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BIBLIOTECA SCAEVOLASERIE DE MONOGRAFAS

DR. OTTON GIERKE


Profesor de la Universidad de Berln
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LA FUNCIN SOCIAL
DEL DERECHO PRIVADO

Traducidas directamente del alemn


POR
JOS M. NAVARRO DE PALENCIA
Doctor en Derecho

MADRID
SOCIEDAD EDITORIAL ESPAOLA
Calle de San Roque, nm. 18
I9O4

Otton Gierke

AL LECTOR:
Cuando trat de publicar la traduccin de este discurso, pens inmediatamente en la conveniencia, mejor dicho, en la necesidad de que la traduccin fuese precedida, no de un prlogo, tal como suelen entenderse stos,
que hubiera sido en m necia petulancia, sino de unas
cuantas lneas que diesen idea de las obras y la importancia
cientfica del eminente profesor de Berln; pues no habiendo
sido traducidos, que yo sepa, ninguno de sus trabajos, es
muy fcil que sean desconocidos para una gran parte del
pblico espaol.
No encontrndome tampoco suficientemente capacitado
para este empeo, dispuesto estaba desistir de la publicacin del discurso ( 1), cuando lleg mis manos la Revista alemana Juristisches Litteraturblatt, de Septiembre ltimo (1902), en la cual, con motivo de la XXVI reunin de
jurisconsultos alemanes, publica el Dr. Schcking de
Breslau un artculo acerca de los profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Berln, ocupndose
de Gierke, continuacin de los tan conocidos y reputados Dernburg, Brunner y Hbler.
Nada mejor pudiera ofrecer acerca de ello, los que
desconozcan el alto renombre y la grandsima autoridad
de que goza el Dr. Gierke en Alemania, que reproducir,

Del que aparece, en primer lugar, La funcin social del Derecho


privado; el otro, sea la Naturaleza de los vnculos humanos, se
ha publicado posteriormente. (N. del T.)
1

La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

como hago continuacin, la parte correspondiente del


citado artculo, que dice lo siguiente:
El nombre de Otton Oierke, de cuyas obras vamos
tratar ahora, ocupar siempre un lugar brillantsimo entre los hombres de ciencia que han estudiado el Derecho
alemn y su historia. A esto responda ya su Deutsches Genossenschafrecht (Derecho de asociacin alemn), de la
cual fundadamente deca en cierta ocasin Heinrich Brunner que puede ser considerada como una historia del
Derecho alemn tomada desde el punto de vista de la
asociacin. El volumen 3., publicado en 1881, puso de relieve la doctrina del Estado y la corporacin en la antigedad y en la Edad Media, y su recepcin en Alemania.
Imposible expresar en pocas palabras la abundancia de enseanzas que puede sacar de este volumen el jurisconsulto, el publicista, el civilista, y naturalmente, y ante todo,
el historiador del Derecho. Solamente puedo aqu indicar sobre
esto, que todo el que en lo sucesivo quiera escribir
acerca de la historia d las ideas sobre el Estado en Alemania, hallar en el II de este tercer volumen de Guierke
una excelente preparacin respecto la Edad Media. Lo
mismo ocurre con la obra de Gierke Johannes Althusius
y la evolucin d la teora jurdico naturalista (1) acerca
del Estado.
Ciertamente, dice Gierke mismo, en la nueva edicin
que ahora hace de su obra, que anudar una historia del
desarrollo de las teoras jurdico naturalistas del Estado,
con un relato de la vida y doctrinas de Johannes Althusius,
apenas sera tolerable, aun cuando gracias al libro de
Gierke conservamos una interesante informacin sbre la
participacin que tom la ciencia alemana de entonces,
con el Sndico de la ciudad de Emden la cabeza, en el

(1) Para mayor concisin damos este nombre la teora de la escuela


llamada de Derecho Natural. (N. del T.)

Otton Gierke

desarrollo de las ideas polticas del nuevo tiempo. La obra en


cuestin ha aparecido en el ciclo de investigaciones
sobre la historia del Derecho y del Estado alemn, ciclo
dirigido por Gierke, que tanto ha enriquecido la ciencia. En su libro Die Genossenschafstheorie und de deutsche
Rechtsprechung, 1887, trata Gierke de aquilatar, para el
momento, los resultados de ms de veinte aos de investigaciones histricas en el campo del derecho de asociacin.
Si aqu, las teoras consignadas, tampoco han hallado el
unnime asentimiento de la ciencia, han adquirido indudablemente un importante influjo en el progreso jurdico.
Entre los trabajos eminentes que con posterioridad debemos
Otton Gierke, cuntase su Derecho privado alemn
(Deutsches Privatrecht), del cual slo ha aparecido hasta ahora el primer volumen, sea la Parte general, en la Biblioteca de manuales de Derecho, de Binding. Difcilmente ha
podido perder importancia alguna este libro con la vigencia
del Cdigo civil, no slo porque juntamente con ste
permanecen vigentes algunas normas jurdicas originariamente alemanas, sino adems porque la ciencia jams
renunciar aceptar los elementos de pensamiento alemn como tales, aunque al prctico bste la unidad externa de las normas del Cdigo. Puede en verdad dudarse si
el gran mrito d la obra convena el anticipar hbilmente
el derecho de la persona en la parte general del sistema
de Pandectas, cuando Gierke, en su Deutsches Privatrecht,
ha hecho una amplia exposicin de las doctrinas fundamentales del derecho objetivo y subjetivo. Aqu nos da
conocer en una exposicin sistemtica y profunda los
derechos de la personalidad, el derecho de la personalidad individual, de la personalidad de las uniones y de la
personalidad social. De propsito ha tomado Gierke, en
oposicin Roth, los derechos particulares, los rasgos
que l necesitaba para su cuadro completo del Derecho
alemn; y en oposicin Stobbe, trae colacin cosas his-

La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

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trico-jurdicas slo en tanto que son necesarias para la
inteligencia del derecho actual. La actividad literaria de
Gierke va despus estrechamente unida la lucha que
sigui la formacin del nuevo Cdigo civil. La historia
de este Cdigo guardar eternamente el nombre de Otton
Gierke, como el fiel Eckard (1) de las ideas jurdicas ale-manas.
La importante manifestacin contra el primitivo proyecto, al
cual por otra parte no sin fundamento llamse pequeo
Winscheid (2), est comprendida en la obra de Gierke,
1889, Der Entwurf eines Brgerlichen Gesetzbuch uns das
deutsche Recht (El Derecho alemn y el proyecto de un
Cdigo civil). Una parte especial de la obra de Gierke est
dirigida contra las asociaciones de personas y de patrimonios y el conjunto de patrimonios en el proyecto (Personengemeinschaften und Vermgensnbegriffe), Si en la segunda
lectura fue ya el proyecto ms esencialmente alemn, y
si
la
mayor parte de las modificaciones positivas han
resultado
casi siempre de una aproximacin al Derecho
alemn, dbese esto en parte principal Gierke.
A pesar de esto no desmay la crtica de Gierke ante
el segundo proyecto. A ltima hora fue objeto de una serie de escritos suyos, bajo el ttulo Das Burgeliche Gesetzbuch und der deutsche Reichstag (El proyecto de Cdigo civil y el Congreso alemn). El resultado fue menor indudablemente esta vez, y quiz no en perjuicio del Cdigo:
as lo consideran la mayora de los peritos en materias
agrcolas, los cuales, pesar de Gierke, creen un progreso que
sea abolida la prescripcin de la servidumbre.
Gierke, sin embargo, ha puesto ms tarde igualmente su
pluma al servicio de la nueva codificacin con su tratado
sobre la significacin de la posesin de inmuebles para
el derecho discutido, segn el Cdigo civil; y un estudio

(1) Personaje de una leyenda alemana. (N. del T.)


(2) Profesor de Uniuersida (sic) y autor de un celebrado tratado de
Pandectas, en tres volmenes.

Otton Gierke

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sobre la asociacin sin capacidad jurdica. Entre los
pequeos trabajos del mismo autor merecen ser citados,
ante todo, su discurso Sobre la misin social del Derecho privado, y el trabajo sumamente atractivo, del cual van publicadas dos ediciones, sobre el Humor en el Derecho
alemn.
Y despus de esto, dos palabras nada ms por va de
explicacin, para los que, desconociendo el idioma alemn
en general, y la vigorosa y precisa exposicin cientfica
del Dr. Gierke en particular, tachen acaso de incorrecta
desaliada esta traduccin. Sin negar que haya faltas
slo m imputables, bueno ser hacer constar que al
traducir los dos importantsimos trabajos que van continuacin, he preferido aparecer incorrecto desnaturalizar el
pensamiento y la frase, veces tan enrgica y precisa,
que los he considerado insustituibles.

El Traductor.
Madrid, Febrero de 1904.

La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

LA FUNCIN SOCIAL DEL DERECHO PRIVADO


-----Discurso ledo en 5 de Abril de 1899 ante la Asociacin
de Jurisconsultos de Viena

Otton Gierke

Ilustre Asamblea:

A la ciencia pura nicamente es asequible lo que es;


no lo que debe ser. De modo que la ciencia del Derecho, como tal ciencia pura, ha de ocuparse solamente
de la realidad histrica que llamamos derecho. Sin
embargo, sta no puede adquirir un profundo conocimiento de la ciencia y desenvolvimiento del derecho
sin que investigue el fin que denomina, conscia inconsciamente,
como
modelador
del
derecho (1). Si,
segn lo dicho, cuando cuestiona qu funcin ha realizado
en lo pasado en la vida de la sociedad humana realiza
hoy,
y qu ideas
han influido decisivamente
influyen sobre esta funcin, en la formacin del derecho, pesar de ello permanece dentro de la esfera de
la investigacin puramente cientfica. Pero no puede menos de salirse de esta esfera: el curso de la historia
camina deprisa hacia adelante, y trae consigo modificaciones en el derecho que muestran su camino al
porvenir.
Cuanto
ms haya avanzado la vida espiriritual, tanta mayor parte toma en ella la accin consciente: ella precede la conviccin de lo que el derecho debe ser, y en este examen debe tomar parte la

(1) Esto constituye el mrito inolvidable do la gran obra de Iherins.

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ciencia del Derecho. Cierto que no es ella sola la llamada esto; todo el pblico, y cada parte de l quien
afecta, debe deliberar, resolver y obrar. Tampoco se
puede alcanzar esto con los medios que ella, como
ciencia, supone; no se pide ciencia, sino prudencia,
prctica, previsin. Dispone, sin embargo, de medios
eficaces para una feliz solucin del problema, medios
que no deben desperdiciarse. Del conocimiento nace el
amor; del conocimiento del conjunto, el amor hacia la
comunidad; de la penetracin de la historia, el sentido para lo futuro. La ciencia del Derecho se condenara ella misma la impotencia si callase en los momentos supremos y decisivos de la vida jurdica: puede poner lmites y asistir al legislador, y no debe renunciar ello.
En el Imperio alemn nos encontramos (1) actualmente ante un hecho que har poca en la historia del
Derecho
privado.
Por
eso
la
Jurisprudencia
comn
alemana aplica comprensiblemente toda su
atencin
al plan que ha tomado cuerpo con la divulgacin del
proyecto
de
un Cdigo civil para el Imperio. A las
explicaciones suscitadas sobre lo que debe ser el Derecho, sucdense los actuales trabajos histricos y dogmticos.
Surgen
innumerables
cuestiones
particulares;
pero destcanse tambin, y convirtense en apasionadas cuestiones del da, las cuestiones fundamentales
de toda la formacin del Derecho.
En semejante momento, lo que ante todo hay que hacer en realidad es

(1) El autor se refiere la expectacin despertada con el anuncio de la


formacin de proyecto de Cdigo civil para el Imperio alemn; proyecto
sensiblemente modificado antes de regir, y en cuyas modificaciones cupo
no pequea parte al Dr. Gierke. (N. delT.)

Otton Gierke

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averiguar cul sea la funcin propia del Derecho privado. De modo que permtaseme tratar tambin de
esta misin ante ustedes, que tanta parte activa toman
en el actual movimiento alemn. Cierto que no lo har
en toda la extensin de la indefinida perspectiva que
se descubre con esta palabra, sino solamente en una
determinada
direccin,
que,
mi juicio, el proyecto
alemn no ha tenido en cuenta: la de que debe prestar
la sociedad actual una nueva ordenacin del Derecho
privado.
Segn la definicin que por boca de Ulpiano nos han
legado los romanos, stos trataron ya de determinar
la esencia del Derecho privado, desde el punto de vista
de su misin; pues cuando ellos, como un derecho quod
ad singulorum utilitatem spectat, lo contraponen al publicumjud quod ad statum rei Romanae spectat, reducen
la distincin entre las dos grandes ramas del Derecho
una diferente determinacin del fin. Ciertamente
que han fijado con esto el inmutable punto de partida
entre el Derecho privado y el Derecho pblico, puesto
que esta distincin es una expresin de la doble determinacin de la existencia humana: arrancadle hecho
positivo de que cada hombre vive al mismo tiempo
para s, y para la especie; de que es un todo cerrado
frente al Universo, y al mismo tiempo tambin la parte
de un todo ms elevado, una aparicin accidental
en la marcha de la vida de la humanidad. El Derecho, como orden de vida externa, halla ante s esta
doble estructura de la vida humana; y segn ella, se
divide en dos diferentes fines: de un lado, necesita
proponerse como fin la limitacin y la proteccin de
las esferas externas de vida del individuo; y de otro
lado, la construccin y la garantia de vida de la comu-

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nidad. Pero claro est que esta distincin no puede
ser la ltima palabra. Efectivamente; queda el mismo
hombre en el cual se reflejan una existencia individual
y una parte de la vida total: ambos estn realmente
entrelazados en indisoluble unidad, y solamente se
separan en nuestra imaginacin (1). Lo que nosotros
llamamos individuo y comunidad, son slo necesarias
abstracciones ideales de nuestra razn deficiente para
abarcar
la
totalidad
del hombre histrico. As
tambin,
cuando la regla jurdica se desdobla en Derecho privado
y Derecho pblico, bien puede prescindir por un
momento de que el individuo existe para el todo, y el
todo para el individuo. Pero no debe olvidar en
definitiva la unidad de fin; antes bien, en el derecho
privado, donde ella en primer lugar se preocupa de los
intereses del individuo, debe esforzarse en conseguir el
bien pblico; y en el Derecho pblico, donde ante todo
tiene que atenerse al todo, debe tener en cuenta al
individuo aislado (2).
Nadie osar afirmar que los romanos descuidaron
esto por completo, en la formacin de su sistema jurdico, conquistador del orbe entero. Sin embargo,
la caracterstica del Derecho romano fndase en la
mayor importancia que daban esta oposicin entre estas dos mitades del Derecho, sobre su unidad. Los
romanos hubieran aumentado el patrimonio de la humanidad con la idea de un derecho independiente y de
igual condicin al del Estado sino hubiesen establecido

(1) Vase Dilthey: Einleitung in die Geisteswisenschaften, tomo I,


pgina 35 y siguientes.
(2) Vase Ihering: Zweck im Recht, tomo I, pginas 64, 82, 99:
Die Wahrheit des Satzes; .leder ist fu r d i e Welt, und die Welt ist
fr Jeden da.das ist d i e Gesellschaft.

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con vigorosa unilateralidad la anttesis del jus singulorum y del jus populi. De un lado, la soberana del
uno indivisible poder poltico; de otro, la soberana,
del individuo: estas fueron las poderosas palancas en
la historia del Derecho romano: as lograron grandeza
imperecedera! Pero lleg un da en que este mundo dej
de existir: el Derecho pblico cristaliz en la organizacin administrativa de un sistema poltico absolutista: el Derecho privado romano desarrollse en aquel
ingenioso
sistema
que
todos
admiramos. Sin embargo, con toda su clsica belleza no pudo detener
la decadencia econmica, la disolucin moral, la descomposicin social.
Con su nivelacin de las personas
no supo acabar con la esclavitud: mantenase dentro
de sus estrictos lmites cuando antes y despus clasificaba
los esclavos
como cosas; empero redujo este
terrible
mal
de
la agonizante antigedad. Construido
sobre esta enorme impostura, sin la cual, no obstante
no era imaginable, el individualismo del Derecho privado
romano
se encontraba
perplejo impotente
frente de todas las fuerzas que minaban la existencia
del cuerpo social. Ciertamente procuraba la
legislacin
imperial,
mediante medidas ingeniosas diversas,
domar el desenfrenado egosmo, amparar la debilidad
contra la fuerza, afirmar de nuevo los frgiles lazos de
la familia; pero no poda ni quera romper con el pensamiento del antiguo Derecho privado: as se consum
esta fatalidad.
Y slo sobre las ruinas de la antigua
cultura pudieron las nuevas razas juveniles, con fuerza gigantesca y confusa conciencia, reanudar la lucha
por el problema de la cultura humana, asimilndose
poco poco lo que en ella era inmortal.
Los germanos entran en la Historia con un Es-

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tado y un Derecho imperfectos: as permaneci desconocida para ellos largos siglos, la oposicin entre
Derecho pblico y privado que estaba en el dintel de la
Historia del Derecho romano. A pesar de esta imperfeccin tenan ms amplia y ms profunda idea del
Derecho, que la idea del Derecho de los romano.
Mientras ellos solamente conocan un Derecho nico,
soberano,
en
todas
partes
igual

s
mismo,
comprendan con toda la fuerza de su espritu la idea de
unidad de todo derecho. Ahora bien; el Derecho pblico
corra el peligro de ser absorbido por el Derecho
privado, pero todo el Derecho y para el Derecho!: el
Derecho privado quedaba esclavizado por la confusin
con el pblico, pero era enteramente social. No haba
Estado soberano, ni individuo alguno soberano. El
Estado quedaba absorbido en los individuos y en las
infinitas divisiones sociales: abandon la esfera moralespiritual a la Iglesia, y la vida econmica la
sociedad.
El
individuo
qued
encerrado
en
la
comunidad; y en la familia y en la corporacin
desenvolvi su vida entera. A los que estamos
acostumbrados la libertad del espritu, nos parece
extraa la genuina Edad Media; sin embargo, debemos
cuanto significa progreso sobre la antigedad, la
introduccin y adopcin prolongada por todos los
pueblos europeos, de esta organizacin de unin y
separacin social que abarca la vida entera. Imperio
Iglesia; las clases sociales en su variada gradacin de
libertad y derecho, de vocaciones y honores; derecho
espiritual y temporal; derecho feudal y derecho de la
realeza; el campo y la ciudad; la profusin de
asociaciones;
administracin
autonmica
feudal
y
corporativa;
comunidad
agraria
y organizacin
corporativa del trabajo intelectual y manual;
la

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vigorosa
organizacin
familiar, y consiguiente sucesin y vinculacin; la acumulacin de la propiedad territorial en manos de una multitud de grupos escogidos y hereditarios: tal fue la organizacin sobre la
cual
construyeron
nuestros
antepasados el elevado y
amplio edificio de nuestra cultura moderna!
Pero el mundo moderno no surgi, sin violencia, de
la Edad Media.
Para romper la envuelta dentro de la
cual estaba aprisionado, el
espritu
cristiano-germnico llam en su auxilio la antigedad pagana. Operbase en todos los rdenes un renacimiento de la antigedad.
Lo moderno hubo de formarse despus de luchas
difciles,
mediante
la
fusin de los elementos
ideales de la descompuesta Edad Media con elementos
griegos y romanos.
Aparecieron entonces el individuo
y el Estado.
La emancipacin del individuo y la emancipacin del Estado lleg ser el objetivo hacia el
cual se diriga, desde diferentes puntos de vista, un
movimiento creciente.
En esta revolucin de toda la
vida interna y externa, desempe un papel decisivo el Derecho romano. Con el Derecho romano se lleg
la separacin fundamental del Derecho, en privado y
pblico; se obtuvo la formacin del Derecho privado
como una esfera de potestad de la libre personalidad
individual; y la formacin del Derecho pblico,
como
un orden de vida de un Estado ideal. Todo esto realizse, como es natural, en forma excesivamente moderada
al
principio, mezclado y confundido con supervivencias germnico medioevales, restos y atisbos de
principios jurdico-sociales.
Todo ello fue gradualmente revelndose en la incesante creciente tendencia la aproximacin de un ideal; en el Derecho natural, en el despotismo ilustrado y en la Revolucin fran-

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cesa; hasta que por ltimo pareci que deba sucumbir realmente, al radical ataque, toda limitacin de los
nuevos Poderes centrales, y que slo deban quedar
frente frente en el campo, el individuo libre igual
y el Estado onmipotente ideal, es decir, el individuo
libre de la comunidad; y que el vaco ocupado por
sta lo pasara ocupar aqul, el Estado.
Si se hubiera llegado se llegase eso, estaramos
al cabo del desarrollo de nuestra cultura. Todos los tesoros almacenados de riquezas espirituales y materiales no bastaran para adquirir un plazo mayor de
vida una atomstica ideal sociedad.
Pero ni en parte alguna de Europa, ni menos an en el suelo alemn,
se ha realizado ni mucho menos el antisocial programa de la teora abstracta. Y en nuestro siglo, un movimiento que sale muy de adentro, ha contenido en la
ciencia
y en la vida las olas destructoras; ha descubierto nuevamente, cegadas fuentes de fuerzas vitales
del pueblo; ha hecho brotar de las rocas nuevos refrigerantes manantiales. La escuela histrica; el renacimiento de lo popular; la restauracin de la soberana;
el resurgimiento en el individuo del espritu comunal;
el imprevisto desarrollo en la Iglesia del espritu corporativo; Municipio, asociacin y sociedad; el renacimiento del Derecho alemn; todo esto son particulares aspectos de un solo poderoso fenmeno general que
imprimen nuestro tiempo el carcter de una nueva
juventud. Entre tales fenmenos, tambin aparece la
luz de este nuevo da la cuestin acerca de la misin
de la regla jurdica.
Recordamos de nuevo la unidad
de todo Derecho, admitimos la libertad en el fin del
Derecho pblico, la idea de asociacin en el del Derecho privado.

Otton Gierke

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Es que realmente asistimos los albores de un nuevO da, nos alumbra el crepsculo de un mundo que
se hunde? Sembramos acaso la semilla que ha de hacer
fructificar una nueva sociedad, despus del desmoronamiento de nuestra cultura en el paulatino vencimiento de la primitiva barbarie? Suceder acaso, lo que
con
el Cristianismo,
que nicamente pudo proporcionar consuelo la vejez del mundo que desapareca, y
fue slo sol refulgente y vivificador en el alma juvenil
del nuevo mundo brbaro, que lo recibi como preciosa
herencia? Sera muy atrevido contestar esto.
Cierto que acechan en el seno de nuestra sociedad
terribles peligros no conjurados. Pero tambin es cierto que en la lucha que entablamos y debemos entablar
por la continuacin de nuestra cultura, nos aguarda la
esperanza en la victoria si cumplimos cada vez ms
con el espritu comn, y si sabemos modelar en sentido social el Estado, el Derecho, la Moral y la Economa.
En
este respecto, la cuestin de la relacin entre
Derecho pblico y privado es una cuestin capital de
actualidad.
Para nosotros, la oposicin neta y fundamental es
intangible.
No
podemos
hacerla desaparecer sin
abandonar las conquistas mismas que queremos defender. El Derecho pblico no es ms ya que la ordenacin de vida de un todo ms elevado, con fines
de vida propios; en vez de servir la idea alta de una
comunidad eterna, desciende medio para los fines de
todos de la mayora encerrados en la existencia individual, y derrmbase entonces la soberana del Estado
adquirida tanta costa. Si reconocemos en el Derecho
privado no ms que al individuo con fines propios, limi-

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tando sus reglas medios para fines sociales; entonces, el
Cristianismo ha revelado intilmente el valor incomparable
imperecedero de la existencia humana, y la Historia del mundo
ha desarrollado en balde las ideas de libertad y justicia. Jams
desaparecern las ideas y tendencias que se entreguen un
estril monismo de una otra clase. En el cerebro de doctos
indoctos bullen tambin hoy las ideas sistematizadas por las
extremas doctrinas del derecho natural con sus teoras del
pacto, para las cuales, como no reconocen ms realidad que al
individuo, en ltimo trmino, todo Derecho pblico procede y
tiene como fin al individuo, y por consiguiente no es ms que
un Derecho privado ms complicado (1). Por otra parte, las
ideas elevadas sistema, en las doctrinas socialistas, que
consideran y aprecian al hombre exclusivamente como miembro
de la sociedad, amenazan con transformar todo el Derecho
privado en una ordenacin administrativa del Estado (2).
Necesitamos combatir ambas tendencias. El abandono del
carcter pblico, en un sentido de individualismo jurdico natural, del Derecho pblico, equivaldra la di-

(1) Aqu nos proponemos indicar nicamente cuan profundamente


arraigado est todava en nuestra ciencia del Derecho poltico el
punto de vista atomstico mecnico, el cual jams podr ir ms
all de las ideas jurdico privadas.
(2) No faltan en la ciencia del Derecho privado hasta teoras que
preparan tales concepciones, como, por ejemplo, los ataques al derecho subjetivo. Es instructivo cmo se presenta el Derecho privado despus del aniquilamiento del derecho subjetivo en la obra de
Joseph Schein Unsere Rechtsphilosophie un Jurispondenz, Berln, 1889.
Todo derecho no es ms que un resumen de las reglas publicadas
por el Estado, como l mismo piensa conducirse en los casos que
ocurran, semejanza de los reglamentos de explotacin do los ferrocarriles; as, el Derecho privado vendra ser lgicamente un
apndice de la ley de Enjuiciamiento civil.

Otton Gierke

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solucin y la muerte; la adquisicin del carcter pblico, en sentido socialista, del Derecho privado, equivaldra
la esclavitud y la barbarie.
Pero siendo imprescindible esta oposicin, debemos
con todas nuestras fuerzas buscar y realizar la unidad
por encima de la oposicin. Nosotros no podemos
romper con el gran pensamiento germnico de la unidad de todo Derecho, sin abandonar nuestro porvenir.
Con
esta idea, ser siempre incompatible un Derecho
pblico
absolutista;
y siempre ser incompatible un
Derecho
privado individualista.
Necesitamos un Derecho pblico que sea todo l Derecho; que establezca
una relacin de reciprocidad entre el todo mismo y sus
partes, entre la comunidad ms elevada y toda otra
asociacin
ms reducida, entre la comunidad y el
individuo; que el Estado entero est saturado de l y
lo limite, y que tambin aqu disfrute de la proteccin
de una sentencia, donde falte la coaccin; que aunque
coloque en primer trmino los deberes para con el
todo, conceda y garantice la vez, sin embargo, los
miembros, derechos contra el todo; que conceda al ms
insignificante participacin en el Estado; que parta de
la necesidad y de la estabilidad de la vida comn, y sin
embargo encierre en s la libertad (1). Pero nosotros necesitamos tambin un Derecho privado en el cual viva
y palpite la idea de comunidad, pesar de todo el res-

(1) Todo esto, que constituye el concepto del Estado de derecho y no


tome en cuestin la idea de Estado de cultura, no tenemos para qu
exponerlo aqu con ms amplitud. Radnitzky, en su obra Die parteiwillkur
in Offentlichen Recht, Viena, 1888, ha aclarado un aspecto particular
pertinente al caso. Slo que se equivoca cuando ve anomalas en los casos
de libre disposicin sobre, relaciones juridica-pblicas, que cita, y cuando
espera su futura desaparicin.

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peto
escrupuloso la inviolable esfera del individuo.
En una palabra:
nuestro Derecho pblico debe estar
alentado por un soplo del ideal de libertad jurdico natural;
y nuestro Derecho privado tiene que estar impregnado de una
gota de socialismo.
Pero con esto no exigiramos la vuelta la extinguida confusin, que no se compagina con la delimitacin
clara
y
lgica de la moderna sistemtica? Indudablemente es ms llano y fcil construir lgicamente el
principio de la oposicin.
Slo que por desgracia el
mismo
rgido
esquema que satisface el sentido del matemtico,
encierra
en
s el germen mortal para la vida
orgnica, cuyas formas quiere establecer. Una gran ley
de la evolucin histrica nos ensea que todo progreso en la cultura de los organismos sociales tiene
lugar por va d diferenciacin de
las
funciones
anmicas: encerradas
primitivamente en un mismo germen, se despliegan en esferas de vida distintas, se bifurcan ms y ms, cranse rganos propios, afrmanse
frente frente en creciente independencia, y cada una
se desarrolla segn su esencia en caractersticas cada
vez ms cerradas. Pero la historia nos ensea tambin
que en la accin exclusivista de esta fuerza disgregadora,
arraigan los peligrosos conflictos, que conmueven la vida interna del organismo social, y le amenaza
con
desgarramientos
y descomposicin: los
conflictos
entre la Ciencia y la Fe, entre la fuerza y el Derecho,
entre el Derecho y la Moral, la Moral y las costumbres, entre la Educacin y la Economa, entre el capital y
el
trabajo,
la separacin de clases y odio de los
partidos. Toda posibilidad de vencer el proceso de separacin destructor de la vida, toda esperanza de salud
y vida descansa en la accin de otra fuerza, que segn

Otton Gierke

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la ley de formacin inmanente de las unidades de vida
orgnicas, impulsa hacia la unin, reconcilia en una
unidad superior las oposiciones, y partiendo de la unidad, imprime las funciones especiales un carcter comn, ata lo que tiende separarse con impulsos ms
poderosos y retine armnicamente lo separado, sin borrar lo caracterstico.
Slo donde esta fuerza misteriosa no est extinguida, es donde el progreso no equivale al ltimo paso hacia la tumba de toda formacin
orgnica.
As, tambin transcurre la vida del pueblo: no en
lnea acompasada de una evolucin lgica, sino con
el flujo y reflujo de las fuerzas vivas. Un sistema de
ideas, de aspiraciones y de fines, elevados temporalmente la prepotencia, vuelve la oscuridad, y lo que
parece
sucumbir, surge en forma ms madura, ms
atrevida y ms completa para el poder y la victoria.
Estos son los fenmenos de rejuvenecimiento de la
vida del pueblo: las restauraciones, el despertar de la
muerte! Y tan es as, que nos atrevemos afirmar lo
que disuena, todava y mucho, los odos de la mayor
parte de los jurisconsultos: que el derecho que hoy
utilizamos es el restaurado Derecho alemn, vuelto
despertar de mortal sueo. No el Derecho alemn con
su vestidura medioeval, sino el Derecho alemn, en su
contenido ideal inmortal. Ese Derecho alemn que repelido por el derecho extrao no pudo, sin embargo,
ser ahogado; el cual, adems, cuando yaca en tierra
vencido, tena abrazado al conquistador y lo haca todava tributario suyo; aqul que desde largo tiempo,
con varia fortuna, ha impreso constantemente la direccin toda nueva forma. Por esto, siempre que nosotros tratamos de fundar un porvenir estable y fecun-

La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

26
do al derecho futuro, nos referimos al gran pasado germnico, pasando por alto el episodio de la dominacin
extraa (1).
Y por esto, en el acto de la lucha por el
derecho
del
porvenir,
hay la vez una lucha entre la
naturaleza del Derecho romano y del Dderecho (sic) germnico. No queremos olvidar lo que hemos aprendido de
Derecho romano, y queremos permanecer fieles a la forma exquisita, al arte jurdico admirable de los romanos.
Pero el espritu que anima la forma, es el espritu del
derecho de nuestros padres.
Por consiguiente, sea el espritu del Derecho germnico el que nos d nuevas normas para nuestro Derecho privado, y recibamos de l la inspiracin de ser
fieles la misin social que ha de resolver el Derecho
privado, en la sociedad actual.
Si
ya indudablemente ha prestado un tinte social
nuestra
moderna
legislacin,
tambin
ha
impreso
al
Derecho
privado,
en
muchsimos
lugares,
un variado
carcter.
Justamente
aquella
nueva legislacin
que
acostumbra

denominarse
legislacin
poltico-social,
encaja
profundamente en el campo
jurdico-privado.
Sin
embargo,
es
un error fatal, error que ha cometido el proyecto de Cdigo civil alemn, osar aban(1) B. Mataja, en su obra Das Recht des Schadenersatzes rom Staudpunkte
der National konomie, Leipzig, 1888, hace observaciones atinadas sobro el
fundamento de la relacin interna entre el moderno y el antiguo Derecho
aleman. Hoy da este fenmeno aparece claro en la mayor parte de las
ramas del Derecho pblico. En cambio, todava se reprueba por los
romanistas la tendencia germnica, en el campo del Derecho privado; de
modo que oscila entre tentativas reaccionarias de resurreccin de las
enterradas formas feudales de la Edad Media y las jactancias romnticas
de un no maduro derecho futuro. Pasaremos en silencio en q u medida aqu
tambin se ha verificado ya la presencia de la dea rejuvenecida del antiguo
Derecho alemn.

Otton Gierke

- 27 donar la obra social la legislacin especial, para dar


forma pura individualstica, al Derecho privado: comn (1). Se sustentan, pues, dos sistemas dominados
de espritu
totalmente distinto:
un sistema de Derecho civil comn, en el cual queda encerrado el puro
Derecho privado y una abundancia de derechos especiales, en el cual domina un Derecho privado impulsado por el Derecho pblico y mezclado con l. Aqu,
un
derecho de matiz social, vivaz,
nacional, rico en
vida interior; all, un patrn abstracto, romanstico,
individualstico, momificado en una fra
dogmtica.
Ahora bien, mediante el hertico derecho
particular,
se puede desarrollar en todo su esplendor el propio y
verdadero Derecho privado. Empero que vea el derecho
particular cmo se acomoda con la lgica jurdicoprivada en el suelo de un semejante derecho comn.
Y el derecho comn es, s i n embargo, el seno maternal
en que germina tambin el derecho particular; en l
aprende la juventud las ideas jurdicas: de l absorben, las clases directoras su subsistencia! Qu horrible abismo se abre entonces! Qu divergencia entre el
espritu de la administracin de justicia ordinaria y el
espritu de la Administracin y la necesariamente, ms
amplia
siempre, jurisdiccin administrativa!
Qu doble peligro! el entorpecimiento y desmayo de la Jurisprudencia y el ahogamiento del Derecho en el torrente
desenfrenado de la vida pblica.
No! Un derecho privado comn que quiera llenar
su misin, debe tener hondos cimientos y techumbre
suficientemente alta para albergar todos esos derechos
particulares en el Derecho privado. Adems, debe es-

(1) Vase sobre esto Mataja, ob. ct., pgina 114, nota.

La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

tar
impregnado
comunidad.

de

arriba

28

abajo

del

espritu

de

la

La funcin social del Derecho privado ya comienza


donde regula las sencillas relaciones fundamentales del
patrimonio individual: aumenta despus, naturalmente, en
la misma medida, en que el Derecho privado simultneamente fija y ordena relaciones personales permanentes.
En primer lugar, el Derecho privado tiene que conceder y limitar
poderes patrimoniales individuales.
Reconoce esferas de competencia que aseguran al individuo
una libre y til dominacin sbrelos bienes del
mundo exterior, para los fines de vida individuales.
Pero en seguida nace la cuestin acerca de si se puede
y debe poner por fundamento el concepto de pura facultad que, como cosa evidente, acepta nuestro sistema
de Pandectas. Todo derecho, no es en verdad, unilateral, sino mutua relacin de voluntades. Tambin el derecho
real
(Sachenrecht),
en ltimo trmino, es una
relacin entre voluntades humanas, no entre una volun,
tad (sic) aislada y el objeto sin voluntad. Pero donde hombre y hombre se colocan frente frente, para nuestra
actual concepcin, all queda excluida la potestad sin
deber.
De modo que el Derecho privado tambin parece
que debe partir de este punto: no hay derecho sin deber.
Efectivamente,
nuestra legislacin incorpora al ms
enrgico y completo de los derechos como es el de propiedad, una serie de deberes (1).
Estos no son, sin embargo, en manera alguna, como los romanistas parece, anomalas aisladas, bien cosas enteramente extraas inslitas, de procedencia policiaca. Ms bien

(1) Comprese, por ejemplo, tambin el Proyecto alemn, 734 y 735.

Otton Gierke

29
se trata de corolarios de un principio superior, capaz
de mayores desarrollos y que est muy necesitado de
ellos. La propiedad sin deberes, carece de porvenir.
Los deberes sociales ms elevados que la riqueza impone, caern siempre en la esfera de los mandatos no
coactivos que impone la moralidad. Pero aquello que
absolutamente exija el todo social, es preciso que sea
elevado precepto jurdico. La construccin de los
deberes positivos que corresponden las facultades, solo
puede tener lugar mediante las determinaciones que en
particular
modela
cada institucin jurdica. Desde el
punto de vista negativo es necesario, sin embargo, una
regla general que ponga lmites los abusos de la propiedad y los dems derechos patrimoniales, en perjuicio de otros. Si la legislacin no puede forzar el empleo
justo
del poder prestado por ella al individuo, tampoco
puede ver con los brazos cruzados que indignamente
se llegue emplear mal este poder para ofender al verdadero fin del derecho. En este sentido, el Landrecht prusiano prohibe el ejercicio abusivo de los derechos (zur
Chikane). El proyecto de Cdigo civil alemn, por el
contrario, deja en libertad el abuso del derecho. Los
Motivos ven en cierto modo, en la libertad del abuso,
el
completo
desarrollo de las facultades jurdico-privadas: tanto que la justificacin jurdica d la falta de
un precepto prohibitivo de clusulas testamentarias sin
sentido sencillamente gravosas, la defienden con calor
por
el derecho originario, garantido por la libertad de
testar del individuo poseedor de un patrimonio, aun para
abusar de otras personas despus de la muerte: pero
cosa extraa, el Proyecto piensa de otra manera sobre
el abuso de la libertad. Mientras consiente el dao de
otro por la prctica abusiva de un derecho especial,

La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

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declara ilegal un acto en s lcito, en virtud de la


libertad general, en tanto que choque contra las
buenas costumbres y ceda en perjuicio de otro ( 705).
Por qu, pues, no he de poder yo utilizar mi placer,
en
perjuicio
de mi prjimo, tanto mi libertad como mi
propiedad mi pretensin (Forderung), mientras que no
tropiece con
las
conveniencias
y
la moralidad, y no
atente contra las leyes especiales? (1).
Cierto que la propiedad no es tan sagrada como la libertad, pero no por
eso debe abusarse de los derechos particulares. Con la
conclusin dirigida contra el abuso, viene madurez la
por largo tiempo oscurecida conciencia jurdica
alemana. Si queremos librar nuestro Derecho privado de
ms
peligrosas
degeneraciones
y
de
innumerables
conmociones, deberemos desplegar de
incomparable y
ms vigorosa
manera
el
antiguo
pensamiento nacional que slo en esto se manifiesta tmido. La legislacin, caso de necesidad, no puede retroceder ante esto,
no slo debe prohibir el abuso de la propiedad, sino que
debe
elevar
precepto jurdico la obligacin de usar
rectamente de ella en el crculo social. Hoy ya, sin embargo, van unidas semejantes obligaciones la propiedad de las minas, al derecho del inventor y en parte
tambin al derecho de caza (2). ltimamente, las facultades
jurdico-privadas
no son concedidas solamente al
individuo para
s
mismo,
sino justamente
confiadas
como un medio de cultura, del cual debe servirse en

(1) Sobre lo insostenible do esta distincin y sus singulares consecuencias,


vase mi artculo en la Revista (Iahrbch) de Schmller, tomo XIII,
pgina 251 y siguientes.
(2) En derecho forestal, de aguas agrario, encuntranse fenmenos
anlogos. Tambin puede compararse ello la extincin del derecho por el
no uso durante largo tiempo.

Otton Gierke

31
realidad, en beneficio de toda la sociedad humana (1).
Con
el principio ningn derecho sin deber est ntimamente enlazada nuestra idea germnica de que
todo derecho tiene en s un lmite inmanente. El sistema
romanista de facultades en s ilimitadas, que slo
llegan
restringirse mediante contrapuestas
facultades de afuera, contradeca todo concepto jurdicosocial. Para nosotros no es necesario que haya ninguna
otra esfera jurdica que la que exige el inters
racional protegido por ella y en cuanto lo consientan
las condiciones de vida de la sociedad.
De modo que aclarado el concepto absolutista de la
propiedad, tal como se pavonea en nuestros tratados
de Pandectas, y ha expuesto en forma legal el Proyecto
alemn: El propietario de una cosa tiene el derecho de
usar de las cosas; como le plazca, con exclusin de los
dems, y de disponer de las mismas ( 848); aadiremos desde luego, como es natural, hasta tanto no
existan limitaciones este derecho, fundadas en la
ley en el derecho de terceros. Y si nosotros observamos
lo
que ocurre en realidad con el verdadero
derecho vivo, con estas limitaciones, descubriremos
que aquella potestad arbitraria y exclusiva es una
mera ficcin. Pero esta ficcin es peligrosa para todos.
Establece un supuesto de ilimitabilidad, y convierte
las limitaciones en anomalas (zu Singularitten). Descansa en una exageracin del concepto de la propiedad, con el cual gustan regocijarse los enemigos de

(1) Si los poseedores de latifundios, segn el modelo escocs, dejan


permanecer incultos grandes terrenos para fines de sport, se esterilizarn
y destruirn granos, causa de la elevacin de los precios, en das de
necesidad. El fin del derecho seguramente ser imponer el recto uso.

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toda propiedad
privada.
No.
La propiedad privada,
segn su concepto, no es ningn derecho absoluto. Todos
los lmites sealados en inters general, incluso la posibilidad
de expropiacin, se derivan de su concepto, y nacen de
su ms ntima esencia.
Por esto tambin es un error peligroso el que la propiedad sea completamente absoluta, igual s misma y
completamente independiente de la naturaleza
de su
objeto. Desde luego, la propiedad inmueble, en su contenido, es priori ms limitada que
la propiedad mueble. Es
un
contrasentido opuesto
la
cultura,
el
entregar un solo
hombre
un pedazo de nuestro
planeta, de la misma manera que un paraguas
un
billete de Banco.
En nuestra conciencia popular vive indeleble, sostenida
por oscuras reminiscencias, la idea acerca
de
los
principios de
la propiedad inmueble, y que siempre
romper todos los diques artificiales que se le opongan;
la de que tierra, pesar de toda divisin del suelo, ha
permanecido bien comn,
hasta
un
cierto
grado; que
todo derecho particular sobre el suelo subsiste slo con
fuertes restricciones y en beneficio de la comunidad. Segn la naturaleza de los bienes, nos parece que la propiedad inmueble es de desigual
contenido: as,
cuando
recae sobre bienes rsticos, urbanos y establecimientos
industriales, proporciona facultades
especiales;
cuando
recae sobre bosques y aguas es limitada, en gran medida por el derecho de la comunidad; y desaparece por completo en los lugares pblicos destinados al uso comn.
Nuestra moderna legislacin, pesar de varios retrocesos yo recuerdo los artculos prusianos acerca de
las vallas y los setos, ha abandonado, en suma,
cada
vez ms, en conjunto, la tendencia dominante por ms

Otton Gierke

33
hacia
la posible realizacin de la soberana de la propiedad individual; ha guardado
fuertemente el derecho
de la comunidad al suelo patrio, y ha dado valor la
distincin del fin natural econmico.
Qu situacin adopta en esto el Proyecto alemn?
Desterrando del puro Derecho privado y, por lo tanto,
de sus horizontes, toda limitacin, en inters pblico,
de
la propiedad inmueble; aadiendo solamente, como
excepcin, cargas mutuas que fluyen del derecho de vecindad; define el derecho del propietario de un bien inmueble como una potestad exclusiva y arbitraria que
abarca todo el espacio sobre la superficie y la porcin del
globo bajo la misma ( 849), Qu presumida imagen,
contradicha por todas las necesidades y las ideas de la
vida! Hasta el corazn de
su
interior
fluida masa
gnea! Todo nuestro
planeta, juntamente con la atmsfera que lo rodea, est repartido en derechos particulares.
El poseedor de los Alpes que descubre el tnel que
yace justamente bajo sus lomas, puede obstruir una
porcin del mismo. Si un hilo telegrfico corre sobre
un rincn de mi inmueble, puedo cortarlo.
El aeronauta debe alcanzar, primero, el permiso de todos los
poseedores de los fundos por cuyo suelo quiere atravesar. Quien no es propietario, no
puede respirar legtimamente, sin permiso extrao. Esto no es ya derecho
insocial,
sino
derecho
antisocial!.
Precisamente
quien quiera bien la propiedad inmueble, no puede
apoyar que la misma sea ninguna absorbente autocracia en las cosas corporales, cuando en ltimo trmino no
es ms que el derecho un usufructo limitado, sobre
una parte del suelo nacional.
En esto radica la vez la necesidad de un derecho

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particular
sobre los inmuebles que, en consonancia con
el carcter de los mismos,
distinto del de las cosas
muebles,
regule en forma
diferente
la
adquisicin,
prdida,
enajenacin,
gravmenes
y
garantas de la
propiedad inmueble.
El Derecho alemn, ha vencido, conocidamente, en
toda
la lnea, en este punto.
Ninguna nueva disposicin de Derecho privado puede elegir otra base que el
sistema
de
Registro
inmobiliario.
Pero estamos en
peligro
de
perturbar, en su dao, el instituto jurdico
germnico, por la exageracin formalista del modo de
cesin y registro y, por ltimo, por llenar la forma nacional con el espritu del derecho extrao. En el Proyecto alemn est esto demasiado claramente la vista.
Sin embargo, si con la investigacin y declaracin pblicas de las relaciones jurdicas sobre la propiedad,
no
logramos
una
movilizacin
pblicamente
garantizada
de la propiedad inmueble, seguramente conseguiremos
en verdad, respecto al valor del suelo, un comercio ms
claro, ms pronto y ms seguro; empero
minaremos la
gran funcin social de la propiedad, la ntima conexin del individuo y la familia con el
terruo, la
duracin, la estabilidad, lo tradicional nativo en sentimientos
y
costumbres, el fuerte arraigo y robusta
organizacin de los cuerpos sociales. Un Derecho privado que comprenda su vocacin social, debe aspirar
la estabilidad de la propiedad. No creo cabe intentar
la nivelacin de las cosas, ni mediante un punto de vista dogmtico,
ni con idea dominante capitalstica. Juntamente en todo reconocimiento de la libertad de disposicin, hay que establecer una salvaguardia contra la
propia destruccin de la propiedad inmueble, ya sea
por
acribillamiento
de
deudas,
ya por la subdivi-

Otton Gierke

35
sin excesiva. Por lo pronto, debe ensayarse junto
las reformas capitalsticas de gravmenes, la forma de
rentas reales (dinglichen Renten), y fomentar que
puedan entrar en una seria competencia con hipotecas y
deudas
inmobiliarias.
De
igual suerte que respecto al
embargo de los tiles del oficio y los salarios, as debe
ser limitado el embargo, en la base de existencia de
una explotacin
rural, en el suelo y el inventario de
bienes
(Grutinventar) y asegurar al deudor un hogar
(Heimsttte Homestead).
La reforma comenzada de
vez en cuando, en el derecho de sucesin de bienes rsticos, debe no detenerse hasta que, mediante la construccin de un fuerte Anerbenrecht, se garantice la estable conservacin de una clase rural alemana, el ms
fuerte baluarte contra asaltos de afuera y la ruina interior (1).
Empero
en
todas partes, y aqu tambin,
importa
ser
tenida en cuenta la mana niveladora de
nuestros neurticos tiempos, para suavizar las
diferencias locales y reales. Ningn dogma abstracto debe
inducirnos prescindir de la intangibilidad del hogar
rstico
(Hfen),
donde es habitual y obra tilmente; no
habiendo otra razn, debemos introducir nuevas limitaciones la divisin. La experiencia hecha con la
propiedad
libre, ningn derecho nos da destruir violentamente
la
propiedad
limitada, hasta tanto que se
pruebe como viable.
Tambin llena una importante
funcin nacional y social las vastas propiedades consolidadas en las grandes familias histricas,
que sin
embargo
se convierten
en
un perjuicio, cuando van
ms all de la prudente medida.
Por esto una
de las imperiosas tareas del Derecho privado moder-

(1) Entre tanto Austria ha dado un paso importante en esta direccin con
la publicacin de unas Hfegesetzes.

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no
es
reducir

lmites
prudentes los fideicomisos
familiares;
pero
en
estos lmites, convertirlos en
una
verdadera
propiedad
familiar, segn su verdadero
concepto (1). Un Cdigo alemn unitario que, como el
Proyecto, cruza indiferente por todas estas cuestiones
impone su solucin al derecho particular, falta su
deber.
La
creencia singularsima, enlazada con el concepto
romanista de la propiedad y que circula por todo el
Proyecto alemn, consiste en el dogma de que la propiedad es un derecho especficamente distinto de todos
los dems derechos, un derecho que, en cierto modo,
absorbe la cosa misma, se confunde con una parte del
mundo material y solamente deja margen para derechos de estructura enteramente distinta. De esto resulta
particularmente
un
rango inferior de
derechos
reales limitativos. Aparecen al mismo tiempo todos
estos
derechos sobre cosas ajenas, como creaciones ms
menos anmalas, que es lcito limitar en lo posible
en nmero, extensin y efectos. El ideal apetecido es
la concentracin en una sola mano de toda la inmediata dominacin sobre la cosa, con poder indivisible
de
propiedad individual soberana.
Esta concepcin
ha prestado un importante servicio la legislacin liberal, la cual excluye las cargas reales convertidas en
pesadas cadenas, y ha creado restaurado una posesin
civil
completamente
libre.
Entre tanto se resuelve estacuestin en lo principal debemos abandonar, con los
errores tericos, la estrechez de miras prcticas de la

(1) Para conocer mejor esto y el Anerbenreeht, vase mi artculo sobre


la posicin del Cdigo civil acerca de la sucesin hereditaria de bienes
rsticos, en los Anales de Schmller, tomo XII, pginas 401-436.

Otton Gierke

37
direccin dominante. Los derechos
reales
limitativos,
son derechos tan buenos y dignos de proteccin como
la propiedad misma.
Algunas de las ms antiguas formas
de
los
mismos
son incompatibles con nuestras
actuales
relaciones
de cultura y econmicas; otras se
hallan en plena floracin, llevan en s el germen de
un rico porvenir. Jams debe olvidarse que toda desmembracin de derechos reales de la propiedad, funda igualmente una comunidad; la comunidad aqu,
como en todas partes, posee la facultad de elevar
la fuerza comn, mediante la
asociacin
y
conciliacin de las diferentes clases de fuerza, sobre la suma
de fuerzas individuales.
Una servidumbre que deprecia poco el predio gravado, procura en cambio desproporcionada
utilidad al predio dominante; aumenta
la
riqueza del pueblo. Anlogamente pueden conducirse las cargas reales. En otro sentido, bajo supuestas
condiciones,
los
derechos reales de usufructo y
de uso, tanteo y retracto (?) (Anrechte am Werth), sirven como palanca de progreso. Por esto, en nuestro
tiempo, amenazado
por el individualismo, una legislacin jurdico-privada que persiga fines sociales, no
puede de ningn modo posponer los derechos sobre
cosas ajenas, ni reducir debilitarlos sin necesidad (1).
Ms bien debe consagrarse esta cuidadosa edificacin.
Y en ambos opuestos sentidos deber romper en
adelante con el esquema romano. Por un lado no
cortar el puente que el Derecho germnico ha tendido
entre el derecho de obligacin y el derecho sobre las
cosas,

(1) Esto hace el Proyecto alemn con la limitacin del nmero de los
derechos reales; limitaciones en la forma de modelarlos, mediante la
extensin de la inscripcin forzosa de toda servidumbre inmobiliaria, y con
otras muchas cosas.

La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

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causa de
una
aguda excisin doctrinaria, sino para
edificar y afirmar (1). El rasgo real de las obligaciones que aspiran la posesin de la cosa que estn unidas la posesin de las cosas; la posibilidad de
convertirse por entero en real un contenido jurdico
obligatorio, yace en esta idea jurdica-germnica, y
hay encerrado un mundo de nivelacin social. As es
que no hay falta alguna mayor, que la que presenta
contra la
misin social del actual Derecho privado el
Cdigo alemn cuando, segn la opinin ha tiempo
y bien juzgada, el Proyecto romaniza con el Pacht und
Miethe la tesis expuesta venta anula el alquiler y
niega al arrendatario un derecho real sobre los frutos
levantados del suelo con su esfuerzo y su costa (2),
cuando niega toda relacin inmediata del arrendatario y alquilador entre l y la cosa, y reconoce slo
una obligacin personal que se renueva cada instante, para la concesin de la cosa. Por otra parte, nuestro Derecho privado no deber reprobar fcilmente el
puente tendido por el Derecho germnico sobre el
abismo entre el derecho cosas ajenas y la propiedad.
Bien haya expirado en su antigua forma la propiedad
dividida, porque tardamente se la declare lgicamente imposible, no por esto ha cumplido peor su misin
histrica universal.
Pero nosotros tampoco podemos
(1) La ms extrema separacin de ambas partes del derecho en la
direccin opuesta ejecutada por e proyecto de Cdigo alemn. Derecho
sobre las cosas y derecho de oblgaciones son para l dos mundos
independientes.
(2) Aqu encaja a la voz otro error social del Proyecto: la regulacin de la
adquisicin de los frutos adquiridos, segn el principio esencial romano, la
exclusin
del
principio
de
produccin
aleman,
el
principio de los bienes adquiridos (Wer faet, der mhet), que da al
trabajo lo que le pertenece, vaso mi artculo en los Anales de
Schmller, tomo XIII, pgina 216 y siguientes.

Otton Gierke

39

carecer, en lo porvenir, de formas anlogas, siempre


que elevemos nuevas capas del pueblo la posesin
del suelo y las eduquemos para la vida sedentaria, queramos establecer la clase trabajadora, y nos ocupemos
con
resultados
duraderos de la colonizacin
interior. Si la sazn, todava aquel que habla de
la resurreccin
de la enfiteusis (Erbpacht) de los
nuevos tipos de censo (Erbzingsgiter), atrae sobre s
la sospecha de aspiraciones feudales, poco importa el
nombre. Acerca de la Rentengut prusiana, de esperar
es que pronto pase de la provincia de Posen las
otras, y
quede completamente realizada la idea decisiva, respetando
todos en forma las prevenciones de
manera adecuada para la prosperidad de la obra de
colonizacin.
Solamente se ha mencionado de pasada que la exaltacin romanista de la propiedad, la cabeza de los
dems derechos, desfigura el concepto de cosa, con resultados atomsticos y materiales opuestos la civilizacin. Atomsticos, en tanto que solamente reconoce
propiedad cosas individuales, mientras necesitamos
una legislacin
que
permita
tambin cosas comunes;
cosas principales con las accesorias y patrimonio particulares con fin preciso, con unidades objetivas limitadas en
s
y
como inmediato objeto de relacin
jurdica. Materialista, en tanto que acaba con el concepto de cosas incorporales; pero con esto deforma los
derechos sin
substrato
material, destierra los derechos
sobre cosas inmateriales, sobre creaciones espirituales (das geistige Eigenthum) y en lo posible, bajo
las ideas singulares y para salvar la forma, slo las
reconoce mediante el concepto de privilegio.
El Derecho privado, no slo asigna al individuo fa-

La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

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cultades y deberes, sino que, por el contrario, le concede


tambin libertad de formacin para el establecimiento,
cambio y anulacin de aqullas. Para el cumplimiento
de su ms inmediata y ms importante misin, se reconoce
la
voluntad
individual fuerza
creadora para
asegurar al individuo una esfera de ms amplia libertad en
beneficio
de
la
persecucin del
fin
de existencia
individual. Pero as como es seguro que llegara
ser infiel

su
ms santa misin, una legislacin
privada que destronase la voluntad libre; as tambin cae de su peso que todo Derecho privado, que
quiera
conjurar
este
caos
social,
no
se puede
sustraer la misin que pone lmites al libre juego de las
voluntades individuales, en la creacin de relaciones
jurdicas. Esto, no slo tiene lugar, como nadie ha
puesto en duda, en los derechos sobre las cosas y los
derechos personales,
sino
que
tiene
tambin lugar
para todas aquellas formas jurdicas que, ante todo,
constituyen el escenario de los actos de voluntad creadores de derecho, sobre la forma del derecho de obligacin (1).
Cuando el derecho moderno sostiene en esto el prncipio de la libertad
de contratacin,
puede,
sin embargo, tambin no ser arbitraria, sino slo libertad
razonable: libertad
que
en virtud de su determinacin
final moral lleva en si su medida, libertad que es al
mismo tiempo limitacin. La ilimitada libertad de contratacin se aniquila a s misma. Un arma formidable en
manos del fuerte, un instrumento
embotado
en
manos del dbil; se convierte en un medio de opresin

(1) El Proyecto alemn exagera el principio de la libertad contractual en


el derecho de obligaciones; en tanto que lo deprime violentamente, en el
derecho sobre las cosas.

Otton Gierke

_ 41
de unos por otros, es la despiadada explotacin del
mayor poder espiritual y conmico (sic). La ley que con desconsiderados formalismos permite eludir los queridos,
supuestos como queridos, resultados del libre movimiento jurdico de los negocios, trae en forma legal, bajo el
aspecto de una legislacin liberal, el bellum omnium
contra omines. Hoy ms bien tiene el Derecho privado
la misin de proteger al dbil contra el fuerte, y el
beneficio de la comunidad, contra el egosmo del
individuo. Por esto ya hace tiempo que, con la proposicin que es nulo el contrato con contenido inmoral, se han sealado los ltimos lmites que el desarrollo de la conciencia moral ha ido exigiendo cada vez
ms. Mientras que ya hoy declaramos imposible la
auto-aniquilacin de la libertad moral de la personalidad, por la libertad contractual; rehusamos toda eficacia jurdica contratos que un da estuvieron en plena floracin. Pinsese en la sumisin de s mismo, en
la servidumbre dependencia privada, en la renuncia
de la capacidad civil, en la promesa de celibato, en la
promesa de prisin (Einlager) (1), en el empeo del
honor; pero pinsese tambin en la excesiva limitacin de la libertad industrial, mediante los convenios
de monopolio renuncia del empleo comn futuro del
poder industrial (2). No obstante, todava se ha hecho
poco con la garanta de la inalienabilidad de la libertad
jurdica.
Una
legislacin
jurdico-privada
que
tenga
presente su misin social, debe juntamente aspirar
una proteccin material de las capas sociales, amena-

(1) Derecho germnico. Mantenerse en prisin en un lugar designado


de antemano, hasta el pago de una deuda. (N. del T.)
(2) Vase el Proyecto alemn, 350.

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zadas mi la libertad de los contratos, contra el empuje de
la prepotencia econmica.
Un espritu tal debe penetrar, especialmente, el derecho de obligacin. El progreso de la civilizacin nos
ha trado
la
supresin
de
la prisin por deudas,
ltimo resto de la antigua servidumbre del deudor.
Tambin nuestro derecho logra cada vez ms limitar
el derecho de embargo, fin de que el brazo que el
Estado presta al acreedor, no obstruya las fuentes mismas de donde el deudor saca lo necesario para su subsistencia. Esta idea necesita desarrollo ulterior. No es,
sin embargo, menos importante
que
la
legislacin
haga lo suyo para esto; para precaver do antemano el
mal uso, el abuso de la libertad de los contratos. Del
principio de
la libertad de la usura hemos ya desistido
otra vez, causa de rudas experiencias; hemos intentado renovar en forma ms esencial libre la antigua
prohibicin de la usura, que haba llegado ser insostenible en la forma arbitraria y fija del inters mximo. Pero nosotros, como propone el Proyecto alemn,
bajo
la falsa esperanza de una ley especial sobre la
usura, no debemos alejar del derecho comn, sin compensacin, toda obra formada en el transcurso de los
siglos
para
proteger adecuadamente de las exorbitantes exigencias de los acreedores, la explotacin de
la necesidad y de la irreflexin, contra la inicua dureza de las deudas opresoras (1).
Nosotros no pode-

(1) El Proyecto deja un lado, entre


otros,
el derecho irrenunciable
de rovocacin (sic) del deudor, de pedir legalmente la revocacin
cuando excede el inters del tipo del 6 por 100; la exclusin de la
pretensin de intereses acumulados sobre el importe de los capitales;
la prohibicin de convenios de intereses de intereses (sic) atrasados; la
limitacin de descuentos previos
de
intereses;
toda
limitacin

la elevacin de las penas convencionales puede ser exigida inde-

Otton Gierke

43

mos prescindir de toda de casi toda garanta, como


intenta el Proyecto alemn, ante los ms precipitados
irreflexivos vnculos que se establecen en forma escrita,
para negocios
jurdicos
particularmente peligrosos (1). No
podemos introducir y dotar con fuerza incondicional obligatoria,
como el Proyecto alemn nuevamente idea, las promesas de
deudas
abstractas y aceptaciones
de
consignacin
de
contenido ms discrecional, en
formas
sencillas escritas,
junto la capacidad general contractual, verdaderamente
suficiente reflexiva para las relaciones civiles acostumbradas,
aun para los ms elsticos actos formales, jurdico-mercantiles (2). Un derecho de crdito que como
relacin
de
libertad y seguridad no conozca ningn punto de vista

pendientemente, adems de lo cual, se puede exigir tambin la indemnizacin de perjuicio mayor; la lex Anastasiana; la impugnacin
causa de la laesio enormis; la restriccin de comprar los frutos sin
levantar; la disminucin de la merced en el arrendamiento causa de
esterilidad; el beneficium competentiae aun para el donante; toda
graduacin del deber de indemnizar segn el grado de culpa. Seala
el inters de usura, en el caso de ser los intereses convenidos
inferiores, en el 5 por 100; en cambio cuando el tipo es ms elevado, lo
fija al tipo actual; permite que durante el procedimiento so devenguen
otra vez intereses, y tolera en cambio la liquidacin de intereses ms
elevados. Da una desmesurada extensin al derecho l e ga l d e pr e nda
d e l al q ui la d or y d el a rr e n dad or . A l ben e f i c io del alquiler, al abuso
del prstamo de animales, los negocios de pago y los contratos de
prstamo de muebles, no opone ninguna prescripcin, y permanece
impasible ante el previsto eludimiento de la prohibicin del derecho
de prenda sin garanta sobre muebles y ante la lex commissoria
mediante trasmisin (sic) estipulada de la propiedad.
(1) El Proyecto no excepta siquiera la fianza, de la libertad de
formas d los contratos; mientras que aqu, como en todas partes,
prescinde de toda proteccin las mujeres y los menores de edad.
(2) Comprese sobre esto mi artculo en los Anales de Schmller, tomo
XIII, pgina 217 y siguientes. Sobre la separacin corriente de los
actos causales, de los actos formales abstractos, vase Strohal en el
Jahrbch de Ihering, tomo XXVII, pginas 335-462.

La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

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ms elevado, deja indefenso en manos del hombre de
negocios de mala fe, al inexperto en ellos; al pequeo
burgus y al aldeano, en las de los grandes empresarios; al
trabajador en las del capitalista (1).
Las ideas sociales, contra un semejante derecho contractual,
aumentan
incomensurablemente
al
querer,
no solamente que dominen en las relaciones aisladas
de trfico, que nacen y se extinguen en ms libre movilidad;
sino
que
se apliquen tambin las relaciones
convencionales, fundadas
en
vnculos permanentes. El
derecho de obligacin aqu penetra, parte en el derecho real, y parte en el derecho personal. En el primer
concepto, como ya hemos dicho, el germen jurdico real
en la obligacin, no debe ser sofocado causa
de
una neta separacin. Cuanto atae, sin embargo, al
aspecto
jurdico-personal,
donde
la
personalidad
misma sea comprendida
por
el vnculo convencional, un
sano Derecho privado debe poner en el centro, el concepto de la personalidad. Esto concierne en primer trmino la regulacin del contrato de servicios, en tanto
que l produce, no un contacto pasajero, mediante
prestacin de
servicios
aislados,
sino
que clasifique
toda la humanidad en una relacin final y en una
vocacin de vida. Es inconcebible que en esto permanezcamos
atenidos
perpetuamente
al
esquema
del
arrendamiento de servicios, formado segn el modelo
del arrendamiento de cosas, y que tiene sus races en el
derecho de esclavitud romano.

(1) Contra el espritu del derecho de crdito del Proyecto, vase tambin
Bhr, en la revista Krtische Vierteljahresschrift, tomo XXX, pginas 507508, y Hartmann, en la Civilgestsgebung das Aequittsprinzip und die
Richterstellung, en el Archv. fr civ. Praxis, tomo LXXIII, pginas 309-407.

Otton Gierke

45
Con el acceso convencional la comunidad domstica, da comienzo el derecho de familia; con la entrada
en una empresa comercial, empieza dominar imperiosamente el derecho social industrial. Pero de esto
trataremos ms adelante.
Antes, volvamos la vista al dogma de la voluntad,
para aclarar con algunas palabras el anverso de la
fuerza creadora jurdica de la voluntad individual.
Segn la ntima esencia del Derecho privado, la voluntad
activa,
jurdico legtima, no solamente debe producir
los efectos jurdicos queridos; sino que tambin la
voluntad culpable violadora del derecho, produce relaciones jurdicas no queridas. La obligacin jurdicoprivada de indemnizar, por razn de delito, es la idea
esencial del derecho. Ahora bien, es por otra parte
una
aberracin
romnico-individualista
y
un
desconocimiento de la misin social del Derecho privado,
pretender construir, dentro del concepto del delito,
todas las reglas de derecho relativas la indemnizacin (1).
No podemos prescindir del principio fundamental germnico de responsabilidad de dao, por slo haberlo
producido. Si bien es cierto que el autor de la violacin
jurdica puede no incurrir en verdadera culpa, el perjudicado es ms inocente an.
La justicia compensadora exige la nivelacin (Ueberwlzung) de los resultados, mientras esto sea posible y no conduzca, por el
lado opuesto, inicuas severidades. Por esto tambin,
el que obra sin discernimiento, el demente, el ebrio,

(1) Comprese el escrito citado de Mataja y su crtica del Proyecto, en el


Archiv. fr brgerliche, Recht..., tomo I, pgina 267 y siguientes; y mi
artculo en los Anales de Schmller, tomo XIII pgina 247 y siguientes.

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el nio, debe reparar con su patrimonio el dao causado, en tanto no llegue privrsele de medios proporcionados para su subsistencia. Y por esto, el propietario de una cosa, de un anima, de una explotacin, debe
responder antes que nadie de los daos que, por lo especialmente peligrosa, resultan para otros, de una semejante
propiedad. Nada infunde ideas ms antisociales como el permitir disfrutar de todas las ventajas
una propiedad, peligrosa para el prjimo, sin la obligacin de soportar el riesgo corespondiente (sic) (1).
Nosotros necesitamos, adems, de una responsabilidad por culpa ajena, ms amplia, no slo en las relaciones contractuales, tan luego como alguien se sirve de
otro instrumento; sino ms de esto, siempre que una
asociacin humana entra en el mando exterior como
unidad representada por un jefe, tras del cual desaparecen
los individuos asociados.
La responsabilidad del dueo de la casa, por lo
perteneciente ella; la responsabilidad del dueo de un
negocio,
por
sus
empleados;
no
son
ningn
quebrantamiento anmalo de las ideas jurdicas, sino
postulados de la justicia social, cuyo cumplimiento dentro
(1) El Proyecto alemn no se da cuenta de todo esto: rompe con el
antiqusimo derecho ario respecto la responsabilidad del dao causado por
los animales; la responsabilidad por hundimiento de obra, la funda solamente
en la culpa, y reconoce solamente una presuncin de culpa, en un nico caso
(por effusum vel dejectum); ms sabias, son, sin embargo, las legilaciones
modernas. Solamente hay que significar aqu, que se justifica tambin por la
misma idea la responsabilidad de la causada por error, dolo; la declaracin
en chanza y la responsabilidad del falsus procurator (com. mi escrito, loc. cit.
tomo XII, pgs. 1252 y 1255); que en esto se funda tambin el deber de
indemnizar por expropiacin forzosa; que de aqu resulta el deber jurdico del
Estado de indemnizar al inocentemente condenado preso (comp. Mi
Genossenschaftstheorie, etc., pg. 807 y siguientes).

Otton Gierke

47
de lmites cuidadosamente medidos y calculados, constituye una misin importante del futuro Derecho privado (1).
Hasta ahora, he hablado solamente de la misin social del Derecho privado, en el campo del puro derecho
patrimonial. Empero no hay error ms peligroso que
la idea muy divulgada, de que la misin del Derecho
privado est limitada al derecho patrimonial. El patrimonio existe solamente por razn de la persona; y antes,
y sobre toda relacin jurdico patrimonial, est el derecho de la personalidad. El Derecho privado, con los
medios de que dispone, ha de garantizar y proteger,
en primer trmino, la personalidad del hombre individual; ha de reconocer y limitar los derechos de la personalidad (derechos sobre la propia persona), en su
general y comn forma de aparicin, en su expresin
especial condicionada, por pertenecer una determinada
clase
social
y
en
su
estructura
trabajada
individualmente, adquirida de otra manera; ha de unir
en su violacin, las consecuencias penales, las obligaciones jurdico civiles de restauracin y compensacin
(2).
La
parte
fundamental
de nuestro Derecho privado, deba, constituir un derecho completo de la persona. La dogmtica romanista est muy lejos de esto
para poder apreciarlo, y por eso, tanto el Proyecto alemn como el sistema de Pandectas, dedican poco espa-

(1) El Proyecto alemn regula convenientemente la responsabilidad por


otro, en las relaciones contractuales; sin embargo, fuera de esto, slo
reconoce la responsabilidad del fondista para con su clientela. Todo lo dems,
contina siendo derecho especial.
(2) Comprense las observaciones atinadas de la obra de Liszt, die
Grenzlinien zwischen Privatrecht und Strafrecht, etc. (cuaderno 5. de la
Contribucin para comentar y criticar el proyecto de Bekker y Fischer), pgina
5 y siguientes.

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co
al
derecho de la persona. Los derechos ms elevados de la personalidad, el derecho la vida, al cuerpo,
la libertad, al honor, se expresan hoy, por lo general,
slo tmidamente y no sin mezcla de ficcin, como parte
integrante de la esfera del Derecho privado, y quedan
imperfectamente protegidos. Otros atributos de la personalidad estn por completo desprovistos de proteccin juridico-privada; en tanto que slo excepcionalmente
garantiza
una
exigencia
de
indemnizacin
de
perjuicios inmateriales (1); la legislacin es deficiente
all donde se hieren intereses ideales valiosos de cultura, frecuentemente tan elevados como cualquier inters patrimonial. El Derecho privado comn no acierta
hoy todava dar expresin y valor al derecho al nombre y otros caracteres de la personalidad, que ha desarrollado adecuadamente el derecho mercantil industrial, en el derecho la firma y la marca. Y aquellos
derechos que tienen su raz en el derecho de la personalidad, pero-que sin embargo despliegan en el derecho un contenido jurdico-patrimonial, como el derecho las creaciones del espritu, el derecho de autor y
el del inventor, que han abierto al individuo y la civilizacin una nueva fuente de poder, se destierran
por lo menos del Derecho privado puro y de su horizonte!
El Derecho privado, no se ocupa slo d la personalidad aislada y de sus relaciones con el mundo exterior,
que
conservan
intacto su aislamiento, sino que
juntamente
abarca
tambin
vnculos
jurdico-persona
les permanentes, en los cuales el individuo se identifica

(1) Sobre la posesin del Proyecto alemn acerca de esta cuestin,


comprese mi escrito en el Jahrb. De Schomller, tomo XIII, pgina 194
y siguientes.

Otton Gierke

49
con una parte de su ser. Y cuan radicalmente se separan en esto las ideas jurdico-romanas, de las germanas; la ordenacin individualista, de la social!
Todo el derecho de familia es Derecho privado (1).
Empero, el derecho de familia no podr jams cumplir su gran misin social, sea la conservacin y
afirmacin de la unidad fundamental del cuerpo social;
si segn el esquema romanista, se edifica sobre la soberana del individuo; si se descompone en derechos particulares personas ajenas, en derechos reales y relaciones de crdito ligadas mecnicamente; si se desarrolla como simple derecho
individual complicado, y
no como el germen (Keinzelle) de todo derecho social.
Un derecho de familia semejante, es el que ofrece el
Proyecto alemn. Nosotros, sin embargo, necesitamos
un derecho de familia que arranque del espritu de
derecho de familia alemn; que mida y deduzca del
concepto principal de su unidad orgnica los derechos
y deberes personales de la cabeza y los miembros;
que exprese las relaciones jurdico-patrimoniales entre los miembros de la familia, de un modo completo,
como emanacin de unin jurdico-personal. Nuestro
derecho
matrimonial,
derecho
patrimonial,
inclusive;
debe estar cimentado en la idea de unidad y comunidad, de modo que conservando el derecho especial de
cada parte, en la esfera de la comunidad matrimonial,

(1) El pensamiento romano deba llegar lgicamente, como es natural, a


incluir slo en el Derecho privado el derecho patrimonial familiar
(Familiengitenrecht); y en cambio en el derecho pblico el derecho
personal de familia. Solamente que esta consecuencia que saca Sohm
(Institutionem, 3.a edicin, pg. 94) (a), muestra slo lo insostenible del
fundamento del antecedente establecido.
(a) Hay traduccin espaola de La Espaa Moderna. (N. del T.)

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gobierne los cnyuges confundidos en la unidad, representada por el hombre, como jefe gobernante y representante; y por la mujer, como seora cogobernante y corepresentante (sic), y por ambos esposos, en lo que
atae profundamente al orden familiar. En todo cambio de forma no debemos romper con las tres grandes
ideas
jurdico-germnicas de mundium marital, direccin conjunta
del
matrimonio
(ehelichen
gesammten
Hand),
direccin
femenina
del
hogar
(eheweiblichen
Schlsselgewalt).
Y en todo sistema jurdico matrimonial de bienes, cuyos tipos fundamentales no podemos barrer sin atentar positivamente la profunda y
arraigada conciencia jurdica y las costumbres nacionales, debemos dar la preferencia la idea de comunidad (1). Nuestro derecho de paternidad y filiacin se
debe cimentar en la unidad y comunidad de la casa, y
no desunir, sino robustecer, la ms intima y ms viva
unin, que tambin hoy, pesar de todas las tormentas, constituye el ms firme apoyo de la sociedad. Una
vigorosa patria potestad templada, pero con serios deberes, como derecho paterno comn; con la cooperacin de la madre, pero manejada por el padre, y por
impedimento desaparicin del padre, ejercida por la
madre, en forma ms limitada; comprendiendo juntamente con el patrimonio general de la casa, el patrimonio eventual del hijo, y el patrimonio paterno, para
disfrutarlo y administrarlo juntamente; extinguindo-

(1) El Proyecto alemn hace lo contrario; su derecho matrimonial de


bienes, y en particular su sistema legal de bienes, est calculado en la
exclusin de la ordenacin comn de bienes; emana del principio de la
separacin, crea un conjunto inexplicable de exigencias aisladas de esposo
contra esposa y parece querer provocar entre marido y mujer un
complicado comercio de actos jurdicos y procesales.

Otton Gierke

51

se con la comunidad domstica (Hausgemeinschaft), y


no antes, es lo que debe permanecer como intangible
ncleo de nuestro derecho familiar, debe serlo de
nuevo (1). Donde la proteccin de la familia sea insuficiente se vuelva en su dao, el Municipio debe proteger al pupilo y al incapaz, completndola ayudndola. En la sociedad actual, sumamente descompuesta, la tutela superior pblica necesita facultades fortsimas, amplsimos derechos, coaccin vigilada. Jams,
empero, debe destronar la familia; jams debe acabar
sin necesidad con los antiqusimos y sagrados derechos
del padre y de la madre. Y donde entre en funciones
el tutor, en el lugar del mundual nato, all, no obstante, debemos tener en cuenta, y pesar de todo el
cuidado y vigilancia pblicas, que la tutela, como principio de poder de proteccin dado por la naturaleza,
tiene sus ms profundas races y su ms segura garanta en la conexin con el derecho de familia.
El derecho de sucesin, segn las ideas germnicas,
est fundado en el derecho de familia; mientras que
las ideas romanas, cimentan todo el derecho de sucesin sobre la voluntad manifiesta presunta que surte
sus efectos ms all de la muerte. Hemos acogido en

(1) El Proyecto alemn no conoce la comunidad de casa; hasta la


conservada comunidad de bienes, la separa de la idea de comunidad de
casa. Su patria potestad es derecho parcial del padre de la madre,
igualmente medidos en ambos casos. El usufructo y administracin de los
padres arranca, en parte principal, del poder paterno, y el de alimentos,
completamente del deber paterno. Modela este poder, emanado de Dios,
segn el tipo de la tutela pblica tradicional, el Mundium germnico,
confundindolo en la moderna tutela. Y lgicamente la da por terminada
con la mayora de edad; de modo que, si por un matrimonio anterior sta
contina existiendo, cesa, en cambio, permaneciendo en la casa hijos
mayores de edad.

La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

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nuestra conciencia y en parte en nuestras costumbres,


la libertad de testar romana, y no podemos romper con
ella. Empero, si no queremos poner en cuestin el
porvenir entero del derecho de sucesin, jams debemos
construirlo, partiendo de la voluntad individual.
Antes bien, debemos atenernos las ideas fundamentales nacionales,
no quebrantadas en la conciencia pblica, de que lo primero es la sucesin legal, basada en
la conexin jurdico-personal; que la fuerza dispositiva concedida la voluntad individual, slo tiene por
objeto formar concretamente las reglas legales y suplirlas en casos particulares, reserva de ciertos lmites
infranqueables, mediante un orden ms adecuado segn las circunstancias. La interna imperecedera justificacin del derecho hereditario, yace slo en la realizacin de la sucesin de generaciones, impuesta por el
movimiento natural de la familia; en la entrada de los
individuos en el lugar que ha quedado vacante en virtud de la desmembracin del cuerpo social: en esto yace
asimismo
la incomparablemente preciosa funcin
social
del
derecho
hereditario.
Con
esto
adquiriremos
tambin el verdadero sentido para las necesidades de
una sucesin particular en la propiedad, y la capacidad
para conformarlas adecuadamente en instituciones
jurdicas viables. Al mismo tiempo sacudiremos tambin el yugo de la exageracin del derecho de sucesin,
extendido lo infinito, y ms all del grado de parentesco, dentro del cual, conforme la experiencia, la conexin de la familia agota su fuerza orgnica, permitiendo que vuelvan los patrimonios la comunidad (1).

(1) En el proyecto alemn tambin, est fundamentada por lo general,


romanstica individualmente, el derecho de sucesin. Coloca delante las
disposiciones morlis causa, exagera los principios

Otton Gierke

53

Adems de los lazos naturales de familia, el Derecho


privado tiene que regular tambin las uniones formadas, cuya naturaleza slo puede ser calculada cuando
se concibe y moldea como estructura jurdico-personal.
En primer lugar, en la vida actual, las asociaciones de dominacin desempean un papel que no
pueden desaparecer, por aparentar que no se ven. Una
asociacin de dominacin (Herrschaftsverbnde) nace de la
ampliacin de la comunidad domstica (Hausgemeinschaft), mediante los domsticos y la servidumbre ms
elevada. Por eso aqu no basta el simple derecho de
obligacin,
sino
que
es menester que se cumpla y
reforme mediante principios jurdico-familiares.
Nuestro derecho relativo los domsticos, ha respondido
este pensamiento, hasta ahora, afortunadamente, con
bastante energa, pesar de todos los ataques de
las teoras abstractas; justamente por este motivo quiere
desterrarlo el Proyecto alemn del puro Derecho privado, ya que lo relega al Landrecht. La relacin jurdica de los servidores domsticos ms elevados (profesores
y profesoras Gesellschafterinnen, seoritas
de compaa, etc.), se regulan hoy todava en el Landrecht prusiano, mediante disposiciones especiales, en
el derecho de familia; el Proyecto alemn quiere someter sus insignificantes disposiciones sobre el contrato de servicios esta importante clase, digna y necesitada de proteccin. Hoy son en verdad, sin embargo,
asociaciones
de dominacin jurdica-privada, pequeas y grandes, que en parte se han desarrollado

de la sucesin universal, especialmente al suprimir el legado de vindicacin,


reduce una obligacin pecuniaria el derecho de legtima y extiende al
infinito la sucesin de los parientes; proscribe la sucesin particular juridicoalemana.

La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

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excesivamente, las que aparecen en forma de empresa,
como principales apoyos de nuestra vida econmica.
Por qu no confesar este hecho innegable? Es que
vamos
lograr,
manteniendo
todava
esta
ficcin
de nuestro sistema jurdico, que esto no vaya ms all de
una suma
de
relaciones
individuales jurdicas obligatorias entre individuos libres

iguales?
Deje, efectivamente, poco
mucho
margen la fuerza obligatoria de
las relaciones,

la resolucin libre; jurdicamente,


siempre queda, sin embargo, el libre contrato, que liga
y desliga

los individuos. Sin embargo, este contrato,


no solamente
engendra
una relacin particular de crdito, sino que incorpora la personalidad misma un
organismo econmico. Una
unin
semejante
se
presenta interna y
exteriormente como un conjunto organizado monrquicamente,
del
cual
es
nico sostn
el empresario y miembros servidores de l,
los
empleados y trabajadores. Todo nuestro moderno derecho
mercantil industrial ha desenvuelto, en ms en menos, una multitud
de corolarios que tienen su fundamento
en
los inconfesados supuestos de la existencia
de una unidad de asociacin. Aqu radica la responsabilidad, en lo exterior, del jefe de empresa (Haftplicht,
deber de responsabilidad); aqu radica la formacin jurdica de un
contenido
moral
de la relacin, colocado
bajo la fiscalizacin pblica y realizado mediante la
coaccin del Estado (garanta contra la debilitacin de
la
personalidad, contra
la explotacin de los dbiles,
contra la disolucin de la familia, y el deber de proteccin). El grandioso ensayo, felizmente realizado
tambin
en
Austria,
de la legislacin imperial alemana,
mediante una
organizacin
general,
para
asegurar

las clases obreras contra la miseria por enfermedad,

Otton Gierke

55
carencia de ocupacin, vejez inutilidad, fluctuar
insubsistente en el aire, si cuenta con individuos sueltos y no cuenta con individuos asociados. Toda futura
legislacin
poltico-social, nicamente tendr que exponer ms claramente y desarrollar cada vez ms la
idea, de que la moderna empresa de negocios es una
relacin jurdico-personal. Realizara
positivamente el
Derecho privado comn su misin, si semejanza del
avestruz que oculta la cabeza en el boscaje, perseverase en el mentido esquema del puro derecho de obligacin del individualismo estricto y escueto?
Nuestro derecho de comunidades y asociaciones eleva una plenitud de formas superiores los tipos
individualsticos de la sociedad romana y de la comunin romanista, comunidades y asociaciones jurdi-copersonales, en las cuales se mezcla hasta cierto
punto la personalidad individual con otras personalidades; y una unidad de personalidades as formada la
pone en accin en el interior y en el exterior como portadora de una esfera total. Trtase nuevamente ahora
de un pensamiento jurdico-germnico lleno de vida en
la sociedad jurdico-alemana, que ha encontrado su ms
fuerte impulso en la asociacin mercantil y est personificado en la comunidad jurdico-alemana (zur gesammte Hand). Un Derecho privado que comprenda su
misin social, no concluir, como hace el Proyecto alemn, con obligaciones de sociedad y relaciones de comunidad, sino que recibir en su cuadro y normar conforme su verdadera esencia, las ntimas y fuertes formas de comunidad y asociacin del derecho nacional(l).
(1) El Proyecto alemn construye por completo la asociacin en el
sentido de la sociedad (societas) rumana, y permite cubrirse con el
manto de la asociacin mercantil pblica, slo aquellas asociacio-

La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

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Aparte de esto, el Derecho privado abarca la obra
completa y la Vida interna y externa de innumerables
asociaciones, que,
como
toda
persona social desarrollada,
llevan
una existencia autnoma. As como el
Estado
estima como establecimientos (Anstalten) y
corporaciones (Korperschaften)
pblicas

incorpora
en
todo en parte, al derecho pblico, ciertos establecimientos y corporaciones; remite al Derecho privado las
fundaciones
y
todas las asociaciones, y sociedades tratadas,
como
Corporaciones
jurdico-privadas.
Aqu
el
Derecho privado despjase del carcter de derecho individual, para
penetrar en el Derecho social. Por esto
no solamente
tiene
que dedicarse a individuos asociados, sino
ocuparse de seres de ms compleja organizacin
que, como permanentes y duraderos sostenes de
una unidad de voluntad social, se dediquen al cumplimiento de un fin de vida propio.
Por esto comienza aqu una nueva y completa serie
de
conceptos
jurdicos-especficos
y
relaciones
jurdicas, que ningn modelo tienen en el fondo del Derecho
individual; al contrario, realizan ya en el Derecho privado aquel mundo de pensamientos, en el que se levanta el Derecho pblico. En las fundaciones, surgen
por actos de voluntad individuales, organismos institutos permanentes, que administran y emplean un patrimonio
individual,
convertido
en
patrimonio social,
para fines de utilidad comn. Las uniones y asociaciones se componen de individuos; desarrollan voluntad,

nes cuyo fin es el lucro, en caso de que no pueda vivir con tal derecho;
realiza, en la comunidad, con todo rigor, el principio de la participacin de
beneficios separados simplemente, CON la nica excepcin de la comunidad
de bienes matrimonial y con la inclusin de la comunidad entre de (sic)
herederos.

Otton Gierke

57

sentimientos y vida comunes, y ayudan en variedad


ilimitada, con
fuerzas
distintas, los inasequibles
ideales
y
materiales
fines
de
la
vida humana.
Querer pintar ustedes el valor social de la asociacin, sera
lo mismo que llevar lea al monte (hiesze Eulen nach
Athen tragen). Sin embargo, cumple nuestro Derecho
privado la misin importante
que
le cabo aqu en suerte?
Seguramente
en
innumerables
leyes
especiales,
para formas de asociacin aislada. Slo que las doctrinas
fundamentales
del
Derecho
privado
coman,
acompaa siempre
la oscura quimera de
la persona
ficta,
para desfigurar y mutilar la idea de comunidad,
hasta quedar slo un tipo individualstico, una persona
artificial
entre
personas
naturales,
que representa
como un nio un demente, criaturas incapaces de
actos y voluntad, contraponindola en toda relacin
jurdica, los miembros, la manera de un tercero.
Y en armona con esto, el Derecho privado todava
se niega, sin autorizacin especial de la limosna de esta
fingida personalidad, reconocer en el campo del Derecho patrimonial, la forma de unin que vive y obra de
un
modo
completo
y
legtimamente por razn del
Derecho pblico. Con rigidez especial maneja de nuevo
el Proyecto alemn, en su mezquino derecho de corporacin, el
dogma
romanista-individualista,
y
dificulta
con
esto el libre incesante desarrollo de los estmulos
de
formacin
societarios,
cuyo cuidado compete la misin ms alta de nuestro Derecho privado.
Pues en la salud y robustez de las formas intermedias entre individuo
y
comunidad, descansa la resistencia de los cuerpos sociales contra los peligros internos y externos. Sirve inmediatamente la idea social,
lo que presta, pues, el Derecho privado en esta mltiple

La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

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graduada elevacin, desde el individuo existente por s,
la comunidad organizada; venciendo la separacin de
los
hombres mediante
su unin y al mismo tiempo
completando y corrigiendo el sistema de patrimonio
individual, mediante formas matizadas varias del patrimonio comn y colectivas.
Por ltimo, el oficio del Derecho privado llega tambin la esfera del Derecho pblico. El Derecho privado
comprende
la
asociacin
de
personas jurdico-pblicas
y al mismo Estado, en tanto que depone su
majestad y entra en el campo de la relacin jurdicoindividual,
particularmente
en las relaciones patrimoniales.
Y el Derecho pblico entrelaza elementos jurdico-privados en su formacin, de manera que brotan facultades y obligaciones jurdico-privadas de la
constitucin y
fenmenos
de
la vida ordinaria de
los institutos y corporaciones pblicas y del mismo
Estado (1). Derecho privado y Derecho pblico son
precisamente hijos de una misma madre, que la verdad, persiguen un uno y mismo oficio; pero no como
hermanos
hostiles
que
aspiren ello separadamente,

(1) En mi libro sobre Die Genossenschaftstheorie und die deutsche


Rechtsprechung, he investigado este fenmeno. Los derechos y deberes
particulares, enlazados con la cualidad de miembro, una posicin de
rgano en un municipio, comunidad otra institucin, corporacin
juridico-privada, forma una categora conveniente. Pueden indicarse las
relaciones del Estado causa de las pretensiones juridico-patrimoniales
de los empleados, del deber de indemnizacin por expropiacin forzosa,
del deber de indemnizacin de los Estados por el abus del derecho de
soberana, mediante sus rganos. Pinsese tambin, en el Derecho
privado de los prncipes. Comprese tambin el tratado de A. Menzel die
rechtliche Natur der Unterstutzungsansprche aus den Reichsgesetzen ber
die Kranken = und Unfallversicherung der Arbeiter, Archic. fr brgerliches
Recht, tomo I, pgina. 327 y siguientes, que en todo caso, y en la pgina
322, ha dado su asentimiento y hecho observaciones generales acerca de
la remisin de estas pretensiones al Derecho privado.

Otton Gierke

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sino la postre, concurriendo siempre en el trabajo
para la obra comn.
Solamente en esbozo ligero podra yo trazar una
pintura de la misin social de nuestro actual Derecho
privado. El problema es arduo y grande; podra resolverse sin embargo, si no se abandona la herencia de
nuestros padres. Nuestro Derecho privado ser social
no ser. Seguramente que un lejano porvenir lo confimar; pues slo lentamente se efectan con toda
fuerza y constancia los efectos sociales del Derecho
privado que se producen de la acumulacin de millones
de pequeos efectos aislados; nuestros remotos nietos
disfrutarn las prosperidades desgracias de un nuevo derecho de familia de sucesin: precisamente en
esto est la inmensa responsabilidad que pesa sobre
nuestra poca presente. Todos los pueblos cultos tienen participacin en ello; sin embargo, en este instante , ningn pueblo como el alemn tiene misin
ms elevada y deberes ms serios. Si la legislacin
civil del Imperio alemn debe resolver, para mucho
tiempo, sobre la suerte, en su patria primitiva, del
pensamiento jurdico germnico, esto no podr sorprender
aqu en la Austria alemana. Pero s sera creble que le
fuese quiz algo extrao, por lo que toca al porvenir
del espritu alemn. Demuestra lo contrario la briosa
participacin con que ustedes prosiguen, dentro de sus
lmites, la obra de la codificacin; ustedes comprenden
y perciben que es cosa suya tambin, una cosa alemana de tanto alcance. En este sentido debo hacerles encarecidamente el ruego de que cooperen al penoso trabajo que ha de realizarse an, fin de que se
constituya en el Imperio alemn un Derecho privado comn
social alemn.