22 - Alf Ross

outro, se devem os meus contatos com a Univesidade de Buenos Aires,

e ao Prof. Dr. Genaro R. Carri, que se encarregou da traduo deste
livro. Minha falta de domnio do idioma espanhol me impede de opinar a
respeito da qualidade da traduo, mas, a despeito disto, minha correspondncia com Dr. Carri, versando sobre diversos aspectos lingsticos
associados traduo, convenceu-me de que no poderia ter encontrado ningum melhor capacitado para realizar essa delicada tarefa, que
tanta percia requer, do que ele. Agradeo cordialmente a ambos pela
amabilidade e compreenso.

Captulo

Problemas da
Filosofia do Direito

Copenhague, novembro de 1962

AlfRoss

1. TERMINOLOGIA E TRADIO
Nos pases de lngua inglesa, jurisprudence um ramo do conhecimento
jurdico que se distingue de outros ramos por seus problemas, objetivos,
propsitos e mtodos. Esse termo Ijurisprudence) empregado vagamente para
designar vrios estudos gerais do direito distintos da matria principal de ensino
das faculdades de direito, nas quais so ministrados estudos doutrinrios
ordinrios que visam a apresentar as regras jurdicas vigentes numa certa
sociedade numa poca determinada.
Esses vrios estudos gerais designados como jurisprudence no detm em
comum elementos suficientes para que se possa organiz-los como pequenas
ramificaes do mesmo grande ramo do saber - abordam assuntos muito
diferentes e refletem perspectivas filosficas largamente distintas.
O termo jurisprudence no em geral usado na Europa continental, sendo
substitudo por expresses como philasaphy aflaw (filosofia do direito),
generalscience aflaw(cincia geral do direito), legal encyclapedia (enciclopdia
jurdica) e general theary af law (teoria geral do direito).
No mbito dos estudos heterogneos reunidos sob a designao
jurisprudence
pode-se
discernir
trs
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investigao,
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correspondentemente trs escolas de investigao, a saber:

24 - Alf Ross

Direito e Justia - 25

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Direito e Justia - 27

26 - Alf Ross

O ramo da filosofia do direito que considera mormente problemas

dessa espcie conhecido como jusfilosofia axiolgica ou filosofia do
direito natural. Modernamente a expresso filosofia do direito com
freqncia reservada exclusivamente a esse ramo particular.
Essa escola de pensamento, que est estreitamente ligada abordagem religiosa ou metafsico-filosfica, possui uma longa histria. A
filosofia do direito natural se estende da poca dos primeiros filsofos
gregos at os nossos dias. Esta filosofia atingiu seu apogeu clssico
com os grandes sistemas racionalistas dos sculos XVII e XVIII. Aps a
reao histrica e positivista do sculo XIX, a filosofia do direito natural
voltou a conquistar espao no sculo XX. Fala-se num renascimento do
direito natural. Seu fundamento filosfico repousa primeira e principalmente na escolstica catlica que perpetuada no direito natural do
tomismo, e em vrios desenvolvimentos dos sistemas de Kant e Hegel
que encontraram adeptos particularmente na Alemanha e na Itlia. As
teorias do direito natural tambm encontraram fundamento em outras
escolas filosficas, a saber, no utilitarismo, filosofia da solidariedade,
intuicionismo de Bergson, fenomenologismo de Husserl e outras mais.
A histria do direito natural tratada no captulo X.

1.3 O Problema da Interao do Direito e a Sociedade

Esta rea de investigao inclui questes relativas origem histrica e o desenvolvimento do direito; aos fatores sociais que em nossos dias determinam o teor varivel do direito; sua dependncia da
economia e da conscincia jurdica popular e sua influncia sobre
estas; aos efeitos sociais de certas regras ou instituies jurdicas; ao
poder do legislador em dirigir o desenvolvimento social; relao
entre o direito "vivo" (isto , o direito tal como se desenvolve realmente na vida da comunidade) e o direito terico ou dos livros; e s
foras que de fato motivam a aplicao do direito em contraposio
aos fundamentos racionalizados presentes nas decises judiciais.
Esta escola de filosofia do direito conhecida como histrico-sociolgica. Pode-se subdividi-la em dois ramos, um predominantemente
histrico e o outro predominantemente sociolgico e psicolgico.
Semelhantemente escola analtica, de data relativamente recente.
Sucedendo a alguns precursores do sculo XVIII (Vico, Montesquieu),
a abordagem histrica do direito surgiu com a escola romntica alem
(Savignye Puchta) tratadas na seqncia nos pargrafos 56 e 81.

. ^Inglaterra H. Maine13 fundou uma escola de filosofia do direito

histrica que se dedicou ao estudo da correlao entre lei e sociedade
na antigidade. Foi sucedido por J. Bryce 14 D. Vinogradoff 15 C K
Alen16 e outros. O enfoque sociolgico representado por estudiosos
como Emile Durkheim,17 Lon Duguit,18 Roscoe Pou.nd 19 N S
Timasheff,20 e Karl Llewellyn,21 tem predominado na Frana e nos
Estados Unidos. Interpretaes psicolgicas esto presentes nas obras
de erme Frank,22 Edward Robinson,23 e outros.
. H uma grande quantidade de estudos especiais de sociologia do
direito de. considervel interesse, particularmente no campo da
criminologa. Relatrios realizados por comisses e estudos prticos
semelhantes constituem amide valiosas contribuies para a melhor
compreenso dos fatos da vida jurdica e suas correlaes. Trabalhos
de carter geral que respondem pelo nome de sociologia do direito 24
por vezes tendem a no ir alm do enunciar de programas gerais ou
a se revelarem eles mesmos filosofias do direito natural disfaradas.
Esta ltima tendncia resulta do fato da sociologia ser em sua origem
uma filosofia poltica disfarada (pargrafo 56). Georges Gurvitch 25
constitui um exemplo tpico; sua sociologia do direito tem pouco a ver
com a cincia emprica, detendo mais a natureza de uma interpretao metafsico-espiritualista dos conceitos do direito ejustia radicados
no intuicionismo de Bergson e na fenomenologa de Husserl.

13
14
15
16
17

/V7Cenf/aiv(18611 eEar/yHisto,yoflnstitutions (18751.

Studies in Histo.y andJurisprudence (1901)!
HistoricaIJurisprudence (1923).
lawin the Making (1927).
Dela Divisindu TravailSocial(1893).

18.les Transformations Genrales du Droit Priv (1912); les Transformations du Droit Public (1913).
19. Para uma sntese das doutrinas de Pound a respeito das linhas sociais de desenvolvimento no moderno direito ingls
enortfeamericano (com referncias bibliogrficas completas), ver sua obra Dutlines oflectures on Jurisprudence (5'
ed, 1943). 43-49. Ver tambm Pound, Social Controlthrough law (1942), Inlerprelalions oflegal Hislory (19231.
"Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence", Harv. I. Rev. 24 (19111. 591. 20.lntroduction to the
Sociology of law (1939). 21. K. N. Llewellyn eE. A. Hoebel, The Cheyenne Way (1942). 22 Ia w and the Modem Mina
(1930). 23.law and the lawyers (1935). 24. Um dos mais conhecidos Grundlegung der Soziologie des Rechts, de E.
Ehriich (1913). Adicionalmente pode-se
mencionar os seguintes: Introduction to the Sociology of law, de N. S. Timashefl (1939), Rechtssozi%gie, de B.
Horvth (19341. Soci%gyofthe law, de G. Gurvitch (1942) e Theoryoflega/Science, de H. Cairns (1941). 25. Ver
anota anterior emeu exame critico de Gurvitch em Towards aRea/istic Jurisprudence (1946), capo 11, 8.

28 - Alf Ross

Este sumrio dos temas e tendncias da literatura existente sobre

filosofia do direito Uurisprudence) nos conduz questo de como deve
ser definido racionalmente esse ramo do estudo do direito. Parece que
essa questo s pode ser respondida com base num exame geral das
diversas abordagens atravs das quais um estudo dos fenmenos jurdicos poderia ser tentado, selecionando-se um entre eles que possa,
em nossa opinio, ser racionalmente descrito como jusfilosfico.
A esta altura, entretanto, assoma uma dificuldade. Por um lado
no possvel formar uma opinio bem fundada das vrias ramificaes do estudo da lei em sua totalidade enquanto no se tenha decidido qual a natureza dos fenmenos jurdicos; por outro lado, o
problema do conceito ou natureza do direito , indubitavelmente, um
dos principais problemas da filosofia do direito. No h desacordo
neste ponto. Tanto aqueles que centram sua ateno principalmente
na validade ideal do direito quanto aqueles que se preocupam com a
existncia do direito na comunidade tm que necessariamente basear suas teorias num conceito sobre a natureza geral do direito.
Pareceria, por conseguinte, que no possvel indicar o objeto prprio da filosofia do direito enquanto no for descoberta uma soluo
para um de seus principais problemas.
Essa dificuldade pode ser superada pela apresentao a princpio
de to-somente uma tentativa de orientao sobre a natureza dos
fenmenos jurdicos; num captulo posterior apresentar-se- uma investigao mais completa.

2. A NATUREZA DO DIREITO
A questo da "natureza" do direito constitui um dos principais problemas permanentes de qualquer filosofia do direito. Chega a ser estranho que ningum, o que parece, jamais tenha considerado digna
de ateno a colocao de tal questo, ou tenha ponderado sobre sua
razo e sua importncia. E, todavia, quando nos pomos a pensar nisso,
a questo se mostra um tanto peculiar. Quem pensaria em destinar o
problema da "natureza" de fenmenos psquicos a um tratamento independente numa outra cincia que fosse distinta da psicologia? Ou o
problema da "natureza" da natureza a qualquer cincia que no fosse
as cincias naturais? O que mais poderia ser dito a respeito da "natureza" dos fenmenos psquicos alm do que emerge das descries e

Direito e Justia - 29

explicaes fornecidas sobre eles pela psicologia? Ou acerca dos

fenmenos da natureza alm daquilo que emerge das diversas cincias naturais?
, Por que a posio to diferente com respeito ao direito? Por que
e o problema da natureza do direito um problema que se encontra
fora do mbito da cincia jurdica, estritamente falando? O que h
para.ser dito sobre a "natureza" dos fenmenos jurdicos alm do que
emerge do estudo doutrinai do direito (cincia do direito), que tem
esses prprios fenmenos como seu objeto? Para responder estas
perguntas ser conveniente realizar uma breve digresso lingstica.
Entendo por expresso lingstica uma organizao consciente da
linguagem na utilizao real, oral ou escrita.
Distinto da expresso mesma como um fenmeno lingstico o
seu significado. E imperioso que se faa essa distino visto que expresses diferentes podem ter o mesmo significado, bem como uma mesma expresso pode, de acordo com as circunstncias, deter significados variados.
O significado pode ser de dois tipos, a saber, expressivo ou sintomtico e representativo ou semntico.
Toda expresso lingstica possui um significado expressivo, que
a manifestao ou sintoma de algo. Isto quer dizer que como um elo
num todo psicofsico, a expresso se refere quela experincia que
lhe deu origem. No importa o que eu diga, minha expresso tem
que ter sido causada por circunstncias emotivovolitivas que me impeliram a me expressar, um impulso para comunicar idias aos outros
ou uma emoo, que espontaneamente requer expresso.
Certas expresses lingsticas possuem, adicionalmente, um significado representativo, quer dizer, a expresso indica, simboliza ou
representa um estado de coisas. No se trata de uma relao causai,
mas lgica. Se digo, por exemplo, "meu pai est morto", esta expresso indica um certo estado de coisas.
Na seqncia destas consideraes preliminares, possvel agora
estabelecer as seguintes distines e concepes:
a) Expresses que tm tanto significado expressivo quanto representativo, como, por exemplo, "meu pai est morto" Seu significado

30 - Alf Ross

Direito e Justia - 31

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32 - Alf Ross

certo modo, e no direito civil regras que expressam que uma pessoa
"tem que" ou "pode" fazer ou no fazer algo. O mesmo vale, entretanto, no caso em que uma regra jurdica se apresenta gramaticalmente no modo indicativo e aparentemente contm uma descrio
(assero). E o caso, por exemplo, quando se estabelece que uma
obrigao (um dever ou uma responsabilidade) surge sob tais e tais
condies. Embora um tal enunciado aparentemente possua a mesma estrutura de, guisa de exemplo, a proposio da qumica de que
sob dadas condies se gera hidrognio, no pode haver dvida de
que o seu significado lgico no consiste em informar sobre fatos,
mas sim prescrever um comportamento. A regra jurdica no nem
verdadeira nem falsa, uma diretiva.
A seguir surge a questo de se as frases que lemos num livro de
direito - ou em qualquer outra parte na qual se expressa o direito vigente
- so logicamente diretivas. Aparentemente elas so porque parece no
haver quaisquer diferenas entre as oraes empregadas pelos escritores de direito e as que figuram nas normas jurdicas. A linguagem, por
exemplo, de John Honnold em cases and Materiais on the Law ofSales
and Sales Anancing exatamente a mesma do Uniform Sales Acte de
outras leis. A despeito da similaridade deve haver, entretanto, uma diferena no significado lgico das mesmas oraes nos dois contextos. No
resta dvida de que as proposies num livro, pelo menos num certo
grau, pretendem descrever, no prescrever.28 Na medida em que a literatura jurdica pretende ser conhecimento do que efetivamente o direito
vigente, tem que consistir em asseres, no em diretivas. Toda proposio de um livro precisa ser entendida sob a condio geral de que o
autor est expondo o direito vigorante dentro de um sistema legal especfico, o direito de Illinois, o direito da california, a common law, etc. A
proposio de um livro que prima fade apresenta o carter de uma
diretiva Dtem, portanto, de modo a ser entendida como uma proposio
no do direito, mas sobre o direito, que ser reformulada assim:
D direito vigente (de Illinois, da california, etc). 29

18
19

Ver pargrafos 9 e 79.

Aradlcal diversidade entre as normas jurdicas (ou seja, as regras jurdicas contidas nas leis ou extradas de

precedentes
ou outras fontes do direito) eas proposies doutrinrias dos livros claramente estabelecida aqui. As primeiras so
diretivas (alglcasl, as segundas so asseres (lgicas) que expressam que certas diretivas so direito vigente. Se
no se tiver em mente essa diversidade com clareza ese as normas jurdicas forem colocadas no mesmo plano das
proposies doutrinrias que aelas se referem, disto resultar necessariamente uma viso distorcida de umas ede

outras,

Direito e Justia - 33
enc uan

relto l to proposies ace,rca de regras jurdicas. No k nenhu.

ma expresso correspondente a expresso science oflaw/'* _. cr"
direito (sr

ru ~
continental.'
E importante enfatiz-lo aos estudantes ingleses e norte
. N.a
lngua inglesa inexiste uma distino clara entre , , encar|os. direito
enquanto regras jurdicas e (b) o conhecimento acercaPff0PH

Clence d^jdroit, Rechtswissenschaft, etc.) usada ng ^Jpg

antinental. AexpressaO legal doctrine ("doutrina jurdica") refere-se
mais a um corP de regras do que ao conhecimento a respeito das
regras. Como e importante para os propsitos da filosofia do direito
Perar com ^m termo qUe distinga claramente o conhecimento do
direito do prprio direito, eu proponho a expresso doctrinalstud of
/'i/v("C'lenCla do drrtW) para o primeiro.
Y
Al Por um lado haver uma tendncia aimaginar quo ao propooioo doutiiniino tambm oonoiotom om dirorjm---------------as normas apresentadas sao aquelas tidas como positivamente dadas ou finalmente q
h elas,
Isto se
um co IV t

,.
. r" , ,
,, lie.ocon eClmento
n eClmen oconcernente. anormas. Somente este ultimo significado esustentara, Mas ot
desenvolve na concepo que v no estudo doutrinai do direito (cincia do direito) um confiedme t ou normas,
Essa designao sugere vrias coisas, Ou (1) que acincla do direito constitui um conhecimento que...
normas; ou (2) que constitui

um

nor
O

tlvo-

conhecimento que se expressa mediante normas, embora sem estabelec . d irelEif

so aquelas tidas como "positivamente dadas1" ou finalmente q'

h' elas, Visto que

11

lanr^i o]mantn r^ >i;.n:in

neste sentido
compreen
"""cC'd'T ";-_-" - - - - - - - - - - - o---- "-emo "normajjYo
(21. O Pnmeiro destesr mor,
ex|
ex"
'( v
f 701 ~| o e lingsticamente Improprio, ja que naturalmente insinua osignificado indicado em
lgencla pargra o '
con .eClmefi do diielto
o postulado jusnaturallsta de um conhecimento que a um tempo d1
ou
Iscerrrimento e
timo corresponde ao ponto de vista de Kelsen ao menos como exposto e^
trabalhos. Nestes,(,yer especialmente Re/ne Rechtslehre 11933) 21 esegs1) Rechtsnorm (norma1 'd''' SI" pnmelros
(

_^

_^,

JU M

'roposlao outnnanal sao cOisas Idnticas, Das So/len (o "devr serT) a forma categrica
direo
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,. .,
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J Ud

nGCiISS a lZ

iI I

an. o para Q propno

quan o para as

expresslv

proposies outnnaas concementes ao direito; eoconhecimento do direito c DO

SIVO de
d !, d
,. , ,
, ,. once f ocomo
ava^a e,
. N normas, nao escntlvo enormas- como aexpressao direta de normas eaimanente reiVI a - a.
,..ae, .urna ora postenor (General Theoty ofLaw and State (1945), 45 cf, 1671 Kelsen I
.
tinrn t
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,,
.
,
caramente visa a urna
lS imuau en re a nomla jun |ca Como prescntlva e a proposio doutrinaria (que ele chamou de regra d )
descritiva, Mas adistlnq no.elaborada com clareza. De um ponto de vista puramente llnqstico p IUII lea como
de ,
, - d ', ,

,. L
.............,,
parece enganoso
_ signar uma.proposlao escntlva (uma assero lmediante o nome regra. Kelsen prossegue supondo
cao doutrinaria (/"pronunaamo^oque deve seHdas Sollen) eno um pronunciamento de "o queW aPro|?sl
econtinua empregando o nome noima (com o acrscimo "no sentido descritivo da palavra") Ver a p 43
'ais em
com ap 163
I
. - d .. .. ,
_ ,
_
;
econ rpntar
,
na qua se nega que a proposies outnnanas so normas. Econfuso, Desconheo oque se ent d
u anorma nossnVl/escrl,"/0- emelhantemente atodas as outras proposies descritivas, as da cincia do direito (estudo
doutrinrio 0 dlreltoi fm que ser expresses do que "" eno do que "deve

ser

tm que ser dioefvaa (normas), Ouando

gestudo doutrinrio do direito Icincla do direitoI descreve'certas nomnaassercpeds: nao vigente, escreve certas realidades
SOClaS, um certo :ontedo de Idias normativas como realmente experimentadas e realmente eficazes,, Mas se IStOJor
admitido, adlstlnao radicai de Kelsen entre acincla do que "e"'(Sen' h ,. eaClenCla oque eve ser" (
olIensWlssenschaft) cair por terra. Para uma exposio mais elaborada dessa crtica, vermmha resenha de Hans Kelsen,
WhatIS Just,ce? na California Law Revlew, 45 119571, 564 esegs, I Por outro lado, a fuso de normas jurdicas
eproposies doutrinrias do direito pode ter como resultado que se conside. rem as Prras

como

^ mesma natureza das

ltimas, quer dizer, como sendo asseres, expresses de um discernimento ou cogmao, nao ^ uma inteno. SSim

Carlos Cossio, fundador da chamada teoria "egolglca" do direito, afirma. [Egologische 7j,eof/e UndReme Rechtslehre,
sterr. Z. f. iifl. R. n.S. V119521, 15 esegs, em particular 46.61' "Junsprudence and !ne Soao|ogy of Law," Col. L. R. 52 (1952),
356 esegs, particularmente p. 499)- que um

j ' de leIS nao menos do que uma .exposio cientifica do direito,

cd g 0

conhecimento, cincia; no no sentido da legislao se basear no conhecimento cientfico de um certo tipo a regra do
direito em si mesma um discernimento, um conheci, mento, aleglslaao em SI mesma constitui um ato Cientfico. Aregra
jurdica eoconhecimento jurdico que acomunl. dade tem de SI mesma.

34 - Alf Ross

Direito e Justia - 35

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conhecer muito a respeito da teoria do jogo, sua experiencia sobre o
jogo dos outros mudar de carter. CompreendSF jrJI 8
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36 - Alf Ross

considerado como uma mera mudana de posio dos objetos no

espao, mas sim como movimentos do jogo, e este se transforma
num todo coerente pleno de significao, porque os movimentos se
motivam reciprocamente e so interpretados como ataque e defesa
de acordo com os princpios tericos do jogo. Se observarmos os
jogadores entenderemos cada movimento executado por cada jogador do ponto de vista da conscincia que eles tm das regras do
xadrez associada ao conhecimento que supomos terem eles da teoria
do jogo, e a da meta a que se propuseram no jogo. Ademais, tambm possvel ignorar as pessoas dos jogadores e entender o jogo por
si s na sua significao abstrata (um jogo num livro de xadrez).
Cumpre notar que o "entendimento" no qual estamos aqui pensando de um tipo distinto do causai. No operamos aqui com leis de
causalidade. Os movimentos no entretm qualquer relao mutuamente causal. A conexo entre eles instaurada por meio das regras
e da teoria do xadrez. A conexo de significado.
Pode-se afirmar, ademais, que a co-participao (fe//owship) constitui fator essencial num jogo de xadrez. Quero dizer com isso que os
objetivos e interesses perseguidos e as aes por estes condicionadas s podem ser concebidos como um elo num todo maior que inclui
as aes de uma outra pessoa. Quando dois homens cavam uma vala
juntos, no esto fazendo nada que cada um deles no pudesse igualmente fazer por sua prpria conta. No xadrez ocorre algo absolutamente contrrio. No possvel para uma pessoa por sua conta propor-se a meta de ganhar no xadrez. As aes que constituem o jogar
xadrez somente podem ser efetuadas jogando-se em revezamento
com uma segunda pessoa. Cada jogador tem seu papel a ser desempenhado, mas cada papel apenas logra significao quando o segundo
jogador cumpre seu papel.30
A co-participao tambm revelada no carter intersubjetivo das
regras do xadrez. essencial que recebam a mesma interpretao,
ao menos da parte dos dois jogadores numa dada partida. Caso contrrio, no haveria jogo, e os movimentos individuais permaneceriam
isolados sem significao coerente.
30. Em sua Schachnovel/;-Stephan Zweig apresenta uma interessante descrio de uma pessoa capaz de jogar xadrez
consigo mesma. Explica-se indicando que ela desenvolveu esquizofrenia, de modo a ser capaz de atuar como duas
pessoas distintas.

Direito e Justia - 37

Ora, tudo Sso demonstra que o jogo de xadrez pode ser tomado
como um simples modelo daquilo que chamamos de fenmeno social.
vida social humana numa comunidade no um caos de aes
individuais mutuamente isoladas. Adquire o carter de vida comunitria do prprio fato de que um grande nmero de aes individuais
(no todas) so relevantes e tm significao relativamente a um
conjunto de regras comuns. Tais aes constituem um todo significativo, guardando a mesma relao entre si como movimento e contramovimento. Aqui tambm h interao mtua, motivada pelas regras
comuns do "jogo" SOCil, que lhe conferem seu significado. E a
consCinCla dessas regras que possibilita o entendimento e numa
certa medida, a pred'icao do curso dos eventos.
Passarei agora a examinar mais de perto o que realmente uma
regra do xadrez e de que forma possvel estabelecer quais so as
regras que regem o jogo de xadrez.
Refiro-me aqui s regras primrias do xadrez, as que determinam
a disposio das peas, os movimentos, a "tomada", etc. e no s
regras da teoria do xadrez.
No tocante a estas ltimas algumas observaes bastaro. Como
outras regras tcnicas, so obviamente enunciados hipottico-tericos. Pressupem a existncia das regras primrias do xadrez e indicam as conseqncias que as diferentes aberturas e gambitos produziro no jogo, na apreciao do ponto de vista da possibilidade de
ganhar. Semelhantemente a outras regras tcnicas, sua fora diretiva
est condicionada por um interesse, neste caso o interesse de ganhar
a partida. Se no existe este interesse por parte de um jogador, ento
a teoria do jogo carece de importncia para ele.
As regras primrias do xadrez, por outro lado, so diretivas. Embora sejam formuladas como asseres a respeito da "capacidade" ou
"poder" das peas em se moverem e "tornar", fica claro que visam a
indicar como deve ser jogado o jogo. Visam diretamente, isto , no
qualificadas por nenhum objetivo subjacente, a motivar o jogador;
como se lhe dissessem: joga-se assim!
Essas diretivas so sentidas por cada jogador como socialmente
obrigatrias, quer dizer, o jogador no s se sente espontaneamente
motivado ("ligado") a um certo procedimento como tambm est ao
mesmo tempo seguro de que uma transgresso s regras provocar

38 - Alf Ross

uma reao (protesto) de seu adversrio. E deste modo, as regras

primrias distinguem-se claramente das regras tcnicas que formam
a teoria do jogo. Um movimento estpido pode suscitar espanto, porm no um protesto.
Por outro lado, as regras do xadrez no tm o matiz da moralidade,
o que resulta do fato de que normalmente ningum efetivamente deseja viol-las (pargrafo 85). O desejo de trapacear num jogo se deve
ao fato do jogador visar a um objetivo que difere do mero propsito de
ganhar de acordo com as regras do jogo; por exemplo, ele poder desejar ser alvo de admirao ou ganhar dinheiro. Este ltimo objetivo est
freqentemente presente num jogo de cartas e notrio que a exigncia de respeitar as regras assume aqui um valor moral.
Como possvel, ento, estabelecer quais regras (diretivas) regem o jogo de xadrez?
Poderamos, talvez, pensar em abordar o problema sob o ngulo
comporta mental - limitando-nos ao que pode ser estabelecido pela
observao externa das aes, descobrindo da determinadas regularidades. Porm, desta maneira jamais conseguiramos atinar com as
regras do jogo. Jamais seria possvel distinguir as prticas vigentes,
nem sequer as regularidades condicionadas pela teoria do jogo, das
regras do xadrez em sentido prprio. Mesmo aps observar mil partidas ainda seria possvel crer que contraria as regras abrir o jogo com
um peo de torre.
O mais simples, talvez, seria deixar-se orientar por certos regulamentos dotados de autoridade, por exemplo, regulamentos aprovados
em congressos de xadrez, ou pelas informaes presentes em livros
sobre xadrez que gozam de reconhecimento. Contudo, at mesmo isso
poderia no ser o suficiente, porquanto no certo que tais declaraes recebam adeso na prtica. Por vezes, as partidas, de fato, so
jogadas de muitas maneiras diversas. Mesmo num jogo clssico como
o xadrez variaes desse gnero podem ocorrer (por exemplo, a regra
referente a "tomada" en passantnem sempre recebe adeso). Conseqentemente, esse problema de saber quais regras regem o xadrez
tem que ser entendido, falando-se em termos estritos, na sua referncia s regras que regem uma partida concreta entre duas pessoas
especficas. So suas aes, e suas aes exclusivamente, aquelas que
esto aglutinadas num todo significativo e regidas pelas regras.

Direito e Justia - 39

Assim, so nos resta adotar um mtodo introspectivo. O problema

descobnr Quais .regras sentem efetivamente os jogadores ser socialmente obriqatonas no. sentido, indicado acima. O primeiro critrio que
sejam realmente efetivas no Jogo e que sejam externamente visveis
como tag "Mas para qUe se ^QQ^ se as regras que so acatadas so mais ,
que meros usos ditados pelo costume ou motivadas por razes (jg
carter tcnico, e mister Indagar aos jogadores por quais regras se
sentem Obligados.
rfm consonancia com sso podemos dizer: uma regra de xadrez "
vigente, significando que dentro de uma dada co-participao (que
compreende fundamentalmente os dois jogadores de uma partida concreta) essa regra recebe efetiva adeso, porque os jogadores sentem a SI
mesmos socialmente obrigados pela diretiva contida na regra. O
conceito de vlgenCa (no xadrez) envolve dois elementos. Um deles se
refere a efetividade real da regra que pode ser estabelecida pela observao externa, o outro se refere maneira na qual a regra sentida
como motvadora, ou seja, socialmente obrigatria.
H uma certa ambigidade no conceito "regra de xadrez". As regras
do xadrez carecem de realidade e no existem independentemente da
experincia dos jogadores, isto , de suas idias sobre certos padres
de comportamento e a elas associada a experincia emocional de se
acharem cojnpelidos a obedecer. possvel abstrair o significado de
uma asserao puramente como um contedo de pensamento ("2 + 2
so 4") da apreenso da mesma por uma dada pessoa num dado
tempo; e precisamente de modo idntico tambm possvel abstrair o
significado de uma diretiva (" rei tem o poder de mover-se uma casa
em qualquer direo") a partir da experincia concreta diretiva. O con
ceito "regra de xadrez" em qualquer anlise acurada precisa, portanto,
ser dividido em duas partes: ja)as idias experimentadas em torno de
certos_padres de comportamento (acompanhadas das emoes que
lhes sao concomitantes) e 2 a) o contedo abstrato dessas idias as
normas do xadrez.
'
As normas do xadrez so, pois, o contedo ideal abstrato (de natureza diretiva) que permite, na qualidade de um esquema interpretativq;
a compreenso dos fenmenos do xadrez (as aes dos movimentos e
os padres de ao experimentados) como um todo coerente de significado e motivao, uma partida de xadrez; e conjuntamente com outros fatores e dentro de certos limites o predizer do curso da partida.

40 - Alf Ross

Os fenmenos do xadrez e as normas do xadrez no so mutuamente independentes como se uns e outras detivessem sua prpria
realidade; so aspectos diferentes de uma mesma coisa. Nenhuma
ao biolgico-fsica considerada em si mesma um movimento do
xadrez. S adquire tal qualidade'ao ser interpretada em relao s
normas do xadrez. E, inversamente, nenhum contedo ideal de natureza diretiva tem por si mesmo o carter de uma norma vlida de
xadrez. S adquire essa qualidade pelo fato de que juntamente com
outros contedos, pode ser efetivamente aplicado como um esquema
interpretativo aos fenmenos do xadrez. Os fenmenos do xadrez se
tornam fenmenos do xadrez exclusivamente quando colocados em
relao com as normas do xadrez e vice-versa.
O propsito dessa discusso sobre o xadrez neste ponto fica,
indubitavelmente, claro. Aponta para a afirmao de que o conceito
"norma vigente do xadrez" pode atuar como paradigma para o conceito "direito vigente", o que constitui o verdadeiro objeto de nossas
consideraes preliminares.
Pode-se tambm considerar o direito como consistindo parcialmente
em fenmenos jurdicos e parcialmente em normas jurdicas em mtua correlao.
Se observarmos o direito como funciona na sociedade, descobriremos que um grande nmero de aes humanas so interpretadas
como um todo coerente de significao e motivao por meio de
normas jurdicas que configuram um esquema interpretativo. A compra uma casa de 8. Ocorre que a casa est cheia de cupins. A pede a
8 uma reduo do preo de compra, mas 8 no concorda. A move
uma ao contra 8, e o juiz de acordo com o direito presente no
contrato, ordena que 8pague a A uma certa quantia num determinado
prazo. 8no o faz. A consegue que o juiz do condado confisque os
bens mveis de 8, os quais so ento vendidos num leilo pblico.
Essa seqncia de eventos compreende toda uma srie de aes
humanas, do estabelecimento do direito contido no contrato ao leilo. A considerao biolgico-fsica dessas aes no pode revelar
qualquer conexo causai entre elas. Tais conexes ocorrem unicamente na esfera de cada indivduo. Mas ns as interpretamos mediante o auxlio do esquema referencial do "direito vigente" como fenmenos jurdicos constituintes de um todo coerente de significado e
motivao. Somente quando assim feito cada uma dessas aes

Direito e Justia - 41

adquire seu carter jurdico. A compra da casa por parte de A acontece por meio da expresso falada ou da escrita, porm estas apenas se
tornam uma compra quando consideradas na sua relao com
normas Jundcas. As vrias aes se motivam reciprocamente tal como
os movimentos do xadrez. O juiz, por exemplo motivado pelos papeis que A e "B desempenham no negcio (e pelas circunstncias
adicionais a ele associadas, por exemplo, o estado da casa), bem
como pelos precedentes_yigentes na rea do direito contratual. Todo
o processo tem o carter de um "jogo" regido por normas muito mais
complicadas do que as do xadrez.
Com base no que foi dito, formulo a seguinte hiptese: o conceito
"direito vigente" (de Illinois, da Califrnia, da common law) pode ser
em princpio explicado e definido da mesma maneira que o conceito
"norma vigente do xadrez" (para dois jogadores quaisquer). Quer
dizer, "direito vigente" significa o conjunto abstrato de idias normativas
que serve como um esquema interpretativo para os fenmenos do
direito em ao, o que por sua vez significa que essas normas so
efetivamente acatadas e que o so porque so experimentadas e
sentidas como socialmente obrigatrias.31
Pode-se, talvez, ter essa concluso na conta de um lugar comum e
pode parecer que um excessivo aparato de raciocnio foi empregado
visando a esse fim. Isto poderia revelar-se verdadeiro se os problemas
fossem abordados por uma pessoa que no alimentasse noes preconcebidas. Porm, no seria verdadeiro no caso de uma abordagem histrica. A grande maioria da totalidade dos autores de filosofia do direito at
a atualidade tem sustentado que no possvel explicar o conceito "direito vigente" sem a referncia metafsica. O direito, de acordo com
este ponto de vista, no se limita a ser um fenmeno emprico. Quando
dizemos que uma regra do direito "vigente" ou "vlida", nos referimos
no somente a algo fatual, a algo observvel, mas tambm a uma "validade" de cunho metafsico. Supe-se que essa validade seja um puro
conceito da razo, de origem divina ou existente apr/or/(independente
da experincia) na natureza racional do ser humano. E eminentes autores da filosofia do direito, que rejeitam tal metafsica espiritual, tm considerado, todavia, que a "validade" do direito s pode ser explicada por
meio de postulados especficos.
31. Ou seja, pelo juiz e outras autoridades da justia que aplicam o direito (pargrafo l

42 - Alf Ross

Vista, sob essa luz, nossa concluso preliminar, estou confiante,

nao sera classificada de lugar comum. Essa anlise de um modelo
simples deliberadamente direcionada no sentido de suscitar dvidas no que tange necessidade de explicaes metafsicas com respeito ao conceito do direito. A quem ocorreria buscar a validade das
normas do xadrez numa validade apriori, numa idia pura do xadrez
concedida ao ser humano por Deus ou deduzida pela razo humana
eterna? Tal pensamento ridculo porque no tomamos o xadrez to
a srio como o direito, e assim porque h emoes mais fortes
vinculadas aos conceitos jurdicos. Mas isto no constitui razo para
crer que a anlise lgica deva adotar uma postura fundamentalmente
diferente em um e outro caso.
Est claro que para lograr uma anlise satisfatria do conceito de
"direito vigente" preciso ainda resolver muitos problemas. Mas no
h necessidade de aprofundar esta matria neste ponto. Esse estudo
preliminar suficiente a ttulo de base para um exame dos vrios
ramos do estudo do direito e para determinar o lugar apropriado da
filosofia do direito.

4. OS RAMOS DO ESTUDO DO DIREITO

A distino levada a cabo no pargrafo anterior entre os fenmenos jurdicos - ou melhor, o direito em ao - e as normas jurdicas,
forma a base para uma distino correspondente entre os dois principais ramos do estudo do direito. Chama-se de sociologia do direita1 o
ramo que se ocupa do direito em ao, enquanto chama-se de cincia do direito o ramo que se ocupa das normas jurdicas.
O direito em ao e as normas do direito no so duas esferas de
existncia independentes, mas aspectos diferentes de uma mesma
realidade. Conseqentemente, pode-se falar de dois pontos de vista,
cada um deles pressupondo o outro.
A cincia do direito dirige sua ateno ao contedo ideal abstrato
das diretivas, ignorando as realidades do direito em ao. A cincia do
direito visa: a) descoberta do contedo ideal - que poderamos tambm chamar de ideologia -que funciona como o esquema interpretativo
para o direito em ao e b) exposio dessa ideologia como um
32. Esta expresso aqui empregada visando aabarcar tambm os estudos psicolgicos ehistricos do direito em ao.

Direito e Justia - 43

sistema integrado. Visto que a cincia do direito se ocupa de normas

se pode denomin-la "normativa". Mas mister que este termo no <j
margem confuso. Como foi delineado no pargrafo 2, as proposio.es cognoscitivas no podem, naturalmente, consistir em normas
(diretivas). necessrio que consistam em asseres - asseres referentes a normas, o que, por sua vez, significa asseres que enunciam
que certas normas detm a natureza de "direito vigente". O carter
normativo da ClnCla do direito significa, portanto, que se trata de uma
doutrina que diz respeitosa-normas Q no uma doutrina composta de
normas. No objetiva "postular" ou expressar normas mas sim estabelecer o carter de "direito vigente" dessas normas. A'cincia do direito e normativa no sentido de que descritiva de normas e no no
sentido de expressiva de normas (pargrafo 2, nota 29).
E, contudo, a cincia do direito jamais poder ser separada da
sociologia do direito. Embora a cincia do direito esteja interessada
na ideologia, sempre uma abstrao da realidade social. Mesmo
que o jurista no esteja interessado no nexo que liga a doutrina
vida real, esse nexo existe. Reside no conceito de "direito vigente"
que, como foi mostrado, constitui parte essencial de todas as proposies doutrinrias, pois esse conceito, em consonncia com nossa
anlise provisional, se refere efetividade das normas enquanto constituintes de um fato social.
Ademais, uma cincia do direito que ignora a funo social do
direito tem que resultar insatisfatria quando julgada segundo o critrio do interesse em predizer as decises jurdicas. Como vimos, o
conhecimento das normas primrias do xadrez s possibilitar a predio do curso de uma partida dentro de um quadro muito amplo.
o que ocorre porque os jogadores no so exclusivamente motivados
pelas normas do xadrez, a saber, tambm so motivados por seu
propsito ao jogar e as proposies tericas do xadrez no tocante s
conseqncias dos movimentos de acordo com as regras do jogo. O
mesmo ocorre no direito. Ojuiz no motivado exclusivamente pelas
normas jurdicas; tambm o pelos fins sociais e pelo discernimento
terico das conexes sociais relevantes ao atingir daqueles fins. Por
esta razo, tem-se exigido da cincia do direito, em especial
modernamente, que dirija sua ateno para as realidades da vida
social. Isto demonstra, ademais, que a fronteira entre a cincia do
direito e a sociologia do direito no ntida, residindo sim numa relativa diferena de abordagem e interesse.

Direito e Justia - 45

44- Alf Ross

A sociologia do direito, por sua vez, dirige sua ateno para o

direito concreto em ao, para o comportamento jurdico e as idias
jurdicas que operam nesse comportamento, e no pode ser separada da cincia do direito, tanto quanto esta no pode ser separada
dela, a sociologia do direito. Os fenmenos sociais que constituem o
objeto da sociologia do direito no adquirem seu carter jurdico
especfico enquanto no so postos em relao com as normas do
direito vigente.
A sociologia do direito como ramo cientfico , todavia, to nova
e pouco desenvolvida que difcil assinalar quais os problemas que
lhe concernem. Falando em termos gerais, procura ela descobrir
correlaes invariveis no direito em ao, enfocando o problema
sob o ngulo da psicologia, da histria e da sociologia geral. As
normas jurdicas s podem indicar uma estrutura na qual se desenvolve o direito em ao, influenciado tambm pelos costumes, fatores econmicos e ideolgicos, fins sociais e percepes extradas da
teoria social.
Quando se trata do direito em ao na vida real, possvel que
um conjunto de normas jurdicas, por exemplo o que contm normas que regulam o divrcio, seja desenvolvido das maneiras mais
variadas (talvez fosse mais adequado dizer que poder-se-ia "jogar"
com essas normas de maneiras diferentes). Quem conhea somente
as normas pouco conhece da realidade social correspondente. Na
prtica quais bases para o divrcio so invocadas nos diversos setores da sociedade? Que possibilidades existem de escapar s leis
mediante o forjar de provas e que costumes tm sido desenvolvidos
em conexo com isso? Com que favorecimento ou desfavorecimento
os tribunais consideram as vrias bases para o divrcio, particularmente quando apreciam a prova? Questes desta natureza, tocantes viva e concreta realidade jurdica social so consideradas e
tratadas na sociologia do direito.
Um campo de investigao que tem particular interesse para o
estudo da sociologia do direito a interao entre direito e sociedade. O que produz o respeito pelo direito, o qual permite ao legislador guiar a vida da comunidade? Que outros fatores entram em
jogo e estabelecem um limite para o poder do legislador? Quais
reaes possvel presumir que sero provocadas pela aprovao

de uma determinaba lei? E, inversamente, quais foras sociais determinam o contedo e o desenvolvimento de um ordenamento jundlco? Que papel desempenham aqui as circunstncias econmicas
e as posturas tico-jurdicas dominantes? o desenvolvimento do
direito o produto de foras cegas ou desempenham o planejamento e
o discernimento racional um papel nesse desenvolvimento?
Os dois ramos principais do estudo do direito - a cincia do direito
e a sociologia .do direito - podem ser subdivididos: a primeira em
ClenCla do direito no sentido mais estrito, histria do direito e direito
comparado; a segunda em sociologia fundamental do direito e sociologia do direito aplicada.

4.1. Cincia do Direito

20 A cincia do direito no sentido mais estrito ocupa-se de um
sistema de direito definido numa sociedade definida, por exemplo, o
direito de Illinois vigente na atualidade. Tradicionalmente , por sua
vez, subdividida em muitos ramos de estudo, como ser mostrado no
captulo VIII.
21 A histria do direito descreve um direito vigente no passado e
trata de seu desenvolvimento histrico. Difere da cincia do direito
presente por dois modos adicionais.
1)0 momento presente mais do que um mero ponto temporal
disposto ao lado de todos os outros pontos no tempo. Distingue-se de
todos os outros pelo fato de ser o ponto no tempo no qual o curso da
realidade chegou e est na iminncia de adentrar o futuro. O direito
apreendido nesta progresso. Qualquer exposio do direito vigente
confinada a uma determinada data um instantneo (snapshot) que
captou um corte transversal dessa corrente. Mas um corte transversal do "agora" caracterizado pelas questes que esto abertas ao
futuro. A questo de determinar qual o direito de hoje (o que veremos logo na seqncia no pargrafo 9) envolve sempre a questo de
saber o que ocorrer amanh. Um fator codeterminante para este
clculo de predio o que ocorreu ontem. O direito vigente jamais
um fato histrico, mas sim um clculo com o olhar no futuro. Isto
confere s proposies do estudo do direito de hoje um elemento
fundamental de incerteza e resulta, na medida em que a certeza do

46 - Alf Ross

clculo diminui, numa fuso peculiar dos problemas do direito vigente

com os problemas poltico-jurdicos33 relativamente criao do direito
novo (pargrafo 9). A histria do direito no apresenta caractersticas
semelhantes. Aqueles problemas, que vistos com os olhos do
passado estavam abertos, se acham hoje fechados. A histria do direito, portanto, se ocupa exclusivamente com os fatos.
2) Se, por um lado, a histria do direito carece de contato com a
poltica jurdica, por outro mantm contato mais estreito com a sociologia do direito.34 No s objetiva apresentar o direito num determinado momento como tambm descrever e explicar seu desenvolvimento. Estuda o desenvolvimento do direito em relao ao desenvolvimento de outros fenmenos sociais.
C) O direito comparado, como a histria do direito, tem tambm
um raio de ao mais amplo, no se limitando a apresentar o direito
vigente em diferentes pases. Pode ter seja carter contemporneo,
seja carter histrico. Pertence primeira categoria quando investiga
os efeitos sociais de diversos ordenamentos jurdicos, sendo neste
caso um instrumento de poltica jurdica. Pertence segunda categoria quando investiga as circunstncias sociais capazes de explicar
porque o direito se desenvolveu segundo diferentes linhas em diferentes sociedades. Ambos os tipos de direito comparado apresentam
marcantes elementos sociolgicos, visto incorporarem no estudo a
relao entre o direito e a sociedade.
evidente que a sociologia desempenha um papel to importante
tanto na histria do direito quanto na cincia comparada do direito a
ponto de tornar quase uma questo de preferncia pessoal classificar
essas duas subdivises como parte da cincia do direito ou da sociologia do direito.

4.2. Sociologia do Direito

A) A sociologia fundamental do direito admite vrias divises: uma
parte geral e muitos ramos especializados.

22
23

Osignlficado desta expresso explicado na seqncia.

Aaparente falta de clareza que parece resultar do fato de se sustentar, como se sustenta mais adiante, que
apoltica
jurdica sociologia do direito aplicada, desvanece quando se acrescenta que a sociologia que interessa ao poltico
jurdico, eassim ao professor de direito, se ocupa dos problemas dos efeitos sociais do direito, enquanto asociologia
que interessa ao historiador do direito se ocupa dos fatores sociais que exercem influncia sobre aevoluo do direito.

Direito e Justia - 47

1)A parte geral se ocupa das caractersticas gerais do direito em

ao, sua estrutura e dinmica sem referncia a qualquer ramo particular do direito. A investigao pode ser dirigida seja a um certo tipo de
comunidade - por exemplo, a moderna comunidade democrtica - com
vista ao estudo dos traos tpicos da estrutura e funo do direito em
ao nesse meio, em particular a mecnica da motivao jurdica e a
interao entre o direito e outras foras sociais (sociologia esttica do
direito), seja ao desenvolvimento histrico com vista descoberta dos
princpios gerais que regem as relaes entre o direito e o desenvolvimento da comunidade (sociologia dinmica do direito).
2 ) Os vrios ramos especializados correspondem s esferas especiais do direito. A criminologa, a qual estuda o comportamento criminoso associado aos fatores individuais e sociais que o condicionam,
corresponde ao direito penal; a cincia poltica, a qual estuda a vida
poltica, particularmente as ideologias e instituies polticas, corresponde
ao direito constitucional; as relaes internacionais correspondem ao
direito internacional e a cincia da administrao ao direito administrativo. At os dias de hoje nenhum outro ramo especial da sociologia do
direito apareceu, mas se afiguraria inteiramente possvel imaginar outros correspondentes ao direito que regulamenta a propriedade,35 o
direito das pessoas, o direito da famlia, etc.
B) A sociologia do direito aplicada, como as cincias naturais aplicadas, cobre um campo de estudo selecionado e organizado em conformidade com os problemas prticos. A cincia da agricultura, por
exemplo, se ocupa das circunstncias e problemas prticos que so
relevantes explorao do campo. Idnticamente, a sociologia do
direito aplicada se ocupa de fatos e relaes que tm importncia em
referncia aos problemas prticos da legislao. Ao se preparar uma
certa reforma legislativa, a sociologia do direito aplicada descreve as
condies predominantes na sociedade e analisa as mudanas que a
nova legislao pode produzir. O resultado de tais estudos constitui
valiosa orientao para o legislador ou para a pessoa que lida com os
problemas do ponto de vista do legislador. Os estudos de sociologia
do direito no ocorrem muito amide de maneira independente, mas
como parte do trabalho oficial de reforma legislativa (relatrios de
comisses e documentos anlogos).
35. Ver, por exemplo, Karl Renner, The Institutions of 'Prvate law and their Social Functions (1949).

48 - Alf Ross

Mesmo quando o conhecimento sociolgico jurdico dos efeitos

das medidas legislativas sobre a sociedade valioso para o legislador
(O informando acerca das conseqncias da escolha entre vrias alternativas), sua deciso depende tambm de seus objetivos imediatos e de
sua filosofia social como um todo, ou seja, das metas e valores ltimos
que o legislador reconhece como padres para a vida social e a atividade
criadora de direito dele. O mesmo verdadeiro tambm em relao ao
juiz na medida em que direito novo criado atravs da prtica dos
tribunais. A expresso "poltica jurdica" introduzida para designar a
atividade criadora de direito do legislador ou do juiz e a discusso racional dessa atividade. Seria suprfluo salientar que a poltica jurdica nada
tem a ver com a poltica no sentido ordinrio desta palavra.
A questo que se apresenta agora saber at onde e de que
maneira os problemas de poltica jurdica podem ser discutidos e solucionados racionalmente. H uma cincia da poltica jurdica (uma
cincia do direito de/ege ferenda et de sententia ferenda) capaz de
postular uma verdadeira filosofia dos valores que devem presidir a
legislao? A aspirao da filosofia do direito natural , com efeito,
estabelecer tal "cincia do direito como deve ser". A segunda metade
deste livro (captulos X a XVIII) responde essa pergunta na forma
negativa. No h nenhuma cincia especfica da poltica jurdica ou
do direito natural. Na medida em que a poltica jurdica determinada por um conhecimento racional, ela sociologia do direito aplicada.
De resto, baseada em valoraes que se encontram fora do mbito
do conhecimento racional (pargrafos 73 e 79).

5. EM LUGAR DE "FILOSOFIA DO DIREITO",

"PROBLEMAS JUSFILOSFICOS"
No pargrafo 1 descrevemos os trs enfoques tradicionais da filosofia do direito (analtico, tico e histrico-sociolgico), mas deixamos em aberto o problema de como deve ser definido esse ramo do
estudo do direito. Dissemos que esse problema s pode ser solucionado com base num exame geral das diversas abordagens mediante
as quais poderia tentar-se um estudo do direito. Esse exame acabou
de ser realizado no pargrafo precedente. O resultado, entretanto,
parece ser negativo na medida em que nenhum dos ramos do estudo
do direito ali mencionados parece possuir aquele carter filosfico

Direito e Justia - 49

que o autorizaria a receber o nome de "filosofia do direito" (no sentido mais ampio) ou jurisprudence nos pases de lngua inglesa.
verdade que o que se denomina "jurisprudence histrico-sociolgica" se enquadra na sociologia do direito tal como definida no pargrafo 4. Mas esse ramo (a sociologia do direito), quando desenvolvido como uma cincia emprica, carrega to claramente a marca de
uma cincia especializada entre outras, que seria injustificvel elevlo sob o nome de jurisprudence ao nvel de um estudo filosfico.
A denominada "filosofia do direito natural" ou "filosofia
jusnaturalista" no consta no exame do pargrafo 4, o que se deve
ao fato de que - o que ser ventilado nos captulos XI a XIII - o que
atende por essa designao no passa de especulao metafsica
sem justificao cientfica.
Dos ramos tradicionais da filosofia do direito, portanto, resta apenas
o ramo analtico. Este ramo do estudo do direito parece realmente
possuir um carter verdadeiramente filosfico e merecer o nome de
"filosofia do direito" ou jurisprudence. Mas este tampouco figura entre
as diferentes abordagens esboadas no pargrafo 4. Como explic-lo?
Para suprir essa explicao necessrio formular algumas consideraes gerais acerca da relao entre a filosofia e as cincias. A
moderna filosofia baseada numa perspectiva emprica, a que subscrevo, adota o ponto de vista geral segundo o qual a filosofia carece
de objeto especfico seja coordenado quele das vrias cincias, seja
distinto dele. Filosofia no deduo a partir de princpios de razo
por meio de que se nos revela uma realidade superior quela dos
sentidos. Tampouco a filosofia uma extenso das cincias destinada
a descobrir os componentes extremos da realidade. No , de modo
algum, teoria, mas sim mtodo, e este mtodo anlise lgica. A
filosofia a lgica da cincia e seu objeto a linguagem da cincia.
Disso se infere que a filosofia do direito no possui objeto especfico coordenado ao objeto da "cincia do direito" - o estudo do direito
- ou distinto desse objeto, nas suas vrias ramificaes. A relao da
filosofia do direito com a cincia do direito reflexa; a filosofia do
direito volta sua ateno para o aparato lgico da cincia do direito,
em particular para o aparato dos conceitos, visando a torn-lo objeto
de uma anlise lgica mais minuciosa do que aquela que lhe
dedicada pelos vrios estudos jurdicos especializados. O filsofo do

50 - Alf Ross

direito investiga problemas que com freqncia constituem premissas tidas como pacficas pelo jurista. Seu objeto , predominantemente, os conceitos fundamentais de alcance geral tais como, por
exemplo, o conceito de direito vigente, que, por essa razo, no
designado como tarefa particular a quaisquer dos muitos especialistas dentro do amplo domnio do direito.
O objeto da filosofia do direito no o direito, nem qualquer parte ou
aspecto deste, mas sim a cincia do direito. Afilosofia do direito se acha,
por assim dizer, um andar acima da cincia do direito e a olha "de cima".36
Os limites entre a cincia do direito e a filosofia do direito no so
rgidos. A anlise lgica realmente ocorre tambm latamente no mbito
do estudo tradicional do direito. Inexistem critrios internos que
determinem onde finda a cincia do direito e comea a filosofia do
direito. Pode-se apresentar uma delimitao do domnio desta ltima
considerando-se o que a primeira obteve. Esta circunstncia explica de
que forma a corrente filosofia do direito Uurisprudence) inglesa abrange uma srie de conceitos e problemas, tais como, por exemplo, dolus,
dolus eventualis, culpa, inteno, o propsito da punio e as teorias
penal, da propriedade, da posse, do contrato,, da prova, do nus da
prova, etc, conceitos e problemas que na tradio norte-americana e
na da Europa continental formam ordinaria_mente parte das dversa.s
disciplinas jurdicas. Encontra-se a explicao no escasso desenvolvimento na doutrina inglesa de qualquer anlise e elaborao de conceitos jurdicos. Por conseguinte, na Inglaterra,a filosofia do direito (l
chamada de jurisprudence) chegou a ser o SitO onde quase todas as
investigaes fundamentais se renem. Em outros sistemas, no seria
razovel atribuir um domnio to amplo filosofia do direito, pOS IStO
conduziria a repeties. Portanto, s incluirei em minha exposio sobre a filosofia do direito os problemas que no so examinados na
literatura jurdica corrente, ou que o so de forma insatisfatria.
Este fator relativo explica tambm porque no conveniente falar de
"filosofia do direito", j que esta expresso sugere um domnio de investigao sistematicamente restrito. Da minha preferncia pela expresso
36. As proposies co'ntidas-nesta parte do texto concernentes afilosofia do direito situam-se num nvel ainda mais alto.
Aproposlo contida na primeira frase desta nota, referente s proposies que concernem afilosofia do direito,
situa-se, por sua vez, num nvel mais alto ainda, de sorte que poderiamos seguir ad fnfm',tum.. Aldeia, por vezes
sustentada, de que asrie pode ser concluda por uma proposio que se refere a si mesma, Insustentvel.

Direito e Justia - 51

"problemas jusfilosficos". Os interesses de cada estudioso, em parte, e

em parte desenvolvimento dos_estudos jurdicos num dado tempo
determinaro quais problemas sero submetidos anlise filosfica.
A anlise jusfilosfica pode dirigir sua ateno a ambos os ramos
do estudo do direito: a cincia do direito e a sociologia do direito.
Como, contudo, o aparato lgico da sociologia do direito , principalmente, idntico ao empregado em outras sociologas (e na histria),
pareceria razovel circunscrever os problemas especificamente
jusfilosficos considerao da cincia do direito. Esta concluso,
inclusive, apoiada por fundamentos pedaggicos, j que uma anlise filosfica da sociologia do direito careceria de valor como parte da
educao jurdica tradicional. Dentro da sociologia do direito todavia a
sociologia do direito aplicada detm uma posio especial devido
sua estreita ligao com a poltica jurdica (pargrafo 4 in fine). A
.discusso dos problemas de poltica jurdica desempenha um papel
importante e crescente nos trabalhos dos autores da rea e no ensino
das faculdades de direito. Por esta razo, a anlise lgica ser tambm dirigida ao pensamento poltico-jurdico e sociologia aplicada
como parte dele.
Em consonncia com isso, a exposio que se segue se enquadrar em duas sees principais: problemas jusfilosficos na sua relao
com a cincia do direito (captulos 11 a IX) e problemas jusfilosficos
na sua relao com a poltica jurdica (captulos X a XVIII).

6, DISCUSSO
Penso que a relao entre minha interpretao da natureza e tarefa da filosofia do direito por um lado, e os pontos de vista tradicionais,
por outro, ficou suficientemente clara mediante o exposto nos pargrafos anteriores. Diante disto, limitar-me-ei aqui a traar algumas
observaes suplementares.
Se descartei afilosofia do direito natural como falta de justificao
cientfica, no fao, decerto, objees aos estudos histrico-sociolgicos desde que efetuados de acordo com princpios empricos e no
sejam especulao metafsica disfarada. A interpretao histricosociolgica da filosofia do direito foi rejeitada com o fundamento
sistemtico de que os estudos desse tipo possuem todos os traos

52 - Alf Ross

caractersticos de uma cincia especializada e, portanto, no devem

ser mesclados ao enfoque analtico e considerados pertinentes filosofia do direito. Isto, entretanto, no significa negar a importncia
das investigaes sociolgicas para a filosofia do direito concebida
como anlise de conceitos jurdicos. Estas so importantes e imperioso que sejam se se presume, como eu o fao, que todas as proposies acerca do direito se referem, em ltima anlise, a uma realidade social. O fundamento da filosofia do direito tem que ser uma perspectiva sociolgica.
Julius Stone oferece uma definio ecltica da tarefa da filosofia
do direito, a qual inclui problemas lgico-analticos, problemas ticos
e problemas sociolgicosY Seu princpio norteador que a filosofia
do direito estuda o direito luz da lgica, da tica e da sociologia. O
princpio em si no claro e se traduz num agregado de materiais
heterogneos sem coeso orgnica. Stone escreveu um livro colossal
despendendo tremenda laboriosidade e prodigiosa erudio, porm
no produziu nenhuma teoria coerente.

Captulo!!
/f

O conceito de "Direito Vigente

7. O CONTEDO DO ORDENAMENTO JURDICO

No captulo anterior, tomando como base uma anlise do jogo de
xadrez e suas regras, formulei uma hiptese de trabalho segundo a
qual tem que ser possvel definir e explicar o conceito de "direito
vigente" em princpio da mesma forma que o conceito de "norma
vigente do xadrez". A tarefa a ser empreendida agora tentar desenvolver essa hiptese transformando-a numa teoria da significao
da expresso "direito vigente".
A hiptese de trabalho infere que as normas jurdicas, como as
normas do xadrez, servem como um esquema interpretativo para
um conjunto correspondente de atos sociais, o direito em ao, de
tal modo que se torna possvel compreender essas aes como um
todo coerente de significado e motivao e prediz-las dentro de
certos limites. Esta capacidade do sistema se funda no fato de que
as normas so efetivamente acatadas porque sentidas como socialmente obrigatrias.

37- The Province andFunctians aIa w 119461. capo I, pargrafos 11 a 13. Definies eclticas semelhantes podem ser
encontradas nas obras de muitos autores Ingleses e norte-americanos, tais como Vinogradolf, Pound, Keeton,
Kocourek, Hohfeld, Wlgmore, Timashelf, s vezes como em Stone, camufladas por um esquema de c1asslfi.ca5o
pretensamente racional. Ver Stone, op. c/f., capo I, pargrafos 8 e 9. Josef L Kunz, "Zur Problematik der
Rechtsphllosophle um dle Mitte des zwanzigsten Jahrhunderts," ster.l. f. 6ft. R, n. s. IV (19511. 1 etseq., a'irma que
todas as trs tendncias so ramos de Igual status da mesma cincia, filosofia do direito oujurisprudence.

A elaborao dessa hiptese requer a resposta a duas questes:

la) Como o corpo individual de normas identificado como um
ordenamento jurdico nacional se distingue do ponto de vista de seu
contedo de outros corpos individuais de normas, tais como as normas do xadrez, do bridge ou da cortesia?