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TIENE LAS JORNADAS ATPICAS ACUMULATIVAS UN TOPE MXIMO?

: A
PROPSITO DEL INFORME N 03-2013-MTPE/2/14

1. Introduccin
El Informe N 03-2013-MTPE/2/14 emitido por la Autoridad Administrativa trae al debate la
existencia o no de topes mximos a las jornadas atpicas[1]. Al respecto Ricardo Herrera[2] ha
sealado que con el informe del MTPE, se estara reduciendo la jornada atpica mxima a 144
horas, en sector minero[3]. Pero, en opinin de Jorge Toyama la jornada mxima es de tres
semanas, ello equivale a 144 horas semanales (48x3), con lo cual lo que dice el MTPE creo
que s se alinea a lo que dice el TC[4].
Siendo relevante el tema de fondo, a continuacin desarrollaremos los criterios y requisitos
establecidos tanto por la Autoridad Administrativa de Trabajo, como por el Tribunal
Constitucional.

2. Institucin que formula la consulta


La consulta fue formulada por el Secretario General de la Federacin Nacional Unitaria de
Trabajadores Petroleros Energticos y Conexos del Per FENUPETROL.
3. Respuesta a la consulta
La Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante AAT) ha sealado al respecto lo siguiente:
[E]n atencin a la naturaleza especial de la actividad del sector hidrocarburo, podra verse
justificada la necesidad de establecer un rgimen especial de jornada atpica, siempre que se
cumpla con las condiciones sealadas en el fundamento 15 de la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente N 4635-2004-AA/TC. (Subrayado nuestro)

4. Comentarios y anlisis
En primer trmino, debe entenderse que las jornadas de trabajo deben ser acorde a la jornada
ordinaria mxima legal establecida, dado que la regla es el que los trabajadores laboren con
una jornada mxima de 8 horas diarias y una jornada semanal de 48 horas como mximo.
Excepcionalmente, la Constitucin establece en su artculo 25 que en caso de jornadas
acumulativas o atpicas, el promedio de horas de trabajadas en el perodo correspondiente no
puede superar dicho mximo.
4.1. Definicin de las jornadas acumulativas o atpicas
El Informe plantea una definicin de las jornadas acumulativas o atpicas, sealando que, son
aquellas que se caracterizan por no realizarse a diario o bien, se caracterizan por realizarse
con importantes intervalos de das de descanso. En ellas se intercalan das de trabajo efectivo
y das de descanso, en los cuales el trabajador labora jornadas extendidas y luego goza de
descansos compensatorios.
Asimismo, resalta que este tipo de jornada de trabajo se justifica siempre que existan
condiciones distintas a las comunes, como sucede usualmente en los casos del sector minero
o de hidrocarburos, en los que los trabajadores se encuentran expuestos a altos niveles de
riesgo y toxicidad que repercuten en su salud y seguridad, asimismo, cuando los centros de
labores se encuentran ubicados en zonas alejadas del hogar del trabajador.
Ello muestra, que la AAT valora como factores -que puedan justificar la aplicacin de la
jornada atpica- dos aspectos:
Primero: la exposicin de los trabajadores a altos niveles de riesgo y toxicidad que repercuten
en su salud y seguridad.
Segundo: la distancia geogrfica entre el centro de labores y el hogar de los trabajadores.
En ese sentido, dicha jornada acumulativa no podra aplicarse para cualquier tipo de actividad,
como el caso de actividades comunes, por ejemplo: actividades acadmicas, actividades de
ventas, actividades de asesora y similares.
Otro argumento, que sustenta este tipo de jornada, es que permitira a los trabajadores que
tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen en mejores condiciones a sus
hogares, con lo cual tambin se disminuirn los problemas de trabajo en soledad[5].
4.2. De la colisin con otros derechos constitucionales
El informe seala: De acuerdo al parmetro constitucional, se tiene que la instauracin de
un rgimen de jornadas acumulativas, debe respetar otros derechos constitucionalmente
protegidos como; el derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso, reconocido en el
artculo 2 inciso 22; derecho a la salud y proteccin del medio familiar, artculo 7; la
comunidad y el Estado protegen la familia, artculo 4; igualdad de oportunidades sin
discriminacin, artculo 26 inciso 1; irrenunciabilidad de derechos, artculo 26 inciso 2.

4.3. De los requisitos para aplicar una jornada acumulativa


De acuerdo al Informe, para que una empresa pueda aplicar el rgimen de las jornadas
atpicas, debe cumplir con 2 requisitos indispensables:
a) La naturaleza de la actividad empresarial debe ser especial. La necesidad de la jornada
alternativa, acumulativa o atpica ha de interpretarse como situacin indispensable para
la produccin
Este requisito se refiere a la obligacin exigible al empleador de justificar las medidas en
forma suficiente, ya que si este tipo de jornada laboral constituye la excepcin a la regla de
jornada ordinaria mxima, la necesidad de instaurar este rgimen especial debe ser
sustentada con criterios tcnicos para encontrarse legalmente admitida. De esta manera, no
puede basarse en un motivo meramente econmico, sino que debe tener un motivo que guarde
relacin con la produccin de la actividad empresarial que as lo requiera. (Subrayado
nuestro)
En nuestra opinin es valiosa la apreciacin que realiza la AAT al sealar que solo se aplicar
el rgimen atpico, si:
i. La naturaleza de la actividad empresarial es especial.
ii. Exista una necesidad productiva[6] no econmica- para instaurar la jornada atpica.
iii. El sustento debe encontrarse en criterios tcnicos legalmente admitidas[7].
b) El promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no podr exceder los
lmites mximos previstos por la Constitucin
Es importante mencionar la regulacin de las jornadas atpicas que efecta el Texto nico
Ordenado de la Ley de Jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo (en adelante TUO
de la Ley de jornada de trabajo), que disponen lo siguiente:
Artculo 4 del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Decreto Supremo N 007-2002-TR
En los centros de trabajo en los que existan regmenes alternativos, acumulativos o atpicos
de jornadas de trabajo y descanso, en razn de la naturaleza especial de las actividades de la
empresa, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar [la
jornada ordinaria mxima].
Artculo 9 del Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Decreto Supremo N
008-2002-TR
El establecimiento de la jornada ordinaria mxima diaria o semanal no impide el ejercicio de
la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas, acumulativas o atpicas de trabajo,
de conformidad con el artculo 4 de la Ley, siempre que resulte necesario en razn de la
naturaleza especial de las labores de la empresa.
En este caso, el promedio de las horas extras trabajadas en el ciclo o perodo correspondiente
no podr exceder los lmites mximos previstos por la Ley. Para establecer el promedio
respectivo deber dividirse el total de horas laboradas entre el nmero de das del ciclo o
perodo completo, incluyendo los das de descanso. (Subrayado nuestro)

Y en esa lnea el artculo 2 del Convenio N 1 de la OIT dispone lo siguiente:


Cuando los trabajos se efecten por equipos, la duracin del trabajo podr sobrepasar de
ocho horas al da, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de
trabajo, calculado para un perodo de tres semanas, o por un perodo ms corto, no exceda
de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. (Subrayado nuestro)
Siendo importante resaltar que la OIT establece un parmetro mnimo que debe respetarse, y
por ende, las legislaciones nacionales deben adecuarse, estableciendo mecanismos que
permitan garantizar la jornada mxima establecida para el trabajador, en tanto que es un
derecho humano que asiste a toda persona y todo trabajador.
c) Jornada mxima en el rgimen atpico
La Autoridad Administrativa de Trabajo ha precisado que el nmero mximo de horas que un
trabajador puede realizar al mes sera de 144 horas.
Y en ese sentido, ha sealado que, [t]al es el caso actividades extractivas en centros de
produccin minera, pues debido a la distancia geogrfica entre la zona de trabajo (yacimiento
minero) y el hogar del trabajador, resulta razonable que se establezca, por ejemplo, un
rgimen que comprenda 4 das de trabajo efectivo, a razn de 12 horas diarias y 3 das de
descanso, en un perodo mximo de tres semanas. Como se puede apreciar, en este ejemplo,
el trabajador sobrepasa las 8 horas diarias que constituye la regla general; sin embargo, no
sobrepasa las 48 horas semanales. En casos como este, se justifica la necesidad de establecer
un rgimen especial, pues considerando el tiempo que toma desplazarse desde el hogar al
yacimiento minero, resultara un perjuicio para el trabajador que tome ms tiempo
desplazndose a su hogar y volver al centro de trabajo, que disfrutar de un adecuado descanso
diario. Por esta razn, es conveniente que se compensen das de trabajo prolongados que
sobrepasen 8 horas diarias con das de descanso, tambin, prolongados. (Subrayado nuestro)
En nuestra opinin, la AAT al evaluar el presente caso toma en consideracin los siguientes
factores:
i.
ii.

La distancia geogrfica existente entre el centro de labores y el hogar del trabajador.


El disfrute de un descanso adecuado diario para los trabajadores.

Por ende, en virtud de los siguientes factores, y luego de haber cumplido con los requisitos
sealados por la Autoridad Administrativa de Trabajo y el Tribunal Constitucional, se entiende
que la jornada mxima establecida para el rgimen atpico es de 144 horas, de establecerse
un perodo mayor este resultara invlido.
4.4. Los requisitos del Test de proteccin de la jornada mxima de trabajo
Mediante sentencia aclaratoria el Tribunal Constitucional, del expediente N 4635-2004AA/TC, precis que un rgimen de jornada atpica ser vlido, siempre que se aplique un test
de proteccin de la jornada mxima de trabajo para los trabajadores mineros, el cual
establece determinados requisitos que deben concurrir conjuntamente:

a) La evaluacin caso por caso (en un proceso judicial o administrativo), teniendo en cuenta
las caractersticas del sector minero: por ejemplo, si se trata de una mina subterrnea, a tajo
abierto, o si se trata de un centro de produccin minera.
b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para
el tipo de actividad minera.
c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantas para la proteccin del derecho a la
salud y adecuada alimentacin para resistir jornadas mayores a la ordinaria.
d) Si la empleadora otorga, o no, descansos remunerados durante la jornada diaria superior
a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo fsico desplegado.
e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno,
esto es, menor jornada a la diurna.
Alternativamente, tambin podr exigirse la siguiente condicin:
f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el mximo de 8 horas diarias de trabajo[8].
4.5. mbito de aplicacin de los criterios establecidos
De acuerdo al Informe de la Autoridad Administrativa de Trabajo los criterios establecidos
por la referida sentencia, puede resultar de aplicacin a cualquier otra jornada atpica en
otros sectores.
En ese sentido, los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional y la Autoridad
Administrativa de Trabajo deben aplicarse para que una jornada atpica tenga validez, sea
para cualquier sector, como el minero, hidrocarburos, petrolero, elctricas, gasferas, entre
otros.
5. Caso prctico
CASO N 1
El gerente general de una cadena de restaurantes en provincia nos indica que la atencin a
los comensales es de 8:00 am a 1:00 am, y desean saber si podran establecer una jornada
atpica para sus trabajadores de 15 x 15.
Respuesta:
En el caso en mencin no tendra validez la aplicacin de una jornada atpica, dado que no
cumple con los requisitos indispensables para la aplicacin de dicha jornada, como son:
Primero.- la actividad empresarial no es especial, es una actividad comn y general.
Segundo.- el motivo para que establecer esta jornada es econmico no productivo.
Tercero.- no existe un sustento tcnico basado en normas legales que amparen la aplicacin
de la jornada acumulativa.
Cuarto.- la jornada atpica de 15 x 15 excede el tope permitido por normas internacionales y
nacionales.