anterior que tenga alguna relevancia11 para el juez
que debe resolver el caso. Se trata, segn puede advertirse, de una nocin amplia12 que excluye eventuales restricciones como las que podran
derivarse de atribuir el valor de precedentes slo a las decisiones
emanadas de las cortes supremas respectivas, o que expresen criterios
reiteradosen otras decisiones requisitos presentes en el artculo 1.6
del Ttulo Preliminar al Cdigo Civil espaol13, o que estn firmes
(esto es, que gocen del status de la res iudicata), o que hayan sido publicadas14.
11
Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, op. cit., p. 126.

No podemos, sin embargo, ocuparnos aqu de las dissenting opinions y su rica problemtica, muchas veces olvidada con interrogantes como el de la posicin en que se encuentra el juez
respecto de sus propias disidencias, o el del valor que cabe reconocerles, destacado oportunamente por Hughes cuando deca pensando en la Corte que presidi alguna vez que un voto
particular, en un tribunal de ltima instancia, es una exhortacin al espritu permanente del derecho, a la inteligencia de un da futuro en el que una decisin ulterior pueda corregir el error cometido por la Corte a juicio del disidente (Hughes, Charles Evans, La Corte Suprema de Estados
Unidos, F.C.E., Mxico, 1946, p. 78).
13
Cuando define a la jurisprudencia como la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Lo dicho no obsta a remarcar que, indudablemente, la fuerza de un precedente es en principio mayor si integra una jurisprudencia constante (la perpetuo similiter judicatarum de los
romanos) que si se trata de una sentencia aislada; lo mismo si proviene del tribunal de mxima
jerarqua dentro del pas, supuesto en el que frecuentemente basta con un solo pronunciamiento
por aquello de que la Corte Suprema es el intrprete final de la Constitucin (vide, por ejemplo, Cooper vs. Aaron, 358 U.S. 1 [1958]).
En Mxico, por ejemplo, la Ley de Amparo Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos exige que, para constituir jurisprudencia, las resoluciones se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en
contrario (arts. 192 y 193).
14
Al respecto cabe mencionar el caso Anastasoff v. United States (223 F. 3d 898 -8th Circ.
2000-), donde la Court of Appeals del 8 Circuito, frente al planteo de que una decisin no publicada no sera precedent de conformidad a la Regla 28 A (i) del 8 Circuito unpublished
decisions are not precedent (...), declar que tal regla es inconstitucional segn el Artculo III
de la Constitucin, fundndose entre otros en el argumento originalista de que los Framers no
vean en la ausencia de un sistema de reports un impedimento para la predecential authority de
una decisin judicial, concepcin que coincidira con la immemorial tradition del Common-law.
La decisin judicial no publicada se dijo es un precedente en tanto, adems, unpublished
no significa secreta, y siempre los fallos estn disponibles en los registros oficiales del tribunal. La inconstitucionalidad apuntada deviene de que la Rule en cuestin permite ignorar la doctrina del precedente sin una razn que lo justifique, confiriendo una discrecionalidad a los jueces
ms all de los lmites del citado Artculo III.
12
221
Segn su origen, tales precedentes pueden provenir de tribunales de

extraa jurisdiccin (nacional o extranjera15), de la misma jurisdiccin
(de jerarqua inferior, igual o superior), de tribunales supranacionales
o internacionales, o finalmente, del propio tribunal (autoprecedente16).
Asimismo, y desde el punto de vista de la necesidad de su consideracin, encontramos para seguir la categorizacin de Peczenik referida
a las fuentes del derecho17 que hay precedentes que deben (must),
otros que deberan (should18) y, finalmente, otros que pueden (can)
ser considerados por aqul.
Conjugando ambas distinciones, vemos que los precedentes que provienen de tribunales de extraa jurisdiccin o de la misma jurisdiccin
con igual o inferior jerarqua, funcionan en el discurso como argumentos par lexemple o de ilustracin19, sin que exista ninguna obligacin de considerarlos, por lo que es respecto de ellos que ms propiamente vale decir con Martnez Garca que as como su tcnica es la cita,
la condicin de su uso es la erudicin20, o en palabras de Perelman,
el prestige.
Si nos referimos, en cambio, a los precedentes emanados de tribunales de jerarqua superior (en la jurisdiccin provincial o nacional21),
15
Lo cual nos conduce al argumento comparativo, presente de manera reiterada -por ejemplo- en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina, en particular por el seguimiento de criterios de su similar norteamericana, cuya sabidura prctica ha reconocido alguna
vez (as, Fallos, 178:327) -vide Miller, Jonathan, The authority of a foreign talisman: a study of
US Constitutional practice as authority in ninteenth century Argentina and the Argentine Elites
leap of faith, American University Law Review, vol. 46, nm. 5, junio de 1997-.
16
Lo cual plantea el interrogante de los eventuales cambios en la integracin del tribunal o
en la titularidad del propio juzgado unipersonal, de lo que nos ocuparemos ut infra.
17
Peczenik, Alexander, Grundlagen der juristischen Argumentation, Springer Verlag, WienNew York, 1983, p. 57.
18
Refirindose precisamente a la obligatoriedad de sus fallos, la Corte estadounidense ha dicho
que if a precedent of this Court has direct application in a case (...) the Court of Appeals should
follow the case which directly controls (...) (Agostini v. Felton, 521 U.S. 203, 237 [1997], la
cursiva me pertenece).
19
Perelman, Cham et Olbrechts-Tyteca, L., La Nouvelle Rhtorique. Trait de
lArgumentation, Presses Universitaries de France, Paris, 1958, tome second, pp. 471 y ss., 481
y ss.
20
Martnez Garca, J. I., Decisin jurdica y argumento de autoridad, en AFD, Nueva poca, 1984, T. I, p. 150.
21
Schlchter destaca que en los estados federales existen dos Prjudizienpyramiden independientes: la de la justicia federal y las de cada una de las justicias de los estados federados,
existiendo un supuesto en que tal independencia se rompe: cuando el mximo tribunal del pas
222
EDUARDO SODERO
aparece la nota distintiva de la obligatoriedad, que como ensea

Aarnio puede ser legal (de iure) o fctica (de facto)22: en el primer
supuesto, la inobservancia del precedente est legalmente sancionada
con la invalidacin del fallo y/o la posibilidad de que el juez sea acusado de mal desempeo de sus funciones (incluso, de prevaricato23),
mientras que en el segundo la consecuencia no consiste en una sancin
sino, exclusivamente, en la posibilidad de que el caso sea decidido de
manera diferente (de acuerdo con el precedente) por el tribunal superior.
Particular atencin merecen igualmente los precedentes originados
en fallos de tribunales con jurisdiccin comunitaria, supranacional o,
incluso, internacional, que plantean una serie de cuestiones que tampoco podemos examinar vinculadas con su observancia por los tribunales domsticos, impuesta fundamentalmente por consideraciones de
responsabilidad internacional24.
Llegamos, finalmente, al autoprecedente: en este supuesto, a diferencia de los anteriores, el tribunal que dict el precedente es el mismo
que tiene que resolver el caso, por lo que el material jurisprudencial
con el que opera est constituido por las propias decisiones, debiendo
realizarse en definitiva y para emplear palabras de Perelman una deliberacin consigo mismo (dlibration avec soi-mme)25.
ejercita su potestad constitucional y, por ejemplo, dice que la norma X es inconstitucional

(Schlchter, Ellen, Mittlerfunktion der Prjudizien, Walter de Gruyter, Berlin/New Yok, 1986,
p. 74).
22
Aarnio, Aulis, Lo racional como razonables, op. cit., p. 126.
23
En el caso de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia mexicana, la historia de su
obligatoriedad legal se remonta a la Ley de Amparo Orgnica de los Artculos 101 y 102 de la
Constitucin (del 14.XII.1882), elaborada sobre la base del Proyecto Vallarta, cuyo autor estaba
preocupado por que se reconozca la altsima misin que la Corte tiene con ser el intrprete final de esa suprema ley (vide Vallarta, Ignacio Luis, El Juicio de Amparo y el Writ of Habeas
Corpus. Ensayo crtico-comparativo sobre esos recursos constitucionales, 4 ed., t. V, Porra,
Mxico, 1989, pp. 319 y ss.)- donde se atribua a sus pronunciamientos el valor de suprema regla
de conducta para los tribunales a la hora de fijar el derecho (art. 47, ley cit.), al punto de que
la ignorancia de la interpretacin constitucional fijada por la Suprema Corte en por lo menos cinco
ejecutorias uniformes sera castigada con la prdida de empleo y con prisin de seis meses a
tres aos, si el juez ha obrado dolosamente, y si slo ha procedido por falta de instruccin o descuido, quedar en suspenso de sus funciones por un ao (art. 70, ley cit.).
24
Un testimonio de esto lo constituye el valor reconocido por la Corte Suprema argentina a
las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos Ekmekdjin
(Fallos, 315:1492), Giroldi (Fallos, 318:514), Acosta (Fallos, 321:3555), etc..
25
Perelman, Cham y Olbrechts-Tyteca, op. cit., p. 53.
223
Dejando de lado interrogantes de enorme inters (como los que resultan de los cambios en la composicin o titularidad del tribunal, que
generalmente traen consigo modificaciones jurisprudenciales26, y donde cabe preguntarse si es realmente el mismo juzgado o la misma
Corte, o si los nuevos jueces en realidad estn libres de toda atadura),
la cuestin fundamental que se plantea es sobre la posicin en que se
encuentra el juez respecto de sus anteriores decisiones, cuando stas
tienen relevancia para el caso actual, un punto donde Alexy nos aporta
(como una de las reglas bsicas del discurso prctico general) la regla
de que ningn hablante puede contradecirse27, los cual nos conduce
ante el principio de coherencia y su papel en el discurso propiamente
jurdico28.
ii. Cambio de jurisprudencia y stare decisis
Repasando las distintas hiptesis vemos que el problema del cambio de jurisprudencia est planteado estrictamente en la ltima alternativa, o sea, cuando se abandona un criterio propio y ya no se est a
lo decidido, para emplear con libertad la conocida frmula stare
decisis et quieta non movere, frmula que ms all de las polmicas
sobre su significado29, expresa en definitiva el principio de que un tribunal debe seguir sus propios precedentes en casos anlogos30.
26
Como se lee en la disidencia del Justice Scalia en South Carolina v. Gathers, 490 U.S.
805 (1989), overrulings of precedent rarely occur without a change in the Courts personnel.
27
Kein Sprecher darf sich widersprechen (Alexy, Robert, Theorie der juristischen
Argumentation, op. cit., p. 234).
28
Vide Alexy, Robert-Peczenik, Aleksander, The Concept of Coherence and Its Significance
for Discursive Rationality, Ratio Juris, vol. 3, n 1 bis, March 1990, pp. 130 y ss.
29
Pues para algunos por stare decisis hay que entender la regla que atribuye valor vinculante
a las decisiones de los rganos judiciales de mayor jerarqua (en tal sentido, la clsica obra de
sir Rupert Cross, Precedent in English Law, 3a. ed., Clarendon Press, Oxford, 1977; vide, tambin, el igualmente clsico libro de Julio Cueto Ra, El Common Law, Editorial La Ley,
Buenos Aires, 1957, pp. 32, 121 y 141).
30
As, Alonso Garca, quien agrega: el que el tribunal inferior siga el precedente del superior no es una derivacin del principio de stare decisis, sino de la regla administrativa que, para
el buen funcionamiento de los tribunales y en aras de la uniformidad, implica el que dicho tribunal inferior siga las directrices del superior (Alonso Garca, Enrique, La interpretacin de la
Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 165).
Tambin hay versiones que incluyen ambos aspectos, como las de Chamberlain (a deliberate
or solemn decision of a court or judge, made after full argument on a question of law fairly arising
224
EDUARDO SODERO
Como es bien sabido, la doctrina del precedente que segn el

Chancellor Kent se remonta a los primeros perodos de la historia inglesa31 fue definitivamente establecida en Inglaterra hacia el siglo
XVIII32, correspondiendo a Blackstone el mrito de haber sido uno de
los primeros autores en ocuparse de este principio en sus Commentaries
(1769)33, al observar que es una regla establecida (established rule) la
de atenerse a los precedentes anteriores cuando los mismos puntos se
presentan nuevamente en litigio: para mantener la balanza de la justicia firme y estable, y no sujeta a variacin con la opinin de cada nuevo juez; y tambin porque el derecho solemnemente declarado y determinado en ese caso, y que antes era incierto o quizs indiferente, se ha
convertido ahora en una permanent rule que no puede ser alterada o
modificada por ningn juez posterior de acuerdo con sus sentimientos
privados; (...) l no ha sido comisionado para pronunciar un derecho
nuevo, sino para conservar y exponer el viejo34.
Esta doctrina fue recibida en los Estados Unidos35 a partir de los propios framers, notablemente influidos por las ideas de Blackstone36, siendo inmediatamente asumida como un principio fundamental por la literatura clsica, como es el caso de Kent, quien tras observar que
in a case and necessary to its determination, is an authority or binding precedent in the same court,
or in other courts of equal or lower rank within the same jurisdiction, in subsequent cases where
the very point is again presented (Chamberlain, Daniel H., The Doctrine of Stare Decisis as
Applied to Decisions of Constitucional Questions, 3 Harvard Law Review [1889], p. 125), o
sir John William Salmond, para quien stare decisis significaba en el derecho ingls que 1) todos los tribunales se encuentran absolutamente obligados por las sentencias de todos los tribunales que les son superiores (...); 2) la Cmara de los Lores se encuentra absolutamente obligada
por sus propias sentencias; 3) el tribunal de apelaciones pareciera encontrarse absolutamente
obligado por sus propias sentencias y por las de los antiguos tribunales de jerarqua coordinada
(...) (Jurisprudence, 9 ed., Sweet and Maxwell Ltd., London, 1937, p. 234).
31
Kent, James,Commentaries on American Law, 11 ed., Little, Brown and Company,
Boston, 1867, vol. I, p. 517; sir Edward Coke deca al respecto que los precedentes han sido
siempre respetados (Slade v. Morley, 4 Co. Rep. 91, 76 Eng. Rep. 1074 [K.B. 1602]).
32
Holdsworth, sir William, A History of English Law, Methuen & Co Ltd and Sweet and
Maxwell, London, 1964-66, v. xii, pp. 146 y ss..
33
Quien est ubicado con justicia a la cabeza de todos los modernos escritores que tratan
los principios generales y elementales del derecho (Kent, James, op. cit., vol. I, p. 553).
34
Blackstone, sir William, Commentaries on the Laws of England, 15th ed., printed by A.
Strahan for T. Cadell and W. Davies, London, 1809, Libro Primero, pp. 68/69.
35
Donde ha funcionado con alcances rather more liberal (Patton, George Whitecross, A
Text-book of Jurisprudence, Clarendon Press, Oxford, 1946, p. 159).
36
Como se lee en Schick vs. United States, 195 U.S. 65, 69 [1904]).
225
adjuged cases become precedents for future cases resting upon

analogous facts, and brought within the same reason; and the diligence
of counsel, and the labor of judges, are constantly required, in the study
of the reports in order to understand accurately their import, and the
principles they establish37, postulaba en definitiva que a solemn
decision upon a point of law existing in any given case becomes an
authority in a like case, because it is the highest evidence which we can
have of the law applicable to the subject, and the judges are bound to
follow that decision so long as it stands unreversed, unless it can be
shown that the law was misunderstood or misapplied in that particular
case. If a decision has been made upon solemn argument and mature
deliberation, the presumption is in favor of its correctness, and the
community have a right to regard it as a just declaration or exposition
of the law, and to regulate their actions and contracts by it. It would
therefore be extremely inconvenient to the public if precedents were not
duly regarded, and implicitly followed38.
Ahora bien: as como en un primer estadio de su desarrollo la doctrina del precedente era, al menos en la concepcin de Coke, antes que
nada un arma para defender la independencia judicial y limitar los poderes del rey39, y en un segundo momento su ratio essendi pas a ser
como lo evidencia la cita de Kent la de asegurar la previsibilidad de
las decisiones judiciales40, en la actualidad tal argumento que podramos llamar de seguridad jurdica ha dejado de ser el nico (o principal?) fundamento de la exigencia de observar los precedentes, a partir de la irrupcin de las teoras de la argumentacin jurdica, que han
venido a corregir y completar el panorama de pautas operativas en el
37
Kent, James, op. cit., vol. I, p. 517.

Vide tambin, Cooley, Thomas M., A Treatise on the Constitutional Limitations, 7th. ed.,
Little, Brown and Co., Boston, 1903, pp. 83/84, donde el autor cita al pie de la letra a Kent.
38
Kent, James, op. cit., vol. I, pp. 519/520.
39
Vide Berman, Harold J./Reid, Charles J. Jr., The Transformation of English Legal Science:
From Hale to Blackstone, 45 Emory Law Journal 437, 450 [1996]).
40
Vide Chamberlain, Daniel H., art. cit., p. 130 (donde califica al stare decisis como a rule
of convenience, agregando que law, to be obeyed or followed, must be known; to be known it
must be fixed; to be fixed, what is decided today must be followed tomorrow, and stare decisis et
non quieta movere is simply a sententious expression of these truths.
Deca el citado Kent que es gracias a la notoriedad y estabilidad de las reglas jurisprudenciales que los profesionales pueden dar seguro consejo a quienes los consultan, y el pueblo
en general puede emprender confiadamente negocios con otros (Commentaries on American
Law, op. cit., vol. I, p. 520).
226
EDUARDO SODERO
punto, aunque sin desplazar totalmente a las otras razones, tal como se
demuestra ut infra.
iii. Cundo cambiar?
Explica Aarnio que a fin de que la vida social no caiga en el caos
(...) las regulaciones tienen que tener algn tipo de contenido. Cuando
especifican los contenidos del sistema jurdico, tanto los funcionarios
como los cientficos tienen que lograr un equilibrio entre dos objetivos
que apuntan en direcciones opuestas. Por una parte, tienen que respetar
la estabilidad y, por otra, tienen que procurar la flexibilidad requerida
por las circunstancias41; con la primera se permite anticipar las relaciones sociales y la segunda, a su vez, posibilita ajustar el derecho a las
nuevas realidades42.
Nos encontramos as con una exigencia ineludible de la teora de los
precedentes: reconciliar la obligatoriedad de seguirlos (following) con
la facultad/deber de los jueces de encontrar la solucin ms correcta o
justa para la disputa jurdica concreta. Al respecto ya Perelman adverta que el principio de inercia no significa que todo lo que es deba
permanecer inmodificado, sino slo que es irrazonable abandonar sin
fundamento una concepcin ya aceptada43.
41
Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, op. cit., p. 32

Adaptacin o ajuste ya reclamado, con relacin a la Constitucin, por John Marshall en el
caso McCulloch vs. Maryland (4 Wheat. 316 [1819]), al sealar que ese instrumento est llamado a perdurar en el tiempo, teniendo que adaptarse a las diferentes crisis de los asuntos humanos (vide Corwin, Edward S., La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual,
Ed. Fraterna, Buenos Aires, 1987, p. 13).
Sobre las reservas que merece la aplicacin de la doctrina del stare decisis en materia constitucional tambin se pronunciaba Willoughby: there are indeed good reasons why the doctrine
of stare decisis should not be so rigidly applied to the constitutional as to other laws (Willoughby,
Westel Woodbury, The Constitutional Law of the United States, Baker, Voorhis and Company,
New York, 2nd. ed., 1929, vol. I, p. 74). Con todo, sentenciaba Black que the principle of stare
decisis applies with special force to the construction of constitutions, and an interpretation once
deliberately put upon the provisions of such an instrument should not be departed from without
grave reasons (Black, Henry Campbell, Handbook of American Constitucional Law, 4. ed.,
West Publishing Company, St. Paul, Minn., 1927, p. 90).
43
Perelman, Cham, Betrachtungen ber die praktische Vernunft, en Zeitschrift fr
philosophische Forschung 20, 1966, p. 219.; tambin Alexy, Robert, Theorie der juristischen
Argumentation, op. cit., p. 217.
42
227
Es que si bien todo precedente se construye con una pretensin de

correccin, nunca puede tener una rectitud absoluta en el sentido de
que sea tanto definitiva como vlida para todos los tiempos. Nunca es
definitiva porque la inabarcable variedad y el continuo cambio de las
relaciones de la vida ponen constantemente al que aplica las normas ante
nuevas cuestiones. Definitivamente vlida tampoco puede serlo porque
la interpretacin tiene siempre una referencia de sentido a la totalidad
del orden jurdico respectivo y a las pautas de valoracin que le sirven
de base44, condicionados siempre por el factor tiempo, de suerte tal que
un cambio en la situacin demanda el consiguiente ajuste jurisprudencial.
Adems, y si bien se mira, hablar de que existe un apartamiento del
precedente supone que se ha determinado la sustancial similitud de
casos, extremo que no se presenta cuando ms all de la obvia la dificultad que existe para tal determinacin se ha verificado un cambio
de circunstancias o de contexto.
En cualquier caso, el concepto clave es el de racionalidad: a la luz
del mismo, la sujecin al precedente perder justificacin cuando slo
se sustente en lo que Bentham denomina falacia del miedo a la innovacin, consistente en el rechazo de toda nueva medida simplemente
porque es nueva45 y que se da la mano con otros sofismas que discurren en idntica direccin, tambin tratados por Bentham al hablar de
las falacias de autoridad, como los de la sabidura de los antepasados
o argumento chino y de la ausencia de precedentes46.
Esa racionalidad supone que todo juez llamado a decidir un caso cuya
materia ha sido resuelta en fallos anteriores puede y debe someter los
precedentes a un test de fundamentacin racional, y decidir independientemente, segn su conviccin formada en conciencia, si la interpretacin expresada en el precedente, la concretizacin de la norma o el
desarrollo judicial del derecho son acertados y estn fundados en el
derecho vigente. Por tanto, el juez no debe aceptar, en cierto modo cie44
Larenz, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, 4 ed., Ariel, Barcelona, 1994, p.
311.
45
Bentham, Jeremy, Falacias polticas (trad. Javier Ballarin), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 84. Para Perelman esto de ningn modo corresponde a un sofisma,
sino al efecto de la inercia que favorece el estado de cosas existentes, el cual slo debe modificarse
si hay razones en pro de la reforma (Perelman, Cham y Olbrechts-Tyteca, L., op. cit., p. 143).
46
Vide Bentham, Jeremy, op. cit., pp. 41 y 65.
228
EDUARDO SODERO
gamente, el precedente. No slo est facultado sino incluso obligado a

apartarse de l si llega a la conviccin de que contiene una interpretacin incorrecta o un desarrollo del Derecho no suficientemente fundamentado o si la cuestin rectamente resuelta para su tiempo tiene que
ser hoy resuelta de otro modo a causa de un cambio en la situacin
normativa o de todo el orden jurdico47.
Es que, aunque el respeto de los precedentes no sea una exigencia
caprichosa, tampoco puede traducirse en un aprisionamiento de la razn (en la grfica expresin del juez Frankfurter en su voto disidente
en U.S. v. International Boxing Club48), ni significar que los jueces
queden atrapados por antiguos errores49, tal como lo ha manifestado
tambin el Bundesverfassungsgericht al ocuparse del problema del
overruling en una decisin de 1991, cuando precis que la pretensin
de validez de un precedente ms all del caso concreto se basa solamente
en la fuerza de conviccin (berzeugungskraft) de sus fundamentos,
como as tambin en la autoridad y competencia del tribunal50.
47
Larenz, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, op. cit., p. 431.
Esto nos hace pensar en la vieja regla, pensada para las leyes, de cessante ratione legis, cessat
lex ipsa, que hace decir a Austin que in the case of judiciary law, if the ground of the decision
has fallen away or ceased, the ratio decidendi being gone, there is no law left (Austin, John, op.
cit., vol. II, p. 631).
Zagrebelsky, por su parte, propone la frmula de la continuidad jurisprudencial crticamente
evaluada (Zagrebelsky, Gustavo, La Corte Constitucional y la interpretacin de la Constitucin en Lpez Pina, Antonio (ed.), Divisin de Poderes e Interpretacin, Tecnos, Madrid, 1987,
p. 175).
48
348 U.S. 236, 249 (1955).
49
Deca Hobbes que no hay juez que no pueda errar en un juicio y que si posteriormente, en
otro caso anlogo, encuentra ms de acuerdo con la equidad dar una sentencia contraria, est
obligado a hacerlo. Ningn error humano se convierte en ley suya, ni le obliga a persistir en l:
ni (por la misma razn) se convierte en ley para otros jueces, aunque hayan hecho promesa de
seguirla (Hobbes, Thomas, Leviatan, F.C.E., Mxico, 1940, p. 227).
En idntica direccin se manifestaba Taney, pensando en los precedentes constitucionales:
I had supposed that question to be settled, so far as any question upon the construction of the
Constitution ought to be regarded as closed by the decision of this court. I do not, however, object
the revision of it, and am quite willing that it be regarded hereafter as the law of this court that
its opinion upon the construction of the Constitution is always open to discussion when it is
supposed to be founded in error, and that its judicial authority should hereafter depend altoghether
on the force of the reasoning by wich it is supported (Passenger cases, 7 How. 283, cit. por
Willoughby, op. cit., vol. I, p. 74).
50
Aussperrung, BVerfGE 84, 212 -227-. Al respecto, vide Alexy, Robert-Dreier, Ralf,
Precedent in the Federal Republic of Germany, en MacCormick, D. Neil-Summers, Robert S.
(eds.), Interpreting Precedents. A Comparative Study, op. cit., p. 29.
229
iv. Las exigencias para el cambio

Alexy apunta que, como derivacin del principio de universabilidad
(Universalisierbarkeitsprinzip), existe la regla de la carga de argumentacin (Argumentationslastregel)51, que determina que quien quiera
apartarse de un precedente tiene que asumir la carga de justificar tal
apartamiento52, siendo inadmisible el abandono discrecional de los precedentes, que sera ofensivo para la seguridad jurdica y la necesaria
previsibilidad de las decisiones judiciales; hay, pues, una necesidad de
tomar en serio (para apropiarnos de la expresin patentada por
Dworkin) los precedentes53.
El propio Alexy remite aqu al principio perelmaniano de inercia
(Perelmansche Trgheitsprinzip)54, caracterstico del derecho y de la
mentalidad de los juristas55, que determina que la apelacin a una praxis
51
Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, op. cit., p. 335.

Ibdem, pp. 339 y 366 (Wer von einem Prjudiz abweichen will, trgt die
Argumentationslast. Martin Kriele dira que Prjudizien sind zwar nicht verbindlich, aber sie
kehren die Begrndungspflicht um: Sie sind in aller Regel der Ausgangspunkt unserer juristischen
berlegungen (Kriele, Martin, Recht und praktische Vernunft, Vandenhoeck & Ruprecht,
Gttingen, 1979, p. 93); die Verbindlichkeit der Prjudizien nur prsumptiv ist. Ein Gericht darf
zwar Prjudizien nicht negieren, aber es darf sich mit ihnen aueinandersetzen und auf Grund von
Gegengrnden von ihnen abweichen. Es ist nur zu beachten, dass es dabei die Argumentationslast
hat (Kriele, Martin, Theorie der Rechtsgewinnung, Duncker & Humblot, Berlin, 1976, p. 253).
Al fundar la exigencia de argumentar en el principio de universabilidad y coherencia, Alexy
evita sustentarse en una suerte de presuncin de legitimidad del precedente, y en esa suposicin de rectitud del precedente de que habla el mismo Kriele (Kriele, Martin, Theorie der
Rechtsgewinnung, op. cit., pp. 160, 165, 245 y ss., 258 y ss.), y que motivara la crtica de Larenz
-quien advierte que el juez no debe abandonarse a ellos sin el menor reparo, sino que tiene que
formarse un juicio propio, al menos cuando abriga dudas respecto de la rectitud del precedente
(Larenz, Karl, op. cit., p. 431)-.
53
Una exigencia que, si bien se mira, se proyecta directamente en la actitud que deben adoptar los tribunales al fallar, determinando que ellos -contra el modelo clsico de adjudicacin- no
puedan cerrar su mirada al caso particular, sino que deban siempre tener en cuenta que resuelven
ms all del mismo, sentando reglas llamadas a funcionar en casos futuros, lo cual configura
una de esas consecuencias que deben ser ponderadas por los jueces, para apelar a la conocida
frmula de Oliver Wendell Holmes (vide su The Path of Law, 10 Harvard Law Review [1897],
p. 443 ), coincidente en su espritu con la de Kriele: der Jurist muss sich fragen, welche
praktischen Konsequenzen es voraussichtlich haben wird, wenn er so oder so entscheidet(Kriele,
Martin, Recht und praktische Vernunft, op. cit., p. 75).
54
Vide Perelman, Cham y Olbrechts-Tyteca, L., op. cit., pp. 142 y ss.
55
Y fundamento de la estabilidad de nuestra vida espiritual y social (Perelman, Cham,
Betrachtungen ber die praktische Vernunft, art. cit., p. 219).
52
230
EDUARDO SODERO
preexistente no necesite ninguna justificacin56, ya que, para seguir con

el fundador de la Escuela de Bruselas, lo precedente se convierte en
parte integrante del sistema jurdico, en un modelo del que (los jueces)
pueden prevalerse con la condicin de mostrar que el nuevo caso se
asemeja suficientemente al antiguo. (...) En efecto, se estima que el
enunciar ciertos actos, ya se trate de apreciaciones o decisiones, es un
consentimiento implcito a su utilizacin en concepto de precedentes,
una especie de compromiso (une sorte dengagement) para comportarse de forma semejante en situaciones anlogas57, idea que se da la mano
con la ya apuntada frmula de justicia que prescribe tratar igual a lo
igual, de suerte tal de no introducir discriminaciones arbitrarias.
El Tribunal Constitucional espaol se ha ocupado de esta exigencia
que pretende derivarse del principio de igualdad, sealando que aunque
ste no implica una frrea inmutabilidad de los criterios interpretativos,
impone que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el
sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando
el rgano en cuestin considera que debe apartarse de sus precedentes
tiene que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable58.
Por ello, una vez adoptado un criterio el mismo slo puede ser modificado por raisons suffisantes59, pues detrs se encuentra esa continuidad que constituye la base de la vida social y espiritual60, lo cual
tambin determina que el apartamiento de los precedentes deba ser visto
como la ltima ratio, cuando el juez, al considerar inconvenientes los
criterios disponibles, no pueda eludir su aplicacin aprovechando posibles ambigedades o vaguedades lingsticas61, o apelando a otros re56
Die Berufung aus eine bestehende Praxis bedarf keiner Rechtfertigung (Alexy, Robert,
Theorie der juristischen Argumentation, op. cit., p. 216)
57
Ibdem, pp. 144 y 145.
Existe, pues, un deber prima-facie de los jueces de conformar sus decisiones a los propios
precedentes (prima-facie duty; vide al respecto Brenner, Saul & Spaeth, Harold, Stare Indecisis:
The Alteration of Precedent on the Supreme Court 1946-92", Cambridge University Press, New
York, 1995, p. 1).
58
STC 40/1979, del 14 de julio (F.J. 2), reiterada en numerosos pronunciamientos (v.gr., SSTC
166/1985; 12/1988; 63/1988, etc.). Vide, al respecto, Vidales Rodrguez, Caty, La eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 98.
59
Perelman, Cham y Olbrechts-Tyteca, op. cit., p. 142; tambin, Perelman, Cham,
Betrachtungen ber die praktische Vernunft, art. cit., p. 412.
60
Perelman, Cham, Fnf Vorlesungen ber die Gerechtigkeit, en del mismo autor, Die
Gerechtigkeit, Mnchen, 1967, p. 92
61
Vide ut infra.
231
cursos (como la tcnica del distinguishing, que permite esquivar la

regla en el caso dejando al mismo tiempo inclume al menos formalmente el precedente, recurso que tambin debe ser utilizado dando
razones suficientes62).
Si consideramos que en definitiva la fuerza vinculante de un precedente depende del peso de los argumentos presentados para la decisin63, y que su autoridad judicial depender siempre en lo futuro de
la fuerza del razonamiento en que se apoya64 ser entonces claro que
una de las notas distintivas del precedente es la de estar expuesto a la
contraargumentacin, y que ninguno ha de tener la autoridad suficiente
como para clausurar el dilogo, determinando definitivamente la solucin correcta para el caso al cual est referido.
La dificultad de tal contraargumentacin depender del peso de las
razones fundantes del precedente a sustituir, y de la legitimacin de que
goce el mismo en la comunidad jurdica, cuyo grado se manifiesta a
travs de la existencia/ausencia de precedentes contrarios, del aval de
las obras cientficas o de su aceptacin por la opinin dominante
(herrschende Meinung), y que nos hablar eventualmente de cierta incorporacin del precedente a la tradicin jurdica, lo cual hace pensar en una variabilidad de la fuerza de los mismos segn su antigedad
o novedad, de lo cual Scalia nos ofrece una lectura posible en su opinin disidente en South Carolina v. Gathers65 al afirmar que el respeto acordado a decisiones anteriores se incrementa, antes que decrece, con su antigedad (...) La novedad del error no slo priva del respeto
que merece la prctica largamente establecida, sino que adems aconseja que la oportunidad de correccin sea aprovechada de inmediato,
antes de que el derecho y la prctica se hayan ajustado al mismo.
62
Kriele, Martin, Theorie der Rechtsgewinnung, op. cit., pp. 246 y 286.
Como ha dicho Lloyd, en un sistema jurdico que, como el common law, est fundado sobre
precedentes obligatorios, los tribunales se encuentran con severas limitaciones (...) en virtud de
la necesidad de conformarse con precedentes anteriores. Sin embargo, en tal sistema, entre el caso
planteado y las sentencias anteriores queda todava un amplio margen para el juez, con el recurso de establecer distinciones entre los hechos. En este sentido, pues, desde el punto de vista del
juez el Derecho en cierto sentido se reduce al arte de establecer distinciones (...) (Lloyd, Dennis,
Reason and Logic in the Common Law, en Law Quarterly Review 64, 1948, p. 468, 482).
63
Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, op. cit., p. 127
64
Voto del juez Taney en Smith vs. Turner (48 U.S. (7 How) 283 [1849]).
65
490 U.S. 805, 824 (1989).
232
EDUARDO SODERO
Adems no hay que perder de vista que como vimos la estabilidad

de la jurisprudencia constituye en s misma a good reason, y que si
bien ninguna regla es inmutable, apartarse de un precedente siempre
exige una especial justificacin66, tal como se lee en la dissenting
opinion del mencionado Scalia en Lawrence vs. Texas67, cuando critica la inconsistencia en el manejo de la doctrina del stare decisis por
parte de la mayora con el recuerdo de que liberty finds no refuge in a
jurisprudence of doubt, Planned Parenthood of Southeastern Pa. v.
Casey, 505 U. S. 833, 844 (1992). That was the Courts sententious
response, barely more than a decade ago, to those seeking to overrule
Roe v. Wade, 410 U. S. 113 (1973). The Courts response today, to those
who have engaged in a 17-year crusade to overrule Bowers v. Hardwick,
478 U. S. 186 (1986), is very different68.
v. Previsibilidad vs. justicia?
Aarnio afirma que los tribunales tienen que comportarse de manera
tal que los ciudadanos puedan planificar su propia actividad sobre bases racionales69, coincidiendo con Larenz, quien postulaba que la
continuidad de la jurisprudencia de los tribunales, la confianza del ciudadano, basada en ella, de que su asunto ser resuelto de acuerdo con
las pautas hasta entonces vigentes, es un valor peculiar70. Es que la
existencia de concretos criterios jurisprudenciales de hecho orienta
la conducta de los particulares, quienes basndose en ellos (y no slo
66
Even in constitutional cases, stare decisis carries such persuasive force that the Court has
always required a departure from precedent to be supported by some special justification. E.g.,
United States v. International Business Machines Corp, 517 U. S. 843, 856" (Dickerson v. United
States, 530 U. S. 428, 429 [2000]).
67
Cit.
68
No es ste, por cierto, un ejemplo aislado de crtica de la minora a la posicin adoptada
mayoritariamente por la Corte; as encontramos la disidencia del Justice Jackson en Securities
and Exchange Commission v. Chenery Corp. (332 U.S. 194, 214 [1947]): Me entrego. Ahora
comprendo plenamente lo que Mark Twain quera decir cuando escriba: Cuanto ms os explicis menos os comprendo (I give up. Now I realize fully what Mark Twain meant when he
said, The more you explain it, the more I dont understand it. ).
69
Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, op. cit., p. 26. Y agrega: en muchos casos,
las decisiones jurdicas son la nica razn propiamente dicha de una planificacin de futuro.
70
Larenz, Karl, op. cit., p. 311.
233
en las normas legislativas) obran en cierto sentido, emprenden ciertos

negocios o celebran ciertos contratos, lo cual determina que la posterior modificacin de las pautas tenidas originariamente en cuenta genere fuertes inquietudes desde el plano de las exigencias de justicia, que
no pueden ser respondidas genricamente sino slo a partir de necesarias distinciones, pues cada clase de precedentes tiene sus propias implicancias y reglas para su abandono.
As, entre algunas de las hiptesis imaginables, podemos diferenciar:
a) Precedentes interpretativos: resulta innegable que si el cambio
se refiere a un precedente que, en definitiva, se limitaba a atribuir determinada inteligencia a una norma emanada del legislador, tal mutacin exhibir una menor dosis de dramatismo en orden a la seguridad jurdica que si se trata de precedentes praeter legem que en su
momento hayan significado mediante el recurso a la analoga, al derecho comparado, etc. la creacin ex nihilo de una norma (para el caso
concreto, pero con proyecciones de generalidad) por inexistencia de
pautas concretas71;
b) Precedentes incorrectos: tambin es claro que si el precedente a
abandonar consagraba una interpretacin defectuosa o no suficientemente fundamentada de la norma, los puntos de vista que hablan a favor
del seguimiento de los precedentes la salvaguarda de la seguridad jurdica tienen que pasar a segundo plano72, a fin de que un nuevo precedente le devuelva a aqulla su significacin originaria73. Lo mismo
71
Vide, al respecto Iturralde, Victoria, Las decisiones judiciales como fuente del Derecho
en los sistemas de civil law: el caso espaol, en Anuario de Filosofa del Derecho, 1995, p. 403.
72
73
La cuestin del grado de error que habilita al overruling es harto compleja, habindose
considerado en algunos casos que el mero error puede no ser razn suficiente para cambiar el
precedente, siendo ms fuerte la exigencia de estar a lo decidido. As, por ejemplo, en Patteron
v. McLean Credit Union (491 U.S. 164, 175 [1989]), la Corte dijo que ms all de si el precedente en el cual haba decidido un caso anlogo era correcto o incorrecto, there is no special
justification for departing here from the rule of stare decisis.
Ms an: en ocasiones la doctrina del stare decisis desplaza las objeciones o dudas que se
tienen respecto de la correccin del precedente, constituyndose en el nico fundamento de lo
decidido, tal como ocurri en Planned Parenthood v. Casey cuando la Corte reafirm el derecho constitucional al aborto establecido en Roe vs. Wade (410 U.S. 113 [1973]) sobre la base
del stare decisis with whatever degree of personal reluctance any of us may have (505 U.S.
833, 861 [1992]) o en Dickerson v. United States (cit.) ratificando Miranda v. Arizona
(384 U.S. 436 [1966]) sobre idnticas bases: whether or not we would agree with Mirandas
reasoning and its resulting rule, were we addressing the issue in the first instance, the principles
of stare decisis weigh heavily against overruling it now-.
234
EDUARDO SODERO
puede predicarse respecto de los precedentes (incluso no-interpretativos) que creaban soluciones contrarias a la lgica, a la prudencia,
desproporcionadas, etc. En tal sentido ya Blackstone deca que la obligacin de someterse al precedente admite excepciones cuando la decisin anterior es evidentemente contraria a la razn; y todava ms, si
es claramente contraria a la ley divina. (...) La doctrina del derecho es
entonces sta: que los precedentes y las reglas deben ser seguidos a
menos de que sean netamente absurdos o injustos74, aserto que es particularmente valedero si lo violado son exigencias bsicas de justicia
material, configurndose lo que en la lgica de la frmula de Radbruch/
Alexy podemos llamar precedentes insoportablemente injustos75 (una
temtica que ha encontrado un campo frtil en el tratamiento de los
precedentes emanados de los tribunales de la antigua Repblica Democrtica Alemana76) donde el criterio a adoptar estar determinado por
la respuesta al interrogante sobre la validez (y, por ende, obligatoriedad) de tales precedentes, respuesta condicionada a su vez por la idea
que se tenga acerca del derecho77, lo cual demuestra una vez ms que
las teoras de la interpretacin no son anlisis independientes de las
teoras acerca del derecho, sino que dependen de ellas78, y que, como
observa Alexy, detrs de toda praxis jurdica existe un concepto del
derecho79. Aceptado que el derecho extremadamente injusto no es
74
Blackstone, sir William, op. cit., Libro Primero, pp. 69 y 70.

Vide Radbruch, Gustav, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, Sddeutsche
Juristenzeitung, 1946, p. 107, reeditado en Kaufmann, Arthur (ed.), Gustav Radbruch.
Gesamtausgabe, C. F. Mller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1990, t. III, p. 89; Alexy, Robert,
Mauerschtzen. Zum Verhltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit, Berichte aus den Sitzungen
der Joachim Jungius-Gesellschaft der Wissenschaften e. V., Hamburg, Jahrgang 11-1993-Heft
2, Verlag Vandenhoeck und Ruprecht, Gttingen, 1993, y Der Beschlu der
Bundesverfassungsgerichts zu den Ttungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober
1996, Berichte aus den Sitzungen der Joachim Jungius-Gesellschaft der Wissenschaften e. V.,
Hamburg, Jahrgang 15-1997-Heft 3, Verlag Vandenhoeck und Ruprecht, Gttingen, 1997.
76
Sobre el tema vide mis Reflexiones iusfilosficas sobre el caso de los guardianes del muro,
en Alexy, Robert/Vigo, Rodolfo/Seoane, Jos Antonio/Sodero, Eduardo, La injusticia extrema
no es derecho: de Radbruch a Alexy, La Ley-Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2004,
pp. 289 y ss.
77
Dworkin, Ronald, El derecho como interpretacin, art. cit., p. 230.
78
Dice Dreier: Welche Auslegungstheorie man whlt, hngt davon ab, welche Rechts- und
Staatsphilosophie man hat (Dreier, Ralf, Zur Problematik und Situation der Verfassungsinterpretation, en del mismo autor, Recht-Moral-Ideologie. Studien zur Rechstheorie,
Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1981, p. 114).
79
Alexy, Robert, El concepto y la validez del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1984, pp. 14/15.
75
235
derecho, el abandono de un precedente que lo establezca80 no significar sino abandonar una jurisprudencia que en realidad nunca tuvo
el valor de tal.
En tal sentido Aarnio advierte que no es suficiente que las decisiones sean (muy) previsibles. As, por ejemplo, en una dictadura la prctica de los tribunales puede no ser arbitraria en el sentido de que el grado de previsibilidad puede ser alto y, al mismo tiempo, cada decisin
particular puede violar gravemente las ms elementales exigencias de
justicia81, concordando en su direccin con Alexy, quien tras apuntar
que la observancia de los precedentes contribuye al mismo tiempo a la
seguridad jurdica (Rechtssicherheit) y a la proteccin de la confianza
en la Jurisprudencia82, seala que ciertamente no son stos los dos nicos objetivos.
Como lo expresara Rehnquist en Payne vs. Tennessee83, cuando las
decisiones son inaplicables o incorrectamente razonadas, esta Corte
no se ha sentido obligada a seguir un precedente (Smith vs. Allwright,
321 U.S. 649). Stare decisis is not an inexorable command84; es un
principio de poltica y no una frmula mecnica de adhesin a la ltima decisin (Helvering vs. Hallock, 309 U.S. 106), idea sobre la
cual se ha insistido recientemente en la citada causa Lawrence vs.
Texas, donde la mayora, ante la pregunta de si Bowers vs. Hardwick
should be overruled?, respondi afirmativamente recordando que the
doctrine of stare decisis is essential to the respect accorded to the
judgments of the Court and to the stability of the law. It is not, however,
an inexorable command.
80
Pensemos, por ejemplo, en Dred Scott v. Sandford (60 U.S. 393 [1856]), donde se dijo
que the negro might justly and lawfully be reduced to slavery en cuanto ser de un orden inferior.
81
Aarnio, Aulis, op. cit., p. 27.
82
Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, op. cit., p. 338.
83
501 U.S. 808, 828 (1991)
84
Aqu resulta obligada la cita del Justice Lurton en Hertz v. Woodman (218 U.S. 205) -la
regla del stare decisis, aunque provea a la consistencia y uniformidad de la decisin, no es inflexible. Si ella debe ser seguida o abandonada es una cuestin enteramente librada a la discrecin del tribunal llamado a considerar una cuestin ya decidida alguna vez- o los votos disidentes
del Justice Brandeis en State of Washington v. Dawson (264 U.S. 219) -Stare decisis is
ordinarily a wise rule of action. But it is not a universal, inexorable command- y Burnet vs.
Colorado Oil & Gas Co. (285 U.S. 393) -la regla del stare decisis, aunque tiende a la consistencia y uniformidad de las sentencias, no es inflexible. El que sea seguida o dejada de lado es
una cuestin sometida a la discrecin del tribunal ante el cual se encuentra pendiente de decisin
una cuestin ya decidida antes.
236
EDUARDO SODERO
El problema, claro est, reside en establecer el grado de incorreccin

que debe exhibir el precedente para justificar la restriccin a la seguridad jurdica que supone su abandono, tema librado en definitiva al juicio de ponderacin, lo cual no impide observar que, en todo caso, a
mayor gravedad del error85 o de la inconveniencia de la regla jurisprudencial86, mayor evidencia y, con ello, menor lesin a la seguridad
jurdica.
c) precedentes inconstitucionales o ilegales: si la incorreccin del
precedente deriva de consagrar soluciones contrarias a la Constitucin
o a una ley vlida, las objeciones al cambio tambin quedan absolutamente debilitadas, pues ninguna proteccin merece la confianza en tales precedentes87, ni los tribunales pueden estar obligados a seguirlos;
en un contexto tal puede presentarse una de esas situaciones en las cuales
conferir efecto retroactivo a reglas jurdicas no slo resulta tolerable sino
que incluso puede ser realmente esencial para el avance del imperio del
derecho88. Pensemos tambin en aquellas hiptesis en las que el derecho positivo que daba sustento al precedente sufre mutaciones, ya sea
por la derogacin de las normas antes vigentes (y su reemplazo por otras
distintas), ya sea por la declaracin de su inconstitucionalidad: en tales
situaciones los tribunales deben tomar nota y ajustar su propia jurisprudencia al nuevo panorama normativo89.
85
Pensemos en ese acto inconcebible dentro de una racional administracin de justicia de
que hablara Holmes en Chicago Life Insurance Company et al v. Bertha R. Cherry, 244 U.S.
25 (1917).
86
Cueto Ra plantea la hiptesis de que se haya operado una alteracin sustancial de la situacin social de tal naturaleza que, a su luz, las sentencias precedentes hayan perdido sentido
como expresin de justicia, transformndose en un factor de iniquidad y atentatorio contra el
bienestar social (Cueto Ra, Julio, op. cit., p. 142).
87
El ciudadano no puede confiar (...) en una medida que sea violatoria del sistema e injusta,
de modo tal que existan serias dudas sobre su constitucionalidad (BVerfGE 13, 215; 19,187;
30, 367)
88
Al respecto Fuller hablaba de que es cuendo las cosas van mal que una ley retroactiva frecuentemente deviene indispensable como a curative measure ( vide Fuller, Lon L., The Morality
of Law, Yale University Press, New Haven and London, 1964, p. 53).
89
Cabra preguntarse tambin por el legislative overrule, esto es, la posibilidad de que el
Congreso dicte normas legales para modificar reglas establecidas jurisprudencialmente, analizada por la Corte estadounidense en Plaut v. Spendthrift Farm, Inc. (514 U. S. 211 [1995]) y en
Rivers v. Roadway Express, Inc. (511 U. S. 298 [1994]) (vide el reciente artculo de Michael
Stokes Paulsen, Abrogating Stare Decisis by Statute: May Congress Remove the Precedential
Effect of Roe and Casey?, 109 Yale L. J., 1535 [2000]).
237
d) Precedentes inferiores: finalmente hay que pensar en el cambio

de precedentes resultante de su pertenencia a un orden jerrquico o
vertical de precedentes, de suerte tal que cuando los tribunales superiores modifican su jurisprudencia (en particular, si la misma es jurdicamente obligatoria) o explicitan por vez primera algn criterio en sentido contrario al de los tribunales inferiores, stos tienen el deber prima
facie de adecuar sus criterios a los de aqullos90.
vi. A qu obliga un precedente obligatorio?
Decir que en principio hay que observar los precedentes obligatorios91
no significa otra cosa que la exigencia de aplicar a los casos particulares las normas generales contenidas en los mismos, resolvindolos dentro
del marco de posibilidades que tales normas les ofrecen.
Para esto siempre ser necesario determinar con antelacin aquello
a lo que obligan los precedentes en cuestin, lo cual nos coloca ante la
pregunta de cmo se interpretan los precedentes, tpico que motivara
la seria denuncia de Larenz de que en la teora ha sido hasta ahora
sorprendentemente descuidada la interpretacin de resoluciones judiciales, a diferencia de la interpretacin de las leyes92, y que plantea problemas complejos como el del valor que tienen las sentencias con votos plurales en cuanto al razonamiento, ninguno de los cuales es
mayoritario (plurality decisions) o, fundamentalmente, el del propio
fin de esa interpretacin, polmica tradicional en el campo de la interpretacin de la ley93, y a cuyo respecto podemos afirmar, refirindola
a nuestro tema y parafraseando a Radbruch94, que en definitiva el pre90
Sin perjuicio de que, tratndose de la obligatoriedad fctica, puede admitirse la posibilidad de mantenerse en el criterio anterior, siempre y cuando se cumpla con la necesaria carga de
argumentar o dar razones justificatorias para ello.
91
En las reflexiones que siguen podemos incluir, adems de los precedentes del propio tribunal, a los de los tribunales superiores, cada uno con una obligatoriedad fundada en razones distintas.
92
93
Donde se discute si hay que considerar la ratio legis (teora objetiva) o la ratio
legislatoris (teora subjetiva, preocupada por descubrir la voluntad o intencin del autor de la
norma -que en nuestro caso sera un juez o tribunal-).
94
La ley puede y debe ser ms inteligente que sus autores (Radbruch, Gustav, Introduccin a la Filosofa del Derecho, F.C.E., Mxico-Buenos Aires, 1955, p. 122).
238
EDUARDO SODERO
cedente tiene que ser ms inteligente que el juez, y que su valor o fuerza no proviene de la concreta intencin del hacedor (Borges), sino de
ser expresin de la voluntad o poder del Estado; en la medida en que
define una cierta clase de casos a los cuales (...) vincula cierto tipo de
consecuencias jurdicas, el fallo queda desprendido de la decisin
original y, por as decirlo, adquiere vida propia95.
Adems, quizs podamos descubrir lo que pasaba por la cabeza de
todos los jueces que resolvieron96 casos similares al que tenemos que
resolver, acumulando datos sobre las concretas (y a menudo muy diferentes) motivaciones de los jueces que contribuyeron a crear determinada lnea o criterio jurisprudencial; podramos incluso escoger las
motivaciones de un concreto y particular juez (o grupo de jueces), a la
manera de quien atribuye a una norma legal el sentido que resulta compatible con la intervencin de algn legislador -entre un repertorio de
intervenciones de igual valor, pero frecuentemente contradictorias- en
el marco del debate parlamentario, pero esta acumulacin no sera de
mayor ayuda para el juez que tratara de responder a la pregunta de qu
alcance real tienen las resoluciones precedentes globalmente consideradas (...). Dicho juicio requiere, en todo caso, un ejercicio renovado
de interpretacin97.
Tal ejercicio renovado de interpretacin consistir -antes que nadaen un asunto lingstico, donde no slo no podr perderse de vista que
the reason and spirit of cases make law, not the letter of particular
precedents98 sino, adems, que los precedentes participan de la nota
de irreductible textura abierta que caracteriza al derecho99, por lo que
al determinar sus alcances tambin se han de presentar esas dificultades o faltas de certeza que provienen de la ambigedad, oscuridad y
vaguedad del lenguaje, de suerte tal que, si bien habr por cierto casos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares (...)
habr tambin casos frente a los cuales no resulta claro si aqullas se
aplican o no100, encontrando en ello los precedentes un punto fuerte y,
al mismo tiempo, un punto dbil, porque si bien el lenguaje en el que
95
Aarnio,Aulis, Lo racional como razonable, op. cit., p. 129.

Dworkin, Ronald, El derecho como interpretacin, art. cit., p. 235.
97
Ibdem.
98
Lord Mansfield, en Fisher vs. Prince, 97 Eng. Rep. 876, 876 [K.B. 1762].
99
Vide Hart, H. L. A., op. cit., p. 159.
100
Ibdem, pp. 157 y 158.
96
239
se expresan permite la adaptacin a nuevas circunstancias sin necesidad de modificaciones jurisprudenciales, impide al mismo tiempo un
sentido literal claro101, generando una situacin ante la cual el juez tendr la libertad de elegir aadir (o no) un caso nuevo a una lnea de casos
por virtud de semejanzas (o diferencias)102.
vii. Qu es lo que obliga de un precedente obligatorio?

En el punto anterior decamos que observar el precedente no es otra
cosa que aplicar al caso concreto la norma general obligatoria103 que
aqul ha establecido, lo cual exige determinar, ante todo, de dnde se
extrae esa norma general o, en otros trminos, qu es lo que obliga de
un precedente, de suerte tal que su apartamiento resulte generador de
problemas.
Ello nos coloca ante la distincin entre ratio decidendi104 y obiter
dictum, respecto de la cual -ms all de polmicas105- existe acuerdo
sobre que el punto que divide las aguas es la necesidad de las razones o
grounds respectivos en orden a la justificacin de la respuesta para el
caso: si son fundamentos (necesarios), configuran la obligatoria ratio
decidendi106; si en cambio se trata de enunciados y comentarios contenidos en un fallo, sobre alguna regla de derecho o proposicin jurdica que no est necesariamente en juego ni sea esencial para la solucin
101

Ibdem, p. 159.
103
The general principle or rule, dira John Austin (op. cit., vol. II, p. 622).
104
O holding.
105
Derivadas en gran medida de que -como lo observara Hart- los trminos claves usados
en la teora (del precedente): ratio decidendi, hechos relevantes, interpretacin, tienen su propia penumbra de incertidumbre (Hart, H. L. A., op. cit., p. 167). As, por ejemplo, se ha hablado de narrow holding (Reno vs. ACLU, 521 U.S. 844, 870 [1977]), central holding
(Sternberg v. Carhart, 120 S. Ct. 2597, 2617 [2000], voto concurrente del juez Stevens;
essential holding (Apprendi v. New Jersey, 120 S. Ct. 2348, 2353 [2000]), etc..
106
The general reasons or principles of a judicial decision (as thus abstracted from any
peculiarities of the case) are commonly styled, by writers on jurisprudence, the ratio decidendi.
(...) Ratio decidendi is itself a law (Austin, John, op. cit., vol. II, p. 627).
The ratio decidendi of a case is any rule of law expressly or implied treated by the judge as
a necessary step in reaching his conclusion, having regard to the line of reasoning adopted by
him (Cross, sir Rupert, op. cit., p. 76).
102
240
EDUARDO SODERO
del caso, son obiter dicta y carecen de fuerza obligatoria107;a dictum

is an opinion expressed by a court not necessarily arising in the case,
que no exhibe por tales razones la fuerza de un precedente obligatorio108, aunque pueda tener alto valor retrico o persuasivo109.
De todas maneras hay que decir que se trata de un distingo calificado incluso de dudoso110 difcil de operar, pues la lnea que separa
el holding del dictum no es clara ni definida111, lo cual explica las
mltiples propuestas de que ha sido objeto el problema de la explicitacin de la norma general contenida en el precedente112, suscitando
polmicas cuya intensidad puede hacer olvidar que, en definitiva, lo
importante es considerar como ya lo enseaba el mismo Kent the
principle of the decision113 sin omitir los concretos hechos y circunstancias del caso que se juzg, evitando incurrir en el error de entender
a la decisin judicial, segn advirtiera alguna vez Cohn, como the
theoretical answer to a more or less abstract question114.
viii. La preocupacin final: con qu efectos se cambian los
precedentes?
Introducindonos finalmente en el tema de la aplicacin temporal de
los nuevos precedentes, se advierte la existencia de dos posibilidades prospectividad o retroactividad- cada una de las cuales presenta argumentos en favor y en contra.
107
Blacks Law Dictionary, 4th. Ed., West Publishing Co., p. 541. Vide, tambin, Tunc,
Andr-Tunc, Suzanne, El derecho de los Estados Unidos de Amrica, U.N.A.M., Mxico, 1957,
p. 252.
108
Union Tank Line v. Wright, 39 S.Ct. 276, 249 U.S. 275.
109
Vide Tunc-Tunc, op. cit., p. 254.
110
Vide Esser, Josef, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961, pp. 237 y 250.
111
Cueto Ra, Julio, op. cit., p. 162.
112
Observa Patton que la determinacin de la ratio decidendi de un fallo slo es necesaria
cuando el tribunal considera esa decisin como desafortunada, o cuando hay un conflicto entre decisiones vinculantes (Patton, George Whitecross, A Text-book of Jurisprudence, op. cit.,
pp. 160/1).
113
Kent, James, op. cit., vol. I, p. 522.
114
Cohn, Ernst J., Precedents in Continental Law, en The Cambridge Law Journal, t. V
(1935), p. 367; vide, tambin, Schlter, Wilfried, Das Obiter Dictum, C. H. Becksche
Verlagsbuchhandlung, Mnchen, 1973, p. 77.
241
La primera alternativa conforme a la cual el nuevo precedente slo

ha de aplicarse hacia el futuro, resolvindose el caso actual segn la regla
anterior115 parte de considerar que, en definitiva, el cambio de jurisprudencia supone siempre una modificacin del derecho aplicable y que,
por ello, aplicar la nueva regla al caso en el cual se la establece significa fallar conforme a un derecho ex post facto, vulnerando elementales
exigencias de justicia, en particular si se trata de cuestiones penales,
donde impera el principio de legalidad (con uno de sus corolarios, la
prohibicin de retroactividad de la ley, salvo que sea ms benigna), que
remite en definitiva a exigencias de justicia material constitutivas del
Estado de Derecho. Para saber qu efectos han de tener all las variaciones jurisprudenciales desfavorables habr que precisar, ante todo,
cules son los alcances del principio de legalidad, pues claro est que
las conclusiones no sern las mismas si lo entendemos en un sentido
formal (vinculado exclusivamente a la ley stricto sensu), que si en un
sentido material, comprensivo adems de la jurisprudencia116, un punto con relacin al cual la Corte Suprema de los Estados Unidos se ha
pronunciado por ejemplo, en Marks et al. vs. United States117 en el
sentido de que si bien la clusula que prohbe las leyes ex post facto es
una limitacin que no se aplica por su propia fuerza a la rama judicial
del gobierno (Frank vs. Magnum, 237 U.S. 309, 344 [1915]) (...) el
principio sobre el cual se basa esa clusula la nocin de que las personas tienen derecho a recibir una advertencia clara (fair warning) sobre
aquellas conductas que darn nacimiento a penas criminales es fundamental en nuestra concepcin de la libertad constitucional (...). En
Bouie vs. City of Columbia, 378 U.S. 347 [1964] (...) la Corte revoc
las condenas (...) con base en que ellas se apoyaban sobre una interpretacin inesperada de las leyes aplicadas por la Corte Suprema estadual:
una inesperada interpretacin amplia de una ley penal, aplicada
retroactivamente, opera precisamente como una ley ex post facto. (...)
Si la clusula de las leyes ex post facto prohbe a una legislatura estadual
115
Como lo explica la Corte americana en Linkletter v. Walker (381 U.S. 618 [1965]), una
regla que es puramente prospectiva no se aplica a las partes ante el tribunal.
116
Al respecto adverta Larenz que la cuestin de si el derecho judicial se equipara al derecho legal no puede sencillamente responderse de modo afirmativo (Larenz, Karl, op.cit., p.
430). Vide, tambin, las dudas de Cardozo (The Nature of the Judicial Process, Yale University
Press, New Haven, 1921, p. 148).
117
430 U.S. 191 (1976)
242
EDUARDO SODERO
sancionar tales leyes, debe seguirse que una Corte Suprema estadual,
por virtud de la clusula del debido proceso, est impedida de alcanzar
precisamente el mismo resultado a travs de una interpretacin judicial118.
Objetando la misma se ha dicho que su tesis pierde de vista la posicin del vencido en el pleito, quien habr litigado en vano y se ver
privado de su derecho no obstante reconocer el tribunal que le asiste
razn en sus afirmaciones, consideracin que constituye el principal
argumento disponible contra la traslacin lisa y llana del principio de
irretroactividad de las leyes119 al campo de los precedentes, motivando
observaciones como las del Bundesverfassungsgericht en el sentido de
que ella habra de conducir a que los tribunales hubieran de estar vinculados a una jurisprudencia incluso cuando se demuestra que sta es
insostenible a la luz del conocimiento esclarecedor o en vista del cambio de las relaciones sociales, polticas o econmicas120 o del mismo
Larenz, cuando seala que existen inconvenientes contra la propuesta
de Wilhelm Knittel121 de que los tribunales, en casos de confianza fun-
118
En el mismo sentido, vide James vs. United States, 366 U.S. 213 [1961]; Wilbert K.
Rogers v. Tennessee [mayo 14, 2001]; Morrison, Trevor W., Fair Warning and the Retroactive
Judicial Expansion of Federal Criminal Statutes, en Southern California Law Review, vol. 74,
2001, pp. 455 y ss..
En la literatura, sin embargo, encontramos voces discordantes como la de Claus Roxin, para
quien respecto de la jurisprudencia no rige la prohibicin de retroactividad. Por lo tanto, si el
tribunal interpreta una norma de un modo ms desfavorable para el acusado que como lo haba
hecho la jurisprudencia anterior, ste tiene que soportarlo, pues, conforme a su sentido, la nueva
interpretacin no es punicin o agravacin retroactiva, sino la realizacin de la voluntad de la
ley, que ya exista desde siempre. pero que slo ahora ha sido correctamente reconocida, aunque dejando abierto el camino al funcionamiento del error de prohibicin (Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, 2 ed., Civitas, Madrid, 1999, t. I, p. 165. Vide, tambin, Jakobs,
Gnther, Derecho penal, parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, Madrid, 1995,
pp. 126 y ss.).
119
Considerado por el Tribunal Constitucional Federal alemn como expresin del principio
del Estado de Derecho (as, BVerfGE 7, 89, 92; 11, 64, 73; 13, 261, 271; 31, 222, 225, etc.),
este subprincipio tambin llamado de proteccin de la confianza del ciudadano hacia la legislacin prohbe la aplicacin de nuevas normas a supuestos de hecho ya concludos, salvo que
el ciudadano no hubiese podido confiar legtimamente en la subsistencia de la legislacin anterior (por ser esta invlida).
120
BVerfGE 18, 224, 240. El Tribunal dijo en ese mismo fallo que die Grundstze ber das
Rckwirkungsverbot und den Vertrauenschutz auf Entscheidungen der Gerichte nicht ohne
weiteres ubertragen werden knnen.
121
En Zum Problem der Rckwirkung bei einer nderung der Rechtsprechung, Verlag
Gieseking, 1965, pp. 50 y ss.
243
dada (en la permanencia de una jurisprudencia) deban resolver el caso

que se les someta que por cierto se refiere a un hecho ocurrido en el
pasado todava conforme a la jurisprudencia judicial de hasta entonces, pero anunciar a la vez que, en el enjuiciamiento de los casos que
ocurran en el futuro, habrn de poner como base otra opinin jurdica.
Los tribunales habran de resolver entonces el caso segn una mxima
que ellos mismos han reconocido ahora que no era correcta; al mismo
tiempo, respecto al enjuiciamiento de casos futuros, que ellos no conocen todava en absoluto, habrn de atenerse a una determinada opinin
jurdica. Pero esa opinin jurdica podra necesitar una revisin cuando
en los casos futuros aparezcan aspectos que el caso en cuestin no ha
dado motivo alguno a considerar. Los tribunales deberan evitar tales
compromisos122.
Esto nos conduce de manera directa a la tcnica del prospective
overruling, conforme a la cual precisamente se anuncia el nuevo criterio que habr de seguirse en el futuro en una suerte de profeca,
como se lee en Great Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining
Co.123, pero al mismo tiempo se falla el caso sometido a decisin segn el criterio anterior, tcnica que ha sido empleada por la Corte norteamericana a partir de considerar los intereses de la parte afectada por
el cambio in the law (vide los casos reportados en 287 U.S. 358; 308
U.S. 371; 375 U.S. 411; 377 U.S. 13; 392 U.S. 481; 393 U.S. 544; 395
U.S. 701; 399 U.S. 204; 458 U.S. 50; etc.).
Sopesando el valor de esta tcnica124, cabe considerar que as como
el cambio de jurisprudencia hacia atrs (donde el viejo criterio ya no
se aplica ni siquiera al caso enjuiciado) puede crear una fuerte impresin de injusticia en cabeza de quienes habran confiado en la jurisprudencia existente al inicio del juicio slo para encontrarse al final con
que aquello que se consideraba como derecho ya no lo es, tambin resulta cierto que como vimos el otro criterio (prospective overruling)
genera injusticia igualmente: la parte vencida obtiene una victoria moral al convencer al tribunal de cambiar el criterio que ella ha sostenido
que es equivocado, pero al propio tiempo pierde su caso125, por lo cual
122

287 U.S. 353, 366 (1932).
124
Defendida, por ejemplo, por Cooley (vide su A Treatise on the Constitutional Limitations,
op. cit., p. 86)
125
Observa Fuller que el sujeto ha prestado un servicio pblico al rehusarse aceptar (el precedente errneo) y al llevarlo ante el tribunal para que sea reexaminado. Sera seguramente ir123
244
EDUARDO SODERO
se comprende que este proceder haya sido objeto de fuertes crticas,

pudiendo agregarse a las objeciones antes apuntadas de Larenz las que
surgen desde el propio mbito anglosajn, como las de sir Leslie
Scarman, quien comentaba: encuentro difcil de comprender cmo un
juez puede decir que un caso ser decidido de este modo para las partes, y anunciar que en el futuro ser decidido de otra manera para partes diferentes que puedan venir ms tarde. Ello luce, en mi opinin, como
una deformacin o distorsin del proceso judicial que deberamos evitar en lo posible126.
Al respecto, y como obvia derivacin de su naturaleza127, el Common
Law ofrece una historia particularmente rica en materia de efectos temporales de la derogacin de un precedente por otro, apuntndose la
existencia de una tradicin de retroactividad para las decisiones judiciales128, lo cual se verifica especialmente en Inglaterra, donde prevalece la tesis de la derogacin retroactiva de la mano de Blackstone, quien
entenda que los jueces al fallar apartndose de los precedentes contrarios a la razn o al divine law do not pretend to make a new law, but
to vindicate the old one from misrepresentation129.
Si bien esta tesis ha merecido ciertamente adhesiones y defensas130,
tambin ha sido objeto de fuertes crticas, calificndosela de mito131
nico que la nica recompensa que reciba por su servicio sea que la regla que ahora se ha reconocido como errnea sea aplicada contra l. Si el tribunal tuviese que cambiar el precedente
prospectivamente (...) es difcil pensar cmo un litigante particular podra tener algn incentivo
para obtener la revocacin de una decisin que era equivocada o que haba perdido su justificacin en virtud de un cambio de circunstancias (Fuller, Lon L, op. cit., p. 57).
126
Law Reform by Legislative Techniques, 32 Sask. L. R. 217, 219 (1967).
127
Se ha observado que, entre los tres principes fondamentaux sobre los cuales se apoya el
Common Law el del respect du prcdent judiciaire es certainement de beaucoup le plus
important lpoque actuelle (Tunc, Andr et Tunc, Suzanne, Le Droit des tats-Unis
dAmerique. Sources et Techniques, Institut de Droit Compar de lUniversit de Paris, Serie
Les Systmes de Droit Contemporains, VI, Librairie Dalloz, Paris, 1955, p. 89; versin espaola citada, pp. 214/215).
128
Laitos, Jan G., Legislative Retroactivity, en Journal of Urban and Contemporary Law,
vol. 52 (1997), p. 97.
129
Vide Blackstone, sir William, Commentaries on the Laws of England, op. cit., Libro
Primero, p. 69.
130
Carter, James Coolidge, Law: Its Origin, Growth and Function, The Knickerbocker Press,
New York and London, 1907; Mishkin, Paul, The High Court, The Great Writ, and the Due
Process of Time and Law, 79 Harvard Law Review 56, 60 (1965).
131
Traynor, Roger J., en su Quo Vadis, Prospective Overruling: A Question of Judicial
Responsability, 28 Hastings Law Journal, 1977, p. 773.
245
o de ficcin132, tal como recientemente lo ha dicho Lord BrowneWilkinson quien al fallar en Kleinwort Benson LTD. v. Lincoln City
Council, etc.133 al expresar, con referencia a la teora de que los jueces no hacen ni crean derecho, sino que slo descubren y declaran el
derecho como ha sido desde siempre (de suerte tal que cuando un criterio anterior es dejado de lado el derecho no cambia, sino que su verdadera naturaleza es descubierta), que, como lo deca Lord Reid, se trata
de un cuento de hadas en el cual ya nadie cree134. En realidad, los jueces crean y cambian el derecho (...) Pero mientras que el mito subyacente ha sido dejado de lado, su progenie el efecto retrospectivo de un
cambio hecho por una decisin judicial permanece (...).
La jurisprudencia de la Corte Suprema americana, por su parte y
segn anticipramos nos ofrece una zaga de antecedentes cuya antigedad se remonta a los primeros aos de existencia de ese tribunal135,
conformndose un repertorium de respuestas que por su amplitud no
podemos agotar aqu, limitndonos por ello a mencionar algunos casos
que nos parecen relevantes, a saber:
i. Kuhn v. Fairmont Coal Co.136, donde el Justice Holmes en su voto
disidente afirma no conocer ninguna autoridad entre los precedentes de
la Corte (no authority in this court) para decir que en general las
decisiones (de los tribunales) locales deberan crear derecho slo para
el futuro agregando que las decisiones judiciales han tenido una
operatividad retrospectiva por aproximadamente mil aos;
ii. Great Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co.137 verdadero leading, en el cual se examinaba la validez constitucional de un
fallo que haba optado por la derogacin exclusivamente prospectiva de
un precedente, rehusndose a aplicar la nueva regla al caso juzgado. La
Corte, al confirmar la decisin, seala con el voto del juez Cardozo que
la Constitucin federal has no voice upon the subject, y que por ello
un Estado, al definir los lmites de la adhesin al precedente, puede
132
Lord Diplock: es una ficcin legal el que los tribunales simplemente exponen el derecho
como ste ha sido desde siempre, Presidential Address, The Holdsworth Club, 1965.
133
House of Lords, 29.X.1998 3 WLR 1095.
134
A fairy tale in which no-one any longer believes.
135
Como United States v. Schooner Peggy (5 U.S.[1 Cranch] 102) que ya en 1801 fij la
doctrina de la retroactividad limitada; Vide al respecto Iturralde Sesma, Victoria, El precedente en el Common Law, Civitas, Madrid, 1995, p. 182.
136
215 U.S. 349, 372 (1910)
137
Cit.
246
EDUARDO SODERO
hacer por s mismo una eleccin entre el principio de la operatividad

hacia adelante (forward operation) o hacia atrs (backward operation),
destacando que tal eleleccin puede ser determinada por la filosofa
jurdica de los jueces de sus tribunales, sus concepciones del derecho,
sus orgenes y naturaleza;
iii. Griffin v. Illinois138,donde el juez Frankfurter observa que la
eleccin judicial no est constreida ni a una retroactividad de la nueva regla, ni a lo contrario (o sea, rechazo de la aplicacin al caso de las
nuevas reglas descubiertas); aunque por buenas razones, el derecho
generalmente habla de manera prospectiva, al arribar a un nuevo principio, el proceso judicial no es impotente para definir sus alcances y
lmites. La adjudicacin no es un ejercicio mecnico ni tampoco exige
decisiones por esto o aquello. Y agrega a esto su juicio negativo respecto de la tesis de Blackstone, al observar que no deberamos permitirnos la ficcin de que el derecho ahora anunciado ha sido siempre el
derecho (...)139. Es mucho ms favorable para el autorrespeto del derecho reconocer abiertamente las razones que le confieren prospectividad
a un nuevo pronunciamiento en derecho. Ello es consonante con el espritu de nuestro derecho (...).
iv. Linkletter v. Walker140, donde la Corte seala que at common
law there was no authority for the proposition that judicial decisions
made law only for the future, y que ella misma haba seguido la teora
de Blackstone en Norton v. Shelby County141 donde el juez, antes
que creador del derecho, era su descubridor. El criterio abandonado
sera considerado slo como un error en el descubrimiento de la verdad y consecuentemente nunca habra sido derecho, mientras que el
criterio adoptado no habra sido nuevo derecho sino la aplicacin de
lo que es, y siempre ha sido, el verdadero derecho. Pero agreg el
tribunal si bien la visin blackstoniana gobern la jurisprudencia inglesa e incluso alcanz la norteamericana, algunos filsofos del derecho continuaron insistiendo en que tal regla no se compadeca con la
realidad, y as ya en 1863 la Corte adopt este segundo punto de vista, cuando en Gelpcke v. Dubuque (1 Wall. 175 [1863]) sostuvo que un
138
351 U.S. 12, 26 [1956].

Juicio reiterado por la Corte en Chevron Oil Co. v. Huson (404 U.S. 97, 107 [1971]).
140
381 U.S. 618, 622, 629 (1965)
141
118 U.S. 425 (1886).
139
247
cambio de criterio de la Corte de Iowa no poda tener efecto sobre el

pasado .
En todo caso, lo importante en Linkletter es que la Corte reafirma
que la Constitucin no prohbe ni exige el efecto retroactivo (con
explcita referencia al citado caso Great Northern Ry. Co. v. Sunburst
Oil & Refining Co.) y que, por ello, una vez aceptada la premisa de
que no estamos obligados a aplicar, ni tenemos prohibido hacerlo, una
decisin retroactivamente, debemos entonces sopesar los mritos y
demritos en cada caso (weight the merits and demerits in each case)
por la va de considerar la historia anterior de la regla en cuestin, su
propsito y efecto, y si la aplicacin retrospectiva fomentar o retardar su operacin;
v. Desist v. United States142, donde la Corte recuerda que desde
Linkletter, establecido que la Constitucin no prohbe ni exige el efecto retrospectivo para decisiones que contengan nuevas reglas constitucionales en materia de juicios criminales, siempre ha considerado la
retroactividad o irretroactividad de tales decisiones en funcin de tres
factores, recientemente reseados en Stovall v. Denno, 388 U.S. 293,
que importan tener en cuenta: a) el fin al cual sirven los nuevos
standards, b) el grado de confianza sobre los viejos standards, y c) el
efecto sobre la administracin de justicia de la aplicacin retroactiva de
los nuevos standards;
vi. Chevron Oil Co. v. Huson143, un caso clave en esta zaga, donde se discuta la aplicacin de un precedente144 dictado luego de iniciado el juicio, que cambiaba la interpretacin del rgimen legal aplicable
a la prescripcin de la accin por daos a la persona en supuestos como
el all ventilado. La Corte, partiendo de que we do not blind ourselves
to the fact that this is, in relevant aspect, a pre-Rodrigue case, ingresa
al repaso de su jurisprudencia y expone la idea de los tres factores que
han sido generalmente considerados a la hora de resolver cuestiones de
retroactividad: primero, la decisin a ser aplicada no-retroactivamente
debe establecer un nuevo principio jurdico, ya sea por cambiar un claro precedente anterior con el cual los litigantes pueden haber contado
142
394 U. S. 244 (1969).

404 U.S. 97 (1971).
144
Rodrigue v. Aetna Casualty & Surety Co., 395 U.S. 352 (1969)
143
248
EDUARDO SODERO
(...)145 o por decidir por primera vez una cuestin cuya resolucin no
era claramente previsible (...)146. Segundo, se ha subrayado que debemos ... sopesar los mritos y demritos en cada caso por la va de considerar la historia anterior de la regla en cuestin, su propsito y efecto, y si la aplicacin retrospectiva fomentar o retardar su operacin
(...)147. Finalmente, hemos ponderado la injusticia (inequity) generada
por la aplicacin retroactiva, pues si una decisin de esta Corte podra
producir resultados sustancialmente injustos de ser aplicada
retroactivamente, existe una amplia base en nuestros casos para evitar
la injusticia o perjuicio sosteniendo la no-retroactividad148; a la luz
de este test de tres niveles, el tribunal concluy en concreto que el criterio de Rodrgue no poda aplicarse al caso, sealando que la aplicacin no-retroactiva aqu simplemente preserva para el actor his right
to a day in court.
vii. Griffith v. Kentucky149, que en materia criminal vuelve al criterio de que la decisin prospectiva viola bsicas normas de adjudicacin constitucional y no se condice con la naturaleza de la judicial
review, reafirmando al mismo tiempo que la retroactividad civil sigue
siendo gobernada por el standard anunciado en Chevron Oil;
viii. American Trucking Assns., Inc. v. Smith150, donde merece
destacarse el voto del juez Scalia, quien comparte la percepcin de la
disidencia en el sentido de que decisin prospectiva es incompatible
con el rol judicial;
ix. James Beam Distilling Co. v. Georgia151, donde en sustitucin
de Chevron, como dice el juez Souter, la mayora estuvo de acuerdo
en que, una vez formulada una nueva regla de derecho federal, la misma es aplicable a todos los casos sometidos a juicio, sin considerar si
los mismos son anteriores o posteriores al anuncio de la nueva regla; la
retroactividad se dijo es la regla preponderante, y est de acuerdo
con la funcin tradicional de los tribunales de decidir los casos sobre la
base de su mejor comprensin actual del derecho. (...) Ella tambin
145
Se cita Hanover Shoe, Inc, v. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481, 496 (1968).
Citndose Allen v. State Board of Elections, 393 U.S. 544, 572 (1969).
147
Cita de Linkletter v. Walker, ya mencionado en el texto.
148
Citndose aqu Cipriano v. City of Houma (395 U.S. 701, 706 [1969]).
149
479 U.S. 314 (1987).
150
496 U.S. 167 (1990).
151
501 U.S. 529 (1991)
146
249
refleja la teora declarativa del derecho (...) conforme a la cual se entiende que los tribunales slo hallan el derecho, y no lo crean;
x. Harper v. Virginia Dept. of Taxation152, que nos ofrece una intensa polmica sobre el problema, con el juez Thomas sosteniendo la
aplicabilidad retroactiva al recordar con cita de Robinson v. Neil153
que tanto el common law como nuestras propias decisiones han reconocido una regla general de eficacia retroactiva para las decisiones constitucionales de esta Corte, por lo que -siguiendo a Beam (y extendiendo la doctrina de Griffith a los casos civiles)- cuando el tribunal
cambia un precedente por otro nuevo, esta nueva regla tambin es aplicable a las partes del juicio, y retroactivamente a las conductas anteriores a ella, sin poder efectuarse distinciones o aplicaciones selectivas; el
juez Scalia, en su opinin concurrente, criticando la opinin disidente
de la jueza OConnor (en el sentido de que Chevron Oil articulara el
anlisis tradicional de la retroactividad), ya que por el contrario la
visin verdaderamente tradicional es que la decisin prospectiva es totalmente incompatible con el poder judicial (...), con races que se
hunden en la antes citada disidencia de Oliver W. Holmes en Kuhn; la
concepcin del rol del juez -sigue diciendo Scalia- en Amrica surge
de la filosofa jurdica de Blackstone, quien vea a la retroactividad como
una caracterstica inherente al poder judicial; y finalmente la jueza
OConnor, quien cuestiona la decisin de la mayora por introducir an
mayor incertidumbre y desorden en un rea ya catica, explicitando su
rechazo hacia la prohibicin absoluta de la prospectividad selectiva, y
su adhesin al tradicional test de ponderacin equitativa (traditional
equitable balancing test) de Chevron Oil como el mtodo apropiado
de decisin de la cuestin de retroactividad en casos individuales.
Lo expuesto permite constatar que el catlogo de respuestas es muy
diverso, por lo que puede afirmarse para emplear las palabras del
Justice Harlan en su disidencia en Desist v. United States154 la existencia en los Estados Unidos de una ambulatory retroactivity doctrine,
como lo confirma el propio tribunal supremo en United States vs.
Johnson155 o la misma jueza OConnor al observar en Harper156 que
152
509 U.S. 86, 97 (1993).

409 U.S. 505, 507 (1973).
154
Cit.; tambin en su opinin concurrente en Mackey v. United States, 401 U.S. 667, 675
(1971).
155
457 U.S. 537 (1982).
156
Cit.
153
250
EDUARDO SODERO
la jurisprudencia sobre retroactividad de esta Corte ha devenido algo

catica en los aos recientes, de lo que resulta que ese tribunal se
encuentra hoy confrontado con tal confusin que, en lugar de basarse
en precedentes, debe recurrir al recuento de votos.
Ahora bien: ms all de la materia concreta de que se trate, y de encuestas en la jurisprudencia y en la literatura, nuestra tesis es que ninguna frmula podr expresar suficientemente la respuesta para esta problemtica, y por ello parece forzoso concluir en que ser el juicio
prudencial del juez el que ha de determinar en cada caso la alternativa
ms justa hic et nunc, a partir de ponderar los mritos y demritos en
cada caso (segn la frmula ya citada de Linkletter v. Walker)157, teniendo en claro que la cuestin no debe ser gobernada por concepciones metafsicas sobre la naturaleza del judge-made law, ni por el fetiche hacia algn dogma implacable como el de la divisin de los poderes
gubernamentales, sino (...) por el ms profundo sentido de justicia158,
que exige evitar las consecuencias sustancialmente inequitativas159,
157
Una ponderacin en la cual no podr ignorarse la naturaleza e importancia del caso de que
se trate, como lo denunciara en su hora el Chief Justice Marshall cuando en United States v.
Schooner Peggy (1 Cranch 103 [1801]) y al ocuparse del supuesto de que antes de la decisin
aparezca una norma que cambia la regla que gobernaba el caso, sealaba que es verdad que en
casos meramente privados, entre individuos, un tribunal habr de luchar duramente contra una
construccin que vaya a afectar los derechos de las partes por va de una operacin retrospectiva, pero en los grandes asuntos nacionales (...) el tribunal debe decidir de acuerdo a las leyes
existentes, y si es necesario dejar de lado un criterio, correcto cuando fue expuesto, pero que no
pueda ser afirmado sin una violacin del Derecho, ese criterio debe ser dejado de lado (citado,
tambin, en Bradley v. Richmond School Board, 416 U.S. 696 [1974] -donde precisamente se
expres que una cuestin de segregacin racial en la escuela era uno de esos litigios diferentes
de los mere private cases between individuals-).
Lo mismo apuntaba Willoughby: there are indeed good reasons why the doctrine of stare
decisis should not be so rigidly applied to the constitutional as to other laws. In cases of purely
private import, the chief desideratum is that the law remain certain, and, therefore, where a rule
has been judicially declared and private rights created thereunder, the courts will not, except in
the clearest cases of error, depart from the doctrine of stare decisis. When, however, public interest
are involved, and specially when the question is one of constitutional construction, the matter is
otherwise (op. cit., vol. I., p. 74).
Se trata, en definitiva, de un distingo que tambin puede reconstruirse en trminos de la mayor o menor incidencia que pueda tener la decisin concreta sobre el bien comn.
158
Cardozo, Benjamin, op. cit., pp. 148/149.
159
Para apelar a la frmula de Cipriano v. City of Houma (cit.) -substantial inequitable
results, reiterada entre otros en Chevron y American Trucking (cits.), utilizando aqu el
concepto de equidad entendida como la romana aequitas (vide Rmelin, Max, Die Billigkeit
im Recht, Verlag von J. C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1921, p. 27).
251
teniendo siempre en claro que no podremos pretender aqu respuestas

generales y a priori, ni tampoco dotadas de certezas absolutas160, pues
nos encontramos ubicados en un campo que explicita paradigmticamente la naturaleza prctica de la razn jurdica, lo cual habilita a
recordar la advertencia oportuna de Martin Kriele al sentenciar que si
se separan (...) el Derecho y la razn prctica no se comprende ni el
Derecho ni la razn161.
160
Lo cual era bien claro para Santo Toms de Aquino, cuando enseaba, siguiendo a
Aristteles que no se debe exigir la misma certidumbre en todas las materias. Acerca de los actos
humanos sobre los que versan los juicios y son exigidos los testimonios no puede darse una certeza demostrativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables, y por lo
tanto es bastante la certeza probable (Summa Theologiae, II-II, q. 70, a. 2).
161
Wenn man Recht und praktische Vernunft in dieser Weise trennt, so versteht man weder
das Recht noch die Vernunft, Kriele, Martin, Recht und praktische Vernunft, Vandenhoeck
und Ruprecht, Gttingen, 1979, p. 9.
NOTAS
LA PLENITUD DEL ORDEN JURDICO Y

LA INTERPRETACIN*1
Norberto Bobbio
es un filsofo del derecho con el cual es posible entenderse.

C ossio
Tiene nuestras mismas preocupaciones y entre ellas, principalmente, la de no hacer de la filosofa del derecho el uso de los tericos abstractos, ajenos a la experiencia jurdica e inmersos en estriles
elucubraciones. Aun sabiendo que una cosa es la filosofa del derecho
y otra es la ciencia jurdica, y que los juristas esperan intilmente que
de la filosofa provenga la solucin a sus problemas, que son exclusivamente cientficos (v. Apndice, Sobre las relaciones entre la filosofa del derecho y las ciencias jurdicas, pp. 181-123), Cossio est convencido que nuestra disciplina deba aproximarse a la vida concreta del
derecho, si quiere vencer la batalla contra la indiferencia y la hostilidad de los juristas.
Ya la eleccin del tema, o sea, la plenitud del orden jurdico y la
interpretacin, es reveladora, y ms significativo an es el punto de
partida de su ensayo, ocasionado no por una polmica erudita o una
cuestin doctrinal, sino que se trata, nada menos, de un artculo del
Proyecto del Cdigo Civil argentino, es decir, el art. 7, que corresponde al art. 3 de nuestras Pre-leyes**. Todo el libro est basado en la
* Publicado con el ttulo original Completezza dellordinamento giuridico e interpretazione
en la Rivista internazionale di filosofia del diritto, fascculo IV-V, julio-octubre de 1939, pp.
266-270. Traducido del italiano al castellano por Pablo Eiroa, Universit degli Studi di Camerino.
1
Carlos Cossio, La plenitud del orden jurdico y la intepretacin judicial de la ley, Editorial
Losada, Buenos Aires, 1939, pp. 220.
** N. del t.: Con el trmino Pre-leyes el autor se refiere a las Disposiciones sobre la ley
en general o Disposiciones preliminares al Cdigo civil italiano, que preceden al Libro I de
tal cuerpo legal y resultan ms conocidas, precisamente, como Pre-leyes (Preleggi). El art. 3
de tales Pre-leyes del Cdigo civil italiano de 1865, al que Bobbio alude en el texto, estableca
que en presencia de un caso dudoso, no previsto expresamente en la ley, el juez deber decidir
segn los principios generales del derecho, por ello el autor habla de correspondencia con el art.
7 del Proyecto de Cdigo Civil argentino. La mencionada norma italiana, tiene su origen ms
remoto en el art. 7 del Cdigo Civil austraco de 1811 (...siendo el caso todava dudoso, deber
decidirse segn los principios del derecho natural), en el cual se inspirara luego la norma del
256
NORBERTO BOBBIO
discusin de este artculo y la materia del desarrollo obtiene del mismo

su ordenacin sistemtica. El motivo inicial y final es la propuesta de
un nuevo artculo que sustituya el del proyecto, mientras que el discurso se desenvuelve en los tres captulos principales como anlisis de los
tres puntos fundamentales de las divergencias de Cossio, que comprenden problemas de altsimo inters especulativo y prctico.
La crtica, ante todo, se refiere a la primer parte del artculo, en la
cual se establece que los jueces no se abstendrn de juzgar en caso de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Cossio la considera
intil y la elimina de su proyecto. La inutilidad de esta proposicin deriva de su evidencia lgica: en efecto, debido a que emitir la sentencia
pertenece a la esencia misma del juzgar, la conducta del juez en cuanto
juez se desprende de la misma estructura lgica del ordenamiento y es,
por lo tanto, ajena a la voluntad del legislador. La voluntad del legislador no tiene ninguna relevancia sobre lo que es una derivacin lgica
de una premisa y, en consecuencia, resulta banal y sin efecto alguno
hacer referencia a aqulla cuando no se trata de establecer algo, sino de
deducirlo racionalmente.
El fundamento de la necesidad de juzgar en la que se encuentra el
juez, es la plenitud del orden jurdico. Cossio observa justamente que
dicha plenitud es actualmente una afirmacin comn, pero generalmente
dogmtica, sostenida con argumentos prcticos que resultan ser inadecuados o, incluso, con argumentos tericos insuficientes, en modo tal
que conserva siempre el carcter de postulado no demostrado.
Para una demostracin correcta, en cambio, son necesarias tres consideraciones sucesivas: la primera, sobre el carcter apriorstico de la
norma general la norma general exclusiva, segn la cual es permitido
art. 15 del Cdigo albertino de 1838 (...siendo el caso todava dudoso, deber decidirse segn
los principios generales del derecho), inmediato predecesor del Cdigo de 1865. La norma del
art. 3 de las Pre-leyes de este ltimo, en efecto, permaneci sustancialmente inmutada respecto a aqulla del art. 15 del Cdigo precedente. El Cdigo civil actualmente vigente en Italia, que
data de 1942, encuentra en el art. 12 de sus disposiciones preliminares la norma que sustituy a
la del art. 3 ya referido, cambiando la expresin principios generales del derecho, por aqulla
de principios generales del ordenamiento jurdico. Es importante sealar, por ltimo, que las
Disposiciones preliminares o generales sobre la ley o, en fin, las Pre-leyes del Cdigo actual,
fueron aprobadas, junto con el libro I del mismo instrumento legal, en diciembre de 1938, es decir,
casi cuatro aos antes de la aprobacin del texto completo del Cdigo, motivo por el cual ha sido
posible para el autor hacer alusin a la reforma mencionada en el desarrollo de este trabajo, concluido en 1939.
LA PLENITUD DEL ORDEN JURDICO Y LA INTERPRETACIN
257
todo lo que no es prohibido, no deriva de las normas positivas, como lo

pretende Donati, sino que es una consecuencia lgica del concepto
mismo de derecho; la segunda, sobre el carcter apriorstico de la estructura totalitaria de las normas jurdicas; y la tercera, sobre el carcter complementario que tiene la funcin judicial respecto a esta estructura. La norma que al juez ordena juzgar, es un enunciado lgico que
se introduce en el sistema lgico del derecho y es vlido por ese mismo
carcter, y no porque sea puesto por el legislador. Por lo tanto, dado que
el juez juzga por el solo hecho de ser juez, independientemente de la
voluntad del legislador, la enunciacin de una proposicin como la que
indica el proyecto deviene superflua.
Eliminada la primer parte del artculo del proyecto, es necesario corregir la segunda de manera que resulte correspondiente a las exigencias de una tcnica conceptual ms avanzada y a la evolucin de los
estudios jurdicos ms recientes. Cuando se presentan lagunas, concurren dos soluciones: o la limitacin o la extensin. Este ltimo es el
sistema que comnmente, en la actualidad, es adoptado por las legislaciones civiles y solamente de frente al mismo se puede hablar de verdaderas lagunas. Segn Cossio, la actividad interpretativa del juez es una
actividad creadora de derecho, porque, si bien no crea normas generales, crea normas individuales que no existan antes de la sentencia. Sin
embargo, para crear tales normas el juez debe buscar en el ordenamiento
una norma general de la cual stas puedan desprenderse. Pero, cmo
deber proceder el juez a los efectos de esta bsqueda? No existe ms
que una via y es la via de la ciencia, la cual excluye tanto la autoridad
dogmtica de la ley de las citaciones, como la intuicin irracional del
juez Magnaud. Por ello, Cossio considera que en el art. 7 deba ser dicho, en modo explcito, que los jueces determinarn cientficamente
la norma jurdica aplicable, desprendindola de normas anlogas, etc.,
lo cual excluye, adems, la determinacin de un mtodo particular de
interpretacin, que sera imposible dado el valor exclusivamente histrico de los mtodos. Es sta la primer modificacin. Otra diversa se
refiere a la frmula de los principios generales del derecho, que resulta sustituda por la siguiente: la idea de justicia, en cuanto pueda
constituir los juicios de valor de la conciencia nacional. En verdad, la
excesiva abundancia de esta expresin no me parece del todo oportuna
y ni siquiera es justificada satisfactoriamente por el autor; es cierto que
la frmula tradicional es vaga, pero no puede dejar de ser vaga una fr-
258
NORBERTO BOBBIO
mula que responde a su funcin solamente si es amplsima y encuentra

su razn de ser en su generalidad. Complicar la frmula, tal como, por
otro lado, ha sido complicada en el nuevo Cdigo Civil italiano, no
quiere decir ni determinarla ni aclararla, sobre todo cuando a fin de
hacerla ms compleja se utilizan expresiones no determinadas ni claras
como idea de justicia, conciencia nacional o, entre nosotros, ordenamiento jurdico del Estado. Obsrvese tambin que respecto a la
importancia generalmente atribuda a este ltimo momento del proceso interpretativo, sobre todo respecto a su magnitud prctica real, debera realizarse un discurso ulterior que, sin embargo, no se puede desarrollar aqu.
En cambio, la cuestin de la analoga merece una breve referencia,
respecto de la cual Cossio adopta una posicin abiertamente polmica
de frente a la tesis expuesta por m en un libro reciente sobre el argumento. Conduciendo a la analoga hacia el razonamiento lgico por
analoga, haba encontrado el fundamento de la validez de tal procedimiento interpretativo en su misma estructura lgica, considerndolo no
como un razonamiento de probabilidad, sino como un razonamiento de
certeza, distinguiendo de esa manera la analoga falsa de la verdadera
analoga, lo cual, dadas las frecuentes confusiones, no era tan obvio,
como parece creer Cossio. En efecto, Cossio sostiene que en la analoga jurdica, el razonamiento lgico sea precedido por un juicio de valor, del cual slo el legislador pueda ser el sujeto y que, por lo tanto, la
validez de la analoga no se encuentre en su fuerza lgica sino simplemente en la voluntad del legislador, el cual ha considerado, aunque era
libre de no hacerlo, que a casos similares deba atriburse la misma disposicin. Mi solucin presentaba una utilidad inmediata, es decir, aqulla de dar cuenta del hecho que la analoga fuese acogida aun en los
ordenamientos en los cuales era expresamente no reconocida. Aceptando
la tesis de Cossio, se cae nuevamente en explicaciones fatigantes, como
lo son aqullas que l mismo debe elaborar para demostrar que la analoga se impone a travs de la costumbre incluso en los ordenamientos
en los cuales la costumbre no vale como fuente del derecho. Sin embargo, aun prescindiendo de las consecuencias prcticas, me parece claro
que respecto al problema teortico estructural la tesis de Cossio sea
defectuosa, dado que termina confundiendo al prius con el posterius.
El juicio de valor implcito en la analoga jurdica no es el fundamento
del razonamiento, sino que, diversamente, est fundado en la posibili-
LA PLENITUD DEL ORDEN JURDICO Y LA INTERPRETACIN
259
dad del razonamiento, es decir que nosotros damos un valor de justicia

a la relacin de analoga porque es una relacin lgica de igualdad. El
legislador ser absolutamente libre para negar la analoga (tal como
el legislador liberal lo ha hecho en el Cdigo Penal), pero nadie le impedir que cometa una injusticia pretendiendo un tratamiento distinto
para dos casos que tengan eadem ratio. Por lo tanto, no es verdad que
se aplique la analoga porque es justa, pero s es verdad que la analoga
es justa porque est fundada en la razn. La analoga no es razonable, y
entonces aceptable, porque es justa, sino que es justa porque es razonable. No es el legislador que pone la analoga, sino que es la analoga
que se impone al legislador. Si su valor se fundase slo en la voluntad
del legislador, podra ser un valor ficticio.
La funcin del filsofo del derecho es la de indagar sobre la voluntad del legislador y evidenciar su legitimidad: todo el problema del
derecho natural, que es el problema por excelencia de la filosofa del
derecho, es un problema de legitimacin del derecho positivo. Y si el
fundamento de la analoga es la igualdad de los trminos que hace posible un razonamiento lgico, por qu deberamos decir que el fundamento es la voluntad del legislador que aparece despus y no la igualdad que se encuentra antes? Y si la igualdad quiere decir justicia,
diciendo que la analoga responde a una exigencia racional, no estaramos diciendo tambin que la analoga responde a una exigencia de
justicia? Ser quizs que la analoga pueda decirse justa independientemente de su racionalidad? Ser quizs que aceptar o no aceptar la
analoga es una cuestin de pura oportunidad? Y si la analoga es justa
en cuanto responde a una exigencia racional, por qu no deberamos
fijar la mirada en esta racionalidad para poner en evidencia sus caracteres y sus consecuencias?
En suma, no veo cmo sea posible distinguir la analoga jurdica de
la analoga lgica, ya que se trata de lo mismo. Si no damos a la justicia un contenido racional y no hacemos que a ella corresponda una
exigencia de racionalidad, la justicia deviene un acto de voluntad arbitraria. Es cierto que el problema de la analoga es un problema de valor, tal como todo problema jurdico, pero este valor es intrnseco a su
estructura.
Por otro lado, tengo la impresin que nuestro opositor, costreido por
la dificultad de deber admitir la analoga tambin all donde no es deseada, termine por acercarse a nuestra tesis. En efecto, cuando afirma
260
NORBERTO BOBBIO
que la justicia de la igualdad vale no porque la costumbre le d valor,

sino porque satisface ciertas exigencias de la razn (p. 144) y tambin
que el valor de la analoga jurdica es de carcter racional, no consuetudinario (p. 145), qu es lo que resulta tan distinto de aqullo que
hemos sostenido nosotros?
En consecuencia, nuestras tesis son opuestas, tal como cree Cossio,
o son, en cambio y en realidad, muy similares e interdependientes? Me
hago esta pregunta porque habiendo sostenido al principio que Cossio
es un autor con el cual es posible entenderse en el mbito de la orientacin general de nuestros estudios, me gustara que esta misma comprensin pudiera tener su inicio partiendo de algunos puntos especficos que
aparentemente nos dividen.
NORBERTO BOBBIO Y CARLOS

COSSIO
LA FILOSOFA JURDICA DE LA INTERPRETACIN
ANALGICA
Alberto Filippi*
Bobbio en sus memorias: El libro con el cual he ganado

Haelescrito
concurso de ctedra en el ao 1938 [mientras ejerca la docencia
en la Universidad de Camerino, que haba iniciado en 1935 a los 26
aos], titulado la Analogia nella logica del diritto, se refiere a la prctica de colmar las lagunas del derecho con normas pertinentes para casos similares. En el libro haba tambin una parte histrica, pero la parte
de reconstruccin terica del razonamiento por analoga era la relevante y tambin la parte ms ambiciosa (Bobbio, 1997: 138). Bobbio se
refiere, en realidad, a las partes segunda y tercera del volmen, o sea
Teora de la analoga jurdica y Los llamados lmites de la analoga
que constituyen precisamente la parte ms ambiciosa del ensayo del
joven filsofo italiano (Bobbio, 1938)1.
Pues bien, es desde el horizonte metodolgico y conceptual de esta
obra que Bobbio percibe y analiza La plenitud del orden jurdico y la
interpretacin de su colega Cossio: un filsofo del derecho con el cual
* Departamento de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad de Camerino.

1
Para darle al lector aunque sea una idea de la concepcin que Bobbio tiene de la interpretacin analgica (elemento esencial para profundizar la comprensin de su dilogo filosfico con
Cossio), vale la pena consignar aqu por lo menos los ttulos de los captulos referidos a las tres
partes de la obra de Bobbio; obra que, por lo dems, incluso en Italia es una rareza encontrar en
las bibliotecas: Parte Primera: Historia de la analoga jurdica. I. Premisa.- II. Los primeros tratados sobre la interpretacin.- III. El argumentum a simili en la jurisprudencia dialctica.- IV.
El problema de la interpretacin en la teologa moral.- V. De la interpretatio analogica a la
analogia iuris.- VI. La analoga en las corrientes jurdicas del siglo XIX. Parte Segunda: Teora
de la analoga jurdica. VII. Premisa.- VIII. El razonamiento por analoga en la lgica.- IX. El
razonamiento por analoga en el derecho.- X. El fundamento de la analoga jurdica.- XI. Analoga e interpretacin.- Parte tercera: Los llamados lmites de la analoga. XII. Premisa.- XIII. La
analoga en el derecho excepcional.- XIV. La analoga en el derecho penal. Es oportuno recordar
que Bobbio se ocupar nuevamente de teora de la analoga en la voz homnima escrita para el
Novissimo Digesto Italiano publicado por la editorial UTET de Turn en 1957 (vol. I, tomo I).
Pero, sobre la concepcin de la analoga en las diversas etapas del pensamiento de Bobbio, cfr.
M. Atienza Rodrguez (1986: 44-50).
262
ALBERTO FILIPPI
es posible entenderse, que haba aparecido en Buenos Aires el ao siguiente a la edicin de su Analogia (Cossio, 1939). En efecto, en ambas obras se trata de distinguir entre dos actividades fundamentales del
jurista: una referida a la teora jurdica y la otra a la tcnica jurdica. Es actividad terica explica Bobbio subir de la realidad de los
hechos jurdicos al concepto y al sistema conceptual; es actividad tcnica descender desde la solidificacin de los conceptos y del sistema,
que es el ordenamiento de las leys, a los hechos. La jurisprudencia, que
es la expresin en su complejidad de la actividad del jurista, por medio
de la primera se constituye en ciencia, mediante la segunda en tcnica
(Bobbio, 1938: 1).
Esta actividad fundamental se resume y se manifiesta en el ejercicio
de la interpretacin jurdica. Por lo dems, se queja Bobbio, el problema de la interpretacin jurdica ha sido estudiado, casi exclusivamente, slo desde dos puntos de vista: el filosfico y el poltico, mientras
ha sido casi descuidado el aspecto central. Es decir, aqul segn el cual
comenta Bobbio la interpretacin jurdica, en vez de ser elevada a los
niveles especulativos o sumergida en la problemtica de un conflicto
prctico, viene considerada en su naturaleza, es decir, observada en su
funcionamiento, casi dira en su mecanismo. Aade Bobbio que es muy
lamentable que esta perspectiva lgica de la interpretacin haya sido
desatendida y abandonada, reduciendo miserablemente la teora de la
interpretacin a algunas viejas y vacuas frmulas de las que ya no se
conoce bien ni el origen ni el sentido.
Es en este contexto que la lectura del libro de Cossio sorprende tan
positivamente a Bobbio y es por ello que el texto que aqu publicamos,
supongo por primera vez en espaol, no slo es el inicio del dilogo de
Bobbio con los juristas latinoamericanos, que durar por sesanta aos,
sino que adems representa la primera verificacin terica de su pensamiento filosfico de ese entonces: el final de los aos treinta. Pero
antes de volver al anlisis comparado de las perspectivas de Bobbio (en
su Analogia...) y de Cossio (en su La plenitud...) es necesaria una breve digresin para entender cules fueron las circunstancias concretas que
permitieron a Bobbio enterarse de Cossio y de su obra.
Hay dos personas claves que hicieron posible que se realizara el encuentro entre el filsofo tucumano y el turins: el italiano Renato Treves2
2
La larga y profunda amistad entre los dos italianos se remonta a las aulas de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Turn, en la cual se graduaron ambos (Treves en el ao 1929 y
NOBERTO BOBBIO Y CARLOS COSSIO: LA FILOSOFA JURDICA...
263
y el espaol Luis Jimnez de Asa, ambos exiliados polticos en Argentina3.

Treves llega a Argentina exiliado por las leyes raciales del regmen
fascista en el ao 1938 y fue precisamente por mrito del inteligente y
generoso inters del joven Cossio que encontrara su primer trabajo
acadmico. Lo sabemos por su testimonio directo: Finalmente le escribe Treves a su amigo, el jurista uruguayo Eduardo Couture despus
de naturales peripecias, gracias a la ayuda vlida y fraterna de Carlos
Cossio, he sido contratado para la ctedra de Introduccin al Derecho
y para un Curso de Conferencias de Introduccin a la Filosofa en la
Facultad de Derecho de Tucumn. Deseo tanto anunciarle esta noticia
recordando con cuanta afectuosa bondad Ud. ha querido acompaarme
y darme coraje en mis tantas peripecias4. De hecho, las peripecias a
las que se refiere Treves, las explicaba l mismo en su artculo escrito
en honor de Eduardo Couture, recordando como l y tantos otros
exiliados europeos fueron guiados y protegidos al llegar a Amrica.
Sin descanso, Couture se prodigaba en recibir, aconsejar y colocar ms
all del Atlntico a los intelectuales europeos de los ms diversos pases: espaoles, italianos, alemanes, franceses [...] Cuando conoc a
Couture en octubre de 1938 en Montevideo evoca Treves tuve la
impresin de encontrarme frente a una personalidad completa e ntegra,
y en los sucesivos encuentros, en largos paseos y en animadas conversaciones, comenc a conocer y amar su comarca: la Repblica de Uruguay (Treves, 1957: 468, 470).
Nadie mejor que Treves puede atestiguar de la extraordinaria relevancia que adquiri la circulacin de las ideas durante el exilio de los
antifascistas y los antifranquistas en Argentina (pero lo mismo se puede decir respecto a los exiliados en Mxico, Venezuela o Brasil). Entre
el final de los aos 30 y la Segunda guerra mundial escribe Treves
la vida intelectual argentina ha sido animada por un fervor de trabajo,
Bobbio en 1931), bajo la gua del profesor Gioele Solari, que ense filosofa del derecho desde
1919 hasta 1948 (Bobbio et al, 1972).
3
Sobre las relaciones entre ambos y Bobbio, se pueden leer los primeros captulos de A. Filippi,
La filosofa de Bobbio en Amrica Latina y Espaa, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2002, y cotejar las fuentes bibliogrficas all indicadas.
4
Carta de Renato Treves a Eduardo Couture, Tucumn, 21 de mayo (Archivo privado de la
familia Couture, Motevideo). Citado por Mario G. Losano, Calamandrei, Couture e un archivio
giuridico contemporaneo a Montevideo (https://gliargomentiumani.com/003/doc/16_losano.htm)
264
ALBERTO FILIPPI
un deseo de progreso y un entusiasmo creativo, que necesariamente han

impresionado muy bien y despertado una simpata sincera en quien ha
sido conducido por las circunstancias a introducirse y participar activamente en ella. En esos aos dramticos, en los cuales las fuerzas nazifascistas haban logrado abatir la Espaa republicana y socialista (que
despus constituira la heroica resistencia) y haban invadido y avasallado con una rapidez fulminante los pases ms avanzados de Europa,
incluso Francia (que pareca ser el baluarte ms vlido contra la irrupcin de aqullas fuerzas), los intelectuales argentinos, a travs de su
comportamiento, daban la clara impresin de sentir todo el peso de las
propias responsabilidades y de quererse comprometer seriamente en una
labor de indudable valor y profundo significado. (Treves, 1962: 155)5.
Pero Carlos Cossio, que se volver a lo largo del siglo el Nume tutelar de la filosofa jurdica argentina6, era tambin conocido del insigne jurista espaol Jimnez de Asa, quien es el primero en ocuparse, en sus clases y en sus escritos, de Bobbio y el primero a discurrir de
su Analogia (Filippi, 2002: 30)7. Es ms, podemos decir que Jimnez
de Asa estaba polmicamente vinculado incluso al comienzo de la
actividad acadmica de Cossio y de la consecuente introduccin en
Argentina de Kelsen, con el cual Bobbio y Cossio sostuvieron una intensa confrontacin crtica.
As lo recuerda el propio Cossio. En 1934, terminada la intervencin universitaria y elegidas las nuevas autoridades de la Universidad
platense, la Facultad de Derecho llam a nuevo concurso para la ctedra adjunta de Filosofa del Derecho, invocando el mucho tiempo que
mediaba con relacin al concurso que yo tena ganado. En realidad, se
trataba de acomodarle la entrada al Seor Campolongo [...] que era
amigo y compinche del profesor titular de Filosofa del Derecho el literato y orador B. Ventura Pessolano y del flamante Director de la
5
Sobre las intensas relaciones intelectuales entre exiliados italianos y espaoles en Argentina y en otros pases de Amrica, remito a Treves (1944; 1963) y a M. G. Losano (1998).
6
Esta feliz expresin es de M.G. Losano, op. cit., p. 3. Pero cfr. M. A. Ciuro Caldani (1997).
7
Al final de los aos treinta, Jimnez de Asa haba dado en la Universidad de Tucumn una
conferencia titulada: Las teoras de Norberto Bobbio sobre la analoga en la lgica del derecho
y en el derecho penal (Treves, 1990: 42-43). Aos despus, volvi a ocuparse de la analoga en
Bobbio durante las clases de su curso en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de
Venezuela (desde el 8 de enero al 9 de marzo de 1945), publicado luego por la editorial Andrs
Bello de Caracas con un ttulo que sera rpidamente conocido en toda Amrica Latina: La ley y
el delito (Jimnez de Asa, 1945: 122-123; Mattes, 1977 y Filippi, 1999: 209-214).
265
Facultad de Derecho, un distinguido criminalista argentino, ya por ese

entonces amigo de Don Luis Jimnez de Asa, que le haba dado el
espaldarazo, y ms tarde protector de Don Luis, cuando ste lleg a
Argentina de emigrado. Me refiero al Doctor Jos Peco.
Afortunadamente para Cossio, la estrategia Peco-Pessolano no funcion y la enrgica defensa que ejercieron tres profesores de mucho
prestigio en el Consejo Acadmico, Alfredo Palacios, Emilio Ravigniani
y Carlos Vico, fue decisiva para su incorporacin acadmica. Al poco
tiempo concluye su recuerdo Cossio Pessolano sufri una hemiplejia y esto hizo posible que a pesar de ser slo Profesor adjunto tomara
la direccin total de la ctedra como si fuese el titular. Comenc por
cambiar el programa e introduje, por primera vez en la Argentina, para
el Curso de Filosofa del Derecho, el estudio de Kelsen, del sociologismo
anglosajn con Holmes, Pound y Frank, y de la filosofa social de
Marx.8. Ya para el ao en que termin de escribir La plenitud..., haba
fundado y presida el Instituto Argentino de Filosofa Jurdica y Social
(activo hasta el ao 1954)9.
Muy brevemente, es ste el autor que Bobbio estudia y resea observando cmo la crtica de Cossio al art. 7 del Proyecto de Cdigo Civil
argentino, que constituye la esencia misma de su ensayo, no nace, en
abstracto, en ocasin de una polmica erudita o una cuestin doctrinal, sino que las agudas reflexiones de Cossio a ese artculo comprenden comenta Bobbio- problemas de altsimo inters especulativo y
prctico. Por qu? Porque Bobbio, en sintona con Cossio, est convencido que es la analoga la que se impone al legislador y no el legislador a la analoga. En suma, porque Bobbio entiende que Cossio defiende y aplica una forma determinada de la interpretacin analgica.
El anlisis del libro de Cossio ofrece a Bobbio la posibilidad de profundizar temas que ya haba indicado, en extrema sntesis, en la Intro8
Carta de Carlos Cossio a Juan Ramn Capella, Buenos Aires, 16 de enero de 1972, ahora
en Correspondencia de Carlos Cossio con Juan Ramn Capella, en Doxa, n 25, Alicante, 2002,
pp. 226-227.
9
No debe olvidarse que el Instituto logr resultados excelentes: en 16 aos se editaron 20
libros en la editorial Losada, se organiz un fichero de todos los iusfilsofos que lean espaol
para establecer con ellos y las instituciones afines ms famosas una Gua de Canje que se actualizaba anualmente a todos los que en ella figuraban, y se propici la visita de ilustres maestros extranjeros. As recuerda Cossio los jvenes y viejos agentinos de la poca pudieron
conocer, en 1949, a Hans Kelsen y presenciaron, con ilimitada sorpresa mi polmica con este
gran Maestro (Cossio, 2002: 728).
266
ALBERTO FILIPPI
duccin a su obra de 1938. Es decir, que si bien la analoga puede ser

empleada en varias y diferentes disciplinas cientficas, lo que le interesa a Bobbio es subrayar el caso que de ella hace el jurista-intrprete;
y, ms en concreto, aqu en mi ensayo arguye Bobbio he querido
dirigir mi observacin al procedimiento por analoga as como viene
utilizado en la tcnica interpretativa, puesto que es en esta esfera de
aplicacin que se nos presentan determinadas preguntas y, por lo tanto,
se imponen determinadas respuestas.
De all el inters de las preguntas y las respuestas de Cossio, que
ms all de parciales divergencias sobre el hecho de si el razonamiento lgico debe ser o no precedido por un juicio de valor, le permiten a
Bobbio ratificar (ahora s en sintonia con su colega tucumano) que la
funcin del filsofo del derecho es la de indagar sobre la voluntad del
legislador y evidenciar su legitimidad: todo el problema del derecho
natural, que es el problema por excelencia de la filosofa del derecho,
es un problema de legitimacin del derecho positivo. Y si el fundamento
de la analoga es la igualdad de los trminos que hace posible un razonamiento lgico, por qu deberamos decir que el fundamento es la
voluntad del legislador que aparece despus y no la igualdad que se
encuentra antes? Y si la igualdad quiere decir justicia, diciendo que la
analoga responde a una exigencia racional, no estaramos diciendo
tambin que la analoga responde a una exigencia de justicia?. Bobbio
concuerda con Cossio cuando sostiene que: la justicia de la igualdad
vale no porque la costumbre le d valor, sino porque satisface exigencias de la razn, as como el valor de la analoga jurdica es de carcter racional, no consuetudinario.
Es que Bobbio aprecia la obra de Cossio desde las innovadoras convicciones elaboradas en esos aos de su enseanza en Camerino (Di
Lucia, 1997; 1999), segn las cuales la interpretacin analgica se funda en la igualdad de los trminos que hace posible un razonamiento
lgico. Y de ser as, contina interrogndose Bobbio en su debate ideal
con Cossio, ser quizs que la analoga pueda decirse justa independientemente de su racionalidad? Ser quizs que aceptar, o no aceptar, la analoga es una cuestin de pura oportunidad? Y si la analoga
es justa en cuanto responde a una exigencia racional, por qu no deberamos fijar la mirada en esta racionalidad para poner en evidencia
sus caracteres y sus consecuencias? [...] La analoga no es razonable, y
entonces aceptable, porque es justa, sino que es justa porque es razona-
267
ble. No es el legislador que pone la analoga, sino la analoga que se

impone al legislador. (el cursivo me pertenece).
En fin, vale la pena destacar cmo en esta discusin con Cossio,
Bobbio afirma y vuelve a explicitar algunos de los principios esenciales de su pensamiento filosfico, que se definieran con formidable creatividad en los aos sucesivos10. En efecto, segn Bobbio la juridicidad
no es una propiedad de normas singulares, sino de ordenamientos, o
sea de conjuntos organizados de normas. Esta teora surge de la consideracin, elemental si se quiere, de que en la realidad las normas jurdicas no existen de por s solas, sino siempre en un contexto de normas,
imbricadas en una red de relaciones internormativas. Es este contexto
de normas lo que Bobbio denomina un ordenamiento (Bobbio, 1960).
Sea dicho, de paso y para cerrar, que de esta manera Bobbio replantea,
invirtindolo, el problema tan tradicional como decisivo de la identificacin de lo que es derecho: para identificar al derecho, no se debe partir
de la nocin de norma jurdica, sino del ordenamiento jurdico. Haciendo
el parangn con Kelsen, podemos decir que para el filsofo pragus son
jurdicos todos y solamente aquellos ordenamientos que estn constituidos por normas jurdicas; para Bobbio, al inverso, son jurdicas todas y solamente aquellas normas que pertenecen a un ordenamiento
jurdico.
Roma-Camerino, noviembre de 2003
10
Riccardo Guastini ha evidenciado, con perspicacia, cmo la concepcin del derecho como
ordenamiento en Bobbio fue formulada con anterioridad a la de Hebert Lionel Adelphus Hart.
En efecto, el libro de Bobbio aparece en Turn, publicado en 1960, un ao antes de The Concept
of Law, publicado en Oxford en 1961 (R. Guastini, 1999: 34). Atenindonos al rigor cronolgico,
debe reconocerse que hay una edicin precedente de la Teoria dellordinamento giuridico (Lezioni
raccolte dagli studenti L. Borgi, C.V. Sarasso, G. Witzel, publicado por Giappichelli en 1955),
pero es un texto en partes sustanciales diferente al de la sucesiva edicin de 1960. Es notable e
indudable mrito del apreciado Eduardo Rozo Acua, haber reunido la Teoria del ordinamento
giuridico y la Teoria della norma giurica (Turn, Giappichelli, 1958), en un nico volmen publicado en espaol con el ttulo Teora general del derecho, por la editorial Temis de Bogot en
1987. Pocos aos despus, el mismo volmen apareci en Espaa publicado por la editorial Debate
de Madrid, en la coleccin dirigida por Gregorio Peces Barba.
268
ALBERTO FILIPPI
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DERECHOS SUBJETIVOS E INTERESES

JURDICOS.
A PROPSITO DE UN TEXTO DE JUAN ANTONIO CRUZ
PARCERO
Pedro Salazar Ugarte*
comenzar esta nota crtica felicitando a Juan Antonio por el

Q uiero
artculo que comento. Se trata del texto Derecho Subjetivo e inters jurdico en la Jurisprudencia mexicana que fue publicado en los
Cuadernos de Investigacin del Instituto de la Judicatura Federal en
el 20031. Mi felicitacin no es una mera frmula de cortesa ni la reproduccin de una prctica muy difundida entre los acadmicos mexicanos, me atrevera a decir que sobre todo entre los estudiosos del derecho, que en lo personal, considero nociva: el elogio fcil, irreflexivo
y autocomplaciente. Si celebro el texto de Juan Antonio es porque me
parece claro, interesante, analticamente agudo e intelectualmente comprometido. De hecho, me enfrento a la difcil tarea de comentar un escrito, con la finalidad de identificar los aspectos discutibles del mismo,
con el que estoy de acuerdo en lo fundamental. No slo: estoy consciente
de que al aventurarme en los comentarios de este trabajo, me adentro
inevitablemente en el nicho temtico que Juan Antonio mejor conoce y
que domina como pocos (al menos en Mxico): el concepto de derecho subjetivo (Fontamara, 1999). Esto, lo confieso, me hace sentir un
poco incmodo. Sin embargo, a pesar de mi desventaja como aficionado comentarista en la jaula del experto, me atrevo a sealar algunos
aspectos del documento que desde mi perspectiva merecen discusin.
Organizar mis reflexiones en tres apartados:
1) El primero se dirige a desentraar la pertinencia de algunas de las
distinciones analticas esbozadas en el texto. Advierto desde ahora que
* Instituto de Investigaciones Jurdics UNAM.
1
J. A. Cruz Parcero, Derecho subjetivo e inters jurdico en la jurisprudencia mexicana,
Juez. Cuadernos de Investigacin del Instituto de la Judicatura Federal, vol. II, No. 3, 2003,
pp. 67-87.
272
PEDRO SALAZAR
mis observaciones estn ms orientadas a profundizar el ejercicio propuesto por Juan Antonio que a cuestionar la pertinencia de su anlisis.
2) El segundo grupo de comentarios escapa de las fronteras del documento y, aunque siempre a partir del mismo, intenta reconstruir
crticamente algunos de los alcances y efectos de la concepcin de derecho subjetivo en sentido amplio que desde hace tiempo defiende Cruz
Parcero. Mis observaciones echarn mano de algunas tesis sostenidas
por el mismo Juan Antonio en otras partes: por ejemplo, en su libro El
concepto de derecho subjetivo (op. cit.) y en su artculo Derechos
morales: concepto y relevancia (Isonoma, 15, octubre 2001).
3) Finalmente, me pareci interesante observar las tesis de Juan Antonio a la luz de algunos de los cambios propuestos en la iniciativa de
reforma constitucional en materia de Derechos Humanos presentada por
el Presidente de Mxico al Poder Constituyente Permanente en abril de
2004. Lo nico que pretendo evidenciar son los aspectos de dicha iniciativa que adquieren relevancia a la luz del texto de Cruz Parcero.
1) Algo sobre las cuestiones conceptuales
Juan Antonio tiene razn cuando afirma que el desconocimiento de
las teoras jurdicas contemporneas y la creencia de que la Teora Jurdica no influye en la prctica judicial son males que aquejan a nuestro sistema de administracin de justicia. Slo subrayo que su crtica es
bidimensional: se dirige, por un lado, a los juristas que por comodidad,
inercia o conviccin ideolgica reproducen acrticamente teoras propias de paradigmas jurdicos que no corresponden al constitucionalismo
democrtico y autorestringen los alcances de su tarea al mbito estrictamente acadmico y, por el otro, a los administradores de justicia que
hacen de su prctica profesional un coto inmune a la reflexin terica.
Esta doble cara del problema que amerita ser analizado desde ambas
perspectivas (la de los juristas y la de los jueces) y en su conjunto constituye en s misma una aportacin del documento que amerita ulteriores reflexiones: por qu sucede esto? y cmo debemos enfrentarlo?
son interrogantes relevantes. Despus de todo la comunicacin crtica
y constructiva entre los estudiosos del derecho y los administradores de
justicia es una condicin necesaria (aunque no suficiente) para que la
teora no sea una actividad miope y para que los aparatos de justicia
DERECHOS SUBJETIVOS E INTERESES JURDICOS
273
comprendan los alcances de su actividad en un Estado Democrtico

Constitucional.
Pero el ncleo del texto gira alrededor de las confusiones conceptuales que Juan Antonio identifica en la jurisprudencia mexicana y que son,
desagregadamente, seis:
c.1. Entre inters jurdico e inters legtimo (en materia administrativa) que, como nos recuerda Juan Antonio, ya ha sido parcialmente
superada mediante una contradiccin de tesis pero que, para los fines
de este comentario, me permite utilizar solamente el primer concepto
(IJ) en los enunciados sucesivos.
c.2. Entre inters jurdico (o legtimo) y derecho subjetivo. (Como
bien seala Cruz Parcero, en una lectura errada de la tesis de Ihering
que afirma que un derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido, la jurisprudencia mexicana ha sostenido que un inters jurdico es un derecho subjetivo).
c.3. Una tercera identificacin entre derecho subjetivo con la facultad o poder jurdico de exigir un deber (es decir: con la nocin de accin procesal). Esto, sostiene Juan Antonio, es un eco de las tesis
kelsenianas.
c.4. Una cuarta identificacin (que es una simple sustitucin de trminos de las dos anteriores) entre inters jurdico y accin procesal.
c.5. Una quinta identificacin jurisprudencial entre garantas individuales y derechos sujetivos pblicos.
c.6. Finalmente, como una consecuencia de la identificacin anterior,
las garantas individuales (o constitucionales) terminan reducindose
a meras acciones procesales.
En realidad se trata de dos ecuaciones conceptuales de las cuales la
segunda es una variacin (en su dimensin pblica) de la primera:
e.1: Inters Jurdico = Derecho Subjetivo = Accin Procesal
e.2: Garanta Individual = Derecho Subjetivo Pblico = Accin Procesal
Estas identificaciones conceptuales, explica Juan Antonio, han conformado una visin estrecha y confusa de lo que son los derechos, que
repercute de modo directo en la proteccin que se les dispensa (p. 2).
La lgica pervertida es la siguiente: cuando no hay un deber jurdico
especfico y una accin procesal para reclamar un deber, entonces no
274
PEDRO SALAZAR
hay un derecho subjetivo y, por lo tanto, no hay inters jurdico. Por ello
el juez desecha la demanda de amparo.
Pero el alcance pernicioso de estas confusiones solo es totalmente
evidente cuando les adicionamos la siguiente distincin sostenida por
los jueces y la doctrina y que tambin es identificada por Cruz Parcero:
I1. (la distincin) entre los derechos fundamentales del hombre (o
derechos humanos) y los derechos subjetivos.
De esta forma, sentencia Juan Antonio, resulta que los derechos
humanos o fundamentales no son derechos subjetivos, sino que cualquier
cosa que sean (...) son protegidos por derechos subjetivos, es decir, en
este caso por una accin constitucional de Amparo (p. 13).
Creo que es mucha la carne que Juan Antonio pone en el asador y
estoy convencido de que conviene cocinarla por separado. Me parece
que la concatenacin que implcitamente traza Cruz Parcero entre los
nudos de la madeja de problemas no se sigue necesariamente y que, por
lo mismo, conviene identificar los diferentes problemas para enfrentarlos
separadamente. Por razones de espacio nicamente me limito a enlistar
algunos de estos problemas con la finalidad de resaltar que pueden y
deben discutirse de manera independiente.
p.1. Un ncleo problemtico (que amerita una discusin en s misma y que, me parece, encierra el problema medular que preocupa a Juan
Antonio) es la concepcin que adoptamos de derecho subjetivo (en
sentido restringido a l Kelsen o a l Guastini; en sentido amplio y
dotado de una importante carga valorativa como propone Cruz Parcero).
La opcin que adoptemos est grvida de implicaciones tericas y prcticas que van mucho ms all de los defectos analtico/conceptuales en
los que ha incurrido la jurisprudencia mexicana.
p.2. Otro problema (estrechamente relacionado con el anterior pero
que no se agota en el mismo) se refiere a la (discutible) confusin entre
un derecho subjeivo y sus garantas secundarias (la accin procesal para
reclamar un deber). Recurro a una referencia terica que sintetiza la idea:
para zanjar la discusin entre Luigi Ferrajoli y Riccardo Guastini (relativa sobre todo a los derechos sociales que para el primero son derechos
subjetivos en sentido pleno y para el segundo derechos de papel porque su contenido es indeterminado y no son justiciables) hace falta algo
275
ms que una toma de posicin a favor de una concepcin ampliada de

los derechos subjetivos.
p.3. Un tercer problema tiene que ver con los alcances del concepto
de inters jurdico y su (im)pertinencia para valer como requisito que
debe ser acreditado para dar curso a una demanda de amparo: tengo la
impresin de que si liberamos este concepto de su identificacin con la
concepcin reduccionista de los derechos subjetivos denunciada por
Cruz Parcero, tendra potencialidades diferentes.
p.4. Un cuarto problema (que Juan Antonio hace bien en calificar
como una barbaridad) se refiere a la identidad entre inters jurdico
y accin procesal. Pero la ejecucin de esta escisin no implica necesariamente una distincin entre esta ltima nocin (accin procesal) y
la de derecho subjetivo. Bien podemos reducir el contenido de los
derechos subjetivos al deber procesalmente exigible a los terceros (accin procesal) como hace, por ejemplo, Guastini; sin confundir al inters jurdico con estos conceptos.
p.5. Finalmente, otra serie de problemas emanan de la distincin doctrinal entre las garantas individuales (o constitucionales) (identificadas como derechos subjetivos pblicos) y la idea de los derechos
fundamentales del hombre. No sobra sealar que en este caso se trata
de un problema terico pero que tiene un carcter, por decirlo de alguna manera, local ya que responde a una deficiente formulacin de la
constitucin mexicana (que en su apartado dogmtico utiliza la frmula de garantas individuales para referirse a los bienes jurdicos que
tradicionalmente corresponden a los derechos humanos (o fundamentales).
Vale la pena reiterarlo: no pretendo afirmar que no existan interconexiones (incluso estrechas como demuestra Juan Antonio) pero s quiero afirmar que se trata de problemas distintos que deben ser enfrentados de manera independiente. Me parece que esta sola constatacin pone
a debate el argumento que atraviesa transversalmente el artculo de Juan
Antonio pero sin negar la pertinencia de las distinciones que propone
ni el sentido general que orienta su propuesta.
276
PEDRO SALAZAR
2) Algunas implicaciones de la concepcin de Derecho subjetivo

en sentido amplio que defiende Cruz Parcero.
Ya desde su libro El concepto de derecho subjetivo (op. cit.), siguiendo la distincin que hace Hohfeld entre lo tres sentidos en que solemos
decir que tenemos un derecho (privilegio, poder, inmunidad), Cruz
Parcero, ha defendido la tesis de que no existe una correlacin necesaria entre los conceptos de derecho y deber. Asimismo ha sostenido
la tesis de que (contenida tambin en su artculo Derechos morales:
concepto y relevancia publicado en Isonoma) lo que es lgicamente anterior tanto a los deberes como a los derechos son los valores o
bienes que se intenta proteger. Por lo mismo la prioridad justificativa no la tienen ni los deberes ni los derechos sino los valores (El concepto, p. 299). En parte por ello, Juan Antonio, abraza la tesis de
Dworkin de que los derechos fundamentales no operan como reglas sino
como principios que indican un curso de accin (o un valor que se protege). Asimismo se alinea con la teora garantista de Luigi Ferrajoli que
distingue claramente entre la existencia de un derecho (fundamental) y
la existencia de sus garantas.
Esta postura terica que reivindica fuertemente la dimensin moral
de los derechos (subjetivos) fundamentales es perfectamente consistente
con una de las primeras afirmaciones que hace Cruz Parcero en el texto que comento: El desarrollo y consolidacin de un sistema democrtico le reserva a la administracin de justicia un papel fundamental en
(el proceso de proteccin de los derechos), no slo una funcin de rbitro o control, sino una funcin de promocin de la proteccin de los
derechos. Por razones de espacio solamente me limito a sealar que
se trata de una tesis muy controvertida que ha dado lugar a un prolijo y
abierto debate que en el fondo gira sobre una cuestin toral para la democracia constitucional: quin debe tener la ltima palabra para decidir sobre las cuestiones fundamentales?, los ciudadanos y sus representantes o los jueces (intrpretes) constitucionales? Autores como
Jeremy Waldron, Anna Pintore, John Hart Ely, Pier Paolo Portinaro,
entre otros, han advertido los peligros que puede conllevar para la democracia la instauracin de una aristocracia de la toga. Otros, desde
un perspectiva ms especficamente jurdica, como Juan Carlos Bayn
han insistido que los derechos fundamentales deberan tener una formulacin constitucional exclusivamente en forma de reglas para reducir el
277
mbito de poder que implica para los jueces la interpretacin de los

principios. Adems, me parece que existe una contradiccin implcita
en las tesis de Cruz Parcero: porqu tenemos que esperar que los jueces, que hoy aprovechan las confusiones conceptuales para hacer rgidos los requisitos para la legitimacin procesal en el amparo y en
materia administrativa (p. 10), adoptarn una actitud ms garantista
si ampliamos su margen de interpretacin en materia de derechos fundamentales? Creo que tanto el problema terico como la (aparente)
contradiccin prctica merecen ser enfrentados por el autor.
Por otra parte, quiero subrayar que Juan Antonio defiende que los
intereses colectivos o comunitarios puedan (incluso que deban) ser
considerados derechos subjetivos. (Aprovecho para sealar que, desde
mi perspectiva, los derechos sociales y econmicos no son equivalentes como sugiere Cruz Parcero a los derechos culturales y/o colectivos
porque los primeros son derechos individuales aunque se ejerzan colectivamente). Cruz Parcero sostiene que la proteccin de estos bienes
se ve obstaculizada porque, al no apegarse a la definicin de corte
kelseniano adoptado por la jurisprudencia, se les ha negado el carcter
de derechos subjetivos. Creo que el problema es un poco ms complicado: ms all de la postura que adoptemos en torno a la definicin
de derechos subjetivos queda pendiente otra discusin (ciertamente
terica que no dogmtica) sobre la pertinencia de otorgarle el carcter
de derechos a los intereses colectivos. Podemos acordar con Cruz
Parcero que la definicin kelseniania que reduce los derechos a sus
garantas es inapropiada y reductiva (aplicndola, por ejemplo, a los
derechos sociales y econmicos) pero ello no supone que reconozcamos
la existencia de derechos colectivos. En lo personal, considero que la
nocin de derecho colectivo es aportica con una concepcin liberal
(en sentido poltico) del estado democrtico constitucional. Esto, muy
esquemticamente, porque los supuestos derechos colectivos son tericamente incompatibles (entran inevitablemente en conflicto) con la
naturaleza individual de algunos derechos fundamentales como, por
ejemplo, las que Bobbio llam las cuatro grandes libertades de los
modernos: la libertad personal, la libertad de pensamiento, la libertad
de asociacin y la libertad de reunin (Teoria Generale della Poltica,
Einaudi, 1999).
278
PEDRO SALAZAR
3. La propuesta de Cruz Parcero a la luz de la iniciativa

constitucional en materia de Derechos Humanos
Creo que el texto de Juan Antonio es una excelente gua para valorar
crticamente una parte importante de la iniciativa de reforma constitucional en materia de Derechos Humanos que present el Presidente de
Mxico al Constituyente Permanente en das pasados. Por desgracia en
la iniciativa presidencial persiste la confusin entre los conceptos de
derechos fundamentales y garantas individuales (constitucionales).
Paradjicamente con la propuesta de reforma se reconoce la naturaleza
nociva de la confusin y se busca superar la omisin constitucional en
el reconocimiento expreso de los derechos humanos y las consecuencias que de ello se derivan (pgina 6 de la iniciativa), pero una psima
tcnica legislativa termina por aumentar las confusiones. Para muestra
basta con citar dos prrafos de la exposicin de motivos de la citada
reforma:
De aprobarse la presente iniciativa, se cerrara de manera definitiva
una larga discusin sobre los alcances de la proteccin de los derechos humanos a travs de las garantas individuales, y se fortalecera
el esquema de proteccin de los derechos humanos con pleno respeto a
la supremaca del orden jurdico interno.
En efecto, los derechos humanos, cuyo reconocimiento y proteccin
quedaran plasmados expresamente en el texto constitucional, se agruparan junto con las garantas individuales que otorga la propia
Constitucin, bajo el rubro genrico de Derechos Fundamentales,
con lo cual, en consideracin del Ejecutivo Federal a mi cargo, quedan
contenidos ambos conceptos de manera armnica, sin necesidad de
entrar en discusiones doctrinarias sobre el origen y alcance de unos
u otros. (p. 7).
No pretendo extenderme porque me parece que la redaccin (sobre

todo en las partes subrayadas) es elocuente. Sin embrago, me parece
adecuado subrayar cmo la ltima frase de los prrafos reproducidos
contrasta frontalmente con el llamado urgente de Juan Antonio Cruz para
que el debate doctrinario ocupe el lugar que debe corresponderle en un
estado constitucional democrtico. Lstima porque esto, como bien insiste Cruz Parcero, slo redunda en una deficiente proteccin de los
derechos fundamentales.

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DERECHO Y POLTICA

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En Hobbes, el contenido particular de tal disputa est relacionado

Cfr. tambin p. 152 de El Leviatn.

LA INELUDIBILIDAD DE LO POLTICO. MUERTE Y RESURRECCIN DEL...

Schmitt, El concepto, p. 152.

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LA INELUDIBILIDAD DE LO POLTICO. MUERTE Y RESURRECCIN DEL...

A los ojos de Schmitt, la auctoritas hobbesiana afirma la positiva

En realidad no hay en ste ltimo una afirmacin propiamente dicha

Strauss, ibid., p. 38-39.

LA INELUDIBILIDAD DE LO POLTICO. MUERTE Y RESURRECCIN DEL...

Todo lo que Schmitt resume bajo lo decisivo refiere e implica la

Strauss, op. cit., p. 38.

LA INELUDIBILIDAD DE LO POLTICO. MUERTE Y RESURRECCIN DEL...

En un primer plano del anlisis de la interpretacin schmittiana de

LA INELUDIBILIDAD DE LO POLTICO. MUERTE Y RESURRECCIN DEL...

En el significado de la imagen del Leviatn el terico alemn enfatiza

Op. cit., p. 149.

La ley es, entonces, expresin de la voluntad del soberano y, si bien

Con ste tipo de decisin soberana, afirma Schmitt, se instituye el

LA INELUDIBILIDAD DE LO POLTICO. MUERTE Y RESURRECCIN DEL...

Otra importante consecuencia es:

Este sealamiento del jurista alemn es sin duda relevante, ya que

Como en el caso de la legalidad considerada instrumento positivo de

Abriendo as la polmica con el desarrollo del Estado de derecho,

LA INELUDIBILIDAD DE LO POLTICO. MUERTE Y RESURRECCIN DEL...

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