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UNIDAD 3

INTRODUCCIN A LA HISTORIA DEL DERECHO Y EVOLUCIN DEL PENSAMIENTO JURDICO

El Derecho Primitivo - Simbolismo del Derecho Primitivo:


Este carcter esencial, consista en la exaltacin de la forma en la realizacin en los actos jurdicos, al punto de que
era necesario cumplirlos estrictamente para que tuvieran validez, el simbolismo del derecho antiguo se explica por
dos razones principales.
1- Porque la embrionaria mentalidad primitiva era incapaz de abstracciones, es decir, de conceptos generales
implcitos hoy en todo acto jurdico
2- Por una razn de publicidad ya que como se conocan la escritura era el nico medio de que los actos quedaran
grabados en la memoria de todas las personas que los presenciaban.
Fue un fenmeno comn a todos los pueblos primitivos, porque es expresin de una etapa necesaria en el desarrollo
del espritu humano, en efecto respondi a una necesidad espiritual inherente a la mentalidad primitiva. Entre los
pueblos de la antigedad cuyo derecho se conoce bien esta Roma donde el simbolismo alcanz su ms alto grado
de desarrollo, Gayo cita un ejemplo del labrador que demanda a otro por haber cortado sus vias y que pierde el
pleito por invocar el vocablo vias, en lugar de la palabra rboles que estableca la frmula tradicional.
Primeras Instituciones
- La primera sancin organizada fue la venganza de sangre en virtud de la cual si una persona provocaba un dao a
otra, la persona daada o sus parientes podan vengarse del que hizo dao y sus parientes hacindoles incluso un
dao mayor del que haban recibido, una venganza desmesurada
- Ley del Talin, era una forma medida de reaccin que puede considerarse la ms primitiva realizacin positiva de
una justicia racional, ya que en ella aparece la nocin de igualdad racional. Esta ley limita la venganza a la entidad
del dao causado por el ofensor y cuya frmula clsica esta contenida en el antiguo testamento conocida ojo por
ojo, diente por diente
- La Composicin: institucin ms benigna segn la cual el dao sufrido, en vez de ser vengado era resarcido
mediante un beneficio establecido por un arbitro o predeterminado segn un sistema de tarifas.
El Derecho en los Pueblos Antiguos Asirios y Babilonios:
Exhibieron a travs de la historia un carcter guerrero y conquistador, tuvieron un organizacin teocrtica, cada
ciudad estuvo tutelada por un Dios protector. La concepcin jurdica ms antigua se fundaba en la idea de que toda
regla de conducta exigible emanaba directamente de la divinidad, el rey solo era un vicario de el, solo un ejecutor
de sus designios, a partir del siglo XVII a. de C. cuando mediante la conquista los reyes comienzan a reunir bajo su
autoridad pueblos diversos el monarca impone a los vencidos su culto y con l el derecho, erigiese entonces la
dignidad real en la fuente jurdica suprema, los reyes babilnicos se esmeraron si embargo para dar a tu pueblo una
organizacin slida y estable llamndose as mismo pastores o padres de sus sbditos.
Cdigo de Hamurabi:
Data del ao 1950 a. de C. fue descubierto por Morgan en 1901, es esta una compilacin de decisiones y
providencias reales realizada con notable pulcritud que traduce el carcter absolutista de un derecho de origen
divino justificable sin embargo en funcin de sus fines sociales, la estela en que aparece grabado el Cdigo esta
adornada por un bajo relieve que representa al Dios de la justicia dictando a Hamurabi sus prescripciones. En lo
jurdico trae disposiciones acerca de la organizacin social, legisla tambin sobre las relaciones de familia, el as
que llama la atencin a las referidas a la institucin matrimonial y la conducta de la mujer, tambin habla sobre la
propiedad privada y las transmisiones de los bienes por contratos y herencias, la administracin de justicia se
encomendaba tanto a tribunales sacerdotales como a jueces civiles que integran cuerpo colegiados, confirindose el
derecho de apelacin ante el rey. El domus, el criterio de equidad, que postula para el juzgamiento de los casos
como la valoracin de motivos que ordena en materia penal y contractual, por su parte los asirios cuyo carcter
cruel y dominador ha sido su caracterstica se preocuparon tanto como los babilonios de regular en sus detalles los
distintos aspectos de la vida social,. Investidos de los ms amplios poderes religiosos y jurdicos los primeros reyes
asirios ejercieron una autoridad solo limitada por la divinidad, pero la evolucin ulterior, evidentemente
influenciada por los babilonios demuestra haberse operado de Asiria un proceso de restriccin de arbitrio real
mediante la paulatina elaboracin de leyes escritas que fijaron con certidumbre y rigor la condicin jurdica de los
individuos.
Leyes de Manu:
Una de sus elaboraciones ms conocidas que el Manaya-Darma-Sastra conocido con el nombre de Cdigo de Manu
cuya redaccin data probablemente del siglo II A. C. La caracterstica ms notable de la organizacin jurdica
instituida por este cdigo fue la divisin de la sociedad en castas, las castas constituyeron formas cerradas y
hereditarias de vida social y de las que se les atribuye un sealado origen divino, sus distintas funciones y

jerarquas estn rigurosamente reguladas al punto de existir preceptos diferentes para cada casta en lo que concierne
al matrimonio, sucesin hereditaria, propiedad y actividad econmica. Estas castas son cuatro
1- La de los Brahamanes que representa la cabeza de la divinidad predomina sobre todas las restantes y se extiende
con exclusividad a todos los asuntos atenientes a la religin, monopolizando as mismo las ciencias.
2- La de los charias que representa los brazos de la divinidad que ejerce el gobierno, la administracin y las
funciones militares.
3- La de los Vaivas que representa el cuerpo y las piernas, est integrada por agricultores y artesanos
4- La de los Sudras salidos del pie de la divinidad constituye la clase servil a la que se reconoce muy pocas
facultades jurdicas y ninguna poltica. Fuera del cuadro social y en una condicin repugnante aparecen los parias,
individuos nacidos de uniones extramatrimoniales, entre integrantes de dos castas diferentes.
La concepcin jurdica brahamanica est inspirada en un franco pesimismo antropolgico de all que sostenga que
solo el tener a un castigo pueda obligar al hombre a cumplir con sus deberes, este pesimismo no queda diluido en
premisas generales sino que se manifiesta con especial nitidez en el mbito de las relaciones de los propios pueblos
indios una intensa reaccin contra la dictadura religiosa de los brahamanes que el budismo revolucin espiritual, la
concepcin espiritual de buda es esencialmente humana, de ah que su doctrina tendiese a resolver el desigualitario
y cerrado sistema jurdico de castas lo que hace que un hombre pueda ser un brahaman o un paria no es hecho
involuntario de su nacimiento sino de la calidad intrnseca de sus actos y a pureza de su espritu, esta concepcin
tica universalista significaba el punto de partida de una nivelacin social y una igualdad jurdica es por eso que el
budismo es perseguido por el brahamanismo y termino por ser expulsado de la India con la excepcin de Leylan.
Leyes de Dracn y Soln
Un primer paso al movimiento reformador del derecho ateniense que dado por Dracn a quien se le atribuye la
primera codificacin, Dracn legisl sobre aspectos fundamentales de la vida jurdica abriendo el camino a nuevas
concepciones, sus leyes extendieron los derecho polticos a todo campesino independiente, permitieron el acceso a
la administracin pblica a todo ciudadano sin distincin de rango, crearon el consejo de los cuatrocientos formado
de ciudadanos mayores de 30 aos designado por sorteo y transfiriendo al Pritarico las principales funciones
judiciales, se atribuye tambin a Dracn la primera codificacin ateniense en materia penal, estructurada con rigor a
veces extremo sobre el principio del Talin.
El segundo momento de esta corriente reformadora est representado por las leyes de Soln a quien se acordaron
extraordinarios poderes legislativos.
Soln comenz por declarar extinguidas todas las deudas impagas y por liberar a todos los deudores condenados a
esclavitud, reparti equitativamente los impuestos entre los individuos de las primeras tres clases sociales y eximi
de ellos a los tetes. El vuelco fundamental de la obra legisladora de Soln est contenido en las reformas polticas,
todo hombre libre del tica podra participar activamente en la administracin del Estado, estas libertades suponan
igualdades, pues solo podan ejercer las funciones de arcontes, intendentes, tesoreros, jefes de prisin, etc. Los
ricos cuyas rentas propias no eran inferiores a quinientas medidas de grano vino o aceite todos los cargos restantes
podran ser en lo sucesivo, ejercidos por personas pertenecientes a las otras clases de propietarios cualquier persona
tena la facultad de denunciar ante la Asamblea General a los magistrados incursos en delito durante su funcin
Soln reorganiz adems el consejo de los cuatrocientos instituido por Dracn y devolvi al senado del Arcopago
los amplios poderes administrativos y jurisdiccionales que tena antes de la legislacin dracoriana a saber tutela
suprema de la ley, control y vigilancia de los magistrados, juzgamiento de delitos contra el Estado y cuidado de la
moral pblica, pues la constitucin de Soln no perdur mucho tiempo.
Roma Evolucin Del Pensamiento Jurdico Romano Desde La Costumbre Hasta El Derecho Escrito:
La constitucin de la ciencia jurdica en roma fue posible porque aparecieron gradualmente fuentes objetivas del
derecho sobre las cuales hubo un pensamiento sistemtico por parte de los juristas romanos. Las fuentes ms
importantes fueron la costumbre, la ley, el edicto del pretor y la opinin de los jurisconsultos. La vida del pueblo
romano estaba regida en sus primeros tiempo por la costumbre, la mores maiorum, que venan desde tiempo
inmemorial, ms tarde surgi tmidamente primero, pero notoriamente ya a partir de la ley de las XII tablas, es otra
fuente de derecho la ley. El pueblo reunido en los comicios votaba afirmativa o negativamente la propuesta de un
magistrado romano y se obtena as una ley vlida para todo el pueblo.
Los comicios presuponen una norma que determina quienes y como votan. En Roma los comicios estaban
compuestos por varones pberes portadores de armas originariamente los comicios se hacan por curias, mas tarde
fueron organizados comicios por centurias. En un principio las leyes desconocidas por la mayora de la plebe y
cuya aplicacin por los magistrados patricios en su totalidad, se hacia sospechosa de parcialidad. La ley fue de este
modo un instrumento, sino de igualdad sino de la fuerza de las relaciones entre patricios y plebeyos, esto fue el
origen de la ley de las XII tablas, la ley por antonomasia que sigui la vida de Roma por varios siglos.
Roma - Su Influencia En Los Regmenes Jurdicos Occidentales:

El imperio romano unific el mundo antiguo, en efecto los antiguos romanos fueron el primer y nico pueblo de la
antigedad que logro dominar, colonizar y unificar en un solo estado a todo el mundo conocido de aquella poca,
fueron varios los factores que hicieron posible aquel hecho extraordinario, adems del espritu guerrero y de
grandeza del pueblo romano, debe recordarse tambin al derecho romano como un medio que asegur a los pueblos
sometidos, orden, seguridad, paz, y hasta justicia por supuesto que dentro de las ideas vigentes en aquella poca,
surgimiento del derecho romano, ya en la pequea aldea que fue la ciudad de roma, en sus comienzos, los romanos
dieron prueba de un gran pragmatismo y de su genio jurdico, a medida que se fue formando y extendiendo el
imperio, tuvieron que solucionar muchsimos problemas de convivencia en materia de familia, derecho creditorios,
derecho reales, sucesorios, etc. Fueron creando as gran cantidad de normas e instituciones jurdicas que la
humanidad civilizada aplic durante siglos y muchas de ellas se siguen aplicando an. Algunos caracteres del
derecho romano a lo largo de su desarrollo histrico, fue un derecho evolutivo, estable y tradicionalista, desde sus
comienzos y hasta la sancin de la famosa ley de las XII tablas, la fuente formal ms importante era la costumbre,
cuando era necesario la interpretaban los pontfices que fueron antecesores a los juristas. Desde el establecimiento
del pretor urbano comenz a ser al jurisprudencia la principal fuente del derecho a la que se agrego la doctrina de
los juristas. Como se produje la influencia del derecho romano sobre la posterioridad se ejerci a travs del hbeas
iuris civile aprobado por el emperador justiniano en el siglo VI a de c. Este cuerpo legal no fue un producto
elaborado con criterio racionalista, sin que en realidad fue una recopilacin de normas jurdicas y doctrinas
elaboradas a lo largo de varios siglos pero especialmente durante al poca clsica, el hbeas iuris civilis dio lugar u
una contradiccin notable sucedida en el derecho romano, consistente en que habiendo sido muy similar al comon
law en su desarrollo histrico a travs de diversos siglos dio origen al otro sistema jurdico. La influencia jurdica
de la antigua roma sobre la posterioridad, se ha producido solo en materia de derecho privado que constituye el
legado ms importante (aunque sea el nico) de la antigua Roma a la cultura occidental, la influencia romana no se
atendi al derecho pblico lo que no implica desconocer que el estudio del derecho pblico romano, pueda ser la
fuente de muchas enseanzas polticas.
Descubrieron el derecho; lo independizaron de la religin y la moral con la que permaneca confundido, le pusieron
nombre propio ius, no llegaron a conceptualizarlo bien, pero esto no impide reconocer que en la prctica lo
diferenciaron muy bien, fueron los primeros en tener una idea de bien concreta del derecho subjetivo, crearon el
derecho privado, crearon el derecho procesal civil para efectivizar la vigencia de los derechos ante cualquier
violacin de que fuera objeto el derecho romano, fue el 1 en la historia en el que la jurisprudencia y la doctrina
adquirieron importancia, crearon la abogaca como profesin el abogado y la profesin advocatis fueron los
primeros precursores de la ciencia del derecho a la que llamaron jurisprudencia y scientia iuris.
El Cristianismo:
- Reconocieron los estudios jurdicos de la filosofa eclesistica que es el sistema filosfico elabora por Santo
Toms de Aquino y que constituye una reelaboracin del pensamiento aristotlico ajustado a las cmaras de la
iglesia catlica, por eso es una filosofa de inspiracin teolgica o religiosa, la escolstica dio de su tiempo
tratando de conciliar y complementar las verdades descubiertas por los antiguos con las verdades supremas
obtenidas de la revelacin divina y afirmados por el dogma eclesistico, establece una distincin entre el orden
tico y moral, ambos creados por Dios
- Se desarrollo en Roma, se produce un cambio total en todos los aspectos, es una doctrina de salvacin, abarcando
lo personal y lo sobrenatural del hombre.
El concepto de ley y derecho surge del nuevo testamento, supone la existencia de una ley personal que el hombre
puede conocer por la razn
San Pablo presenta en sus escritos 2 tipos de leyes, una la ley de Dios o ley eterna y la otra la ley natural o de la
razn, la ley natural o de la razn refleja a la ley eterna por la naturaleza inteligente del hombre, esta en su
conciencia y razn, distingue lo que es justo, el bien del mal, es una ley universal que es distinta de la ley positiva.
Edad Media:
Los sistema jurdicos europeos, el derecho medieval es complejo y heterogneo, su formacin elementos dispersos
a veces incompatibles que impiden una exposicin histrica sistemtica, una multiplicidad extraordinaria de
ordenamientos jurdicos de orgenes distintos y contenidos contradictorios, tienden a superponerse t a excluirse
unos a otros casi sin solucin de continuidad es que Europa constituye en la edad media un mbito de profundas
transformaciones sociales movidas por intereses y sentimientos divergentes cuyo nico punto de contacto es el
propsito comn de crear condiciones favorables que posibiliten la subsistencia de la familia, del grupo o de la
raza. La edad media europea presenta un panorama jurdico poco definido, pues por sobre la coexistencia de un
crecido nmero de pequeos ordenamientos se supone como un fondo comn la coexistencia de dos grandes
fuerzas centralizadoras del derecho, la iglesia y el imperio romano germnico, ambas fuerzas armnicas unas veces
y antagnicas otras, logran mantener un cierto equilibrio sobre la diversidad de las costumbres y organizaciones,
dentro de este proceso histrico se destac en la edad media los siguientes sistemas jurdicos.

a- El imperio de oriente, despus de la muerte de Justiniano su extraordinaria legislacin continan legislando en el


imperio de oriente pero a partir del siglo VIII se advierte de nuevo en el imperio de oriente la tendencia a publicar
compilaciones oficiales del derecho positivo sin embargo la legislacin de Justiniano no habra sufrido no pocas
modificaciones por parte de los emperadores griegos cuyas constituciones contemplaban otras situaciones y
necesidades en el ao 740 el emperador len III hizo publicar una compilacin de normas jurdicas, denominada
ley I , un siglo y medio ms tarde, Basilio el Macedonio abrog la ley Isaurica y public en su reemplazo otra
coleccin, su hijo Len el filsofo hizo publicar despus una nueva compilacin llamada tiempo despus baslicas.
b- La iglesia a partir de la conversin de Constantino, la iglesia perseguida desde sus orgenes hasta entonces,
comenz a perfilarse como una organizacin jurdica propia, separado del elemento
sistematiza sus propias
funciones y privilegios en un orden jerrquico que los centros urbanos menos poblados, el obispo de Roma es
considerado como el sucesor apostlico del fundador de la Iglesia, el obispo de Roma se convierte con el tiempo en
el conserje oficial de los mismos para la conversin de brbaros quien dirime las diferencias entre eclesisticos
quien determina la competencia de los obispos de provincia y quien arbitra las medidas de apoyo financiero a las
iglesias provenzales, cuando se dividi el imperio a pesar de los esfuerzos de unificacin van definindose la
iglesia y cristiandad romana y la iglesia y cristiandad griega. El derecho cannico es constante elaboracin dentro
de este proceso orgnico comenz a irradiar su influencia unificadora sobre las concepciones de la poca
estructurada sobre el fondo del derecho romano muchas de sus normas no difieren sustancialmente de las de este,
pues por sobre las diferencias de fundamentacin democrtica, tanto uno como otro reconoce un fondo filosfico
comn que atiende a la naturaleza social del hombre y confiere a la sociedad un carcter universal e igualitario
Edad Moderna:
Kant termina la escuela del derecho natural y comienza la escuela del derecho racional esto no significa que kant
haya negado al derecho natural, le dio un fundamento distinto para l la razn es no solo el instrumento por el que
conocemos el derecho natural sino tambin la base o fundamento de su existencia la razn es lo que hay de
universal en el hombre y eso es lo que permite construir un sistema derecho natural.
Suele decirse que Kant es el representante de la escuela racional, incurrindose en un error que debe evitarse , en
efecto, Kant en la filosofa general es criticista, pero en el terreno de la filosofa del derecho, no ocurre lo mismo,
porque es iusnaturalista, as se revela en su obra Principios Metafsicos del Derecho. Dentro de la misma lnea de
Kant integrando esta escuela, cabe citar a Fichte, Shelling y Hegel.
Lo ms perdurable de Kant es haber fundado la teora del conocimiento o gnoseologa ya que fue el primero que
hizo la crtica de la propia razn, es decir, la crtica de la capacidad del hombre para conocer la realidad. Esto ha
sido llamado la revolucin coprnica en filosofa, puesto que as como Coprnico traslad de la tierra al sol el
centro de universo y del movimiento de los astros, Kant pas de los objetos al anlisis del conocimiento. En cuanto
a la validez del conocimiento sostuvo que solo podemos conocer con verdad los fenmenos, es decir las apariencias
de las cosas, mientras que el nmero o esencia resulta incognoscible (como se ha sabido esta posicin ha sido
superada). En lo que respeta a la fuente de conocimiento, el racionalismo dice que la nica fuente es la razn, Kant
super estas posiciones afirmando que en todo conocimiento hay dos elementos, uno emprico que nos da el
contenido y otro racional que nos da la forma, todo conocimiento comienza con la experiencia, pero que no todo
conocimiento deriva de la experiencia.
El Renacimiento:
En el siglo XVI vuelve a florecer el estudio del derecho romano por la llamada escuela histrica francesa, el
precursor de esta escuela fue Andres Alejato. Esta escuela no se conform con el estudio de textos legales sino que
para interpretarlos mejor recurri el estudio de la historia romana (de all su calificativo de histrica) y de la lengua
latina (el latn culto de los jurisconsultos romanos y no el vulgar de los glosadores y bartolistas) haciendo uso de un
mtodo empirista que produjeron un verdadero renacimiento de los estudios jurdicos.
Escuela Del Derecho Racional Rosseau:
Se plante del contrato social, no como un acontecimiento histricamente acaecido sino de un principio rector de la
razn, lo convierte ya en el iniciador de la nueva escuela, en su obra el discurso sostiene Rosseau que los hombres
son originalmente libres e iguales, bueno como todo lo que emerge de la naturaleza, este estado de naturaleza fue
alterado por la institucin de la propiedad privada, fue el primer factor de la condicin social del hombre,
estableciendo as una profunda antinomia entre esta condicin social del estado primitivo de naturaleza en el que
todos eran libres e iguales el contrato social retoma el hilo de estos pensamientos, un retorno al estado de
naturaleza es decididamente imposible, se trata de restituir al hombre la felicidad perdida, devolvindole el uso de
los derecho naturales de libertad e igualdad cuyo goce constitua la base misma de ese envidiable estado primitivo,
con dicho propsito acude a Rosseau la idea del contrato social, para sus predecesores el contrato social era un
hecho efectivamente acaecido, en el que haba tenido su origen la sociedad poltica o civil, en cambio nuestro autor
saba muy bien que un contrato semejante no haba tenido jams lugar, su propsito era sealar no como se origin

(en los hechos) el Estado, sino como debe ser constituido o concebido (racionalmente) el orden jurdico para que
socialmente sea conservados ntegros los derechos que el hombre tiene ya por naturaleza encontrar una forma de
asociacin capaz de defender y proteger con toda la fuerza comn la persona y los bienes de cada uno de los
asociados pero de modo que cada uno de estos, unindose a todos, solo obedezca a s mismo y quede tan libre
como antes. La solucin de esa verdadera antinomia se encuentra segn Rosseau en el contrato social, por el cual
cada uno de los asociados se entrega o enajena con todos sus derecho a favor del comn. Pero el asociado que
desde ese punto de vista aparece como sbito del estado restituye a cada uno sus derechos civiles, es decir de
derechos ahora sostenidos, protegidos, garantizados pro el cuerpo poltico. De este modo Rosseau aparece como el
gran terico de la democracia, pues la soberana reside segn l en la voluntad general de todo el pueblo entero
concurre a formar.
Positivismo Jurdico:
En el ltimo tercio del siglo XIX el positivismo habr llegado a su apogeo en el campo cientfico, el representante
ms tpico del positivismo jurdico fue Len Duiguit pero como dice Ruiz Moreno todos los tratadistas que solo
atienden a la exposicin del derecho positivo tal como l es conocido, desentendindose de toda otra preocupacin,
deben adscribirse implcitamente a est posicin, aunque no manifiesten que partido toman. La insuficiencia del
positivismo para explicar la realidad jurdica es su totalidad es evidente dice al respecto Martinez Paz , estas
soluciones extremas conllevan a conclusiones que no pueden satisfacer, el positivismo tiene que imponer la
negacin de todo principio permanente y universal, leyes o cdigos que excluyen por si la posibilidad de un saber
estable, el racionalismo en su afn subjetivista llega a fundar cdigos de razn, asentado en la simple evidencia que
nos hacen menospreciar y olvidar los verdaderos cdigos que la realidad nos ofrece. La solucin del problema del
conocimiento no puede alcanzarse segn sistemas que sacrifiquen al realidad en homenaje a la razn, o que nos
impongan renunciar a todo conocimiento verdadero, sumindonos en la multiplicidad de los hechos, frente a estas
posiciones un crtica descubre, que hay efectivamente un elemento universal permanente, que est por encima de
las transformaciones de los hechos y a la vez que se observa un proceso y transformacin constante, es decir que
toda solucin debe contar con estos dos aspectos de lo real.
La Codificacin:
La revolucin francesa significa el triunfo de la filosofa francesa racionalista e individualista del reflejo jurdico de
esta concepcin lo tenemos en el gran movimiento codificador con que ella se inicia, impulsado por la ilusin
racionalista de creer posible la confeccin de cdigos perfectos cerrados y completos capaces de dar por s
soluciones a todas las controversias humanas. Esta conviccin se concreta primero en el derecho pblico con las
cuatro instituciones le siguieron al imperio cuya corta vida evidencia ya la quiebra de ese racionalismo jurdico
llevado a un extremo que despreciaba el pasado y pretenda elaborar el derecho como fruto de dicha razn al
margen de la realidad social.
En el derecho privado esta conviccin se concreto con la sancin del cdigo civil denominado tambin cdigo de
napolen, marca el comienzo del movimiento codificador del derecho privado puesto que a partir de l comenzaron
a dictarse en la mayor parte de los estados.
Historicismo Jurdico:
Durante el siglo XVIII y principios del XIX haba predominado en Europa la concepcin racionalista del derecho,
que predicaba la omnipotencia de la razn, y el menosprecio de la historia, para la elaboracin de los regmenes
jurdicos, los errores de este racionalismo excesivo provocaron en Alemania una reaccin de corte historicista,
representada por la llamada Escuela histrica del Derecho que en oposicin total a la anterior neg tales facultades
a la razn y reconoci el conocimiento del derecho histricamente vivido como la fuente suprema y nica para la
elaboracin de los regmenes jurdicos, esto no es mas que el reflejo en el campo jurdico del historicismo en el
campo general que es una concepcin filosfica segn la cual las instituciones, los valores, etc. Son el resultado de
la evolucin histrica.
Los postulados bsicos de esta escuela son los siguientes. 1- Ontologizacin del derecho positivo, negaron
rotundamente y la existencia del derecho natural, afirmando que el nico derecho es el dado histricamente en la
experiencia, es decir el derecho positivo. 2- El derecho es una manifestacin del espritu del pueblo (volksgeit) es
una manifestacin del alma popular que a travs de oscuros procesos inconscientes se concreta sobre todo en el
derecho consuetudinario, lo mismo ocurre con el lenguaje, la moral, etc. Que son otras tantas manifestaciones del
espritu popular y que presentan caracteres propios en los distintos pases, precisamente por las diferencias del
espritu del pueblo 3- El derecho evoluciona en forma espontnea y progresiva como el lenguaje, esta tesis es
desarrollada por Hugo, aunque inexacta, tuvo el mrito de evidenciar claramente que el derecho es un producto de
la historia. 4- La costumbre es la fuente ms importante del derecho, este principio armoniza perfectamente con los
anteriores porque el derecho consuetudinario es la expresin pura y directa del espritu del pueblo, este principio se
cumple en las pocas primitivas en la actualidad hay un franco predominio del derecho legislado, habiendo sido

relegada la costumbre a un plano secundario. 5- Combatieron la codificacin y slo admitan cuando se trataba de
ordenar una legislacin ya vigente.
En conclusin puede afirmarse que el saldo aprovechable del historicismo jurdico es la ontologizacin del
derecho positivo y el haber demostrado su evolucin y variaciones a travs del tiempo como as tambin el hecho
de que la situacin presente de un rgimen jurdico est condicionada en buena medida por el pasado histrico.
Materialismo Histrico:
Es una teora que explica las transformaciones sociales en funcin del factor econmico, que acta como causa
nica, sino como causa principal pues bien el materialismo histrico stricto sensu no es un adoctrina filosfica
sino una teora sociolgica a que tiende a explicar causalmente el devenir de los fenmenos sociales con un sentido
general, esto no significa negar que implique una concepcin filosfica ya que en realidad es el trasunto del
materialismo histrico no es lo mismo que el socialismo, puesto que el primero es una teora sociolgica, el
segundo es una ideologa que proponga la socializacin de los medios de produccin y cambio como suele decirse
las relaciones de produccin o si se quiere, la organizacin econmica de la sociedad, constituyen la infraestructura
que permite explicar en ltima instancia, como factor ms importante, la totalidad de las instituciones sociales que
constituyen la superestructura
La Lucha de Clases, dentro del materialismo histrico, la lucha de clases es la fuerza motriz de las
transformaciones histricas prueba de ello es que le manifiesto comunista comienza diciendo que la historia no
ha sido sino historia de la lucha de clases, yo estimo que la lucha existe como la podemos observar en la
experiencia por lo que tambin surge de la realidad, es que las contradicciones entre las clases sociales no se
superan como dice el comunismo por intermedio de una elite de la clase obrera que adueada del poder poltico,
debe eliminar a la clase burguesa, esto no ha sucedido si sucede en los regmenes comunistas en los que la supuesta
dictadura del proletariado ha sido y es la dictadura de un grupo de personas e inclusive de un solo hombre sin
olvidar que tampoco desaparece la clase dominante pues lo que ocurre es una sustitucin de la burguesa por una
clase integrada como dijimos que sojuzga al pueblo en el marco de un estado totalitario, la realidad por otra parte
nos muestra el derrumbe de los regmenes comunistas, por su fracaso total, sobre todo en Europa del este y de la
URSS a partir simblicamente de la cada del muro de Berln. Algunos autores han dicho que existe una
contradiccin insuperable entre la concepcin econmica de la historia y la teora de la lucha de clases porque
mientras la primera afirma la primaca de los factores econmicos, la segunda sostiene que el hombre es libre y que
influye, individual y colectivamente en la modificacin del proceso histrico.
El Escepticismo:
Es la teora que niega la posibilidad de un conocimiento cientfico del derecho, es partidario ms clebre de esta
teora es Von Kirchman que deca basta dos palabras correctas rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras
quedan convertidas en papeles sin valor. Hoy en da esta posicin no puede aceptarse por tres razones
1- Porque el concepto de ciencia es hoy ms amplio
2- Porque la ciencia del derecho encuadra perfectamente en el mbito de las ciencias culturales
3- Porque la misma dogmtica jurdica ha sido ya plenamente fundamentada por la filosofa del derecho
La Dogmtica Jurdica:
La situacin del jurista frente a la norma es la misma que la del telogo frente a los dogmas religiosos, en efecto el
telogo en todas sus especulaciones debe aceptar la obligatoriedad de los dogmas aunque el no los comparta por
cualquier motivo y de igual manera el jurista en cuanto tal, debe aceptar el derecho positivo como si fuera un
verdadero dogma ya que tampoco importa que a l le parezca justo o injusta en una determinada norma (ley,
sentencia, etc) pues debern someterse igualmente a ella.
El Pensamiento Jurdico Contemporneo
Teora Pura Del Derecho: Kelsen
Comienza distinguindose radicalmente el mundo del ser y del deber ser, sostiene que en la ciencia dogmtica del
derecho, tal como la practicaban los juristas, hay una gran interferencia de elementos sociolgicos polticos,
morales, etc. Que perturba su verdadero carcter, considera entonces necesario liberar a la ciencia dogmtica de
esos elementos espurios y de ah su postulado de la pureza metdica, que el carcter ms fundamental de su teora,
esta depuracin debe hacerse en dos sentidos. 1- Liberarla de toda influencia sociolgica. 2- Liberarla de toda
interferencia de otras disciplinas como la tica, la poltica, la religin, etc. Con esta pureza metdica Kelsen ha
analizado una gran cantidad de problemas jurdicos como por ejemplo, la teora de la norma jurdica, la teora del
ordenamiento jurdico. El derecho subjetivo no es algo totalmente distinto del objetivo. Teora formalista de la
persona. Teora de la identidad del Estado sobre el derecho. Teora particular de la distincin del derecho en pblico
y privado. Elimina el dualismo entre derecho estatal o interno y derecho internacional. De todas las interpretaciones
formuladas, la ms exacta y generalizadas es la que la caracteriza como lgica jurdica formal y no como ciencia

positiva del derecho, Kelsen ha hecho sociologa jurdica y an dogmtica, esta teora nos analiza el instrumental
lgico o si se quiere al manera como piensa el jurista en cuanto tal porque as como al mundo de la naturaleza lo
pensamos como la lgica del deber ser es uno de los aportes fundamentales de Kelsen a la filosofa del derecho.
Teoria Egolgica Del Derecho:
Carlos Cossio ha constituido un coherente de filosofa del derecho es la llamada teora egologica del derecho, los
puntos principales son
1- El derecho es conducta, las normas son los pensamientos con que pensamos la conducta o en otros trminos, los
conceptos o representaciones intelectuales de esa conducta por lo tanto la relacin entre las normas y conductas es
la de concepto a objeto, sobre esta base distinta a la del pensamiento tradicional, los problemas de la filosofa del
derecho deben ser replanteados y solucionados de distinto modo
2- Lgica jurdica Formal: sostiene Cossio que la lgica jurdica debe ser aceptando con algunas discrepancias la
teora pura de Kelsen e incorporndola a la concepcin egolgica con el carcter de lgica jurdica formal, una
disidencia importante en este terreno es la de rechazar el carcter de juicio hipottico, pues Cossio afirma que es
lgicamente un juicio disyuntivo.
3- Lgica Jurdica Trascendental: esta parte de la teora egolgica que estudia el pensamiento jurdico peor no ya
como pensamiento puro sino en tanto que conocimiento de su objeto. La lgica jurdica trascendental considera las
relaciones entre norma y conducta, el problema de la interpretacin del derecho con el estudio del mtodo emprico
dialctico propio de la ciencia dogmtica.
4- Axiologa Jurdica Pura: ha hecho una profunda investigacin en esta materia aclarando el papel que juegan las
valoraciones en al actividad prctica del jurista, ha perfeccionado un plexo valorativo, analizando las relaciones
existentes entre los valores, distingue una axiologa pura de una axiologa positiva.
INTRODUCCIN A LA SOCIOLOGA DEL DERECHO

Transformacin Del Derecho Generalidades:


El problema se trata de establecer aqu, como se desenvuelve o transforma o evoluciona el derecho en la realidad
misma de la vida de los pueblos, problema que indudablemente va unido al desarrollo de la justicia y la libertad que
todo derecho consagra en alguna medida en cuanto a la denominacin de este problema, al que suele llenarse
indistintamente de la evolucin o desarrollo o desenvolvimiento del derecho, dichos trminos provienen de las
ciencias naturales y por ello tienen el inconveniente de que su significado implica que los caracteres de un
determinado objeto natural est ya predeterminado desde el origen del respectivo objeto, al emplear dichos
trminos en las ciencias culturales en general y en la sociologa jurdica en particular, hay que tener presente que se
est en otro terreno y que dichos trminos referidos a objetos culturales se emplean ya con otro significado
haciendo referencia a las transformaciones que experimenta el derecho vigente en los distintos estados a travs del
tiempo, hemos titulado este problema con el trmino transformacin del derecho , que resulta ms adecuado,
concepto que dicho sea de paso abarca tanto las transformaciones progresivas como las regresivas.
Teora De La Transformacin Pacfica, Espontnea Y Gradual Del Derecho:
La escuela historicista sostena que el desenvolvimiento del derecho se opera en forma pacfica, espontnea y
gradual, tal como la planta, que surge de la semilla, la escuela histrica sostena que el derecho de cada pas,
presenta caracteres peculiares que lo diferencian del de otros pases, en lo que estamos de acuerdo sin olvidar las
semejanzas que suele haber entre ellos decan que el derecho es el fruto espontneo del espritu del pueblo o si se
quiere de la conciencia jurdica popular, deriva de ello una consecuencia religiosa, la que si el derecho es un
producto espontneo que se desarrolla independientemente de la voluntad de los hombres, resulta que estos deben
adoptar una actitud quietista y esperar de brazos cruzados las transformaciones jurdicas, pues de todos modos se
van a producir igual. Esto es lo que conceptuamos un profundo error pues intento apartar a los hombres del
verdadero y nico camino del progreso del derecho, el de la lucha.
La Escuela Historicista y la Posicin de Ihering - La Lucha Por El Derecho:
Ihering fue el primero que revisti en forma terminante la concepcin historicista y su corolario lgico el quietismo
con su teora de la lucha expuesta en una de sus obras, sus ideas son
1 - Tesis De Lucha: concepto, comienza afirmando la existencia de una paradoja inicial en el derecho, pues le
asigna como fin la paz y sostiene que el medio para alcanzarla se reduce siempre a la lucha, esta lucha durar tanto
como el mundo porque el derecho habr de prevenirse siempre contra los ataques de la injusticia, la lucha es una
parte integrante de la naturaleza y una condicin de su idea, el derecho lleva implcita la idea de fuerza porque ella
trata que se cumpla cuando no lo obedezca voluntariamente, la fuerza es pues para Ihering no solo un medio para
realizar el derecho, sino una parte esencial del mismo, -Ihering sintetiza su pensamiento diciendo que el derecho
considerado en su desarrollo histrico nos presenta la imagen de una lucha, del ms penoso esfuerzo, implicando su
nacimiento como el del hombre un doloroso y penoso alumbramiento, prueba de ello es que las grandes conquistas

que en la historia del derecho pueden registrarse, la abolicin de la esclavitud, de la servidumbre, la libre
disposicin de la propiedad territorial, la libertad de la industria, la libertad de la conciencia, no han sido alcanzadas
sino despus de una lucha de las ms vivas que con frecuencia ha durado varios siglos y muchas veces costado
torrentes de sangre.
Causales: Ihering nos habla en primer trmino de los conflictos de intereses pero va ms all y anota agudamente
que muchas veces el motivo de la lucha es una razn ideal, la defensa de la justicia y del sentimiento del derecho,
prueba de ello son los innumerables procesos en los que le valor cuestionado es irrisorio con relacin a los
esfuerzos y gastos que origina lo mismo pasa cuando un pueblo toma las armas para defender un minsculo pedazo
de tierra ya que lo hace como reaccin a una ofensa de honor y dignidad del Estado
Apologa de la lucha, la lucha exige el derecho para hacerse prctico, no es castigo, es una bendicin bien puede
afirmarse que la energa el amor con que un pueblo defiende sus leyes y sus derechos estn en relacin
proporcional con los esfuerzos y sacrificios que les haya costado el alcanzarlos, se puede decir de un derecho
ganado sin esfuerzos lo que se le dice de los hijos de la cigea, un zorro o un buitre puede perfectamente robados
pero quin arrancarn fcilmente al hijo de entre los brazos de su madre?
Deber moral de luchar por derecho: se trata de un deber con la sociedad y para denotarlo recurre si una excelente
metfora si mil soldados estaen lnea puede perfectamente suceder que no se note la falta de uno solo, pero cientos
de ellos abandonan su bandera, la posicin de los que queden fieles ser ms crtica porque todo el paso de la lucha
caer sobre ellos en el terreno jurdico, se trata de una lucha con el derecho contra la injusticia de un combate
comn de toda la nacin, en la cual todos deben estar estrechamente unidos desertar en semejante caso, es tambin
vender la causa comn porque es engrosar las fuerzas del enemigo, aumentando su osada y su audacia.
2- Formas de Lucha: pueden ser segn el protagonista. A- individual el caso de la lucha diaria ante los tribunales.
B- Colectivas lucha de sindicatos. 3 segn la forma. A- Pacfica cuando se usa la persuasin. B- violenta: huelga y
revolucin.
Evolucin:
La marcha de la sociedad es evolutiva cuando se realiza de forma gradual y pacfica si que ella signifique la
exclusin de la lucha, sta no implica conflicto blico, pro lo que al derecho respecta esta marcha evolutiva tienen
lugar cuando la transformacin de las instituciones se realiza siguiendo el procedimiento establecido por el derecho
vigente para su propia reforma.
Evolucin Revolucionaria: Alude a las transformaciones realizadas por va pacfica y legal cuando traen
aparejados profundos cambios en la estructura poltica social vigente, para que se produzcan transformaciones no
son imprescindibles los tiros y las bombas, ms an muchas de las llamadas revoluciones son en realidad
contrarrevoluciones, en su contenido francamente reaccionario.
Revolucin:
Es todo fenmeno de violencia colectiva que tiene por objeto el cambio total o parcial del rgimen poltico y social
vigente, queda conceptuado sobre la base de tres elementos.
1- Por la Forma: la violencia contra los gobernantes es esencial, por tratarse precisamente del rasgo que la
diferencia del cambio evolutivo, la violencia puede revestir diversas graduaciones y oscilar desde la que cuesta
torrentes de sangre, hasta que aquella en que la fuerza acta ms como factor de intimidacin que como realidad
actuante.
2- Por el Protagonista: debe tratarse de un movimiento colectivo, en el sentido que es necesaria la presencia del
pueblo para que exista una autntica revolucin sean cuales fueran los dirigentes de la misma
3- Por su Fin: que es el cambio total o parcial del rgimen poltico social existente y por ende del orden jurdico,
ejemplo revolucin de mayo, revolucin francesa.
Derecho a la Revolucin: Se refiere a las normas jurdicas emanadas de la revolucin o ms propiamente del
gobierno revolucionario, la revolucin es una fuente originaria del derecho, por oposicin a las fuentes derivadas,
efectivamente en el terreno del desenvolvimiento normal o evolutivo del derecho, toda norma deriva su validez de
otra norma superior, porque el derecho prev y regula su propia transformacin pero en el caso que estudiemos ello
no ocurre y el derecho de la revolucin triunfante, entendiendo por tal, aquella que goza del asentimiento o
pasividad general.