Johannes Kruse

28. Juli 2014

Rudolf-Harbig-Weg 16
48149 Mnster

Der Vertrag ber die Bereitstellung

digitaler Inhalte im Verordnungsvorschlag
fr ein Gemeinsames Europisches
Kaufrecht

Unter besonderer Bercksichtigung

von definitorischen Fragestellungen
sowie des Widerrufsrechts

Johannes Kruse

Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis ..................................................................................................... III
Abkrzungen ............................................................................................................... XII
A. Vorwort ...................................................................................................................... 1
B. Einleitung ................................................................................................................... 3
C. Der Vertrag ber die Bereitstellung digitaler
Inhalte ein innovativer Ansatz .............................................................................. 4
I. NOTWENDIGKEIT EINES EUROPAWEIT EINHEITLICHEN RECHTSRAHMENS .................................... 4
II. NOTWENDIGKEIT DES VERTRAGS BER DIE BEREITSTELLUNG DIGITALER INHALTE .................... 5
1. AUSGANGSPUNKT: REGELUNGSPROBLEMATIK DIGITALER VERTRGE .............................................................................. 5
2. NOTWENDIGKEIT EINER VOM KAUFVERTRAG UNABHNGIGEN DEFINITION ...................................................................... 7
3. KAUFHNLICHE FORM DER BEREITSTELLUNG KEIN GEEIGNETES KRITERIUM ................................................................... 8
4. FAZIT: ERFORDERNIS EINES EIGENSTNDIGEN VERTRAGSTYPS......................................................................................... 9

III. ERGEBNIS ......................................................................................................................................... 10

D. Definitorische Fragestellungen............................................................................... 11
I. NICHT GEGEN ZAHLUNG EINES PREISES BEREITGESTELLT .......................................................... 11
1. BEGRENSWERTE AUSDEHNUNG DES ANWENDUNGSBEREICHS ..................................................................................... 11
2. NICHT GEGEN ZAHLUNG EINES PREISES KOSTENFREI PREISGABE PERSONENBEZOGENER DATEN
UND ONLINEWHRUNGEN ............................................................................................................................................... 11

3. NOTWENDIGE ERWEITERUNG DER PREISDEFINITION IN ART. 2 (I) GEK-VO ................................................................... 12

4. ZU HOHE HRDEN FR ANWENDUNG IN DER PRAXIS ...................................................................................................... 13

II. DER VERTRAG BER DIE BEREITSTELLUNG DIGITALER INHALTE ................................................ 14

1. PROBLEME BEI DER HERLEITUNG EINER DEFINITION ....................................................................................................... 14
2. METHODISCHE GESICHTSPUNKTE .................................................................................................................................... 14
3. HERLEITUNG EINER DEFINITION ...................................................................................................................................... 15
4. ERGEBNIS: VORSCHLAG EINER DEFINITION ..................................................................................................................... 17

Johannes Kruse

II

E. Prfungs- und Mitteilungspflichten ...................................................................... 17

I. UNKLARER SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH DER
UNTERSUCHUNGSOBLIEGENHEIT (ART. 121 ABS. 1 GEK) ............................................................ 17
II. BEDENKEN BEZGLICH DER HCHSTFRIST IN ART. 121 ABS. 1 A.E. GEK ................................... 18
III. FRISTBEGINN ................................................................................................................................... 18
IV. GENDERTE FASSUNG DES ART. 121 ABS.1 GEK .......................................................................... 21

F. Widerrufsrecht ........................................................................................................ 21
I. KEIN GENERELLER AUSSCHLUSS FR DIGITALE INHALTE ............................................................ 21
II. ERLSCHEN AUFGRUND DES ENTFERNENS EINES SIEGELS ............................................................ 22
III. ERLSCHEN AUFGRUND DES BESONDEREN DIENSTLEISTUNGSHNLICHEN
CHARAKTERS EINIGER NICHT VERKRPERTER DIGITALER INHALTE .......................................... 23
IV. SCHLUSSFOLGERUNG UND NOTWENDIGE NDERUNGEN ............................................................... 24

G. Fazit .......................................................................................................................... 24

Johannes Kruse

III

Literaturverzeichnis
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Johannes Kruse
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Johannes Kruse
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Johannes Kruse
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VII
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Johannes Kruse
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IX

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Band 2 ( 241-432 BGB)
6. Auflage, Mnchen 2012
(zitiert als: MnchKomm/Bearbeiter)

Schlechtriem, Peter/

Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht

Schwenzer, Ingeborg (Hrsg.)

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(zitiert als: Schlechtriem/Schwenzer/Bearbeiter 6.
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Mnchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch

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Ein einheitliches europisches Kaufrecht?

Eine Analyse des Vorschlags der Kommission
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(zitiert als: Bearbeiter in: Schmidt-Kessel, Ein einheitliches europisches Kaufrecht?)

Schmidt-Kessel, Martin/Youg,

Should the Consumer Rights Directive apply to digi-

Linda/Benninghoff, Soja/

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Langhanke, Carmen/

(zitiert als: Schmidt-Kessel et al, GPR 2011)

Russek, Grzegorz
Schulte-Nltke, Hans

Arbeiten an einem europischen Vertragsrecht Fakten und populre Irrtmer, in: NJW 2009, S. 2161 ff.
(zitiert als: Schulte-Nltke, NJW 2009)

Johannes Kruse
Schulze, Reiner (Hrsg.)

X
Common European Sales Law (CESL)
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(zitiert als: Bearbeiter in: Schulze)

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Die Verbraucherrechte-Richtlinie: Ein wichtiger

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Schritt zur Vollharmonisierung im Binnenmarkt,

in: EuZW 2012, S. 253 ff.
(zitiert als: Schwab/Giesemann, EuZW 2012)

Sorge, Christoph/

Bitcoins: Eine erste Einordnung,

Krohn-Grimberghe, Artus

in: DuD 2012, S. 479 ff.

(zitiert als: Sorge/Krohn-Grimberghe, DuD 2012)

Spindler, Gerald/

Recht der elektronischen Medien Kommentar

Schuster, Fabian (Hrsg.)

2. Auflage, Mnchen 2011

(zitiert als: Bearbeiter in: Spindler/Schuster)

Stabentheiner, Johannes

Der Entwurf fr ein Gemeinsames Europisches

Kaufrecht Charakteristika und rechtspolitische Aspekte, in: WBl 2012, Heft 2, S. 61 ff.
(zitiert als: Stabentheiner, WBl 2012)

Staudenmayer, Dirk

Der Kommissionsvorschlag fr eine Verordnung zum

Gemeinsamen Europischen Kaufrecht,
in: NJW 2011, S. 3491 ff.
(zitiert als: Staudenmayer, NJW 2011)

Johannes Kruse
von Staudinger, Julius (Bgr.)

XI
Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen
Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGBG)
13. Bearbeitung, Berlin 1998
(zitiert als: Staudinger/Bearbeiter AGBG 1998)
Zweites Buch: Recht der Schuldverhltnisse
( 433-487) Neubearbeitung, Berlin 2004
(zitiert als: Staudinger/Bearbeiter 2004)
Wiener UN-Kaufrecht (CISG) Neubearbeitung , Berlin 2013
(zitiert als: Staudinger/Bearbeiter 2013)

Unger, Oliver

Die Richtlinie ber die Rechte der Verbraucher Eine

systematische Einfhrung, in: ZEuP 2012 S. 270 ff.
(zitiert als: Unger, ZEuP 2012)

Graf von Westphalen, Friedrich

Das optionale Europische Kaufrecht eine Chance

fr Verbraucher und Unternehmer?,
in: ZIP 2011, S. 1985 ff.
(zitiert als: Graf v. Westphalen, ZIP 2011)

Zahn, Bastian

Die Anwendbarkeit des Gemeinsamen Europischen

Kaufrechts auf Vertrge ber digitale Inhalte,
in: ZEuP 2014, S. 77 ff.
(zitiert als: Zahn, ZEuP 2014)

Zenefels, Alexander

Die digitalen Inhalte im neuen Gemeinsamen Europischen Kaufrecht, in: K&R 2012, S. 463 ff.
(zitiert als: Zenefels, K&R 2012)

Johannes Kruse

XII

Abkrzungen
Nach:
Kirchner, Hildebert (Hrsg.)

Abkrzungsverzeichnis der Rechtsprache,

7. Auflage, Berlin 2013

Abweichend bzw. zustzlich dazu:

Bgr.

Begrnder

Ders.

Derselbe

ERPL

European Review of Private Law

GEK

Verordnungsvorschlag fr ein Gemeinsames Europisches Kaufrecht, KOM(2011), 635 endg.

GewArch Beilage WiVerw

Gewerbearchiv, Beilage Wirtschaft und Verwaltung

Verbraucherrechterichtlinie

RL 2011/83/EU des Europischen Parlaments und des

Rates vom 25. Oktober 2011 ber die Rechte der
Verbraucher, zur Abnderung der Richtlinie
93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG
des Europischen Parlaments und des Rates sowie zur
Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und
der Richtlinie 97/7/EG des Europischen Parlaments
und des Rates , ABI. EU Nr. L 304, S.64

ZGS

Zeitschrift fr Vertragsgestaltung, Schuld- und Haftungsrecht

Johannes Kruse

A.

Vorwort

Auch wenn die vorliegende Bearbeitung mit dem GEK lediglich einen mglichen
Rechtsakt auf dem Gebiet des Europischen Privatrechts untersucht und sich dabei sogar auf einen besonderen Vertragstyp den Vertrag ber die Bereitstellung
digitaler Inhalte beschrnkt, ist dieser im Rahmen eines greren Kontextes zu
sehen. Denn bei jedem Instrument auf dem Gebiet des europischen Privatrechts
sollte man zunchst die Frage stellen, inwieweit dieses zur Europisierung des
Privatrechts in seiner Gesamtheit beitragen kann.
Eine Europisierung des Privatrechts kann aber nur dann gelingen, wenn es zunchst zur Schaffung eines gemeinsamen europischen (Rechts-)Bewusstseins
kommt. Dies setzt wiederum voraus, dass den Brgern die gemeinsamen Grundlagen und Parallelen der geltenden nationalen Rechtsordnungen vor Augen gefhrt werden; eine Aufgabe, welche vorrangig von Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung zu leisten ist. Entscheidend kommt es jedoch darauf an, den Brgern
im Einzelfall den Mehrwert aufzuzeigen, den ein europischer Ansatz gegenber
einer rein nationalen Lsung bietet. Denn nur auf diese Weise lsst sich den europakritischen Einstellungen und Ressentiments, die in erster Linie auf den angeblichen Nachteilen europischer Lsungen beruhen, etwas Handfestes entgegenhalten. Hierzu ist in besonderer Weise ein optionales Instrument wie das GEK prdestiniert; entsteht hier nmlich nicht der Eindruck etwas von Brssel aufoktroyiert zu bekommen. Darberhinaus knnte gerade das Hervorheben der Vorteile
eines europischen Ansatzes zu einer verstrkten Bereitschaft fhren, auf nationale Kompetenzen zugunsten der europischen Ebene zu verzichten ohne einen
solchen Verzicht lsst sich eine Europisierung des Privatrechts, die immer auch
mit einer Einschrnkung der mitgliedstaatlichen Kompetenzen verbunden ist,
nicht erreichen.
Innerhalb des GEK ist es zuvrderst der Vertrag ber die Bereitstellung digitaler
Inhalte, der zu Frderung eines europischen (Rechts-)Bewusstseins beitragen
kann. Denn mit der Schaffung eines neuartigen Vertragstyps fr den wichtigen
Vertragsgegenstand der digitalen Inhalte betritt das GEK juristisches Neuland.
Daher liegt bereits in seiner bloen Existenz ein Mehrwert gegenber den

Johannes Kruse

geltenden nationalen Rechtsordnungen.

Auf diesem Mehrwert sollte man sich jedoch unter keinen Umstnden ausruhen.
Schlielich bedarf es, um eine dauerhafte Akzeptanz bei den Marktteilnehmern
und Brgern zu erreichen, einer weiteren, zentralen Eigenschaft: Das GEK und
insbesondere der Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte mssen frei von
Lcken und Widersprchen ausgestaltet sein und auch fr komplizierte Rechtsfragen eine praktikable Lsung anbieten. Nur dann wird es gelingen, die Vorteile
eines europischen Ansatzes aufzuzeigen und so zur Europisierung des Privatrechts beizutragen.
In dem Potenzial zur Frderung eines europischen Rechtsbewusstseins liegt zugleich eine groe Verantwortung, da eine lckenhafte oder gar widersprchliche
Ausgestaltung des Vertrags ber die Bereitstellung digitaler Inhalte letztendlich
sogar dazu fhren knnte, dass das Vertrauen in die europischen Rechtsinstrumente schwindet. Besonders vor diesem Hintergrund mchte die nachstehende
Bearbeitung Vorschlge zur Verbesserung des GEK unterbreiten, um so zur Frderung eines europischen Rechtsbewusstseins und damit zur Europisierung des
Privatrechts beizutragen.

Johannes Kruse
B.

Einleitung

Am 11.10.2011 hat die Europische Kommission nach umfangreichen politischen

sowie wissenschaftlichen Vorarbeiten1 ihren Verordnungsvorschlag fr ein Gemeinsames Europisches Kaufrecht vorgestellt. Darin werden die bisher vernachlssigten digitalen Inhalte zum ersten Mal umfassend geregelt und zu diesem
Zwecke ein neuartiger Vertragstyp eingefhrt:
Der Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte.
Auf den ersten Blick zeitgem anmutend, frdert eine nhere Betrachtung jedoch
erhebliche Defizite bei der konkreten Umsetzung zu Tage.2
Die vorliegende Bearbeitung wird zunchst darlegen, dass die explizite und unionsweit einheitliche Behandlung digitaler Inhalte ein lngst berflliger Schritt
war. Weiterhin soll verdeutlicht werden, dass gerade der Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte die richtige Antwort auf die sich im Zusammenhang mit
den Besonderheiten digitaler Inhalte ergebenden Fragen bereithlt und so gegenber den bisherigen Regelungskonzepten als innovativer Ansatz heraussticht. Zugleich wird jedoch eine kritische Auseinandersetzung mit der konkreten Umsetzung im GEK erfolgen, wobei aufgezeigt wird, dass die aktuelle Fassung mit
teilweise schwerwiegenden Mngeln und Widersprchlichkeiten behaftet ist. Allen voran in definitorischen Fragen, im Hinblick auf die Prfungs- und Mitteilungspflichten sowie hinsichtlich des Widerrufsrechts enthlt das GEK fr die digitalen Inhalte kein kohrentes Regelungskonzept und trgt deren Besonderheiten
nicht hinreichend Rechnung. Bei der Untersuchung der jeweiligen Vorschriften
wird sich der Beitrag nicht darauf beschrnken, praktische und theoretische
Schwachstellen in der Konzeption der Verordnung aufzuzeigen, sondern auch
Verbesserungsmglichkeiten darlegen und selbst gesetzgeberische Vorschlge unterbreiten. Dabei knnen und sollen die angesprochenen Bereiche des GEK keinesfalls vollstndig behandelt werden. Vielmehr beschrnkt sich die Bearbeitung
auf die Aspekte, bei denen im Hinblick auf die Besonderheiten digitaler Inhalte
vorrangig berarbeitungsbedarf besteht.

Hierzu Ayad/Schnell, BB 2012, S. 1487; Leutheusser-Schnarrenberger, ZEuP 2011, S. 454;

Schulte-Nltke, NJW 2009, S. 2161; Stabentheiner, Wbl 2012, S. 61ff.
2
Vgl. Zenefels, K&R 2012, S. 463.

Johannes Kruse
C.

Der Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte ein innovativer

Ansatz

I. Notwendigkeit eines europaweit einheitlichen Rechtsrahmens

In der Feasibility Study hat die Kommission die Frage aufgeworfen, ob ein Instrument auf dem Gebiet des europischen Vertragsrechts neben dem materiellen
Trgermedium auch digitale Inhalte als solche erfassen sollte.3 Die Antwort muss
ein eindeutiges Ja sein.4
Zunchst wre es angesichts der Einbeziehung5 in der Verbraucherrechterichtlinie6 wenig konsequent, wenn nicht auch das GEK digitale Inhalte miteinbeziehe.
Entscheidend ist jedoch, dass sich ein digitaler Binnenmarkt nur mittels eines europaweit einheitlichen Rechtsrahmens fr digitale Inhalte realisieren lsst. Denn
das Fehlen eines solchen Rechtsrahmens fhrt sowohl auf Seiten der Anbieter als
auch der Nutzer digitaler Inhalte zu erheblichen Binnenmarkthindernissen und gefhrdet auf diese Weise das Wachstum des digitalen Sektors.
Zum einen wird der digitale Verbraucher als Motor der Informationswirtschaft7 die digitalen Mrkte nur dann beleben, wenn er sicher sein kann, dass
seine Rechte hinreichend gewahrt werden. Eine unbekannte auslndische Rechtsordnung ist in dieser Hinsicht gerade kontraproduktiv, sodass der digitale Verbraucher hufig vom grenzberschreitenden Konsum digitaler Inhalte abgehalten
wird.8

A European contract law for consumers and businesses: Publication of the results of the feasibility study carried out by the Expert Group on European contract law for stakeholders' and legal
practitioners' feedback, S.9, online verfgbar unter:
http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf (letzter Aufruf 15.07.14) im
Folgenden: Feasibilty Study.
4
Vgl. dazu: therefore want to ensure that the optional instrument takes such digital situations into
account.,: Viviane Reding The Next Steps Towards a European Contract Law for Businesses and
Consumers Leuven, 3.6.2011 SPEECH11/411, S. 4, online verfgbar unter:
http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-11-411_en.htm (letzter Aufruf: 15.07.14), im Folgenden: Speech Reding 2011.
5
Vgl. Staudenmayer, NJW 2011, S. 3494; weiterhin auch: Lehmann, CR 2012, S. 261 f.; Unger,
EuZW 2012, S. 299 ff.
6
Zur Verbraucherrechterichtlinie: Lehmann (Fn. 5), S. 261; Schwab/Giesemann, EuZW 2012, S.
253; Unger (Fn. 5), S. 270.
7
Loos et al, ERPL 2011, S. 730 f, bersetzt durch den Bearbeiter.
8
So belegen Studien, dass ein Drittel der Verbraucher (derzeit nur 7%) online in einem anderen
EU- Staat einkaufen wrde wenn ein einheitlicher europischer Rechtsrahmen existieren, vgl. Eurobarometer 299a (Attitudes towards cross-border trade and consumer protection), S. 14; dazu
auch Speech Reding 2011, S.3.

Johannes Kruse

Zum anderen stellt die mit dem Nebeneinander von mehr als 20 verschiedenen
Vertragsrechtsordnungen verbundene Rechtszersplitterung aber auch fr die Anbieter digitaler Inhalte eine erhebliche Beeintrchtigung des grenzberschreitenden Handels dar. In Ermangelung eines einheitlichen Rechtsrahmens mssen fr
den Export digitaler Inhalte in andere Mitgliedsstaaten nmlich hohe Transaktionskosten aufgewendet werden (vor allem in Form von Rechtsberatungskosten).9
Durch diese Transaktionskosten werden insbesondere kleine und mittlere Unternehmen (KMU) vom Eintritt in auslndische Mrkte abgehalten haben doch gerade diese angesichts ihrer geringen Umstze nicht die Mglichkeit die Transaktionskosten zu amortisieren.10 Demnach haben neben den Nutzern auch, und insbesondere, die Anbieter digitaler Inhalte ein Interesse an einem europaweit einheitlichen Vertragsrechtsregime, das sie in allen Mitgliedsstaaten verwenden knnen
(Standardisierungsvorteile durch ein unionsweit einheitlich anwendbares GEK).11
II. Notwendigkeit des Vertrags ber die Bereitstellung digitaler Inhalte
Weitaus interessanter ist jedoch die Frage, ob es mit dem Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte eines eigenstndigen Vertragstyps fr digitale Inhalte
bedarf, oder ob vielmehr der Rckgriff auf schon bestehende Vertragstypen als
die sachgerechtere Lsung erscheint.
1. Ausgangspunkt: Regelungsproblematik digitaler Vertrge
Bevor man sich dem Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte zuwendet,
gilt es zunchst die generelle Regelungsproblematik digitaler Vertrge zu beleuchten. Aufgrund des breiten Spektrums an digitalen Inhalten, kommen zu deren Regelung auch eine Vielzahl verschiedener Vertragstypen in Betracht. Dabei
bewegen sich digitale Vertrge insbesondere im Spannungsfeld zwischen Kauf-,
Lizenz- und Dienstvertrag.
Zunchst kommt zumindest fr die dauerhafte bertragung verkrperter digitaler
Inhalte die vertragliche Ausgestaltung als Sachkauf in Betracht.12 Dabei ist jedoch
zu bercksichtigen, dass es sich bei digitalen Inhalten nicht um Sachen, sondern
um unkrperliche Gegenstnde bzw. immaterielle Gter handelt.13 Demnach kann

Haug K&R 2012, S. 1.

Ders., S. 1
11
Eidenmller et al, JZ 2012, S. 286; vgl. weiterhin Staudenmayer, (Fn. 5), S. 3491.
12
So BGH NJW 1988, 406; vgl. auch Zahn ZEuP 2014, S. 79.
13
MnchKomm/Stresemann, 90, Rn. 25; Zahn (Fn. 12), S. 79
10

Johannes Kruse

die Hauptpflicht eines digitalen Vertrages gerade nicht darin bestehen, das Eigentum an den digitalen Inhalten zu bertragen.14 Weiterhin fehlt es in der Regel auch
an einer mit der Eigentumsbertragung zumindest vergleichbaren bertragung
von Rechten des geistigen Eigentums.
Der Rechteinhaber/Schpfer will Dritte als Lizenznehmer blicherweise lediglich fr begrenzte Zwecke an seinem Immaterialgut teilhaben lassen, sodass es
eher um die Einrumung eines Nutzungsrechts geht.15 So lsst sich etwa ein gekauftes Buch beliebig oft lesen, mit in den Urlaub nehmen oder an einen Freund
verleihen. Bei einem E-Book hingegen gilt dies nicht ohne Weiteres: Der Rechteinhaber kann hier die Besitzzeit, die Anzahl der mglichen Kopien oder die
Mglichkeit der Weitergabe an einen Dritten einschrnken.16 Vor diesen Hintergrund kme auch die Qualifizierung als Lizenzvertrag in Betracht, der die Einrumung eines Nutzungsrechts zum Gegenstand hat.17
Da digitale Inhalte hufig nicht dauerhaft berlassen werden, sondern vielmehr
lediglich ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht eingerumt wird, wre darber
hinaus auch die Annahme eines Miet-, Pacht- oder Leasingvertrags zumindest
grundstzlich mglich.18
Im Lichte der vorstehenden Erwgungen kann es kaum verwundern, dass hinsichtlich der rechtlichen Qualifizierung digitaler Inhalte innerhalb des europischen Vertragsrechts,19 aber auch in vielen nationalen Rechtsordnungen20 Unsicherheiten bestehen. Durch stetig an Bedeutung gewinnenden technischen Neuerungen, wie etwa dem Cloud-Computing21, wird die Unterscheidung in Zukunft
noch weitaus schwieriger fallen.22

14

So auch Zahn (Fn. 12), S. 79

Vgl. zu Computerprogrammen: Moritz, CR 1994, S. 262.
16
Loos et al (Fn. 7), S. 734.
17
Loos et al (Fn. 7), S. 753 f.; Zahn (Fn. 12), S. 80.
18
Dazu Zahn (Fn. 12 ), S. 80.
19
Loos et al (Fn. 7), S. 732; Loos et al, Studie der Universitt Amsterdam Digital Content
Contracts for consumers Analysis of the applicable legal frameworks and suggestions for the contours of a model system of consumer protection in relation to digital content contracts, S.172, online verfgbar unter:
http://www.ivir.nl/publications/helberger/digital_content_contracts_for_consumers.pdf (letzter
Aufruf 19.11.13), im Folgenden: Loos et al, Studie.
20
Zum deutschen BGB: mit weiteren Hinweisen: Redeker, Rn. 278 ff.; instruktiv zum Ganzen:
Mller-Hengstenberg, NJW 1994, S. 3128 ff.; Kilian/Heussen/Moritz, CHB, Kapitel 31, Rn.16 ff.;
zum common law siehe Bradgate, S. 3, 10 und 67.
21
Dazu instruktiv: Ngele/Jacobs, ZUM 2010, S. 281 ff.
22
So auch Loos et al (Fn. 7), S. 732; Kilian/Heussen/Moritz (Fn. 20), Rn. 18; vgl. auch MllerHengstenberg, NJW 2007, S. 2370 ff.
15

Johannes Kruse

2. Notwendigkeit einer vom Kaufvertrag unabhngigen Definition

Wendehorst stellt in diesem Zusammenhang auf die hnlichkeit der Bereitstellung zum Kauf ab und pldiert dafr, direkt vom Kauf digitaler Inhalte zu sprechen. Dazu fhrt sie an, die Definition von Kauf impliziere nicht zwingend die
bertragung von Eigentum.23 Dies trifft jedoch weder auf die dem GEK noch auf
die dem BGB zugrunde liegende Definition eines Kauf(-vertrag)s zu.24 Jedenfalls
lsst sich kaum bestreiten, dass es sich bei der Verpflichtung zur Eigentumsbertragung

zumindest

blicherweise

um

das

Herzstck

eines

jeden

Kaufs/Kaufvertrags handelt. Demgegenber ist der Bereitstellende i.d.R. gerade

nicht verpflichtet, das Eigentum an den digitalen Inhalten bzw. die damit verbundenen Rechte des geistigen Eigentums zu bertragen.25 Vielmehr erhlt der Nutzer lediglich ein Nutzungsrecht.26 Bei verkrperten digitalen Inhalten (z.B. auf einer CD oder DVD) erlangt der Erwerber zwar durchaus das Eigentum an dem Datentrger. Diesem sachenrechtlichen Eigentum selbst kommt aber, anders als beim
Kauf eines Rohlings, nur sekundre Bedeutung zu.27 Das eigentliche Erwerbsziel
ist auf die digitalen Inhalte gerichtet.28 Gehandelt wird nicht mit Sachen, sondern
mit nutzbaren Exemplaren der digitalen Inhalte und mit ihnen verbundenen Nutzungsrechten, ohne dass es auf die Verkrperung der Sache ankommt.29 Auerdem lsst sich bei der Bereitstellung digitaler Inhalte hufig gar nicht zwischen
Kauf und Dienstleistung unterscheiden, da Elemente aus beiden Bereichen enthalten sind wie etwa bei dem Erwerb eines Computerspiels mit monatlichem
Abonnement.30 Nicht zuletzt aus diesem Grunde bedarf es fr digitale Inhalte
schlielich eines eigenstndigen Vertragstyps, welcher sich insbesondere vom
(Waren-)Kaufvertrag abgrenzt. Dem muss auch begrifflich Rechnung getragen
werden, speziell vor dem Hintergrund, dass das GEK eine klare Trennung zwi-

23

Wendehorst in: Schulze, Art. 5, Rn. 9 f. und 38.

Art. 2 (k) GEK-VO; 433 BGB.
25
Loos et al (Fn. 7), S. 753 f; so auch allerdings zum BGB: Kilian, CR 1986, S. 193 und Lauer,
BB 1982, S. 1759.
26
Bradgate, S. 5; Loos et al, Studie, S. 217 Schmidt-Kessel, The application of the Consumer
Rights Directive to digital content, Briefing Paper erstellt fr den ICMO Auschuss des Europischen Parlaments, S. 3, online verfgbar unter:
http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201101/20110113ATT11670/20110113A
TT11670EN.pdf (letzter Aufruf 16.07.14), im Folgenden: Schmidt-Kessel IMCO; zum BGB:
Mehrings, NJW 1986, S. 1905; Moritz (Fn. 15), S. 262.
27
So auch Schmidt-Kessel IMCO, S. 4; in Bezug auf das BGB: Kilian/Heussen/Moritz (Fn. 20),
Rn. 20; Moritz (Fn. 15), S. 262; Mller-Hengstenberg (Fn. 20), S. 3129.
28
Allg. dazu Schmidt-Kessel et al et al, GPR 2011, S. 8.
29
Redeker, Rn. 284; so auch Grundmann, JZ 2013, S. 60.
30
Loos et al, Studie, S. 30.
24

Johannes Kruse

schen digitalen Inhalten (Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte) und
Waren (Kaufvertrag) intendiert.31 Sprche man auch bei digitalen Inhalten von einem Kauf, wrde dies nur zu Auslegungs- und Anwendungsschwierigkeiten
fhren.
3. Kaufhnliche Form der Bereitstellung kein geeignetes Kriterium
Weiterhin kann die Qualifizierung als Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte nicht davon abhngen, ob die Bereitstellung in kaufhnlicher Form erfolgt, sodass es sich dabei um kein geeignetes Kriterium handelt. 32 Wie die vorstehenden Erwgungen gezeigt haben, sollte man sich im Hinblick auf diesen
neuartigen Vertragstyps gerade von der Differenzierung zwischen den herkmmlichen Vertragstypen (etwa Kauf oder Dienstleistung)lsen. Auerdem liegt dem
Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte ein vllig anderer Ansatz zugrunde. Bei der Schaffung dieses Vertragstyps war die Kommission offensichtlich darauf bedacht, digitale Inhalte mglichst umfassend zu regeln.33 Dementsprechend
kommt der Form der Bereitstellung nur sekundre Bedeutung zu.34 Entscheidend
ist der digitale Charakter des bereitgestellten Inhalts. So unterfllt der Kauf eines Computers auch dann noch dem Kaufrecht, wenn die Abwicklung vollstndig
auf digitalem Wege stattfindet. Auch steht es der Behandlung von digitalen Inhalten, etwa einer Videodatei, nach dem Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte nicht entgegen, dass die Inhalte auf einem materiellen Datentrger verkrpert sind (etwa einer DVD) und die komplette Vertragsabwicklung im Ladenlokal
eines groen Elektronikmarktes stattfindet. Daher erfolgt auch die Beschrnkung
des Anwendungsbereiches im Wesentlichen nicht ber die Form der Bereitstellung, sondern ber die Definition des digitalen Inhalts35, ergo die Ausschlussgrnde in Art. 2 (j) GEK-VO. Durch diese sollen lediglich solche Vertrge vom
Anwendungsbereich ausgeschlossen werden, bei denen nicht der bereitgestellte
digitale Inhalt, sondern eine auf digitalem Wege erbrachte (Dienst-)Leistung im
Vordergrund steht.36 Denn eine originr nicht dem digitalen Bereich zuzuordnen31

Vgl. Erwgungsgrnde 17 und 18; so auch Wiese, Prfungs- und Mitteilungspflichten nach
Art. 121, 122 GEKR, in: Schmidt-Kessel, Ein einheitliches europisches Kaufrecht?, S. 403.
32
So aber Wendehorst in: Schulze (Fn. 23), Rn. 19; so auch Zahn (Fn. 12), S. 82, der fr eine Anwendbarkeit des GEK auf nur solche digitalen Vertrge pldiert, die zu Kaufvertrgen ber bewegliche Sachen analog sind.
33
Dies kommt etwa in den Erwgungsgrnden 17 und 18 zum Ausdruck.
34
Redeker, Rn. 284; so auch Grundmann (Fn. 29), S. 60.
35
Umfassend dazu: Zahn (Fn. 12), S. 81 ff.
36
Vgl. Mansel I, WM 2012, S. 1256; Wendehorst in : Schulze (Fn. 23), Rn. 23; sowie Zahn (Fn.
12), S. 84, der auch auf die Unklarheiten hinweist, die vom derzeitigen Wortlaut ausgehen.

Johannes Kruse

de (Dienst-)Leistung wird durch ihre Bereitstellung auf digitalem Wege noch

nicht zum digitalen Inhalt. Dass dies zu einem sehr weiten Anwendungsbereich
des GEK im Hinblick auf digitale Inhalte fhrt, steht auer Frage,37 ist jedoch vorrangig der Tatsache geschuldet, dass es sich bei digitalen Inhalten um einen vielschichtigen und weitreichenden Vertragsgegenstand handelt. Um dem Rechnung
zu tragen und die spezifischen Besonderheiten digitaler Inhalte hinreichend bercksichtigen zu knnen, erscheint eine umfassende Behandlung aller digitalen
Inhalte als die einzig sachgerechte Lsung. Die darin liegende Erweiterung des
Anwendungsbereichs ber den des klassischen Kaufrechts hinaus, liegt darin
begrndet, dass sich die digitalen Inhalte teilweise in erheblichem Mae von Waren unterscheiden,38 auf die das Kaufrecht originr ausgerichtet ist. Daher luft ein
solches Verstndnis keinesfalls dem systematischen Grundansatz eines Europischen Kaufrechts zuwider.39 Im brigen soll mit dem GEK nicht nur ein einheitliches Kaufrecht fr die EU geschaffen, sondern auch ein mglichst umfassender
Rechtsrahmen fr digitale Inhalte zur Verfgung gestellt werden.40 Sofern deren
rechtliche Besonderheiten keine eigenstndige Regelung erfordern, finden auch
auf digitale Inhalte die kaufrechtlichen Regelungen Anwendung. Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht, auch weiterhin von einem Gemeinsamen Europischen Kaufrecht zu sprechen, sodass der Verordnungstitel keiner nderung
bedarf.
4. Fazit: Erfordernis eines eigenstndigen Vertragstyps
Wie aufgezeigt wurde, liegt das Regelungsproblem respektive die Herausforderungen im Hinblick auf digitale Vertrge gerade in ihrem schwierig zu qualifizierenden rechtlichen Charakter digitaler Inhalte. Den damit verbundenen Charakteristika lsst sich weder mit dem herkmmlichen Kaufvertrag hinreichend Rechnung tragen noch stellt die kaufhnliche Form der Bereitstellung in dieser Hinsicht ein geeignetes Kriterium dar.

37

So auch Wendehorst in: Schulze (Fn. 23), Rn. 20.

So erfolgt die Bereitstellung hufig ohne jegliche Gegenleistung, weshalb auch die kostenlose
Bereitstellung einzubeziehen ist. Vgl. Erwgungsgrund 19; dazu auch Schmidt-Kessel, Anwendungsbereich, Ausgestaltung der Option und andere Fragen zur Verordnung in: Schmidt-Kessel,
Ein einheitliches europisches Kaufrecht?, S. 30. Bei Waren ist dies hingegen nicht notwendig.
39
So aber Schmidt-Kessel in: Schmidt-Kessel (Fn. 38), S. 30.
40
Vgl. Erwgungsgrund 18 und 19; kritisch dazu wohl: Schmidt-Kessel in: Schmidt-Kessel (Fn.
38), S. 30.
38

Johannes Kruse

10

Darberhinaus sollte der bei einer rein dogmatischen Betrachtung durchaus verlockenden Versuchung widerstanden werden und fr die unterschiedlichen Arten
digitaler Inhalte nicht jeweils ein eigenstndiger Vertragstyp angenommen werden. Denn selbst wenn sich fr die Zuordnung bestimmter digitaler Inhalte zu einem bestehenden Vertragstyp etwa die Qualifizierung der dauerhaften berlassung von verkrperter Standardsoftware als Kauf41 teilweise berzeugende Argumente anfhren lassen, mssen diese jedenfalls hinter dem Bedrfnis nach einem einheitlichen Rechtsrahmen fr alle Arten digitaler Inhalte zurcktreten. Im
Interesse von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sollte es nmlich keinesfalls
dazu kommen, dass fr dieselben digitalen Inhalte nur aufgrund der unterschiedlichen Art der Bereitstellung verschiedene Rechte gelten.42
Im brigen ist zu bercksichtigen, dass solche Zuordnungsversuche aus der Not
der Rechtsordnungen heraus geboren sind, die, wie das BGB, keinen eigenstndigen Vertragstyp fr digitale Inhalte kennen.43 Nach alledem erscheint ein neuartiger Vertragstyp, der sich wie der Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte
auf diesen besonderen Vertragsgegenstand beschrnkt, als die praktikabelste Lsung.44
III. Ergebnis
Die Leistung des GEK beschrnkt sich also nicht darauf, fr digitale Inhalte einen
europaweit einheitlichen Rechtsrahmen zur Verfgung zu stellen. Zustimmung
verdient das optionale Instrument vor allem dafr, dass es fr diesen Vertragsgegenstand zum ersten Mal einen eigenen Vertragstyp schafft und damit eine Vielzahl der Probleme lst, die sich bislang im Hinblick auf die rechtliche Qualifizierung und Einordnung von digitalen Inhalten sowie deren vertragliche Ausgestaltung gestellt haben. Dabei berzeugt in besonderer Weise die Konzeption des
GEK, grundstzlich auf die kaufrechtlichen Regelungen zurckzugreifen45 und
diese lediglich entsprechend der Besonderheiten digitaler Inhalte zu modifizie-

41

Vgl. allerdings zum BGB, Staudinger/Beckmann, 453, Rn. 53; weiterhin auch Redeker, Rn.
523; Mller-Hengstenberg, NJW 2000, S. 3545 ff.
42
So wohl auch Bradgate, S. 14; Brandi-Dohrn, CR 1986, S. 69.
43
Unimittelbare Anwendbarkeit des Kaufrechts ber 453 BGB; vgl. dazu MnchKomm/Stresemann, 90, Rn. 25.
44
Vgl. Loos et al, Studie, S. 178; dazu auch Schmidt-Kessel, (Fn. 28), S. 8; Loos, scope and application of the optional instrument, S. 5.
45
Zenefels (Fn. 2), S. 466.

Johannes Kruse

11

ren.46 Dies erscheint als ein angemessener Ausgleich zwischen einer entwicklungsoffenen Bercksichtigung der Charakteristika digitaler Inhalte und der mit
dem Rckgriff auf einen schon bestehenden Rechtsrahmen verbundenen Rechtssicherheit.47 Somit kommt dem Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte
gegenber den bestehenden Regelungskonzepten ein eindeutiger Mehrwert zu,48
sodass sich berechtigterweise von einem innovativen49 Ansatz sprechen lsst.
D.

Definitorische Fragestellungen

I. Nicht gegen Zahlung eines Preises bereitgestellt

1. Begrenswerte Ausdehnung des Anwendungsbereichs
Nach Art. 5 (b) GEK-VO findet das GEK auch auf digitale Inhalte Anwendung,
die nicht gegen Zahlung eines Preises bereitgestellt werden.50 Unter Preis ist
dabei Geld, das im Austausch [...] fr bereitgestellte digitale Inhalte geschuldet
ist zu verstehen, Art. 2 (i) GEK-VO. Die darin liegende Ausdehnung des Anwendungsbereichs gegenber der Verbraucherrechterichtlinie ist durchaus zu begren.51 Ein solches Verstndnis entspricht nmlich der wirtschaftlichen Realitt, in der digitale Inhalte hufig nicht gegen Zahlung eines Geldbetrags bereitgestellt werden.52 Die Kommission erkennt dies ausdrcklich an.53 Wie nachstehend
gezeigt wird, werden daraus aber nicht die notwendigen Schlsse gezogen.
2. Nicht gegen Zahlung eines Preises kostenfrei Preisgabe personenbezogener Daten und Onlinewhrungen
Dass die digitalen Inhalte nicht gegen Zahlung eines Geldbetrages bereitgestellt
werden, heit nmlich keinesfalls, dass diese zwangslufig auch ohne jegliche

46

Etwa in Art. 103 oder 105 Abs. 4 GEK; so auch Loos et al, Studie, S. 178 f.; so wohl bereits
Brandi-Dohrn (Fn. 42), S. 69, der auf die Nhe zum Kauf hinweist; kritisch zur Einbeziehung digitaler Inhalte Ayad/Schnell (Fn. 1), S. 1495, viele Baustellen und Leible, EuZW 2011, S. 810.
47
Vgl. dazu Loos et al, Studie, S. 179.
48
Novum gegenber dem deutschen Recht, Zenefels (Fn. 2), S. 463; durch den klarer konturierten Anwendungsbereich, etwa gegenber dem UN-Kaufrecht, so Mansel I (Fn. 36), S. 1256; dort
ist die Frage inwieweit Software als Sache i.S.d. Art.1 Abs.1 CISG anzusehen umstritten, dazu
mit weiteren Nachweisen: Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, 6. Aufl., Art. 1, Rn. 38; aber auch gegenber dem DCFR, wo das Thema nur sporadisch behandelt wird, dazu Zoll Unkrperliche Gter im akademischen Entwurf des Gemeinsamen Referenzrahmens in: Leible/Lehmann/Zech, S.
123 ff.
49
So auch Remien, Verpflichtungen des Verkufers nach EU-Kaufrecht in: Schmidt-Kessel, Ein
einheitliches europisches Kaufrecht?, S. 326.
50
So auch schon Erwgungsgrund 18.
51
So auch Loos et al (Fn. 7), S. 756.
52
Wendehorst in: Schulze (Fn. 23), Rn. 24.
53
Vgl. Erwgungsgrund 18.

Johannes Kruse

12

Gegenleistung, also kostenfrei, bereitgestellt werden.54 Dies trifft allenfalls bei einer rein monetren Betrachtungsweise zu. 55 Wie auch die Kommission anerkennt,56 hat sich mit der Preisgabe personenbezogener Daten57 eine neue Form der
Bezahlung entwickelt.58 Weiterhin existieren verschiedene Online- bzw. digitale
Whrungen,59 denen durchaus ein monetrer Gegenwert zukommt.
3. Notwendige Erweiterung der Preisdefinition in Art. 2 (i) GEK-VO
Vor diesem Hintergrund vermag eine pauschalisierende Beschrnkung der Abhilfen (Art. 107 GEK) bei nicht gegen Zahlung eines Preises bereitgestellten digitalen Inhalten nicht zu berzeugen.60 Auf diese Weise wrden Nutzer, die digitale
Inhalte gegen Zahlung eines symbolischen (0,01) oder eines Minipreises (0,99)
erhalten, gegenber denjenigen privilegiert werden, die dafr mit einer digitalen
Whrung zahlen oder (in nicht unerheblichem Umfang) personenbezogene Daten
preisgeben.61 Gegen Letzteres knnte man allenfalls einwenden, ein einzelner Datensatz lasse sich i.d.R. nicht verkaufen, sodass der Nutzer auch keine Vermgenseinbue erleide. Entscheidend ist jedoch der ideelle oder persnlichen Verlust sowie die Tatsache, dass die (gesammelten) Daten vom Bereitstellenden
verkauft werden knnen62 und fr diesen daher durchaus einen Vermgensvorteil
darstellen.
Es mssen jedoch personenbezogene Daten in nicht nur unerheblichem Umfang
preisgegeben werden. Anderenfalls wrden auch solche Flle erfasst werden, in
denen der Nutzer, etwa um eine bestimmte Software zu erhalten, lediglich Namen
sowie E-Mail-Adresse angibt. Dem Nutzer auch in solchen Fllen die kompletten

54

So auch Brutigam, MMR 2012, S. 638; vgl. auch Die Nutzer bezahlen nicht mit Geld, sondern
mit der Datenspur ihres Lebens, Der Spiegel vom 7.5.2012 Planet der Freundschaft, S. 127.
55
Vgl. Loos et al (Fn. 7), S. 750.
56
Erwgungsgrund 18.
57
Hierzu ausfhrlich: Brutigam (Fn. 54), S. 635 ff.; zur Verarbeitung dieser Daten durch Wirtschaftsauskunfteien vgl. Krmer, NJW 2012, S. 3201 ff.
58
Vgl. Loos et al (Fn. 7), S. 750; eindeutig: Datennutzung als Preis Brutigam (Fn. 54), S. 635;
Zahn, (Fn. 12), S. 89.
59
Zur am weitesten verbreiteten digitalen Whrung Bitcoins: Sorge/Krohn-Grimberghe, DuD
2012, S. 479 ff.
60
So mittlerweile auch Europisches Parlament Rechtsausschuss (JURI), Report on the proposal
for a regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales
Law (COM(2011)0635 C7-0329/2011 2011/0284(COD)), vom 24.9.2013, A7-0301/2013, 37
und 93, online verfgbar unter:
http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201309/20130925ATT71873/20130925A
TT71873EN.pdf (letzter Aufruf: 02.07.14)
61
Vgl. Loos et al (Fn. 7), S. 757.
62
Dazu Brutigam (Fn. 54), S. 638; ausfhrlich auch: Krmer (Fn. 57), S. 3201 ff.

Johannes Kruse

13

Abhilfen zur Verfgung zu stellen, erschiene aber nicht gerechtfertigt. Dadurch

wrde der Bereitstellende ber Gebhr belastet und vielfach sogar von der Bereitstellung in der genannten Form abgehalten. Da sich jedoch gerade diese fr die
Analyse der Nutzerprferenzen (etwa anhand der Download-Zahlen) sowie fr eine flchendeckende Vorbereitung gewisser Standardprogramme (beispielsweise
Adobe Reader) eignet, wrde damit die Entwicklung des gesamten digitalen Sektors behindert werden. Folglich widersprche die Anwendung der kompletten Abhilfen der vom GEK bezweckten Frderung dieses Wirtschaftsbereiches.63
Am einfachsten liee sich den vorstehenden Erwgungen mit der folgenden nderung von Art. 2 (i) GEK-VO Rechnung tragen:
Preis, Geld, personenbezogene Daten in nicht nur unerheblichem Umfang
oder sonstige geldhnliche Zahlungsmittel, die im Austausch [...].
Dies stnde auch im Einklang mit der konomischen Preisdefinition die unter
Preis den Tauschwert eines Gutes versteht, der entweder in Geldeinheiten oder
in Einheiten eines anderen Gutes gemessen wird.64 Somit wrden von Art. 107
GEK nur noch solche Flle erfasst, in denen die digitalen Inhalte kostenlos bereitgestellt werden, etwa als Beta-Version zu Testzwecken65 oder im Rahmen einer
Marketingstrategie, in der Erwartung, der Nutzer werde spter zustzliche oder
anspruchsvollere digitale Inhalte erwerben.66
4. Zu hohe Hrden fr Anwendung in der Praxis
Die aktuellen Anforderungen an die Vereinbarung des optionalen Instruments sowie die umfassenden Aufklrungs- und Informationspflichten fr den Bereitstellenden sind jedoch zu hoch, als dass die Verwendung des GEK im Hinblick auf
die kostenlose Bereitstellung digitaler Inhalte eine realistische Option darstellen
knnte.67 Denn fr kostenlos bereitgestellte digitale Inhalte wird der Bereitstellende wohl kaum den Aufwand auf sich nehmen, den Nutzer zunchst ber das
GEK an sich aufzuklren, dann dessen Anwendung zu vereinbaren und schlussendlich auch noch diverse Informationspflichten zu erfllen. Derartige Mhen

63

Vgl. Erwgungsgrnde 17 und 18; so auch: Haug (Fn. 9), S. 3.

Vgl. Krugman/Obstfeld/Melitz, S. 60.
65
Bradgate, S. 15.
66
Etwa der Adobe Acrobat Reader, der in der Basisversion kostenlos angeboten wird; vgl. Zenefels (Fn. 2), S. 468.
67
So auch Zahn (Fn. 12), S. 89; Zenefels (Fn. 2), S. 469.
64

Johannes Kruse

14

rechtfertigen sich allenfalls bei kommerziellen digitalen Inhalten. Nach alledem

sollte zumindest fr die kostenlose Bereitstellung eine Einbeziehung des GEK
ber Allgemeine Geschftsbedingungen68 mglich gemacht und die Informationspflichten deutlich reduziert, wenn nicht gar ausgeschlossen werden.69 Ohne solche
nderungen wre die begrenswerte Erweiterung des Anwendungsbereiches lediglich von theoretischer Relevanz und in der Praxis weitgehend wirkungslos.
II. Der Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte
1. Probleme bei der Herleitung einer Definition
Da das GEK den Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte einfhrt, diesen
aber nicht definiert,70 soll im Folgenden eine mgliche Definition entwickelt werden. Im Hinblick auf die einzelnen Elemente einer solchen Definition lsst sich
auf Art. 5 (b) GEK-VO zurckgreifen.
Problematisch erscheint jedoch, dass sich der aktuellen Textfassung nicht eindeutig entnehmen lsst, im welchem Verhltnis die einzelnen Elemente zueinander
stehen.71 Hinzu kommt, dass auch die unterschiedlichen Sprachfassungen Divergenzen aufweisen.72Besonders schwer wiegt dabei, dass diese kein eindeutiges
Ergebnis im Hinblick auf die Frage zulassen, ob das GEK eine Wiederverwendungsmglichkeit der digitalen Inhalte voraussetzt oder nicht.73
2. Methodische Gesichtspunkte
Unter methodischen Gesichtspunkten vermag es nicht zu berzeugen, die bestehenden Unklarheiten allein im Wege der vergleichenden Betrachtung der Sprachfassungen zu beseitigen.74 Dies liegt im Wesentlichen darin begrndet, dass die
aktuelle Fassung des GEK angesichts ihrer teilweise erheblichen (sprachlichen)
Mngel75 keine oder allenfalls eine nur bedingt geeignete Argumentationsgrundlage darstellt. Dies gilt in besonderem Mae im Hinblick auf den Vertrag ber die

68

Aktuell ausdrcklich nicht mglich, vgl. Art. 8 Abs. 2 und Erwgungsgrund 22; zum Ganzen
Corneloup, ZEuP 2012, S. 705 ff.
69
So wohl auch Zenefels (Fn. 2), S. 469.
70
Vgl. Lorenz, AcP 2012, S. 714; Wendehorst in: Schulze (Fn. 23), Rn. 16.
71
Wendehorst in: Schulze (Fn. 23), Rn. 20.
72
Dazu auch Zahn (Fn. 12), S. 84.
73
Dies ergibt sich aus einem Vergleich der englischen, deutschen, italienischen sowie der franzsischen Sprachfassung[...]which can be stored, processed or accessed, and re-used by the user[..];
[...]die der Nutzer speichern, verarbeiten oder wiederverwenden kann oder zu denen er Zugang
erhlt[..]; [...]che lutente possa meorizzare, trasformare o cui possa accedere e che possa riutilizzare [...]; [...]que lutilisateur peut stocker, traiter et rutiliser, ou auquel il peut avoir accs[...]
74
So aber Zahn (Fn. 12), S. 85.
75
Vgl. Eidenmller et al (Fn. 11), S. 271; Heidemann, EPRL 2012, S. 1136.

Johannes Kruse

15

Bereitstellung digitaler Inhalte.76 Unabhngig davon erscheint ein solcher Wortlautfetischismus aber auch nicht notwendig schlielich handelt es sich bei der
jetzigen Fassung erst um den Vorschlag einer Verordnung. Im weiteren Verlauf
des Gesetzgebungsverfahrens soll dieser ja gerade noch berarbeitet und verbessert werden. Vielmehr erscheint es sachgerecht, die derzeitige Fassung zwar als
Ausgangspunkt zu whlen, die bestehen Unklarheiten jedoch vornehmlich unter
Rckgriff auf die dem GEK zugrundeliegenden Wertungen sowie seinen Regelungszweck zu beantworten. Wie ausfhrlich dargelegt wurde, besteht dieser gerade darin, digitale Inhalte mglichst umfassend zu regeln auch wenn damit
teilweise ber den Anwendungsbereich des klassischen Kaufrechts hinausgegangen wird.
3. Herleitung einer Definition
Im Lichte der vorrangegangenen Erwgung kann Art. 5 (b) GEK-VO entgegen
der Auffassung von Wendehorst77 nicht so zu verstehen sein, als dass dessen
Voraussetzungen kumulativ vorliegen mssten.78 Auf diese Weise wrden wirtschaftlich immer wichtiger werdende Geschftsbereiche wie das Streaming oder
das Cloud-Computing vom Anwendungsbereich des GEK ausgeschlossen werden. 79 Bei solchen Angeboten kommt es i.d.R. nmlich lediglich auf den Zugang
bzw. Zugriff, also die Nutzungsmglichkeit an, ohne dass zwingend eine unmittelbare Kontrolle durch den Anwender auf dessen Endgert oder gar eine Speicherung erforderlich wren.80 Ein Ausschluss solcher Geschftsbereiche wrde deren
wirtschaftlicher Bedeutung nicht gerecht werden und dem GEK einen wichtigen
Teil des digitalen Marktes vorenthalten.
Weiterhin sollten sowohl die einmalige als auch die (nur) vorbergehende Bereitstellung digitaler Inhalte erfasst werden.81 Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass das GEK seinem Titel nach ein Instrument zum Kaufrecht darstelle und
unter Kauf lediglich eine dauerhafte berlassung zu verstehen sei.82 Denn neben

76

Zenefels (Fn. 2), S. 463 und 469

Wendehorst in: Schulze (Fn. 23), Rn. 20.
78
So nun wohl auch Zahn (Fn. 12), S. 86.
79
Loos et al (Fn. 7), S. 751.; Ngele/Jacobs (Fn. 21), S. 281 und 283.
80
So auch Zenefels (Fn. 2), S. 465.
81
aA: Zahn (Fn. 12), S. 87; dazu ausfhrlich auch Mansel I (Fn. 36), S. 1257.
82
So aber mit Verweis auf EuGH, C-128/11 Rn. 45 f. UsedSoft/Oracle,
Zahn (Fn. 12), S. 87
77

Johannes Kruse

16

den kaufvertraglich geregelten Waren83 sollen mittels des Vertrags ber die Bereitstellung digitaler Inhalte auch digitale Inhalte mglichst umfassend geregelt
werden.84 Soweit im Hinblick auf die zeitlich begrenzte berlassung digitaler Inhalte noch Regelungslcken85 bestehen, knnen diese im weiteren Verlauf des
Gesetzgebungsverfahrens geschlossen werden. 86 Die Notwendigkeit auch die
einmalige und vorbergehende Bereitstellung einzubeziehen, zeigt sich in besonders deutlicher Weise am Beispiel des Live-Streamings: Im Gegensatz zum OnDemand-Streaming ist es diesem gerade immanent, dass keine Mglichkeit zur
Wiederverwendung eingerumt wird.87 Durch das Erfordernis der Wiederverwendungsmglichkeit wrde das Live-Streaming somit vom Anwendungsbereich
ausgeschlossen, whrend hingegen das On-Demand-Streaming erfasst wre. Die
unterschiedliche Behandlung ein und derselben bertragungstechnik88 wrde zu
Rechtsunsicherheit fhren und das GEK fr die Markteilnehmer unattraktiv machen. Entgegen den Bestrebungen der Kommission wrden die vertragsbezogenen
Transaktionskosten nicht sinken, sondern eher noch steigen. Die Anbieter mssten
jetzt zustzlich zu den mitgliedsstaatlichen Vertragsrechten (fr die vom GEK
nicht erfasste Form des Streamings) noch die entsprechenden Beratungs- und Gestaltungskosten bezglich des GEK tragen.89
Es ist durchaus zutreffend, dass gerade der digitale Sektor einem erheblichen
Wandel unterworfen ist90 und es deshalb einer hinreichend abstrakten und entwicklungsoffenen Definition bedarf. Allerdings lsst auch dies das Bedrfnis nach
Rechtssicherheit91 und Rechtsklarheit nicht so weit zurcktreten, als dass sich auf
eine eindeutige Definition verzichten liee.92 Der nachfolgende Vorschlag einer
Definition erscheint vor diesem Hintergrund als ein angemessener Ausgleich zwischen Flexibilitt und Rechtssicherheit.

83

Vgl. Art. 5 (a) iVm Art. 2 (k) GEK-VO.

Vgl. Erwgungsgrund 17.
85
So sollte etwa das Institut einer ordentlichen Kndigung einfgt werden,
vgl. Zahn (Fn. 12), S. 88.
86
Vgl. auch Kroll-Ludwigs GPR 2012, S. 186.
87
Vgl. Busch, GRUR 2011, S. 496 ff.; Koch, GRUR 2010, S. 574 ff; Zahn (Fn. 12), S. 92 f.
88
Vgl. Bradgate, S. 14; Brandi-Dohrn, (Fn. 42), S. 69.
89
Vgl. Eidenmller et al, (Fn. 11), S. 286.
90
Loos et al, Studie, S. 175.
91
Zur notwendigen Einschrnkung um Einzelfallentscheidungen zu ermglichen vgl. Moser, GewArch Beilage WiVerw 04/2012, S. 134; zum Ganzen auch: Mansel II, WM 2012, S. 1310.
92
So aber Loos et al, Studie, S.174, die sich fr eine nicht abschlieende Aufzhlung der erfassten
Vertrge aussprechen; so wohl auch Schmidt-Kessel IMCO, S. 14, der auf den Grundsatz der Medienneutralitt des EU Rechts hinweist.
84

Johannes Kruse

17

4. Ergebnis: Vorschlag einer Definition

In Art. 2 GEK-VO (nach dem Kaufvertrag, also in (l)) sollte die folgende Definition eingefgt werden:
Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte einen Vertrag, nach dem der
Unternehmer (der Bereitstellende) einer anderen Person (dem Nutzer)
i.

den nicht notwendigerweise dauerhaften oder mehrmaligen Zugriff auf digitale Inhalte beziehungsweise Zugang zu diesen verschafft,

oder
ii.

ihm die wenn auch nur vorbergehende Speicherung mit anschlieender Mglichkeit zur Nutzung, Verarbeitung oder Wiederverwertung gewhrt,

oder
iii.

sich zu einer der beiden Alternativen verpflichtet.

Dies gilt unabhngig davon, ob die Bereitstellung gegen Zahlung eines Preises
erfolgt oder nicht.
E.

Prfungs- und Mitteilungspflichten

I. Unklarer Sachlicher Anwendungsbereich der Untersuchungsobliegenheit

(Art. 121 Abs. 1 GEK)
Zunchst wird nicht klar, ob sich die Untersuchungsobliegenheit des Kufers
auch auf digitale Inhalte bezieht.93 Am Anfang der Vorschrift sowie in der berschrift wird lediglich von Ware gesprochen, whrend sich
Art. 121 Abs.1 a.E. GEK auch auf die Bereitstellung digitaler Inhalte bezieht.
Demnach muss in einem der beiden Flle ein Redaktionsversehen vorliegen.
Kaum plausibel erscheint eine Auslegung, nach der digitale Inhalte nicht geprft
werden sollen. Eine solche Situation fhrte fr den Bereitstellenden nmlich zu
einem deutlich hheren Risiko, welches dieser wiederum an den Nutzer weitergeben wrde. Dies stnde im Widerspruch zum Ziel des GEK, den digitalen Sektor
zu frdern. Der unklare Norminhalt knnte weiterhin eine Auslegung begnstigen, wonach lediglich verkrperte digitale Inhalte zu untersuchen sind.94 Auch eine solche Annahme findet im GEK jedoch keine Sttze ganz im Gegenteil, konterkariert diese Betrachtungsweise doch dessen konzeptionelle Entscheidung, di93
94

So auch Wiese, in Schmidt-Kessel (Fn. 31), S. 402.

Ders., S. 403

Johannes Kruse

18

gitale Inhalte unabhngig von ihrer Verkrperung zu behandeln.95 Zudem ist eine
Ungleichbehandlung auch im Hinblick auf den Zweck der Prfungspflicht bei digitalen Inhalten nicht gerechtfertigt. Unabhngig von der Verkrperung kommt es
nmlich vornehmlich auf etwaige Mngel der digitalen Inhalte an. Anders als
beim Kauf eines Datentrger-Rohlings, ist eine Beschdigung des Trgermediums
grundstzlich 96 nur insofern relevant, als diese auch zu einer Beschdigung der
verkrperten Inhalte fhrt.
II. Bedenken bezglich der Hchstfrist in Art. 121 Abs. 1 a.E. GEK
Auch im Hinblick auf die in Art. 121 Abs. 1 a.E. GEK statuierte Hchstfrist bestehen Bedenken:97 Zunchst kann eine solche starre Hchstgrenze den Besonderheiten des Einzelfalls nicht hinreichend Rechnung tragen.98 So sind durchaus Flle denkbar, in denen 14 Tage fr eine Prfung nicht ausreichend sind:99 dies zeigt
etwa die Praxis zum UN-Kaufrecht.100 Gerade im Bereich der digitalen Inhalte
geht es in Handelsvertrgen hufig um hoch komplexe Softwarelsungen, bei denen 14 Tage oft nicht ansatzweise ausreichend sind.101 Insoweit besteht eine Parallele zum Kauf hochkomplizierter technischer Anlagen und Maschinen, wo unter Umstnden Wochen oder im Einzelfall sogar Monate vonnten sein knnen.102
Daher sollte die Hchstfrist gestrichen und lediglich die auch in Art. 121 Abs. 1
enthaltene flexible Formulierung des UN-Kaufrechts103 beibehalten werden.
III. Fristbeginn
Der Beginn der blichen Untersuchungsfrist nach Art. 121 Abs. 1 GEK lsst sich
mittelbar aus dem Beginn der Maximalfrist herleiten. Eine genaue zeitliche Bestimmung ist dabei jedoch nicht mglich, denn weder der Zeitpunkt der Lieferung
noch der Zeitpunkt der Bereitstellung werden im GEK nher konkretisiert.104 Unter Heranziehung von Art. 94 Abs. 1 (a) GEK iVm Art. 91 (a) GEK lsst sich systematisch darauf schlieen, dass die Bereitstellung digitaler Inhalte (unabhngig
95

Wiese, in Schmidt-Kessel (Fn. 31), S. 403.

Abgesehen von Art. 99 Abs. 1 (b) und 100 (d) GEK
97
So auch mit ausfhrlicher Begrndung: Wiese, in Schmidt-Kessel (Fn. 31), S. 408 ff.
98
So im Hinblick auf das UN-Kaufrecht: Staudinger/Magnus 2013, Art. 38, Rn. 35.
99
So auch Wiese, in Schmidt-Kessel (Fn. 31), S. 409.
100
Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer 6. Aufl., Art. 38, Rn. 15 ff.; dazu auch Ferrari et
al/Ferrari, Art. 38, Rn. 15 ff.; Staudinger/Magnus (Fn. 98), Rn. 35 ff.
101
Vgl. allgemein Brandi-Dohrn (Fn. 42), S. 72; Mller-Hengstenberg (Fn. 42), S. 3547.
102
Vgl. zum UN-Kaufrecht: Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer (Fn. 94), Rn. 17; 377 HGB:
Baumbach/Hopt/Hopt, Rn. 23.
103
Art. 38 Abs. 1 CISG: Der Kufer hat die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen
oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstnde erlauben.
104
So auch Wiese, in Schmidt-Kessel (Fn. 31), S. 406.
96

Johannes Kruse

19

von ihrer Verkrperung) zumindest bei Beteiligung eines Verbrauchers hufig mit
der bertragung der Kontrolle auf den Nutzer beginnt. 105 Ist die Befrderung
durch einen Dritten vereinbart, findet Art. 94 Abs. 1 (b) GEK Anwendung. Fr alle verbleibenden Flle scheint es nach Art. 94 Abs. 1 (c) GEK gerade nicht auf die
bertragung der Kontrolle anzukommen. Eine genaue systematische Betrachtung
fhrt jedoch zu einem abweichenden Ergebnis. Vor allem die Heranziehung von
Art. 93 GEK legt eine andere ratio legis von Art. 94 Abs. 1 (c) GEK nahe. Demnach hebt dieser lediglich hervor, dass die digitalen Inhalte in den nicht von Art.
94 Abs. 1 (a) und (b) GEK erfassten Fllen am Geschftssitz des Bereitstellenden
und nicht am Aufenthaltsort des Nutzers bereitzustellen sind.106 Daher ist Bereitstellung hier wohl i.S.v. Bereithalten bzw. zur Verfgung stellen zu verstehen.107 Dabei handelt es sich jedoch um eine Frage des in Art. 93 GEK geregelten
Bereitstellungsortes.108 Nach alledem scheint sich die Bereitstellungspflicht also
in beiden Fllen auf die Verschaffung der Zugangs- respektive der Nutzungsmglichkeit zu beziehen,109 sodass einheitlich von Kontrolle gesprochen werden
sollte. Unterschiede ergeben sich lediglich im Hinblick auf den Ort der Bereitstellung.
Vor diesem Hintergrund sollte in Art. 2 GEK-VO folgende Legaldefinition eingefgt werden: Bereitstellen der digitalen Inhalte, die bertragung der Kontrolle ber die digitalen Inhalte auf den Nutzer, am nach Art. 93 GEK mageblichen Ort.
Unklar bleibt weiterhin, was genau unter Kontrolle zu verstehen ist.110 Im Hinblick auf den Beginn der Prfungspflicht ist der Begriff zwingend mit der Mglichkeit zur Nutzung gleichzusetzen.111 Unter Bercksichtigung der Besonderheiten digitaler Inhalte erscheint es insbesondere nicht sachgerecht, auf den Abschluss des Download-Vorgangs oder, bei verkrperten digitalen Inhalten, auf die
105

Es sei denn, der Vertrag wird in den Geschftsrumen des Bereitstellenden geschlossen und
dieser ist nicht zur Befrderung der digitalen Inhalte verpflichtet.
106
So wohl auch Zoll, in: Schulze, Art. 94, Rn. 15.
107
Darauf deutet auch die englische Fassung hin: [...]by making the digital content available[...].
108
So auch Zoll, in: Schulze (Fn. 106), Rn. 15, der Art. 94 GEK wohl fr berflssig hlt.
109
So auch ders., Rn. 8, der darauf hinweist, dass zwischen Abs. 1 (a) und (c) in dieser Hinsicht
zumindest kein wesentlicher Unterschied besteht.
110
So auch Wiese, Gefahrbergang nach Art. 140ff. GEKR, in: Schmidt-Kessel, Ein einheitliches europisches Kaufrecht? ,S. 493; Zenefels (Fn. 2), S. 468; Zoll in: Schulze (Fn. 106), Rn. 6.
111
So auch, allerdings zur Frage des Gefahrbergangs: Zenefels (Fn. 2), S. 468; dagegen Wiese, in
Schmidt-Kessel (Fn. 110), S. 494.

Johannes Kruse

20

Erlangung des Besitzes am Datentrger abzustellen. Hufig mssen digitale Inhalte nmlich zunchst durch die Eingabe eines Aktivierungsschlssels (sog. Product
Key oder Serial-Number-Key) oder eines Passworts aktiviert werden.112 Vor dessen Eingabe lassen sich die Inhalte (etwa Software oder verschlsselte Audiodateien) nicht nutzen.113 Solange der Nutzer diesen Aktivierungsschlssel nicht erhlt, ist er demnach auch nicht in der Lage, die Inhalte auf ihre Funktionsfhigkeit
hin zu berprfen.114 Anders als etwa in Fllen einer fehlenden Bedienungsanleitung oder eines Handbuchs,115 ist hier eine Untersuchung nicht einmal theoretisch
mglich. Eine tatschliche Eingabe des Aktivierungsschlssels durch den Nutzer
kann fr den Beginn der Prfungspflicht jedoch nicht verlangt werden. Andernfalls htte dieser die Mglichkeit den Beginn der Untersuchungsfrist nach seinen
Bedrfnissen nach hinten zu verschieben.116 Weiterhin muss die grundstzliche
Mglichkeit der Nutzung ausreichen, da aufgrund eines Mangels und ein solcher soll ja gerade festgestellt werden mglicherweise keine tatschliche Nutzungsmglichkeit besteht.
Nach alledem sollte Kontrolle in Art. 2 GEK-VO folgendermaen legal definiert werden: Kontrolle, die Mglichkeit des Nutzers sich jederzeit und ohne
weiteres Zutun des Bereitstellenden in die Lage zu versetzen, die digitalen Inhalte, deren Vertragsmigkeit unterstellt, zu nutzen.
Bei der ohnehin notwendigen Neufassung von Art. 121 GEK sollte auch der Fall
einer vorzeitigen Leistungserbringung geregelt werden.117 Auf diese Weise knnte
sich das GEK nmlich positiv vom UN-Kaufrecht abgrenzen.118 Da der Nutzer
vor dem vereinbarten Zeitpunkt nicht mit einer Bereitstellung rechnen, also auf
die Untersuchung nicht vorbereitet sein muss, beginnt die Frist auch bei verfrhter

112

Vgl. Loos et al, Studie, S.83; Wiese, in: Schmidt-Kessel (Fn. 110), S. 494.
So kann etwa eine begonnene Installation nicht fortgesetzt werden; vgl. zum BGB auch BGH
WM 1990, S. 2000.
114
Zu 377 HGB: zumindest die Mglichkeit zum Testen der Grundfunktionen muss vorhanden
sein, vgl. OLG Stuttgart, CR 1989, 1093[1094]; Heussen, BB 1988, S. 1835; zum UN-Kaufrecht
Staudinger/Magnus (Fn. 98), Rn. 36.
115
Dazu, in Bezug auf das HGB vgl. Redeker, Rn. 558; Schmidt/Grunewald, 377, Rn. 28.
116
Vgl. Schmidt/Grunewald (Fn. 115), Rn. 24.
117
Dazu Wiese, in Schmidt-Kessel (Fn. 31), S. 406.
118
Dort ist die Frage ungeregelt und umstritten, mit Nachweis zum Streitstand: Wiese, in SchmidtKessel (Fn. 31), S. 406 f.
113

Johannes Kruse

21

Bereitstellung erst zum vereinbarten Zeitpunkt.119 Dies erscheint vor allem im

Hinblick darauf sachgerecht, dass im GEK anders als im UN-Kaufrecht120 eine verfrhte Lieferung bzw. Bereitstellung121 nur unter besonderen Voraussetzungen abgelehnt werden kann.122
IV. Genderte Fassung des Art. 121 Abs.1 GEK
Nach alledem sollte Art. 121 Abs. 1 GEK wie folgt gendert werden:
[..]erwartet, dass er die digitalen Inhalte [...]innerhalb einer so kurzen Frist
prft oder prfen lsst, wie es die Umstnde erlauben. Diese Frist beginnt ab
dem Zeitpunkt der Bereitstellung der digitalen Inhalte [...]am (vereinbarten)
Bestimmungsort, frhestens aber zum vereinbarten Liefer- oder Bereitstellungszeitpunkt.
F.

Widerrufsrecht

I. Kein genereller Ausschluss fr digitale Inhalte

Das Widerrufsrecht ist im Europischen Privatrecht allgemein anerkannt123 und
speziell im Online-Kontext von zentraler Bedeutung.124 Da sich weiterhin gerade
das GEK durch seine verbraucherschtzende Prgung auszeichnet,125 ist ein genereller Ausschluss126 dieses besonderen Verbraucherschutzinstruments auch beim
Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte unter keinen Umstnden gerechtfertigt.127 Zu einer ausnahmsweisen Einschrnkung des Widerrufsrechts kann es
lediglich dann kommen, wenn Charakteristika digitaler Inhalte bestehen, welche
eine vom Warenkauf abweichende Regelung rechtfertigen. Eine zentrale Besonderheit bei der Bereitstellung digitaler Inhalte liegt darin, dass der Nutzer i.d.R.
lediglich eine Kopie erhlt, whrend das Original beim Bereitstellenden verbleibt.
Daher geht es diesem anders als beim Warenkauf zumindest bei nichtverkrperten digitalen Inhalten blicherweise nicht darum, die bereitgestellten Inhalte zu-

119

So zum UN-Kaufrecht: Staudinger/Magnus (Fn. 98), Rn. 37; aA Ferrari et al/Ferrari (Fn. 100),
Rn. 19.
120
In Art. 51 CISG.
121
Art. 130 Abs. 1 GEK ist um Bereitstellung zu ergnzen.
122
Vgl. Art. 130 Abs. 1 GEK.
123
So Loos et al, Studie, S. 205; dazu auch Loos, Rights of Withdrawal, S. 2 f.; zum Ganzen: Weller, Widerrufsrecht bei Fernabsatz- und Haustrgeschften, in: Schmidt-Kessel, Ein einheitliches
europisches Kaufrecht?, S. 147 ff.
124
Loos et al (Fn. 7), 738.
125
Vgl. Art. 1 Abs. 3 GEK-VO, 64 GEK sowie Erwgungsgrund 11; so auch Eidenmller et al,
(Fn. 11), S. 270; Staudenmayer (Fn. 5), S. 3492; Graf v. Westphalen, ZIP 2011, S. 1995.
126
Schmidt-Kessel et al (Fn. 19), S.12.
127
So auch Loos et al, Studie, S. 204.

Johannes Kruse

22

rck zu erlangen. Sein legitimes Interesse ist vielmehr darauf gerichtet zu verhindern, dass der Verbraucher die digitalen Inhalte auch nach dem Widerruf weiterhin nutzen kann.128 Nur wenn dies gewhrleistet ist, kann dem Bereitstellenden
ein Widerruf des Verbrauchers zugemutet werden. Im Lichte dieser Erwgungen
ist auch das Widerrufsregime des GEK zu beurteilen.
II. Erlschen aufgrund des Entfernens eines Siegels
Nach Art. 40 Abs. 3 (c) GEK erlischt129 das Widerrufsrecht, wenn der Verbraucher das Siegel eines versiegelten Datentrgers entfernt. Auf diese Weise soll verhindert werden, dass der Nutzer die digitalen Inhalte unbefugt kopiert und sich
damit bereits whrend der Widerrufsfrist deren wirtschaftlichen Wert (nahezu)
vollstndig zufhrt.130 Bei dem Wortlaut der Vorschrift scheint es sich jedoch um
ein Redaktionsversehen zu handeln. Denn im Hinblick auf verkrperte digitale
Inhalte von Ware zu sprechen, widerspricht gerade der grundlegenden Systematik des GEK, digitale Inhalte unabhngig von ihrer Verkrperung zu behandeln.131
Somit bezieht sich Art. 40 Abs. 3 (c) GEK wohl auf digitale Inhalte, die auf einem
materiellen Datentrger verkrpert sind, welcher durch ein (physisches) Siegel132
geschtzt ist. Dies greift aber zu kurz; vielmehr sind nach Sinn und Zweck der
Vorschrift nicht nur krperliche133, sondern auch elektronische Siegel zu erfassen.134 Verkrperte digitale Inhalte lassen sich beispielsweise dadurch versiegeln, dass sie ihre volle Funktionalitt erst nach Eingabe eines Aktivierungsschlssels (sog. Product-Key) entfalten.135 Da sich weiterhin auch nichtverkrperte digitale Inhalte mit einem elektronischen Siegel schtzen lassen, sind auch diese einzubeziehen. 136 Neben dem Erfordernis der Eingabe eines Product-Keys
kommt hier eine Verschlsselung durch Datenkomprimierung137 in Betracht. So-

128

So auch Schmidt-Kessel et al (Fn. 19), S. 12.

Vgl. zum BGB: Micklitz/Schirmbacher in: Spindler/Schuster, 312d BGB, Rn. 19.
130
So wohl Schulze in: Schulze, Art. 40, Rn. 24; zum BGB: MnchKomm/Wendehorst 5. Aufl.
2007, 312d, Rn. 63.
131
Vgl. etwa Erwgungsgrund 17, Art. 5 (b) GEK-VO; dazu auch Wendehorst in: Schulze (Fn.
23), Rn. 18.
132
Zum Siegel i.S.v. 312d BGB vgl. BeckOK/Rntsch, Edition: 31[Stand: 01.11.2011], 312d,
Rn. 45.
133
So aber im Hinblick auf 312d BGB Erman/Saenger, BGB 13. Aufl., 312d, Rn. 23; Palandt/Grneberg 73. Aufl. 2014, 312d, Rn. 10.
134
So zu 312d: Bunz, ZGS 2009, S. 113; BeckOK/Rntsch (Fn. 132), Rn. 45; wohl auch Micklitz/Schirmbacher in: Spindler/Schuster (Fn. 129), Rn. 24.
135
So zu Software: BeckOK/Rntsch (Fn. 132), Rn. 45.
136
So auch allerdings zum BGB Hoeren/Sieber/Holznagel/Fhlisch, Teil 13.4, Rn. 276a.
137
Vgl. dazu Hoeren/Sieber/Holznagel/Fhlisch (Fn. 136), 276a.
129

Johannes Kruse

23

fern der virtuelle Siegelbruch erkennbar ist,138 kommt dem Bereitstellenden angesichts der heutigen technischen Mglichkeiten ein ebenso effektiver Urheberrechtsschutz zu wie bei einem physischen Siegel, sodass auch das elektronische
Siegel fr verkrperte wie nicht verkrperte digitale Inhalte erfasst werden sollte.
Eine Entsiegelung lsst sich dabei nicht bereits dann annehmen, wenn der Verbraucher einen Aktivierungsschlssel erhalten hat.139 Auf diese Weise knnte der
Bereitstellende nmlich jederzeit ein Erlschen des Widerrufsrechts herbeifhren,
indem er dem Verbraucher den Schlssel etwa per Mail zusendet. Vielmehr ist,
wie auch bei einem krperlichen Siegel, ein bewusster Akt des Verbrauchers notwendig, also etwa ein Freirubbeln oder die Eingabe des Aktivierungsschlssels.140 Nur auf diese Weise wird fr den Verbraucher der Akt der Entsiegelung
hinreichend deutlich, sodass ihm der Verlust des Widerrufsrechts zugemutet werden kann.141
III. Erlschen aufgrund des besonderen dienstleistungshnlichen Charakters
einiger nicht verkrperter digitaler Inhalte
Nicht zuletzt im Lichte der vorangegangenen Erwgungen verfngt es nicht, das
Widerrufsrecht des Verbrauchers bei nicht verkrperten digitale Inhalte grundstzlich unter die strengen Voraussetzungen von
Art. 40 Abs.3 (d) GEK zu stellen.142 Dessen Anwendbarkeit ist lediglich bei nicht
verkrperten digitalen Inhalten gerechtfertigt, die sich durch ihren berwiegend
dienstleistungsrechtlichen Charakter auszeichnen143, etwa dem Streaming oder
dem Cloud-Computing. Bei diesen digitalen Inhalten lsst sich nmlich typischerweise nur in beschrnktem Mae sicherstellen, dass sich der Nutzer deren
wirtschaftlichen Wert nicht bereits innerhalb der Widerrufsfrist vollstndig zufhrt. In solchen Fllen kann es dem Bereitstellenden daher nicht zugemutet werden, mit der Bereitstellung zu beginnen, bevor er die Gewissheit hat, dass der Vertrag abgesehen von einer spteren Vertragsbeendigung oder Anfechtung auch
Bestand haben wird.144

138

Vgl. Micklitz/Schirmbacher in: Spindler/Schuster (Fn. 129), Rn. 24.

So aber BeckOK/Rntsch (Fn. 132), Rn. 45.
140
So auch zu 312d BGB MnchKomm/Wendehorst (Fn. 130), Rn. 66.
141
Vgl. zum BGB Erman/Saenger (Fn. 133), Rn. 23.
142
Zu 312d BGB: wohl auch Bunz (Fn. 134), S. 113; aA wohl Kamanabrou, WM 2000, S. 1424.
143
So wohl auch die ratio legis, vgl. Loos et al (Fn. 7), S. 738.; so wohl auch Loos et al, Studie, S.
209.
144
Vgl. Bunz (Fn. 134), S. 112.
139

Johannes Kruse

24

IV. Schlussfolgerung und notwendige nderungen

Bei allen brigen digitalen Inhalten ist dem Verbraucher unabhngig von deren
Verkrperung grundstzlich ein Widerrufsrecht einzurumen. Insbesondere die
Interessen des Bereitstellenden erfordern keine abweichende Beurteilung. Mit der
Mglichkeit einer krperlichen und/oder elektronischen Versiegelung wird ihm
ein angemessenes Instrument an die Hand gegeben, um seine digitalen Inhalte
zu schtzen. Dieser Schutz ist auch ausreichend, denn der Verbraucher kann die
versiegelten digitalen Inhalte nicht nutzen ohne die Versiegelung zu entfernen und
somit auch sein Widerrufsrecht zu verlieren.145 Macht der Bereitstellende von seiner Mglichkeit zur Versiegelung jedoch keinen Gebrauch, bleibt das Widerrufsrecht des Verbrauchers bestehen, ohne dass dem Bereitstellenden eine wirksame
Form der Kontrolle verbliebe.146
Nach alledem sind folgende nderungen vorzunehmen:
Art. 40 Abs. 3 GEK Das Widerrufsrecht erlischt in folgenden Fllen:
(c) wenn es sich um elektronisch oder physisch versiegelte digitale Inhalte
gehandelt hat und die Versiegelung nach der Bereitstellung entfernt wurde.
(d) Wenn die Bereitstellung digitaler Inhalte, die nicht auf einem materiellen
Datentrger bereitgestellt werden und die berwiegend dienstleistungsrechtlicher Natur sind, bereits begonnen und der Verbraucher[...]
G.

Fazit
Die Einbeziehung digitaler Inhalte in das Gemeinsame Europische Kaufrecht ist
eindeutig ein Fortschritt und angesichts der immer grer werdenden Bedeutung
des digitalen Sektors auch zwingend notwendig. Dadurch, dass hier zum ersten
Mal ein eigener Vertragstyp fr digitale Inhalte geschaffen wird, muss sich der
Rechtsanwender nicht mehr mit der entsprechenden Anwendung anderer Vertragstypen behelfen. Der entscheidende Vorteil liegt darin, dass fr alle Arten digitaler Inhalte ein einheitlicher Rechtsrahmen besteht und nicht mehr auf die unterschiedlichen Vertragstypen zurckgegriffen werden muss. Die Lsung des
GEK besticht dabei gerade durch die konzeptionelle Entscheidung, den neuen
Vertragstyp in die kaufrechtlichen Regeln einzubetten und nur wenn ntig Modi-

145

So Bunz (Fn. 134), S. 113; dazu auch Schmidt-Kessel et al (Fn. 19), S. 12.
Vgl. Loos et al, Studie, S. 83; zu 312d BGB auch MnchKomm/Wendehorst (Fn. 130), Rn.
34.
146

Johannes Kruse

25

fikationen entsprechend der Besonderheiten digitaler Inhalte vorzunehmen. Folglich bietet der Vertrag ber die Bereitstellung digitaler Inhalte gegenber den bisherigen Anstzen einen deutlichen Mehrwert und lsst sich somit, wie auch das
GEK als Ganzes,147 berechtigterweise als innovativer Ansatz bezeichnen.
Das positive Gesamtfazit im Hinblick auf die grundstzliche Einfhrung des neuen Vertragstyps muss jedoch aufgrund der Schwchen bei der konkreten Umsetzung relativiert werden. Diese erweist sich nmlich in mehrerlei Hinsicht als verbesserungswrdig. Vornehmlich in definitorischen Fragen sowie im Hinblick auf
das Widerrufsrecht wird den Besonderheiten digitaler Inhalte nicht hinreichend
Rechnung getragen. So wirken digitale Inhalte im GEK hufig wie ein eingepflanzter Fremdkrper148. Wie die Bearbeitung jedoch aufzuzeigen versucht hat,
lassen sich die praktischen und theoretischen Schwachstellen in der Konzeption
der Verordnung durch entsprechende nderungen beheben. Dabei ist gerade der
aktuelle Stand der Entwicklung (Vorschlag einer Verordnung) in mehrerer Hinsicht als groe Chance zu sehen: Zunchst lassen sich Unklarheiten und Widersprche noch vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens beseitigen und so die
sptere Rechtsanwendung durch die Gerichte und die Verwaltung enorm erleichtern. Besonders in der Anfangszeit, in der noch keine klarstellenden Entscheidungen der Gerichte149 vorliegen, knnen solche Mngel zu Rechtsunsicherheit fhren und die Akzeptanz des optionalen Instruments bei den Marktteilnehmern gefhrden.150 Weiterhin kann das GEK anders als etwa das BGB 151 auf das neue
rechtliche Phnomen digitale Inhalte hin konzipiert werden. Mit dem Inkrafttreten des GEK wrde somit zum ersten Mal ein eigenstndiger, kohrenter und umfassender Rechtsrahmen fr digitale Inhalte zur Verfgung gestellt, der auch zuknftige Entwicklungen hinreichend bercksichtigen kann.

147

Vgl. Eidenmller et al (Fn. 11), S. 269 : Meilenstein in der Entwicklung des europischen
Vertragsrechts; Heidemann (Fn. 75), S. 1138.
148
Zenefels (Fn. 2), S. 467.
149
Dazu Eidenmller et al (Fn. 11), S. 286.
150
Vgl. Cartwright, ERCL 2011, S. 347; Kroll-Ludwigs, (Fn. 86), S. 186; Rfner, ZJS 2012, S.
483.
151
Vgl. Brandi-Dohrn (Fn. 42), S. 68.