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PROCESSO PENAL

E POLTICA CRIMINAL
UMA RECONFIGURAO DA JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL

Conselho Editorial
Professor Doutor Ney Fayet Jnior | Presidente
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Professor Doutor Alexandre Mariotti


Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Professor Doutor lvaro Filipe Oxley da Rocha


Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Professor Doutor Arthur Ferreira Neto


Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Professor Doutor Alosio Zimmer Jnior


UniRitter Laureate International Universities

Professor Doutor Carlos Alberto Elbert


Universidad Nacional de Buenos Aires

Professor Doutor Darci Guimares Ribeiro


Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Professor Doutor Draiton Gonzaga de Souza


Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Professor Doutor Paulo Fayet


Faculdade de Desenvolvimento do Rio Grande do Sul

Professor Doutor Pedro Augustin Adamy


Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Professor Doutor Rafael Braude Canterji


Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Professora Doutora Cristiani Avancini Alves


UniRitter Laureate International Universities

GABRIEL ANTINOLFI DIVAN

PROCESSO PENAL
E POLTICA CRIMINAL
UMA RECONFIGURAO DA JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL

Porto Alegre, 2015

2015, Elegantia Juris


Reviso ortogrfica: Patrcia Arago e Valria Machado
Design de capa e diagramao: RoketPub.

CATALOGAO NA PUBLICAO

Bibliotecria: Fernanda Pinheiro de S. Landin CRB-7: 6304


D618p
Divan, Gabriel Antinolfi
Processo penal e poltica criminal: uma reconfigurao da justa causa para
a ao penal /Gabriel Antinolfi Divan. - Porto Alegre, RS: Elegantia Juris,
2015.
571 p. ; recurso digital
Formato: PDF
Requisitos do sistema: Adobe Reader
Modo de acesso: World Wide Web
ISBN 978-85-67090-11-5 (recurso eletrnico)
1. Direito penal - Brasil. 2. Crime poltico - Brasil. 3. Processo Penal - Brasil.
4. Processos (Crime poltico). 5. Livros eletrnicos. I. Ttulo.
CDD: 345.81
10.11.2014

Publicaes jurdicas Porto Alegre/RS


elegantiajuris.com.br
contato@elegantiajuris.com.br
+55 51 9676.3378

Todos os direitos desta edio esto reservados, com base na Lei de Direitos
Autorais (Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998).

Para a pessoa mais importante do mundo, Fernanda Tramontin, em homenagem vida que eu sempre quis, vivendo
exatamente o amor que eu gostaria de sentir.
This must be the place: te amo.

AGRADECIMENTOS

Esta obra talvez no estivesse sendo lida, neste instante, se no


fossem os conselhos, a amizade e as habilidades na meia cancha de um
de meus eternos professores (no tom mais elogioso que aprendi desde
cedo, em casa, a dar a essa palavra): Ney Fayet Jr.
Ao Ney, bem como Patrcia Arago e toda a equipe da Editora
Elegantia Juris por acreditarem nessa empreitada meus mais profundos agradecimentos.
***
Como costuma dizer a Professora Ruth Gauer, munida do arsenal
de autores que ela possui na ponta da lngua, a genealogia cinza. As
origens, o marco inicial, o toque fundador, de qualquer coisa, incerto
e movido por um turbilho de foras indefinvel e incomensurvel que
inicia muito antes da inaugurao e segue em curso muito aps a ela.
Desse modo, embora seja realmente complexo estabelecer causa, motivo e momento exato de quando esse trabalho teve sua primeira fagulha, possvel dizer exatamente quando ele pareceu quente ou
quando foi fcil perceber que havia nele algo que fazia valer a pena o
enveredar por esse caminho:
Em um evento realizado na cidade de Santa Maria-RS, em 2011,
batizado de Interfaces da Criminologia, organizado por Aline Bumer
(a quem vou agradecer sempre pela oportunidade), pude participar de
uma mesa de debates com minha palestra intitulada Processo Penal,
Criminologia e relaes humanas. Tive a honra de dividir a mesa de discusses com conferencistas de alto calibre e que muito admiro, como Marcos
Rolim, Joo Batista da Costa Saraiva, Francis Almeida, entre outros.
Na mesa, comigo, em palestra de tons e temticas semelhantes,
Moyss Pinto Neto. Na plateia, os queridos Andra Beheregaray e Bruno
Menezes (tambm palestrantes no evento), Eduardo Schmidt Jobim e
Debora Caramori Rorato, alm de uma srie de pessoas que protagonizou um ambiente de discusso incrvel e, sobretudo, livre.

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Eu e Moyss iniciamos mais um dilogo em dois tempos do que


duas palestras em sequncia e ressaltamos fortemente o clima que dominava as discusses sociolgicas, polticas, culturais e jurdicas daquele efervescente ano: pessoas indignadas (porm munidas de esprito
de unio e alegria, em uma espcie indita de protesto) invadiram as
praas Tahir, Puerta del Sol e, mais tarde, Zucotti, conflagrando as primaveras rabes (no Cairo e em diversos pases adjacentes ao Egito), e
os ocupas (La plaza em Madrid e Wall Street em Nova Iorque). Na pauta, algo que com alegria constatamos que era o nosso esprito naquele momento: no apenas dilogos pontuais com as realidades polticas
locais e suas peculiares circunstncias. Mas, alm: pessoas ocupando
surpreendentemente um espao que sempre foi seu e reivindicando uma
mudana global no panorama do estado das coisas. Alguns estopins
especficos, sim, mas um grito primal unificado de mudana e de revolta
contra a monotonia inescrupulosa do caminhar do sistema como ele
sempre fora at ento. Ali, naquela tarde, percebi que havia, tambm, a
possibilidade de mergulhar no mundo jurdico-processual (penal) imbudo desse esprito. As incompatibilidades no eram um problema, se
no justamente as peas do jogo que deveriam ser mudadas. Ou melhor:
hora de no mais brigar (apenas) pelas regras do jogo, se no por uma
reviso do prprio jogo e de seu tabuleiro.
, muitas vezes, assim, com as (supostas) grandes ideias que eu tenho: volta e meia a companhia energizante de Andrea e Moyses de onde
elas brotam. Quando a este ltimo, agora Doutor em Filosofia, e um dos
pensadores mais interessantes do Brasil no sculo XXI, a quem recorro
quando preciso de discusso (e de tolhimentos duros) de alto nvel.
Juntamente a ele, se soma o (agora Promotor de Justia) Otvio
Binato Jr. como algum capaz de aguar meu instinto de argumentao
e de me colocar em meu devido lugar quando necessrio. Com eles, os
debates passeiam por vrios campos do conhecimento e do entretenimento humano [...] e vrias das coisas que j escrevi saram diretamente
das nossas reunies que quando ocorre de os trs se encontrarem no
mesmo ponto geogrfico do planeta so interminveis.
preciso recordar a camaradagem, as lies e o mpeto de discusso
sempre alerta de um dos maiores penalistas que conheo: Marcelo Almeida
Ruivo dos Santos. Especialmente quanto a nossas plenrias, que tm cen8

AGRADECIMENTOS

rios to diversos como o frio da capital, o calor do litoral ou a internet, nesse


perodo em que ele faz muita falta em terrae brasilis, justificadamente, para
pesquisar e se desenvolver (mais), rodando, (de bicicleta) nos caminhos entre a Universidade de Coimbra e o Instituto Max Planck, em Freiburg.
Alguns colegas e amigos, professores e pesquisadores que, oriundos
ou no das bancadas da PUCRS e, alis, oriundos ou no das bancadas
jurdicas, com quem h muito adoro interagir e que enriquecem diariamente meu pensamento, sob a forma de dilogos, presenciais ou no,
tambm merecem toda a minha gratido e so integrantes da mesma
trincheira e/ou esto no mesmo barco (o que me deixa sempre feliz):
Patrcia Lopes Dannebrock, Ulisses Rodrigues de Oliveira, Arthur Avila,
Samuel Sganzerla, Mrcio Augusto Paixo, Luciano Morales, Augusto
Jobim do Amaral, Jader Marques, Fbio Roberto DAvila, Luciano Feldens,
Alexandre Morais da Rosa, Ricardo Timm de Souza, Izabel Nuez,
Mariana Chies Santiago dos Santos, Janana de Souza Bujes, Jos Antnio
Gerzson Link, Carla Alimena Marrone, Marcelo Mayora, Mariana Garcia,
Pedro Augustin Adamy, Marcelo Sgarbossa, Inezil Penna Marinho Neto,
Alexandre Pandolfo, Manuela Mattos, Guilherme Michelotto Bes, Daniel
Achutti, Raffaella Pallamolla, Helena Costa Franco, Celso Augusto Uequed
Pitol, Daniel Ricci Arajo, Rafson Ximenes, Ewerton Monteiro, Amilton
Bueno de Carvalho, Salo de Carvalho, Mariana Assis Brasil Weigert,
Marcos Eberhardt, Fernanda Osrio, Davi Tangerino, Tupinamb Pinto de
Azevedo, Diego Ghiringhelli de Azevedo, Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo,
Fernanda Bestetti, Michelangelo Corsetti, Vincius Braga, Pietro NardellaDellova, Grgori Laitano, Gustavo Noronha de vila, Liz Beatriz Sass, Saulo
Marimon, Elisa Girotti Celmer, Maura Gisele Basso, Antnio Tovo Loureiro,
Marco Antnio de Abreu Scapini, Mateus Marques, Fabiano Clementel,
Felipe Cardoso Moreira de Oliveira, Alexandre Wunderlich, Raisa Scariot,
Camile Eltz de Lima, Paulo Suliani, Rui Bittencourt, Aline Pecharki,
lvaro Oxley da Rocha, Giovani Saavedra, Emlia Merlin Giuliani, Salah
Khaled Jr., Joo Augusto Agra Morsch, Luciana Brusco, Leonardo Costa
de Paula, Elmir Duclerc, Maurcio Stegemann Dieter, Leonardo Marinho
Marques, Leonardo Vilela, Geraldo Prado, Christian V. B. Teixeira, Adriano
Silva, Daniel Pires da Silva, Filipe Etges, Alexandre Bizzotto, Felipe Vaz de
Queiroz, Andria de Brito Rodrigues, Giovane Santin, Rodrigo Mariano
da Rocha, Floriano Cathala, Fabrcio Pontin, Andr Machado Maya,
Rodrigo de Oliveira, Carolina Paladino, Andrei Zenkner Schmidt, Cleopas
9

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Isaas Santos, Walter Barbosa Bittar, Denise Luz, Thayara Castelo Branco,
Herbeth Barreto de Souza, Joo Alves Teixeira Neto, Leandro Ayres Franca,
Luis Gustavo Durigon, Fbio Agne Fayet, Toms Grings Machado, Daniel
Brod Rodrigues de Souza, Daniel Pulcherio Fensterseifer, Ana Lusa Zago
de Morais, Guilherme Augusto Dornelles de Souza, Vicente Cardoso de
Figueiredo e Vinicius Gomes de Vasconcellos, entre uma lista que me alegra justamente por ser interminvel.
Falando em PUCRS e em Programa de Ps-Graduao em Cincias
Criminais, alis, preciso dizer que este trabalho no seria de forma alguma possvel sem o auxlio dirio, a presteza, o companheirismo (...e
o chimarro!) da incrvel equipe da Secretaria do(s) Curso(s), a quem
agradeo imensamente (e aviso que a saudade impedir maiores distncias, ainda que findos os crditos...): Mrcia Cristina Brum de Lopes,
Andrews Lus Bianchi, Caren Andra Klinger e Patrcia Souza de Oliveira.
Vrios dos conceitos aqui trabalhados no seriam desenvolvidos, igualmente, sem a ajuda de um grupo adorvel de amigos que foi
se formando meio ao acaso (como deve ser) e que hoje se consolida
como um verdadeiro think tank tupiniquim de ares srios (ou no). Aos
incomparveis membros do Bonde, meu agradecimento especialssimo por tudo que ainda aprenderei com vocs: Marcelo Semer, Ceclia
Olliveira, Mrcio Sotelo Felippe, Camilla Magalhes Gomes, Carolina
Costa Ferreira, Cristiane Pauli Menezes, Patrick Mariano, Giane
Ambrsio Alvares, Isabel Coelho, Fbio de S e Silva, Renata de Oliveira
Lima, Samira Santos, Igor Almeida, Iara vila, Samuel Martins Feliciano,
Augusto Mozine, Guilherme Scotti, Idelber Avelar e Francisco Nbrega.
Aos meus colegas da Universidade de Passo Fundo, especialmente
ao Magnfico Reitor Jos Carlos Carles de Souza, o Diretor da Faculdade
de Direito, Nelson Jlio Martini Ribas e ao Coordenador Geral de Curso,
Giovani Corralo, bem como em nome dos meus correligionrios das
Cincias Criminais, Josiane Petry Faria, Luiz Fernando Pereira Neto e
Renato Fioreze, vai firmada igual homenagem a todo o corpo docente,
toda a equipe administrativa e especialmente a todos os meus alunos
que nestes ltimos anos tm feito minha vida to especial e com quem
(sem ironia nem clich) tenho aprendido muito mais do que ensinado.

10

AGRADECIMENTOS

Tambm agradeo a meus familiares e amigos (em quantidade felizmente incomensurvel para aqui ser citada nominalmente), pelo apoio
e compreenso nestes anos de suor e (um pouco de) introspeco.
***
Para meus pais, Jos Armando Agostinelli Divan e Ivnia Maria
Antinolfi Divan, que empenharam esforos (des)humanos e superaram
obstculos indizveis para que eu tivesse uma educao de qualidade.
Antes de dizer que valeu a pena, (sempre bom) dizer que os amo e que
fao isso tambm para dar orgulho a eles, o que no pouco.
Para Aury Lopes Jr. (orientador cargo vitalcio!), Nereu Giacomolli,
Juarez Cirino dos Santos, Rubens Casara e Ricardo Gloeckner, pessoas
que em seus exemplos profissionais e docentes so inspirao da minha
caminhada, que muito tem da vontade de me unir a eles;
Passo Fundo, outono de 2014.

11

SUMRIO

PREFCIO POR RUBENS R. R. CASARA....................................................19


PREFCIO POR JUAREZ CIRINO DOS SANTOS........................................ 25
(RE)APRESENTAO POR AURY LOPES JNIOR.................................... 29
INTRODUO OU PARA ALM DO PONTO ONDE SE DEVE
ANUNCIAR A CRISE................................................................................. 33
CAPTULO 1 EM BUSCA DE UMA POLTICA PROCESSUAL PENAL........... 43
1.1 FIXANDO BASES PARA UMA NOVA COMPREENSO DE POLTICA
CRIMINAL: DE (IM)POSSIBILIDADES, RETROSPECTIVAS E POLTICA NEGATIVA................. 47
1.1.1 A POLTICA CRIMINAL DETENTORA DE FUNO E O SISTEMA
JURDICO-PENAL: DIGRESSES E CONCEITUAES....................................................... 60
1.1.2 POLTICAS SOCIAIS E POLTICA CRIMINAL ENQUANTO EXTREMA
RATIO: A FRONTEIRA NEGATIVA........................................................................................... 72
1.1.3 POLTICA(S) CRIMINAL(IS) CONFIGURAO BSICA DE DIVISO..................... 88
1.2 CRIMINOLOGIA ENQUANTO INSTNCIA DE ESCLARECIMENTO
POSSIBILIDADES E CONFIGURAES DO DISCURSO CRTICO ENQUANTO
FONTE ARGUMENTATIVA DO SISTEMA JURDICO-PENAL.......................................................96
1.2.1 CRIMINOLOGIA(S) E ESCOLHAS TERICAS.............................................................. 102
1.2.2 CRIMINOLOGIA NO PROCESSO PENAL BASES INICIAIS PARA A
POLTICA PROCESSUAL PENAL E A FUNO DA CRIMINOLOGIA JUNTO
POLTICA CRIMINAL........................................................................................................106
1.3 PARA UMA POLTICA PROCESSUAL PENAL:
NDOLE PROCESSUAL, INSTRUMENTALIDADE (CONSTITUCIONAL)
E PRINCPIO INQUISITIVO DOIS NVEIS DE ANLISE...........................................................116

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

1.3.1 EFICIENTISMO PROCESSUAL E INSTRUMENTALIDADE:


CONCEITOS E DESACERTOS................................................................................................ 130
1.3.2 PRINCPIOS INQUISITIVO E DISPOSITIVO ENQUANTO
CONFIGURADORES ENDGENOS DE POLTICA PROCESSUAL PENAL:
VERTICALIDADE E HORIZONTALIDADE...............................................................................147
1.4 FECHAMENTO (I): DE PROCESSOS E JUSTAS CAUSAS PARA
SUAS INSTAURAES.................................................................................................................. 171

CAPTULO 2 AO PENAL E SEU EXERCCIO POLTICO (CRIMINAL).... 177


2.1 PRETENSO (ACUSATRIA) E PROCESSO PENAL: O QUE SE PODE
PRETENDER EM UMA AO PROCESSUAL PENAL?.............................................................180
2.1.1 LINHAS GERAIS PARA O DELINEAMENTO DE UMA PRETENSO
PROCESSUAL E DE UM PROCESSO COMO MEIO DE SATISFAO DE PRETENSES......181
2.1.2 PRETENSO PROCESSUAL (PENAL) PRETENSO ACUSATRIA
E EQUVOCO(S) QUANTO A UM IUS PUNIENDI................................................................. 192
2.2 DIREITO DE AO: DESENVOLVIMENTO HISTRICO..................................................... 204
2.2.1 A POLMICA SOBRE A ACTIO E AS PRIMEIRAS RUPTURAS: AO E
SUA AUTONOMIA TERICA................................................................................................. 213
2.2.2 A AO COMO PRETENSO TUTELA JURDICA LINHAS GERAIS DO
CONCRETISMO DE WACH....................................................................................................223
2.2.3 AO COMO DIREITO POTESTATIVO APROXIMAO
IDEIA DE CHIOVENDA..........................................................................................................229
2.2.4 AO COMO DIREITO ABSTRATO APROXIMAO IDEIA DE
AO COMO ESPCIE DO DIREITO DE PETIO (COUTURE)..........................................235
2.2.5 AO ABSTRATA E TEORIA ECLTICA APROXIMAO IDEIA
DE AO EM DOIS TEMPOS.............................................................................................240
2.2.5.1 EXCURSUS (I): AS CHAMADAS CONDIES DA AO NA TEORIA
ECLTICA DA AO PROCESSUAL CIVIL....................................................................245
2.2.5.2 EXCURSUS (II): A RECEPO PROCESSUAL PENAL DAS
CONDIES DA AO...................................................................................................248

14

SUMRIO

2.2.5.3 EXCURSUS (III): CONDIES PRPRIAS DA AO


PROCESSUAL PENAL? (RECEPO CRTICA)............................................................252
2.2.6 NATUREZA JURDICA DO DIREITO DE AO (PROCESSUAL PENAL)................. 257
2.3 AO PENAL E SEU EXERCCIO POLTICO-CRIMINAL.....................................................263
2.3.1 BREVES APONTAMENTOS HISTRICOS SOBRE OS PRINCPIOS
DE OBRIGATORIEDADE E OPORTUNIDADE: SOBRE APLICAES E DISTORES.........271
2.3.2 IDENTIFICAO DE CONCEITOS E POLTICA PROCESSUAL:
CRTICA ADOO INDISCRIMINADA DO PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE
COMO SINONMIA DO BINMIO OFICIALIDADE-LEGALIDADE......................................286
2.4 FECHAMENTO (II): A CURVA DOS CRITRIOS FUNDAMENTAIS DE
OBRIGATORIEDADE H QUE SE PERPETUAR A INCIDNCIA VERTICAL
DO EXERCCIO DA AO?....................................................................................................296

CAPTULO 3 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL DESENVOLVIMENTO,


ELEMENTOS E CONFIGURAO DOGMTICA TRADICIONAL................... 305
3.1 JUSTA CAUSA: RPIDO PERCURSO HISTRICO DA CONFIGURAO
INICIAL AT O CARTER PROCESSUAL-PREAMBULAR......................................................... 308
3.2 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL E SEU CARTER DE FILTRO
PERSECUTRIO (VISO TRADICIONAL): CONDIES DA AO PENAL E
DISCIPLINA LEGAL ATUAL.........................................................................................................332
3.2.1 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL E O DEBATE NO MBITO DA
TEORIA DAS CONDIES DA AO (1): CRITRIO MAIOR E/OU CARTER
SUI GENERIS DE CONDIO INDEPENDENTE................................................................339
3.2.2 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL E O DEBATE NO MBITO DA TEORIA
DAS CONDIES DA AO (2): INTERESSE DE AGIR E VARIAES EM TORNO
DA ACOPLAGEM PROCESSUAL DA JUSTA CAUSA TEORIA ECLTICA DAS
CONDIES DA AO....................................................................................................... 347
3.2.3 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL E A TANGNCIA DO MRITO
DA DEMANDA: LIMIARES PROCESSUAIS E MATERIAIS..................................................352
3.2.4 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL ENQUANTO CONTROLE DA
INTERVENO PENAL MNIMA: PRINCPIO DA FRAGMENTARIEDADE E
GRAU DE VERTICALIDADE................................................................................................... 357

15

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

3.3 PONTOS CRTICOS E CONVERGENTES DA VISO TRADICIONAL


QUANTO JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL......................................................................367
3.4 FECHAMENTO (III) PLASMANDO CONCLUSES ACERCA DOS
APORTES TRADICIONAIS QUANTO JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL......................... 382

CAPTULO 4 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL EM NOVAS CONFIGURAES: PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL......................................387
4.1 UMA METFORA SOBRE A JURISDIO: DE SEGURANAS E AVENTURAS
(OU O DIREITO COMO OBSTCULO TRANSFORMAO SOCIAL)....................................392
4.1.1 DE ESPAOS, MEDOS E RELAES: UMA JURISDIO PARA QUE(M)? ................397
4.1.2 JURISDICIONALIDADE: ENTRE NECESSIDADES POLTICO-CRIMINAIS
E MANUTENO DE CRENAS E SEGURANAS PERDIDAS.............................................407
4.1.2.1 EXCURSUS (IV): BREVES LINHAS SOBRE A AUTOTUTELA:
UM ALERTA INICIAL..................................................................................................... 440
4.1.2.2 EXCURSUS (V): BREVES LINHAS SOBRE A AUTOCOMPOSIO:
OUTRO ALERTA..............................................................................................................443
4.2 INTERVENO E VERTICALIDADE: VISO CRTICA DA TIPICIDADE
E ELEMENTOS PARA UMA POLTICA CRIMINAL DE EXTREMA RATIO................................... 447
4.2.1 TIPO PENAL E TIPICIDADE: REVISO INICIAL OBRIGATRIA PARA
ALM DA LITERALIDADE..................................................................................................... 458
4.2.2 SISTEMA BIPARTIDO DE FATO PUNVEL: COMPLEMENTAO POSSVEL
EM RELAO ADEQUAO SOCIAL E AOS LIMITES INTERVENTIVOS COMO
MEDIADORES DA TIPICIDADE ............................................................................................463
4.2.3 SOBRE A LEGITIMIDADE (OU NO) DA INCIDNCIA DA
JURISDIO PENAL: ALARGANDO O LEQUE CONCEITUAL EM RELAO
AO PROCESSO PENAL.......................................................................................................... 472
4.3 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL VISO POLTICO-CRIMINAL
(FATORES COMPONENTES)........................................................................................................ 477
4.3.1 PERSPECTIVA JURDICO-PROCESSUAL: (RE)VISANDO O CONTROLE DA
OBRIGATORIEDADE DA AO PENAL PBLICA................................................................ 481
4.3.1.1 DE CONTROLES E POSSIBILIDADES: A SISTEMTICA DO CPP
EM XEQUE PROPOSTA................................................................................................487
16

SUMRIO

4.3.1.2 ANLISE DE JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL E


DECISO(S) DE MRITO............................................................................................... 491
4.3.1.3 DE PODERES E CONTROLES: DAS POSSIBILIDADES DE
USO DO INSTITUTO.......................................................................................................494
4.3.2 PERSPECTIVA JURDICO-PENAL: POSSIBILIDADE DE
(RE)AVALIAO DA ADEQUAO TPICA PELA VIA DA DANOSIDADE
E DO INJUSTO TPICO......................................................................................................... 498
4.3.3 PERSPECTIVA CRIMINOLGICA: (RE)CONSIDERAR CRITICAMENTE O
SISTEMA JURDICO-PENAL............................................................................................... 506
4.3.4 PERSPECTIVA SOCIOFILOSFICA: (RE)DESCOBRIR O
DILOGO IMPREVISVEL.................................................................................................. 513
4.4 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL ENQUANTO INSTRUMENTO
POLTICO-CRIMINAL: UMA ANLISE CONGLOBANTE DA JUSTA CAUSA....................... 527

CONCLUSES........................................................................................... 533
REFERNCIAS...........................................................................................547

17

PREFCIO

O que justifica a propositura de uma ao penal em desfavor de


um indivduo? O que torna aceitvel um procedimento estatal que gera
sofrimento queles que so selecionados para figurarem como acusados
por violaes s normas penais, que pode resultar em severas restries
liberdade de pessoas e, no raro, no fenmeno do encarceramento em
massa da populao brasileira (ou, mais precisamente, da multido formada pelos indivduos que Bauman chamou de consumidores falhos1,
pessoas etiquetadas de inteis e indesejadas sociedade de consumo,
e por alguns poucos bodes expiatrios2, inocentes/culpados teis
manuteno da crena no mito da igualdade3 no sistema penal)? Sem
dvida, interrogaes fundamentais concretizao de um projeto democrtico de sociedade. Perguntas que desvelam o contedo poltico do
processo penal e exigem respostas adequadas promessa constitucional de vida digna para todos. Neste livro, o Prof. Gabriel Antinolfi Divan
se prope a fornecer essas respostas.
A persecuo penal sempre provoca uma especfica forma de
sofrimento e sujeio do indivduo a quem se atribui a prtica de um
delito. No poucas vezes, em razo da tradio autoritria que condiciona a atuao dos diversos atores jurdicos, o imputado (indiciado ou
acusado) transforma-se em objeto da atividade estatal, passa a ser visto
BAUMAN, Zygmunt. Vidas para consumo: a transformao das pessoas em
mercadorias. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed.,
2008. p. 158.
1

Como explica Ren Girard, o bode expiatrio supe a iluso persecutria (s


existiu caa s bruxas porque juzes e acusadas acreditavam na eficcia inclusive, poltica tanto da bruxaria quanto dos processos que levavam fogueira)
(GIRARD, Ren. O bode expiatrio. Trad. Ivo Storniolo. So Paulo: Paulus, 2004).
2

Sobre a negao do princpio da igualdade no sistema penal, imprescindvel


a anlise de Alessandro Baratta a partir da recepo alem do labeling approach
(BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo
sociologia do direito penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. pp. 101-116).

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

e tratado como um no sujeito, um inimigo a ser destrudo. Esse despojamento do valor do outro, que se conhecia desde a antiguidade e se
encontra presente no patrimnio autoritria deixado pela Inquisio,
retorna na atividade persecutria brasileira, o que permite a formao
de um horizonte intersubjetivo que se encontra esvaziado e desinvestido das trocas inter-humanas4, cuja consequncia a imploso das garantias individuais e a exploso da violncia estatal.
No Estado Democrtico de Direito, porm, entra em jogo a necessidade de buscar/construir a legitimao democrtica da persecuo
penal, seja atravs de princpios como o da legalidade, de fatos como
os elementos de convico que servem justificao do procedimento
estatal ou de categorias processuais como a da imputao. Em linhas
gerais, a legitimidade da persecuo penal est ligada aos limites e requisitos que se devem cumprir para torn-la admissvel, mas que costumam ser pouco prestigiados como objetos de estudo.
tambm na instaurao e no desenvolvimento da persecuo
penal que se desenvolve um dos principais momentos de seletividade
do sistema penal (seletividade que no se inibe pela opo legislativa
pelo princpio da obrigatoriedade da ao penal). H nesse particular,
embora de forma velada, sem controle e sem despertar preocupao da
doutrina e dos tribunais, decises tico-polticas, que nem sempre se
mostram republicanas ou justificveis em termos racionais (na deciso
de dar incio ou reconhecer como admissvel a persecuo penal, os preconceitos assumem papel de relevo).
So esses princpios, limites, requisitos, decises tico-polticas e
preconceitos que se do na persecuo penal, tornando-a um fenmeno
marcado pela interconexo de diversos elementos (por vezes, contraditrios), maltratados pela doutrina e pelos tribunais, que esto a indicar
a necessidade de explicitar os elementos, valores, critrios e saberes que
permitem qualificar como justa uma determinada causa penal. So
esses fenmenos e, principalmente as distores que podem fazer da
persecuo penal um instrumento de perseguio e terror, que tornam
o texto do pesquisador Gabriel Divan de leitura obrigatria.

BIRMAN, Joel. Mal-estar na atualidade. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,


2007. p. 24.
4

20

PREFCIO

A partir da convico de que sempre necessrio questionar o


exerccio jurisdicional e a dogmtica tradicional, o autor resgata o instituto da justa causa ao penal, retirando-o do ostracismo a que
estava relegado na teoria, com o objetivo de torn-lo um instrumento de
conteno do poder penal e de resistncia ao populismo e s perverses
inquisitoriais que tm condicionado a persecuo penal5 em terra brasilis, essa atividade estatal voltada aplicao de respostas penais aos
desvios etiquetados de criminosos.
Vale lembrar que a funo das cincias penais, e do processo penal em particular, ao menos nos Estados Democrticos de Direito, sempre marcados por limites ao exerccio do poder e respeito aos direitos
fundamentais, a de contribuir reduo do arbtrio e da opresso.
Gabriel Divan, nesta importante obra, aposta na criao de uma nova
base configurativa-conceitual para o instituto da justa causa capaz de
transforma-lo em um instrumento de conteno do poder penal a partir de uma avaliao crtica, de um juzo tambm poltico, da legitimidade e proporcionalidade (utilidade, necessidade e ponderao, diriam
os alemes) da persecuo penal, da atuao concreta do sistema de
justia criminal e da coerncia de seus elementos, sempre a mirar na
democraticidade possvel desse sistema, tal qual exigido pelo projeto
constitucional de 1988. A justa causa para a ao penal, revigorada pela
contribuio do autor, revela-se uma categoria capaz de protagonizar
uma instncia de limite ao poder de perseguir e punir.
Em um quadro de hipertrofia do controle penal, agravado no Brasil
pela convivncia inconveniente entre, de um lado, a opo legislativa pela
adoo do princpio da obrigatoriedade da ao penal de iniciativa pblica e, de outro, o fenmeno do panpenalismo, com a inflao legislativa
gerada pela crena de que todos os problemas sociais e/ou morais podem ser resolvidos atravs da criminalizao de condutas e/ou pessoas,
No se pode ignorar que a persecuo penal muitas vezes funciona como um
instrumento mgico (uma espcie de causalidade especial, usada para canalizar a vingana contra determinados grupos ou pessoas estigmatizadas) para
dar conta da realidade criada atravs da informao, subinformao e desinformao miditica, em convergncia com preconceitos e crenas (ZAFFARONI, Eugnio Raul. A palavra dos mortos: conferncias de criminologia cautelar.
So Paulo: Saraiva, 2012. p. 303).
5

21

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

trabalhos srios de investigao, como esse levado a cabo pelo talentoso


processualista penal e criminlogo Gabriel Divan, tornam-se imprescindveis: afinal, como expe o autor, tanto so caractersticas de um estado
democrtico (e constitucional) de direito a legitimidade punitiva (guardadas suas propores e condies de implemento), uma ndole de cunho
garantista dessa atuao estatal, como tambm a verificao interminvel e constante da qualidade interventiva que o mesmo proporciona.
Hoje, no h mais espao para abordagens ingnuas e simplistas
dos fenmenos e problemas gerados no (e pelo) sistema de justia criminal. Por isso, assumem relevo propostas que propiciem uma viso integrada do sistema penal e de seus problemas, com mltiplas e diversas
lentes que permitam compreender e superar os desafios que o dogmatismo impe s cincias penais. Para libertar o instituto da justa causa
para a ao penal do triste destino a que estava destinado, de ser uma
mera ilha de atributos j trabalhados por outros institutos em um difcil
ambiente de aquisio de autonomia terica, o professor Gabriel Divan
recorreu criminologia, ao direito penal e a outros saberes de vis crtico, sempre ciente de que o processo penal um locus de luta poltica e
de que, nessa batalha, em que a ampliao ou a reduo do Estado Penal
esto em jogo, todo o conhecimento til.
A partir das lies de Gabriel Divan, a justa causa para a ao
penal torna-se uma garantia efetiva de racionalidade da persecuo penal em juzo. Refora-se o carter excepcional da ingerncia estatal nas
relaes sociais, com o necessrio alargamento das hipteses de juzos
negativos de admissibilidade das acusaes (tipicidade material, adequao social, desnecessidade de intervenes punitivas, etc.). Isso porque uma justia penal republicana se funda na premissa clara de que a
persecuo penal em juzo deve estar sempre, e sempre, baseada em um
fato penalmente relevante e produzir sempre, e sempre, um resultado
racional e adequado ao projeto constitucional de vida digna para todos
(inclusive para aqueles que violam normas penais).
A justa causa para a ao penal, transformada em um instituto
apto a servir de limite s distores e perverses de fundo autoritrio
que geram aes penais e processos criminais inadequados ao ambiente
democrtico, torna-se um dispositivo uma rede que se estabelece entre elementos oriundos da poltica criminal, da criminologia crtica, da
22

PREFCIO

teoria do bem jurdico, da dogmtica penal e do prprio processo penal,


capaz de condicionar e ser condicionado por certos tipos de saber e de
produzir uma interveno racional nas relaes de poder capaz de realizar o desejo do autor (o discurso o lugar do desejo6: no h discurso
sem poder; no h discurso sem desejo) de responder a duas urgncias:
a) o alargamento da proteo da pessoa diante da opresso estatal; b) o
desvelamento do arbtrio corporificado na tomada dos espaos pblicos
por concepes que apostam no uso da fora em detrimento do conhecimento e negam a alteridade (negam, inclusive, que o sistema de justia
penal e os atores jurdicos produzem danos distintos e, no raro, mais
graves do que aqueles atribudos aos imputados).
Este prefcio, discurso introdutrio, embora paralelo, produzido
em razo do belo texto do Professor Gabriel Antinolfi Divan, buscou
destacar a importncia que o tema da justa causa para a ao penal
tem na dinmica geral do sistema de garantias frente ao arbtrio e na
construo de uma cultura democrtica no processo penal. Respeitar a
centralidade da justa causa na instaurao e manuteno da persecuo penal, como prope o autor, implica uma mudana de mentalidade
entre aqueles que naturalizam a persecuo penal, produzem aes penais burocraticamente como produtos/mercadorias e fazem do juzo de
admissibilidade da acusao uma mera formalidade. Um desafio, sem
dvida, em especial porque o ator jurdico (advogado, defensor pblico,
juiz, promotor de justia, etc.) tornou-se, cada vez, uma pessoa que se
demite de sua posio de sujeito, que se submete totalmente ao sistema
que o comanda, que no se autoriza a pensar, que no pensa mais;
um sujeito que se demite de sua enunciao e se contenta em ser congruente com os enunciados aos quais consentiu em se sujeitar.7 E justamente aqui que a obra de Divan ganha destaque como um convite
resistncia contra a tomada dos espaos pblicos pela verticalizao
estatal e a naturalizao da injustia que marca inmeras causas.

DAZ, Esther. A filosofia de Michel Foucault. Trad. Csar Candiotto. So Paulo:


Unesp, 2012. p. 87.
6

LEBRUN, Jean-Pierre. Um mundo sem limite: ensaio para uma clnica psicanaltica do social. Trad. Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de
Freud, 2005. p. 73.
7

23

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

No h nada mais gratificante do que ler um texto que convide a


pensar, uma obra em que o autor tenha demonstrado o talento de expor os
pontos que convocam ao dilogo de forma clara e, ao mesmo tempo, densa. Este livro , antes de tudo, uma convocao para que se reflita sobre a
importncia da justa causa para a ao penal na construo de uma viso
democrtica do processo penal. Gabriel Divan ensina que a democracia (entendida como participao popular e respeito aos direitos fundamentais)
depende de dispositivos que permitam limitar o poder penal. Diante desse
quadro, o resgate da justa causa (com especial nfase no significante justa) uma contribuio fantstica construo de um saber-poder democrtico capaz de conter a opresso e construir uma nova sociedade.
Parabns ao parceiro Gabriel Divan pelo belo trabalho e, em especial, parabns ao afortunado leitor. Por evidente, trata-se de leitura
recomendada a todos aqueles que sonham e agem para a construo
de um processo penal adequado ao Estado Democrtico de Direito. Eu,
de minha parte, vou l-lo vrias vezes, confiante, como Brecht8, que as
palavras claras (Por que temem tanto a palavra clara?), nas bocas certas, daqueles inconformados que acreditam no projeto constitucional
de vida digna para todos (e Gabriel Divan um desses intelectuais inconformados), pronunciadas no interior de fortalezas poderosas (como
era a construo do assrio Azir; como o sistema de opresso que se
instalou no processo penal brasileiro), so capazes de reduzi-las a p.

Rubens R. R. Casara9
Doutor em Direito
Mestre em Cincias Penais
Juiz de Direito do TJ/RJ
BRECHT, Bertold. Os medos do regime. In: Poemas: 1913-1956. Trad. Paulo
Csar de Souza. So Paulo: Ed. 34, 2000, pp. 198-199.
8

Professor de Processo Penal do IBMEC/RJ, coordenador de Processo Penal da Escola


da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), Presidente do Frum Permanente de Direitos Humanos da EMERJ, Membro da Associao de Juzes para a Democracia (AJD), do Movimento da Magistratura Fluminense pela Democracia (MMFD),
do Corpo Freudiano, da Associao Latino-Americana de Direito Penal e Criminologia
(ALPEC) e do Bonde das Arrobas (em companhia do Prof. Dr. Gabriel Divan).
9

24

PREFCIO

A maior homenagem que se pode prestar a um Autor falar sobre


a sua obra: o tema estudado, o mtodo empregado, os objetivos procurados. Convidado para o Prefcio, quero falar sobre o excelente trabalho
acadmico e prtico do Prof. Dr. Gabriel Antinolfi Divan, cuja verso
original examinei como membro da Banca Examinadora na PUCRS,
atribuindo-lhe o ttulo de Doutor em Direito com a nota mxima e recomendao publicao que agora aparece em forma de livro, como
relevante contribuio ao desenvolvimento cientfico e prtico do processo penal brasileiro. Ento, mos obra.
Em perspectiva poltica inovadora, o autor assume uma posio
instrumental do Processo Penal em relao ao Direito Penal: uma relao constitucional/garantista, pela qual a justa causa para a ao penal
seria o critrio para avaliar a regularidade ou a ilegalidade do constrangimento processual. Assim, a justa causa funcionaria como filtro persecutrio capaz de indicar a legitimidade da ao penal, desde a investigao
policial at a formao do processo criminal, para excluir procedimentos
investigatrios ou processos penais injustos ou desnecessrios.
1. Primeiro, o autor descreve as diferentes concepes de justa
causa na literatura especializada, destacando:
a) a justa causa como condio de ao sui generis, necessria
para verificar a legalidade da coao (MOURA), ou para atuar
como garantia contra o abuso do direito de acusar (LOPES JR.),
ou para reclamar um mnimo de prova para a acusao, inviabilizando aes penais temerrias ou levianas (JARDIM);
b) a justa causa relacionada ao interesse de agir, como relao
de causa/efeito, ou de identidade/associao, tambm para limitar o exerccio leviano ou temerrio da acusao, segundo a
lgica: se no h interesse de agir, no h justa causa (FREDERICO MARQUES), ou se no h justa causa, no h interesse de
agir (TOURINHO FILHO);

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

c) a justa causa como limiar processual-material do mrito, na


linha da teoria geral do processo de GRINOVER, que no distingue entre interesse de agir e mrito da causa e, por isso, exige
um fumus boni juris para indicar a idoneidade mnima do escoro probatrio, segundo uma anlise de viabilidade acusatria,
excluindo processos inteis ou desnecessrios ou, na linha da
teoria especfica do processo penal de LOPES JR., que fala em
fumus comissi delicti como condio de ao, igualmente excluindo processos criminais suprfluos ou investigaes infundadas;
d) a justa causa como controle de interveno mnima do Direito
Penal, que no protege todos os bens jurdicos, nem toda agresso de bem jurdico (proteo seletiva e de ultima ratio de bens
jurdicos), mas pode realizar um controle processual fundado
no carter fragmentrio da interveno penal (LOPES JR.), em
que a reflexo sobre a lesividade da conduta permite excluir leses insignificantes, por exemplo.

2. Mais ainda: na avaliao das concepes tradicionais da justa


causa, sintetizadas nos fundamentos de tipicidade e de indcios de autoria, mostra sua utilidade como instrumento crtico negativo da coao
ilegal, mediante rejeio da denncia ou trancamento do processo, ou
como instrumento critico positivo de acusao vlida e demonstrvel,
fundada em escoro probatrio mnimo. Nessas hipteses, considera
que qualquer dvida sobre a Denncia deve impedir a continuidade da
persecuo penal (nenhuma deciso pro societate), porque a existncia
do crime no est demonstrada, ou porque os indcios de autoria so
insuficientes, ou porque a descrio do fato no clara, ou porque uma
condio da ao est ausente etc.
3. De forma muito criativa, o autor vincula a noo de justa causa funo de jurisdicionalidade, como necessidade poltico-criminal de
manuteno da segurana, para destacar a instrumentalidade constitucional do processo penal, concebido como direito constitucional aplicado, ou seja, espelho/salvaguarda de valores constitucionais individuais
ou coletivos. Assim, o processo penal cumpriria uma funo poltico-constitucional de proteo das garantias democrticas fundamentais, de
modo que a poltica processual (integrante da poltica criminal) estaria
comprometida com a proteo de valores constitucionais do caso penal,
26

PREFCIO

produzido como construo social no processo de interao subjetiva e


no como descrio de material achado/encontrado no mundo da vida.
4. E, de repente, uma deciso metodolgica surpreendente incomum em processualistas penais , com a adoo do moderno conceito
bipartido de crime, constitudo de injusto e de culpabilidade abandonando o conceito tripartido tradicional de ao tpica, antijurdica e
culpvel , sob o argumento convincente de maior eficcia para limitar
o poder estatal de punir: se o tipo de injusto compreende a descrio
da leso do bem jurdico (tipo legal) e a valorao da leso do bem jurdico (antijuridicidade), ento denncias de aes justificadas constituem
imputao de aes atpicas, que configuram constrangimento ilegal
por falta de justa causa para a ao penal. Alis, os Tribunais j esto
fazendo isso por razes prticas ponderveis, mas o conceito bipartido
de crime representaria um argumento terico poderoso.
5. A concluso do trabalho assume a justa causa (para a ao penal) como um conceito poltico-criminal, comprometido com a reduo
do Direito Penal e, por extenso, do Sistema de Justia Criminal , definido em perspectivas originais e estimulantes.
Em perspectiva jurdico-processual, ao lado das hipteses tradicionais de avaliao da Denncia (como inpcia, ausncia de pressuposto processual e falta de condies da ao), introduz a ( falta de) justa
causa para a ao penal, concebida em sua necessria relao com a
deciso de mrito, determinada pela fragilidade dos elementos probatrios (rejeio da denncia) ou por exigncias do controle fragmentrio
da incidncia penal (absolvio/julgamento antecipado do mrito).
Em perspectiva jurdico-penal, prope o conceito de tipo de injusto como critrio de adequao tpica, na estrutura dos elementos positivos do tipo legal e dos elementos negativos das justificaes, na linha
inaugurada pela teoria dos elementos negativos do tipo, de MERKEL.
Em perspectiva criminolgica, assume o modelo terico da
Criminologia Crtica ou Radical, cujos resultados cientficos produziram um impacto epistemolgico irreversvel na explicao dos processos seletivos de criminalizao da pobreza social.
Em perspectiva sociofilosfica, fala da necessidade de redescobrir
o dilogo entre o Homem (dinmica psquica de agressividade e sexualidade, segundo Freud) e o Estado (um mal necessrio, de legitimidade
27

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

crescentemente questionada), sob a gide libertadora do conceito de


justa causa, capaz de questionar o intervencionismo estatal radical,
propondo a autogesto como alternativa de soluo de conflitos sociais
que, definitivamente, no precisam ser criminalizados.
Curitiba, setembro de 2014.

Juarez Cirino dos Santos


Ps-doutor em Direito pela Universitat des Saarlandes, Alemanha
Conselheiro Estadual Titular da Ordem dos Advogados do Brasil
Professor da Universidade Federal do Paran

28

(RE)APRESENTAO

E aqui estou, novamente, apresentando Gabriel Divan. Vou comear recuperando o primeiro pargrafo do prefcio que fiz ao seu primeiro livro Deciso Judicial nos Crimes Sexuais, publicado pela editora
Livraria do Advogado em 2010, fruto de sua dissertao de Mestrado. Ele
foi, duplamente, (des)orientado por mim.
Escrevi, naquele momento: L pelos idos de 2003, Gabriel era
um guri bom, recm-formado pela PUCRS e que estudava num Curso
Preparatrio para Concursos, inserindo-se no mundo dos concursantes. Conheci-o por acaso, por amizades comuns, superficialmente.
Habitava o mundo onrico do direito. Vivia no mundo autista e alienado, onde o reducionismo o conduzia to almejada e ilusria segurana. Poderia ter ficado ali, naquele lugar comum. Mas ele queria mais e,
incrivelmente, superou a sedao dos sentidos e abriu a janela para a
complexidade da vida e do conhecimento. Ingressa ento no Curso de
Especializao em Cincias Penais e parte para a viragem discursiva.
Esse o divisor de guas.
Ingressa no Mestrado em Cincias Criminais, concluindo com
brilhantismo todas as etapas e, agora, finaliza com chave de ouro o
Doutorado. Superou a cegueira do senso comum terico e abriu a cabea para o conhecimento, como diria EINSTEIN, e uma cabea que se
abre para o conhecimento no se fecha jamais... Como escrevi alhures,
fez desse novo universo do (des)conhecimento um espao de diverso e
se divertiu estudando. E assim seguiu a vida, requestionando as certezas
do senso comum e bailando ao sabor dos novos ventos que sopravam
da academia. No hesitou em matar a mulher honesta e o homem mdio, riu da verdade real e, finalmente, agora no Doutorado, encarou o
Processo Penal. E o fez com coragem, pois tomou em mos um objeto
indomvel... a justa causa.
Hoje, o Professor Doutor Gabriel Antinolfi Divan um pesquisador srio e que vem trilhando um caminho bem definido, que passou
com louvor pelo Mestrado e pelo Doutorado. Conquistou o respeito e
merece ser lido e ouvido.

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

O livro que voc tem em mos, caro leitor, fruto de um trabalho


denso, que tem ambio de tese. Muitos me procuram para orientar no
Doutorado, poucos so capazes de responder pergunta primeva: qual
a tese? E essa resposta a mais difcil...
Gabriel faz um interessante dilogo entre o Processo Penal e a
Criminologia, buscando a construo de um conceito conglobante (a
la ZAFFARONI) de justa causa. Obviamente, para chegar a isso, ele nega
peremptoriamente a matriz da Teoria Geral do Processo (TGP), pois
elementar que as condies da ao do processo civil so imprestveis
para o processo penal como j denunciei inmeras vezes.
Precisamos ainda estruturar uma teoria da acusao e partir para
definio dos requisitos de admissibilidade da acusao. Nessa perspectiva, o trabalho de Divan contribui para a estruturao. Percebe o autor que a condio, por excelncia, para admitirmos uma acusao, a
justa causa e, para dar conta disso, ela precisa ser redesenhada, tomando como o ponto de partida a definio do que seja poltica processual.
Superada essa etapa, verticaliza para mostrar o que no a justa causa, desconstruindo muito do que j foi escrito at ento. Depois nivela o
terreno e parte para edificar a tese. E ela brota entre os escombros, mas
com uma base slida, com ambio de tese. Claro que tenho minhas
divergncias em relao a algumas concluses e tambm da pretenso
de abrangncia conceitual, mas reconheo o valor e o mrito da proposta. Tem vontade de potncia, de sobra, diria NIETZSCHE... Em alguns
pontos me lembra dos abolicionistas: indiscutivelmente utpicos, mas
sem dvida os melhores crticos do Direito Penal. O (imenso) valor deles
est no na realizao do projeto, mas na crtica que representam. Aqui
est o poder transformador, por via transversa.
Enfim, uma tese que vai colocar em xeque muito do saber sedimentado e, no mnimo, ao sacudir todo esse sedimento, vai turvar a
gua e gerar um salutar mal-estar. Eis sua grandeza: fomentar a recusa,
pois todo saber comea por uma recusa. Recorda OST que toda cincia
comea por uma recusa, pela capacidade de requestionar as certezas,
tudo aquilo que BACHELARD designava de obstculo epistemolgico.
Esse o grande mrito do trabalho, a capacidade de fazer uma
recusa muito bem fundada do que a est, com ambio de preencher o
espao (mas no esqueamos que a falta, o buraco, sempre existir) com
30

(RE)APRESENTAO

algo adequado ao processo penal, como um poderoso instrumento de


filtro, de limite de poder.

Aury Lopes Jr.


Doutor em Direito Processual Penal pela Universidade Complutense de Madrid
Professor Titular de Direito Processual Penal da PUCRS
Professor do Programa de Ps-Graduao, Mestrado e Doutorado, em
Cincias Criminais da PUCRS
Advogado

31

INTRODUO

OU PARA ALM DO PONTO ONDE SE DEVE ANUNCIAR A CRISE

Nada mais se podia fazer a no ser entregar-se marcha,


adaptar-se mecanicamente velocidade dos automveis ao
redor, no pensar [...] E na antena do rdio flutuava alucinadamente a bandeira com a cruz vermelha, e se corria a oitenta
quilmetros por hora em direo s luzes que cresciam pouco
a pouco, sem que j se soubesse bem para que tanta pressa, por
que essa correria na noite entre automveis desconhecidos,
onde ningum sabia nada sobre os outros, onde todos olhavam
fixamente para a frente, exclusivamente para a frente.

Julio Cortzar,
A autoestrada do sul
Corra, camarada, o velho mundo est atrs de voc, diziam
os estudantes em Paris, em 68. Abaixo o mundo em que o preo
de no morrermos de fome a certeza de que vamos morrer de
tdio!

Salman Rushdie,
O cho que ela pisa
O trabalho ora exposto tem como base central uma premissa h
muito assumida como essencial para a discusso tcnica-doutrinria
dos temas relativos s cincias criminais: para alm de um j (tido enquanto) inimaginvel monlogo no campo epistemolgico e no trato
das questes jurdico-penais, e para alm tambm de uma superao
falsa desse monlogo, uma proposta radicalmente dialgica.

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Mais do que isso, uma proposta radicalmente (auto)crtica, que tenha como meta tanto um criticismo que acerte o alvo de bases conceituais que precisam de superao quanto tambm termine por alvejar bases
conceituais crticas que colaboram para o panorama a ser rejeitado.
inegvel e visvel uma vontade inata de certo criticismo jurdico-penal em promover batalhas em um campo terico ainda circunscrito
dentre as linhas inimigas, em opor standards de mudanas que negociam pacificamente conceitos com os padres adversrios e em assumir um embate frontal que procure se firmar enquanto escusa ideolgica para a reduo mxima de danos exclusivamente internos.
No parece haver ningum em s conscincia que no visualize
e defenda uma postura de criticismo, e muito menos quem negue a j
assentida falncia do carter monocromtico do estudo jurdico que
promove e festeja explicaes, justificativas e embasamentos circulares ensimesmados. Para alm da bvia postura inicialmente tributria da crisis como estopim que clama por mudana e por avaliao de
perspectiva(s), preciso trafegar em meio a ela. No possvel que diante de uma necessria e admitida urgncia de (re)vises e (re)pensares
se tenha chegado ao fim da histria da perspectiva da crtica jurdico-penal no instante em que se defende uma postura que parece satisfeita
em permanecer para sempre agindo como se o gradiente mximo de
atuao fosse este, o de anunciar a crise de maneira perene.
O limite do caminhar epistemolgico das cincias criminais j
pede por cruzamentos e avanos que vo muito alm de um tipo de prtica e de tcnica que se permitem apenas a funo de arauto do fim de
um paradigma e o eterno denunciar inventariante de todos os equvocos que vigoraram at ento. Nesse aspecto, o brado do presente trabalho um pouco o de um basta em relao repetitiva constatao
incua de que so necessrias aberturas, mltiplos olhares, abordagens interdisciplinares para os fenmenos jurdico-penais propagados e
calcificados em teorizaes e argumentos que no colaboram em nada
para as necessrias superaes no instante em que as reconhecem sem
arriscar qualquer passo firme em sua direo.
Mais do que isso: uma postura pretensamente crtica que se limite
autointitulao e no autocrtica to malfadada e sofrvel quanto a inimaginvel tribuna solipsista-positivista que se quer ver erradicada. preci34

INTRODUO

so mais (e melhor): preciso no apenas uma epistemologia e uma postura


ideolgica declaradamente descontentes com o panorama que merece superao, e sim elementos para uma substituio total (ou maior possvel)
dos prprios estamentos ideolgicos e pragmticos da viso antecessora.
Este trabalho no pode ser inscrito no rol das pesquisas que meramente resolvem propagar o fim teortico de uma postura de estudo e prtica
cotidiana dos vrios elementos das cincias criminais (em especial do sistema jurdico-penal e, dentro dele, do processo penal) que consiste em assumir
que todo o arcabouo que lhe pano de fundo deve receber um olhar que
no mais do que de reprovao conceitual. Este trabalho procura inserir na
visualizao (e no compromisso prtico da atuao dos operadores jurdicos)
essa conscincia da crise atual e iminente e exercit-la da nica maneira que
parece possvel: a da (dolorosa) crtica direcionada para o prprio mago. Da
teoria prtica das cincias criminais (mormente em relao atuao do
sistema jurdico-penal, suas bases teorticas argumentativas e sua catica vivificao poltico-legal cotidiana), a conscincia de uma base epistemolgica que clama por revises mltiplas e de uma atuao ftica que precisa de
modificaes estruturais que indagam sua prpria razo de ser constatao
dolorosa. E indisfarvel. O nvel, a profundidade e a quantidade de questionamentos que no apenas podem como devem ser feitos em relao poltica
criminal estatal e seus elementos mais agudos causa descrdito da maioria
das propostas tarefa herclea, quando no evoca ares de outras mitologias
agonizantes como os suplcios de Ssifo ou Tntalo, ou como o absurdo moderno e labirntico de um K. que simplesmente no consegue da burocracia
dO Castelo sequer as respostas mais simples e as solues mais triviais. Mais
do que recepcionada a angstia kafkiana: a realidade no negligencivel do
funcionamento perverso, caolho e falho do(s) sistema(s) parece ter sido excluda do programa de reformas burocrticas e a maldio que os operadores
jurdicos se autoinfligem (ou qual aderem convictos) a de discutir em torno de limites que no permitem dar efetividade aos pontos timos de fachada
com o qual trabalham. hora de questionamentos reais sem o ar pusilnime
das propostas ensimesmadas e moldadas para conformaes exclusivamente tericas. hora de a doutrina fornecer prxis o estofo necessrio para que
no haja mais escusas diante da mudana que precisa florescer.
Para alm de defesas bvias de padres penais minimalistas ou
de configuraes processuais garantistas (sequer se aceitaria pensar de
35

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

modo diverso a conjuntura dos elementos em comento), preciso, por


fim, quitar duas dvidas imensas.
A primeira diz respeito a uma sempre elogiada e h muito consagrada viso criminolgica crtica e a seu papel de denncia cabal e
infranquevel. A segunda diz respeito a uma obrigatria reviso contratual relativa a uma concepo de jurisdio (e da jurisdicionalidade)
calcada em bases de um contrato social e em parmetros insustentveis
diante de uma realidade contempornea ps-moderna.
A conduo espinhosa da linha de raciocnio a partir da crtica j
cansativamente anunciada precisa se espelhar nos parmetros ideolgicos que diz espelhar e defender e, enfim, seguir em frente. Para isso, um
avanar municiado do arsenal de constataes j conhecidas, preciso
perceber que h necessidade de um avano interno, rumo ao corao ou
ncleo central da estrutura. A crtica, ao fim e ao cabo, deve mirar para o
mago do prprio edifcio e parece impossvel no assentir para com o fato
de que a nica crtica coerente relativa ao tema reside, sim, na autocrtica.
Diante da posse desse dado autocrtico, e diante de uma srie de
constataes e premissas de que se dispe e se aceita enquanto verdades, preciso que se assuma, de uma vez por todas, que a quantidade e
a qualidade da interveno perversa do(s) sistema(s) crimingeno(s) na
vida social no so ajustveis na condio de reformas pontuais e sim
em uma inescapvel constatao: o nico jeito de que o sistema dispe
de dar conta das reivindicaes crticas trabalhando em retirada estratgica. A atuao do sistema que propicia uma vazo efetiva a todo o arcabouo crtico legtimo que nele faz aderirem pechas exclusivamente
uma atuao omissiva proposital e esclarecida.
O pice da crtica possvel s pode ser refrear e coibir o intervencionismo jurdico-penal sempre que for possvel e trat-lo como nefasta
opo ltima e extremada que . A avaliao da legalidade (englobada
pela legitimidade) que requisita a atuao sistemtica vertical sobre as
esferas de relaes, interesses, bens e conflitos sociais deve ser sempre
na orientao de uma crtica verdadeira. No h mais situao que comporte a simplria diviso entre intervencionismos obrigatrios, recomendados e abusivos, seno que hora de deixar claro que ou o verticalismo (em se tratando de poltica criminal) obrigatrio sempre s
raias do adgio de mal necessrio e da completa falta de alternativas
36

INTRODUO

possveis (juridicamente viveis), ou ele no mximo uma opo poltica que deve ser antes de tudo analisada enquanto mal-vinda.
No primeiro captulo a ideia central exposta na obra a de situar
aportes dessa viso de poltica criminal e seus necessrios contornos. a
procura por um acertamento de ponteiros entre o tom de poltica (policy)
estatal relativa a toda a esfera de elementos relativos ao tema e s situaes que exsurgem para o estado enquanto dotadas de relevncia penal
ou de interesses adjacentes. a necessidade de concluir que no apenas
em tons de matria da norma incriminadora ou de adoo de programas
tericos mediatos o debate poltico-criminal pode sobreviver. o contexto da poltica criminal que importa e no se pode negar que existem graus
de atuao estatal que em relao questo informam limites e zonas
circunscritas que merecem destaque. Pratica-se poltica criminal a partir de uma atuao estatal que vise no apenas criminalizar condutas,
mas a partir de atos poltico-estatais que objetivem resultados e posturas
quanto temtica e por isso no se pode negar que mesmo uma atuao
mediata quanto a ingerncias sobre todo o permetro do sistema jurdico-penal so, caracterizadamente, elementos de poltica criminal.
Nessa proposta de visualizao radial da poltica criminal, e em
sua configurao como analisvel a partir do referencial do maior incremento (verticalidade) ou menor incremento (tendente ampliao
da horizontalidade) da atuao estatal gerenciando a vida social e os
espaos de relao comum, cabe, ainda, um olhar sobre o processo penal
e como ele se mostra atingido (como elemento poltico-criminal que
ou pode ser) pela lgica defendida. Dentre seus procedimentos e suas
estruturas conceituais, perfeitamente possvel enxergar elementos que
se coadunam e se exibem enquanto simblicos da defesa de uma maior
ou menor ingerncia poltico-estatal, at o ponto em que se pode fazer uma anlise dos prprios poderes instrutrios do magistrado como
exemplo endgeno de verificao: a gesto social praticada pelo estado
tem reflexo no laboratrio processual, em que posturas que indicam
maior ou menor controle judicial do curso dos acontecimentos indicam
afinidade com pontos de vista poltico-criminais informadores.
No segundo captulo, segue a problemtica processual penal ou
poltico-processual no instante em que se altera o foco para outro elemento tambm relativo: o exerccio da ao penal. Indiscutvel relevncia:
37

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

se o tema rende debate quanto ao intervencionismo estatal e sua faceta


poltico-criminal, seria temeroso no colocar em evidncia a problemtica questo da inaugurao da ltima e mais aguda fase intervencionista,
que vivificada na imputao penal da conduta criminosa e sua conformao processual sine qua non (princpio da necessidade nulla poena sine
judicio). Nesse mister, cabe investigar elementos bsicos que simbolizam
a premissa da necessidade ou indispensabilidade do intervencionismo
vertical poltico-criminal desse cariz: o que um acusador pode pretender
com um exerccio de uma ao penal e que tipo de categoria jurdica
veiculada junto ideia de um direito de ao. A ao penal merece um
estudo, pois, de reviso crtica, igualmente, por se tratar de ponto-chave
que se mescla com a prpria questo centra da pesquisa: uma vez que
se procurar trabalhar com (novas) configuraes para a averiguao de
existncia (ou no) de justa causa para a ao penal, preciso que se deixem claros os limites em que possvel pensar uma ao e seus objetivos
basilares. E mais: imperioso que em termos de discusso ainda relativa
ao grau de intervencionismo poltico na seara do sistema jurdico-penal
preciso que se discuta a raiz das consideraes sobre a indisponibilidade/disponibilidade da atuao acusatria e os critrios que a animam.
O ponto nodal do captulo em questo procura fazer um apanhado histrico-terico para o debate sobre a incongruncia poltica de um quesito
de obrigatoriedade no exerccio da ao penal pblica, o caldo cultural que
o origina (ou propicia) e suas decorrncias e derivaes que nem sempre
se mostram constitucional e politicamente afinadas.
Nos captulos finais do trabalho, se passa a trabalhar mais especificamente com a justa causa para a ao penal, e a operao necessariamente realizada em duas frentes: o terceiro captulo traz um verdadeiro apanhado histrico-dogmtico de todos os fatores que terminam por
plasmar aquilo que pode ser chamado de viso tradicional acerca do
tema. Imperioso que se fixe as bases sob as quais a crtica posterior advir, e por isso realizada uma descrio sobre como os primeiros instrumentos legislativos que trouxeram a lume o instituto o trabalhavam
e como a evoluo histrica permitiu avanos, retrocessos e alteraes
substanciais no mesmo. De se notar que de um elemento avaliador da
pura questo da legalidade (em sentido estrito) de uma constrio prisional vai se tornar uma condio de checagem da prpria existncia de
persecuo (em sentido amplo), para posteriormente se caracterizar por
38

INTRODUO

uma instncia de prelibao processual que controla a viabilidade tcnica de um ajuizamento de ao penal.
Essas mudanas no ocorreram, logicamente, desprovidas de
choques, alternncias paradigmticas, apropriaes conceituais e (re)
direcionamentos que por vezes at mesmo colocaram em cheque as
prprias possibilidades efetivas do instituto. A maior das apropriaes,
sumamente, aquela que promove um giro conceitual bastante afastado dos contornos iniciais do uso da justa causa e lhe tira um carter
(mesmo incipiente) de checagem poltica (na entrecruza da fiscalizao
administrativa pela jurisdio) e lhe aloca como simples critrio processual de conformao ou agrupamento de outras (assim assentidas)
condies para o exerccio da ao.
H uma tentativa de reorientar o curso do instituto para as vestes penalistas quando da proposta de se utilizar seu arcabouo como uma anlise
sinttica da fragmentariedade penal e seu controle seletivo, mas o triunfo
do rapto processualista do instituto notrio e visvel: a justa causa para a
ao penal vista majoritariamente e assim tem sido padronizada, como
algo que se aproxima de uma condio independente (sui generis) para o
exerccio da ao penal que ora congrega elementos de outras j conhecidas condies (sumamente por defensores da teoria ecltica de inspirao
liebmaniana), ora se exibe como singela verificao preambular de existncia de um escoro probatrio mnimo para embasar o pleito acusatrio.
A tarefa importante do captulo reside em exibir as mculas e incompletudes das vises adjacentes linha tradicional: desde uma assuno de parmetros relativos s condies da ao (e a insustentabilidade do triunvirato das condies processuais-civis da ao em meio ao
processo penal), passando pela negao voraz em conferir ao instituto
uma funo absolutamente acessria e bvia (a verificao de tipicidade
literal ou de existncia de arcabouo probatrio minimamente aceitvel
questes que se mostram como responsabilidades em si do acusador
e no como tributrias de uma fiscalizao independente, de modo
exclusivo), percebe-se que a justa causa para a ao penal perde fora
incomensurvel ao longo dos anos a ponto de se tornar uma mera ilha
de atributos j trabalhados por outros institutos em um difcil ambiente
de aquisio de autonomia terica.

39

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Ademais, a questo da crtica vem novamente baila: a tentativa


de domesticar a justa causa para a ao penal muito carrega de um
notvel criticismo que no fundo parece acomodado baixa potencialidade de seus ataques: uma crtica que peca por excluir a si prpria e
seus meandros da ala da mira da artilharia.
Com isso, a proposta do quarto captulo reside justamente em
conferir certa potencialidade perdida (ao longo dos anos) em relao
ao instituto e a usar ele como elemento de uma legtima crtica que una
esforos para realmente servir de chaga ou encruzilhada para todo sistema jurdico-penal. Uma crtica que se fundamenta na prpria possibilidade de apropriao vertical pelo estado (sumamente pela jurisdio)
da gesto integral de conflitos, interesses e relaes que, precipuamente
so, pelo prprio estado, consideradas penalmente relevantes e desde
a so tachadas com uma indisponibilidade.
A justa causa para a ao penal considerada como sua prpria nomenclatura, em uma avaliao da existncia ou no de uma causa justa para a aceitabilidade de uma ao penal (ou mesmo para a legitimidade de qualquer procedimento persecutrio verticalizante que possa
desaguar, futuramente, em uma ao penal a desencadear um processo).
E o critrio de justia ou justeza em questo no pode simbolizar uma
anlise que focalize exclusivamente uma atuao a priori legtima e
necessria de um regulador vertical (estatal) que simplesmente procura verificar pequenos detalhes-suporte de sua atuao sem se preocupar
com uma anlise macroscpica que poltica em ltima instncia.
Dessa maneira, preciso questionar os pilares de uma jurisdicionalidade no como carga principiolgica que cumpre papel importante na existncia de um processo penal diante de um estado democratizado no instante em que ela vista tanto como aporte para se pensar
uma inafastabilidade estatal da gesto relacional-social como quanto
autorizao genrica para intervencionismos supostamente esclarecidos e realizadores dos interesses e programas constitucionais.
preciso questionar o exerccio jurisdicional enquanto esse monoltico de
organizao e operao sociais que ainda vigora calcado em circunstncias hipotticas de um contrato social que recomendam sua existncia
e seu monoplio baseadas na afirmao circular de que sua ausncia

40

INTRODUO

geraria uma espcie de caos desregulado em uma afirmao de tudo ou


nada ou soma zero.
preciso justamente rever os prprios pilares de uma atuao
jurisdicional calcada em uma indisponibilidade das normas penais e de
uma condio de soberania que coloca o cidado de maneira impassvel de barganha ou escolha, sob o imprio das leis. Se no se pode(ria)
fugir aplicao e eficcia das normas penais e sua conflagrao
quando da subsuno tpica de uma conduta, se pode, por outro lado,
estudar especificamente essa subsuno tpica e dot-la de uma anlise qualitativa para perceber que a ocorrncia de uma ao que pode
ser verdadeiramente subsumida (e permitir a aplicao do direito material) fator que depende de uma srie de condies contextuais e
mesmo sociopolticas.
Assim, se prope a justa causa para a ao penal como instituto
jurdico de avaliao poltico-criminal da qualidade interventiva estatal, munido de quatro perspectivas ou fatores-componentes de anlise
que precisam ser verificados pelos agentes/operadores responsveis
pela atuao do sistema jurdico-penal em todas as suas frentes ou momentos e mxime pelo magistrado na realizao do controle ltimo a
cargo da atividade jurisdicional.
As perspectivas de cunho processual e penal so carregadas de critrios jurdicos que possibilitariam a avaliao tcnica mais solidificada, sem
esquecer que h sempre a bssola poltica indicando o norte a se seguir
(questionamento oposto sanha interventora do sistema). J as perspectivas de cunho criminolgico e social-filosfico entram como propostas complementares, mas no secundrias ou menos importantes: seu filtro de
anlise simbolizado pela prpria noo de empiria e epistemologia eminentemente crticas da atuao estatal, tal e qual um verdadeiro manancial
hermenutico-poltico para que se (re)interprete a atuao estatal e se esclarea contedos e intermitncias (perspectiva criminolgica). Do mesmo
modo, se prope a perquirir e reaproximar o dilogo verdadeiramente social-relacional e as funes pedaggicas da questo da interveno (ou no)
estatal: necessrio, por vezes, justamente ao contrrio do que os intervencionistas-ativistas apregoam, um ntido e singelo afastamento estatal-persecutrio-jurisdicional de algumas questes para, surpreendentemente,
possibilitar o reforo dos parmetros constitucionais democrticos e seus
41

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

direitos (e deveres) correlatos. Muito do exerccio vertical-interventivo reside na promessa (quebrada) de que apenas em mbito dessa interveno
que se conseguiria enrijecer a gama de programaes e valores constitucionais, premissa da qual se discorda veementemente, inclusive pelo deboche
em relao autogesto social que ela promove.
Desse modo, apresenta-se uma nova verso da justa causa para
a ao penal: uma anlise que segue tributria de uma em ltimas
consequncias alocao processual para o instituto como critrio verificador, mas cujo contedo extrapola a pauprrima vestimenta com
a qual o mesmo tem sido trajado. Uma anlise que no seja contaminada pelo(s) medo(s) relativos mudana de rumos e paradigmas que
pode advir de uma constatao mais tributria e mais esperanosa nos
prprios caminhos que a sociedade e seus integrantes podem traar
por si do que nas constantes ameaas que uma doutrina poltica seiscentista oferece quanto no adoo integral de si mesma. Inaceitvel
mgica (de Oz) em seguir sustentada pelo patrocnio do prprio pavor
em relao aos encontros que ela cobe. Manter em f para que a lgica
toda permanea em p.
hora de uma avaliao jurdico-penal verdadeiramente crtica.
Sem medo(s). A proposta de definio de uma justa causa para a ao
penal aqui trazida uma tentativa desse passo.
Em 2011 em um evento denominado Conferncias do Estoril, realizado em terras portuguesas, o escritor moambicano Mia Couto suscitou que no lhe causa estranheza que o nico engenho humano que
poderia ser vista a olho nu, desde o espao sideral, seja uma muralha.
Uma muralha forjada em funo do medo que certamente ceifou, em sua
construo, mais vidas, do que a hipottica guerra que no houve e para
a qual ela intentava ironicamente se prestar.
O muro (e o medo) so as balizas ticas de toda uma gerao que
precisa caminhar, de toda uma cosmoviso que clama por emancipao, todo um modus vivendi que castrador de vidas e possibilidades
em todos seus recnditos tomos, e de toda uma epistemologia jurdico
penal que precisa ser implodida.
H quem tenha medo que o medo acabe, refere Mia Couto.
Certamente h. E certamente no h mais que se seguir pagando para
assistir a esse sombrio espetculo.
42

CAPTULO 1

EM BUSCA DE UMA POLTICA PROCESSUAL PENAL

[...] a histria da legislao penal a histria de avanos e retrocessos no confisco dos conflitos (do direito lesionado da vtima) e da utilizao desse poder confiscatrio, bem como do
enorme poder de controle e vigilncia que o pretexto da necessidade de confisco proporciona, sempre em benefcio do soberano ou do senhor. De alguma maneira, a histria do avano
e do retrocesso da organizao corporativa da sociedade (Gessellschaft) sobre a comunidade (Gemeinschaft), das relaes de
verticalidade (autoridade) sobre a horizontalidade (simpatia),
e nessa histria a posio da vtima e o grau de confisco de seu
direito sempre constituram o barmetro definitrio1
Em suma, comunidade o tipo de mundo que no est, lamentavelmente, a nosso alcance mas no qual gostaramos
de viver e esperamos vir a possuir. Raymond Williams, atento
analista de nossa condio comum, observou de modo custico
que o que notvel sobre a comunidade que ela sempre foi.
Podemos acrescentar: que ela sempre esteve no futuro. Comunidade nos dias de hoje outro nome do paraso perdido
mas a que esperamos ansiosamente retornar, e assim buscamos
febrilmente os caminhos que podem levar-nos at l2.

ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 385. v. 1.
1

BAUMAN, Zygmunt. Comunidade. A busca por segurana no mundo atual.


Trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003. p. 11.
2

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

O presente captulo procurar definir as bases do que possvel


entender por uma poltica processual penal. O conceito se pretende tal
um recorte que focaliza a face processual (penal) e seus caracteres
coligados e mediatos da poltica criminal, ou mesmo de uma poltica
criminal (que igualmente vir reconfigurada).
A ressalva de especificao feita no pargrafo anterior, j prenunciando uma adjetivao do conceito de poltica criminal, se dar em questo
de honrar os prprios preceitos fundamentais da premissa que nortear,
aqui, as discusses e derivaes, at a consequente tentativa de definio
do objeto/conceito proposto. Afinal de contas, no se pode trabalhar a
questo de fundo ora estabelecida, como se ver, sem assentir para com
certa dose de perspectiva que, no descuidando da apresentao tcnica do
problema, toma para si definies baseadas em critrios de escolha.
Nesse sentir, poltica criminal opo poltico-ideolgica de trato
estatal-gerencial (legal e administrativo) com as questes relevantes relativas temtica correlata. Mormente, quanto ao sistema jurdico-penal
(termo que aqui servir de abreviao para todo e qualquer elemento do
conglomerado de normas, prticas, operaes e agentes que trate direta e especificamente com a persecuo penal, o direito penal material, o
processo penal e a execuo penal).
O dado fundamental que plasma essa viso diferenciada de poltica criminal o de no a identificar ou equalizar com seu prprio contedo ou objeto de trato/investigao: poltica criminal uma ttica de
gesto que se vale de proposituras, conceitos e arcabouos tcnicos, e
no acoplada a algum dos discursos a eles relativos.
E a caracterstica fundamental desse modo de leitura da poltica
criminal fundamentalmente tomada a partir de elementos e fatores
que informam sua composio que legitima ou impugna uma maior ou
menor necessidade ou proposta de interveno estatal na vida social (interesses, direitos, costumes, conflitos, prticas, etc.): uma poltica que
recomenda ou simboliza maior verticalidade (como mais ingerncia estatal) ou maior horizontalidade (mais elementos de autogesto social).
Dito de modo mais claro: poltica criminal vista como um conjunto de medidas de ordem poltico-estatal, que em nveis variados lidem
com a matria de relevncia criminal desde medidas legiferantes ou

44

CAPTULO 1

administrativas que visem contato mediato com a temtica, at medidas que modifiquem as bases do prprio sistema jurdico-penal.
A tarefa aqui proposta no apenas demonstrar essa metodologia de
anlise pautada pelos graus de intervencionismo social como o mote em si
da poltica criminal. tambm mostrar como essa metodologia de anlise
perpassa todos os seus elementos integrantes e passvel de ser verificada
at mesmo dentre uma investigao estrutural do processo penal.
Procurar-se- partir de alguns aportes:
(a) o primeiro diz respeito ao fato de que, para alm de uma
mera noo de poltica criminal como apanhado legislativo sobre uma matria (no raro penal-material) especfica, preciso
pensar a poltica criminal com um conceito relativo s prticas
polticas de um lado e afinado a uma ideia de polticas pblicas
de outro, conforme ser trabalhado;
(b) em segundo lugar, preciso que se acerte a questo dos discursos de estofo ideolgico e criminolgico que vo preencher a
motivao poltico-criminal de uma medida, sem que essas se
confundam com a prpria poltica: notvel uma sensvel confuso entre conceitos que colonizam o debate poltico-criminal
como uma querela de escolas penais ou criminolgicas que parecem tanto deslocadas como meios de ofuscar um debate mais
slido do problema. Procurar-se- dar criminologia um papel
adequado (nesse sentir) na discusso e aproxim-la do debate
processual de modo produtivo, nem como vlvula de crtica abolicionista, nem como mera fonte auxiliar de sentidos;
(c) por fim, ser trabalhada uma lgica que considera a poltica
criminal e suas derivaes como parte integrante de um feixe de
interveno estatal nas relaes e interesses privados que comporta trs nveis: (c1) o mais agudo deles se refere s polticas
referentes ao sistema jurdico-penal em si (ocupando-se do eixo
que vai da investigao preliminar at a execuo penal, passando, obviamente pelas leis penais materiais e pelas normas de
processo e pelos respectivos atores do sistema e seus papis/funes). O segundo (c2) trata de um mbito de poltica(s) estatal(s)
que refere medidas legais e administrativas cuja motivao atrela a questo esfera poltico-criminal, mesmo sem interferir ou
coordenar diretamente o sistema. H, contudo, uma terceira
45

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

circunferncia (c3) que inicia nas prprias relaes particulares


no tuteladas penalmente e vai at polticas pblicas que, embora possam ter reflexos frente questo criminal e ao sistema
so como espcie de ltima fronteira de anlise e no integram
o que consideramos o mbito da poltica criminal.

A partir do que ora ser trabalhado, a pretenso ser a de no s


definir os contornos daquilo que se entende como a matria (especfica)
legislvel na esfera criminal, bem como definir seus contornos negativos, pois: uma poltica criminal limitada no extremo por espaos de relaes sociais cuja ratio no recomendaria o ingresso nem a tangncia
de lei ou expediente respectivo que vise tutelar questo de relevncia
criminal, mesmo indiretamente).
A ideia tambm reside em, igualmente, mostrar qual o papel (esclarecimento) da criminologia na questo e qual a funcionalidade que ela possui, inclusive como fonte de (des)legitimidades para aparelhar a discusso.
Por fim, com base nessas premissas, a ideia do que se poderia chamar,
a partir da, de poltica processual penal e de como ela deve se manifestar em
um mbito de reflexo a partir de uma viso crtica do sistema jurdico-penal
e tributria de uma ordem constitucional que estabelece noes relativas a
uma instrumentalidade garantista para o processo penal respectivo.
A relao proposta entre lei penal (sentido lato), criminologia, e
poltica criminal, vai, pois, marcada por uma diviso de funcionalidades, assumindo, porm, a (necessria) interpenetrao de influncias
entre elas (especialmente da segunda e da terceira sobre a primeira, eis
que inegvel que a ela podem e devem se destinar) e mais, assumindo
que caduca a viso de neutralidade cientfica essa trinca, que, bem
verdade, passvel de acoplagens a ideolgicas (a partir de uma viso
ou necessidade poltico-criminal), no pode ser vista em nosso sistema
particularmente considerado seno como um instrumento que promove o questionamento da prpria atuao sistemtica.
H, pois, pelos prprios predicados definitrios, aqui, uma tentativa de diagnosticar um conceito de poltica processual que seja coirmo
de uma viso especfica de poltica criminal que por ns vai eleita, no
sem que haja exposio de motivos para tanto.

46

CAPTULO 1

1.1 FIXANDO BASES PARA UMA NOVA COMPREENSO DE POLTICA CRIMINAL:


DE (IM)POSSIBILIDADES, RETROSPECTIVAS E POLTICA NEGATIVA
A clebre conceituao exarada por Feuerbach quanto a uma classificao para a poltica criminal oferece uma perspectiva sabidamente
limitada de um conceito que abre flancos para tamanho grau de variantes que se pode, por um lado, pensar enquanto inapreensvel.
Para o autor alemo, os limites epistemolgicos da poltica criminal se concentrariam nos saberes oriundos e destinados a determinar o conjunto dos procedimentos repressivos por meio dos quais o
Estado reage contra o crime3.
Poder-se-ia pensar, diante de uma mirada que privilegie o avano
cientfico que leva em conta toda a complexidade relativa ao definir as
propriedades de um conceito, que a simplicidade da afirmativa passvel de desconfiana. Sob esse prisma, a proposta (mais, tentativa vlida)
em questo, de se fixar um padro de anlise para conceituar um campo
cientfico que marcaria a definio sobre o que a poltica criminal, pecaria menos por acerto quanto escolha de corte do objeto do que por sua
pretenso de limites visando abrangncia total e a coerncia interna.
Ao se ocupar de tentar elaborar um conceito (ou proposta de) que
parta da ideia de que a delimitao extrada de Feuerbach precisa de
maior amplitude, Delmas-Marty traz uma explicao derivada (inspirada tambm em Marc Ancel4) que carrega em seu prprio corpo os grifos
onde, em sua viso, a definio de Feuerbach, tomada como base, fraqueja: (poltica criminal, enquanto objeto de pesquisa, , ou deveria

In: Leh des gemeinen in Deutschland gultigen peinlichen Rechts apud DELMAS MARTY, Mireille. Os grandes sistemas de Poltica Criminal. Trad. Denise
Radanovic Vieira. Barueri: Manole, 2004, p. 3.
3

E ao fundar, em 1975, os Archives de Politique Criminelle, Marc Ancel imediatamente assinala a necessidade de no reduzi-la ao Direito Penal e prope que se
veja nela a reao, organizada e deliberada, da coletividade contra as atividades
delituosas, desviantes ou antissociais, destacando seu duplo carter de cincia de
observao e de arte, ou de estratgia metdica de reao anticriminal (DELMAS-MARTY. Os grandes sistemas de Poltica Criminal..., p. 3).
4

47

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

ser) O conjunto dos procedimentos pelos quais o corpo social organiza


respostas ao fenmeno criminal5.
Sem deixar de acompanhar a autora na relevncia dada aos aspectos que, para alm de Feuerbach e sua proposta inicial, so de imprescindvel gravitao na rbita do tema, parece no ser esse o melhor
caminho no trato do conceito. Ou melhor: parece que o direcionamento
do conceito para esse formato ajuda a desvelar valores a ele inegavelmente caros, mas a encobrir sua face verdadeiramente produtiva.
Comparem-se, ligeiramente, as duas definies, tomando-se a definio de Feuerbach como definio-base e a de Delmas-Marty como
derivada. Do ponto de vista de uma anlise interdisciplinar, a definio
de Delmas-Marty visivelmente acertada quando no pretende aderir
notria incompletude ensimesmada que ronda a ideia de sistema jurdico
enquanto nico ou prevalente regulador social. Resta saber se h possibilidade de se pensar uma poltica a partir dessa ideia e se um ponto de
corte puro e simples no mais uma opo ttica vivel do que um reflexo
de autofagia jurdica como pode inicialmente parecer a olhos incautos.
Ao suplantar o adjetivo repressivos como caracterstica intrnseca e sine qua non dos procedimentos referidos, a autora desloca um dos
centros gravitacionais da ideia feuerbachiana, fincada a uma viso particular de fluxo de poder (estatal, exclusivamente) e de mecanismo condutor (ordem jurdica, especialmente penal/punitiva) para esse fluxo.
J quanto viso de Estado reator trazida na definio base,
quase no necessrio evidenciar a guinada proposta pela definio
derivada ao aduzir em substituio o termo corpo social previso
de reaes e adaptaes que podem inverter a verticalidade estatal em
mltiplos sentidos, inclusive em contra fluxo6. Poder-se-ia, igualmente, frisar a colocao sinttica da expresso organiza respostas, alis,
em detrimento do simples, mas substancial, reage do conceito inicial
trabalhado, como detentora de um significado em si, justamente por

DELMAS-MARTY. Os grandes sistemas de Poltica Criminal..., p. 42.

DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia O


Homem Delinquente e a Sociedade Crimingena. Coimbra: Coimbra Editora,
1992. pp. 342 e seguintes.

48

CAPTULO 1

procurar aumentar o nvel de discusso7 ao escapar de certo belicismo


exclusivo contido na expresso de Feuerbach.
Por fim, a substituio de crime por fenmeno criminal pedra de
toque que paga tributo a toda uma escola de matriz sociolgica que desde Durkheim, especialmente, se ocupa de desbastar um incorreto amlgama entre conceitos dspares (mas tangenciais) como crime, violncia
e conflito (social)8.
Nesse cariz, salutar a prpria constatao da autora para com o
fato de que correria risco de desaparecimento ou dissoluo uma sociedade que contivesse meios e mecanismos para oferecer respostas abrasivas e equalizadoras para todas as incidncias e categorias de desvios,
sendo eles uma espcie de dado invariante crnico da existncia social9
e esse organizar respostas (polissmicas e no exclusivamente estatais) uma das tnicas da vida em sociedade.

De maneira semelhante que uma regra tenha fora de lei ou de tradio, quer
simplesmente seja resultado de consenso, a tarefa de impingi-la pode ser o encargo
de algum corpo especializado como a polcia ou o comit de tica de uma associao profissional; a imposio, por outro lado, pode ser uma tarefa de todos, ou pelo
menos a tarefa de todos no grupo que a regra se aplica. Muitas regras no so impostas, e, exceto no sentido mais formal, no constituem o tipo de regra em que estou
interessado. Exemplos disso so as leis que probem certas atividades aos domingos,
que permanecem nos cdigos legais, embora no sejam impostas h 100 anos. (
importante lembrar, contudo, que possvel reativar uma lei no imposta por vrias
razes e recuperar toda sua fora original, como ocorreu recentemente com relao s leis que regulam a abertura de estabelecimentos comerciais aos domingos
em Missouri.) Regras informais podem morrer de maneira semelhante por falta de
imposio. Estou interessado sobretudo no que podemos chamar de regras operantes efetivas de grupos, aquelas mantidas vivas por meio de tentativas de imposio
(BECKER, Howard S. Outsiders Estudos de sociologia do desvio. Trad. Mariz
Luza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. p. 16).

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do Direito Penal. 3. ed. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2002. p. 60.
8

DELMAS-MARTY. Os grandes sistemas de Poltica Criminal..., p. 64.


49

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Sem mencionar que, ao abrir a categoria com o uso simblico do


termo fenmeno, a definio aumenta o leque de possibilidades para se
pensar os prprios pontos de tangncia desses fatores que compem
o fenmeno (criminal). Fatores, esses, que no apenas dialogam com a
ordem (social ou jurdica, por exemplo, enquanto desvio ou crime) de
modo negativo ou prejudicado, como tambm, por vezes, de modo constitutivo ou essencial, sob certo aspecto, pois10.
Para uma discusso ora proveitosa que organize o substantivo
poltica no nome do conceito-objeto que se est investigando, preciso admitir que a definio pensada por Delmas-Marty faz com que se
desvele uma espcie de colapso epistemolgico no necessariamente
interessante para a produtividade da contenda: a imensido (catica)
da quantidade de ramificaes e elementos impassveis de planificao
total faz com que se chegue a um fracasso metodolgico em lidar com a
poltica criminal nos termos tradicionais de um objeto, se essa for a ideia.
Sem falar que no necessariamente parece correto ou produtivo pensar
em uma multiplicidade de focos de onde partam prticas que possam
ser intituladas como produo ou exerccio de poltica(s) criminal(is)
sem concluir que estaramos englobados em poltica criminal at em
elementares aes cotidianas, se fosse o caso.
Se uma viso como a de Delmas-Marty traz avanos epistemolgicos em relao (simplificada) verso de Feuerbach, por que o conceito-base do autor alemo ainda parece mais apropriado e mais produtivo?
Necessrio, primeiramente, delimitar as nomenclaturas e as conformaes para que no se confunda os mbitos de interesse e abrangncia: segundo Schmidt, podemos diferenciar acepes de poltica em com
base na doutrina anglo-saxnica que com ele seguir no trato de vrios
temas aqui discorridos trs usos habituais: polity, politics e policy.
Por polity se compreende a ordem jurdico-institucional, a estrutura administrativa do sistema, o sistema de governo e demais elementos que o autor situa como pertencentes ao aparato burocrtico
estatal. Com politics, se estaria definindo aquilo que usualmente de
forma coloquial se entende por poltica: toda a discusso e os enfrenta-

Cf. MAFFESOLI, Michel. Dinmica da Violncia. Trad. Christina M.V. Frana.


So Paulo: Revista dos Tribunais/Edies Vrtice, 1987, especialmente pp. 13-29.

10

50

CAPTULO 1

mentos ideolgicos que plasmam e segregam interesses relativos ao uso


do poder poltico e s tomadas de decises pelos governos. J em policy,
teramos os contedos concretos da poltica, as polticas pblicas. Elas
so o Estado em ao, o resultado da poltica institucional e processual.
As polticas que se materializam em diretrizes, programas, projetos e atividades que visam resolver problemas e demandas da sociedade. Pertencem
dimenso da policy as questes relativas s polticas de um modo geral:
condicionantes, evoluo, atores, processo decisrio, resultados, etc.11
Essa tripartio conceitual ser de grande valia para o suporte da
tese aqui apresentada e para, no momento, solidificar a divergncia em
relao conceituao trazida por Delmas-Marty.
essencial esclarecer que no se prope uma leviana igualdade
de conceitos relativos poltica criminal (mormente como ela ser aqui
trabalhada) e as polticas pblicas, se no que se reconhece a falta de
identidade, plena, entre as definies e suas diferenas bsicas. A proposta que se perceba a mesma estrutura, especialmente em relao
motivao e finalidade dos atos polticos, de cunho a interligar os
mbitos de ingerncia poltica e jurdico-penal. No vis que em sequncia ser explorado, uma poltica criminal poderia ter a mesma definio
de uma poltica pblica explicada por Caroline Bitencourt: meio, programa, medida atravs da qual existe uma atuao poltica para a realizao de objetivos socialmente relevantes12.
Mas, tudo no seu devido tempo: ainda hora de plasmar alguns
aportes iniciais de raciocnio e, neste momento, seguir explicando as razes da inoperncia de um conceito demasiadamente aberto de poltica
criminal e de sua no adoo no presente trabalho.
A prpria Delmas-Marty13 faz questo de diversificar ao nvel do
insuportvel a quantidade de elementos que se revelam, ainda que de
SCHMIDT, Joo Pedro. Para entender as polticas pblicas: aspectos conceituais e metodolgicos. In: REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogrio Gesta (org.).
Direitos Sociais: desafios contemporneos e polticas pblicas. Santa Cruz do
Sul: EDUNISC, 2008. pp. 2310-2311, Tomo 8.
11

BITENCOURT, Caroline Mller. Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas.


Porto Alegre: Nria Fabris, 2013. p. 51.

12

13

DELMAS-MARTY, Os grandes sistemas de Poltica Criminal..., p. 4.


51

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

forma distante, como passveis de explorao por um estudo que vise


o mago de uma poltica criminal praticada ou considerada em um
determinado campo de observao. Poder-se-ia pensar, com DelmasMarty, que (no sem razo), fora as tpicas sanes criminais repressivas e seus efeitos correlatos, por exemplo, sanes administrativas ou
mesmo sanes no estatais de matiz puramente consuetudinrio e/
ou relacional, se mesclam ao mesmo toque do entrelaar (momentneo) de conceitos como crime (ilcito jurdico-penal como foi legislativamente classificado, sem mais), e desvio (assim classificado por uma
normatividade sociocultural)14.
(ou seria) possvel visualizar represso (e mesmo punio) como
resultado de relaes de poder de uma raiz comum afim quela estatal-punitiva em prticas sociais que no esto imantadas nem reguladas imediatamente pela ordem jurdica15. Disso, igualmente no se tem dvida.

Encaramos a pessoa que comete uma transgresso no trnsito ou bebe um pouco demais numa festa como se, afinal, no fosse muito diferente de ns, e tratamos
sua infrao com tolerncia. Vemos o ladro como menos semelhante a ns e o
punimos severamente. Crimes como assassinato, estupro ou traio nos levam a
ver o transgressor como verdadeiro outsider [...] Observa-se com facilidade que
diferentes grupos consideram diferentes coisas desviantes. Isso deveria nos alertar
para que a possibilidade que a pessoa que faz o julgamento de desvio e o processo
pelo qual se chega ao julgamento e situao em que ele feito possam todos estar
intimamente envolvidos no fenmeno (BECKER, Outsiders..., pp. 16-17).
14

Basta recordar a noo foucaultiana que abala um conceito de poder que


seja unicamente coligado aos monoplios estatais dos exerccios de sujeio:
Isso significa que o poder no tem identidade. No poderamos localizar sua figura em instituies, em aparelhos, que sujeitariam os cidados a um Estado.
Ele no uno, sempre idntico a si mesmo, mas efeito de uma multiplicidade de
correlaes de foras imanentes ao campo em que se exercem, e constitutivas desse campo. Por outro lado, ele no uma estrutura, isto , sua forma no a da lei,
da regra, mas a do jogo: atravs de lutas, afrontamentos, tenho transformao,
inverso ou reforo da correlao de foras (ESCOBAR, Antonius Jack Vargas.
Genealogia e Poltica. In: RIBEIRO, Renato Janine (org.). Recordar Foucault: os
textos do colquio Foucault. So Paulo: Brasiliense, 1985. p. 210).

15

52

CAPTULO 1

Para a autora e os partidrios dessa abertura ousada (mas um


tanto inconsequente no sentido desagradvel do termo), se, do ponto
de vista jurdico-penal, o crime e suas consequncias vo delimitados
de modo estanque pelas leis penais e suas variantes, do ponto de vista
poltico no se pode ter olhos apenas para a norma incriminadora para
formular uma base conceitual para a poltica criminal, sob pena de retrocesso rumo anlise eminentemente jurdica do tema.
preciso desde logo evidenciar que, aps uma espcie de ressaca
ps-moderna no que diz respeito fuso de horizontes epistemolgicos
e procura de rompimento de fronteiras disciplinares, a cincia (jurdica, nesse caso) carece de um retroagir cuidadoso. Nem volta (impensvel) a uma racionalidade superada (quando se pretende nica16), nem
ao medo da racionalizao. Necessrio notar que as possibilidades de
uma abertura irrestrita dos pontos de vista conceituais, epistemolgicos e metodolgicos podem ter tanto como consequncias a amplitude
de reas de contato com os temas observados quanto a desintegrao
total de qualquer meio de anlise certeira de um objeto.
Falar do que uma poltica criminal se constituiria, portanto, seria
situar a poltica do ponto de vista da policy, que agrega a noo a uma
almejada ideia de discusso de estratgias administrativistas visando
gesto de rumos. E no necessariamente significaria alienao e autofagia (to tpicos, por exemplo, de certo pensamento jurdico acrtico).
No significaria ignorar a latncia de todos dispositivos no evidentes
ou mesmo pluralistas17que direcionam e muitas vezes conduzem o modus vivendi social de forma mais notvel e profcua que a pretensamente
superior ordem jurdica18.
MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. So Paulo:
Cortez; Braslia, DF: UNESCO, 2004. p. 45.

16

SNCHEZ RUBIO, David. Pluralismo Jurdico e Emancipao Social. In:


WOLKMER, Antnio Carlos; VERAS NETO, Francisco Q.; LIXA, Ivone Maria
(orgs.). Pluralismo Jurdico. Os novos caminhos da contemporaneidade. So
Paulo: Saraiva, 2010. p. 54.
17

BLLESBACH, Alfred. Saber jurdico e cincias sociais. In: KAUFMANN, Arthur;


HASSEMER, Winfried (org.). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito
Contemporneas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 2009. p. 488 e seguintes.
18

53

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

possvel, perfeitamente, conhecer e assentir para com o fato


de que no se pode debater nesse tema apenas escolhas legiferantes
(sem resumir, portanto, poltica, simplesmente dimenso da polity
burocrtico-administrativa, ou, de forma mais errnea, aos jogos da
politics), tendo do mesmo modo a conscincia de que aspectos no oficial e eficazmente passveis de gesto no possuem na poltica criminal
seu campo mais propcio de estudo e alocao.
Se poltica (no sentido aqui mais interessante, relativo ao universo da policy) fundamentalmente prtica (ou praticada, exercida), no
necessariamente se deveria catalogar a poltica criminal como objeto
de pesquisa apreensvel metodologicamente, se no que metodologizar
e predefinir os contornos e argumentos que vo ingressar como embasamento para a sua discusso. Poltica (no sentido que teria um termo como
poltica criminal) , e s pode ser, tomada de posicionamento quanto a19
e assim seria no que diz respeito a tudo o que compe o centro e a periferia dos mecanismos jurdicos de controle penal e dos mecanismos sociais
que lhes so tanto correlatos como tambm independentes.
O arcabouo administrativo-constitucional (polity) conforma e
delimita as esferas de governo (politics) e suas possibilidades de ao
concreta visando fins (policy). So nesses vetores que deve(ria) se aninhar a discusso poltico-criminal. (Fazer) Poltica propor valores20, e

As prticas discursivas caracterizam-se pelo recorte de um campo de projetos,


pela definio de uma perspectiva legtima para o sujeito de conhecimento, pela
fixao de normas para a elaborao de conceitos e teorias. Cada uma delas supe, ento, um jogo de prescries que determinam excluses e escolhas [...] As
prticas discursivas no so pura e simplesmente modos de fabricao de discursos. Ganham corpo em conjuntos tcnicos, em instituies, em esquemas de comportamento, em tipos de transmisso e difuso, em formas pedaggicas, que ao
mesmo tempo s impem e as mantm (FOUCAULT, Michel. A vontade de saber.
In: Resumo dos Cursos do Collge de France (1970-1982). Trad. Andra Daher. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar, 1997. pp. 11-12).
19

Poltica criminal, portanto, como qualquer outra poltica, ao mesmo tempo


uma forma de organizao da vida social baseada na atribuio de poder que
determina a repartio dos bens, garante as instituies em sentido amplo (a famlia, a escola, a igreja...) e prope valores; e uma ao, uma estratgia, um mo20

54

CAPTULO 1

apenas por isso se d enfoque aqui a uma viso que parte de instrumentos e regramentos estatais, no por outro motivo.
Nesse aspecto, preciso frisar que a amplitude de definies como
aquela, prpria, oferecida por Delmas-Marty termina por criar uma espcie de buraco negro: se tudo puder ser abarcado dentre a discusso
poltico-criminal, se est diante de um entrave epistmico que ao tentar
romper as fronteiras monocromticas da anlise puramente jurdica, se
dilui, simplesmente por incontinncia conceitual. Passar-se-ia a concluses que no se mostram de todo absurdas, mas que impediriam o progresso de qualquer debate.
Prefervel a definio-base (Feuerbach) nesse aspecto, no por
no se reconhecer o pluralismo e os contrafluxos das relaes de saber-poder, mas sim por procurar estabelecer um recorte til que procura
diferenciar poltica criminal dos elementos que lhe serviriam de fomento ou contedo (agendas). E tambm para vincular ideia mais ao estudo que toma como apoio as prticas legislativas correlatas (sem dar a
elas qualquer crdito de univocidade nem ao Estado a exclusividade de
trato legitimado do problema).
A poltica criminal tem (ou precisa ter) carter estratgico de
gesto. H elementos que importam para o debate poltico-criminal
de forma indispensvel, mas que, ao mesmo tempo, no podem compor o bojo nuclear do conceito de poltica criminal, uma vez que so
sua ferramenta de trabalho e discusso21 ou mesmo objetos de uma
cincia individualizada (para alguns22) e no parte do que seria a
poltica (policy) em si.
vimento para atingir determinado objetivo (DELMAS-MARTY, Os grandes sistemas de Poltica Criminal..., p. 44).
Poltica criminal [...] disciplina que oferece aos poderes pblicos as opes
cientficas concretas mais adequadas para controle do crime, de tal forma a servir
de ponte eficaz entre o direito penal e a criminologia, facilitando a recepo das
investigaes empricas e sua eventual transformao em preceitos normativos
(SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 41). Cf. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 3. ed.
Barcelona: PPU, 1995. p. 19.
21

22

A poltica criminal pode considerar-se, alis, cincia aplicada: as decises


55

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Como pontua Juarez Cirino dos Santos, sem agregar, todavia, um


carter simplista para a afirmao: A poltica criminal o programa do
Estado para controlar a criminalidade23. Baratta complementa o debate,
estendendo a noo para uma lida estatal com as consequncias do crime e igualmente sua preveno24 j inserindo o componente de policy
que indica ingerncia estatal planejada.
As definies aludidas anteriormente sero, sem dvida, pontos
de partida, sendo que preciso unir, ainda, a elas alguns elementos
tambm essenciais.
O enfoque legiferante quanto poltica criminal, pois, no precisa ser coligado a um solipsismo e alienao terico-jurdicas provenientes de uma viso positivista ultrapassada25 e catedrulica (como
normativas que, de uma banda, lhe conferem a sua dimenso poltica, pressupem, de outra, o conhecimento cientfico dos fenmenos que a deciso poltica
tem por objecto e dos possveis instrumentos a mobilizar e resultados pretendidos
(FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Os novos rumos da poltica criminal e o direito
penal portugus do futuro. Revista da Ordem dos Advogados. Lisboa: Ordem dos
Advogados, 1983. pp. 5-6).
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Poltica criminal: realidades e iluses do discurso penal. Discursos Sediciosos. Crime, Direito e Sociedade. V. 7, n. 12, jul./dez.,
2002. Rio de Janeiro: Revan. p. 53.

23

BARATTA, Alessandro. Criminologa y Sistema Penal. Montevideo/Buenos Aires: B de F Editorial, 2004. p.152.

24

No se pode esquecer de que possvel, e at provvel, que essa viso positivista


do processo penal tenha surgido como uma dimenso crtica, talvez at utpica,
como resposta a uma tendncia autoritria, que precisava de limites. Provavelmente, para evitar o arbtrio e garantir o respeito aos direitos fundamentais dos
cidados, tentou-se a criao de regras rgidas e pretensamente despidas de interesses, ideologias e paixes. Todavia, essa forma de encarar o direito, e em especial
o direito processual penal, como neutro, isto , livre de juzos de valor, de ideologias, e descontextualizado, revela-se ingnua e perigosa: a uma, porque impossvel conter o arbtrio a partir dos textos legais; a duas, pois os intrpretes passam
a acreditar na possibilidade de atuarem no universo jurdico de forma objetiva,
desvinculados de seus conceitos morais, polticos e, principalmente, de suas vises
particulares de mundo e pulses (CASARA, Rubens R. R.; MELCHIOR, Antnio
25

56

CAPTULO 1

frisava Lyra Filho26), mas sim vir com uma base qualificada que agrega
estofo ao trato com a matria prima legal27.
preciso mais um alerta: se poltica (nos termos expostos) diz
respeito ao uso de conceitos, prticas, estratgias, mtodos, costumes
e dados no ato de exercitar uma tomada de posicionamento de cunho
propositivo ou gerencial, imperioso abrir mo de uma ideia de pureza,
plenitude, completude de um conceito de poltica criminal passvel
de verificao por um mtodo estanque previamente definido. Seria
preciso partir para a assuno de que, se do que aqui se fala exerccio
gerencial, preciso abandonar uma ideia de neutralidade. Poltica (ou
polticas) criminal(s) significaria escolha de caminhos de gesto (ou inteno de gerir, ao menos) de meios e dispositivos oficializveis diante
de certa postura ideolgica28. Seleo de discursos. Eis que: no h nos
Pedro. Teoria do Processo Penal Brasileiro. Volume I. Dogmtica e Crtica: conceitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 4).
26

LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar direito hoje? Braslia: Nair, 1984. p. 23.

[...] a escolha de trabalhar somente as leis aprovadas uma opo metodolgica de trabalhar com o resultado final, o que permite no entrar diretamente nas
questes sobre o processo legislativo e a dinmica das relaes polticas no Parlamento. O fato de trabalhar com a legislao aprovada e sancionada por um longo
perodo fornece, portanto, um recorte especfico e um caminho particular a este
trabalho, o que, por outro lado, restringe os resultados desta pesquisa ao campo
da produo normativa do Estado brasileiro na rea de segurana pblica e justia criminal. desta perspectiva que trataremos o material emprico analisado.
Ou seja, o recorte deste trabalho a produo normativa do Estado brasileiro com
o objetivo de analisar quais so as polticas pblicas de segurana e justia criminal na contemporaneidade. Tal especificidade possui estes e outros limites, bem
como estabelece um foco que possibilita dialogar com as interpretaes produzidas at o momento sobre punio-polticas de segurana-justia criminal a partir
do banco de dados construdo com as normas sancionadas no perodo descrito
(CAMPOS, Marcelo da Silveira. Crime e Congresso Nacional. Uma anlise da Poltica Criminal aprovada de 1989 a 2006. So Paulo: IBCCrim, 2010. p. 29).
27

preciso tambm evitar a falsa premissa de neutralidade. Reconhecendo que


as inclinaes ideolgicas esto sempre presentes nas anlises, explcita ou implicitamente, o analista habilita-se vigilncia epistemolgica necessria para

28

57

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

discursos nada que no seja um olhar que, por sua vez, a expresso de
uma modalidade de olhar. Todo olhar, deste modo, j interpretao, posio, lugar de vislumbre29.
difcil, pois, objetificar tudo o que teria prstimos no debate
poltico-criminal, uma vez que poltica se faz, enquanto exerccio. J que
se abre mo da errnea confuso entre manancial para a poltica (criminal) e a poltica (criminal) em si, podemos enxergar o objeto em tela
como a intencionalidade que engloba as opes e trocas do uso de conceitos e ideias. A poltica criminal (enquanto policy praticada) espelha
uma ideologia30, o que por sua vez espelha adoo de certos standards, concordncia com certos pontos de vista, filiao a certos dogmas e
comprometimento com certa episteme e suas correlaes31 o que, que
desde todo um captulo extenso da filosofia ocidental, no pode ser de
forma rasa confundido com uma defesa de um subjetivismo rasteiro ou
espcie de partidarismo sectrio, seno que reflexo de um perspectivisbem desenvolver sua investigao (SCHMIDT, Para entender as polticas pblicas..., p. 2309).
BRANCO, Guilherme Castelo. Saber e poder em Foucault. Revista Brasileira
de Filosofia, n. 179, out./dez. So Paulo: RT, 1995. p. 33.

29

A anlise das polticas pblicas no pode ser feita de forma fragmentada nem
isolada da anlise mais geral sobre os rumos do Estado e da sociedade. As polticas no so uma espcie de setor ou departamento com vida prpria. Elas so o
resultado da poltica (aqui, politics), compreensveis luz das instituies e dos
processos polticos, os quais esto intimamente ligados s questes mais gerais da
sociedade (SCHMIDT, Para entender as polticas pblicas..., p. 2309).
30

Contra essa aproximao da justia criminal poltica geral, insurge-se com o


argumento fundado na necessidade de uma neutralidade ideolgico-poltica das
entidades pertencentes ao foro judicirio, ou, por outras palavras, da necessidade
de que a funo de aplicao do Direito se mantenha distante das querelas do poder
[...] Barreiros aponta o vcio metodolgico de que ela padece, consistente na indevida autonomizao daquilo a que chama a poltica da lei relativamente estrutura
poltica tal qual ela resulta discutida e deliberada pelas instncias soberanas do
ordenamento constitucional, ideia essa que se funda no suporte terico de que a Lei
suficiente para determinar os critrios de actuao da Justia (FERNANDES, O
processo penal como instrumento de poltica criminal..., pp. 47-48).

31

58

CAPTULO 1

mo necessrio condio do ser (no mundo) e do assumir escolhas como


prtica poltica por excelncia32:
Neste sentido, qualquer poltica comandada por uma ideologia, se empregarmos o termo no sentido preciso definido
por J. Baechler de discurso orientado por meio do qual uma
paixo busca realizar-se em um valor..., formao discursiva
polmica graas a qual uma paixo procura realizar um valor
pelo exerccio de poder em uma sociedade [...]33.

No quesito, importante salientar que desde a colonizao do pensamento jurdico por um positivismo que tributrio lgica cartesiana
de um lado e ao iluminismo-burgus-privatista de outro34 agrega como
padres bsicos a previsibilidade, a calculabilidade e a confiabilidade de seus preceitos e expedientes, tabu indigesto o trato com agendas que incluem a filiao assumida quanto a posturas e locais de fala.
Como se a equidade, a proporcionalidade e a igualdade enquanto valores fundamentais da lida poltica estivessem no mesmo plano
de discusso e fossem necessariamente antagnicas em todas as hipteses tomada de postura (escolha) do operador do direito (no caso,
ao operador poltico-criminal). Nega-se, pois, qualquer valor chicana
argumentativa que ope obrigatoriamente dados dspares como imparcialidade jurisdicional, igualdade constitucional, e outros, militncia quanto a posicionamentos crticos e pragmatismos embasados
ideologicamente. Poltica (criminal) se exerce e a questo parece residir
com mais conforto na possibilidade de discusso acerca dos parmetros
tericos e prticos eleitos para imantar esse exerccio.
Ou seja: preciso conferir um valor em si esfera jurdico-poltica enquanto tarefa bvia e necessria em certa medida, mas sem,

DIVAN, Gabriel Antinolfi. Deciso Judicial nos Crimes Sexuais. O julgador e o


ru interior. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. pp. 41-53.
32

33

DELMAS-MARTY, Os grandes sistemas de Poltica Criminal..., p. 44.

GRAU, Eros Roberto. Equidade, Proporcionalidade e Princpio da Moralidade. Crtica Dogmtica: dos bancos acadmicos prtica dos Tribunais. Revista
do Instituto de Hermenutica Jurdica. Volume 1, n. 3. Porto Alegre: Instituto de
Hermenutica Jurdica, 2005, pp. 17-19.
34

59

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

do mesmo modo, torn-la um invlucro impermevel sincronizao


com outras instncias de poder que faz dela letra morta e um exerccio
tcnico absurdo.
Com isso, se cr que definies poltico-criminais como aquela
abrangente de Delmas-Marty embora na direo certa, sob um enfoque acabam exibindo mais dificuldades conceituais do que ganhos
com sua multiplicidade. Definitivamente, no se pode perder de alcance
as franjas que necessariamente transbordam da colocao (do ponto de
vista das prticas sociais, evidente que a configurao legal de crime
conforma em alguns casos, estimula em outros e mesmo desloca a configurao cotidiana e sociolgica de desvio, para ficarmos com o mais
direto exemplo). Mas to obrigatoriamente quanto, no se pode sob
pena de esterilidade guinar a definio de poltica criminal para alm
de suas limitaes circunstanciais.
A discusso parece circundar essa problemtica e utilizar-se desse padro de conceituao, conforme enfrentada por outros autores
que discorrem sobre o tema, tal se trabalhar na sequncia.
1.1.1 A POLTICA CRIMINAL DETENTORA DE FUNO E O SISTEMA JURDICO-PENAL:
DIGRESSES E CONCEITUAES
Dito, por muitos, como fundador, ou maior expoente de correntes
doutrinrias que colorem teorias punitivas, jurdico-filosficas, processuais e criminolgicas, o Dos delitos e das penas de Beccaria , segundo
Liszt, a pedra fundamental da poltica criminal: a temtica explorada
por Beccaria adgio universal relativo que visava entre outros enfoques, uma preocupao com a assuno de uma racionalidade punitiva
e executria enquanto estratgia. Corolrio de um reformismo humanitrio ps-Inquisio, o texto de Beccaria traz a lio de que preciso
humanidade na viso do trato com o apenado e uma rigidez legislativa
compatvel com a ideia preventiva geral de desestmulo reincidncia e
prpria prtica delitiva original pelos no delinquentes.
Na ideia de Liszt, comentada por Salo de Carvalho, Beccaria35 teria sido o ancestral terico responsvel pelo primeiro salto inicial e referncia na autonomizao de uma poltica criminal em si:
35

60

(Sobre a Finalidade das Penas): Da simples considerao das verdades at

CAPTULO 1

O questionamento de Beccaria projeta a teoria do direito penal da estrutura meramente descritiva e submissa s funes
declarativas da lei penal (perspectiva de lege lata) busca de
solues para o problema da criminalidade (perspectiva de
lege ferenda). Assim, o dinamismo imposto por Beccaria a partir da propositura de princpios no apenas de anlise, mas de
reforma legislativa, faz nascer novo ramo nas cincias penais36.

No caso, a definio poltico-criminal como afeita ao estudo e discusso do bojo das leis que compem o espectro punitivo em sentido
amplo37 no significa singularizar e dogmatizar o discurso e reduzi-lo a
problemtica legalista, seno opo esquemtica de estudo. Uma constatao simples, constatada, alis, como necessidade poltica, inclusive:
A busca por um processo penal democrtico passa pela compreenso de seu funcionamento como parte integrante do
sistema de justia criminal. Este entendimento, desdobramento natural da dimenso poltica do processo penal, modifica o olhar com que as categorias do processo penal devem
aqui expostas, resulta evidente que o fim das penas no atormentar e infligir
um ser sensvel, nem desfazer um delito j cometido. concebvel que um corpo
poltico que, bem longe de agir por paixo, o moderador tranquilo das paixes
particulares, possa abrigar essa intil crueldade, instrumento do furor ou do fanatismo, ou dos fracos tiranos? Podem os gritos de um infeliz trazer de volta, do
tempo sem retorno as aes j consumadas? O fim, pois, apenas impedir que
o ru cause novos danos aos seus concidados e dissuadir os outros de fazer o
mesmo. , pois, necessrio, escolher as penas e os modos de infligi-las, que, guardadas as propores, causem a impresso mais eficaz e duradoura nos espritos
dos homens, e a menos penosa no corpo do ru (BECCARIA, Cesare. Dos delitos
e das penas. 6. ed. Trad. Lcia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. So Paulo:
Martins Fontes, 2002. p. 62).
CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil (estudo criminolgico e dogmtico da lei n. 11.343/2006). 5. ed. Ampliada e atualizada. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 87.

36

CARVALHO, Salo de. Em defesa da Lei de Responsabilidade Poltico-Criminal. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. Ano 16, n. 193. So Paulo: Revista dos Tribunais/IBCCrim, 2008. p. 8.

37

61

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

ser concebidas. Como consequncia, o estudo do processo


penal deve ser realizado tendo em conta o impacto e influncia recproca que cada teoria, deciso, conduta ou dispositivo legal tem em relao a todos os restantes ramos que
integram o sistema criminal38.

Justamente, prope-se aqui, desde logo, uma correo terica


que vai guiar, quanto ao tema, o texto por inteiro: geralmente quando
se trabalha a ideia de poltica criminal a discusso no raramente se
limita problematizao de leis incriminadoras, suas penas atinentes
e critrios de descriminalizao ou no. H uma espcie de vcio de
linguagem (que tambm um vcio terico) de considerar uma relao univitelina entre poltica criminal e leis penais (materiais), exclusivamente, o que parece equivocado especialmente diante da noo
poltico-criminal que ser abordada.
Assim, preciso que se amplie a discusso nesse ponto, partindo
para a caracterizao de um conceito-chave fundamental para prosseguir neste estudo: no h nenhum bice em assumir que tudo o que se
fala em relao poltica criminal focalizando o direito penal ou as
normas punitivas, em si, pode ser tranquilamente alargado para um
mbito maior, o qual pode incluir no apenas as normas punitivas (o direito penal como um todo), mas tambm todas as etapas que indicam o
feixe de atuao estatal especfico e calcado legislativamente, no mister.
Assim, englobadas (sem borrar suas distines fundamentais) a persecuo penal, o processo penal, a execuo penal e todos seus dados correlatos e atores respectivos dentre aquilo que, pode-se denominar, para fins
de estudo poltico-criminal, como sistema jurdico-penal.
Necessrio, antes de se prosseguir, esclarecer que o batismo da
denominao aqui adotada cabe a Hassemer39 e se aproxima, igualmente, daquilo que Zaffaroni, Alagia e Slokar chamam simplesmente
de sistema penal40.
38

CASARA; MELCHIOR. Teoria do Processo Penal Brasileiro..., p. 32.

HASSEMER, Winfried. Introduo aos Fundamentos do Direito Penal. Traduo (da 2 edio alem, revista e ampliada): Pablo Rodrigo Aflen da Silva. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2005. pp. 416-417.

39

40

62

Por sistema penal se entiende el conjunto de agencias que operan la criminali-

CAPTULO 1

Pode-se, desse modo, sem qualquer inibio, falar de forma mais


alargada, englobando tambm dentre a matria poltico-criminal,
todo e qualquer aspecto relativo ao sistema jurdico-penal e seu arcabouo legal inclusive o processo e suas regras procedimentais, como
preconiza Fernandes: Prope-se, pois, a insero do processo penal no
mbito geral da poltica criminal, de modo que na sua estruturao se
levem em conta tambm as intenes poltico-criminais que orientam o
Sistema Jurdico Penal como um todo41.
Conforme Cirino dos Santos, o ncleo do programa de poltica criminal do Estado para controle da criminalidade representado pelo cdigo
penal, sendo que o instrumento bsico de poltica criminal de qualquer
sistemtica penal constitudo pelas penas criminais42. Acompanha-se
a lio para evidenciar o fato de que h uma espcie de gravitao nuclear,
logicamente, do tema, em relao ao direito penal (material) e s penas,
em si. Procura-se, no entanto, ousar afirmar que o ncleo, por mais que se
encontre no eixo central da discusso, no corresponde ao todo, podendo
haver acrscimos que no desvirtuam a ideia manifestada.
No se pode continuar sem deixar claro que essa uma atribuio de classificao que jamais foi pacfica ao longo da histria. Se para
Roxin uma acoplagem perfeitamente possvel e necessria43 (e pazacin (primaria y secundaria) o que convergen en la produccin de sta. En este
entendimiento, cabe hablar de sistema en el elemental sentido de conjunto de entes, de sus relaciones recprocas y de sus relaciones con el exterior (o ambiente), y
nunca como smil biolgico, de rganos del mismo tejido que realizan una funcin,
puesto que estas agencias no operan de modo coordinado sino por compartimentos estancos, o sea, cada una conforme a su propio poder, con sus propios intereses
sectoriales y controles de calidad respectivos (ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte Geral. 2. ed. Buenos
Aires: EDIAR, 2002. pp. 18-19).
FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de poltica criminal. Coimbra: Almedina, 2001. p. 54.
41

CIRINO DOS SANTOS, Poltica criminal: realidades e iluses do discurso


penal..., p. 53.

42

A unidade sistemtica entre poltica criminal e direito penal, que no meu entender tambm deve ser realizada na construo da teoria do delito, somente o
43

63

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

rece indubitvel essa constatao) era inaceitvel para Liszt e tantos


outros pensadores, para quem as normas e funcionalidades processuais,
por exemplo, deveriam ficar fora de todo espectro de destinao poltico-criminal, bastando que o processo fosse bem acabado em um formalismo dotado de coadunao sistemtica44.
A noo que ser aqui posteriormente trabalhada de poltica criminal, bem como os vindouros aportes sobre a instrumentalidade processual, d o tom, entre outros fatores, da preferncia pela posio de
Roxin em detrimento da opinio antagnica, que, quanto ao tema, parece em muito superada e impossvel de ser assumida.
Como pontua Fernandes:
No faltaro vozes a bradar no sentido da preferncia por
um processo penal isento de toda a orientao poltico-criminal, dogmaticamente fechado, com o fundamento de que
a introduo da mencionada orientao pode pr em risco
a segurana jurdica e a consequente funo proctetora da
liberdade individual atribuda ao processo penal. Uma afirmao dessa natureza teria a sua validade comprometida em
virtude de se fundar em premissas equivocadas. Desde logo,
como foi ressaltado, no estamos diante de uma hiptese de
oposio, na qual um dos factores excluiria o outro45.

Certamente, para evitar apropriaes equivocadas e teses em


brutal contrariedade ao que aqui vai defendido, importante salientar
que quando se inclui o processo penal como ser fundamentalmente
trabalhado ao longo dos demais tpicos do presente captulo no se
est pugnando pela ideia de que ele seja um mero cumpridor de ideais
polticos criminais sem possuir um carter prprio e institutos prprios
que lhe conferem uma (determinada e especfica) ndole. Nem, muito
cumprimento de uma tarefa que colocado a todas as esferas de nossa ordem Jurdica (ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Trad. Lus Greco.
Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2000. p. 22). E quando fala em todas as esferas, o autor alemo inclui o sistema jurdico-penal de modo integral, apontando
igualmente o processo penal.
44

FERNANDES, O processo penal como instrumento de poltica criminal..., pp. 43-44.

45

FERNANDES, O processo penal como instrumento de poltica criminal..., p. 45.

64

CAPTULO 1

menos, se est abrindo mo de institutos prprios de direito processual


(penal) que, imantados constitucionalmente, no comportam discusso e/ou mitigao de sua (real) instrumentalidade (conforme se ver,
infra). Est-se falando da pertena poltico-criminal do processo penal
relativamente a um conceito revisitado de poltica criminal e jamais relativamente a uma noo de processo como integrante de um reles continuum destilado de um ius puniendi como motriz. Esses fatores, no momento oportuno, tornaro baila. Mas importante, aqui, a referncia.
O que se pretende a incluso da discusso das vrias etapas,
agncias, agentes, prticas e saberes compositores do sistema jurdico-penal em meio ao debate poltico-criminal, uma vez que no se pode
permanecer acreditando que a discusso se encerra entre os contornos e intencionalidades da lei penal (material), tendo-se o processo
ou a atuao policial-investigativa, por exemplo, como meros expedientes de aplicao dogmtica dos ditames polticos imiscudos na(s)
norma(s)incriminadora(s).
Pensa-se, portanto que, especialmente no presente subtpico
(bem como em todo o restante da obra), quando se trabalha com o direito penal enquanto desaguadouro de uma poltica criminal, se pode
abrigar (guardadas as propores e as menes especficas) tranquilamente normas relativas a outros momentos componentes do sistema,
como aquelas processuais, por exemplo.
Feito o devido aviso, oferta-se, pois, uma revisita clssica conceituao dada por Liszt a partir do adgio famoso de que O direito penal
a barreira intransponvel da poltica criminal e a seu contraponto exposto por Roxin: o apartar da poltica criminal enquanto racionalidade
por trs da incidncia de atuao penal-estatal noo que traz em si a
semente de sua prpria e necessria desconstituio46.
A partir da ideia positivista lisztiana se poderia pensar em uma
orientao poltico-criminal para o direito que, ao reverso, no a coloca
como simples fonte ideolgica seminal de um sistema que logo aps vai
barr-la em prol de uma unidade tcnico-dogmtica. Fica aberta a brecha para se pensar em por que no? uma poltica criminal enquanto

46

ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal..., pp. 1-3.


65

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

elemento conformador de realidade e de ideologias em um sistema que,


solitrio, puro exerccio intil de tcnica47.
Nesse sentido ela, a poltica criminal, no estaria apenas posicionada enquanto campo de busca de posturas para incentivar a atuao
de um sistema completo e fechado sobre um determinado ponto, mas
sim como finalidade prtica a orientar os meandros do sistema e os prprios objetivos do mesmo.
Na ideia de Roxin, a poltica criminal poderia ser o estandarte que enfim ajudaria no rompimento com o positivismo clssico que promove o banimento das esferas social e poltica da sistemtica jurdica48. Com o autor,
se pode pensar em um direito penal que se alimenta da poltica criminal e a
ela presta contas na misso de realizar objetivos planificados de antemo:
De todo o exposto, fica claro que o caminho correto s
pode ser deixar as decises valorativas poltico-criminais
introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma
que a fundamentao legal, a clareza e previsibilidade,
as interaes harmnicas e as consequncias detalhadas
deste sistema no fiquem a dever nada verso formal-positivista de provenincia lisztiana. Submisso ao direito e adequao a fins poltico-criminais (kriminalpolitische
Zweckmassigkeit) no podem contradizer-se, mas devem
ser unidas numa sntese, da mesma forma que Estado de
Direito e Estado Social no so opostos inconciliveis, mas
compem uma unidade dialtica: uma ordem jurdica sem
justia social no um Estado de Direito material, e tampouco pode utilizar-se da denominao Estado Social um
Uma outra crtica direciona-se contra a espcie de dogmtica resultante da
dicotomia lisztiana entre direito penal e poltica criminal: se os questionamentos poltico-criminais no podem e no devem adentrar no sistema, dedues que
dele corretamente se faam certamente garantiro solues claras e uniformes,
mas no necessariamente ajustadas ao caso. De que serve, porm, a soluo de
um problema jurdico, que apesar de sua linda clareza e uniformidade poltico-criminalmente errada? No ser prefervel uma deciso adequada ao caso concreto ainda que no adequada ao sistema? (ROXIN, Poltica Criminal e Sistema
Jurdico-Penal..., p. 7).

47

48

66

ROXIN, Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal..., p. 12.

CAPTULO 1

Estado planejador e providencialista que no acolha as garantias de liberdade do Estado de Direito49.

O que o doutrinador alemo prope uma viso bastante diferente daquela, embebida sociologicamente, discutida por Delmas-Marty, e
que, guardadas tambm algumas ressalvas que sero expostas, parece
mais conectada com a ideia que se procurar ora defender.
Em sntese, a premissa roxiniana diz para com o fluxograma indicado por um direito penal (e aqui a exposio se furta novamente das
bvias diferenciaes e volta a estabelecer que se poderia aplicar a mesma lgica para o sistema como um todo, englobando tambm o processo penal, por exemplo) que seria uma espcie de transferncia para
a letra da lei e para a derivada dogmtica aportes polticos criminais50,
visto no seguinte formato: uma criminologia (empirismo) como geradora
de anseios poltico-criminais que seriam deduzidos juridicamente sob
a forma das leis fundantes do sistema. O autor situa que com a clareza
conceitual (das leis componentes do sistema), a proximidade da realidade (decantada da criminologia) e a finalidade poltico-criminal dos
49

ROXIN, Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal..., p. 20.

O direito penal muito mais a forma, atravs da qual as finalidades poltico-criminais podem ser transcritas para o modo da vigncia jurdica. Se a teoria
do delito for construda neste sentido, teleologicamente, cairo por terra todas
as crticas que se dirigem contra a dogmtica abstrato-conceitual, herdada dos
tempos positivistas. Um divrcio entre construo dogmtica e acertos Poltico-criminais de plano impossvel, e tambm o to querido procedimento de jogar o
trabalho dogmtico-penal e o criminolgico um contra o outro perde seu sentido:
pois transformar conhecimentos criminolgicos em exigncias poltico-criminais,
e estas em regras jurdicas, da Lex lata ou ferindo, um processo, em cada uma
de suas etapas, necessrio e importante para a obteno do socialmente correto.
Uma tal introduo da poltico-criminal no campo jurdico da cincia do direito penal no acarreta a desistncia ou relativizao do pensamento de sistema,
cujos rendimentos para a clareza e segurana jurdicas so indispensveis; pelo
contrrio, um sistema teleolgico como o aqui esboado deixa transparecer as estruturas internas de determinado ramo do direito, que s podem estar no mundo
normativo, de modo muito mais ntido que um sistema deduzido de axiomas ou
abstraes (ROXIN, Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal..., pp. 82-83).
50

67

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

expedientes legais so unidos, e, apenas assim, se tornam os ingredientes de um encadeamento frutfero51.


Pode-se acompanhar o autor no que diz respeito ideia de que
em aportes legitimadores da prpria existncia de ambiente para se
pensar uma conduta punvel (o dado de realidade), no caso de direito
penal material, que devemos buscar o fundamento de uma norma que
integre o sistema de maneira legtima52.
Logicamente um terreno onde se precisa transitar com cautela.
Especialmente quanto ao incontvel nmero de crticas que podem advir quanto a uma viso de ordem legal como mera mandatria poltico
criminal, e especialmente ainda no que tange ao reflexo disso na conduo e no trato terico, interpretativo e aplicativo das normas.
A preocupao de certa autorizada doutrina penalista das
possibilidades nefastas de um esvaziamento axiolgico que pode se
configurar se adotada integralmente a tese roxiniana, como se as demandas poltico-criminais pudessem ultrapassar e destruir qualquer
valorao per se que se possa verificar na verificao de um instituto
dogmtico, seu fundamento maior de existncia, e em seu histrico dogmtico de lida e hermenutica. Preocupao relevante, pois, com uma

51

ROXIN, Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal..., p. 28.

El direccin del legislador a establecer penas, el ius puniendi, se desprende del


art. 74 n. 1 GG, pues la atribucin que all se hace del Derecho penal al campo de la
legislacin concurrente permite reconocer que el legislador constitucional presupone la existencia de un derecho del Estado a penar. Pero con ello an no se ha dicho
nada sobre cmo tiene que estar configurada una conducta para que el Estado est
legitimado a penarla. Esta es la cuestin acerca del concepto material de delito, es
decir, de la cualidad en cuanto a contenido de la actuacin punible [...] Mientras
que mediante el concepto formal de delito, que se discute en los primeros pargrafos
de este libro, la conducta punible slo es objeto de una definicin en el marco del
Derecho positivo, el concepto material de delito se remonta ms atrs del respectivo Derecho penal codificado y pregunta por los criterios materiales de la conducta
punible (ROXIN, Claus. Derecho Penal. Fundamentos de la estructura de la teora
del delito, Parte General, Tomo I. Trad. Diego-Manuel Luzn Pena, Miguel Daz y
Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. p. 51).
52

68

CAPTULO 1

concepo de bem jurdico e com uma viso de direito penal com caracteres substanciais prprios a serem preservados53.
Primeiramente, como pontuam Zaffaroni et al., importante deixar claro que perceber as estruturas em uma plataforma unificada formando o sistema jurdico-penal no pressupe a supresso ou excluso
de seus conceitos, aportes, premissas e graus bsicos de atuao54.
Importante, tambm, salientar que h dois papis fundamentais
que contribuem na travessia dessa encruzilhada frente s configuraes
do sistema jurdico-penal ou enquanto receptor e servial de uma ideia
poltico criminal ou como protetor de bens-jurdicos valiosos de acordo com uma viso de justo que exibem valor em si. O primeiro o da
ordem constitucional e o outro o da criminologia. Sobre o papel do
enfoque criminolgico na questo, tratar-se- em tpico seguinte, razo
pela qual vai, por hora, comentando brevemente a questo do mbito de
incidncia penal e seu trato constitucional.
No se pode partir de um pessimismo que se limita a colapsar
qualquer sistema terico proposto e se resume a enumerar falhas comprometedoras a todo instante como se no houvesse pontos cegos e rupturas em qualquer tipo de construo terica ou ideologia tomada para
anlise detida. Bom estabelecer essa ressalva para mostrar que tanto
um direcionamento poltico-criminal do desgnio gerador de leis e expedientes do sistema quanto uma metodologia calcada na viso de leis
penais exclusivamente protetoras de bens jurdicos podem conduzir a
um mesmo e tenebroso caminho, se mal utilizadas55.
Cf. DVILA, Fbio Roberto. Aproximaes teoria da exclusiva proteo de
bens jurdicos no direito penal contemporneo. In: GAUER, Ruth Maria Chitt
(org.). Criminologia e sistemas jurdico-penais contemporneos II. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2011. p. 199. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal Parte Geral. So Paulo: RT, 2007. p. 268-269.

53

54

ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR. Derecho Penal. Parte Geral..., p.19.

No exemplo da discusso no mbito da dogmtica penal, Prado alerta que


uma viso convenientemente distorcida de bem jurdico fora espectro para
a contaminao poltico-criminal fascista no direito penal alemo a partir
da chamada Escola de Kiel (PRADO, Luiz Rgis. Bem Jurdico-Penal e Constituio. 2. ed. Revista e ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.
55

69

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

possvel defender a viso roxiniana de poltica criminal, sem,


contudo cair ou mesmo abandonar-se armadilha da qual houve alarme pela doutrina penalista que lhe oferece a mais interessante e profcua crtica: no se pode entender que uma poltica criminal (tal uma
misteriosa entidade) venha a ditar rumos ideolgico-legislativos sem
qualquer tipo de afetao democrtico-constitucional (considerando o
sistema onde se est inserido, cuja constituio elege uma gama valores
inalienveis e extremes de discusso) nem qualquer limite frente a categorias e valores prprios relativos tcnica e s construes dogmticas
atinentes matria tratada.
Escolher critrios para imputao ou descriminalizao de condutas, mbitos de incidncia de discricionariedade do magistrado (ou
mesmo morfologias procedimentais56), e ainda regramentos atinentes
ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade e seus regimes
atrelados, so atividades que recorrem a uma viso macro do sistema,
tributria a uma ideologia que se coliga a uma prtica ou viso de poltica criminal. Assumir isso no significa automaticamente colocar em
questo ou afastar os valores, os estamentos tericos particulares e os
instrumentos do prprio sistema em tela, seno us-los convenientemente (ou mesmo question-los diante de opes diversas, sempre limitados por um horizonte de indagao possvel, que no fira de morte o
lastro democrtico-constitucional57).
36). Marinucci e Dolcini fazem ressalva ainda mais notvel quanto prpria
transformao do conceito de bem jurdico em instrumento totalitrio, caso
no haja uma conformao/hermenutica constitucionalizada e uma escolha
de vis que leve em conta a ofensividade e os valores democrticos plasmados
para o trato com fatores como elaborao de leis incriminadoras e imputao
penal (Cf. DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituio e escolha de
bens jurdicos. Revista Portuguesa de Cincia Criminal. Ano 4, Fascculo 2, abril-junho de 1994. Lisboa: Editorial Notcias, pp. 154-155).
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. Revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2012. pp. 921 e seguintes. Cf. CORDERO, Franco. Procedura Penale.
5. ed. Milano: Giufr, 2000.
56

Por tudo isso e permito-me insistir nesse ponto discutir as condies de possibilidade da deciso jurdica , antes de tudo, uma questo de democracia. Conse57

70

CAPTULO 1

Congruncias, institutos e elementos particulares dos sistemas


jurdicos (rectius: do sistema jurdico-penal) esto, no aparentemente,
mas diretamente ligados ordem constitucional, e no parece que haja alguma real ameaa a essa premissa se for assumido que a poltica criminal
deve ser a plataforma de discusso dos direcionamentos do(s) sistema(s)
desde que se esteja falando de uma poltica que guarde a observncia
a certas clusulas e valores. Nesse aspecto, perfeitamente possvel ver
que h um ntido nvel de discusso poltico-criminal que no necessariamente se imiscui nos mecanismos internos dos sistemas que visa afetar.
E quando procura se imiscuir e faz desses prprios mecanismos o objeto de discusso, hora de trazer a lume o arcabouo constitucional, seu
ncleo duro principiolgico, os limites e as possibilidades semnticas de
ampliao e retrao da letra do texto e suas ordens e mandamentos para
questionar se a legitimidade reside nessas construes ou mecanismos
ou na ideia de sua conformao ou alterao.
Emprestando da doutrina penalista uma noo elaborada para a
discusso sobre a dignidade constitucional de certos bens jurdicos, podemos facilmente perceber que existe uma gama desses bens que passvel de tutela (penal, no caso), sem que isso signifique que haja carncia
ou obrigatoriedade para com a mesma tutela58.
H um nicho de discusso eminentemente poltico-criminal e
( preciso ser dito sem que isso acarrete assombro ou cinismo) ideolgico entre essas fronteiras limitadoras objetivando a conduo do(s)

quentemente, deveria ser despiciendo acentuar que a crtica discricionariedade


judicial no uma proibio de interpretar. Ora, interpretar dar sentido (Sinnebung). fundir horizontes. o direito composto por regras e princpios comandados por uma Constituio (STRECK, Lnio Luiz. O que isto decido conforme
minha conscincia? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 93).
Como vo exprimir Dolcini e Marinucci na obra j citada (p. 191) e como vai
igualmente sugerir Mantovani quanto a uma ideia de orientao constitucional de tutela (in MANTOVANI, Ferrando. Principi di Diritto Penale. Padova: CEDAM, 2002. pp. 84-85), discusso limitada pelas categorias prprias do sistema
por um lado, e pela tambm constitucionalmente firmada irrenunciabilidade
de tutela penal por outro, em alguns casos. Quanto a este ltimo aspecto, cf.
FELDENS, A constituio penal..., pp. 77-79.
58

71

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

sistema(s) para uma realidade determinada (ou idealizada). No nos


parece que conferir crdito s premissas de Roxin algo que possa ser
feito sem ingenuamente ignorar os descaminhos aos quais podemos ser
conduzidos por esse vis.
Dizer que cabe poltica criminal orientar o norte de uma sistemtica visando finalidades que lhes so ideologicamente atreladas no
obrigatoriamente passa por gerir inconsequentemente de fora a regulao interna e dissolver os conceitos desse sistema, pois.
1.1.2 POLTICAS SOCIAIS E POLTICA CRIMINAL ENQUANTO EXTREMA RATIO:
A FRONTEIRA NEGATIVA
Por tudo isso, essa magnitude da rea de debates possveis, segue sendo perturbadora a ideia de simplesmente retroagir ao conceito
supostamente castrado de agendas legislativas direcionadas ao sistema
(criminal), pura e simplesmente, como exclusivo ambiente da poltica
criminal, ainda que a roupagem caia bem. O que fazer com o imenso
campo de influncia e a multiplicidade de objetos antes desnudada por
Delmas-Marty, e mesmo com as derivaes de uma poltica criminal
democrtico-constitucional orientadora do Direito Penal, como em
Roxin? A resposta, por hiptese, pode se dar em tom negativo.
No h dvidas de que a proposta centralizadora do conceito de
poltica criminal ao redor do ncleo composto pelas escolhas legislativas e pelo exerccio poltico de ideias de um ou outro mote no pode se
dar o luxo de, por reduo metodolgica de complexidade, simplesmente ignorar os fatores no diretamente ligados promulgao e vigncia de leis como simples elementos de influncia. preciso, pois, empreender estudo crtico cuidadoso em relao conceituao proposta
pelo prprio Franz Von Liszt no que diz respeito ideia de que os meios
do controle estatal que visam trabalhar com o criminoso e suas prticas
e consequncias correlatas so poltica criminal, ao passo que o resto,
ainda que assumidamente relativas a questes de impacto na etiologia
criminal, seria classificado como polticas sociais59.
LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal alemo, volume I. Prefcio de Edson Carvalho Vidigal. Trad. Jos Hygino Duarte Pereira. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justia, 2006. pp. 112 e seguintes.
59

72

CAPTULO 1

Sabidamente, no apenas prticas legislativas (e polticas, em


geral) de ordem a regular as normas incriminadoras, os procedimentos
processuais e as regras atinentes execuo penal so pauta legislativa
de importncia fundamental para a questo, como tambm o so uma
srie de matrias-alvo de legislao e implementos polticos (em sentido
amplo). No caso de temticas relativas (exemplo) mobilidade urbana,
rede educacional, nveis de controle pblico de operaes financeiras,
opes de lazer para a populao e amplitude do espectro de cobertura
hospitalar, a relao com a poltica criminal legislativamente mediata,
mas factvel e sociologicamente evidente60.
H inclusive medidas administrativas e legiferantes que visam um
objetivo de poltica criminal, muito embora cuidem de regular elementos no necessariamente compositores do sistema jurdico-penal em si61.
Tangerino, em diviso similar, classifica igualmente como polticas pblicas de segurana as ingerncias estatais que no dizem respeito ao
controle formal (polcia, leis penais, etc.), mas do conta de fatores
coligados, mesmo que a princpio estranhos ao debate poltico-criminal: educao, habitao, transporte pblico, interveno urbanstica.
Tudo isso para asseverar o absurdo erro de se acreditar em uma coincidncia semntica entre poltica criminal (assim entendido o conjunto de
medidas adotadas para a represso e a preveno do delito) e poltica penal (assim entendido o conjunto de medidas de reforo ou ampliao do
sistema de justia criminal)62.
Temos aqui, quanto ao eixo temtico em foco, uma tripartio de
expedientes poltico-legal-administrativos que podem tanto ter como
alvo (a) o prprio sistema jurdico-penal (no caso, por exemplo, de uma
BASOMBRO IGLESIAS, Carlos. Que Hemos Hecho? Reflexiones sobre respuestas y polticas pblicas frente al incremento de la violencia delincuencial
en Amrica Latina. Programa Latinoamericano del Woodrow Wilson Center.
Trabajo en progreso, 2010. pp. 8-9.

60

Cf. BIDERMAN, Ciro; MELLO, Joo Manoel Pinho de; SCHNEIDER, Alexandre.
Dry Law and Homicides: Evidence from the Sao Paulo Metropolitan Area. The
Economic Journal. Volume 120. Issue543. Royal Economic Society: Oxford, 2010.

61

TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Crime e Cidade. Violncia Urbana e a Escola de Chicago. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 150.

62

73

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

norma que incrimine uma conduta criando um novo tipo penal integrante do sistema ou a construo de um novo estabelecimento prisional em uma dada localidade); (b) algum outro aspecto da vida social,
mas visando alguma finalidade legitimamente poltico-criminal (por
exemplo, a incluso de projetos de mediao familiar e social e reas de
alto ndice de incidncia de crimes violentos, como forma de procurar
prevenir a conflituosidade geradora de ilcitos penais e suas consequncias); e (c) aspectos que no dizem respeito imediato nem trazem inteno clara e assumida de ter reflexos sentidos no sistema jurdico-penal
nem buscam atingir esse papel de forma exposta e motivada embora
certamente possam em algum momento especfico vir a gerar pontos de
frico com esse sistema (aumento/diminuio de tributao de certos
produtos, normas reguladoras de unio matrimonial, por exemplo)63.
nesse vis que se concebem polticas sociais, como no entendimento de Ayos el campo de las intervenciones sociales del Estado que
encuentran su especificidad en orientarse de manera directa las condiciones de vida e su reproduccin mbito passvel (logicamente) de interseco com polticas criminais e que com ela promove trocas e trnsitos
(ainda que no necessariamente precise com ela se confundir)64.
Parece que, ao legislar e interferir na vida social visando especificamente o trato com o sistema jurdico-penal em seus quatro nichos
bsicos e nos elementos que ao redor deles gravitam e/ou ao procurar o
implemento de medidas que lidem com elementos diversos, mas visando resultados que atinjam categoricamente o sistema, o Estado est praticando intervencionismo que pode ser definido como poltica criminal.
A forma no imediata no dotada de finalidade especfica faz com
que outras aes estatais no faam parte daquilo que se entende por
poltica criminal, bem como reao eminentemente social no vai enCf. MELLO, Joo Manoel Pinho de; SOARES, Rodrigo; CHIODA, Laura. Spillovers from Conditional Cash Transfer Programs: Bolsa-Famlia and Crime in
Urban Brazil. IZA Discussion Paper Series. Discussion paper n. 6371, feb. 2012.
Disponvel em: <http://ftp.iza.org/dp6371.pdf >. Acesso em: 19 jun. 2012.
63

AYOS, Emilio Jorge. Delito y Pobreza: espacios de interseccin entre la poltica


criminal y la poltica social argentina en la primera dcada del nuevo siglo. So
Paulo: IBCCrim, 2010. p. 26.
64

74

CAPTULO 1

globar o conceito especfico de poltica que aqui ser trabalhado, dada


a ausncia de fora cogente e oficialidade gestora que se visa definir.
Nesse sentido, um fator pouco explorado de anlise diz para com uma
das notas fundamentais de uma medida poltico-administrativa para
que essa seja pensada enquanto poltica criminal: a motivao expressa
do ato ou, p. ex., projeto de lei. A justificativa ou exposio dos motivos
da proposta dizem mais sobre a insero da medida no mbito poltico-criminal do que os prprios resultados colaterais dela advindos.
Como para Baratta65:
Sin embargo, en estos niveles la lnea de distincin entre la
poltica criminal y la poltica en general y otras de sus especies (poltica social, econmica, ocupacional, urbanstica,
etc.), no se presenta ya de un modo claro. Para distinguirlas
debemos recurrir, no a la finalidad objetiva o funcin social,
sino a la finalidad subjetiva, es decir, a la intencin de los actores que ponen en prctica; en el mejor de los casos, podramos apelar tambin a los recursos institucionales escogidos
por los actores y a las partidas que sealan los captulos relativos en el presupuesto pblico.

Fazendo uma apropriao da opinio de Cirino dos Santos66, se


quanto ao ncleo do sistema jurdico-penal orientado poltico-criminalmente (as penas criminais), a base de discusso deve se dar em relao s funes atribudas s penas criminais, ampliando o espectro de
anlise da poltica criminal, as funes e/ou motivao manifesta dos
expedientes (quadro legiferante de incidncia, imediata ou no) deve
orientar o tom do debate.
H ainda uma razo condicionante de se pensar que no se pode
ter uma prtica de poltica criminal para alm da esfera poltico-administrativa do estado e das escolhas legiferantes desse (polity conformadora da policy) e de assim conduzirmos nossa ideia de poltica criminal ao
longo do presente texto. Ela diz para com o carter da matria envolvida.

65

BARATTA, Criminologia y Sistema Penal..., pp.153-154.

CIRINO DOS SANTOS, Poltica criminal: realidades e iluses do discurso


penal..., p. 53.

66

75

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

No que diz respeito ao chamado sistema jurdico-penal em si, h


pouca controvrsia quanto a isso, dado o fato de que os ditames que respondem pela operacionalidade do prprio sistema no podem escapar
do aparelho jurdico estatal67: normas e ditames relativos ao sistema s
podem existir por intermdio de ingerncia do Estado.
Do ponto de vista prtico, nem seria possvel visualizar elementos
do sistema para alm do esquema estatal de configurao: em sendo, inclusive, o Direito Penal (na certeira definio de Goldschmidt68) um direito judicirio material (derecho justicial material69), ele no se verifica
aplicvel fora do mbito de um processo e a imposio de pena que desse
processo possa decorrer no pode se encontrar de forma alguma para-estatalmente, externo aos esquemas legais/administrativos prprios.

At por fora cogente da imprescindibilidade de guarida legal para a lida


com a questo, fornecida pelo texto da Constituio Federal, especialmente
nos Arts. 22 e 24, em seus respectivos primeiros incisos, ao estabelecer Unio
(privativamente no caso do primeiro e concorrentemente com Estados-membros
e o Distrito Federal no caso do segundo) a competncia legislativa em matrias
penal, processual (englobada em meio a essas, de certa forma, a questo da
persecuo penal e sua sistemtica) e penitenciria.

67

De lo expuesto resulta que el Derecho Penal es un derecho justicial material, lo que


he desarrollado ya en mi obra Materielles Justizrecht, publicada en 1905. Podra objetarse a esta concepcin que el Derecho penal tiene su propio presupuesto, a saber, el
delito, y su propia consecuencia jurdica: la pena. Pero la pena no puede considerarse
como una consecuencia jurdica independiente, puesto que hay solamente dos especies de consecuencias jurdicas: los derechos subjetivos o competencias, por un lado,
las obligaciones, por otro. Por tanto, la consecuencia jurdica del Derecho penal no
es la pena, sino el derecho subjetivo de penar, y como este derecho no puede ejercerse
fuera del proceso, no queda para su clasificacin ms que una alternativa: o es accin,
o es poder judicial [...] Las calidades de derecho material y justicial son compatibles
de tal modo, que todo derecho material que surge en un proceso, es justicial (GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del Proceso II. Problemas jurdicos y polticos
del proceso penal. Buenos Aires: EJEA, 1936. pp. 46-48).
68

ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal (introduccin). 2


ed. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1997. pp. 382-389.
69

76

CAPTULO 1

Mesmo procedimentos que constrangem direitos de fato antes


de o fazerem de direito como uma deteno em flagrante, ou brechas
de autotutela de bens e direitos, como uma causa excludente de ilicitude regulada pela lei precisam da conformao estatal atravs da
deciso prpria, mesmo que posterior verificao ftica. A atuao
investigativa policial preliminar e a execuo de uma pena de privao
de liberdade, por exemplo, precisam (ao menos aquelas que so ou que
se pretendem legtimas) mostrar conformidade com lastros legais pr-estabelecidos nas esferas penal e processual, da mesma forma (no caso
da atuao policial, em investigao ou conteno de condutas verdadeiramente ao menos em tese criminosas, manejada dentre os limites legais que configuram direitos dos submetidos aos procedimentos e
dentre aqueles razoveis para com a prpria atuao institucional).
Como explica Lopes Jr., os elementos do sistema jurdico-penal se
interligam de forma indissocivel:
O processo, como instituio estatal, a nica estrutura
que se reconhece como legtima para a imposio de pena.
Isso porque o Direito Penal despido de coero direta e, ao
contrrio do direito privado, no tem atuao nem realidade
concreta fora do processo correspondente. No direito privado
as normas possuem uma eficcia direta, pois os particulares
detm o poder de praticar atos jurdicos e negcios jurdicos,
de modo que a incidncia das normas de direito material
sejam civis, comerciais, etc. direta. As partes materiais,
em sua vida diria, aplicam o direito privado sem qualquer
interveno dos rgos jurisdicionais, que em regra so chamados apenas para solucionar eventuais conflitos surgidos
pelo incumprimento do acordado [...] Por outro lado, totalmente distinto o tratamento do Direito Penal [...] A pena
depende da existncia do delito e da existncia efetiva e total
do processo penal, posto que, se o processo termina antes de
desenvolver-se completamente (arquivamento, suspenso
condicional, etc.) ou no se desenvolve de forma vlida (nulidade) no pode ser imposta uma pena70.

70

LOPES JR., Direito Processual Penal..., pp. 85-86.


77

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

No h Direito Penal nem aplicao de pena que possa gerar resultados juridicamente vlidos no mundo se no for assim anteriormente
plasmado no crivo processual, mediante deciso jurisdicional, que, diga-se, no mero procedimento, mas filtro constitucional constante para
validar ou deslegitimar a medida e suas circunstncias. E fcil incluir
aqui, em conformidade com a ideia do autor, os dois momentos no abordados por ele especificamente na lio (persecuo e execuo da pena).
Dessa maneira, sabendo que a sociedade civil no pode fazer poltica criminal do ponto de vista de ingerncias nas regras de funcionamento do sistema propriamente dito, resta colocar em questo a ideia
de que ela poderia atuar nos elementos da dita zona mediata da matria
em foco. A reao social ou os mecanismos da sociedade civil em relao
a algum tipo de crime ou desvio pode ser energia de ativao da atividade poltico-criminal estatal, mas no poltica criminal, nesse sentir.
Tome-se um exemplo alegrico: em uma dita localidade que promove reunies orquestradas por algum projeto ou agncias de administrao municipal ou distrital, de forma peridica, entre seus membros,
para resoluo de situaes conflitivas com ajuda de mediadores pblicos, de forma a prevenir situaes especficas de criminalidade, est
havendo uma medida de poltica criminal? Se a ideia motivadora do
projeto estava oficialmente vinculada finalidade de diminuir ou prevenir incidncia criminal, se pode dizer que embora no se est aqui implementando institutos tpicos do sistema jurdico-penal nem legislando
sobre seus elementos, se est tratando com matria respectiva e por isso
se estaria ainda no mbito da poltica criminal no que diz para com
a gesto estatal (vertical) da iniciativa almejando uma dada finalidade.
Justamente na faixa cinzenta que marca a passagem de polticas pblicas de qualquer outra ordem para a poltica criminal propriamente dita.
E se os moradores da mesma localidade, sem a ajuda e a oficialidade de nenhum projeto pblico-estatal, decidissem informal e periodicamente, se reunir para debater os problemas da comunidade, com
a explcita finalidade de prevenir situaes conflitivas que pudessem
acarretar em incidncia criminal, estariam eles fazendo poltica criminal? A resposta no: o que ocorre nessa segunda situao proposta
um exemplo justamente daquilo que no (ou no deve ser) o ambiente da poltica criminal. o ambiente da matria que reclama au78

CAPTULO 1

togesto (horizontal) social. No o ambiente poltico-criminal porque


no nem oficial (estatal) nem est frequentando a circunferncia de
atuao necessria dos rgos estatais (mesmo que de forma mediata).
Basta pensar que poderia haver pacto de no agresso mtua, em todos
os sentidos, entre os membros da localidade, partindo de suas prprias
convices, sem qualquer interferncia estatal, mas no poderia haver
entre eles e no teria efeito jurdico nenhum, do mesmo modo, uma espcie de pacto de abolitio criminis irrestrita quanto a alguma conduta
tipificada e vigente no ordenamento, ou mesmo (legalmente falando)
uma imposio de pena privada por algum tribunal comunitrio.
Dada a multiplicidade etiolgica do fenmeno criminal (englobados aqui tanto a violncia quanto demais formas de desvio71 criminalmente relevantes por se situarem na fronteira obscura entre ambas as
definies), evidente que o cmbio em fatores diversos de regulao da
vida social lhe influencia de modos to diversos como os focos de influncia e as condutas analisadas. Segundo Basombro, prticas de gesto
social que visem dar conta do espectro que viaja entre os conceitos de
desvio e atinge a infrao (criminalizada ou criminalizvel) precisam de
aportes necessariamente anteriores tangncia poltico-criminal72.
H como arriscar que, quanto a certos aspectos e fatores (sem
pretenses de generalizao, bom lembrar), existe um mbito de incidncia que os coloca em posio quase inversamente proporcional ao
desenvolvimento do(s) fenmeno(s) ora referido(s). Ou seja: quanto mais
investimento e arrojo na conduo das propostas, afetao oramentria e destinao de prioridades para algumas reas de interesse poltico e social, menor parece ser a necessidade de se ocupar delas com
um aparelho punitivo que tem na execuo penal apenas o cume de algo

Quero dizer, isto sim, que grupos sociais criam desvio ao fazer as regras cuja
infrao constitui desvio, e ao aplicar essas regras a pessoas particulares e rotul-las como oustiders. Desse ponto de vista, o desvio no uma qualidade do ato
que a pessoa comete, mas uma consequncia da aplicao por outros de regras e
sanes a um infrator. O desviante algum a quem esse rtulo foi aplicado com
sucesso; o comportamento desviante aquele que as pessoas rotulam como tal
(BECKER, Outsiders..., p. 22).
71

72

BASOMBRO, Qu Hemos Hecho?..., p. 48.


79

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

cuja raiz est ligada prpria legislao adotada para o trato com as
questes: h diferena entre carncia e (mera) possibilidade de tutela de
um fator social pela atuao do sistema jurdico-penal73.
Lembrando, igualmente, que no se pode ajustar o enfoque de
maneira demasiadamente crdula e acreditar que o que aqui se defende
um verdadeiro abandono do brao penal-punitivo da esfera pblica no
seu trato poltico com situaes conflitivas sociais. A cautela deve prevalecer uma vez que uma reles troca hipottica de controle (como se fosse
possvel, automaticamente) da bssola e uma apropriao inteiramente
social da gesto de conflitos no medida de mera escolha nem opo
que possa ser tomada abdicando, simplesmente, de uma necessria presena estatal, ainda que fosse constitucionalmente possvel (o que no
). Sobre isso, o alerta de Campos nesse sentido:
Como apontou Garland (1999), tanto no campo da represso
criminal como nas polticas de reforma da assistncia social adotadas em muitos pases nos anos 90, focar a responsabilidade nos indivduos teve por resultado uma reduo
da dependncia para com o Estado, aumentando, ao mesmo
tempo, a dependncia com o mercado e o capital privado. O
No que tange esfera econmico-financeira, a ideia igualmente se faz aplicvel, diante de pressupostos como a autorregulao do mercado em um dos extremos e a necessidade no apenas de interveno estatal como de interveno
estratgica e manifestamente penal (sentido de policy, aqui, visando finalidade
jurdica e poltica). A baliza pode, nesse aspecto, ser verificada nos mesmos
moldes em que vai trabalhada a questo de outros tipos de criminalidade: a
curva poltico-criminal vai se plasmar na medida em que a horizontalidade
(entendida como auto regulao social) clamar por medidas de cunho vertical.
Nesse vis, indispensvel perceber a diferenciao entre a carncia e o merecimento de tutela penal para alguns expedientes relativos ao sistema financeiro:
A dignidade penal, em vista disso, compreendida como a ltima barreira ou
ponto de clivagem a ser transposto pelo anseio poltico-criminal no percurso em
busca de positivao, que, anteriormente, deve passar por duas outras etapas de
filtragem: merecimento de tutela penal (reconhecimento constitucional para fins
penais) e carncia ou necessidade de tutela penal (RUIVO, Marcelo Almeida.
Criminalidade Financeira. Contribuio compreenso da gesto fraudulenta.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 43).
73

80

CAPTULO 1

que pode recompor, no caso brasileiro, uma antiga combinao perversa entre instituies pblicas e privadas na reproduo de relaes hierrquicas e violentas74.

A possibilidade de comprovao emprica desse argumento muito


reprisado de ligao entre polticas, estmulo a certas prticas sociais e ndices criminais vem (sem nenhuma pretenso de totalidade ou panaceia,
e com a cincia de riscos malficos verificveis, como j se alertou) com
a experincia atestada em alguns pontuais, mas significativos exemplos
latino-americanos de priorizao de novos aportes de seguridad ciudadana. Foram obtidos surpreendentes resultados registrados em diminuio
de vitimizao-criminalidade (no que se refere criminalidade violenta,
especialmente) em lugares tidos por crticos em relao a esse fator75. A
potencializao de possibilidades de gesto horizontal de problemas comunitrios e o implemento de polticas sociais que arrefecem a poltica
criminal em seu todo parece indissocivel desses resultados.
inegvel que uma experincia social que se aproxima de linhas
mais comunitrias acarreta em um maior sentimento de pertena para o
qual influem, em maior ou menor grau, fatores to aparentemente dspares como atuao ostensiva das unidades policiais e a simples iluminao das vias pblicas. No momento oportuno do presente trabalho,
se discutir igualmente a viso distorcida que pode advir de questes
como (por exemplo) (in)conscincia de impunidade ou mesmo degradao urbana, sugerindo, ao invs de um tratamento qualificado e embasado do problema, um mero incremento punitivo de cunho que oscila
enquanto higienista e tranquilizante. Por hora, resta lembrar que se est,
no mister, com Young e seu alerta para a falsidade de premissas como as
de uma teoria das janelas quebradas (broken windows theory) enquanto
geradora de uma falcia cosmtica76 punitivista para com a questo.
Tudo a seu devido tempo.
possvel fazer poltica criminal sem legislar especificamente sobre incriminao, procedimentos processuais, penas e seus regimes de
74

CAMPOS, Crime e Congresso Nacional..., p. 65.

75

BASOMBRO IGLESIAS, Que Hemos Hecho?..., pp. 59-68.

YOUNG, Jock. The exclusive society. London: SAGE Publications inc., 1999.
pp. 130-132.

76

81

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

cumprimento, etc. Mas, nos confins do conceito de poltica criminal, qui encontrar-se- justamente o limite em que a prtica vertical d lugar
vida social (horizontal) e sua autorregulao (estrita, por vezes, dbil,
por outras) como na aguda viso dos conceitos de sociedade (que confronta e limita a comunidade) e de verticalidade (regulao estatal que
se contrape auto regulao horizontal) trabalhados por Zaffaroni et
al.77 Conceituaes, essas, fundamentais na linha de pensamento ora em
curso, originariamente exaradas por Tnnies e referidas por Bauman,
mas que aqui sero mais utilizadas na linha de ponto timo sugerida pelos penalistas argentinos e no em sua acepo integral e literal de tipo
ideal de organismo social proposta pelo autor alemo78.
Assim, as frentes objetivas trazidas por Delmas-Marty podem no ser
sustentculo (dada amplitude) de um conceito slido de poltica criminal
aqui utilizvel, mas abrem o leque de possibilidades se tivermos em mente

77

ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR. Derecho Penal. Parte General, p. 230.

La teora de la sociedad construye un crculo de hombres que, como en la comunidad, conviven pacficamente, pero no estn esencialmente unidos, sino esencialmente separados, y mientras en la comunidad permanecen unidos a pesar de
todas las separaciones, en la sociedad permanecen separados a pesar de todas las
uniones (TNNIES, Ferdinand. Comunidad y sociedad. Buenos Aires: Editorial
Lozada, 1947. p. 65). Bauman comenta a configurao das distines, pelo autor referido: No livro que (intencionalmente ou no) convidava a comunidade
(Gemeinschaft) a voltar do exlio a que tinha sido condenada durante a cruzada
moderna contra les pouvoirs intermdiaires (acusados de paroquialismo, estreiteza de horizontes e fomento superstio) Ferdinand Tnnies sugere que o que distinguia a comunidade antiga da (moderna) sociedade em ascenso (Gesellschaft)
em cujo nome a cruzada fora feita, era um entendimento compartilhado por todos
os seus membros. No um consenso. Vejam bem: o consenso no mais do que um
acordo alcanado por pessoas com opinies essencialmente diferentes, um produto de negociaes e compromissos difceis, de muita disputa e contrariedade,
e murros ocasionais. O entendimento ao estilo comunitrio, casual (zuhanden,
como diria Martin Heidegger), no precisa ser procurado, e muito menos construdo: esse entendimento j est l, completo e pronto para ser usado de tal modo
que nos entendemos sem palavras e nunca precisamos perguntar, com apreenso,
o que voc quer dizer? (BAUMAN, Comunidade..., p. 15).
78

82

CAPTULO 1

uma estrutura que se complementa com sua face negativa: usar toda a
gama de elementos relevantes suscitados no para procurar dizer o que a
poltica criminal, mas sim o que ela no ou onde ela no deve atuar.
A busca, aqui, por um conceito de poltica criminal que esteja em
sintonia com seus graus de atuao interventiva na vida social e por eles
explicado ou mediado: da ausncia (ou recomendao de ausncia) de
poltica(s) criminal(is) at a necessidade (ou recomendao) de atuao
do sistema jurdico-penal, mormente com a regulao extremada de se
criminalizar e perseguir condutas (mxima verticalidade em detrimento de uma autogesto social no permitida quanto a certos aspectos, valores, bens e situaes).
Visualiza-se, aqui, uma espcie de gradao em que, em uma circunferncia, se localiza a necessidade legiferante literalmente afeita ao
sistema (estatal) criminal, em outra (dentro de onde a primeira aparece
circunscrita) a possibilidade legiferante quanto a fatores correlatos e de
incidncia (muito embora ao contrrio de Liszt, no se considerar isso
como fator alheio ao que seria apoltica criminal, por justamente poder
abarcar matria intencionalmente pertinente, sem necessariamente sobre o sistema jurdico-penal versar).
H uma nebulosidade prpria em meio a essa circunferncia uma
vez que a rea de cobertura dela pode (dependendo da finalidade com
que se promove a medida) englobar matria afeita poltica criminal ou
no. Todas se mostram circundadas por mais uma esfera, a da regulao poltica que procura tambm simbolizar interveno na vida social
e nas relaes e interesses da coletividade tambm com o devido tom
vertical mas sem qualquer relao, salvo casual, com a vida poltico-criminal estatal. Por fim, visualizamos uma circunferncia onde todas
anteriores se mostram circunscritas, relativas s prticas sociais cotidianas: vai-se mergulhando dentre as esferas quando da necessidade/
utilidade da verticalidade estatal e da sua abordagem especfica, e usa-se o ponto de (dita) insustentabilidade da no regulao social para comear a demarcar a fronteira daquilo que vem a ser a poltica criminal.
A ideia, aqui, busca amparo em Cirino dos Santos, quando ele refere:
No Brasil a poltica criminal do Estado no inclui polticas
pblicas de emprego, salrio digno, escolarizao, moradia,
sade e outras medidas complementares, como programas
83

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

oficiais capazes de alterar ou de reduzir as condies sociais


adversas da populao marginalizada do mercado de trabalho e dos direitos e da cidadania, definveis como determinaes estruturais do crime e da criminalidade79.

Essa configurao procura afastar a discusso habitual da poltica criminal da querela entre escolas ou teorias penais/processuais-penais e encara o termo poltica criminal como algo mais afeito s
polticas pblicas (podendo classific-la como uma derivao de certas
polticas pblicas): tal como comenta Schmidt, so estratgias e decises de cunho geral, que apontam rumos de atuao poltica com o
objetivo de, entre outras coisas, reduzir os efeitos da descontinuidade
administrativo-governamental80.
Se a lei e seus prstimos, propsitos e ideologia so objeto de atuao por excelncia da poltica criminal, os demais procedimentos relativos resposta dada pelo corpo social (e no pelo Estado) ao fenmeno criminal podem ser profcua fonte de limitao a ser considerada.
H uma escala gradativa aonde as frices sociais vo se tornando
mbitos recomendveis de controle estatal, ao ponto de a intencionalidade do controle comear a verific-los como matria relevante (que
sugere ou mesmo precisa de tutela) e que, por fim, podem chegar ao
extremo de serem elas mesmas, diretamente, alvo de regulao especificamente criminal.
Dito de outro modo, se no h como metodologizar, quantificar e catalogar toda uma gama de dispositivos afeitos vida social e
sua dinmica, poder-se-ia pensar que eles, se no figuram pacficos
dentro do objeto de estudo (da poltica criminal), figurariam bem
como seu limiar.
A tenso entre a maior verticalidade no trato poltico das questes
que envolvem conflitos criminalmente tutelados e/ou condutas que se
encontram s raias dessa configurao, em detrimento de uma maior
margem para horizontalidade exprimida por Bauman em uma simples
e j conhecida premissa:
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral. 4. ed. Revista e atualizada. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010. p. 419.
79

80

84

SCHMIDT, Para entender as polticas pblicas..., p. 2.312.

CAPTULO 1

H boas razes para conceber o curso da histria como pendular, mesmo que em relao a certos aspectos pudesse ser
retratado como linear: a liberdade e a segurana, ambas
igualmente urgentes e indispensveis, so difceis de conciliar sem atrito e atrito considervel na maior parte do
tempo. Estas duas qualidades so, ao mesmo tempo, complementares e incompatveis; a chance de que entrem em conflito sempre foi e sempre ser to grande quanto a necessidade
de sua conciliao. Embora muitas formas de unio humana
tenham sido tentadas no curso da histria, nenhuma logrou
encontrar soluo perfeita para uma tarefa do tipo da quadratura do crculo. A promoo da segurana sempre requer
o sacrifcio da liberdade, enquanto esta s pode ser ampliada
custa da segurana. Mas segurana sem liberdade equivale escravido (e, alm disso, sem uma injeo de liberdade,
acaba por ser afinal um tipo muito inseguro de segurana); e
a liberdade sem segurana equivale a estar perdido e abandonado (e, no limite, sem uma injeo de segurana, acaba
por ser uma liberdade muito pouco livre). Essa circunstncia
provoca nos filsofos uma dor de cabea sem cura conhecida. Ela tambm torna a vida em comum um conflito sem fim,
pois a segurana sacrificada em nome da liberdade tende a
ser a segurana dos outros; e a liberdade sacrificada em nome
da segurana tende a ser a liberdade dos outros81.

Adotando uma lgica semelhante clssica definio dogmtico-penal de norma incriminadora como ultima ratio na proteo de certos
elos vitais para o sistema social, se podem pensar estratgias referentes
poltica criminal enquanto extrema ratio em mbito poltico-legislativo.
Tem-se, por exemplo, o crime (legalmente definido), existem os fatores
fronteirios que informam o ponto cinzento em que residem condutas e
germens de prticas limiares entre a infrao e o desvio (socialmente definido/reprovado). E existe paralelamente um mbito de prticas sociais
diuturnas que no carecem (mais: rejeitam) qualquer recomendao de
regulao vertical.
Uma circunferncia limita a rea da outra, sem que seja aconselhvel ou mesmo aceitvel que alguma delas simplesmente se amplie

81

BAUMAN, Comunidade..., p. 24.


85

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

ao nvel da indiferenciao interna entre elas: existem (e transitam) em


nossas esferas polticas e sociais tanto direcionamentos constitucionais
para excluir verticalismos quanto para imp-los82.
preciso ter esse cuidado ao fixar que o que se poderia entender
por matria relevante do ponto de vista poltico-criminal, sem jamais
a confundir simplesmente como direito penal, o processo penal ou os
bens jurdicos tutelados penalmente: a reao social e o controle estatal
(em relao ao crime e tambm ao desvio) devem ser, por vezes, alvo
da mirada poltico-criminal (e de sua incidncia vrios casos), ainda
que no de modo especfico. Os procedimentos desse controle83 (e dessa
reao) se situam na fronteira discutvel da matria em questo: sero
informadores quando usados como modelo excludente ou impeditivo
de atuao estatal reguladora, sendo, por outro lado, parte do prprio
ncleo da poltica criminal quando dada necessidade ou inteno de
regulao oficial se tornem procedimento e/ou aparelho (ou mesmo
temtica) da atuao estatal.
preciso, pois, estudar toda a complexidade do evento reao
social ao fenmeno criminal (em seus procedimentos) sem pretender
abarcar essa imensido dentre um conceito compacto de poltica criminal, e, sim, estabelecer os limites, a ratio de atuao da mesma. Em que
uma reao demanda o plus da ingerncia estatal (sob a forma de nfase
legal), ou onde um procedimento social no carece (e, em alguns casos,
deslegitima inteiramente) o mesmo. Em que a criminalidade se mostra
enquanto fenmeno carente de tutela, e onde a ao estatal gera esse
fator a partir de uma criminalizao (e quais as consequncias disso).
Ou ainda, quando existe demanda por controle estatal (vertical) ainda
que quanto a fatores paralelos ao sistema jurdico-penal ou quando qualquer tipo de ingerncia estatal se mostre ineficaz, vazia e prejudicial.

DELMAS-MARTY, Os grandes sistemas de Poltica Criminal ..., especialmente pp. 81 e seguintes. Cf. FELDENS, Luciano, respectivamente, in Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 22; e A
constituio penal. A dupla face da proporcionalidade no controle de normas
penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. pp. 77-79.

82

83

86

DELMAS-MARTY, Os grandes sistemas de Poltica Criminal..., pp. 42-43.

CAPTULO 1

Pensando em uma proposta de Salo de Carvalho, possvel aduzir


a ideia de uma maior necessidade de coligao das premissas envolvidas. No a partir de uma tentativa de abarcar no prprio conceito de
poltica criminal os fatores sociais que lhes so motivadores, condutores
e destinatrios (ao mesmo tempo), e sim a partir de um exerccio de poltica (criminal) que envolva esses fatores em suas metas e planejamentos:
Em termos macropolticos, portanto, importante apontar
para a exigncia de Estudo prvio de Impacto Poltico-Criminal
nos projetos de lei que versem sobre matria penal, mormente daqueles criminalizadores ou diversificadores. O Estudo
prvio de Impacto Poltico-Criminal no apenas vincularia o
projeto necessidade de investigao das consequncias da
nova lei no mbito da administrao da Justia Criminal (esferas Judiciais e Executivas), mas exigiria a exposio da dotao oramentria para sua implementao. Assim, exemplificativamente, nos casos de leis com proposta de criao
de novos tipos penais ou aumento de penas, seria imprescindvel para aprovao do projeto a Exposio de Motivos
que apresentasse o nmero estimado de novos processos
criminais que seriam levados a julgamento pelo Judicirio,
o nmero de novas vagas necessrias nos estabelecimentos
penais, bem como o volume e a origem dos recursos para efetivar implementao da lei84.

No se trabalha, contudo, apenas como referiu o autor citado,


em relao economia interna referente ao funcionamento do Poder
Judicirio e sua dotao oramentria exclusiva. Pensamos que o grande elo entre uma poltica criminal e seu manancial circundante pode se
dar no instante em que definimos os contornos de sua ratio de atuao
ao expor os motivos da adoo de certos perfis representados na vigncia de certos dispositivos legais.
necessrio expor a ideia-fora por trs do dispositivo e justificar a incidncia (ou modificao, sobretudo em caso de ampliao)
poltico-criminal (legislativamente) sobre aquela seara cuja interveno
oficial deve sobrepujar uma autogesto social faltosa ou anmica. Ou
ineficcia de outros instrumentos de ingerncia estatal. Em contrapar84

CARVALHO, Em defesa da Lei de Responsabilidade Poltico-Criminal..., p. 8.


87

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

tida, pois, necessrio pensar a poltica criminal mirando sempre seus


obrigatrios limites negativos, tomando-se por norte a ideia de que ela
sempre deve ser a extrema ratio poltico-administrativa e que sempre
que possvel o fomento inicial deva ser voltado para a exausto de favorecimento de outras vias de regulao e lida social com o desvio85.
1.1.3 POLTICA(S) CRIMINAL(IS) CONFIGURAO BSICA DE DIVISO
A diviso mais elementar entre o que se poderia (cientes dos problemas da adjetivao) chamar de posturas, partidos, escolas ou ideologias poltico-criminais, nesse sentir, pois, pode ser feita entre o iderio
que defende a maximizao da verticalidade e aquele que apregoa a necessidade de maior mbito de incidncia da horizontalidade.
Entendidas, respectivamente, grosso modo, como trato com fatores carentes e obrigatoriamente alvejveis pela regulao estatal (ou
como supostamente carentes dessa regulao a primeira viso), e
como necessidade de ampliar o espao de autogesto social sem a intromisso estatal (a segunda).
Acredita-se que esse panorama se mostra afeito ao ncleo mais
bsico da discusso, uma vez que no nos parece suficiente definir a
poltica (ou as ideologias poltico-criminais) exclusivamente a partir de
dados que informam qual a viso de criminologia sustentada pelo discursante. Parece-nos que ocorre uma colonizao do discurso poltico-criminal (mais uma vez) como se sua conceituao se confundisse com
particularidades do contedo ideolgico dos discursos que lhe servem
de alimento, sem que haja a percepo de que poltica criminal nada
mais do que um tipo de fazer poltica e que o contedo ideolgico preenche seu exerccio sem preencher lhe a definio.
Logo a seguir, no tpico infra, tratar-se- de delinear o papel da
criminologia na definio e nas escolhas poltico-criminais, e desde logo
[...] o discurso jurdico, em particular jurdico-penal, em razo de sua tradio
metafsica, acaba neutralizando as formas de enfrentamento da situao, pois, invariavelmente, remete a discusso de problemas reais ao plano dos fundamentos da
punio, dos critrios de definio das penas, do grau de leso da conduta ao bem
jurdico entre outros temas extremamente caros aos tericos da pena e do delito
(CARVALHO, Em defesa da Lei de Responsabilidade Poltico-Criminal..., p. 9).
85

88

CAPTULO 1

se assumir postura eminentemente crtica (e correlata vertente crtica da criminologia) em relao ao tema. Mas bom que se esteja cercado de algumas ressalvas: que existe profunda correlao entre o tipo de
discurso criminolgico adotado/eleito por algum, sua (portanto) viso
de poltica criminal e seu modelo de aplicao e trnsito pela sistemtica, no h nem deve haver dvida.
Ocorre que no parece sensato contribuir para manter o grau
confuso em que se encontram os debates acerca da poltica criminal
e seu amlgama com ideologias poltico-sociais quaisquer ou teorias
criminolgicas variadas. No existiriam, nesse vis, tantas polticas
criminais quanto existem posturas polticas (em sentido estrito) ou
escolas doutrinrias criminolgicas, sociais e jurdicas (como em um
catlogo), e, sim, existe uma plataforma para defesa da maximizao
da atuao reguladora estatal na questo criminal e outra antittica,
diametralmente oposta, visando menor intensidade e amplitude no
quesito. Dentro delas, uma variao de discursos e padres de anlise
que, a sim, vai informada, plasmada e reforada por dogmas, posturas, ideias-centrais e doutrinas.
Discursos criminolgicos exibem profunda correlao com vieses e modelos poltico-criminais que lhes servem de ambiente fecundo, mas no podem ser analisados como categorias nicas ou necessariamente coligadas.
Uma poltica criminal que beba na fonte de aportes de uma doutrina de lei e ordem, por exemplo86, vai necessariamente (sob pena de
contradio em termos, uma vez que inclusive um discurso que se

Aqui, traz-se a ideia de lei e ordem (law and order) acompanhando inteiramente as crticas a essa postura de gerir a segurana pblica trazidas por Lic
Wacquant, especialmente em WACQUANT, Lic. As prises da misria. Trad.
Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, pp. 30-43. Reflexos relativos a
tticas penais e mesmo a delineamentos processuais-penais que so oriundos
dessa ideia de segurana pblica podem ser encontrados sob anlise crtica
em AMARAL, Augusto Jobim do. Violncia e Processo Penal. Crtica transdisciplinar sobre a limitao do poder punitivo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,
especialmente pp. 52-56 e LOPES JR., Direito Processual Penal..., pp. 78-84.

86

89

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

assume enquanto poltico-criminal-expansionista)87 se afinar com


uma ideia de expanso de mecanismos, normas e procedimentos de
controle88 (vertical)89.

Para Salo de Carvalho, a ampliao da estrutura normativa incriminadora


(direito penal mximo), a sofisticao dos aparatos de controle da criminalidade
e o aparecimento de novas tcnicas e justificativas de punio, esto coadunados intencionalmente aos discursos de lei e ordem e tolerncia zero que compartilham ainda, segundo o autor, da ideologia do antigo positivismo criminolgico (CARVALHO, Salo de. Criminologia e Transdisciplinaridade. In: GAUER,
Ruth Maria Chitt (coord.). Sistema Penal e Violncia. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. p. 33).
87

The concept of zero-tolerance would seem to have six key components: 1 a lowering of tolerance to crime and deviance; 2 the use of punitive, somewhat drastic
measures to achieve this; 3 a return to perceived past levels of respectability, order
and civility; 4 the awareness of the continuum between incivilities and crime with
both low spectrum quality of life rule breaking and serious crimes being considered problems; 5 the belief that there is a relationship between crime and incivilities
in that incivilities unchecked, by various routes, give rise to crime; 6 the key text
repeatedly mentioned as the inspiration for this approach: Wilson and Kellings
classic 1982 article in Atlantic Monthly, entitled Broken Windows (YOUNG, The
exclusive society, p. 124).

88

No caso, especialmente com a atuao policial ostensiva agindo na esteira de


uma cultura contrria insero comunitria das foras policiais, vistas como
tropa de choque em permanente estado de conflito com os violadores da ordem
(como em WACQUANT, As prises da misria..., p. 28). Se um tipo de atuao dos
rgos policiais-ostensivos no pode ser exclusivamente creditado a uma poltica criminal e depende de incontveis fatores que passam mais urgentemente
pelo tipo de comando e treinamento legado aos agentes (militarizados ou no),
fcil perceber que a relao existe e mais sensvel do que se possa imaginar: nos
limites de regras de incidncia e imputao penal (direito material) e de obteno
de expedientes probatrios e capturas provisrias (direito processual), por exemplo, uma poltica criminal mais ou menos vertical legitima uma atuao administrativo-policial mais ampla e violadora de direitos, ou melhor, o quanto violaes
de direitos por parte do Estado encontram ou no amparo legal. inegvel que as
configuraes legais em matria criminal so lastro para uma atuao conforme

89

90

CAPTULO 1

J um discurso poltico-criminal abolicionista, por exemplo, no


tem como se ver afastado de todas as concepes estatais e criminolgicas que informam ou se aproximam dessa corrente de pensamento, e necessariamente vai ser pautado por uma maior vazo horizontalidade90.
Entretanto, no necessariamente uma poltica criminal de raiz no
pensamento criminolgico-crtico de base (com fundamentos polticos
e sociais de base agudamente opostos em relao vertente law and
order) vai abrir mo desse expansionismo controlador o que sintomtico de que a grande diviso da poltica criminal se d na ideia que
o discurso carrega quanto aos limites e espaos de atuao legislativo-estatal quanto questo criminal e no necessariamente nas formas e
conceitos adotados para tanto.
Analisando: em Baratta, a uma criminologia crtica e desconfortvel quanto aos processos de criminalizao oriundos de uma ideologia
das classes dominantes, corresponderia uma poltica criminal alternativa,
correlata a uma viso crtica que toma emprestada a ideia marxista que
gira em torno do embate de classes e conflito de estruturas sociais. A viso em questo pode ser vista, guardadas as propores, como um tributo
ou continuum que parte desde a pedra fundamental do escoro crtico da

dos rgos persecutrios, desde a fase preliminar de investigao, inclusive condicionando padres de crimes e criminosos a ser alvo de persecuo aportes
em Zaffaroni, quando este pondera sobre a conformao legal das prticas estatais relativas poltica criminal: Aunque se haya considerado a la poltica criminal en forma independiente, no cabe duda de que siempre ha estado subordinada
a la idea de delito proporcionada por el derecho penal o por algn jusnaturalismo
criminolgico (ZAFFARONI, Eugnio Raul. Criminologa. Aproximacin desde un
margen. Bogot: Editorial Temis S.A., 1988. p. 20).
Por ello, pienso, tambin, los abolicionistas, en su mayora, estn orientados
hacia una poltica criminal. Cierto, de distinto signo. En tanto a los realistas de
izquierda ingleses hablan de controlar el delito, recuperar la polica, reformar al
delincuente, etc., los abolicionistas abogan por resolver el conflicto, negociar con
la vctima, sin excluir la reforma del ofensor (LARRAURI, Elena. La Herencia de
la Criminologa Crtica. Madrid: Siglo Veintiuno de Espaa, 2000, p. 237).

90

91

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

criminologia moderna, o que foi por muito tempo chamado de nova criminologia ou mesmo, genericamente, de criminologia crtica91.
Coerente com sua viso criminolgica, Baratta aduz a necessidade de uma adoo cambiante de ponto de vista, onde a viso a partir dos
valores do que chama de classes subalternas iria orientar a discusso
sobre tal poltica (criminal) alternativa:
Construir uma teoria materialista (econmico-politica) do
desvio, dos comportamentos socialmente negativos, da criminalizao e elaborar as linhas de uma poltica criminal
alternativa, de uma poltica das classes subalternas no setor
do desvio: estas so as principais tarefas que incumbem aos
representantes da criminologia crtica, que partem de um enfoque materialista e esto convencidos de que s uma anlise
radical dos mecanismos e das funes reais do sistema penal,
na sociedade tardio-capitalista, pode permitir uma estratgia
autnoma e alternativa no setor do controle social do desvio, ou seja, uma poltica criminal das classes atualmente
subordinadas. Somente partindo do ponto de vista dos interesses dessas ltimas consideramos ser possvel perseguir as
finalidades aqui indicadas92.

Para o autor, portanto, no quesito a atuao poltico-criminal


alternativa partiria do pressuposto de que preciso novas matrizes de
pensamento de questes como criminalizao e incidncia penal, a
partir de uma viso que represente um ethos prprio das classes subalternas. Viso e ponto de vista ideolgico, contudo (no estando sob
Veja-se, por exemplo, o tipo de determinismo de inspirao notadamente
sociolgica e marxista que a doutrina criminolgica dos anos 60 passa a adotar
como standard para explicar o delito, em contrafluxo ao padro de determinismo bio-psicossocial que era utilizado at a primeira metade do sculo XX em
larga escala, a partir da scuola positiva italiana, dentre outras: La teora debe
explicar las diferentes formas en que las exigencias estructurales son objecto de
interpretacin, reaccin o uso por parte de hombres ubicados en diferentes niveles
de la estructura social, de tal modo que hagan una eleccin esencialmente desviada (TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock. La nueva criminologa. Buenos
Aires: Amorrortu editores, 1990, p. 287).

91

92

92

BARATTA, Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 197.

CAPTULO 1

julgamento aqui), que terminam por legitimar e inclusive clamar


por maior implemento de atuao estatal-penal em esferas sociais
que representem verdadeiro contra-ataque lgica opressora das ditas
classes dominantes93.
Ao comentar os fatores que levaram a uma crise da criminologia
crtica, Larrauri no deixa de apontar a ideia de que uma nova criminalizao, baseada tanto na ideia de uso reverso do poder criminalizador tributrio das classes dominantes quanto na ideia de simbologia (e
mesmo garantia, se pensarmos na existncia do sistema enquanto fator
limitador94) viria a colocar o discurso crtico em uma encruzilhada: a de
terminar por sugerir mais criminalizao (maior atuao estatal) como
forma de reao95.
Acompanhando em inmeros elementos a linha do mestre italiano, Cirino dos Santos estabelece uma diferena entre a poltica criminal
Enquanto a classe dominante est interessada na conteno do desvio em limites que no prejudiquem a funcionalidade do sistema econmico-social e os
prprios interesses e, por consequncia, na manuteno da prpria hegemonia no
processo seletivo de definio e perseguio da criminalidade, as classes subalternas, ao contrrio, esto interessadas em uma luta radical contra os comportamentos socialmente negativos, isto , na superao das condies do sistema
socioeconmico capitalista, s quais a prpria sociologia liberal no raramente
tem reportado os fenmenos da criminalidade. Elas esto interessadas, ao mesmo tempo, em um decidido deslocamento da atual poltica criminal, em relao a
importantes zonas de nocividade social ainda amplamente deixadas imunes do
processo de criminalizao e de efetiva penalizao (pense-se na criminalidade
econmica, na poluio ambiental, na criminalidade poltica dos detentores do
poder, na mfia, etc.) (BARATTA, op. cit., pp. 197-198).

93

94

Cf. ROXIN, Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal..., pp. 2-3.

Si anteriormente la funcin simblica era una crtica implcita al derecho penal, ya que conlleva la utilizacin del derecho penal para cambiar estilos de vida y
comportamientos, para imponer una determinada cosmovisin, para educar a los
ciudadanos en determinados valores, y se opona a un derecho penal liberal que
debe limitarse a la proteccin de bienes jurdicos, esta funcin simblica apareca
reivindicada en la dcada de los ochenta como una funcin positiva que el derecho
penal deba cumplir (LARRAURI, La Herencia de la Criminologa Crtica, p. 219).

95

93

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

relativa a uma viso dominante e aquela que serias alternativa a essa


dominao, estabelecendo que: a formulao de programas de poltica
criminal nas sociedades contemporneas pressupe assuno, consciente
ou inconsciente, dos fundamentos polticos da Criminologia Etiolgica por
um lado, ou da Criminologia Crtica, por outro lado, cujos postulados filosficos e mtodos cientficos so diametralmente opostos96.
No que tange ao ncleo duro ideolgico da afirmao de Cirino
dos Santos especialmente quanto s noes de polticas dominante e
alternativa, a proposio perfeita, bem como parece tambm aquela
de Moyss Pinto Neto que, sem destruir a ideia da crtica (em vrios
pontos se perfilando ao lado dela), traz questionamento perturbadoramente incisivo sobre a temtica97.
Porm, claro, no basta uma assuno (ainda que consciente)
de postulados criminolgicos crticos para definir o que so e como devem ser um conceito e uma prtica de poltica criminal, uma vez que o
discurso criminolgico (pode ser) fagulha e no preenchimento nem
implemento do mesmo98.
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral. 2. ed. Revista e ampliada. Rio de Janeiro: Lumen Juris/ICPC, 2007, p. 695.

96

Longe de ns a elegia ao punitivismo rasteiro, a demagogia do sacrifcio de


bodes expiatrios, o aplauso ao arcasmo e violncia do sistema penal. Longe
de ns a crena em messianismos social-democratas de interveno estatal que
iro redimir a populao pobre por meio da implementao de direitos sociais,
justificando a criminalizao. Longe de ns a relegitimao do sistema punitivo
que, atualmente, genocdio em ato basta dizer isso para o entender. No entanto,
repetimos a pergunta: a que funes reais tem servido o discurso contrrio esquerda punitiva? (PINTO NETO, Moyss da Fontoura. Em defesa da esquerda
punitiva. Rastros, n. 1. Revista Eletrnica. Desterro, out. 2012, p. 4. Disponvel
em: <http://culturaebarbarie.org/rastros/n1.html>. Acesso em: 30 out. 2012).
97

Sem referir que a crtica etiologia em si, como elemento definidor de uma linhagem de raciocnio combate criminologia valorativa da pergunta causal
(Por que as pessoas delnquem?) igualmente demonstrada errnea por
Larrauri uma vez que essa pergunta no incompatvel com uma viso arejada
e crtica do sistema, alm de seu veto ser ilegtimo em termos de pesquisa em
cincias sociais. Cf. LARRAURI, La herencia..., pp. 204 e seguintes.
98

94

CAPTULO 1

Ousando um pouco mais, parece que a acoplagem irrestrita entre


definies saberes criminolgicos de uma banda, e poltica criminal, de
outra via aberta para que se polua a segunda de maneira equivocada
e que se minimize o poder do discurso da primeira, alm de usurpar-lhe
a real funo otimizadora (ver tpico seguinte). Alm disso, essa conjuntura possibilidade latente para defesa irrefletida de posturas que
terminem por contrariar a prpria base da ideia de fiscalizao da legitimidade que a criminologia de cunho crtico traz em raiz para simplesmente procurar um novo aproveitamento para a estrutura viciada do
sistema que comporta(ria) uma crtica em si99.
Por isso ser trabalhada, aqui, uma noo de poltica criminal que
precisa ser vista no como atrelada e militante em sua gnese em
algum tipo de ideologia predeterminada. Mas, sim, com um tipo de poltica criminal que deve, diante das circunstncias, exibir substratos que

Parecendo ter descoberto a suposta soluo penal e talvez ainda inconscientemente saudosos dos paradigmas de justia dos velhos tempos de Stalin (um mnimo de coerncia deveria levar a que em determinadas manifestaes de desejo ou
aplauso a acusaes e condenaes levianas e arbitrrias se elogiassem tambm
os tristemente famosos processos de Moscou), amplos setores da esquerda aderem
propagandeada ideia que , em perigosa distoro do papel do Poder Judicirio,
constri a imagem do bom magistrado a partir do perfil de condenadores implacveis e severos. Assim, se entusiasmando com a perspectiva de ver esses bons
magistrados impondo rigorosas penas a rus enriquecidos (s por isso vistos como
poderosos) e apropriando-se de um generalizado e inconsequente clamor contra a
impunidade, estes amplos setores da esquerda foram tomados por um desenfreado
furor persecutrio, centralizando seu discurso em um histrico e irracional combate
corrupo, no s esquecidos das lies da histria a demonstrar que esse discurso
tradicionalmente monopolizado pela direita j funcionara muitas vezes como fator
de legitimao das foras mais reacionrias [...] (KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva. In: Discursos Sediciosos. Crime, Direito e Sociedade. Ano 1, v. 1. Rio de
Janeiro: Relume Dumar/ICC, 1996, p. 80). Cf. FOUCAULT, Michel. Sobre a Justia
Popular. In: MACHADO, Roberto (org.). Microfsica do Poder. 20. ed. Traduo:
Roberto Machado. Rio de Janeiro: Graal, 2004, pp. 39-68.
99

95

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

sejam compostos por um leque de referncias coadunado com certos


ditames incontornveis nessa quadra histrica100.
Se, nesse sentir, poltica criminal, , ou deveria ser vista como
opo ideolgica de trato legislativo com a questo criminal (englobado, por bvio, o sistema jurdico-penal), que se deixe claro que: (a) isso
de modo algum afasta da discusso fatores relativos a reao/aes
no estatais ao binmio crime-desvio, ainda que no situe as reaes
no estatais-legislativas como prioridade do ncleo do conceito; (b) a
legislao tem esferas de gradao que podem integrar a poltica criminal propriamente dita (leis que compem o sistema jurdico-penal),
e leis e demais expedientes normativos que de forma mediata lidem
com matrias relevantes se assim forem destinadas, por motivao
ou justificao atrelada; e (c) as estratgias e mecanismos sociais de
auto regulao devem compor limites atuao estatal-legislativa
nessas matrias (principalmente em poltica criminal, propriamente
dita) quando se verificarem socialmente relevantes e no afrontosas
aos princpios bsicos de (necessidade de) atuao legiferante a partir
de uma viso constitucional-democrtica.
Importante que se ocupe, agora, de definir o que vai servir de elo
para os fatores j dispostos: a criminologia vista enquanto instncia de
esclarecimento e fonte de fomento poltico criminal, e qual o seu papel
possvel para que possa atuar dentre o sistema, sem se configurar castrada de possibilidades de causar tenso do mesmo.
1.2 CRIMINOLOGIA ENQUANTO INSTNCIA DE ESCLARECIMENTO POSSIBILIDADES
E CONFIGURAES DO DISCURSO CRTICO ENQUANTO FONTE ARGUMENTATIVA DO
SISTEMA JURDICO-PENAL
No presente tpico procurar-se-, parcial e rapidamente, analisar
as funes do discurso criminolgico em relao poltica criminal e ao
sistema jurdico-penal. A ideia aqui estabelecer primeiramente qual a
funo da criminologia no encadeamento dos elementos expostos e, por
BARATTA, Criminologia Crtica e crtica do direito penal..., pp. 112-114. Cf.
BEIRAS, Iaki Riveira. Historia e legitimacin del castigo. Haca dnde vamos?
In: BERGALLI, Roberto (Coordinador y Colaborador). Sistema Penal y problemas sociales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. pp. 115-116.

100

96

CAPTULO 1

conseguinte, apresentar um modelo criminolgico que possa ser acoplvel e conectada lida com as questes atinentes.
Ao final, procurar-se- defender a ideia de que a criminologia um
discurso que tem como funes primordiais prestar um essencial servio de esclarecimento conceitual e de apresentao de agendas poltico-criminais. um conjunto ou iderio (no necessariamente sistemtico)
que parte de premissas tcnicas, ideias-fora e (tambm) de base emprica, tanto para imantar os conceitos e categorias do sistema com uma
mirada ou lgica prpria e adequada quanto para (se necessrio) forar
a atuao (ou no atuao) poltico-criminal estatal.
Primeiramente, cabe dizer que verificar o sistema jurdico-penal legal enquanto detentor de espaos de vcuo conceitual-cientfico
quanto s suas definies dogmticas: espaos conceituais que possibilitariam (e reclamariam, alis) a insero de traos exteriores para a
completude dessas definies. No se pode esquecer (convm lembrar
a crtica supra referida, feita por Roxin a um positivismo tributrio
engrenagem do sistema como valor em si) que o sistema jurdico-penal
dirigido regulao de relaes sociais e o extremo poltico, medida
final, no que diz para com a gesto de certa gama de conflitos e interesses pelo estado. Ou seja: se destina ao exterior e deve nele estar focado.
Fornecer linhas coerentes dessas definies e o modo como as lacunas
do sistema devem ser percebidas nos parece (uma) funo destacada do
discurso criminolgico.
Lgico que, inicialmente, no h por que no inserir o discurso
criminolgico como mediador de contexto de um sistema poltico em
que conflitos (genericamente assentidos) de ordem cultural, econmica, social e internacional, entre outros, acabem por gerar inputs resultantes em demandas dos atores polticos, motivando o processamento
da demanda atravs das instituies (no caso, estatais, eis que se trata
de questo criminal) tendo como feixe de sada (output) uma deciso
ou poltica pblica voltada para regular a questo101. Nesse vis, vemos
o discurso criminolgico como possvel cobertura para o input poltico,
mas no apenas.

101

Cf. SCHMIDT, Para entender as polticas pblicas..., pp. 2324-2325.


97

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

So evidentes as amplitudes e possibilidades desse discurso criminolgico como prprio fomento do sistema: a criminologia enquanto
frico, enquanto perturbao crtica que procura incitar, atravs de dados e elementos tcnico-tericos a atuao poltico-criminal. O discurso
criminolgico enquanto fonte de legitimao (sempre crtica, frisamos
desde aqui) ou (mais comumente) como elemento de deslegitimao de
atuao vertical do estado na gerncia de situaes problemticas e conflitos juridicamente relevantes uma possibilidade em si.
Para fins de concretizar um embate frontal com a previsvel poluio oriunda de um senso comum colonizado por matizes autorreferentes nas fontes interpretativas da lei penal (circundando definies
doutrinrias corroboradas por Tribunais e retroalimentando a doutrina
especializada, assim102), viemos propor a utilizao racional e coordenada de elementos do discurso criminolgico como integrante de uma
sintaxe jurisdicional-criminal.
Uma criminologia enquanto mbito onde a poltica criminal busca fontes e ideias e onde o sistema jurdico-penal busque essncia hermenutica. E para isso preciso conformar o que se pode compreender
enquanto funo do discurso e elementos criminolgicos manuseveis
para tanto.
A ideia central desta rpida digresso a de possibilitar que se verifique a viabilidade de insero de discusses criminolgicas sobretudo quanto seletividade do sistema, sua costumeira adeso a agendas
expansionistas acfalas103 e sua baixa capacidade de gesto do conflito
social em si para o estudo conjunto da aplicao de dispositivos. Nesse
102

LOPES JR., Introduo crtica..., pp. 17-18.

No por acaso, um processo penal que no forjado, que no se desenvolve ou


enfrenta seus e contradies a partir do reconhecimento da seletividade (o processo
penal no atinge a todos com a mesma intensidade, da mesma forma como o direito
penal no representa e nem tutela interesses comuns a todo o corpo social, mas, prevalentemente, os interesses daqueles capazes de deter o poder econmico e poltico)
e do autoritarismo presentes no sistema penal , do ponto de vista da democratizao desse sistema e da prpria sociedade brasileira, uma disciplina intil, ou uma
cincia superficial ruim, imprestvel ou cmplice dessa mesma ordem injusta
(CASARA, MELCHIOR. Teoria do Processo Penal Brasileiro..., p. 3).

103

98

CAPTULO 1

mister, crucial que se estabelea um tipo de caracterizao (dentre as


incontveis possveis) daquilo que se entende por criminologia, e que
essa caracterizao seja compatvel com o desenvolvimento do sistema
para fins de restrio do mesmo (assumindo-se uma ideia poltico-criminal minimalista104 e contida quanto mais possvel na circunferncia
de atuao relativa ao sistema jurdico-penal propriamente dito).
factvel que se pode estar, a partir da, diante de (mais) uma hiptese que alm de tolher (um)a criminologia para aqum de suas possibilidades para-epistemolgicas105, pode estar contribuindo para fomentar um discurso dito meramente legitimador do sistema punitivo
enquanto apenas otimizador/crtico106, como alguns diriam.
No se compactua, da mesma forma, com uma fala criminologia tolhida de possibilidades que est meramente a servio do sistema de modo
a potencializ-lo sem perturb-lo em demasia, alerta que sempre ressurge
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. Trad.: Perfecto Andres Ibez et alii. Madrid: Trotta, 1995, pp. 103-105. O conceito, bom
dizer, permeia toda a referida obra do autor, e sua definio se dilui durante
vrios momentos e entre outras definies pontuais.

104

Cf., CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 4. ed. Rio de Janeiro:


Lumen Juris, 2011, pp. 03-26 e 43-61.
105

preciso cuidado para no recair na (e para que o aqui disposto no se confunda com a) defesa de um tipo de metodologia criminolgica que FERREL acertadamente sustenta enquanto pobre no que tange ao seu potencial realmente
transformador e palpvel: Transformada em acessrio da Justia, a criminologia
no apenas conspira para policiar a crise, como sustenta instituies subjacentes
a ela. Alm disso, a criminologia est afastada da teoria crtica e voltada para as
prticas de controle do crime, de clculo de riscos e de gerenciamento de dados. Essa
trajetria torna a pesquisa criminolgica ainda mais impenetrvel para no dizer
desagradvel e intil a cidados, movimentos urbanos progressistas, jovens ativistas polticos, e a outros grupos que poderiam ser incorporados ao projeto criminolgico de enfrentamento da crise contempornea global. Casada com o Sistema
de Justia Criminal e divorciada das nuances polticas da vida cotidiana, a criminologia estreita sua viso exatamente no momento em que mais se necessita de um
engajamento amplo e crtico (FERRELL, Jeff. Morte ao mtodo: uma provocao.
Revista Dilemas, n. 1, v. 5. Rio de Janeiro: NECVU/IFCS/UFRJ, 2012. p. 158).

106

99

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

quando se trabalha a relao entre a poltica criminal e a criminologia e se


aventa a possibilidade da segunda ter alguma funcionalidade em relao
primeira. Nesse vis, preciso estabelecer com clareza que o criminlogo
no um reles fornecedor de pautas para o agente poltico107.
Pensa-se, contudo, que as premissas se evidenciam no instante em
que intentamos a criminologia vista como ferramenta eminentemente
crtica e mesmo manancial hermenutico da ingerncia e aplicao legal
(grosso modo, algo que ser tratado logo abaixo como relativo ideia de
esclarecimento como funo do discurso criminolgico). Oferecemos viso justamente contrria quela que coloca a criminologia como dado
til de realidade e ponto de apoio adicional-optativo interpretao
endgena108 dos elementos do sistema.
Ademais, leviano tachar de conformista toda e qualquer proposta criminolgico-crtica que no penda para um abolicionismo enquanto
horizonte ou alvo final do discurso criminolgico, como se houvesse o
abolicionismo enquanto nica meta real do criticismo e toda uma gama
relegada a uma gigantesca vala comum de um reacionarismo disfarado.
Vrias premissas de carter, dito, abolicionista109 (que vai enxergado como uma vertente do criticismo), inclusive, sero tidas aqui como
Cuando se abomina de una criminologa aplicada, lo que queda encubierto
es si se est en contra de que la criminologa adopte como tarea la formulacin de
cualquier poltica criminal, o slo en contra de que la criminologa adopte como
tarea la formulacin de una poltica criminal correccionalista; si se est en contra
de que la criminologa se comprometa con cualquier actividad prctica o slo con
algunas (LARRAURI. La herencia de la criminologia crtica..., p. 236).

107

Os conceitos de exogenia e endogenia para representar respectivamente


elementos perturbadores/conformadores de um sistema desde fora ou desde
os prprios mecanismos e condies internas a esse sistema foi utilizado por
LOPES JR. (Introduo crtica..., pp. 46-64) para o estudo de fatores de risco em
meio lgica processual penal. A inspirao de: GOLDBLATT, David. A Sociologia do Risco Ulrich Beck. In: Teoria Social e Ambiente. Trad. Ana Maria
Andr. Lisboa: Instituto Piaget, 1996.

108

Antes de discutir las soluciones abolicionistas del problema penal es necesario introducir una precisin terminolgica. Considero abolicionistas slo
aquellas doctrinas axiolgicas que impugnan como ilegtimo el derecho penal,

109

100

CAPTULO 1

alavanca discursiva. Embora a crena de que no se possa filiar pura


e simplesmente a um abolicionismo penal de se prestigiar vrias das
deslegitimaes do sistema110 de cunho abolicionista como aportes indispensveis e utilizveis e no meramente como utopias relativas a
pontos timos meramente ilustrativos.
Mesmo porque, por exemplo, no se pode olvidar que ao tratar (de modo idealizado) a aplicao das leis que compe o sistema
como soluo redentora para os conflitos111, se est negando ou mesmo esquecendo deque se trata, essa, de uma operao implementada
tal (um possvel) modelo analtico de uma faceta artificial acoplada
(juridicamente) a uma situao mundana, obtida mediante classificaes legais impostas sobre um fato (cuja existncia e caractersticas da
ocorrncia se quer comprovar). O que a lei incidente sobre o fato tpico
enquadra como delito, recorda Larrauri112, algo ausente de uma realidade ontolgica enquanto tal.

bien porque no admiten moralmente ningn posible fin como justificador de los
sufrimientos que ocasiona, bien porque consideran ventajosa la abolicin de la
forma jurdico-penal de la sancin punitiva y su sustitucin por medios pedaggicos o instrumentos de control de tipo informal e inmediatamente social (FERRAJOLI, Derecho y Razn..., p. 249).
Cf. ZAFFARONI, Eugnio Raul. Em busca das penas perdidas. Trad. Vania Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991, pp. 50-69.

110

Os juristas cautelosos dizem que a tarefa do jurista consiste em decidir o caso.


No se pode imaginar uma soluo para o caso com os meios limitados do Direito
Penal. Por muito simptica que seja esta atitude de modstia, no deixa de ser
falsa. Deve-se apenas indagar outra vez, o porqu dos juristas terem que produzir
e decidir os casos. A soluo do caso consiste no fato a partir do qual a produo
e a deciso do mesmo recebem o seu sentido e obtm a sua justificao. Todavia,
poderia ocorrer que se aproximassem melhor do mundo se os juristas se ocupassem com algo diferente do que a produo e deciso de seus casos. Eles precisam
oferecer mais do que o cumprimento do dever; o cumprimento do dever precisa
ter um sentido positivo, seja qual for, para o mundo exterior aos juristas (HASSEMER, Introduo aos Fundamentos do Direito Penal..., p. 365).

111

112

LARRAURI, Elena. La herencia de la criminologa crtica, p. 199.


101

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Pensar criminologicamente o sistema (no apenas enquanto crtica


criminolgica apartada, mas sim pensando os institutos e mecanismos
do sistema, criminologicamente), pois, um meio de (re)aproximar discusses a nosso ver que no deveriam ser desconectadas. Na medida em
que a crtica mais aguda, que migra para tendncias informalizantes e/ou
abolicionistas acaba por se alocar em fileiras diametralmente opostas s
de um garantismo ou minimalismo penal, preciso ajustar os ponteiros.
Importante desde logo salientar esse aspecto, uma vez que se tenha por premissa a ideia de que no processo penal (cenrio de fundo
do trabalho), mais do que nunca (e no como uma espcie de mera crtica auxiliar de bastidores da ideologia penal legiferante, apenas) que
devem operar os contedos e standards criminolgicos.
1.2.1 CRIMINOLOGIA(S) E ESCOLHAS TERICAS
No se faz coro ideia de que um garantismo113 (a ser considerado aqui, ao menos) deve necessariamente se refrear quando diante da
possibilidade verdadeiramente minimalista que a de busca de meios
alternativos de soluo conflitiva.
Nessa discusso, primeiramente, h que se pontuar a dificuldade factvel de se estabelecer algum limite ou mesmo um horizonte de
possibilidades para a criminologia, ou mesmo para uma criminologia
que possua meios de fuso e funcionalidade possveis dentre o sistema
jurdico-penal e sua mecnica prpria.
por isso que, em parte, se adotar a ideia de Albrecht114, de uma
criminologia enquanto instncia de esclarecimento e no aconselhamenNo presente trabalho, usar-se- a expresso referindo o conjunto de ideias desenvolvido na clssica obra de Ferrajoli Derecho y Razn (j referida) para abreviar
o termo e as circunstncias de um garantismo penal. No olvidamos, com Feldens
(Direitos Fundamentais e Direito Penal..., igualmente j referido) e Cadermartori
(Cf. CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, especialmente pp. 72 e seguintes, bem como com o prprio Ferrajoli Derecho y Razn..., pp. 940 e seguintes)
que se trata o garantismo penal de uma faceta especfica e no solitria do
conceito jurdico-poltico que pode ser agrupado sob o termo garantismo.
113

114

102

ALBRECHT, Peter Alexis. Criminologia Uma Fundamentao para o Direi-

CAPTULO 1

to (criminologia autnomo-crtica e no tradicional nos conceitos assim


apropriados pelo autor), funcionando o esclarecimento como uma arma
contra a ideia de uma prpria criminologia que sirva apenas para legitimar operaes do sistema assumindo papel secundrio e de dado de realidade sem vocao crtica ou modificativa verdadeira, tal um embuste.
Cabe alertar que, nesse contexto, o subttulo da obra referida em
sua traduo enquanto fator de funo da criminologia (uma fundamentao para o Direito Penal) deve ser visto com resguardo.
Para o autor, enquanto uma criminologia tradicional se contentava
com uma espcie de absoro jurdica de suas possibilidades como esfera
de mera verificao coadunada com os instrumentos jurdicos115 e lhes
fornecendo justificao (anda que sob certo vis crtico pelas circunstncias orquestrado, gerando um pastiche que muitos j denominaram,
elogiosamente de direito penal cientfico), uma criminologia autnoma
(crtica) precisaria se portar epistemologicamente de modo diverso.
O que o autor alemo percebe como criminologia por ele trabalhada como tradicional, um tipo de viso criminolgica que no
vai alm de elementos empricos catalogados para servir de banco de
dados do sistema na melhor das hipteses, e embasamento para esse
mesmo sistema, ausente de questionamento crtico, na pior delas. De
acordo com Sack, pensar a criminologia como tendo alguma funo
poltico-criminal pode(ria) acarretar numa condio estril que alm
de estar atrelada a uma plataforma eminentemente estatal-legal quanto questo criminal, tolhe a verdadeira vocao crtica e irresponsvel do discurso criminolgico116.
Primeiramente, salutar perceber que o conceito de Albrecht para
autonomia dessa modelo de criminologia faz, para o autor, sinonmia
com crtica117: s verdadeiramente crtica a criminologia que prope
a si mesma enquanto topos de interpretao (esclarecimento) criminolto Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro/Curitiba. Lumen Juris/
ICPC, 2010. pp. 138 e seguintes, especialmente.
115

ALBRECHT, Criminologia..., pp. 131-136.

In: Das Elend der Kriminologie und berlungen zu seiner berwindung: Ein
erweitertes Vorwort, apud LARRAURI, La herencia de la criminologa crtica, p. 238.

116

117

ALBRECHT, Criminologia..., pp. 137 e seguintes.


103

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

gica dos conceitos dogmticos e sistemticos e no como uma explicao tcnica sob olhar criminolgico dos mesmos. A diferena brutal:
partimos de uma criminologia que atuava enquanto departamento mais
limtrofe da redoma jurdica com o exterior, para uma criminologia
que fornece preenchimentos de sentido desde fora.
H quem v dizer que a proposta de Albrecht nada tem de exuberante uma vez que o saber criminolgico atuando margem e apartado do sistema penal, propositalmente fora de sintonia com um discurso
legalista a essncia de tudo o que se fez em criminologia especialmente a partir dos anos 60 do sculo passado. Como procuramos estabelecer, a ideia de Albrecht que, sob um ponto de vista limitada e ignorante
de algumas frentes mais arrojadas, por outro, tem uma boa capacidade
de real implemento, eis que reclusa (em alguns aspectos) por opo para
se tornar adaptvel ao modelo tcnico/garantista que se busca assumir.
A criminologia e/ou seu ponto de corte no angaria um papel menor ou secundrio na viso do autor alemo: mais uma escolha de
ponto estratgico vivel e coadunado a um garantismo que dialoga com
Ferrajoli (por exemplo) do que propriamente uma viso castrada de potencialidades maiores e diversificadas para o discurso criminolgico118. A
concepo criminolgica de Albrecht carrega uma vantagem indiscutvel
frente ao discurso crtico de matriz latino-americana (especialmente),
que varia entre contra concepes de cincia penal integrada promovendo mltiplos ataques de cariz quase sempre abolicionista s fendas do
sistema: opta por um vis que no tem suas bases apenas no objetivo de
tornar palatvel uma matriz de pensamento abolicionista (por exemplo)
nem de outros campos ideais que geralmente so vistos como produto ou
evoluo da marcha do discurso criminolgico. Em contrrio: claramente
fixa bases para o papel da criminologia naquilo que nos acostumamos a
chamar genericamente de criminologia crtica.
Cf. FERRELL, Jeff. Tdio, Crime, e Criminologia: um convite criminologia
cultural. Trad. Salo de Carvalho. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 18,
n. 82, jan./fev., 2010; CARVALHO, Salo de; LINCK, Jos Antnio Gerzson; MAYORA, Marcelo; PINTO NETO, Moyss da Fontoura. Criminologia Cultural e Rock.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; ROCHA, lvaro Filipe Oxley da. Criminologia
Cultural: uma introduo (1). Boletim do IBCCrim, n. 224/julho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
118

104

CAPTULO 1

Mais uma vez se est diante de um conceito em termos aberto que necessita de preenchimento extrado de uma escolha terico-poltica: ainda que ao cabo Zaffaroni no concorde com um funcionalismo criminolgico (ou uma criminologia compatibilizada com o
sistema), a realidade de necessidade de conformao de escolha para
uma viso criminolgica inegvel119.
Se no se assentir com o alarmismo ferrajoliano em relao a uma
espcie de realidade catica para alm da teoria garantista e dos moldes
de Estado que nela habitam (por crer que aqui o autor italiano sequestra
a realidade social em favor de sua construo terica120) e bem assumimos como certeiras/verdadeiras uma inmera gama de crticas que atingem essa concepo (tema que voltar a ser abordado no quarto captulo,
infra)121, igualmente se cr que o posicionamento de Albrecht parece ser
uma guarida, repita-se, estratgica, interessante neste momento.
No h receio de que esse posicionamento seja visto enquanto espelho de um puro e simples conformismo, nem uma espcie de engessamento do discurso criminolgico, uma vez que: (a) no se manifesta, ora,
total conformidade com o autor sobre uma definio tima do conceito de criminologia122 e (b) se cr que existem camadas e momentos possveis de discusso, bem como efeitos possveis em meio a esses diversos
focos, interessando, intencionalmente, por hora e nesse mbito, reservar
Con esto queda dicho que, para nosotros, la criminologa no es un saber privado
de valoraciones, sino que est pictrico de valoracin poltica y siempre lo ha estado,
como lo demostramos en este desarrollo y como muchos otros autores ya lo han evidenciado de manera prcticamente irrebatible (ZAFFARONI, Criminologa..., p. 4).

119

120

FERRAJOLI, Derecho y Razn..., p. 338-340.

Cf. ZAFFARONI, Eugenio Ral, La rinascita del diritto penale liberale o


la Croce Rossa giudiziaria. In: GIANFORMAGGIO, Letizia (org.). Le ragioni
del garantismo: discutiendo con Luigi Ferrajoli. Torino: Giappichelli, 1993, pp.
383-395; LARRAURI, Elena. Criminologa crtica: abolicionismo y garantismo.
Revista de Estudos Criminais. Ano V, n. 20. Sapucaia do Sul/Porto Alegre: Notadez/ITECRS/PUCRS, 2005, pp. 20-21.

121

Cf. DIVAN, Gabriel Antinolfi. Quebra-cabeas sobre epistemologia, criminologia crtica e (verdadeira) ruptura de paradigmas. Revista de Estudos Criminais, v. 29, Sapucaia do Sul: Notadez, 2008, p. 141-153.
122

105

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

criminologia um papel que possa dialogar com a poltica criminal e sua


esteira procedimental ltima (sistema jurdico-penal).
At porque parece acertado o alerta de que outro tipo de postura
quanto temtica aqui entabulada se aproxima perigosamente do que
pejorativamente entendemos como crtica pela crtica, ou o criticismo
dotado de uma espcie mrbida de finalidade circular. A ideia problematizada por Larrauri quando tece elucubraes sobre uma suposta
premissa de que a tarefa do criminlogo crtico seria a desconstruo
constante de legitimaes e aportes sistemticos, sem qualquer preocupao com elaborao de polticas criminais ou propostas atinentes.
Sem defender de forma monocular a ideia de que a criminologia
possui exclusivamente uma tarefa poltico-criminal123, a autora sugere
que existe toda uma questo relativa a idealismos que ignoram ou distorcem as relaes de saber-poder ao pugnar pela ideia de que uma busca pela verdade e um inconformismo esclarecido estariam por trs de
um perfil de criminologia que no cede nem se deixa aprisionar por
funes estabelecidas124.
1.2.2 CRIMINOLOGIA NO PROCESSO PENAL BASES INICIAIS PARA A POLTICA
PROCESSUAL PENAL E A FUNO DA CRIMINOLOGIA JUNTO POLTICA CRIMINAL
Assume-se, agora, o risco de propor uma espcie de (verdadeira)
virada criminolgica dentre os institutos procedimentais tpicos do processo penal. No se pode, contudo (do mesmo modo que j se alertou
quanto relao entre a poltica criminal e as estruturas dogmticas do
sistema jurdico-penal), pensar em uma abordagem que simplesmente
destrua ou substitua categorias prprias e particulares de modo grosseiro. Para isso, e para os devidos ajustes quanto proposta, preciso levar
em conta alguns fatores.
[...] Pero, con ello, no quiero expresar que la tarea de la criminologa crtica
sea, inexorablemente, elaborar una poltica criminal. Del mismo modo he intentado expresar algunos problemas con los que se enfrenta una criminologa con
pretensiones exclusivamente tericas, quisiera exponer las limitaciones implcitas
en una criminologa concentrada en la elaboracin de polticas criminales sean
del signo que sean (LARRAURI, La herencia de la criminologa crtica..., p. 240).
123

124

106

LARRAURI, La herencia de la criminologa crtica..., pp. 238-239.

CAPTULO 1

Primeiramente, de se crer que um possvel complemento e uma


notvel vivificao (at do ponto de vista semntico) do esclarecimento
enquanto funo (crtica) da criminologia precisa atuar de sobremaneira em meio ao mbito processual. Para possibilitar que a virada se d
efetivamente no terreno prtico e evitar que ela consista apenas em um
campo de debates de certo modo estreis sobre poltica(s) criminal(is)
enquanto aconselhamento e desvelar de posturas ideolgicas no(s)
anverso(s) da lei penal (material), necessrio que se opere em grande
monta com o processo penal e seus estamentos procedimentais.
Em segundo lugar, percebe-se uma imensa abertura mesmo
dogmtica nos ditames procedimentais informados pela lei (sobretudo o Cdigo de Processo Penal Brasileiro). Estes, em um grau bastante discernvel, permitem que haja a insero do esclarecimento
criminolgico na otimizao e implementao processual de elementos concretos relativos ao (bom e mau) uso do sistema de justia criminal em diversos momentos.
Acredita-se, pois, que a criminologia dignamente autnoma e crtica no autnoma no sentido de estar desvinculada, alheia ao estudo criminal-legal-procedimental. Sem dvida, uma total autonomia dos
estudos criminolgicos em relao ao aparelho jurdico pode ocasionar
a bizarra hiptese de um estudo do crime que d as costas prpria
definio de crime (nada mais do que um conceito legal, jurdico, por
excelncia). A ideia de algo que se diga criminologia, mesmo que queira
priorizar outros tipos de desvio e tendncias metodolgicas diversas,
enquanto objeto de pesquisa, deve ao menos ladear o estudo da lei proibitiva como comparativo necessrio e ter em conta fornecer subsdios
(mesmo crticos) a essa, ainda que isso parea simplesmente aderir,
atravs da discusso, propositura de agendas que desvelam uma pretenso de hegemonia sobre a pauta penal125.
La interdisciplinariedad secante del derecho penal con la criminologa es de
tal naturaleza que, en ocasiones, resulta imposible distinguir sus respectivos mbitos, en razn del entrelazamiento de sus discursos, producido por la pugna de
poder entre corporaciones que disputan la hegemona de la cuestin criminal, en
estrecha dependencia de mbitos sociales de poder mucho ms amplios. Esto hace
imposible definir la criminologa de modo aceptable para todos los criminlogos,
dado que, como saber que pretende proveer datos de realidad acerca de la cues125

107

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Do contrrio, o risco de recair no mesmo equvoco da scuola positiva italiana que promovia definies criminais ausentes de qualquer
protagonismo do sistema judicial (que em ltima anlise, o que define o mbito de estudo criminal, regulando o que crime), ou mesmo,
por via transversa, de certo positivismo mais contemporneo, sinnimo
popular na academia jurdica para uma postura que, de modo autista,
considera apenas o estudo jurdico como essencial.
Essa criminologia autnoma porque, embora possua o compromisso de agir como instncia de esclarecimento e por isso coligada ao
estudo jurdico-criminal, no um mero condutor/legitimador de conceitos. H uma srie desses conceitos que vo explicados intrinsecamente
dentro do direito penal material e do direito processual penal, com o uso
de caracteres endgenos que se mostram desgastados e apartados das realidades poltica e social do meio onde as leis deveriam surtir efeitos.
Teorias sobre a ilicitude, a (real) tipicidade e a culpabilidade (ou o
grau de) de um agente para com um ato desviante so, muitas vezes, tentativas de apropriao dentre os muros da dogmtica penal de elementos
de uma realidade muito mais complexa do que por vezes se pode aferir, e
talvez a possa entrar a questo de funo da criminologia enquanto agregador de sentidos para as interpretaes. Acredita-se, por exemplo, que a
questo da no punio (ou do no processamento) de um agente no caso
do furto famlico ou da insignificncia (seja ela relativa ao valor do bem
mvel em questo, s posses da vtima ou situao, propriamente dita,
em que se verificou o fato), so conceitos mais atinentes a um esclarecimento criminolgico e seu arsenal de dados e standards do que a teorias
mecnicas ditas componentes de uma dogmtica clssica.
No se pode comprimir a realidade diante de teorias exclusivamente penais tributrias vontade do agente ou dados tcnicos se-

tin criminal, quien dispone de la hegemona cientfica para semejante cometido


ejerce el poder del discurso sobre esa cuestin que, como es sabido, se han disputado distintas corporaciones cientficas a lo largo de la historia. Por lo tanto, desde
la perspectiva descriptiva e histrica, puede decirse que la criminologa es la serie
de discursos que explicaron el fenmeno criminal segn el saber de las corporaciones hegemnicas en cada momento histrico (ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR.
Derecho Penal. Parte Geral, p. 157).
108

CAPTULO 1

melhantes, como se os fatores fome, necessidade, situao de rua e


oportunidade (por exemplo) fossem dados que devem prestar contas
diretamente dogmtica penal e nela encontrar referncias exclusivas,
seno que, trazer baila, decididamente os conceitos e ensinamentos
genuinamente criminolgicos126.
E isso, essa necessidade de readequao conceitual, parece ainda
mais evidente no mbito processual.
Como Albrecht situa, os campos de atuao dessa criminologia
(nveis de esclarecimento) no pretendem mais do que gerar via discurso criminolgico que assim se assuma enquanto missionrio lentes
de visualizao do sistema a partir de trs momentos e com isso, situa
igualmente qual ao seu ser o papel com o qual a criminologia deve se
resignar (sentido positivo, de assumir funes, e no no sentido de fracasso na tentativa de expanso conceitual).
En medio de la tormenta punitiva de la revolucin tecnolgica, en que incumbe al derecho penal reafirmar su carcter de saber reductor y limitador del poder
punitivo, para salvar al estado de derecho en la actual transicin peligrosa, se impone volver a una integracin por interdisciplinariedad, o sea, elaborar un saber
jurdico penal sobre la base de una teora agnstica o negativa del poder punitivo,
que sea capaz de receptar los elementos y datos que le proporcione la sociologa y
la criminologa, especialmente acerca de la operatividad real del poder punitivo.
Sin esta integracin, el discurso jurdico-penal pierde su rumbo, incluso con la
mejor voluntad liberal y garantista de sus cultores, pues nadie puede controlar lo
que pretende ignorar. Sus propuestas no pueden prescindir de los datos que le proporcione la criminologa acerca de la realidad social de ese poder punitivo, de su
violencia, de su selectividad, de sus efectos interactivos, deteriorantes, potenciadores de conflictividad, etc. Sin esos datos el derecho penal se perdera sosteniendo
soluciones realmente paradojales. Por ello, si al comienzo se ha dado un concepto
aproximativo de criminologa desde una perspectiva descriptiva e histrica, ahora
sera posible proporcionar otro, segn la funcin que se le asignara al saber criminolgico como complemento indispensable del derecho penal de contencin punitiva, perspectiva desde la que se puede concluir que la criminologa es el conjunto
de conocimientos, de diferentes reas del saber, aplicados al anlisis y crtica del
ejercicio del poder punitivo, para explicar su operatividad social e individual y
cmo es posible reducir sus niveles de produccin y reproduccin de violencia social (ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR. Derecho Penal..., pp. 164-165).
126

109

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Tomando-se o sistema jurdico-penal (as prprias leis penais e


sobretudo as instncias criminalizadoras e suas instituies correlatas:
rgos persecutrios/investigativos, rgos acusadores oficiais, a prpria atuao jurisdicional) como material de trabalho, Albrecht127 expe
os trs nveis de esclarecimento nos quais a criminologia (crtica) deve
focalizar sua ateno: o esclarecimento ao legislador, o esclarecimento
para com a poltica criminal (ou a construo de uma), e o esclarecimento frente formao de juristas. O objetivo claro: fincar o discurso
criminolgico como dotado substancialmente de funo de reflexo perante o sistema e assumir a dita criminologia crtica como criminologia
em si mesma: (a) crtica para a elaborao de expedientes legislativos,
(b) para a justificao de discursos e (c) para o sensvel ponto que diz
para com a formao e o arcabouo terico de quem vai operar com os
instrumentos polticos respectivos.
Vale lembrar que a noo diferenciada de poltica criminal assumida pelo autor no idntica a aquela aqui defendida, em que pese s funes criminolgicas de esclarecimentos se coadunarem e no carregarem
uma contradio insustentvel diante do vis que ora apresentado.
Como j foi dito, em certo nvel de discusso, o autor, bem como
boa parte dos criminlogos crticos da ltima quadra do sculo passado (especialmente os neomarxistas), simplesmente impe uma das
verses criminolgicas como desaguadouro e marco final do conceito.
Diferentemente desses autores, contudo, Albrecht no parece preocupado em visualizar a criminologia e sua episteme fundamentalmente
enquanto trincheira contra cultural (o que faz com que alguns discursos
criminolgicos atinjam pontos de chegada absurdos como a negao
total do protagonismo do agente desviante hipossuficiente tal como
num determinismo social absoluto ou mesmo uma j referida esquerda punitiva que vai tratar de justificaes e necessidades de criminalizao conforme o ambiente poltico).
J preparando terreno para a discusso do terceiro e principal
tpico deste momento do trabalho, bom procurar situar alguns exemplos de expedientes processuais-penais e dar vazo ideia de fazer

127

110

ALBRECHT, op. cit., pp.138-141.

CAPTULO 1

uma leitura de esclarecimento criminolgico dos mesmos, para fins de


ilustrar a proposta.
Concentrar-se-, pois, na questo relativa formao dos juristas,
que no deve ser literalmente aqui entendida nem resumida formao
acadmica em si (embora tambm), mas quanto formao em sentido
maior: a criminologia crtica deve fazer parte da formao do jurista enquanto presena constante, misto de dado emprico a no perder de vista
e ressalva de constante ausncia de conforto com a sistemtica. O esclarecimento quanto formao do jurista proposto por Albrecht pode ser lido
como um incessante levar em conta, pelo operador jurdico, o discurso
criminolgico na sua lida discursiva (interpretao e aplicao).
No s no h porque o processualista ou o penalista temerem assumir arcabouo criminolgico para o trabalho conjunto e o preenchimento
(esclarecimento) de lacunas como h conceitos cuja situao relativa realidade poltica e o entrelaamento com ditames democrtico-constitucionais impem uma postura pendente para a leitura criminolgico-crtica, e
para o prprio questionamento da funcionalidade institucional.
Veja-se: enquadrado, pois, um momento de sensvel discusso
da temtica no que tange aos juzos de regras para o oferecimento da
acusao, prelibao e admisso da mesma pelo judicirio (Conforme
o Artigo 395 do Dec. Lei n.3.689/41, Cdigo de Processo Penal CPP,
fundamentalmente128), uma vez que boa parte da doutrina ptria no
apenas no questiona a incidncia da obrigatoriedade do ingresso da
ao como consagra conceitualmente o fato de que no um momento para avaliao poltico-criminal por parte do acusador129 (uma es128

LOPES JR. Direito Processual Penal..., pp. 355 e seguintes.

Cf. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2013,
p. 231. Igual referncia terica encontrada em relao ao sistema argentino,
trazida por Julio Maier: Desde un punto de vista negativo (comportamiento contrario al deber), ello significa que ningn criterio de oportunidad (principio contrario) poltico-utilitario por conveniencia prctica, econmica, tmpora, etc.
autoriza, en principio a prescindir de la persecucin penal frente a la noticia de
la comisin de un hecho punible. Por mnima que sea la infraccin o por inconveniente que aparezca (por ej., apropiacin de una moneda perdida, de escaso valor,
o necesidad de solicitar la extradicin a alto costo de quien cometi un delito me129

111

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

pcie de desperdcio que ser devidamente abordado com mais profundidade no prximo captulo).
Bastaria uma incurso principiolgica (do ponto de vista cientfico-processual penal) do julgador para aderir ideia de que a absoro
estatal do conflito social por si s gatilho para uma srie de violaes130
dos prprios valores-base estabelecidos constitucionalmente (como
dispem Azevedo e Vasconcelos131). preciso, porm, levar em conta
tambm a questo puramente criminolgica (coligada aos alicerces tericos da criminologia sempre na vertente crtica, aqui) e perceber que
se realmente consideramos irreversvel a constatao de um paradigma de labbeling approach132, necessrio que toda a gama de malefcios
sistemticos deva ser sopesada no instante em que se procurar (ou
no) fazer incidir a imputao penal sobre um acusado e assim fazer
movimentar o processo-crime.
nor) la persecucin y el procedimiento penal, ellos son necesarios y obligatorios
(MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos. 2. ed. 3. reimpresin.
Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004, pp. 828-829).
Las gravsimas intromisiones de los poderes pblicos en el mbito de los derechos ms preciados del individuo, justificadas por las necesidades de persecucin
penal en reas de la tutela de los bienes esenciales de la comunidad protegidos
por las normas penales, deben ser limitadas en la medida en que su prctica no
sea til, necesaria o proporcionada, atendiendo a los intereses en conflicto, segn
las particulares circunstancias del caso concreto (GIMENO SENDRA, Vicente.
Prologo. In: GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolas. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el proceso penal. Madrid: Editorial Colex, 1990, p. 07).

130

No momento em que o Direito Penal utilizado de forma excessiva (violando o princpio da interveno mnima), desproporcional (violando o princpio da
proporcionalidade), desumana (violando o princpio da humanidade), desigual
(violando o princpio da igualdade), ou apelando para a responsabilidade objetiva
(violando o princpio da culpabilidade), se torna arbitrrio (AZEVEDO, Rodrigo
Ghiringhelli de; VASCONCELOS, Fernanda Bestetti de. Punio e Democracia:
em busca de novas possibilidades para lidar com o delito e a excluso social. In:
GAUER, Ruth Maria Chitt (org.). Criminologia e sistemas jurdico-penais contemporneos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008, p. 98).
131

132

112

BARATTA, Criminologia Crtica e crtica do direito penal..., pp. 112-113.

CAPTULO 1

No h outra interpretao possvel til para alguns conceitos renovados de condies da ao (penal) um tema que no captulo posterior ganhar o devido destaque na viso de Lopes Jr., se no como
um limitador crtico da prpria incidncia sistemtica. Alis, tendo por
base uma necessria funcionalidade de esclarecimento, podemos dizer
que a funo exemplar de um discurso criminolgico tem que priorizar
a ocupao interpretativa133, lingustica e hermenutica dos institutos
legais (sem que isso soe como promoo da defesa da distoro, simplesmente, do vocabulrio legal).
Nessa seara, possvel tambm perceber que o esclarecimento
criminolgico deve agir de modo central naquelas brechas em que a
lei faculta subjetividade dos operadores o implemento ou concesso
de benesses/desvantagens frente ao(s) acusado(s), especialmente nos
momentos em que o rgo Ministerial ou mesmo o Julgador tem de se
valer, analogicamente, das circunstncias do Art. 59 do Decreto-Lei n.
2.848/40 (Cdigo Penal Brasileiro CP), como no caso do Art. 77, inc.
II, do mesmo diploma, e do Art. 89 da Lei n. 9.099/95, por exemplo.
necessrio um preenchimento reflexivo da opacidade perigosa de termos como antecedentes, circunstncias e consequncias do delito
e especialmente a personalidade do agente, levando em conta elementos como o da seletividade penal e da no taxao combinativa de
preceitos relativos scuola positiva criminolgica do incio do sculo
XX e ao direito penal do autor.
Aqui, se poderia abrir o leque de anlise para englobar tambm
questo que extremamente cara, ainda que, aparentemente, pouco
[...] as dificuldades sociais no mais permitem um Direito meramente descritivo, ainda que o espao de manipulao retrica do discurso democrtico fosse e
siga sendo imenso, com reflexos evidentes no ensino e nas estruturas subjetivas,
nas pessoas que se formam. Da que no se formava e em grande medida se
segue no formando gente com capacidade transformadora e, portanto, crtica,
ou seja, capaz de, por uma anlise aberta, colocar em crise o que est dado, de
modo a buscar promover uma transformao para melhor (COUTINHO, Jacinto
Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingusticos da Lei. Crtica
Dogmtica: dos bancos acadmicos prtica dos Tribunais. Revista do Instituto
de Hermenutica Jurdica. Volume 1, n. 3. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2005, p. 39).
133

113

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

explorada pela doutrina especializada: a funcionalidade da diviso do


meio de defesa (e fonte de prova)134 do interrogatrio em duas partes (Art.
186, caput, CPP), com nfase para a primeira onde devem residir perguntas sobre a situao pessoal do acusado (Art. 187, pargrafo 1, CPP).
Parece claro que, para alm de um mero fator de trivialidade, de um reles mtodo de aproximao com o interrogando para abertura dialogal,
temos aqui certa responsabilidade assentada na razoabilidade de uma
deciso liberatria/absolutria ou mesmo na proporcionalidade (sentido estrito) do quantum de uma deciso de condenao. Afinal, hora de
a doutrina e a jurisprudncia comearem a se manifestar por um real
uso da disciplina da questo, cujo texto legal aponta para a existncia de
questionamentos sobre fatores como os meios de vida ou profisso do
interrogando, vida pregressa (que hermeneuticamente deve ser analisada diferentemente da existncia ou no de condenaes anteriores ou
antecedentes, eis que para isso a lei estabelece questionamento prprio
no mesmo pargrafo). Especialmente a imprecisa (e por isso carente
de contedo claro) questo sobre as oportunidades sociais do acusado,
o que parece tanto passvel de ser uma realidade apropriada por uma
abertura para um direito penal do autor como para os elementos criminolgicos/crticos que devem imantar a aplicao do dispositivo.
No sequer preciso referir sobre a instncia de esclarecimento
legislativo e sua relao direta com as polticas pblicas de carter social ou mais especialmente a poltica criminal relativa (motivadamente) tanto a fatores coligados quanto ao prprio sistema jurdico-penal
em si. A referncia j est mais do que feita no primeiro tpico, supra.
O esclarecimento aqui visa uma atuao legislativa qualificada e tonificada por discusses criminolgicas, dados, e concepes tericas
que no s no devem ser afastadas do debate como precisam existir
para a aplicao prtica. Do contrrio, se est falando em um eterno
estado da arte das cincias criminais que no visa no mbito poltico
s consagraes que atinge no campo terico.
Entende-se por criminologia uma instncia de esclarecimento
cujo cunho de vis crtico, e no que possua eventualmente a crtica
Cf. QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de no produzir prova contra si mesmo
(o princpio do Nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal).
So Paulo: Saraiva, 2003. pp. 84-88.

134

114

CAPTULO 1

sistemtica como uma de suas possibilidades. uma ferramenta por


vezes de vazo a caracteres abolicionistas, mas ainda que no o seja,
no mais pode desviar se sua essncia antiexpansionista, sob pena de
recair na velha e inofensiva criminologia do aconselhamento. Alerta-se
reiteradamente isso para evitar distores: o esclarecimento criminolgico no estaria sendo manejado corretamente nesse sentido se uma
mera vlvula para tendncias que vislumbrem uma expanso vertical de
controle ou ainda uma ideia poltico-criminal de moldes psiquitrico-alarmistas. No parece haver discusso quanto tendncia que o saber criminolgico precisa possuir para no voltar a se caracterizar pelo
aconselhamento incuo.
Desde o incio da obra se defende uma postura que no apenas
no deixa de dialogar com assunes tcnico-ideolgicas, como recusa qualquer possibilidade de se pensar tendo uma neutralidade (em
qualquer grau) como parmetro. O limite entre panfletagem, irresponsabilidade cientfica e perspectivismo est bem traado. Por isso no
se deve furtar de defender que h um escudo para a relativizao de
conceitos e para a abertura dos mesmos sem que seus sentidos sejam
destrudos ou inocuizados.
So admitidas vrias vertentes criminolgicas e a multiplicidade
de discursos, mas a barreira oposta aqui a toda e qualquer vertente criminolgica que, extreme de contedo questionador, sirva apenas como
aparelho cooptado por um sistema que no quer se legitimar por justificaes exgenas, mas sim buscar justificaes acoplveis a la carte. Se
no for crtico (mesmo que genericamente falando) e externo (mesmo
que umbilicalmente relacionado), o discurso criminolgico se transforma ou em perfumaria intil, ou em alavanca perversa.
Salienta-se, de sobremaneira, que verificada em nvel terico,
uma profcua unio da pesquisa criminolgica com a dogmtica penal
(ou com alguma dogmtica penal, diga-se), no que diz respeito inclusive
produo literria e ao ministrio docente. Lamentavelmente, a pesquisa e a docncia processuais parecem quase naturalmente afastadas
da discusso criminolgica, como se pertencessem a mundos distintos
e quando os ditames criminolgicos aparecem nas obras sobre processo penal (mesmo nas mais recomendadas), o costume o de utilizar (

115

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

moda do aconselhamento da criminologia tradicional) ditames e chaves criminolgicos como introito ou espcie de tributo necessrio.
A ideia ora discutida fruto especialmente de prticas docentes
prprias, em que conceitos criminolgicos convivem (e assim deve ser)
em meio ao estudo, confluncia, e aplicao prtica da legislao e teoria processuais. Um imperativo de discusso e norte para a pauta de preenchimento interpretativo de dispositivos pensados para a realidade de
um sistema de justia criminal colapsado e carente de teoria verdadeiramente afinada tanto com o ambiente cultural que o circunda, tanto
com o paradigma constitucional-democrtico previsto abstratamente.
1.3 PARA UMA POLTICA PROCESSUAL PENAL: NDOLE PROCESSUAL, INSTRUMENTALIDADE
(CONSTITUCIONAL) E PRINCPIO INQUISITIVO DOIS NVEIS DE ANLISE
Ao iniciar o quarto captulo do seu Principios Generales del Proceso,
em seu segundo volume Problemas Jurdicos y polticos del proceso penal, James Goldschmidt estabelece um predicado sublime, to simples
quanto certeiro em seu enfoque, de modo que cabe simplesmente sua
reproduo literal:
Los principios de la poltica procesal de una nacin no son
otra cosa que segmentos de su poltica estatal en general. Se
puede decir que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino que lo termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitucin. Partiendo de esta
experiencia, la ciencia procesal ha desarrollado un nmero
de principios opuestos constitutivos del proceso. La mutua
lucha de los mismos, el triunfo ya del uno, ya del otro, o su
fusin, caracterizan la historia del proceso. El predominio de
uno u otro de estos principios opuestos en el Derecho vigente, no es tampoco ms que un trnsito del Derecho del pasado al Derecho del futuro135.

Goldschmidt faz importante identificao substancial da ndole processual (atravs de uma gama de princpios que identifica como
sendo princpios de poltica processual) para estabelecer diretrizes
coligadas ou a um processo penal de cunho constitucional-democrtico
135

116

GOLDSCHMIDT, Principios Generales del Proceso..., pp. 109-110.

CAPTULO 1

ou a qualquer ordem jurdica que se proponha de qualquer modo como


uma negao desse vetor (especialmente quanto ao autoritarismo enquanto postura governamental antidemocrtica). Afinal, o esprito poltico-constitucional de um ordenamento se faz, tambm para Figueiredo
Dias136, mais pulsante no processo penal relativo a esse ordenamento do
que em qualquer outro assento.
A definio de um campo poltico relativo ao contedo processual
matriz necessria de estudo, em paralelo com a tcnica jurdico-legislativa, ambos com pontos tangentes entre si, mas dotados perspectivas
distintas, como para Alcal-Zamora:
Dos clases de principios rigen y encuadran las reformas legislativas y ms especialmente las que conciernen a los cdigos y a las leyes que sin recibir este nombre, poseen categora
igual o anloga, como precisamente en los dominios procesales acontece con las de organizacin judicial. La primera
serie de principios se refiere a la tcnica legislativa que debe
presidir la redaccin, ya se trate de ligeros retoques, de cambios ms profundos o de sustitucin de un cdigo por otro de
traza muy distinta. La segunda serie, por el contrario, atarle
al contenido poltico del texto, y si el calificativo asusta (aunque nada o poco tenga que ver con este caso con luchas o colores partidaristas), hablemos de carcter u orientacin del
mismo. Tan diferentes son esas dos series, que, sin forzar el
smil, podramos compararlas, la de principios tcnicos con
el cuerpo, y la de principios polticos con el alma137.

Procurar-se- perquirir, nesse momento, caracteres que informam


o processo penal enquanto um dos mecanismos poltico-criminais que
regulam diretamente esse elemento do sistema jurdico-penal. Nunca
demasiado ter o cuidado de firmar entendimento de que uma poltica criminal no pode ter pretenses de utilizar um sistema terico e legal sem
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Para uma reforma global do processo penal
portugus da sua necessidade e de algumas orientaes fundamentais. Para
uma nova justia penal. Coimbra: Almedina, 1983, p. 6.
136

ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teora General e Historia


del Proceso (1945-1972). Tomo II, Nmeros 12-30. Mxico: Universidad Autnoma del Mxico, 1992, pp. 86-87.
137

117

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

que sejam respeitadas certas categorias e disposies elementares/especficas desse sistema. Assim, procurar-se- estabelecer as bases rgidas
de um processo penal em suas caractersticas elementares, de um lado
exibindo seu carter constitucional e tudo que disso decorre, e de outro
buscando opes operacionais que com esse primeiro sejam compatveis.
No que diz respeito ao termo que se acaba de referir ndole , tudo
o que fora dito acerca de escolhas, opes e/ou assunes polticas nos
tpicos anteriores, e sobre o expurgo de uma falsa noo de neutralidade como dogma, aqui tambm vigora: um extremo equvoco a confuso
entre postulados de paridade processual e a existncia de uma espcie de
vcuo axiolgico-poltico nos preceitos fundantes do processo penal.
Lopes Jr. estabelece os parmetros da contradio ao salientar
que, do ponto de vista da coerncia interna de sua mecnica, o processo
pode ser visto como um instrumento neutro de exerccio da jurisdio,
mas sem que com isso se defenda a ideia de que ele no possui nem
pudesse possuir pendncia poltica clara para uma determinada conformao constitucional-garantstica:
Especificamente no processo penal, a satisfao da resistncia resulta um imperativo do contexto poltico-constitucional e dos postulados de garantia do indivduo que apontamos
anteriormente. Por isso, inegvel que em p de igualdade
com a pretenso se encontre a resistncia oferecida pela defesa, e a funo do processo penal estar igualmente satisfeita com a condenao ou a absolvio. Como sintetiza Gimeno Sendra, a funo do processo penal no pode limitar-se a
aplicar o poder de penar, pela simples razo de que tambm
est destinado a declarar o direito liberdade do cidado
inocente. O processo penal constitui um instrumento neutro
da jurisdio, cuja finalidade consiste tanto em atuar o poder de penar e a funo punitiva como tambm em declarar
de forma ordinria (pela sentena), ou restabelecer pontualmente, a liberdade138.

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 154. Cf. igualmente GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMINGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, 1996, p. 26.
138

118

CAPTULO 1

uma falcia equiparar a evidente equivalncia axiolgica entre condenao e absolvio nos termos do exerccio da jurisdio e a
necessidade de paridade de armas entre os atores processuais com a
inexistncia de ndole constitucionalmente sintonizada do processo enquanto instrumento poltico-criminal (sabendo-se que, no que diz respeito a essa ndole, ela deliberadamente no promove equilbrio valorativo entre o acusador e o ru).
Neste momento preciso estabelecer o que aqui se est entendendo por ndole no universo de conceitos para o processo penal: com a
leitura tanto das regras expressas e dos mandados de otimizao principiolgicos constitucionais, no se pode (dada a funo constitucional
programtica em sentido amplo) definir exatamente todo o funcionamento do processo penal ptrio nem todos seus institutos e formalidades o que seria absurdo uma vez que no cabe Carta Constitucional
o papel de Cdigo Processual. No entanto, diante da mesma leitura,
se pode tranquilamente estabelecer um modelo negativo: ou seja, a
Constituio, atravs de suas normas (regras e princpios) e valores elementares estabelece que tipo de processo penal est vedado ou qual tipo
de processo penal no se procura implementar no ordenamento ptrio.
A normatividade constitucional, enquanto direcionamento poltico do processo prev um processo penal dotado de uma especfica postura139, eleita, escolhida, mediada por suas escolhas e pelo arcabouo de
princpios democrticos pr-moldados Afinal, natural que
o sistema processual guarde perene correspondncia com a
ordem constitucional que a serve, inclusive acompanhando-a nas mutaes por que ela passa. Em princpio, o processo
acompanha as opes polticas do constituinte, as grandes
linhas ideolgicas abrigadas sob o plio constitucional140.

Se a ideia for ser mais pragmtico relativamente ao tpico ora


abordado, pode-se sem esforo referir que todas as polticas (no sentido
Tomados en conjunto, los principios polticos definen el carcter de un cdigo y determinan que resulte de tipo liberal o autoritario (ALCAL-ZAMORA Y
CASTILLO, Estudios de Teora General e Historia del Proceso, Tomo II..., p. 103).
139

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed., revista e atualizada. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 33.

140

119

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

de policy) devem ser atreladas a uma ordem orgnico-administrativa superior (polity) e apenas podem operar em meio s esteiras que ela definir
e/ou autorizar: tem-se aqui do ponto de vista das polticas pblicas uma
explicao que se poderia, juridicamente, resumir com a necessidade de
conformao constitucional (em um estado constitucional de direito em
que vivemos) de toda a gama de normas infraconstitucionais vigentes.
Importante, contudo, salientar que no se est apenas falando em
conformidade do ponto de vista formal (como se os princpios polticos
fossem apenas evidncias de check in de mandamentos constitucionais
dentre o texto da lei processual) e sim de uma adequao material aos
propsitos constitucionais para verdadeiramente perceber o processo
penal como um possvel aparelho afeito poltica criminal141.
O tipo de processo penal delineado de forma por vezes direta,
por outras, mediata, pela normatividade constitucional, claramente
defensor da excepcionalidade do estado de culpa e, assim sendo, ostenta de forma notvel uma postura de defesa e amplitude das garantias
do acusado para a maximizao da tentativa de manuteno do estado
de inocncia. Sem vedar nem obstaculizar deliberadamente a pretenso acusatria, nem deixar de subsidiar a pretenso punitiva advinda
da condenao transitada em julgado, a Carta Constitucional se mostra como dotada de preceitos que impem limites ticos persecuo
penal e violao do estado de inocncia do acusado e a percebemos
os contornos que politicamente foram dados ao processo penal ptrio
nessa quadra histrica.
Como salienta Tucci, a prpria ideia de processo (penal) advm
da necessidade de equiparar os lugares de fala do Estado com o do acusado, que, j tem sua suposta conduta incursa em uma lei eminentemente punitiva e repressora (lei penal/material incriminadora) e que
agora (mbito processual) vai ter uma proteo contra o abuso das faculdades punitivas estatais:
Esse, sem dvida, o motivo de destaque dado ao processo
penal como instrumento de preservao da liberdade jurdica do acusado em geral: consubstancia-se ele, com efeito,
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Estudios de Teora General e Historia del
Proceso, Tomo II..., p. 101.

141

120

CAPTULO 1

num precpuo direito, no do autor, mas do ru, interessado,


que este , em defender sua liberdade jurdica, mediante
a jurisdio que testa a legalidade da ao do acusador. Por
isso h quem chegue a asseverar, at, que, enquanto o Cdigo
Penal o diploma do delinquente, o Cdigo de Processo Penal o estatuto do inocente142.

Ao se verificar a base constitucional-democrtica estabelecida


como diretriz para o processo penal ptrio, percebe-se que o processo
e suas regras circunstanciais devem opor pretenso acusatria, que
busca satisfao jurisdicional, uma plataforma para que o ru, presumidamente inocente, defenda esse estado natural em detrimento do
estado excepcional de culpa. Isso fica evidente ao se ver com que tipo
de premissas (ou, verdades) iniciais o processo penal trabalha:
A presuno em sentido tcnico define-se como sendo o mecanismo atravs do qual, a partir de um facto conhecido, se
aceita um outro, desconhecido, sem que haja necessidade
de recorrer a qualquer meio de prova. H, na presuno, um
fundamento lgico que repousa na ideia da probabilidade racional de que venha acontecer o facto presumido, uma vez
ratificado o facto real143.

TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. Jurisdio, Ao e


Processo Penal (Estudo Sistemtico). So Paulo: RT, 2003. p. 170. Bom salientar
que o referido autor expe uma dupla finalidade do processo penal (que ser
novamente referida aqui, no tpico infra), em que residiria no apenas a ideia
de tutelar a liberdade do acusado, mas tambm a de garantia da sociedade:
neste ltimo vis, entendemos, em uma leitura sistemtica da obra do autor,
que no se est fazendo um enquadramento do processo com a lei penal material e sim se referindo ao processo que finda com a condenao e legitima a
jurisdio a aplicar no ru a devida pena para realizar as finalidades atinentes
ao direito penal em si. Tanto que Tucci cita a inevitabilidade do processo penal,
de onde decorre o princpio da necessidade do mesmo, ou a noo de que o
acusador deve suportar a tutela das liberdades do acusado como preo para seu
poder de demandar (op. cit., p. 171). Sobre o princpio da necessidade, cf. LOPES
JR., Direito Processual Penal..., pp. 85-88.

142

143

VILELA, Alexandra. Consideraes acerca da Presuno de Inocncia em Di121

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Apenas a existncia da imposio de que ningum ser considerado culpado at o processo transitar em julgado com sentena condenatria144 j simboliza, pela lio de Vilela, qual o fato desconhecido que o
processo penal brasileiro (constitucionalizado) se dispe a, de pronto,
aceitar como presumidamente verdadeiro (at que em contrrio consiga
lograr xito a pretenso acusatria). A presuno constitucional de inocncia um perfeito smbolo da ideia de um processo penal em que no
apenas o status jurdico do inocente assim imutvel at o trnsito em
julgado de uma condenao, como necessrio consider-lo como tal
e ofertar-lhe meios para que confirme a verdade inicialmente aceita
de sua inocncia, e mais: com isso, simboliza toda a postura processual
ditada constitucionalmente, tendo o in dubio pro reo como trao marcante a ser disseminado como dogma do processo penal145.
A assimetria uma constante do jogo (guerra) processual, no
instante em que se desenha o panorama sempre como situao (para
Goldschmidt) e nunca como uma (estanque) relao. E mais: a vitria tem propenses a se aproximar do melhor jogador e no necessariamente daquele que a mereceria no campo tico-hipottico (cf. Morais
da Rosa146, por todos). Por isso, j diante de uma assimetria imposta e
natural, possvel tanto o (re)equilbrio das posies conforme as jogadas das partes quanto assumir que (poltico-constitucionalmente),
preciso afirmar essa prpria assimetria em um panorama eleito inicial:
pro reo. No mesmo sentido, importante contribuio de Amaral (cujo
reito Processual Penal. Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 81.
144

Conforme o texto do Art. 5, inc. LVII da Constituio Federal.

A Constituio d-lhe (ao Princpio da Presuno de Inocncia) assim consagrao, no apenas enquanto um modo de tratamento a dispensar ao arguido
quando contra si ocorre um processo crime, pretendendo oferecer-lhe o tratamento que se assemelhe o mais possvel igual a quem no se encontra acusado pela
prtica de um crime, mas tambm enquanto regra probatria aliada ao princpio
do in dubio pro reo. Resulta ainda que lhe oferece legitimidade para, ao longo do
Cdigo de Processo Penal, disseminar, a marca, de resto indelvel, da presuno
de inocncia (VILELA, Consideraes..., p. 18).
145

MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a


Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. pp. 19-20.

146

122

CAPTULO 1

sentido, aqui, se adota) quanto ao fato de que preciso conformar a significao do termo presuno (de inocncia) nos limites de uma pr-ocupao axiolgica referente prova penal e ao trato jurisdicional das
matrias duvidosas em meio instruo: presuno significando um
estabilizador de expectativas147. O acusado inicia o jogo absolvido148
e no h nenhum sentido em imputar presuno de inocncia qualquer carter que no seja o de pr-ocupao.
Quanto considerao da presuno de inocncia enquanto pedra poltico-ideolgica de toque da realidade processual penal, basta
referir que a consagrao do instituto (descontadas aqui as variaes
de acepo) sempre fora vista como inimiga e percalo para os defensores de um sistema inquisitorial com notas de eficientismo higienista
(em frontal e inconcilivel oposio a todo o arcabouo constitucional).
Por todos, um Manzini que desmascara a si prprio, citado por Cordero,
quanto dita presuno, considerando inclusive uma presuno de culpa enquanto ordem normal das coisas:
[...] a smentirla bastano arresto preventivo, istruzione segrete e il fato stessoche qualcuno sia imputato ossia, necessariamente, colpevole presunto; del resto, la pratica dei
giudizi...va facendo giustizia sommaria di simile assurda
teoria, escogittata dall empirismo francese. Secondo lui, il
proceso somiglia alla machina descritta da Kafka nella Colonia Penale: esistono anche garanzie ma, essendo presumibelmente colpevole limputato, secondo lordine normale delle cose, una tutela di libert pericolante pensabile
solo quale effeto marginale; nellalternativa delle conclusione fallibili, meglio che i giudici condanninno ( la via tutior direbbe Escobar)149.

AMARAL, Augusto Jobim do. Apontamentos sobre a Pr-ocupao de Inocncia. Boletim Informativo do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal.
Ano 02, n. 02. Porto Alegre: IBRASPP, 2012, pp. 3-4.

147

MORAIS DA ROSA. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos


Jogos..., pp. 68-70.
148

149

CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 5.


123

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Por tratar da liberdade humana e da dignidade do ser humano,


um processo penal constitucionalizado tem de ter na base de sua ndole
a necessria configurao de aparato que procure resguardar e atuar a
partir de uma noo de presuno quanto inocncia do acusado. da
que decorrer sua operacionalidade e seus meandros tcnicos: de um
carter de plus em relao aos outros tipos de processo e suas opes
polticas particulares150. E da que decantado o substrato para orientar a composio e a interpretao de seus institutos.
Por isso, parece perfeitamente livre de qualquer dvida a ideia de
que um processo penal em moldes constitucionalizados deva adotar carter garantista em relao anlise da pretenso acusatria, uma vez
que a pauta poltico-constitucional assim o conforta e outra que a ndole
processual assim o reclama. A tarefa primordial do exerccio jurisdicional avaliar o pleito acusatrio com vistas a averiguar se este conseguir desconfigurar a situao inicial que a de inocncia, tendo-se no processo e na prpria atuao do julgador um amparo maximizao das
potencialidades da tese situacional: Cada vez que un imputado inocente
tiene razn para temer a un juez, quiere decir que ste se halla fuera de la
lgica del estado de derecho: el miedo, y tambin la sola desconfianza y la
no seguridad del inocente, indican la quiebra de la funcin misma de la
jurisdiccin penal y la ruptura de los valores polticos que la legitiman151.
No h tempo aqui para fazer todas as ressalvas possveis sobre o
estigma que a adjetivao garantista carrega, nem para refutar algumas
leituras menores de premissas sofistas que se ocupam diuturnamente de
aliar a postura em comento a uma srie de bravatas que supostamente
serviriam para perturbar axiologicamente o processo defendendo uma
(equivocada) invencibilidade da presuno de inocncia. J se procurou
deixar claro que a relao acusao-defesa e os resultados do embate da
pretenso acusatria com a presuno de inocncia152 e a prpria defesa
SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo penal. 2. ed.,
revista e atualizada. So Paulo: RT, 2004. pp. 111-113.
150

151

FERRAJOLI, Derecho y Razn, pp. 549-550.

Si la jurisdiccin es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un


sujeto ha cometido un delito, hasta que esa prueba no se produzca mediante un
juicio regular, ningn delito puede considerarse cometido y ningn sujeto puede

152

124

CAPTULO 1

do acusado so elementos inerentes prpria movimentao processual e s situaes cambiantes em relao s partes dentre o mesmo. A
demanda jurisdicional acusatria (pblica ou particular) ser finalizada
com a concluso da condenao ou da absolvio do acusado nada tem,
a princpio, a ver com a ndole processual democrtico-garantista que
facilmente visvel em relao ao processo imantado pelo texto constitucional ptrio e ao tipo de procedimento pelo qual ele ser regido.
Os postulados do sistema garantista compilados por Ferrajoli em
uma base de dez axiomas153 so premissas politicamente conectadas e
perfeitamente recepcionadas pela ordem vigente para serem exemplificadas enquanto pilares poltico-constitucionais que refletem a imagem ideal do processo penal. Especialmente naqueles que tangem
realidade estritamente relativa ao funcionamento processual (Princpio
Acusatrio, Princpio da Refutao, Princpio da Carga da Prova, por

ser considerado culpable ni sometido a pena. En este sentido el principio de jurisdiccionalidad al exigir en su sentido lato que no exista culpa sin juicio, y en
sentido estricto que no haya juicio sin que la acusacin sea sometida a prueba
y a refutacin postula la presuncin de inocencia del imputado hasta prueba
en contrario sancionada por la sentencia definitiva de condena. Se trata, como
afirm Luigi Lucchini, de un corolario lgico del fin racional asignado al proceso.
y, al mismo tiempo, de la primera y fundamental garanta que el procedimiento
asegura al ciudadano: presuncin juris, como suele decirse, esto es, hasta prueba
en contrario (FERRAJOLI, Derecho y Razn..., p. 549).
Cf. FERRAJOLI, Derecho y Razn..., p. 93: Nulla poena sine crimine (Princpio
da Retributividade, ou da decorrncia de pena exclusivamente para um delito);
Nullum crimen sine lege (Princpio da Legalidade, em sentido lato ou estrito);
Nulla Lex (poenalis) sine necessitate (Princpio da Necessidade ou Economia do
Direito Penal); Nulla necessitas sine iniuria (Princpio da Lesividade ou da Ofensividade do ato); Nulla iniuria sine actione (Princpio da Materialidade ou da
Exterioridade da Ao); Nulla actio sine culpa (Princpio da Culpabilidade ou da
Responsabilidade Pessoal); Nulla culpa sine judicio (Princpio da Jurisdicionalidade, em sentido amplo ou estrito); Nullum iudicium sine accusatione (Princpio Acusatrio, ou da separao entre o juiz e a acusao); Nulla accusatio sine
probatione (Princpio da Carga da Prova ou da verificao); Nulla probatio sine
defensione (Princpio do Contraditrio, ou da defesa, ou da refutao).
153

125

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

exemplo lembrando que o autor mencionado aqui estabelece, para


fins programticos, uma combinao entre princpios penais e processuais) se revela um fator de opo por um vis notadamente assumido em relao postura ora explicitada. Ou seja: manifesta funo de
conteno ou restrio do poder absoluto (em sua faceta de persecuo-punio penal)154.
possvel dizer: um processo penal (constitucionalizado e garantista) que vivifica a ideia de sistema jurdico-penal como ultima ratio e
que auxilia a manter a ingerncia punitiva filtrada e contida, colaborando para a prpria viso de poltica criminal como extrema ratio da
atuao estatal.
Poder-se-ia recorrer para defender o predicado igualmente
raiz iluminista da ideia de racionalidade punitiva qualificada como
espectro da democracia (como salientou Carvalho155), ou mesmo
ideia de que h uma base imantada pelas Declaraes de Direitos do

Estos diez principios, ordenados y conectados aqu sistemticamente, definen


con cierto forzamiento lingstico el modelo garantista de derecho o de responsabilidad penal, esto es, las reglas del juego fundamentales del derecho penal.
Fueron elaborados sobre todo por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII
y XVIII que los concibi como principios polticos, morales o naturales de limitacin del poder penal absoluto. Y han sido ulteriormente incorporados, ms o menos
ntegra y rigurosamente, a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos desarrollados, convirtindose as en principios jurdicos del moderno estado
de derecho (FERRAJOLI, Derecho y Razn..., pp. 93-94).
154

Dessa forma, como discurso de resistncia s novas tendncias transnacionais no ramo do controle social, reflexo da reengenharia poltico-econmica, que
exsurge a teoria garantista. Apresenta-se, pois, como saber crtico e questionador,
como instrumento de defesa radical e intransigente dos direitos humanos e da democracia contra todas as deformaes genocidas do direito e do Estado contemporneo. O retorno s luzes do pensamento penal sustentado na formulao garantista a tentativa de recuperar a capacidade crtica do direito (razo artificial
do Estado) e do jurista (arteso na modificao da realidade social). Sobretudo
porque a prxis jurdica dever ter como thelos a tutela dos direitos fundamentais (CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3. ed., revista e atualizada. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 79).
155

126

CAPTULO 1

Homem (e pela Conveno Americana de Direitos Humanos156) coadunadas com a ordem constitucional-democrtica157 assumida em nossa
Constituio (para Feldens158), naquilo com o que Aragoneses Alonso
(quanto Constituio espanhola) certamente iria assentir159. O fato
que h um lastro visvel em nossa ordem constitucional que age como
guia do teor processual (penal sobretudo) a ser implementados praticado em nosso sistema jurdico.
No h dvidas de que o ponto de partida de uma poltica processual penal, ou uma poltica (policy) criminal voltada para o processo penal em meio ao sistema jurdico-penal ptrio, deve estar munido de um
Ratificada no ordenamento ptrio no Decreto n. 678/1992 e dotada de fora
constitucional pelo pargrafo 2 do art. 5 da Constituio Federal
156

Sem que se possa aqui aprofundar o tema, o que importa, para efeitos de presente texto, a constatao de que a funo dos direitos fundamentais no se limita (notadamente no contexto do Estado Democrtico de Direito) sua condio
de direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do poder pblico, mas
que, alm disso, constituem decises valorativas de natureza jurdico-objetiva da
Constituio, com eficcia em todo o ordenamento jurdico e que fornecem diretrizes para os rgos legislativos, judicirios e executivos (SARLET, Ingo Wolfgang.
Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais
entre proibio de excesso e de insuficincia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 47. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. pp.142-143).

157

158

Cf. Direitos Fundamentais e Direito Penal..., pp. 22 e seguintes.

Como afirmo, en las pginas primeras de la obra, apoyndome en el pensamiento que Werner Goldschmidt expres en su magistral Dikeloga, entiendo que
el principio supremo de la Justicia es el libre desarrollo de la personalidad, que
est en ntima conexin con el humanismo y con la tolerancia. Estos principios
informan tambin el Texto fundamental de nuestro Ordenamiento jurdico que
tiende a la construccin de un Estado social y democrtico de Derecho, en el que
se reconoce que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, es respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social, principios
que aparecen consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
que vienen a coincidir tambin con los revelados por la Doctrina pontificia, como
Derecho natural (ARAGONESES ALONSO, Proceso y Derecho Procesal..., p. 28).
159

127

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

mpeto que lhe confira tons garantistas, uma vez que no se concebem
formato processual ou topos de interpretao e aplicao das normas
processuais160 que no partam desse paradigma de anlise.
Sob esse aspecto, como j se alertou, no parece haver qualquer
tipo de dvida, e, soando despropositadas por um lado, e bizarras, por
outro, posturas tericas que refletem justamente um punitivismo exacerbado e populista clamando por uma espcie de garantismo s avessas ou garantismo social para alguns: como se a necessidade de coadunar um processo penal com o respeito aos postulados democrticos
constitucionais fosse na mesma medida da (e custa de) toda e qualquer
efetividade que ele poderia oferecer frente persecutio criminis. E como
se no houvesse um intuito ou direcionamento poltico do processo penal para o respeito e a defesa das garantias individuais de modo geral e
amplo, sendo (nessa distorcida viso) a viso democrtico-constitucional (a) interessante apenas para o ru e (b) espcie de concesso hermenutica em prol desse mesmo ru, particular, em um caso especfico.
Verdadeira inverso ideolgica161.

A assuno da Constituio como locus de onde so vislumbrados os direitos


fundamentais compartilha, portanto, a tese, desenvolvida entre outros por Ferrajoli, da existncia de um nexo indissolvel entre garantia dos direitos fundamentais, diviso dos poderes e democracia, de sorte a influir na formulao das linhas
gerais da poltica criminal de determinado estado (PRADO, Geraldo. Sistema
Acusatrio. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 16).
160

O sentimento de intolerncia excludente de uma interpretao, na qual, a


proteo dos direitos fundamentais seja o desiderato. Neste cenrio, possvel vislumbrar a construo da norma de proteo vinculada a uma espcie de inverso
ideolgica de suas finalidades declaradas [...] Tambm o que ocorre na inverso
ideolgica do discurso garantista. Atravs da interpretao de institutos constitucionais, h a subverso das finalidades das normas constitucionais de contedo
garantistas com a ftica ampliao do sistema penal, permitindo-se a abertura de
caminhos para facilitar a criminalizao secundria. So utilizados fundamentos
que deveriam servir para limitar o Estado Penal com o resultado de ampliao da
atuao deste.Com a inverso ideolgica, os postulados do Estado Democrtico de
Direito so manipulados para permitir, sob a proteo da formalidade do discurso

161

128

CAPTULO 1

Como refere Lopes Jr., com propriedade mpar:


Argumento recorrente em matria penal o de que os direitos
individuais devem ceder (e, portanto, ser sacrificados) frente
supremacia do interesse pblico. uma manipulao discursiva que faz um maniquesmo grosseiro (seno interesseiro)
para legitimar e pretender justificar o abuso de poder. Inicialmente h que se compreender que tal reducionismo (pblico-privado) est completamente superado pela complexidade
das relaes sociais, que no comportam mais essa dualidade
cartesiana. Ademais, em matria penal, todos os interesses em
jogo principalmente os do ru superam muito a esfera do
privado, situando-se na dimenso de direitos e garantias fundamentais (portanto, pblico, se preferirem)162.

Assumidas, pois, as razes daquilo que se plasma enquanto ndole


do processo penal ptrio, tecida a partir dos ditames e orientaes principiolgicas e valorativas da Constituio e suas normas cabe agora um
mergulho um pouco mais profundo nessa lgica.
imperioso que seja analisada a poltica processual penal sob o
vrtice da concepo poltico-criminal ora exposta (maior gerenciamento estatal: verticalidade, ou gerenciamento estatal restrito mais
espaos de horizontalidade).
Para isso, haver exposio programada, igualmente, de dois nveis de anlise, que representam tanto a esfera das finalidades da existncia de um processo quanto a dinmica que se deve verificar no que
diz para com os iderios dispositivo ou inquisitivo na conduo do andamento processual.
Primeiramente, se vai salientar que o fundamento de existncia
do processo penal, sua instrumentalidade, tem um carter definido sintonizado com a orientao poltico-processual oriunda da constituio,
garantista, a concretizao de violaes penais aos direitos fundamentais sob a
influncia de conceitos gerados pela ideologia da defesa social (BIZZOTTO, Alexandre. Inverso ideolgica do discurso garantista: a subverso da finalidade das
normais constitucionais de contedo limitativo para a ampliao do sistema
penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 205).
162

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 73.


129

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

e que por isso uma viso que simplesmente recorre ideia de processo como veculo (principal) da democracia constitucional acaba por,
equivocadamente, sugerir maior expanso jurisdicional e maior espao
de atuao judicial em meio ao processo.
Em um segundo momento, se ver que essa ideia maior espao de atuao judicial decorrente, em parte, de uma viso benfica
(exclusivamente) de processo enquanto esteio democrtico, pode ser
deduzida como a verso endgena processual da verticalidade poltico-criminal: dentre a prpria dinmica processual, interna, se verificar
que h a necessidade de regular o nicho de atuao judicial (verticalidade) em relao ao papel das partes e sua disposio (horizontalidade). Por isso, uma breve revisita a teoria dos sistemas processuais. Uma
atuao judicial desprovida de limites, mesmo a do juiz instrumentalista
pretensamente calcado na democracia constitucional, tanto elemento poltico-criminal em descompasso com a ndole constitucionalizada
quanto violador da prpria lgica processual penal.
1.3.1 EFICIENTISMO PROCESSUAL E INSTRUMENTALIDADE: CONCEITOS E DESACERTOS
Para fins de perquirir quanto ao papel de uma poltica processual penal em meio ao sistema jurdico-penal, ou mesmo quanto ao
papel poltico-criminal de um processo (penal), lgico que precisamos ajustar matizes e entendimentos quanto funo prpria exercida por esse expediente.
Com Lopes Jr., afirma-se que no deve haver pudores (nem qualquer tipo de restrio) em propagar a ideia de que o processo um instrumento a servio de uma finalidade e que nisso se constitui a razo
de sua existncia. Urgente, contudo, que se estabeleam as bases dessa
instrumentalidade, ou seja, seu contedo e, nas palavras do autor, a servio de que(m) ela est163.
A ideia de instrumentalidade passa, em muito, por uma visvel necessidade de reencontro (por vezes traumtico) do direito processual
tido em sua autonomia com o direito material e o caso concreto,
como recorda Mitidiero164. Precisamos, contudo, definir os contornos
163

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 88.

164

O modo como se estabelecem as relaes entre o direito material e o processo

130

CAPTULO 1

desse retorno ou resposta e quais os nveis possveis de ingerncia


processual quanto a funes externas. A noo compartilhada por
Dinamarco, muito embora com resultados finais bastante distintos de
alguns dos pontos argumentativos ora exibidos: vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a afirmao de que ele um instrumento, enquanto no acompanhada da indicao dos objetivos a serem
alcanados mediante seu emprego165.
As diferenciaes tm incio justamente no instante em que comeam a se delinear os ditos objetivos propostos para animar a mquina processual e sua relao com propsitos norteadores (escopos) exteriores que essa instrumentalidade processual teria166. Marcadamente, h
que se pensar sobre o uso processual do termo utilidade e fundamentalmente para com a postura jurisdicional que decorre de uma ou outra
acepo de utilidade em meio marcha processual e seus fins ltimos.
Na viso de alguns, sob a lio de Dinamarco, ficam estabelecidas
premissas com um fundo instrumental processual de cunho declaradamente constitucional, mas decorrentes de um desdobramento e com
aportes finais com os quais no manifestamos concordncia.
civil perpassa todos os momentos da histria desse ltimo, sendo um problema
recorrente em nossa disciplina, como bem observa Juan Jos Monroy Palacios. A
maneira como se d precisamente esse nexo, , evidentemente, fruto da cultura do
povo, do esprito da poca, com o que no pode ser analisada de forma estanque,
como se o jurdico pudesse conviver no mundo sem outros elementos, sem outros
processos de adaptao social (como a poltica, a economia, a moda, etc.) (MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma Teoria Contempornea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 66). O autor se
refere ao Processo civil, bem verdade, mas quanto ao ponto especfico por ele
aqui abordado, uma generalizao no seria atentatria nossa ideia de separao das categorias e suas particularidades.
165

DINAMARCO, A instrumentalidade do processo..., p. 177.

Fixar os escopos do processo equivale, ainda, a revelar o grau de sua utilidade. Trata-se de instituio humana, imposta pelo Estado, e a sua legitimidade h
de estar apoiada no s na capacidade de realizar objetivos, mas igualmente no
modo como estes so recebidos e sentidos pela sociedade (DINAMARCO, A instrumentalidade do processo..., p. 177).
166

131

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Aduz Dinamarco:
Pois o Estado Social contemporneo, que repudia a filosofia poltica dos fins limitados do Estado, pretende chegar
ao valor homem atravs do culto justia e sabe que, para
isso, indispensvel dar ao conceito de justia um contedo
substancial e efetivo. preciso reduzir as diferenas sociais e
econmicas tanto quanto possvel, gerando oportunidades.
preciso criar efetivas condies para a mobilidade socioeconmica, inclusive mediante liberdade de associao. E o
Estado, ento, pretendendo ser a providncia do seu povo,
sente que o bem-estar coletivo depende intimamente da sua
participao efetiva nos destinos da populao. Ele , por
isso, declaradamente intervencionista, agindo sobre a ordem
econmica e social e buscando a sua modelagem segundo os
objetivos da ideologia aceita167.

Se pode concordar com parte da premissa, desde que possa haver


conscincia da noo de que no mais se sustenta, pura e simplesmente, viso que torne absoluta e imutvel uma contradio insolvel entre
Estado e Sociedade ou entre Estado e indivduo168 diante das prprias e
assumidas concepes atualizadas de estado constitucional.
O campo de estudo do processo sob as lentes polticas ou a leitura
poltica dos institutos e funcionalidades processuais (penais) evidente
e impassvel de ser negaceado (a menos que o jurista ou o debatedor
da polity queira promover um engodo):
[...] A reduo do direito ao mundo jurdico de tal modo que
o jurdico se isole do poltico. O Direito, enquanto cincia,
deveria ser tratado com a neutralidade recomendada para
as cincias, sem que os juristas, especialmente o processualista, se pudessem envolver com valores [...] Porm, apesar
desta aparente neutralidade dos juristas, amplamente conhecido o papel do Direito na formao dos sistemas polti167

DINAMARCO, A instrumentalidade do processo..., pp. 34-35.

STRECK, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade: da


proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente
(untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 32, n. 97, p. 175.

168

132

CAPTULO 1

cos da modernidade, que se valem, sem dvida, dos princpios jurdico-processuais que os protegem169.

A noo de Estado protegido pelos princpios jurdico-processuais e por ingerncias polticas plasmadas a partir do campo jurdico
interessa, aqui, em um recorte relativo matria pesquisada.
No caso, preciso ficar reticente com as consequncias poltico-criminais (policy) dessa noo de Estado Social que, sabidamente,
abrangente ao ponto de se igualar (em Dinamarco) a uma viso de funo ou instrumentalidade do processo. Os nveis de interveno estatal
(benfica) ou de um intervencionismo esclarecido e mediado por valores constitucionais so vistos com uma espcie de irrefrevel otimismo por parte de uma parcela da doutrina especializada.
No se pode perder de vista a ideia (de Figueiredo Dias170) de que
a ordem constitucional e o direito processual (penal) possuem uma dupla
conexo, uma vez que os fundamentos do processo penal so os alicerces constitucionais do estado, havendo, igualmente, a necessidade de
conformar (constitucionalmente) a regulamentao dos problemas
processuais. Os graus de interferncia estatal nas situaes cotidianas
(relaes sociais, valores, interesses, conflitos) sobretudo atravs da
judicializao processual penal de uma dessas situaes devem sempre ser vistos com zelo nesse parmetro. No se pode(ria) simplesmente
empurrar uma relao social para dentro do mbito de discusso jurdico-processual (a ttulo de a ela conferir um banho de tintas constitucionais-democrticas) sem perquirir o quanto de resultado efetivamente
democrtico se obteria.
Aqui, procurar-se- semear a indagao quanto (a) ao fato de
que a abrangncia jurdico-penal, por via processual, de algum conflito social algo que no pode simplesmente ser feito a ttulo de uma
subsuno mnemnica de um acontecimento e da relao meramente
lingustica da tipicidade legal com esse acontecimento e, decorrncia
SILVA, Ovdio Baptista da. Processo e Ideologia. O paradigma racionalista.
Rio de Janeiro: Forense, 2006. pp. 303-304.
169

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra


Editora, 1974. p. 74. v. 1. Cf. FERNANDES, O processo penal como instrumento de
poltica criminal..., p. 88.
170

133

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

lgica, quanto (b) ao fato de que atribuir ao processo (sobretudo penal) a


salvaguarda maior de implemento das funes democrticas do Estado
atravs de uma pretenso de ampliar seu leque de atuao e suas pretensas funes pode ser um grave equvoco.
Dinamarco, como aqui se prope, contrrio a uma postura
instrumental antiaxiolgica171, uma postura cientfico-processual de
neutralidade quanto instrumentalidade do processo, que sirva apenas para mascarar posturas ou intuitos conservadores. Porm, leva
sua teorizao para uma linha de chegada de carter duvidoso, qual
seja, a de acreditar que a prevalncia (em nveis intolerveis) de preceitos coligados a um princpio processual dispositivo mera tentativa
de perpetuar o liberalismo do sculo XIX172. Furtar-se- de comentar
mais detidamente aqui as contradies relativas sistemtica processual (objeto do prximo tpico, infra), mas salutar expor que a viso
intervencionista aduzida pelo autor chega s raias de propor de modo
explcito uma atuao (benfica) marcadamente inquisitorial, assumindo que deveria ser a postura de todos os juzes uma orientao
para que no se retraia, para que participe da instruo, para que s se
satisfaa com o resultado da experincia probatria quando o seu senso
de justia estiver tranquilizado e para que ds aos textos legais a interpretao que seja capaz de fazer justia ao caso concreto173.
Ideias como a de que o processo e o magistrado fazem ecoar a
vontade dominante da nao, canalizando-a, e atingindo a vontade concreta da lei174 abrem no s brecha para que se faa uma crtica transdisciplinar de uma epistemologia calcada na filosofia da conscincia (como pontuou Morais da Rosa175) como tambm para que se
Inclusive reconhecendo (e defendendo) o comprometimento axiolgico do
processo e a atuao do juiz como (tambm) poltica, no que, guardadas importantes ressalvas, concordamos (DINAMARCO, A instrumentalidade do processo..., p. 40).

171

172

DINAMARCO, A instrumentalidade do processo..., pp. 39-40.

173

DINAMARCO, A instrumentalidade do processo..., p. 41.

174

DINAMARCO, A instrumentalidade do processo..., p. 47.

Partindo da autonomia do Direito Processual, Dinamarco indica a necessidade de, a partir da razo, ter-se conscincia da instrumentalidade do processo em
175

134

CAPTULO 1

questione se a prpria proposta de Dinamarco no se autossabota: ao


procurar defender um estado intervencionista (que vai desaguar em
um processo intervencionista na autonomia relacional dos cidados,
capitaneado por um juiz intervencionista na disposio das partes na
contenda), Dinamarco intenta desvelar a capa obscura que confere ( falsa) neutralidade a um aparelho que deveria estar repleto de axiologia.
Contudo, acaba fornecendo munio para que (na concepo atrelada
ao processo penal) essa viso ressurja.
O mesmo iderio que nega a possibilidade de a existncia do processo ser penosa e configurar, na mesma esteira etimolgica, uma pena,
em si176 e o mesmo arcabouo conceitual que confunde a neutralidade instrumental com a impossibilidade de defesa de predicados (garantistas)
vai se valer da mesma justificativa para o uso indiscriminado do processo como instrumento de eficientismo (antigarantista)177. E aqui Lopes Jr.
face da conjuntura social e poltica do seu tempo, demandando um aspecto tico
do processo, sua conotao deontolgica. Esse chamado exige que o juiz tenha os
predicados de um homem do seu tempo, imbudo em reduzir as desigualdades sociais e cumprir os postulados processuais constitucionais, vinculando-se aos valores constitucionais, em especial ao valor Justia. A proposta est baseada nas modificaes do Estado Liberal rumo ao Estado Social, mas vinculada a uma posio
especial do juiz no contexto democrtico, dando-lhe poderes sobre-humanos, na
linha da realizao dos escopos processuais, com forte influncia da superada
Filosofia da Conscincia, deslizando no Imaginrio e facilitando o surgimento de
Juzes Justiceiros da Sociedade (MORAIS DA ROSA, Alexandre. O Processo (Penal) como Procedimento em Contraditrio: Dilogo com Elio Fazzalari. Novos
Estudos Jurdicos, v. 11, n. 2. Itaja: Univali Editora, 2006, p. 223).
Beccaria, a seu tempo, j afirmava com acerto que o processo deve ser conduzido sem protelaes. Demonstrava preocupao com a (de)mora judicial, afirmando que quanto mais rpida for a aplicao da pena, e mais perto estiver do
delito, mais justa e til ela ser. Mais justa porque poupar o acusado do cruel
tormento da incerteza, da prpria demora do processo enquanto pena (LOPES
JR., Direito Processual Penal..., p. 202). Cf. PASTOR, Daniel. El plazo razonable en
el Proceso del Estado de Derecho. Buenos Aires: AdHoc, 2002, p. 439.

176

A noo de eficincia amplamente difundida no mercado, de modo que as


aes devem ser eficientes para obteno de resultados previsveis. Na medida em

177

135

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

fulmina diretamente esse tipo de proposta e a possvel confuso entre as


ideias: O termo instrumentalidade, que sempre remeteu a algumas lies
parciais de Rangel Dinamarco, deve ser revisitado. Claro que nunca pactuamos com qualquer viso eficientista ou de que o processo pudesse ser usado
como instrumento poltico de segurana pblica ou defesa social178.
Desbastando um pouco a afirmao de Lopes Jr., por mero amor ao
debate, tem-se que, no que diz respeito segurana pblica propriamente
dita, h toda uma esfera poltica (no apenas criminal) a ser perfilada em
primazia incongruente ideia de que ao processo caberia ser destaque
nessa funo, sendo que em relao dita defesa social, uma rpida mirada para o ncleo duro que compe o mbito de proteo para o qual est
voltado o aparato processual suficiente para verificarmos, sem sombra
de dvida, que basta visualizar o processo desde o seu exterior, para constatar que o sistema no tem valor em si mesmo, seno pelos objetivos que
chamado a cumprir (projeto democrtico-constitucional)179. Projeto, esse,
incompatvel (nitidamente) com invases indevidas do poderio estatal
na esfera relacional dos indivduos a ttulo de resguardos preventivos genricos de qualquer ordem. Mesmo que a ttulo de fazer irradiar mais
Constituio e/ou mais democracia.
mais do que claro hoje que (inegvel) autonomia do direito
processual inaugurada por Bllow180 no se pode opor um aparque impossvel a correta previso dos resultados no processo explica Jacinto Coutinho , a ateno volta-se para os meios. Ou seja, as aes desenvolvidas devem ser
eficientes para com isso chegarmos ao melhor resultado [...] Na acertada concluso de Coutinho, esse conjunto de fatores leva supresso (excluso) de direitos e/
ou garantias, ou pelo menos reduo de sua esfera de proteo (LOPES JR., Aury.
Introduo crtica ao processo penal (Fundamentos da instrumentalidade constitucional). 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp. 34-35). Cf. COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena. In:
WUNDERLICH, Alexandre (org.). Escritos de Direito e Processo Penal: em homenagem ao Prof. Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
178

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 89.

179

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 89.

Cf. BLLOW, Oskar von. La teora de las excepciones procesales e los presupuestos procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964.
180

136

CAPTULO 1

theid para com a realidade de direito material (especialmente no processo penal, onde mais fundamental do que nunca a ideia de conexo
instrumental ao caso concreto181 noo que ser melhor desenvolvida
no Captulo seguinte). O problema pensar, aqui, em que alcance e dentre quais limites se poderia estabelecer essa intromisso do processo
(enquanto aparelho poltico) na realidade social e quais as foras do prprio processo para atingir fins dessa ordem.
A resposta, para Mitidiero ligada ao esteio constitucional e
adequada em certo nvel ao pensamento relativo ao processo penal
ora exposto diz para com uma limitao regrada pelo formalismo-valorativo que estabelece o processo sumamente enquanto instrumento tico e constitucionalmente orientado para reagir ao direito
material182. A interdependncia (notria) entre o direito material e o
direito processual (que nessa quadra histrica pode ser discutida sem
nenhum receito de volta concretude da ao e confuso de categorias dogmticas), faz com que se perceba o processo como (instrumentalmente) destinado a uma tutela constitucionalmente qualificada do
direito material. J se discorreu sobre a derrocada de uma ideia anacrnica de neutralidade processual quanto axiologia que lhe informa.
A nica ressalva que ora deve ser feita (concordando com Mitidiero183
em sua raiz de pensamento) a de que no processo penal (que lida com
casos penais relativos ao direito penal material) essa axiologia assume
contorno nico e incomparvel de qualquer outro tipo de matria e
assim vai delineada pela Constituio.
A forma que o processo (penal) tica e constitucionalmente embasado tem de fazer poltica o respeito formal e axiolgico s regras e
ditames constitucionais para o acertamento do caso (direito material)
concreto. Em termos de processo penal, esse o seu fazer justia, e no
uma dotao hiperblica de escopos ou metas externas como se mais

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1998, pp. 145 e seguintes; TUCCI, Teoria Geral do Direito
Processual Penal..., pp. 84-85; LOPES JR., Direito Processual Penal..., pp. 363-368.

181

182

MITIDIERO, Elementos..., p. 70.

183

MITIDIERO, Elementos..., p. 72-73.


137

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

do que de ser expediente jurdico o processo fosse medida de poltica


pblica executiva.
Se aqui se est considerando o processo como relativo a uma dada
poltica processual (penal), enquanto espcie de expediente de poltica
criminal, obviamente no se pode esquivar de considerar que uma dada
configurao processual cumpre papel poltico para alm de seu funcionamento relativo ao direito processual. O problema reside no fato de
que, se houver um salto sobre as divises e se buscar alocar o processo
(e sua instrumentalidade) como elemento de concretizao das polticas
pblicas, enxergando nele o vetor para realizao de metas poltico-estatais de um modo equivocado, se est correndo o risco de, como
salienta Damaska, defender um eficientismo que, alm de tudo, acaba
esfumaando as divises entre os direitos processual e material a ttulo
de perseguir (mais) justia:
Si el propsito del proceso judicial es llevar a cabo la poltica
estatal en casos contingentes, las decisiones le legitiman en
primer lugar en cuanto a los resultados concretos que incorporan. Un procedimiento correcto es aquel que aumenta la
probabilidad o maximiza la possibilidad de alcanzar un
resultado substantivo acertado, ms que otro que haga efectivas las nociones de justicia o proteja algn valor substantivo
colateral. En este sentido, entonces, el derecho procesal del
estado activista sigue al derecho substantivo tan fielmente
como una sombra184.

O mesmo equvoco realizado pelas operaes ideolgicas que


opem indiscriminadamente interesse pblico e interesse privado
(quanto s garantias processuais do acusado) e que opem paridade
processual existncia de modelos axiolgicos (no caso do processo penal, garantistas) pr-estabelecidos, faz tambm uma obscura oposio
entre essa instrumentalidade intervencionista-social, se pode dizer, do
processo, e a (in)eficincia do mesmo, como se um raciocnio processual
diferenciado fosse necessariamente atrelado ideia de um estado levia-

DAMASKA, Mirjan R. Las caras de la justicia y el poder de lo Estado. Anlisis


comparado del proceso legal. Trad. Andra Morales Vidal. Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 2000, p. 255.
184

138

CAPTULO 1

namente descompromissado. O pecado dessa viso instrumentalista reside em se acreditar como venda casada a uma ideia de estado ativo na
defesa dos valores constitucionais que se devem verdadeiramente efetivar185 e de um modelo processual (e de uma atuao jurisdicional) que
busca a linha de frente na salvaguarda constitucional186.
No se renega, obviamente, aqui, a existncia de uma profunda caracterstica poltica do processo penal (ao contrrio se afirma). Contudo,
preciso delimitar os espaos dessa poltica a serem ocupados pelo processo187, para que no se caia no erro de conferir ao instituto (e aos juzes,
em ltima anlise) a deciso (in)consciente do que vem a se configurar
enquanto justia social a ser remediada via atuao processual.
No se refuta, do mesmo modo, que a teleologia constitucional-poltica que imanta o processo enquanto elemento poltico-criminal que
ele visa resultados exteriores que no configuram o processo como um
joguete dogmtico que gira em torno de conceitos puramente tcnicos e

Como uma das implicaes diretamente associada dimenso axiolgica da


funo objetiva dos direitos fundamentais, uma vez que decorrente da ideia de
que estes incorporam e expressam determinados valores objetivos fundamentais
da comunidade, est a constatao de que os direitos fundamentais (mesmo os
clssicos direitos de liberdade) devem ter sua eficcia valorada no s sob um ngulo individualista, isto , com base no ponto de vista da pessoa individual e sua
posio perante o Estado, mas tambm sob o ponto de vista da sociedade, da comunidade na totalidade, j que se cuidam de valores e fins que esta deve respeitar
e concretizar (SARLET, Constituio e Proporcionalidade..., p. 86).
185

Isso significa, sim, que a instrumentalidade do sistema processual alimentada pela viso dos resultados que dele espera a nao. A tomada de conscincia
teleolgica tem, portanto, o valor de possibilitar o correto direcionamento do sistema e adequao do instrumental que o compe, para melhor aptido para produzir tais resultados (DINAMARCO, A instrumentalidade do processo..., p. 179).
186

O intenso comprometimento do sistema processual com a Poltica (a Justia


faz parte desta), ou seja, a insero entre as instituies atinentes vida do prprio Estado como tal e nas suas relaes com os membros da populao, conduz
necessidade de definir os modos pelos quais ele predisposto a influir politicamente (DINAMARCO, A instrumentalidade do processo..., p. 198).
187

139

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

autorreferentes188. Ocorre que o trnsito indiscriminado que alguns fazem


entre as concepes de Dinamarco e teses adjacentes, e uma transposio
grosseira da configurao para um processo penal, ocasionam, no raramente, um resultado sinistro que se verifica de uma leitura absolutamente rasteira da proposta do autor, enquanto um Estado (penal) intervencionista (mximo)189 e um processo (penal) visando a eficincia que vai (mal)
traduzida como ampliao de resultados (punies)190.

Por isso que, hoje, todo estudo teleolgico da jurisdio e do sistema processual h de extrapolar os lindes do direito e da sua vida, projetando-se para
fora. preciso, alm do objetivo puramente jurdico da jurisdio, encarar tambm as tarefas que lhe cabem perante a sociedade e perante o Estado como tal. O
processualista contemporneo tem a responsabilidade de conscientizar esses trs
planos, recusando-se a permanecer em um s, sob pena de esterilidade nas suas
construes, timidez ou endereamento destoante das diretrizes do prprio estado
social (DINAMARCO, A instrumentalidade do processo..., p. 182).

188

Ainda que se considere a notvel coerncia argumentativa dos postulados


de Lima de Carvalho e Cunha, no se pode aqui deixar de referir que no existe
uma medida segura para que defendendo um intervencionismo estatal-penal
como meta democrtica ele seja feito sem uma pendncia radical para uma
deliberada (e no controlvel) expanso da malha de controle, pura e simples.
Um intervencionismo esclarecido, como j se disse por vezes serve ele mesmo
para mascarar ditames mais conservadores do que a ptica por ele assumidamente suplantada. Por isso, aqui, no se d inteira guarida ideia intervencionista postulada em: CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao
Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1992,
especialmente p. 42; e em CUNHA, Paulo Ferreira da. A constituio do crime: da
substancial constitucionalidade do direito penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1998,
p. 89, para quem o direito penal o brao armado da Constituio. Quanto
a vrias premissas da primeira autora referida, no entanto, concordamos, sobretudo com a j referida ideia de que uma interveno estatal (mesmo penal-criminalizadora) logicamente no sempre coligada a abusos de poder e no
pode ser vista unicamente sob o prisma datado de um liberalismo.
189

No se pode esquecer de toda uma era de doutrina manualstica acrtica


em meio s cincias criminais brasileiras e toda uma escola de doutrinadores que seguiu e segue at hoje nessa linhagem, estabelecendo, entre outros

190

140

CAPTULO 1

o eficientismo substituindo a eficcia de maneira abrupta e


completamente desautorizada constitucional e politicamente. O perigo
realmente concreto de passarmos de uma instrumentalidade amplificadora da confiana no processo e na jurisdio para uma pura e simples justificao para construes tericas e legais afeitas a movimentos
repressivistas nefastos como o binmio law and order tolerncia zero
e o malfadado Direito Penal do Inimigo191.
Quando processualistas da envergadura de um Cordn Moreno
ou um Tucci falam em eficincia processual, em resoluo dos conflitos mediante a aplicao do direito objetivo192 e admitem uma garantia da sociedade (em algum nvel) contra a prtica de atos socialmente
atentatrios e criminalmente tpicos, como consequncias almejadas
do processo penal, esto falando de um ponto de vista que no apregoa
a inflao de atuao processual nem a maximizao desenfreada da
funo do magistrado como preos a serem custeados.
E no custa referir aqui a lio de Goldschmidt (que ser abordada mais detidamente no tpico seguinte), a lembrar que la tesis muchas
veces repetida de que el proceso criminal tiene una naturaleza inquisitiva,
envuelve una confusin del fin esencial del proceso, a saber, la averiguacin de la verdad y la verificacin de la justicia, con uno de los medios
posibles para lograr ese fin193.
brocados, a base de curso processual a partir da ideia de direito subjetivo estatal de punir configurado diante de uma infrao penal e de uma conformao de direito objetivo que tem serventia tanto para possibilitar as atividades
lcitas quanto para limitar os poderes e faculdades do cidado. o incio de
toda uma cadeia de raciocnio sobre o processo penal que floresce a partir do
direito punitivo, do poder de coao do Estado, e das proibies respectivas,
para depois referir enquanto situao excepcional e oriunda exclusivamente
da legalidade penal o direito do sujeito passivo da persecuo a algum limite
objetivo por parte dela. Cf. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. 18. ed.
So Paulo: Atlas, 2005, pp. 2-4.
191

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 90.

CORDN MORENO, Faustino. Las Garantas Constitucionales del Proceso Penal. Navarra: Editorial Aranzadi, 2002, pp. 17-19.

192

193

GOLDSCHMIDT, Princpios Generales del Processo..., p. 114.


141

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

A eficincia e a paz social so resultados idealizados buscados


pelo processo penal em certo contexto, mas levados primordialmente em
conta a necessidade de jurisdicionalizao da pretenso acusatria (tal e
qual os axiomas expostos por Ferrajoli) e da prpria sano, e todo espectro referente funo de afirmao do ius libertatis que o processo penal
carrega e precisa ostentar194. A defesa de uma instrumentalidade, mesmo
que com intenes de conformao constitucional, que acarrete em uma
viso de processo enquanto legtimo campo de realizao poltica dos
direitos insculpidos na Constituio e que cr na jurisdicionalizao das
relaes interpessoais como meio de potencializar a democracia assim
como o sono (ou o sonho...) da razo, de Goya produz monstros.
O otimismo que apregoa que o processo o (principal) instrumento para a real efetivao de pilares polticos ultrapassa entusiasticamente as outras circunferncias de atuao estatal no quesito e ignora
que justamente por ser instrumento parte do aparato poltico (criminal) estatal, sem ocupar posio primordial nela. E mais: com isso
vai possibilitada a perpetuao da ideia de que a funo jurisdicional
se revela enquanto fomento poltico apenas e exclusivamente quando
(mais) atua, ignorando completamente a possibilidade de uma efetivao constitucional dos valores, princpios e regras nela ostentados se
dar de forma mais frtil e menos traumtica, em muitos casos, com a
no instaurao da realidade processual penal frente a uma situao
conflitiva (o que certamente abre leque para elucubraes mais ousadas, sero feitas aqui, porm, mais adiante, no momento oportuno195).

194

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 169-171.

Mas o ceticismo quanto capacidade do Direito atuar como eficiente instrumento de soluo de conflitos, ou mesmo de interveno e de trato jurdico-regularizador em situaes conflitivas, no se vincula somente crtica ou negativa
da perspectiva funcional clssica do Direito, sendo, pois, independente dessa, uma
vez que presente mesmo em percepes que admitem as premissas da constncia
e da inevitabilidade dos conflitos em sociedade. Em determinados autores a crtica avana com o prprio questionamento do conceito jurdico de conflito, cuja
percepo modula a forma de trato que ser dispensada aos eventos pelo sistema (CHIES, Lus Antnio Bogo. Do conflito social ao litgio judicial (Limites e
Possibilidades de um constructo autopoitico). In: CARVALHO, Salo de; WUN195

142

CAPTULO 1

Em sentido contrrio, as palavras de Lopes Jr., para quem a noo


de instrumentalidade tem por contedo a mxima eficcia dos direitos e
garantias fundamentais da Constituio, pautando-se pelo valor dignidade
da pessoa humana submetida violncia do ritual judicirio196. No apenas necessariamente mais atuao (tanto do ponto de vista da jurisdicionalizao das relaes sociais, quanto da superlativao do papel do
magistrado em meio ao processo) no garantia de mais democracia e
mais fomento de efetividade Constituio como tambm h que se ter
um profundo cuidado com a qualidade da viso instrumental quando se
trata de processo penal. Ou como, definitivamente, prossegue o autor197:
Com isso, conclumos que a instrumentalidade do processo
penal o fundamento de sua existncia, mas com uma especial caracterstica: um instrumento de proteo dos direitos
e garantias individuais. uma especial conotao do carter
instrumental e que s se manifesta no processo penal, pois se
trata de instrumentalidade relacionada ao Direito Penal e
pena, mas, principalmente, um instrumento a servio da mxima eficcia das garantias constitucionais. Est legitimado
enquanto instrumento a servio do projeto constitucional.

Pode-se aproveitar a mesma noo crtica feita por Bercovici


(guardadas e evidenciadas todas as propores, logicamente) ideia de
constituio dirigente: sem aderir crtica da proposta eivada de um conservadorismo puro e simples, Bercovici salienta que a confiana extrema na mudana social a partir, exclusivamente, da Constituio e seus
predicados, nos arremessa para uma ideia de Constituio autocentrada
em si mesma, acreditando poder causar todos os cmbios necessrios na
sociedade atravs de dispositivos nela predispostos. Consequentemente
o Estado e a poltica so ignorados, deixados de lado198.
DERLICH, Alexandre. Novos Dilogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 142).
196

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 91.

197

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 91.

BERCOVICI, Gilberto. Ainda faz sentido a Constituio dirigente?. Revista


do Instituto de Hermenutica Jurdica. 20 anos de constitucionalismo democrtico
E agora? Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2008, pp. 151-157.

198

143

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Uma ideia de instrumentalidade processual pensada no processo


penal nos moldes de uma construo democrtica a partir do processo
(penal) enquanto poltica que vise escopos alheios ao sistema jurdico-penal poderia, emprestando a crtica feita por Bercovici (em outro, mas
similar contexto), gerar uma aporia onde a atuao processual de um
magistrado fosse estranhamente assentida enquanto ponta de lana
da justia social. E o processo como instrumento mximo de uma poltica social na defesa dos direitos assentados constitucionalmente. hora
da opinio de Bercovici voltar baila, agora mais contextualizada do
que nunca, numa crtica que pode ser feita a certa noo de instrumentalidade quanto postura ideal do juiz instrumentalista e suas tarefas:
A doutrina constitucional conseguiu criar, de acordo com Eloy Garca, um
aparato tcnico no domnio do estritamente jurdico, ao custo de renunciar aos componentes polticos. A poltica foi reduzida ao poder constituinte e, este, relegado ao segundo plano199.
O papel jurisdicional no sentido de implementar valores e princpios constitucionais visto diante do processo penal muitas vezes
como a maximizao do binmio estudado por Bercovici, teoria da
constituio jurisdio constitucional: uma autorizao desenfreada
para que o estado simplesmente amplie sua rede de controle e discricionariedade sobre as situaes penais ( formalmente/supostamente)
relevantes, valendo-se de uma fictcia carta branca de intenes cuja
chave de interpretao est legitimamente guardada pelo rgo jurisdicional. Dependendo da noo de instrumentalidade que vai defendida,
o processo passa de elemento da poltica criminal relativo esfera mais
interior desta (o sistema jurdico-penal) para suprassumo poltico que
representa a vitrine de atuao estatal no que tange policy atinente
questo criminal e seu entorno. Uma triste tica de resultados (processuais) forosamente introduzida no ptio constitucional por uma cultura de emergncia, como preconiza Choukr200.

199

BERCOVICI, Ainda faz sentido a Constituio dirigente?..., p. 157.

Inegavelmente a partir dessa forma de sustentar a cultura emergencial abre-se


o caminho para o emprego promocional e simblico do direito penal [...] alm de
instaurar uma perigosa tica de resultados no sistema repressivo. A tica de resultados apoiar-se- em conceitos de segurana e eficincia desprovidos de apegos

200

144

CAPTULO 1

Parece ser evidente que uma noo de poltica processual penal,


como relativa a uma poltica criminal para se trabalhar com o processo
penal em meio ao sistema jurdico-penal respectivo, tenha que levar
em conta a necessidade de se coadunar o processo, seus mecanismos e
o papel do magistrado ndole processual manifesta. Ou seja: no apenas se rejeita uma viso de instrumentalidade processual (no processo
penal) que parta de um ativismo magnnimo do juiz e de uma concepo que enaltea exageradamente as funes e possibilidades da ordem processual em resolver os conflitos sociais como sinonmia de
justia, como tambm se pugna por um conceito de instrumentalidade
processual que seja exclusivamente afeito a um processo penal visto
em suas particulares condies.
Nessa toada, se encerra essa reflexo parcial salientando que
uma instrumentalidade (ou razo de existncia do processo penal), vista
como elemento nuclear de uma poltica processual penal que gravita
em torno da ndole constitucional-garantista que o mesmo possui em
gnese via muito mais segura para se atingir os preceitos constitucionais relativos democracia do que uma ideia que acarrete simplesmente em um acmulo de funes (e esperanas) para com o processo
e sua conduo. Do ponto de vista do aspecto verticalidade/horizontalidade, pois, percebe-se, com Prado, que a democratizao da sociedade (e
no apenas dos aparelhos de estado) se aproxima gradualmente quando
notamos que o grau de participao do processo penal, enquanto instrumento poltico, pode ser maior ou menor. E quanto mais democratizao ao contrrio do que alguns diriam suas funes tendem a ser
reclamadas com menor intensidade201.

aos princpios fundamentais, e justificar, em muitas legislaes, a criao de tcnicas processuais aberrantes, como juzes, promotores e testemunhas sem rosto, a
dizer, de identidade desconhecida, incremento de poderes policiais em tempos de
paz, invases nas esferas privadas das mais variadas ordens, sobretudo ligadas ao
emprego dos meios de comunicao, inverso de conceitos tradicionais como posse e propriedade, tudo a legitimar a reestruturao das instituies justas, como
antes apontado (CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 55-56).
201

PRADO, Sistema Acusatrio..., p. 41.


145

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

No se pode partir simplesmente de uma concepo, dada como


correta de Estado social que simplesmente reclame maior intervencionismo e que por conseguinte vise um modelo de instrumentalidade processual conformador desse objetivo. Analisando a questo sob
o ponto de vista da forma de conceber o Estado e o tipo de sistema
jurdico que ele se prope a operar, se percebe que preciso ponderar
sobre a questo levando em conta critrios de verticalidade/horizontalidade que implicam em posicionamentos poltico-ideolgicos e escolhas tais. E cada um vai possuir notas distintas, bem como acertos
inegveis e brechas notveis:
Ya se han diseado dos formas de concebir el Estado, que
genera dos ideas contrastantes acerca del objetivo del proceso. De acuerdo con una forma, el proceso sirve para poner en vigor la poltica estatal. He mostrado que estas ideas
contrastantes estn preadas de implicancias para la eleccin de la forma proximal: mi entras una favorece la morfologa de la competicin, la otra prefiere la morfologa de la
investigacin. Por el contrario, la opinin comn es que el
proceso organizado alrededor de la imagen clave de la competicin y otro organizado alrededor de la investigacin, de
hecho, no son alternativas estructurales para alcanzar el
mismo objetivo. Cada uno, en forma pura, est dirigido a
una finalidad diferente202.

Percebe-se, pois, que a adoo de uma postura que procure coadunar o esteio poltico apontado pela constituio para o processo penal precisa enfrentar a ideia de um limite interventivo que deve se dar
no instante em que se consideram as prprias consequncias malficas
que podem advir do implemento do processo para gerir uma situao
conflitiva. Nesse vis, a prpria lgica processual (constitucional) se
sabe perigosa e fornece, ela mesma, elementos para sua desconfigurao
ou para a no configurao de sua consequncia mais agravada, que a
condenao, ou submisso do acusado ao estgio diferenciado da culpa
antpoda do estgio normal de inocncia.
Uma viso errnea de instrumentalidade pode fazer com que se
pense o processo penal, ao invs de enquanto expediente de conforma202

146

DAMASKA, Las caras de la justicia y el poder del Estado..., p.154.

CAPTULO 1

o das garantias fundamentais (constitucionais) de base, como mero


fantoche a servio de uma maior verticalizao poltico-criminal. E fazer
com que aqueles que acreditem estar dando mais vida a certa gama de
valores democrticos, estejam, na verdade, sufocando-a.
Ou, na esteira do que com muito acerto salienta Fernandes, sobre
o problema, apoiado em Costa Andrade:
Ou seja, antes de se limitar indagao do como reagir-se, a
poltica criminal passa a preocupar-se tambm com aquilo a
que deve reagir-se. Ela assume seus prprios fins que, inclusive, podem colidir com os fins inscritos no sistema jurdico-penal em nome da procura de alternativas no penais de
controlo ou mesmo de propsito da abertura pura e simples
de novos campos de tolerncia203.

Sobre esses aspectos bom se deter ainda que rapidamente, agora:


sendo que, em viso endgena quanto diferenciao entre os modelos
de poltica processual analisados no que tange dinmica dos processos e a verificao de como em nvel interno a questo da interveno e da apropriao jurisdicional do conflito regida.
1.3.2 PRINCPIOS INQUISITIVO E DISPOSITIVO ENQUANTO CONFIGURADORES ENDGENOS DE
POLTICA PROCESSUAL PENAL: VERTICALIDADE E HORIZONTALIDADE
O mesmo Goldschmidt que aponta a poltica processual (penal)
adotada por uma nao como uma espcie medidor (termmetro)
democrtico da poltica estatal, como um todo, salienta, como primeira
problemtica abordada dentre seus princpios de poltica processual a
configurao da postura sistemtica em relao atuao do rgo jurisdicional bifurcada, grosso modo, pelos princpios acusatrio e inquisitivo em primeira anlise204.

FERNANDES, O processo penal como instrumento de poltica criminal..., p.


50. A transcrio feita pelo autor refere: COSTA ANDRADE, Manuel da. Sobre
o estatuto e a funo da criminologia contempornea. Revista da Ordem dos
Advogados, ano 44, Lisboa, 1984.
203

204

GOLDSCHMIDT, Principios Generales del Proceso..., p. 109.


147

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

E h uma insuspeita razo para que uma anlise de poltica processual tenha seu incio com a discusso dessa temtica. Se for assumido, juntamente com Aragoneses Alonso, que a imparcialidade o
princpio supremo do processo205 e se for sopesado tudo que dessa constatao e da adoo de uma sistemtica de matriz inquisitria ou acusatria pode decorrer, fica fcil notar que realmente a primeira e mais
evidente discusso poltica da coerncia interna processual deve ser
travada quanto a esses termos.
Considera-se extremamente pertinente a constatao feita pelo
mestre alemo, muito embora seja possvel localiz-la em um segundo
momento ou em um diferido mbito de problemtica.
Do ponto de vista de uma viso macropoltica, acredita-se que
conforme o tpico anterior preciso, para discutir poltica processuA ese efecto, debe tenerse en cuenta lo que dice Werner Goldschmidt la imparcialidad no significa el no ser parte. La imparcialidad es una especie determinada
de motivacin, consistente en que la declaracin o resolucin se orienta en el deseo
de decidir la verdad, de dictaminar con exactitud, de resolver justa o legalmente
[...] La estructura jurdica que garantiza la imparcialidad del repartidor viene
dada por la existencia de una funcin del estado independiente y autnoma que,
destinada a la sustitucin por la actividad de los rganos pblicos, en un reparto
concreto que se ofrece como formalmente controvertido; tal funcin recibe el nombre de jurisdiccin (ARAGONESES ALONSO, Proceso y Derecho Procesal..., pp.
127-129). Importante salientar que, sem discordar das premissas dos autores
referidos quanto imparcialidade enquanto ncleo estruturante do processo,
se ousa tecer algumas consideraes crticas concepo por eles defendida
no que tange questo da imparcialidade e de sua diferenciao, trazida por
Werner Goldschmidt, em relao ao que este chama de impartialidade. Verificamos uma necessidade de trato com os conceitos, pelos autores, que circule
a problemtica jurdico-processual ou jusfilosfica, sendo que, em nosso sentir,
o problema carece de uma anlise interdisciplinar, uma vez que derivamos as
categorias em imparcialidade (conceito jurdico processual que remete terziet, a condio de terceiro do julgador alheio s partes e garantidora de uma
esttica processual que lhe conferiria legitimidade) e a prpria neutralidade
(questo de fundo filosfico e psicolgico que foge a qualquer categorizao
processual). Para uma explicao mais apurada sobre o debate, Cf. DIVAN,
Deciso Judicial nos Crimes Sexuais..., especialmente pp. 52-55.
205

148

CAPTULO 1

al (penal), antes de tudo, uma anlise da ndole processual alimentada


pelo feixe constitucional e uma noo de incorporao jurisdicional
(genericamente falando) dos conflitos sociais. Sempre lembrando que,
falando em termos poltico-criminais, a noo instrumental que se tiver de processo penal e o ideal plasmado de implemento democrtico
iro conformar uma viso que amplie ou restrinja esse papel do processo no ordenamento, em meio busca pelos valores insculpidos na
Constituio. O que no se pode ter uma viso da instrumentalidade
processual que autorize a superexpanso da atuao jurisdicional com
base em predicados (e noes de eficincia) equivocados.
A poltica processual, enquanto elemento da poltica criminal
relativa ao sistema jurdico-penal, no pode somente ser analisada do
ponto de vista endgeno (no que diz respeito ao modo de ser do processo em relao ao seu funcionamento em sintonia com a democracia
constitucional), mas igualmente analisado sob as lentes de sua prpria
ingerncia sobre as situaes problemticas penalmente relevantes que
pretende dirimir (ponto de vista exgeno).
Por isso, foi necessria uma pequena digresso para tratar de pautar a instrumentalidade processual, em sentido contrrio considerao
mais usual desse termo, que, como vimos, carrega toda uma concepo
de (maior) gesto da vida com base em uma atuao jurisdicional com
(maiores) poderes de interferncia, a ttulo de catequizar democraticamente a sociedade.
Fixados, pois, os parmetros externos de poltica criminal relativa
ao processo, alm de sua funo no plano prprio, sua existncia e suas
balizas, agora chegado o momento de um segundo nvel de anlise,
esse sim voltado para o interior da dinmica procedimental.
E para alm de outras consideraes e derivaes que se possa
fazer aqui, e para alm de outros aportes principiolgicos que se possa
opor primordialmente, identificamos no estudo dos sistemas processuais um ponto de crucial interesse para a discusso poltico-criminal do
processo. Qual seja: os nveis e poderes de atuao e gesto da conduo
do processo, se mais atinentes ordem jurisdicional (ao magistrado) ou
s partes em contenda, revelam (a) numa viso externa, uma reproduo endgena do arcabouo poltico-criminal de maior vazo verticalidade ou horizontalidade, antagnicas e (b) um maior ou menor grau
149

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

de compatibilidade com a instrumentalidade constitucional-garantista


(enquanto poltica orientadora).
Importante informar que, por se estar trabalhando no plano
poltico-processual, no se tratar aqui, neste tpico, de promover diferenciaes especficas (procedurais e histricas) entre modelos que tradicionalmente adotam os estilos inquisitivo e o dispositivo como base,
seno de uma forma geral. Interessam menos um catlogo de caractersticas entre modelos anglo-saxnicos de matriz adversarial e os modelos continentais-inquisitrios do que uma viso relativa ao panorama
e s orientaes polticas (como para Damaska e suas anotaes mais
profundas sobre a organizao dos sistemas em oposio206) que os
informam. Desta maneira, ainda que se fale, sobretudo no presente tpico, de noes de autonomia das partes e (des)legitimidade judicial para
a conduo do processo e para atividades constritivas e probatrias de
ofcio, no iremos propor uma diferenciao que adira aos modelos adversarial207 e continental como tipos ideais.
Ainda que no se queira ficar em uma ideia restrita de colocar
em conflito antittico os sistemas para eleger o mais adequado, preciso enfrentar o problema nuclear que em ambos posto em prtica
com experincias distintas. A relao dessa prtica com uma necessria premissa poltico-processual evidente. Por isso a preocupao
com uma anlise endgena que de pronto tome a questo dos Sistemas
Processuais como objeto de debate e por isso, sem mais tardar, que se
retorne a Goldschmidt.
H, pois, para o autor, um profundo elo, primeiramente salientvel, entre a forma como se conduz a sistemtica processual no que tange
s configuraes de sistemas de mote acusatrio e/ou inquisitrio e o
prprio lastro democrtico ou autoritrio verificado. Portanto, no h
equvoco algum, nem armadilha alguma quando Goldschmidt pontua
que a finalidade do processo penal a averiguao da verdade e a ve-

206

DAMASKA, Las caras de la justicia y el poder del Estado..., pp. 18-32.

Cf. ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutria do juiz no Processo Penal. So Paulo: RT, 2005, especialmente pp. 43-74; RAMOS, Joo Gualberto
Garcez. Curso de Processo Penal norte-americano. So Paulo: RT, 2006.

207

150

CAPTULO 1

rificao da justia208: que no se venha sofismar como se o autor estivesse sendo simplesmente eficientista e defendesse uma lgica da busca
(infame) por uma dita verdade real, eis que, como se sabe, os preceitos aqui tratados dizem para com uma justia que tem por trs de si
um fundamento filosfico209 que se situa h anos-luz de um punitivismo
rasteiro que invoca o mesmo termo como bravata. E quanto verdade
(aquele que se quer e se pode obter via processo), melhor que as palavras
do autor expliquem por si:
El fin de procedimiento penal es la averiguacin de la verdad y la verificacin de la justicia. Pero hay dos distintos
caminos para lograr este fin. El uno es que el Juzgado criminal, al considerar que hay indicios suficientes de un hecho
punible, proceda de oficio y recoja por s mismo el material, a fin de adquirir el convencimiento de la existencia del
delito [...] Esta configuracin es inquisitiva. Aborrece toda
limitacin que la ley pondra al libre arbitrio del Juez con
respecto a los presupuestos de su intervencin o a la recogida o al aprovechamiento del material procesal. [...] El otro
camino para llegar a la verdad, y a la justicia, es que el Juez
encargado de la jurisdiccin penal se limite al fallo de las
solicitudes interpuestas y del material producido, dejando
la interposicin de las solicitudes y la recogida del material
a aquellos que, persiguiendo intereses opuestos, se representan como partes. [...] Esta configuracin del proceso, es
decir, la aplicacin del principio dispositivo o de instancia
de parte al procedimiento criminal, es la acusatoria210.

Goldschmidt ainda refere que a viso relativa configurao inquisitiva modus operandi que comportaria, em tese, uma possibilidade de
espcie de presuno de culpa contra o ru (hiptese que, como vimos com
Manzini, toma corpo, assumidamente, no magistrio de alguns autores),
pelos prprios fundamentos da atividade judicial insacivel no tocante ao
208

GOLDSCHMIDT, Principios Generales del Proceso..., p. 112.

GOLDSCHMIDT, Werner. Prlogo a la Primera Edicin. In: ARAGONESES


ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal (introduccin). 2. ed. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1997. pp. 29-38.

209

210

GOLDSCHMIDT, Principios Generales del Proceso..., pp. 112-113.


151

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

recolhimento de material judicante. a que elementos como o da gesto


da prova assumem contornos maiores para a anlise sistemtica do que
suas ( formais) separaes de funes. De outro ponto de vista, a configurao acusatria/dispositiva de processo e atuao jurisdicional seria o fiel
da balana da imparcialidade do julgador, uma vez que a deciso cabe ao
mesmo, evidenciando-se que: esta configuracin del proceso ha de resignarse a las concecuencias de una actividad incompleta de las partes y ha de
reconocer tambin el material defectuoso como base de la decisin211.
No h dvidas, e se diz com apoio em Coutinho, que a adoo
de uma postura relativa sistemtica processual medida poltica por
excelncia212, portanto.
A ideia aqui perfeitamente coadunvel com nossa a poltico-criminal que focaliza os modelos prticos de implemento de uma
poltica processual penal como divisveis, a priori, naqueles que preconizam uma atuao mais dotada de verticalidade o que vai estar
interligado a uma instrumentalidade moda Dinamarco e, dentro do
processo, a uma plataforma de atuao maior por parte do julgador
(princpio inquisitivo) ou mais alimentada por um senso de horizontalidade o que vai estar preconizado por uma noo de instrumentalidade que procurar ser genericamente, limitadora da incorporao
estatal, processualmente garantista e no que tange sistemtica processual, optar por um princpio dispositivo.
A noo ganha mais fora quando se percebe que o conceito expansionista tpico da adoo de certa vertente de instrumentalidade
vai, logicamente, aderir a uma inquisitorialidade em maior grau como
via para a (maior) atuao judicial visando fazer (mais) justia (sendo o conceito, por essa corrente de pensamento, apropriado de um
modo muito particular): O direito processual moderno procura tambm equilibrar a aplicao do princpio inquisitivo e do dispositivo na
211

GOLDSCHMIDT, Princpios Generales del Proceso..., pp. 113-114.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema Acusatrio: cada parte no


seu lugar constitucionalmente demarcado. In: ______; CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti Castanho de (orgs.) O novo processo penal luz da Constituio
(Anlise crtica do projeto de Lei n. 156/2009, do Senado Federal). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 2.

212

152

CAPTULO 1

instruo, tendo em vista as exigncias opostas de imparcialidade e livre


jogo de interesses de um lado (o modo de ser dos conflitos) e, de outro,
as de uma instruo que conduza a deciso conforme o direito objetivo
material, fazendo justia213.
Com a ideia de princpio dispositivo, Goldschmidt refere que o
processo deixa de ser um veculo para a vontade judicial de imprimir
comando de busca da verdade e passa a ser uma espcie de litgio214.
bom salientar, no se est defendendo a errnea ideia da existncia de
uma lide processual penal coisa que h muito Coutinho j tratou de
rechaar com bastante propriedade e escoro histrico215.
O termo litgio ilustrativo da necessidade que as partes teriam
de promover atos para ajustar sua situao no processo, tornando-se
mais prximas ou mais afastadas de uma sentena favorvel, tomando
o juiz como verdadeiro decisor da causa e no como ator que tambm
se mostra disposto a arrecadar material argumentativo-probante para
com ele construir a deciso. Tem mais a ver, portanto, com a ideia de
processo acusatrio e com a prpria teoria goldschmidtiana do processo
enquanto situao jurdica do que com equivocada paridade com a definio processual-civil do termo.
No custa rememorar que, para Goldschmidt, os laos que unem as
partes em contenda no processo no so colocaes fixas decorrentes de
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 63.

213

214

GOLDSCHMIDT, Princpios Generales del Processo..., p. 113.

Estabelecer uma nova viso para o contedo do processo penal implica compilar alguns argumentos antes expostos e, assim, estabelecer definitivamente
uma base para uma nova proposio. Que a lide no serve para cumprir o fim
a ela emprestado, no temos mais dvida. A palavra lide, de incio, no condiz
com um referencial semntico que sinnimo de contedo do processo penal.
Ademais, uma expresso que penetrou para sempre na linguagem popular significando qualquer forma de litgio. Presta-se, portanto, a uma infinita confuso
desde que, juridicamente, nem todo litgio lide (COUTINHO, A lide e o contedo do processo penal..., pp. 132-133). Tambm em TUCCI, Teoria Geral do
Direito Processual Penal..., p. 33-37.

215

153

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

uma transposio pacfica da posio por eles ocupada na relao material para um nvel diverso, e sim expectativas ou perspectivas de uma
sentena favorvel216. Sentena, essa, que fruto compartilhado da ao das
foras em jogo, em que a atuao das partes tendentes ao convencimento
do juiz to fundamental que fez Piero Calamandrei sugerir, em clebre
adgio, que uma feliz coincidncia quando entre as partes, aquele que tem
ao seu lado a razo na contenda tambm o litigante mais hbil217.
A parte, pois, que se encontra em uma situao de, no processo, praticar um ato que lhe coloque em vantagem em relao outra
tem uma possibilidade ou oportunidade processual. J aquela que precisa praticar um ato para prevenir uma situao desvantajosa, segundo
Goldschmidt, possui uma carga processual. Em sua lio, uma perspectiva de sentena desfavorvel se avizinha quando h uma omisso onde
deveria haver um ato que libera essa carga218.
Dessa maneira:
Todas las categoras procesales establecidas anteriormente
representan situaciones jurdicas, lo que quiere decir estado
de una persona con respecto a su derecho bajo el punto de vista
de la sentencia judicial que se espera con arreglo a las leyes. Y
la consideracin del derecho, la cual convierte todas las relaciones jurdicas en expectativas o perspectivas de un fallo
judicial de contenido determinado, puede llamarse consideracin dinmica del derecho en contraste a la consideracin
corriente, que es esttica219.

216

GOLDSCHMIDT, Princpios Generales del Processo..., p. 76-77.

La sentenza no dunque il prodolto automatico dellapplicazione delle legi ai


fatti, ma la resultante psicologica di ter forze in giuoco, due delle quali, studiandosi ciascuna di tirar nella propria direzione la terza, svolgono tra loro una gara
serrata che non soltanto di buoni ragioni ma altresi di abilit tecnica nel farle
valere. Fortunata coincidenza quella che si verifica quando tra i due litiganti il
pi giusto anche il pi abile (CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco.
Rivista di Diritto Processuale. Volume V Parte I. Padova: Cedam, 1950, p. 25).

217

218

GOLDSCHMIDT, Princpios Generales del Processo..., p. 77.

219

GOLDSCHMIDT, Princpios Generales del Processo..., p. 78-79.

154

CAPTULO 1

Justamente por essa concepo extremamente apurada e lcida


que coloca (a) a atuao das partes para obter vantagens / livrar-se de
desvantagens em evidncia na anlise processual, e (b) por desconsiderar
a falsa premissa de que o posicionamento das partes no processo esttico e referente ao direito que eles teriam de lograr uma deciso final favorvel, Goldschmidt sofreu duras e injustas crticas de seus adversrios
tericos em seu tempo, que viram justamente no esfacelamento das certezas epistemolgicas modernas, espelhado pela primeira vez em uma
teoria jurdico-processual, um acinte (como bem discorre Lopes Jr.220).
Alis, Goldschmidt, homem de cincia envolto em um zeitgeist, recuperado por Lopes Jr. como aquele que conseguiu transpor todo um momento
cientfico do sculo XX para o processo e sua configurao221.
Nesse instante, nos cabe salientar que a assuno posterior de vrios dos (antes) crticos de Goldschmidt quanto correo de seu pensamento, sobretudo no que diz para com a incerteza que ronda o antigo
imaginrio dos processualistas sobre os direitos e a relao (quase
moda material) que as partes possuiriam ante o processo um trunfo para a presente anlise. Goldschmidt, por via transversa, oferece, em
forma de viso da dinmica processual, uma postura tcnica convincente e adequada ao nosso tempo para um marasmo ideolgico que, em
prol de conceitos maleveis como a segurana jurdica e o j referido
interesse pblico, insiste em dizer que no h implicao nem decorrncia poltica nenhuma na defesa de um processo notadamente inquisitrio a ser conformado por um princpio inquisitivo.
Como na homenagem rendida a Goldschmidt por Calamandrei,
uma marca terico-processual dos regimes fascistas e de sua propaganda
camuffate da trattati scientifici a anulao (oligofrnica) de expresses
como parte ou controvrsia, porque ormai in un regime in cui anche
i giudizi servivano solo a soddisfare linteresse dello Stato, non poteva pi
sorgere su questo fine supremo alcun dissenso tra i sudditi, i quali erano obbligati a trovarsi sempre daccordo nel voler che vincesse la giustizia, cio, il
Fhrer, eterno vincetore222. Parece suficientemente clara a proposta.
220

LOPES JR., Direito Processual Penal..., pp. 100-101.

221

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 110.

222

CALAMANDREI, Piero. Un Maestro di Liberalismo Processuale. Rivista di


155

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

H quem, como Taruffo, no considere slida essa associao


entre maior ou menor autonomia entre as partes e/ou maior ou menor
poderes instrutrios/inquisitivos por parte do julgador e algum cunho
poltico de fundo. Para o autor:
En sus versiones corrientes, esta orientacin es incierta por
varias razones, relativas, ante todo, a la falta de una teora
poltica creble y suficientemente articulada. Por ejemplo,
generalmente no se distingue entre losmuchos tipos de rgimen poltico que, en su momento, son calificados como
autoritarios,poniendo junto cosasbastante diferentes como
el fascismo, el comunismo, el socialismo, el Estado asistencial e intervencionista, el Estado social, etctera. Deste modo
lacalificacinde[autoritario] se hace as vaga y genrica por
resultar sustancialmente falto se sentido. De otra parte, no se
distingue ni siquiera entre las varias especies de liberalismo,
as que no se logracomprender si se habla de la concepcin
de Nozick, de Rawls, de Mili, de Hayek, de Croce o de algn
otro exponente de la teora poltica liberal. En realidad, los
partidarios de la orientacin que aqui se considera, no se interesan en lateora poltica,y menos se preocupanpor definir losconceptos polticos queemplean223.

O autor aduz alguns exemplos de momentos histricos de alguns


ordenamentos polticos que, a despeito de sua orientao no democrtica, estabeleciam sistemas processuais que preconizavam um juiz
passivo e desprovido de poderes instrutrios (como a Itlia do Sculo
XIX). Conforme Taruffo224,
[...] han sido varios los regmenes autoritarios en los que el
proceso civil permaneci como monopolio de las partes con
respecto a la direccin del proceso y a la disponibilidad de los
medios de prueba: basta pensar en el cdigo napolenico de
1806, que sirvi luego de modelo a numerosas codificaciones
del siglo XIX, al reglamento procesal austriaco de 1815, a la
Diritto Processual. Volume VI Parte I. Padova: Cedam, 1951, p. 2.
TARUFFO, Michele. La prueba, Artculos y Conferencias. Santiago: Editorial
Metropolitana, 2009, p. 267.

223

224

156

TARUFFO, La prueba..., p. 269.

CAPTULO 1

Italia fascista, dnde hasta 1942 estaba en vigor el cdigo [liberal] de 1865, o a la Espaa franquista, en el que estaba en
vigor la [liberal] Ley de enjuiciamiento civil de 1881.

Em sendo que, em contrapartida, existiriam numerosos sistemas


demcratas en los que el juez cuenta con amplios poderes de instruccin,
como ocurre p.e. en Francia, en Suiza y en A1emania.
Pode-se incrementar a discusso salientando que h uma premissa de base equivocada aqui: Taruffo reduz toda uma crtica amplitude
inquisitorialista dentro do processo como exclusivamente partidria da
tese de que inquisitorialismo (quanto aos poderes instrutrios do magistrado) pura e simplesmente sinnimo de autoritarismo, sendo, de
outro modo, a vigncia de elementos relativos ao princpio dispositivo
uma espcie de sinonmia de democracia. preciso que se diga que igualar, de modo raso, esses conceitos, seria cair no truque argumentativo
do autor, e realmente se perfilar ao lado de uma argumentao facilmente desmontvel.
lgico que e se pensa aqui com auxlio em Damaska no
existe uma correlao cogente e/ou uma transposio direta entre um
sistema poltico (um sistema de governo, em ltima anlise) e um pacote
ou constante histrica de normas processuais pr-estabelecidas para
tal. Mas da a negar essa profcua correlao possvel com base nessa
falcia parece demasiado225.
Preliminarmente, cabe dizer que, quanto ao especfico tema, parece
que com todo respeito que se deve ao doutrinador italiano no momento
Este enfoque no es muy nuevo y ha sido explorado en una diversidad de temas. El
estudio de las afinidades entre los procesos legales e las corrientes dominantes de la
ideologa poltica parecan especialmente prometedores. Se pensaba que despus de
todo los regmenes polticos se legitiman a travs de la administracin de la justicia
que establecen. Siguiendo esta veta, numerosos autores han sostenido que el diseo
es sensible a las variaciones particulares de la ideologa, imperante, especialmente
las oscilaciones entre individualista y colectivista, liberal y autoritaria, u otras posiciones con este tipo de etiqueta [...] En buena parte do que se ha dicho hasta aqu,
estos dos temas se han entrelazado y confundido: ciertos compromisos del Estado se
asocian invariablemente con ciertos tipos de organizacin del poder (DAMASKA,
Las caras de la justicia y el poder de lo Estado..., pp. 21-23).
225

157

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

de comear a praticar escolhas polticas de vis ideolgico para conformar a


ndole processual que tem em vista (no quesito), ele obscurece o debate e se
mantm confinado teorizao jurdico processual como meio de passar
ao largo desse importante cerne226. No aparenta que legar o problema
da eleio daquilo que se mostra (ou no) autoritrio ao campo da teoria
poltica e com isso se dizer juridicamente impossibilitado de definir
conceitos e escolhas seja o caminho mais coerente, aqui.
O que no se pode fazer, inicialmente, adotar com integralidade
ideias de cunho similar ao que vai exposto pelo autor trazendo-as, indiscriminadamente, para o mbito do processo penal: salutar lembrar que
Taruffo fala de um local que, embora arrisque generalizaes, est com
olhos voltados ao processo civil.
Taruffo certamente no est pensando precipuamente nem em
bases de instrumentalidade (constitucional-garantista) nem nos princpios e elementos prprios e muito menos na histria particular do processo penal quando discorre sobre o tema. Igualmente, no est levando
em conta uma lgica que, no processo penal, conforme j foi avaliado,
pende para um dos lados no instante em que visa dar vazo para que
uma das partes defenda seu estgio natural e inicial (no caso, o de inocncia do acusado) sem que isso, obviamente signifique imutabilidade
desse estado nem desnecessidade desse acusado aproveitar oportunidades e se desvencilhar de cargas para alcanar essa sentena favorvel.
No possvel, portanto, nem uma adeso total ideia do autor no que
tange questo da relao do perfil poltico estatal e o nvel de poder
instrutrio praticado dentre o sistema processual correlato, nem, lgiEs, por otra parte, verdad que muchos regmenes no autoritarios como se
ver- han introducido relevantes poderes de instruccin. El hecho es que los poderes de instruccin del juez han sido introducidos en algunos regmenes autoritarios, y en muchos regmenes democrticos, cuando estos ltimos han abandonado la ideologa liberal clsica para seguir ideologas ms desarrolladas en
las que se configura un papel activo del estado de gobierno de la sociedad. Si
estas ideologas son o no son autoritarias es una vez ms un problema de
definiciones o un problema de teora poltica que no puede ser adecuadamente
afrontado en esta sede: sera, en todo caso, paradjica la tesis segn la cual
existiran sistemas democrticos que admiten modelos autoritarios del proceso
civil (TARUFFO, La prueba..., p. 270).

226

158

CAPTULO 1

co, uma crtica desmedida, uma vez que preciso coordenar os objetivos
e os locais de fala em debate.
Cabe, igualmente, uma ltima colocao em torno desse ponto
da argumentao do autor: ao contrrio do que vai por ele sustentado,
no seria paradoxal (ao nvel do inimaginvel) a existncia de elementos autoritrios inseridos em um mbito constitucional-processual democrtico. um paradoxo verificado em tese, uma vez que a matriz de
um instituto processual e suas consequncias prticas/procedimentais
podem sim ser nefastas (do ponto de vista de um autoritarismo) dentre
um sistema constitucionalizado que no a tenha expurgado nem a enfrentado com os mecanismos cabveis.
No necessrio sequer muito discutir sobre a permeabilidade de
um sistema quanto a elementos que lhes so politicamente antagonistas227: basta ver que no processo penal brasileiro, algumas verdadeiras
anomalias dado parmetro constitucional-garantista seguem em
vigncia e tm aplicao confirmada diuturnamente, maculando absolutamente a fronteira entre a atividade acusadora e jurisdicional de forma despudorada e contrariando os mais bsicos elementos que regem
a separao dessas duas funes (veja-se, no Cdigo de Processo Penal
ptrio, toda sorte de medidas gravosas e constritivas prises, p. ex.
que podem ser decretadas pelo magistrado sem qualquer tipo de invocao das partes e, sobretudo, a teratolgica possibilidade de o julgador
condenar um acusado ainda que o Ministrio Pblico, em ao pblica,
tenha pedido a absolvio integral, inclusive com a adio de circunstncias agravantes que sequer haviam sido alegadas pelo parquet)228.
E basta ver como, mal disfaradamente, doutrina e jurisprudncia,
majoritariamente, no conseguem operar com disposies bsicas respeitadoras das noes mais elementares nessa toada. At hoje leituras
de inspirao processual-civil partem para uma interpretao do nus
BORGES, Clara Roman. A permeabilidade inquisitorial de um projeto de cdigo de processo penal acusatrio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda;
CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti Castanho de (orgs.) O novo processo penal luz da Constituio (anlise crtica do Projeto de Lei n. 156/2009, do Senado Federal). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp. 25-36.

227

228

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 132.


159

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

da prova em matria penal moda do velho brocado (simplificado) de


quem quem alega, deve provar, igualando manifestaes que no processo penal tm estofo diversificado (alegao/acusao e manifestao
defensiva) e deliberadamente ignorando a profunda marca inquisitorial
que este (presumidamente inofensivo) argumento carrega. Estar-se-ia
sugerindo de modo direto que ao ru preciso provar sua inocncia229. Se
isso no suficiente para escancarar um iderio (majoritrio, frisa-se)
de cunho autoritrio em meio nossa ordem e literatura assumidamente democrticas, ento nada mais .
Outro ponto a ser abordado diz para com a discusso especfica
sobre a configurao de um sistema ou modelo processual a partir da
maior ou menor amplitude de inquisitividade que o magistrado, lastreado procedimentalmente, possui para a respectiva busca da verdade.
Taruffo ataca indiretamente Goldschmidt novamente, uma vez
que situa o problema partindo (por bvio) de uma premissa (a tese de la
tarta230) que desconsidera as particularidades de um processo penal e seu
ncleo duro diferenciado. Termina por chegar s mesmas concluses que
vrios processualistas civis ptrios partidrios de uma ideia de teoria
geral defendem, a saber, a ideia de que no processo deve ser tolervel
algum nvel de inquisitorialismo, ainda que o termo seja por vezes preenchido semanticamente do mesmo modo que o seria inquisio231.
GOLDSCHMIDT, Princpios Generales del Processo..., p. 86; LOPES JR., Direito
Processual Penal..., pp. 549-553.
229

Una aproximacin bastante extendida al problema de papel del tribunal y de


las partes en la bsqueda de la verdad, considera a todo el conjunto de facultades
procesales concernientes a la produccin de prueba como algo que, de alguna manera, est dado a priori y que tiene que ser dividido(como una tarta) entre el tribunal y las partes, de manera tal que si a las partes se les dan muchas facultades
(muchos pedazos de la tarta), solo unas pocas de ellas quedarn para el tribunal,
y por el contrario si se dan muchas facultades al tribunal, entonces slo unas
pocas quedarn para las partes en litigio (TARUFFO, La Prueba..., p. 84).
230

En consecuencia, si la bsqueda de la verdad se concibe como un propsito importante del litigio civil, la solucin ideal debiera ser concretar al mismo tiempo los
derechos de las partes y el rol activo del Tribunal, con una interconexin de frenos
y contrapesos que debiera enfocarse a maximizar las posibilidades de encontrar
231

160

CAPTULO 1

Pensar uma poltica processual penal no-intervencionista e deliberadamente no-autoritria requer, sobretudo, estabelecer que tipo de
busca da verdade ser essa empregada pelo ente jurisdicional no curso
processual e com que modelo de verdade para o conflito se operar. J
se sabe que com Goldschmidt, entre outros, essa busca um perquirir
qualificado, no livre de limitaes de cunho tico e procedimental/instrumental232 e especialmente ligada ideia de presuno de inocncia: o
juiz no pode abrir mo de sua condio imparcial para tentar ele mesmo superar a inexistncia de aproveitamento das oportunidades ou do
no desvencilhar das cargas acusatrias. Quando a prpria significao
elementar das palavras e da situao vai contrariada por Taruffo para
que se chegue a uma concluso extremamente prejudicial do ponto de
vista da ndole processual aqui defendida, s possvel discordar veementemente233: claro que sim, um incremento do papel do magistrado
na busca pela prova reduz o mbito de atuao das partes nesse sentido
e, alm disso, no processo penal escancara uma tendncia antidispositiva que s se pode nomear de inquisitria.
No que diz respeito especificamente ao processo penal, h posicionamento similar defendido, partindo-se de premissa mais concernente discusso especfica: para Grinover, o processo tem uma concepo publicista que seria a base para se pensar uma construo que
toda la prueba relevante de los hechos del caso (TARUFFO, La prueba..., p. 85).
Quando se aborda a fundamentao das decises judiciais em ltima anlise
est se discutindo tambm que verdade foi buscada e alcanada no ato decisrio. Eis aqui a relevncia de desconstruir o mito da verdade real na medida em
que uma artimanha engendrada nos meandros da inquisio para justifica o
substancialismo penal e o decisionismo processual (utilitarismo), tpicos do sistema inquisitrio. Historicamente, est demonstrado empiricamente que o processo
penal, sempre que buscou uma verdade mais material e consistente e com menos
limites na atividade de busca, produziu uma verdade de menor qualidade e com
pior trato para o imputado (LOPES JR., Introduo crtica..., pp. 259-260).
232

[...] no es verdad que incrementar el papel del tribunal en la produccin de prueba implique una reduccin proporcional del derecho de las partes a la prueba, ni es
verdad que ampliar el derecho de las partes a presentar prueba implique una consecuente restriccin del papel del tribunal (TARUFFO, La prueba..., p. 84).
233

161

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

confira ao magistrado a possibilidade de ser o condutor maior do procedimento, sem que isso fira a condio de esteio constitucional que
o mesmo possui: raiz do modelo que confia ao juiz a conduo do
processo, inclusive no que diz respeito iniciativa instrutria, est uma
escolha poltica que diz respeito concepo publicista do processo e
percepo de sua funo social234.
preciso cuidado para no confundir as bases de pensamento da
autora, uma vez que se pode acompanha-la em muitas de suas premissas, embora se ouse discordar veementemente do direcionamento posterior que elas assumem:
O direito processual ramo autnomo do direito, regido por
princpios publicistas. Tem ele fins distintos de seu contedo
e esses fins se confundem com os objetivos do prprio Estado, na medida em que a jurisdio uma de suas funes.
Os objetivos da jurisdio e do seu instrumento, o processo,
no se colocam com vistas parte, a seus interesses e a seus
direitos subjetivos, mas em funo do Estado e dos objetivos
deste. A observncia das normas jurdicas postas pelo direito
material interessa sociedade. Por via de consequncia, o Estado tem que zelar por seu cumprimento, uma vez que a paz
social somente se alcana pela correta atuao das regras
imprescindveis convivncia das pessoas. Quanto mais o
provimento jurisdicional se aproximar da vontade do direito
substancial, mais perto se estar da verdadeira paz social235.

Aparenta um tanto perigosa, para dizer o mnimo, essa aproximao feita pela autora, recorrendo a conceitos estranhos como (um)a
vontade do direito substancial para legitimar uma ideia de paz social
que parece recorrer naquilo que j expusemos como equivocado diante
do panorama constitucional: uma espcie de contradio entre o interesse pblico e o interesse privado em termos de persecuo criminal e
no modo como ela deve ser percebida.

GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 7, nmero 27, set./out. So
Paulo: RT, 1999, p. 73.

234

235

162

GRINOVER, A iniciativa instrutria do juiz no processo penal..., p. 73.

CAPTULO 1

Grinover sustenta, de um modo difcil de ser concebido, um julgador cujo papel seria tanto o de estimular o contraditrio para que se torne efetivo e concreto quanto o de gestor da atividade processual, o que,
para ela, o autorizaria a suprir as deficincias dos litigantes e no se satisfazer com uma disponibilidade das partes em matria probatria236.
Em resumo: se est totalmente de acordo com a autora quando ela
de modo bastante feliz, inicialmente situa um campo poltico (processual) para a discusso da gesto processual da prova (e com isso discutir o ponto mais fundamental da poltica processual endgena como
aqui se prope): Nessa viso, que eminentemente poltica, inaceitvel
que o juiz aplique normas de direito substancial sobre fatos no suficientemente provados. Estaria consagrada a ndole constitucional-garantista
se a partir da (com Goldschmidt e tantos outros) ela partisse para uma
viso no verticalizada de processo que preconizasse a no interveno estatal para suprir a inatividade (ou inabilidade ou ainda falta de
vontade) das partes e o respeito presuno de inocncia. Porm, sua
concluso vai por outra via: Por isso, deve o juiz assumir posio ativa na
fase instrutria, no se limitando a analisar os elementos fornecidos pelas
partes, mas determinando sua produo, sempre que necessrio237.
No nos parece satisfatrio o argumento da autora, igualmente,
ao alocar os limites dessa atividade judicial em parmetros que no
servem para diminuir sua incidncia ou o mbito dessa incidncia e
sim para modular a mesma externamente (e de forma, em alguns casos,
incua). Grinover, pois coloca quatro limitaes aos poderes inquisitivos jurisdicionais e estabelece-as como o contraditrio, a obrigao de
motivao das decises judiciais, e os critrios de licitude e legitimidade
(processual) das provas238.
Quanto licitude (e obteno probatria) e legitimidade (produo probatria), acredita-se que em nada colaboram para o debate
aqui travado, uma vez que o respeito s regras processuais que delineiam
um procedimento especfico que cumprido de forma regular ao se obedecer as regras e expedientes para ele postos e/ou a impossibilidade de
236

GRINOVER, A iniciativa instrutria do juiz no processo penal..., p. 73.

237

GRINOVER, A iniciativa instrutria do juiz no processo penal..., p. 73.

238

GRINOVER, A iniciativa instrutria do juiz no processo penal..., pp. 74-75.


163

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

o sistema compactuar com o uso de provas cuja obteno se deu em


violaes inaceitveis de direito material ou de princpio constitucional
frente ao sujeito passivo so elementares e no merecem elucubraes.
Quanto ao contraditrio, surge uma perplexidade, uma vez que a
autora situa o mesmo como limite da atividade judicial instrutria,
mas ao mesmo tempo estimula a participao (primordial) do julgador
nesse sentido. Ademais, prope que o contraditrio seja respeitado a
partir da submisso de todas as provas produzidas ao crivo da outra
parte, inclusive aquelas determinadas ex officio: fica aberta uma estranha possibilidade de se defender o contraditrio mas ao mesmo tempo
assentir para com provas produzidas de ofcio sendo a ele submetidas
o que nos leva a mentalizar a incomum ideia de um julgador produzindo
uma prova contra uma das partes239.
Por fim, no que diz para com a motivao, a autora situa que h a
invalidade da prova e por conseguinte da deciso judicial tomada aps
a atividade e nela fundada se houver carncia de motivao e fundamento. Parece que se est pagando tributo alto em confiar motivao
(ato grfico, lingustico, em ltima anlise) a barreira de legitimidade da
proposta, mal disfarando a noo de que, como assevera Gomes filho,
h uma distncia, uma autonomia entre o ato de decidir e o de motivar,
que pode estar atrelado a uma realidade ideolgica inconfessvel que se
faz valer de um palavreado freddo para um jogo de elementos forjados
a caldo240. Sem esquecer-se das palavras de Cordero sobre a mo livre

De un modo parecido, un poder amplio de investigacin por parte del tribunal podra ser contrapesado (no limitado) por la plena oportunidad de las partes
para presentar toda su prueba, para discutir y contra argumentar acerca de la relevancia, admisibilidad y valor probatorio de la prueba reunida por el tribunal por
propia iniciativa, y para presentar prueba contraria enfocada a destruir los hechos
que pudieran ser probados por la prueba reunida por el tribunal. De esta manera,
la investigacin llevada a cabo de oficio por el tribunal podra ser adecuadamente
combinada con una posibilidad plena para las partes de desarrollar sus propias
defensas acerca de los hechos del caso, a la vista del propsito global de conseguir
la ms completa y fidedigna reconstruccin de los hechos (TARUFFO, La prueba...,
p. 86). Cf. GRINOVER, A iniciativa instrutria do juiz no processo penal..., p. 75.
239

240

164

GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao das decises penais. So

CAPTULO 1

com a qual trabalha(va) o inquisidor, vergando a matria plstica das


palavras ao seu bel prazer e insubmisso a nenhum contraditrio nenhuma racionalidade que no a sua prpria241.
Percebe-se, pois, que a adoo de uma postura que procure coadunar o esteio poltico apontado pela constituio para o processo penal precisa enfrentar a ideia de um limite interventivo que, agora falando dentre a mecnica processual, vai estar s voltas com a tolerncia ou
no quanto presuno de inocncia, advinda da tolerncia ou no de
uma atividade incompleta das partes no aproveitamento das chances
processuais e no estabelecer do material probatrio (matria prima da
motivao decisional). Uma postura dispositiva tem relao com o litgio
(no lide) e com um laissez-faire que no significa abandono ou negligncia, mas sim maior vazo democrtica s partes e maior distanciamento (igualmente, democrtico) do julgador quanto disputa que ele
precisa decidir (e onde no deve, pois, atuar).
A intromisso estatal nas relaes, interesses e conflitos sociais
do ponto de vista de uma poltica criminal disposta a dialogar os parmetros gerenciais de verticalidade e horizontalidade ganha profcuo
exemplo na dinmica processual que lhe compe, igualmente.
Quanto s posies tericas que assumem o ativismo judicial justamente para que se respeitem valores coligados ndole processual
aqui exposta viso garantista de processo que primordialmente valorize a presuno de inocncia enquanto preceito de base tem-se a dizer
que igualmente no nos parece a ideia mais correta. Alis, necessrio
refletir que a proposio se assemelha mais a uma espcie de improviso
procedimental que omite o verdadeiro problema.

Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 111-113.


Ne elabora finch vuole linquisitore, lavorando in segreto su animali confessanti:
concepita unipotesi, vi edifica cabale induttive; lassenza del contraddittorio apre un
vuoto logico aperto al pensiero paranoide [...] Gioco pericoloso: lelucubrante compone a mano libera, selettivamente attento o sordo ai datti, secondo che convalidino
o no lipotesi [...] Viaggia nello spazio psichico linquisitore, esposto a qualche pericolo, come i confessori e gli esorcisti, perch nellentretien ognuno dei due proietta e
assorve qualcosa (CORDERO, Procedura Penale..., p. 25).
241

165

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Zilli, defendendo a atuao judicial efetiva do magistrado como


forma de majorar a proteo presuno de inocncia (que poderia
estar abalada por uma atuao incompleta ou insuficiente das partes
relativas verdade do caso), assevera que a atuao do magistrado
no pode se configurar em uma aventura irresponsvel e sufocadora da
atuao dos sujeitos parciais, partindo de uma viso de que a marcha
processual deve se realizar de maneira cooperatria242. Parece, contudo, que um ativismo judicial com essa finalidade (por mais que a mesma incorpore ideal legtimo, constitucionalmente), mascara a ideia de
um processo em que a verdadeira autonomia das partes seja vivificada
(alm de nos recordar, evidentemente, os alertas de Coutinho e Marques
Neto243 sobre a bondade das intenes dos bons).
O que seria verdadeiramente necessrio (diante das finalidades e
valores constitucionais) no um magistrado que abandone o posto de
decisor para suprir ineficincias e macular (em maior ou menor grau)
a autonomia das partes, e sim um verdadeiro respeito atividade parcial, valorando (e definindo): (a) tanto o acusador (mesmo pblico) como
assumidamente parcial (extinguindo a falcia perniciosa da parte imparcial que legalmente se institui no processo brasileiro quanto ao
rgo ministerial244) e responsvel pelo pleito acusatrio, quanto (b) a
defesa como qualificadamente exercida, atravs de no apenas sua existncia formal, mas uma efetiva vazo para que ela tenha oportunidad
suficiente de decir y hacer lo esencial para evitar una sentencia de condena o resolucin perjudicial similar245.
O problema da gesto da prova , pois, ponto de ebulio dessa
histrica discusso. Cabe deixar claro que, sempre coligado ideia de
separao de funes entre ( fundamentalmente) o acusador e o decisor,
o sistema dito acusatrio comporta diversas classificaes, conforme se
v pensar sob o aspecto que essa ideia ser abordada.
242

ZILLI, A iniciativa instrutria do juiz..., pp. 180-181.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas do Verdade, Dvida e Certeza de Francesco Carnelutti para os operadores do direito. Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001-2002). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p.188.

243

244

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 283.

245

CORDON MORENO, Las Garantas Constitucionales..., p. 137.

166

CAPTULO 1

lgico que a separao de funes seja o critrio divisor mais


notvel que marca as notas essenciais do sistema, agora falacioso crer
que uma mera separao funcional-formal seja exatamente aquilo que
deva ser levado em conta: a separao que define os contornos do sistema no meramente de posicionamento funcional e sim substancial
no instante em que no apenas julgador e acusador no so a mesma
pessoa como o primeiro no pode tomar por si expedientes tpicos das
esferas de atuao (ou oportunidades/cargas) do segundo.
preciso atentar no apenas para uma evidente (diante do quadro
que hoje seria inadmissvel de uma possvel juno das funes) separao ( fsica) dos operadores e suas atividades, mas sim para a qualidade
dessa separao. Eis o equvoco de toda uma doutrina que acredita que
a questo funcional-burocrtica e a diviso de carreiras o que resume a
estratgia poltico-processual de se optar por um ou outro modelo, quando na verdade a separao implica mais impossibilidade de o julgador
tomar medidas tpicas de acusador, mas tambm no colaborar ou suprir
uma atuao que seria prpria ou tpica do mesmo (tendente a enfraquecer ou fustigar a presuno de inocncia), como salienta Leone quanto
configurao histria de um estilo acusatrio de processo246.
El sistema que histricamente aparece el primero, es el acusatorio, que en su
esencia responde a la ndole de todos los juicios, esto es, a la de ser una discusin
entre dos partes opuestas, resuelta por el juez. Se funda en los principios siguientes:
a) el poder de decisin ( jurisdiccin) pertenece a un rgano estatal (magistrado);
b) el poder de iniciativa, es decir, el poder de acusacin que teniendo contenido
acusatorio, era algo distinto del derecho de accin en el sentido actual, del cual nos
ocuparemos competa a persona distinta del juez [...] c) el proceso penal no poda
incoarse sin la acusacin; lo cual importaba la imposibilidad absoluta, para el rgano estatal (magistrado), de intervenir sin la acusacin privada; d) pero, una vez
investido de la acusacin, el magistrado no estaba ya condicionado, en el ulterior
desarrollo del proceso, por la iniciativa o la voluntad del acusador; de manera que,
aun en el caso de voluntario abandono de la acusacin, no decaa sta, y las investigaciones continuaban; e) el juez no tena libertad de investigacin ni de seleccin
de las pruebas, si no que estaba vinculado a examinar nicamente las pruebas alegadas por la acusacin (iuxta allegata et probata); f) el proceso se desarrollaba segn los principios del contradictorio (con evidente posicin de igualdad entre ambos
contendientes), de la oralidad y de la publicidad del debate; g) libertad personal del
246

167

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Assumido, com Geraldo Prado, que essa configurao a que est,


em primeiro lugar, de acordo com a ndole processual delimitada e, em
segundo lugar, proposta constitucionalmente, ento poder-se-ia dizer
que nossa ordem constitucional visa a adoo de um sistema acusatrio
em todos seus termos247.
Como o debate vai, como si, entravado pela esterilidade da discusso de adoo ou no de modelos ideais (que sequer existem, de
fato, uma vez que, como ensina Coutinho248, no h mais nenhum sistema com caractersticas puras), cabe refletir apenas em termos poltico-processuais sobre a opo do legislador em manter certa gama de
poderes instrutrios ao julgador como reflexo de um iderio tambm,
hoje, misto entre configuraes polticas de maior intervencionismo
ou maior paridade249.
A crtica ora efetivada, pois, mais no sentido poltico-processual do que propriamente um breve contra a existncia de poderes instrutrios (em qualquer medida) para o julgador penal. Por mais que
possamos partir para uma crtica de cunho analtico sob a ptica de
uma teoria dos sistemas, ela parece fadada a naufragar no instante em
que a existncia de alguma medida de poderes instrutrios pelo rgo

acusado hasta la sentencia irrevocable. El sistema acusatorio se concentraba, naturalmente, en una discusin entre las partes (LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho
Procesal Penal. I Doctrinas Generales. Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos
Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1963. pp. 21-22).
Se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao Ministrio Pblico
a privatividade no exerccio da ao penal pblica, na forma da lei, a que garante
a todos os acusados o devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio,
alm de lhes referir, at o trnsito em julgado da sentena condenatria, a presuno de inocncia, e a que, aderindo a tudo, assegura o julgamento por juiz competente e imparcial, pois que se excluem as jurisdies de exceo, com a plenitude
do que isso significa, so elementares do princpio acusatrio, chegaremos concluso de que, embora no o diga expressamente, a Constituio da Repblica
adotou-o (PRADO, Sistema acusatrio..., p. 195).
247

248

COUTINHO, Sistema acusatrio..., pp. 8-9.

249

DAMASKA, Las caras de la justicia y el poder del Estado..., pp. 160-163.

168

CAPTULO 1

julgador realidade inexorvel250 (o que, em tese, j configura inquisitorialidade251, uma vez que no h confins seguros para essa medida e
no h limite mnimo para qualquer ato que procure suprir atividade
das partes sem macular, em algum grau, a presuno de inocncia252).
Taruffo lembra que os sistemas anglo-saxnicos e outros de orientao adversarial j, no campo do processo civil, se flexionaram para
permitir uma forte carga de poderes judiciais instrutrios253, sendo
que Amodio254 j percebe movimentos pendulares que esto impregnando os sistemas adversariais de caractersticas tpicas do modelo
inquisitivo (dito continental) e vice versa, sobretudo na apreciao e
produo probatria e suas regras de excluso.
Quanto gesto processual da prova, pois, no se tem resposta definida para a encruzilhada, seno que sabendo de todos os perigos que
cercam essa sada potencializar uma discusso hermenutica e casustica sobre o que viria a ser uma substituio (ou no) da atividade acusatria pelo juiz, naquela que se no foi a sada definitiva (jamais ser), foi
pelo menos a tentativa mais prxima de uma resoluo plausvel para o
dilema: a incluso de ditame dessa ordem no Projeto de Lei n. 156/2009
para um novo Cdigo de Processo Penal255.
Sin embargo, sta no es slo una cuestin de inconsistencia conceptual. La
historia de los principales sistemas procesales y constitucionales muestra que las
garantas de las partes y el rol activo del tribunal, pueden desarrollarse por vas
paralelas sin interferir la una con la otra (TARUFFO, La prueba..., pp. 84-85).
250

[...] o moderno processo penal se apresenta inquisitrio, substancialmente, na


sua essencialidade; e, formalmente, no tocante ao procedimento desenrolado na
segunda fase da persecuo penal, acusatrio (TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e
garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. revista e atualizada. So
Paulo: RT, 2004, p. 47).
251

252

FERRAJOLI, Derecho y Razn..., p. 99.

253

TARUFFO, La prueba..., pp. 73-75.

Cf. AMODIO, Ennio. Processo penale, diritto europeo e common law: dal rito
inquisitorio al giusto processo. Milano: Giuffr, 2003. pp. 121-130.

254

No prottipo de nova redao para o Artigo 4 do CPP, vem a resoluo: O


processo ter estrutura acusatria, nos limites definidos neste cdigo, vedada a
iniciativa do juiz na fase de investigao e a substituio da atuao probatria

255

169

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Estabelecido que a percepo do problema passa mais pelo cunho


poltico processual (poltico-criminal) no instante em que se confirma
(sem desdenhar das pertinentes concluses de Coutinho e outros tantos
que se debruam sobre o tema com desenvoltura rara) que a questo
menos passvel de anlise pelo prisma de uma inquisio contempornea do que por uma questo de vcio verticalizante que o processo
brasileiro possui. Acredita-se, assim, que uma verdadeira distoro de
quesitos como a ndole processual e a instrumentalidade do mesmo a
verdadeira responsvel pela intolerncia com um sistema que traga nuances horizontais e ocasione mirada equivocada nos mbitos do processo penal e da poltica criminal:
Assim, a Jurisdio como expresso do poder poltico. Saindo
da extrema abstrao consistente em afirmar que ela visa
realizao da justia em cada caso e, mediante prtica reiterada, implantao do clima social de justia, chega o
momento de, com mais preciso indicar os resultados que,
mediante o exerccio da jurisdio, o Estado se prope a produzir na vida da sociedade256.

Goldschmidt quem responde aos partidrios de um processo


publicista, no instante em que atrela a liberdade democrtica em meio
configurao processual a uma maior liberalidade das partes atuarem.
E no por estarmos temendo uma configurao contempornea de uma
inquisio medieval revisitada e sim porque nossa realidade poltica influencia decisivamente o modo como percebemos a atuao estatal e o
nosso trnsito entre questes conflitivas. Uma concepo publicista pode
ter em suas razes uma ideia de perseguio dos valores almejados constitucionalmente (veja-se, no que acertam, Grinover e Dinamarco). Porm
a anlise do processo penal precisa de adjetivao particularizada, sob

do rgo de acusao. Uma simples leitura do texto j deixa clara a sua estrutura repleta de amplitudes semnticas e dubiedades, em que pese o esforo para
disciplinar a questo sem fugir da imposio poltico-processual dos resqucios
de poder ativo judicial (vide notas anteriores). Em comento a esse dispositivo:
COUTINHO, Sistema Acusatrio..., pp. 13-17.
256

170

DINAMARCO, A instrumentalidade do processo..., p. 188.

CAPTULO 1

pena de se destruir valores consagrados (tambm constitucionalmente)


imediatos em relao a ele como meio de busca de valores genricos.
As formas que a autonomia das partes vai assumir esto em profunda coligao com o modelo poltico-processual que decorre de uma
viso do prprio processo enquanto ato de intervencionismo em meio
ao conflito social. A gesto desse conflito (sobretudo na questo das
solues do mesmo advindas do material probatrio trazido como escoro), sendo de encargo das partes ou do julgador (salientando que
no h diferenciao, em ltimo grau de anlise, quando o julgador
possa tambm gerir de uma situao em que apenas ele possa gerir)
dizem muito a respeito disso257.
Um modelo processual que parta de uma anlise instrumental
que coloque a vertical obrigao estatal de gerir a contenda de modo a
procurar atingir diretamente uma finalidade poltico-social de base obviamente ser um modelo que no apenas inquisitorial como tambm
no v nenhuma possibilidade de no s-lo. Se o processo (penal) for
supervalorizado enquanto instncia de realizao democrtica como se
poltica social fosse, suprimindo instncias genuinamente polticas, no
s se est distorcendo totalmente o sentido de sua instrumentalidade
como se est levando a prpria lgica processual para conceituaes
incongruentes e/ou autofgicas. E sabido, neste momento histrico,
tudo o que acarreta a assuno de um ideal (ao menos em meio ao processo penal) de postural jurisdicional que vise a busca (incessante) por
um resultado correto258 no processo via atividade que suplanta as prprias partes em contenda.
1.4 FECHAMENTO (I): DE PROCESSOS E JUSTAS CAUSAS PARA SUAS INSTAURAES
Um dos fatos histricos reveladores do vnculo entre o Estado
de Direito e o capitalismo est na circunstncia de o nascimento de ambos ter-se dado simultaneamente. A destruio da comunidade medieval, uma das campanhas empreendidas com
especial determinao pelos filsofos a partir do sculo XVI,
teve seu ponto de apoio no Direito e na cada vez mais ampla
257

DAMASKA, Las caras de la justicia y el poder del Estado..., pp. 181-184.

258

DAMASKA, Las caras de la justicia y el poder del Estado..., pp. 290-293.


171

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

e envolvente juridicizao do nascente mundo moderno. Este


um ponto a ser considerado no percurso da modernidade. Considere-se que o direito, no modo como o concebe o pensamento
moderno, pensado como o predomnio da vontade de algum
sobre a vontade de outrem o direito como relao interpessoal
de poder -, traz em si o germe do conflito, o sinal inconfundvel do individualismo. Este o ponto que nos remete s origens,
pois, como observou Helmuth Coing, a prpria mentalidade jurdica moderna diversa da mentalidade comunitria259.
Por fim, h que lutar para a incluso em nossa Carta Magna
de preceito expresso no sentido da responsabilizao funcional
e pessoal daqueles que, merc do cargo que ocupam, incluindo-se a os magistrados, por dolo ou desdia, deixam de envolver-se no respeito e aprimoramento dos valores ticos, em especial
aqueles contemplados sob a rubrica de direitos humanos fundamentais, razo primeira de ser do prprio Judicirio, impedindo-se de continuar na magistratura quem reiteradamente
descumpra os preceitos constitucionais que, no ato de posse,
jurou cumprir e fazer respeitar [...] Ou o Judicirio se capacita
disso, ou no ter razo nenhuma para existir, como Poder260.

Como muito bem refere Ovdio Baptista da Silva, em uma leitura certeira de Zygmunt Bauman261, a democracia atual precisa conviver
com a pesada culpa de ter sigo gestada a partir de um individualismo
que cobra, hoje, preo perigoso por ter-lhe dado o sopro de vida que
faltava para animar a matria. Nada mais irnico que o demos e o kratos atuais sejam, portanto, tributrios de uma lgica que potencializa
a construo de um indivduo que sobrepuja o cidado. Nos dizeres do
autor o indivduo o pior inimigo do cidado, uma vez que o indivduo,
artificialmente considerado, ocupa de tal maneira os espaos pblicos
que no permite que nada mais o preencha, em nenhuma medida262.
259

SILVA, Processo e Ideologia..., p. 304.

260

SUANNES, Os fundamentos ticos do devido Processo Penal..., p. 406.

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 46.
261

262

172

SILVA, Processo e Ideologia..., pp. 310-311.

CAPTULO 1

Em contrapartida, o liberalismo poltico estancado e atualmente


triunfante nos oferta uma espcie de panorama sinistro para alm
dos muros dessa concepo: um Estado mximo seria a anttese da
fertilidade democrtica, enquanto que um Estado anmico configuraria nada mais do que um darwinismo social em favor das classes dominantes. O fato que os defensores da democracia liberal esperam que
o Estado lhes d segurana de modo que sua liberdade seja exercida na
maior plenitude possvel que em ltima e triste anlise se traduziria
em segurana para os negcios263.
A questo pontual da digresso feita pelo autor parece ser o exato
ponto em que a corda do liberalismo se rompe: no momento crucial, a
defesa liberal no por uma defesa da igualdade e sim por um predomnio de uma liberdade que no inclui o implemento da igualdade em sua
pauta. Lobo em pele de cordeiro.
No presente captulo, se procurou trabalhar com esse norte: a um
Estado absentesta, no que diz para com o sistema jurdico-penal e as
suas fontes (e ao mesmo tempo desaguadouros) constitucionais, no se
permite uma omisso abolicionista e uma opacidade no debate.
Do mesmo modo que um Estado social, entendido enquanto interventor mximo na pressa de vivificar as promessas modernas e dirigncias constitucionais, em termos de misso processual atravs de uma instrumentalidade mal balizada, peca em vrios sentidos e em vrias frentes.
Parece lgico que o direito arcabouo moderno, por excelncia
trabalhe com uma lgica individualista (em todos os sentidos). Porm
no se pode dar vazo a uma discusso no palco do espao pblico que
se orgulhe de somente (e to somente) operar com construes polticas
e jurdicas artificiais e apropriaes dos conflitos sociais que reneguem
o prprio conflito em prol de compatibilidade tcnica. Procurar defender uma maior juridicizao da realidade, e nela incluir uma maior eficcia de resultados na lgica processual, onde tambm residiria uma
maior atuao judicial, tudo isso igualado a uma ideia de, ento maior
democracia um equvoco, quando no uma mentira.
A retrao (horizontalizante) da atuao do estado e dos nichos
poltico-criminais do mesmo no sinnimo de abandono nem de dar
263

SILVA, Processo e Ideologia..., p. 311.


173

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

s costas atuao poltico-criminal-punitiva que por vezes mesmo


(constitucionalmente) cogente. sinnimo de interveno limitada e
justamente por isso, qualificada.
Por ltimo, vale lembrar que aduzir caractersticas marcantes de
sistemas polticos e filosofias atinentes como se fossem constantes histricas e como se fosse fcil tarefa classificatria a adeso de um tipo
de pensamento a um tipo de sistema com certo nmero de caractersticas promover uma reduo infantil do problema e da complexidade
atinente ao tema. Prefervel transitar entre modelos (sem deturpar elementos essenciais) do que se filiar partidariamente a teses que trazem
consigo argumentos prontos tal um contrato de adeso.
Assim, se procurou marcar uma concepo-base para a atuao
jurisdicional e para a urgncia processual de lidar com os conflitos sociais respectivos e relevantes, discorrendo sobre:
(a) A possibilidade de a poltica criminal abandonar o reles debate catalogar de leis (penais) sobre dada matria e/ou a discusso
sobre escolas tericas que lhe dariam substrato ideolgico e passar a pensar em um mbito ou conceito poltico-criminal prprio;
(b) A considerao de que essa viso de poltica criminal deve
estar prxima de um conceito atinente s polticas pblicas que
visam dar tonalidade identificvel ao espectro legislativo-penal
(sentido amplo) e busquem continuidade e sistematicidade do
mesmo. Bem como uma ideia de poltica criminal para o trato
com um dado fator social que atue necessria e somente quando outros estamentos polticos no se mostrarem suficientes,
eficazes ou obrigatoriamente relegados;
(c) O processo penal enquanto elemento poltico-criminal e as
justificativas para tanto;
(d) A necessidade de uso da criminologia em vrios nveis, como
discurso crtico propositivo, conformador e manancial hermenutico, dotada de uma funo, dentre o sistema que no lhe faz, contudo, ser diminuda enquanto apoio secundrio (o esclarecimento);
(e) O processo (penal) enquanto apropriao jurdica do conflito social de interesses (mesmo que hipottico) lastreado por
dicotomia entre horizontalidade e verticalidade em dois nveis
174

CAPTULO 1

de estudo: o exterior (exgeno), onde verificadas e estabelecidas


noes de ndole processual e sua instrumentalidade prpria a
ser respeitada e o interno (endgeno) onde o intervencionismo
(ou no) estatal se mostra travestido de atividade judicial (sobretudo probatria).

O objetivo , nos seguintes captulos, desenvolver histrica e politicamente o conceito de ao processual penal e situar seu exerccio para
por fim atingir a discusso de fundo sobre uma configurao de justa
causa para o exerccio da mesma, que fornea esteio terico adequado
para a incidncia dogmtica do instituto.

175

CAPTULO 2

AO PENAL E SEU EXERCCIO POLTICO (CRIMINAL)

[...] Examinou o envelope. Fora fechado, mas de maneira


perfunctria, tanto que pde, sem dificuldade, abri-lo. Continha uma folha de papel. Uma nica folha de papel. Nela, em
alemo, algumas linhas datilografadas, com a assinatura de
Franz Kafka embaixo: Leopardos irrompem no templo e bebem
at o fim o contedo dos vasos sacrificais; isso se repete sempre;
finalmente, torna-se previsvel e incorporado ao ritual264.
Nada de completamente falso e de absolutamente mau pode
sustentar-se no mundo, e numa mistura, na verdade muito
desigual, de mal e de bem, que se deve procurar a razo de todo
flagelo que dura. A obedincia a condio inevitvel e o liame
indispensvel de todas as sociedades humanas; esta obedincia justa e necessria que, alterada em seus traos essenciais e
desviada de seu legtimo objetivo, torna-se servido [...] A arte
da tirania consiste em confundir esta obedincia com a servido, a ponto em que as duas coisas paream no mais que uma
coisa s, e o vulgo se torne incapaz de distingui-las265.

Uma determinada configurao poltico-criminal, de que decorre


uma configurao poltico-processual, informa bases gerais da viso de
processo que se tomar como vlida e til.

SCLIAR, Moacyr. Os leopardos de Kafka. 3. ed. So Paulo: Companhia das


Letras, 2000. p. 50.
264

LA BOTIE, tiene de. Discurso sobre a servido voluntria. Notas, comentrios e traduo: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: RT, 2003. p. 90.

265

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

No captulo anterior fora estabelecida no s uma ideia poltico-criminal para uma mirada minimalista, garantista e constitucionalmente coadunada de processo penal (viso exgena), como fora focalizada
a questo de um princpio dispositivo de funcionamento e atividade
parcial como princpio poltico-criminal interno (viso endgena) da dinmica processual adequado viso aqui trabalhada (minimizao do
intervencionismo penal-estatal, em todas as esferas).
No presente captulo, procurar-se- trabalhar com a problematizao de outro fator de suma relevncia poltico-criminal ou, relativamente, mais uma vez, face processual do sistema jurdico-penal, outro
princpio poltico-processual: a real existncia (ou no) de cogncia legal, convergncia cientfica e recomendao poltica da obrigatoriedade
(quanto ao exerccio da ao penal pblica) enquanto princpio reitor.
Se o enfoque, a partir deste momento, a ao penal, o foco principal
do debate deixa de ser a instrumentalidade processual e os princpios
regentes da atuao das partes e passa a destacar uma poltica processual voltada para o exerccio desta ao e para os preceitos, regras e escolhas polticas relativas a esse exerccio. o momento de se trabalhar a
poltica processual, mas agora voltada para outro instituto, ou, melhor
dizendo: trabalhar um princpio ou opo de poltica processual em relao ao como forma de investigar mais um ponto de frico entre
noes jurdico-processuais em que se embatem a prevalncia da lgica
de resposta jurisdicional para um suposto conflito e a oposta lgica de
um (regrado) no intervencionismo.
Vale lembrar que, grosso modo, todo e qualquer elemento legislativo que informe o funcionamento processual, e as condies desse funcionamento, e os termos em que o procedimento se desenrola, poderiam
ser tidos como diretrizes legais que espelhariam uma poltica (processual,
ou, em sentido amplo, criminal). No se discorda, em ltima anlise, dessa
afirmativa, eis que para isso basta um encadeamento bsico das premissas.
Porm, como se trata de visualizar a poltica criminal desde um
paradigma que em ltimo caso, expe o dilema entre a apropriao estatal (via juridicizao, em ltima anlise) dos conflitos e situaes passveis de incidncia normativa e sua antagnica no apropriao ou
seja, o dilema entre uma poltica criminal para o trato com situaes
cotidianas e sua subsuno penal-tpica, ou entre polticas (policy) de
178

CAPTULO 2

outro cunho interessa ampliar a lente de estudo sobre elementos legislativos (poltico-criminais) que se situam na borda dessa diviso.
Por isso a preocupao com a ao e os elementos e standards tericos
relativos ao seu exerccio: na ao se verifica um dos veculos de (tentativa de) entrada de um fato da vida para o trato quase eminentemente
vertical da situao problemtica-conflitiva respectiva. Mais do que um
mero regramento formal e tcnico, o exerccio da ao um dos momentos do encadeamento processual que crucial para a anlise e nossa
vindoura proposta.
Assim, antes de ser abordado o questionamento incisivo sobre a
questo da obrigatoriedade no exerccio da ao penal pblica, procurar-se-o distinguir, inicialmente, dois pontos de partida fundamentais
para que se compreenda esse exerccio como algo muito mais ligado a
uma opo ou recomendao poltico-criminal do que propriamente a
uma ideia de defesa de interesses ou esfera de direitos subjetivos:
(a) as notas peculiares que o conceito de pretenso possui no processo penal: sem, de forma alguma, pretender um esgotamento
do tema (algo que ultrapassa os prprios termos de proposta ora
posta em prtica), preciso que se situe o permetro definitrio
quanto noo de pretenso acusatria, fazendo com que a conceituao respectiva seja posta extreme de qualquer elemento
justificador relativo a coligaes (diretas ou mediatas) com uma
malograda ideia de unio ou identidade da pretenso processual ao direito substancial da parte autora. No processo penal,
essa identificao gera a nefasta proposta de exerccio acusatrio
como se munido de uma pretenso punitiva fosse;
(b) um rpido desenvolvimento histrico relativo construo
atual de um conceito prprio de ao penal: precisamos desse
aporte para demonstrar que qualquer tipo de tentativa de associar a legalidade do exerccio da ao ao iderio de funcionalidades relativas maior profuso de uma lgica de princpio
acusatrio ou mesmo a finalidades relativas conformao
do direito material em sede processual so alm de nem sempre corretas frente a uma anlise tcnica tributrias de configuraes ultrapassadas relativas ao e sua ingerncia. Ademais, muito do que se propaga, ainda hoje, quanto ao direito
de ao no leva em conta a importante noo, mxime em se
179

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

tratando de ao penal, da caracterizao dos dois tempos a


ela relativos: a ao (processual) juridicamente regrada e pode
ser condicionvel. A ao, como poder de agir, antes, no direito processual, mas direito poltico exercitvel e irrefrevel,
sob certo aspecto. H na ao em seu primeiro momento ou
tempo um caractere de escolha poltica, inegavelmente.

sob esse prisma que se busca desenvolver as presentes consideraes.


2.1 PRETENSO (ACUSATRIA) E PROCESSO PENAL: O QUE SE PODE PRETENDER EM UMA
AO PROCESSUAL PENAL?
H muito se identifica como basilar no estudo processual penal
brasileiro as incongruncias oriundas de uma teoria geral que visa decantar caracteres processuais (penais) a partir de uma espcie de tronco comum processual-fundamental. Definies e fundamentos tericos
que, em relao s j estudadas instrumentalidade (particular) do processo penal e ndole prpria do mesmo, ou passam ao largo, ou deliberadamente as contrariam em algum grau.
Uma das principais contribuies desse iderio para os pilares
do estudo processual penal contemporneo carrega consigo a responsabilidade de manter viva uma ideia absolutamente distorcida no que diz
respeito pretenso, ou seja, quilo que se pode (congruente, terica e
tecnicamente) pretender com o movimento de uma ao (penal).
Por isso, mister que se gaste, aqui, algumas linhas para fixar os
alicerces iniciais da concepo de pretenso que se trabalhar ao longo desta pesquisa, sempre lembrando que ela vai conectada anteriormente a uma noo especfica de processo, que tributria de uma
configurao e uma conformao constitucionais prprias (nos termos
trabalhados no captulo antecedente) e posteriormente a uma configurao jurdico-poltica do exerccio dessa ao e de uma dada natureza jurdica prpria relativa mesma.

180

CAPTULO 2

2.1.1 LINHAS GERAIS PARA O DELINEAMENTO DE UMA PRETENSO PROCESSUAL E DE UM


PROCESSO COMO MEIO DE SATISFAO DE PRETENSES
Segundo Guasp, o objeto do processo seria menos o princpio ou
causa de que o processo parte (direito material supostamente anterior e ensejador da demanda), nem o fim mais ou menos imediato que a
demanda visa obter no deslinde da contenda (bem da vida que protagoniza a discusso processual na espcie), e mais a materia sobre que recae
el complejo de elementos que lo integran. Sendo que, assim, para o autor,
o processo vai pronunciadamente definido como una institucin jurdica
destinada a la satisfaccin de una pretensin, e seria essa pretensin misma, que cada uno de los sujetos procesales desde su peculiar punto de vista,
trata de satisfacer la que determina el verdadero objeto procesal266.
Logicamente preciso compreender a noo geral processual defendida pelo autor (onde a ideia de pretenso aqui estudada encontra seus referenciais tericos e lxicos) e por isso se traz baila a
explicao de Aragoneses Alonso para a ideia de processo como uma
instituio jurdica. Guasp, ao elaborar sua teoria, busca apoio na escola institucionalista francesa, sobretudo em autores como Maurice
Hauriou e George Renard267.
GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo Primero. Introduccin, Parte General y Procesos Declarativos y de Ejecucin Ordinarios. 4. ed. Revisada y adaptada a la legislacin vigente por Pedro Aragoneses. Madrid: Civitas, 1998. p. 202.
266

Para Renard, la institucin es una entidad jurdica que tiene su raz en la


persona, y que, sin embargo, la sobrepasa en duracin, en continuidad, en permanencia; los hombres mueren, las generaciones se suceden, y la familia, permanece,
la nacin permanece con su patrimonio y sus deudas, con su espritu y sus tradiciones, y quiz con su vocacin y su destino. Hay en la institucin, al menos en las
ms altas instituciones, una virtud de conservacin y de desarrollo que desafa
la erosin del tiempo y la contradiccin de los hombres; hay en ellas no s qu
potencia invisible, que resiste a todas las destrucciones y todas las opresiones, que
desafa todas las prisiones y todas las horcas, un algo tan real y tan grande que se
hace amar con un amor tan fuerte y cuyo servicio se impone tan imperiosamente
a la coincidencia individual, que en su recogimiento ms ntimo, le omos murmurar al unsono del viejo filsofo chino: amo a la vida, pero amo tambin a los mos
cuya sangre corre en mis venas...; soy uno de ellos y hay en ellos algo de m. Amo a
267

181

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

A instituio, na doutrina francfona, pois, tem traos gerais


marcados por caractersticas como (a) o papel predominante da ideia
ideia, no caso, que constitui o ponto de convergncia da vontade inicial
do fundador ou dos fundadores e das associaes e adeses sucessivas
que venham a se aglutinar nela. O que, ento, geraria um ser jurdico
institucional que formado pela reunio das ideias equilibradas em um
ponto comum, distinto das personalidades dos participantes ainda
que por elas seja constitudo. Igualmente (b) certa noo de vida institucional que se no similar vida (biologicamente falando), e se
no pode como ela ser classificado, por outro lado est do mesmo modo
postado em um grau superior ao da mera existncia bruta de um simples mecanicismo. Os fundadores (mortos) condicionam em sua ideia
mesmo os sucessivos aderentes (vivos) e nisso reside a vida institucional: uma direo imanente em toda a instituio. No um mero
contrato eis que adaptvel, perene, irrevogvel (ultrapassa seus fundadores, no sendo passvel de resoluo pura e simples), em que pese
possua algumas caractersticas que emulam um acordo de vontades de
bases tipicamente contratuais268.
Guasp inicia, pois, sua fundamentao, explicando que necessrio discutir em torno da questo da natureza dessa instituio jurdica269
para delinear seu conceito final e os aportes (inclusive aqui, ora enfocados) necessrios dessa delimitao.
Faz, assim, uma separao inicial, colacionando uma macro viso acerca dos grandes grupos tericos em que podem ser reunidas as
opinies sobre tal natureza processual: antes de apresentar o seu penla vida, pero mi vida est comprometida con la vida de los mos...; amo a mi vida,
pero tambin a mi familia y a mi patria.... A esta realidad psicolgica, es menester
que, por grado o por fuerza el jurista le encuentre un lugar en la estructura de sus
teoras; y no es hacerlo el reducir toda comunidad al individuo por el intermedio
del contrato: por el contrario, eso es negrselo, es inmolar lo real al culto de artificio (el pecado que se reprocha ms y no siempre infundadamente a los juristas)
(ARAGONESES ALONSO, Proceso y Derecho Procesal..., pp. 224-225).
268

ARAGONESES ALONSO, Proceso y Derecho Procesal..., pp. 225-228.

GUASP, Jaime. La pretensin procesal. In: ARAGONESES ALONSO, Pedro


(Coord.). Estudios Jurdicos. Madrid: Civitas, 1996. p. 569.
269

182

CAPTULO 2

samento, que um amlgama dos pontos relevantes de vrias construes, ele procura, portanto, definir as teorias que chama de matrizes
sociolgicas e jurdicas para explicar e conceituar o fenmeno processual posteriormente defendendo uma ideia de gnero misto (conglobando elementos de ambas vertentes).
No que diz respeito matriz dita sociolgica, Guasp exibe um
conjunto de ideias de vrios autores que pensam no processo como um
instrumento essencialmente conectado viso de resoluo de conflitos materiais (sociais). Busca-se, nesse tipo de iderio, assim, uma definio para o processo que beba mais de caracteres extrajurdicos do
que jurdicos propriamente ditos, uma vez que focalizam no conflito social que d azo demanda o ncleo do prprio processo. Trabalha-se,
aqui, com a questo do processo enquanto filtro mediador e resolutor
dos choques (de opinies e vontades) que so inerentes vida social.
H, para esse grupo terico classificado por Guasp, uma incerteza latente nas relaes jurdicas que deve ser exterminada via um exerccio
intelectual legalmente coordenado. Dessa forma, pode-se dizer que para
essas construes tericas, o objeto do processo a resoluo de um
conflito intersubjetivo270.
As miradas processuais sociolgicas (classificadas pelo autor)
obviamente possuem mrito e trazem elementos de inegvel correo,

GUASP, La pretensin procesal..., pp. 571-574. Parece visvel que para as


Teorias Sociolgicas do processo h (mormente em se tratando de processo civil) uma histrica raiz da noo de interesse (processual) conectado ideia
de um interesse ou uma pretenso fustigada pela resistncia desenhando a
clssica noo de lide como pedra de toque de um processo, a partir da ideia de
que (1) h um conflito social a ser resolvido e, (2) o processo o meio pelo
qual essa resoluo ser alcanada. No toa, nessa passagem do texto, Guasp
traz baila Carnelutti (o cone maior dessa viso com uma de suas construes,
a do conflito de Interesses e a ideia de processo enquanto instrumento gestor
da lide que se origina do binmio Pretenso-Resistncia) para mostrar como
pensam aqueles que acoplam o fundamento de existncia de um processo
questo de um conflito (lide) juridicamente assimilado: coliso de interesses
(elemento material do processo pretenso, e consequente resistncia a ela,
como elementos formais).

270

183

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

muito embora, justifica Guasp, no sobrevivam inteiras aps o ataque


de dois pontos cabais de crtica:
O primeiro baseado na noo de abstrao processual da qual
o texto vai se ocupar com maior detrimento ao abordar a natureza jurdica da ao, em tpico infra: o autor mostra que o grave erro se encontra no fato de que no h possibilidade de se pensar um processo (e a
explicao ou fundamento de sua existncia) determinando-o como necessria sequncia de um conflito de interesses, uma vez que h conflitos de interesse que no geram processo, bem como processos que no
nascem de qualquer conflito de interesses. Guasp chega a mencionar
que a prpria inadequao da teoria ao processo penal (desnecessidade
e equvoco de se conceber uma necessidade de conflito preexistente
para definir o processo), fala por si s na crtica ideia. o que o autor
denomina como excesso material (teoria materialmente excessiva), uma
vez que esquece os institutos e categorias eminentemente jurdicas
que terminam por delinear os contornos do processo, legando todo o
enfoque para a questo sociopoltica do hipottico conflito gerador da
tenso a ser juridicamente solvida271.
Guasp, em segundo lugar, tambm explica que as teorias sociolgicas so formalmente insuficientes, uma vez que como, de certa
forma j foi dito, eis que decorrente no h como se pensar a explicao para um instituto a partir de um nascedouro que nem sempre
se configura enquanto tal: no se pode reduzir a explicao processual
a um instrumento para gerir e resolver conflitos se o processo pode
prescindir de qualquer conflito para existir (e nem Guasp nega que
isso deva ser levado em conta, porm em termos de explicao definitiva, a noo apresenta problemas).
Sob o outro ponto de vista, (a matriz jurdica), Guasp aduz que
esse outro grupo de construes tericas parte tirante suas peculiaridades da ideia de que eventual realidade conflitiva-social anterior
deve ser totalmente desconsiderada quando da explicao do fenmeno processual, uma vez que esse figura jurdica pura e justamente
pode perfeitamente abrir mo de noes que paguem tributo a caracteres extrajurdicos.

271

184

GUASP, La pretensin procesal..., pp. 574-576.

CAPTULO 2

Com base no bom e pacfico andamento da vida social, a ser garantido pelo direito, uma no atuao da lei, ou um momento de negao de sua efetividade gera um choque, um conflito focalizvel (mas
aqui visualizado eminentemente como confronto entre direito e no direito, e no conflito, social-material, como na teoria acima exposta).
Principiando de uma noo que traz ares do contratualismo a ideia
desses grupos de teorias a de que haja uma via pblica e regimentada
para a soluo desses conflitos (jurdicos) que se configuraria no prprio processo enquanto atuao do brao jurisdicional do estado. Dentre
essas teorias, Guasp pondera que h uma (sub)diviso que delimita a
centralidade da discusso: (a) de um lado, a noo de processo como
palco para um conflito de direitos de categoria subjetiva (dos envolvidos
na contenda jurdica) ou seja, um processo enquanto meio de tutelar
conflitos de direitos subjetivos, e tambm uma corrente contraposta (b)
que, cognominada objetiva, coloca o centro de gravidade da questo em
um conflito jurdico envolvendo o prprio direito objetivo, globalmente (direito versus no direito: ou das partes propriamente ditas ou mesmo direito contra sua injusta negao) ou seja: processo como meio de
tutela das prprias normas jurdicas e seus efeitos272.
A crtica feita por Guasp a essas classificaes tericas previsivelmente oposta, diametralmente, quela antes exposta: as teorias
jurdicas pecam por insuficincia material e por excesso formal eis que
juridicizam a vida social de maneira a excluir dados de realidade da
discusso, propositalmente, como se o processo pudesse ser assentido
como um amontoado de caracteres e institutos jurdicos que no devessem prestar conexo alguma com fatos sociais.
Trabalhar apenas com o dado de que o autor de uma ao intentaria, com ela, fixar a existncia de um direito a obter algo, excluindo do
debate o fato de que para alm do direito, almejada (presumivelmente)
essa obteno, propriamente, um erro crasso. H uma finalidade geral
do processo do ponto de vista jurdico, mas crer-se que possvel pensar nela, sem considerar os prprios objetivos (sociais, mundanos) das
partes com o processo, inadmissvel.

272

GUASP, La pretensin procesal..., pp. 576-579.


185

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

A matriz que, por fim, defendida por Guasp pode ser chamada
de mista e pugna pela considerao do objeto do processo como instituio jurdica voltada para a satisfao de pretenses.
Neste vis, para discorrer sobre a razo de existncia do processo,
necessrio conduzir o pensamento para uma juno dos pontos admissveis de ambas as categorizaes anteriormente expostas, que procure dar o tratamento jurdico com institutos adequados apropriao
sociolgica que o direito faz dos fatos mundanos.
O autor parte da insatisfao natural e sua decorrente necessidade de pleitos (as queixas) quanto aos motivos dessa insatisfao para
comear a pensar seus conceitos processuais correlatos. Ele chega a conceituar o homem enquanto um animal que se queixa (que faz pleitos)273.
A matria social que muitas vezes motiva existncia do processo
transfigurada pelo aparelho jurdico que traduz para dentro de si a
problemtica e passa ento a lidar com o produto dessa transfigurao e
abandona a construo original. Como bem leciona Afrnio Jardim, na
esteira da lio de Guasp, como se sabe, a cincia do Direito compe-se de
categorias abstratas, forjadas pelo pensamento do homem274.
por isso que o autor diz que para o direito salvar (e operar
com) a sociologia, no tem outra sada a no ser mat-la. Afinal o direito, a forma jurdica, se ope matria social: juridicamente a ignora. Sociologicamente, a substitui ou procura refleti-la, sem com ela
se igualar. Essa noo importantssima para um completo entendimento da noo de pretenso processual que decorre da adoo dessa
teoria processual mista.
Tendo em vista essa conjuntura (da reduo de complexidade social necessariamente operada pelo processo para trabalhar com a realidade), o autor tece a ideia da pretenso enquanto pedra de toque de sua
noo de teoria do processo enquanto misto das teorias sociolgicas e
jurdicas: diz Guasp que a pretenso jurdica (processual) nada mais

273

GUASP, La pretensin procesal..., p. 582.

JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. 11. ed. Revista e atualizada.
Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 159.
274

186

CAPTULO 2

do que a apropriao jurdica de uma queixa, de uma pretenso (no


sentido social de pleito, real)275.
Segundo o autor, a pretenso originada atravs da apropriao jurdica de uma pretenso social interindividual o grande elemento gerador de todo um sistema jurdico exclusivo para o seu tratamento e sua
resoluo: o processo. Para alm da ideia pura e simples de conflito,
h a ideia de que uma petio uma queixa uma manifestao e seu tratamento jurdico so o ncleo funcional do processo: o processo no
seria nada alm do que o conjunto de normas que regulam o tratamento
jurdico de uma pretenso.
Esse tratamento o que Guasp chama de satisfao da pretenso,
sendo que fica evidenciado que o sistema processual procura satisfazer
(juridicamente) a pretenso (tambm, juridicamente) enfocada (e no a
pretenso social), justamente por uma questo de alcance (vale lembrar que no h um objetivo jurdico de tratar apenas da questo pasteurizada processual e esquecer da questo social, bem como no
h tambm inteno de lidar processualmente com a pretenso original/material porventura existente)276.
A questo da independncia processual pode ser aferida na medida em que, para Guasp, em termos de satisfao (jurdica) das pretenses (pleitos, queixas), essa se d com a deciso judicial, tanto para o
demandante cuja ao foi rechaada como para aquele que obteve vitria no processo. Para ele, portanto, a pretenso (jurdica) est satisfeita
quando fora examinada pelo rgo jurisdicional277.
275

GUASP, La pretensin procesal..., pp. 585-586.

Uma vez captado o fenmeno jurdico e cunhada a nova categoria, ela levada
a fazer parte da Teoria Geral do Direito, no sem antes proceder-se sua individualizao atravs da outorga de um nome. Este, no trfico verbal jurdico passa a ser
elemento de referncia quela ideia (JARDIM, Direito Processual Penal..., p. 159).

276

Segundo Montero Aroca, vrios autores para alm de Guasp se detiveram


sobre o conceito de satisfao da pretenso. Gordillo no aceita o termo satisfao e prefere trabalhar com deciso das pretenses, por crer que falar em
satisfao de uma pretenso no acolhida equivocado. Para Fairn, por exemplo, essa satisfao seria a consequncia e obteno prtica de uma situao das
coisas equilibrada e favorvel a um sujeito em seus interesses jurdicos, consegui-

277

187

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Inicialmente, interessante ver que, no quesito, Guasp corrige de


pronto um equvoco interpretativo que poderia conduzir uma adaptao processual (mxime em se tratando de processo penal) de sua construo ao desastre completo: contextualmente preciso perceber que
o autor usa o verbo satisfazer (a pretenso) de um modo no necessariamente coligado ideia de prov-la ou de confirm-la (como quem
se perfila ao lado de um pretendente ou autor de um pedido inicial):
segundo suas palavras,
[] es innegable la observacin de que la pretensin determina la conclusin de un proceso all donde esta reclamacin de parte deja de existir por algn acaecimiento que jurdicamente tenga asignada tal eficacia. Cuando la pretensin
desaparece, el proceso queda eliminado. Si la pretensin se
satisface, entonces el proceso ha llegado a su fin normal, y
concluye mediante la decisin judicial, ya que decisin judicial no quiere decir otra cosa que satisfaccin de una pretensin o, en palabras ms amplias, expresin de una voluntad
que decisoriamente examina y acta o deniega la actuacin
de una pretensin procesal278.

Desse modo se v que uma ideia de satisfao de uma pretenso


deduzida em juzo, nessa toada, no sinonmia de provimento de um

da atravs de uma atuao jurisdicional, mediante o cumprimento efetivo de uma


norma. Assim, para o mesmo autor, poder-se-iam dizer notas caractersticas
da satisfao: ser ela (1) Jurdica (corresponder a uma norma do ordenamento),
(2) Equilibrada (aplicada corretamente mediante boa interpretao sistemtica das normas), (3) Favorvel, a uma das partes ou mesmo parcialmente a
ambas, (4) Objetiva (satisfao objetiva, processual, que no precisa ter reflexo
na satisfao psicolgica), (5) Arrazoada (com fundamento em correlao de
fatos e direito), (6) Completa/incompleta (do ponto de vista de atender a todos
os pedidos das partes ou no), (7) Estvel (efeito de coisa julgada), (8) Prtica,
real (passvel de execuo forosa), e (9) de Apario Evolutiva (passvel de ir se
convertendo em evidncia a partir do andar do processo e do exame de provas
e argumentos). Cf. MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al Derecho Procesal.
Accin, jurisdiccin y proceso. Madrid: Editorial Tecnos, 1976. pp. 83-84.
278

188

GUASP, Derecho Procesal Civil..., pp. 218-219.

CAPTULO 2

pleito autoral e sim uma anlise, que faz atuar ou mesmo denega, a prpria pretenso ali posta em evidncia279. Como j foi referido, se procura
trazer nuances, aqui, da ideia de que a finalidade da deciso judicial carrega consigo, do ponto de vista procedural, uma equivalncia axiolgica
entre uma absolvio e uma condenao, no que tange ao exerccio da
jurisdio vlida. Dizer, portanto, que o processo age visando a satisfao das pretenses deduzidas colocar como objeto do processo essa
necessidade (e tambm funo e dever), nesses termos280.

Lopes Jr. ainda aduz que, se o que estiver em discusso a teoria de Guasp em
meio a um processo penal, de se fazer a ressalva de que no basta olhar essa
conceituao de satisfao por essa dupla via, seno que tambm necessrio
pensar em um complemento que adira a questo da satisfao de resistncias:
O nico reparo, ou melhor, complemento, que nos parece necessrios fazer tese de
Guasp, considerar tambm como funo do processo a satisfao de resistncias.
O choque intersubjetivo entre a pretenso acusatria e a resistncia do acusado
(ius libertatis) o que deve ser resolvido pelo juiz, na sentena, e a ele corresponde
satisfazer a pretenso do autor ou acolher a resistncia do acusado. A resistncia
vem materializada no exerccio do direito de defesa, com todos os instrumentos
processuais que lhe oferece o ordenamento jurdico (Cf. (Re)Discutindo o objeto
do processo penal com Jaime Guasp e James Goldschmidt in Revista de Estudos
Criminais, n. 06. Sapucaia do Sul: Notadez/ITECRS, 2002. p. 129). Acredita-se que
a noo exposta, por Guasp, j carrega possvel soluo do impasse, dada funcionalidade do uso, por ele, do sentido de satisfazer. Mas em se tratando de uma
ideia pensada especificamente para uma construo terica de processo penal,
vlida, eis que nada tem de incongruente em relao teoria original (que fora
concebida por Guasp tendo em mente o processo civil).

279

En efecto, la explicacin fundamental propuesta de la esencia del proceso obliga


a considerar que no hay ms que un elemento objetivo bsico que sea lgicamente
posible: la reclamacin que una parte dirige frente a otra e ante el juez. En torno a
esta reclamacin giran todas y cada una de las vicisitudes procesales. La iniciacin
del proceso, la instruccin y ordenacin del mismo y, sobre todo, su decisin tienen
una sola y exclusiva referencia a aqulla. Y como esta reclamacin no es jurdicamente sino la pretensin procesal, que figura en el concepto del proceso mismo, es
inevitable extraer de ello la consecuencia de que el inequvoco objeto del proceso
constituye la pretensin procesal (GUASP, Derecho Procesal Civil..., p. 201).

280

189

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Feito o pequeno resgate, se pode discutir o que Guasp prope com a


similitude de conceitos que em seu ver colorem uma definio processual:
se uma instituio um conjunto de atividades com relao entre si marcada por um vnculo iderio comum, onde se encontram (por vontade ou
no) aderidas vontades particulares, e onde essas adeses representariam
a constituio de algo que no se distancia das personalidades e vontades
particulares (ainda que com elas no se confunda) o processo teria carter institucional281. Uma instituio (processual) teria, pois, por finalidade,
a satisfao de uma dada pretenso, ncleo em torno do qual gravitam
seus elementos e suas partes-ideias-vontades correlatas e razo pela qual
as adeses so buscadas ou englobantes em relao s vontades das partes282. O processo, assim, teria uma gama de regras, um imperativo de hierarquia em relao s mesmas, especialmente, e um carter de permanncia tanto do ponto de vista relativo sua existncia enquanto mecanismo
operacional quanto aos efeitos jurdicos do que ali estabelecido.
Por isso, em Guasp, a ideia de que o processo uma instituio
jurdica um conceito que funcionaria melhor e em oposio s noes
de processo enquanto contrato, enquanto relao conjunto de relaes
jurdicas ventiladas em outros autores: se trata de transformar as concepes que simplesmente transportam para o processo uma repre-

Quando uma relao de fato tem relevncia para o Direito, este regula. A regra jurdica surgida em vista daquela relao servir para todas as relaes do
mesmo tipo. Mas as regras jurdicas se entrelaam, se interpenetram, se ligam,
formando todos orgnicos, naturais, verdadeiras instituies. A instituio, portanto, um conjunto de regras jurdicas acerca de vrias relaes provindas de
um mesmo fato, ou melhor, a instituio se refere sempre a uma mesma situao
jurdica. Na situao, um conjunto de relaes. Na instituio, um conjunto de regras [...] Para Guasp, a instituio um conjunto de atividades relacionadas entre
si pelo vnculo de uma ideia comum e objetiva, qual aderem as diversas vontades
particulares dos sujeitos dos quais procede aquela atividade, seja ou no a finalidade de cada qual a ideia comum. H, portanto, dois elementos fundamentais
em toda instituio: a ideia objetiva e comum e as vontades particulares que se
ligam quela (TORNAGHI, Hlio. Instituies de Processo Penal. 2. ed. Revista
e atualizada. So Paulo: Saraiva, 1977. pp. 399-400. v. 1.).
281

282

190

ARAGONESES ALONSO, Proceso y Derecho Procesal..., pp. 229-230.

CAPTULO 2

sentao de que o direito lida com as ideias subjetivas dos participantes/


partes, quando na verdade ele lidaria com a ideia objetiva de satisfazer
uma pretenso que lhe fora colocada. Por isso, Guasp estabelece que a
verdadeira protagonista do processo a reclamao frente ao juiz283.
Ensina o autor que justamente esse local, o da pretenso, na sua
concepo, fora utilizado por diversas teorias que ali alocaram conceitos diversos visando explicar o processo: um desses conceitos foi o de
ao justamente um conceito que, confusamente (conforme se estudar a seguir), terminou por muito tempo (vide os civilistas-romanistas)
encobrindo o de pretenso: muito tempo de passou mesclando as definies de ao em uma prpria definio de pretenso. Tanto os monistas (defensores da tese de um direito material tal e qual o/um direito
processual de agir), quanto os dualistas-concretistas contriburam para
o retrocesso e uma antidinamizao dos conceitos de relativos temtica, panorama que comeou a mudar apenas com as teorias abstratistas
que passaram a separar definitivamente direito material e processual.
Se no se pode endossar totalmente a ideia guaspiana e particularmente a transposio da ideia institucional de um Renard (mesmo
que dotada de vrios pontos de inegvel acerto e lucidez) para o processo (e qui, imaginemos, para um processo penal) sabendo inclusive
das inmeras crticas que o autor espanhol recebeu284 sua ideia de processo enquanto instituio fundada na ideia de satisfao de pretenses interessar, e muito.
No toa, segundo Guasp, que uma espcie de fertilidade errnea para com o conceito da pretenso o fez malograr em frutos equivocados. Diz o autor, no seu trabalho especificamente dedicado ao tema,
que, enquanto noes (processuais) mais ou menos importantes tiveram curso feliz de sua carreira na evoluo cientfica relativa ao direito
processual, a ideia de pretenso faz parte do grupo que foi conservada
em um limiar de silncio permanente. E mais:
Este ha sido claramente el destino de la pretensin procesal
en cuanto concepto jurdico. Difcilmente se encontrarn
alusiones especficas a ella, hasta una poca bien reciente
283

GUASP, La pretensin procesal..., pp. 594-595.

284

ARAGONESES ALONSO, Proceso y Derecho Procesal..., pp. 230-231.


191

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

en las obras dedicadas a cualquier rama del derecho. Cuando la atencin, ms tarde, ha recado sobre esta figura, la
mentalidad civilista con que se la ha contemplado, ha deformado de tal modo su esencia que no poda llenar el papel que lgicamente le estaba atribuido, antes al contrario,
daba la razn a quienes hicieron caso omiso de ella por la
absoluta infecundidad de su resultado. Y de esta manera
el verdadero eje de toda la actividad procesal, la sustancia
misma del proceso, su clave definidora y explicativa vena a
yacer en su indefinido mutismo ajeno al progreso de la ciencia que ella misma sustentaba [...]285

Assim, percebe-se que Guasp est preocupado com uma conceituao que no apenas parta da noo de pretenso (rectius: da noo
de satisfao da pretenso deduzida) como objeto do processo, quanto do estabelecimento de um entendimento dessa pretenso enquanto
conceito ligado cincia processual e a ela relativa. necessria uma
ideia marcadamente processual de pretenso, para fugir do equvoco que
coliga de forma e em pontos desnecessrios e impertinentes noes puramente materiais e processuais.
2.1.2 PRETENSO PROCESSUAL (PENAL) PRETENSO ACUSATRIA
E EQUVOCO(S) QUANTO A UM IUS PUNIENDI
Lamentavelmente, faltaria flego no presente percurso para discorrer detidamente sobre todos os contornos e possibilidades de desenvolvimento que um conceito como o de pretenso suporta e foi trabalhado por diversos autores. Os desenvolvimentos da temtica so
mltiplos, e no se transitar por uma parte mais longa desse permetro
por pura necessidade delimitadora e contextual. Dessa maneira, intencional, mas no deliberadamente, alguns aspectos e aportes sobre o desenvolvimento terico do conceito sero abordados, ainda que tangencialmente286, e outros, no.
285

GUASP, La pretensin procesal...,p. 568.

Montero Aroca mostra que h todo um desenvolvimento do conceito de


pretenso que resultado direto do avano terico-processual aps famosa a
polmica Windscheid-Muther (que ser mais detidamente abordada nos t-

286

192

CAPTULO 2

Duas tarefas cabem aqui para que os objetivos desta frao do


presente trabalho sejam satisfeitos, minimamente: uma ligeira anlise
(e explicao) para a no adoo de um conceito de pretenso que siga
os moldes talhados por Carnelutti (referencial necessrio e exponencial
no que tange matria) e a anlise de uma pretenso especificamente
coligada ideia prpria de ao processual penal, a partir de Guasp, com
Goldschmidt (pretenso acusatria ius ut procedatur) em contrariedade ideia de uma exigncia ou pretenso punitiva287.
picos infra) sobre o conceito de ao: para o autor, a extrao da singularidade
do conceito de anspruch (pretenso, em termos que se discutir melhor na
sequncia do texto), frente ao conceito de Direito/Ao como os romanos o tinham, a primeira grande apario da pretenso enquanto modernamente ela
vai determinada, ainda que vrias lapidaes mesma sero promovidas aps.
Segundo o autor, o reflexo da polmica e do sentido de anspruch ali delineado
est para sempre incrustado no imaginrio jurdico atravs de sua consagrao
no Cdigo Civil alemo BGB (no pargrafo 194): (ao como) direito de exigir
de outro um fazer ou no fazer, extinguvel pela prescrio; noo, essa que fora
refinada por importante contribuio de Leo Rosemberg (na obra Lehrbuch des
Deutschen Zivilprozessrecht, 1951), explicando que no Cdigo de Processo Civil
Alemo (ZPO), pretenso ou objeto de pretenso significa o mesmo que objeto
do litgio em vrios momentos. Em Rosenberg, a disposio do BGB (antes citada) se dirige ao devedor especificamente, enquanto que os exemplos ao longo
do ZPO se dirigem ao estado, na medida em que se configuram como direito
a uma prestao jurisdicional, a uma declarao jurisdicional quanto ao que
fora exposto (demanda). Para ele, a pretenso se caracterizaria pelo poder de
peticionar jurisdio para obter uma declarao com fora de coisa julgada
sobre um determinado fato. (Cf. MONTERO AROCA, Introduccin al Derecho
Procesal..., pp. 68 e seguintes).
O objeto do processo, de acordo com a doutrina de Guasp Delgado, a satisfao jurdica de pretenses. Consoante ensina Lopes Jnior, o objeto do processo penal uma pretenso acusatria. Esta pretenso acusatria ser entendida como
um direito ao processo jus ut procedatur. Este poder que detm o Ministrio
Pblico de levar adiante a acusao e de ser examinado pelo Estado se constitui
como um poder condicionado, relativizado. Comumente, o objeto do processo penal descrito como uma pretenso punitiva, o que de fato remonta ao pensamento
de Binding. Todavia, a esta construo do objeto do processo (o famoso jus punien-

287

193

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Carnelutti (cuja ateno ao conceito de pretenso sabidamente


merece um cuidado especial) traz a famosa definio de pretenso enquanto exigncia de subordinao de um interesse de outro a um interesse prprio288, integrada sempre ideia de seu conceito de processo
que parte da lide enquanto resultado de pretenso resistida. Enxergava
a pretenso como uma declarao de vontade e a diferenciava de um direito no instante em que aceitava que ela poderia ter ou no fundamento
em um direito (ter ou no ter razo).
Para Coutinho, Carnelutti tinha, na pretenso, o interessante
momento em que, na sua teoria, h a ponte entre o direito material e o
processo. Estariam, pois, imbricados os conceitos de pretenso e lide,
uma vez que a pretenso, quando do ingresso no processo, significa
o querer impor frente a outro um interesse de proteo de um direito.
Interesse, esse, conflitivo com o interesse de outrem. A pretenso, portanto, seria matria da demanda ao juiz (vemos Carnelutti, pois, como
passvel de ser, no prisma de Guasp, tido como defensor de concepo
sociolgica de processo)289.
Alis, Carnelutti trabalhou com o conceito de razo (no sentido de
ter razo na contenda) enquanto alicerce da pretenso e da resistncia. Tanto Coutinho como Montero Aroca explicitam que Carnelutti tinha pleno conhecimento e concordncia com a questo da autonomia e
da abstrao da ao (a seguir, em estudo mais detido), e justamente por
isso sabia que era possvel um direito ser oposto a outro sem pretenso e
uma pretenso ser exposta sem alicerce de um direito (como o prprio
sustenta, em termos290). Porm a pretenso qual no era conferida radi exigncia punitiva) se soma o desacerto de se conceb-la como equivalente
ao penal. Assim, no raro se encontrar em decises a descrio do objeto do
processo como sendo a ao penal (GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Inaplicabilidade do conceito de ao ao processo penal. Sistema Penal e Violncia. Revista
Eletrnica da Faculdade de Direito Programa de Ps-Graduao em Cincias
Criminais. Vol. 3, n. 1 Porto Alegre: PUCRS, Janeiro/Junho, 2011. p. 51).
CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso. Trad. Santiago Sents Melendo.
Buenos Aires: EJEA, 1971. p. 62.

288

289
290

194

COUTINHO, A lide e o contedo do processo penal..., pp. 30-31.


Ahora bien, puesto que el tener razn o sinrazn depende de la valoracin

CAPTULO 2

zo (ragione) se fazia intil dado o fato de que perdia sua capacidade


de se tornar exigncia perante o outro291.
H, desse modo, que se fazer, de uma vez por todas, o deslinde
necessrio entre a ideia de uma lide aplicvel ao processo penal e a realidade terico-conceitual que o prprio processo penal comporta: uma
tentativa de alocar o conceito carneluttiano de lide em meio ao processo
penal tributria de uma viso que traz, conjuntamente, uma ideia de
conflito de interesses que vai desaguar em um ponto de partida para
uma ousa-se dizer equivocada (penalmente) viso de pretenso.
Segundo Montero Aroca, Carnelutti focalizava a lide na pretenso (punitiva) arrazoada de imputar uma pena e na resistncia arrazoada que visa provar a inocncia (tal como uma pretenso de no
impor uma punio ao inocente)292. Conforme o autor, Carnelutti, ele
mesmo, trasladou o conceito da pretenso para uma adaptao ao processo penal, o que gerou alguns resultados conceituais tais como: a
necessidade de verificao da suspeita de um delito ganhou o nome
de questo penal; a exigncia de submeter algum a uma pena a
pretenso penal e deduzida sob a forma de uma imputao; a exigncia de no imputao de uma pena ao inocente fruto da desarrazoada imputao, e consequente arrazoada contestao (resistncia
pretenso punitiva)293.
Logicamente, as inmeras fases do sistema de pensamento de
Carnelutti (que com rara humildade para um pensador de seu vulto, tratou de diversas vezes rediscutir temas e assumir a necessidade de remodelar suas construes tericas) so, aqui, um fator de dificuldade: se
jurdica de un hecho, para tener razn es necesario la coincidencia de un hecho
con la hiptesis legal, que tutela el inters hecho valer con la pretensin; de aqu
la descomposicin de la razn en razn de hecho y razn de derecho. La razn
de la pretensin no es, pues, el hecho ni la norma jurdica, sino la afirmacin de
un hecho coincidente con la hiptesis legal de una norma jurdica, con la cual se
justifica la afirmada conformidad de la pretensin al derecho (CARNELUTTI,
Derecho y proceso..., pp. 196-197).
291

MONTERO AROCA, Introduccin al Derecho procesal..., p. 70.

292

MONTERO AROCA, Introduccin al Derecho procesal..., p. 71.

293

MONTERO AROCA, Introduccin al Derecho procesal..., p. 72.


195

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

nos seria custoso e aborrecido analisar todas as curvas da ideia carneluttiana, nos muito mais til trabalhar em cima da recepo processual
penal de suas ideias e da desconstruo daquele que, segundo Lopes Jr.,
terminou sendo o legado mais slido da adoo de alguns de seus preceitos no que tange ideia de pretenso.
Fala-se da relao necessria que alguns autores veem entre
a pretenso (material) e a ideia de lide no sentido de que haveria
uma possibilidade (decorrente, pois) de identidade substancial entre
um contedo da pretenso tanto em mbitos processuais civil e penal. E
como consequncia, uma ideia que se mostra em oposio diametral
lgica trazida por Guasp que mata o conflito social e (um)a pretenso material, no por repdio, mas sim por necessidade de uma construo terica mais sensata294.
Interessam aqui, especialmente, algumas consideraes a partir
da tese de Guasp (que pode, de certo modo, ser adaptada com alguma
felicidade para o processo penal, desde que resguardados alguns ajustes) e por isso ora se dedicar a elas com maior detimento, juntamente
com uma crtica noo errnea de pretenso punitiva como mola propulsora de uma acusao penal295.
Guasp esclarece, nessa esteira, que No se debe perder de vista
[...] que la pretensin procesal es una elaboracin artificial del legislaO prprio Afrnio Jardim, que assume o conceito carneluttiano de pretenso,
no entanto faz a ressalva que o conceito de lide no processo penal, nos moldes traados em certa altura pelo mestre italiano, no tem congruncia e aduz que a questo do objeto essencial do processo passa mais pela satisfao de uma pretenso
(no decorrente de uma lide) (JARDIM, Direito Processual Penal..., pp. 160-162).
294

No se trata de uma pretenso que nasce de um conflito de interesses, mas sim


do direito potestativo de acusar (Estado-acusao) decorrente do ataque a um
bem jurdico e cujo exerccio imprescindvel para que se permita a efetivao do
poder de penar (Estado-juiz), tudo isso em decorrncia do princpio da necessidade inerente falta de realidade concreta do Direito Penal. Trata-se de construir
uma estrutura jurdico-processual pretenso processual acusatria que tenha
condies de abarcar a complexidade que envolve o como atua o poder punitivo
do Estado atravs desse instrumento (e caminho necessrio) que o processo penal (LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 145).

295

196

CAPTULO 2

dor, creada, como las restantes construcciones jurdicas, para substituir,


reflejndola, una cierta materia social296. No mesmo passo, Badar, especificamente quanto questo de criticar a ideia de que o objeto do
processo seria a satisfao de uma pretenso punitiva: Claramente,
portanto, a pretenso punitiva pretenso material, no podendo, assim, constituir o objeto do processo. Esse lugar somente ser ocupado
pela pretenso processual. E, embora se discuta qual seria o contedo
dessa pretenso processual, por certo no se identifica ou no ela a
prpria pretenso material297.
O primeiro passo, pois, desconectar uma ideia que evocaria uma
viso puramente sociolgica do processo, atrelando ele a uma funcionalidade direta e comunicante de trabalhar em seu seio com pretenses que se possam igualar quelas relativas ao direito material e aos
anseios volitivos prprios da vida comum. Essa desconexo, frise-se
(como j alertara Guasp), no pode ser absoluta, igualmente, sob pena
de um triste e despropositado autismo jurdico-processual.
A ideia assumir uma latncia de interesse social trabalhado em
uma espcie de traduo jurdico-processual do mesmo, e desde logo,
por esse motivo, no se pode ser ingnuo a crer que o processo replica,
simplesmente, o conflito social, seno que busca espelh-lo, na medida
do possvel, guardadas condies e elementos prprios. Por isso, um equvoco comum diz respeito mxime no processo penal a acreditar, nos
moldes de uma teoria geral desenvolvida tendo como base a relao
entre os direitos material e processual civis: ao contrrio de uma lgica
civilista, no se pode pensar em um processo penal que inicie sombra de
uma ideia de reconhecimento de um direito subjetivo anterior que se
pretende ante uma resistncia caracterizadora de uma lide (evocando,
aqui, as j referidas no primeiro captulo noes de direito penal como
direito judicirio material, de Goldschmidt, e sua leitura por Lopes Jr.,
bem como de necessidade processual exposta por Ferrajoli, entre outros,
quando da imposio do brocado nulla poena sine judicio).

296

GUASP, La pretensin procesal..., p. 599.

BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlao entre Acusao e Sentena. v. 3. So Paulo: RT, 2000. pp. 78-79. (Coleo de Estudos de Processo Penal
Prof. Joaquim Canuto Mendes de Almeida).
297

197

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

A lgica processual penal se impe com distino, como exibe


Fenech: a aplicao de uma pena por deciso judicial termina por igualar (em algum termo) as pretenses declaratria da culpabilidade (presente na gnese da ao acusatria) e punitiva quando da exarao de
uma deciso de condenao, bem verdade ou ao menos por gerar uma
(falsa) ideia de natural continuidade entre ambas. No entanto, no se
pode tornar os conceitos identificados sob pena de recairmos numa
simples incongruncia lgica: Esta potestad de aplicar la pena recibe
vulgarmente el nombre de derecho a castigar o ius puniendi, que no nace
con el delito, sino con la sentencia298.
Fazemos questo de evidenciar o carter lgico da propositura
para mostrar que mais do que nunca se est diante de um rotundo desvio
de rota quando se pretende defender uma ideia de pretenso punitiva
estatal veiculada processualmente para ganhar guarida jurisdicional e
ento se legitimar. cristalina (em que pese impressionantemente negaceada, direta ou indiretamente, por muitos), a constatao de que um ius
puniendi direito de punir a embasar uma suposta pretenso punitiva (como se esse fosse o carter tpico da pretenso no processo penal)
peca por essa simples negligncia tcnica: no h direito de punir (nem
pretenso punitiva) antes de se configurar um processo penal finalizado
com uma deciso condenatria, uma vez que o acusador penal no pode
ostentar a necessidade de um reconhecimento de um direito subjetivo anterior ao processo (que, alis, nem lhe pertence uma vez que
jurisdio, e somente a ela, poderia pertencer um direito de punir)299.

298

FENECH, Miguel. El Proceso Penal. Barcelona: Bosch, 1956. p. 14.

Cuando el imputado o sospechoso ha incurrido la responsabilidad criminal


por la comisin de un hecho delictivo, no solo est sujeto como todo otro individuo a la potestad declarativa del Tribunal, sino que, adems, est sujeto a la otra
potestad del Tribunal de imponer la pena; esta segunda potestad, correlativa a
la sujecin en qu consiste la responsabilidad, solo la tiene el Tribunal frente al
verdadero delincuente; nasce con el delito y aun cuando se exprese concretamente
en la sentencia produce sus efectos ex tunc e ex nunc. El Tribunal penal, frente al
inocente, extingue su potestad con la mera declaracin de su inocencia; en cambio, frente al culpable, despus de ejercitar su potestad declarativa decidiendo la
culpabilidad, ejercita su potestad de imposicin determinando la pena correspon-

299

198

CAPTULO 2

Apenas com a defesa dessa visvel premissa, Goldschmidt j consegue resultados que tornam enfraquecida a ideia que ele sua poca
(incio do sculo passado) chamava de dominante: a proposio de Karl
Binding de que o Estado, no processo penal, pretende fazer valer uma
exigncia punitiva (pretenso punitiva)300. Uma viso como essa tanto
equivocada que pode ser debelada em trs frentes: (a) diante da manifesta instrumentalidade constitucional (garantista) ostentada propositalmente pelo processo diante dos valores e princpios que a carta maior
impe que sejam defendidos e aplicados ante a realidade processual o
que faz com que o processo no possa ser visto como simples meio
para a consecuo do fim punitivo proposto pela acusao; (b) diante
da necessidade processual enquanto preceito bsico, ilustrada pela ideia
de nulla poena sine iudicio sendo um processo um caminho obrigatrio para que haja a possibilidade de se pensar uma pretenso de punir;
e, (c), dada a incongruncia dessa configurao diante da categorizao
prpria do processo penal, sendo ela (como j afirmado), propcia para
uma configurao eminentemente processual-civil301.

diente (FENECH, El Proceso Penal..., pp. 12-13).


La concepcin criminalstica dominante no considera al Derecho penal como
Derecho justicial, en ningn sentido distinto a como Merkel considera al Derecho
privado como Derecho justicial, porque sera decisivo para el contenido de la justicia. Segn esto, sirve como tipo legal del Derecho penal una pretensin de pena
del Estado legitimado frente al infractor y se acepta que el Estado da vigencia en
el proceso a esa pretensin de pena suya en la misma forma que quien est legitimado para la pretensin privada. Que no quepa una satisfaccin de la pretensin
de pena antes de su determinacin en sentencia segn su fundamento y cuanta, se contempla como una especialidad de Derecho positivo y se remite a hechos
anlogos del Derecho privado, como el derecho a la declaracin de nulidad, a la
anulacin y a la disolucin del matrimonio. En esta construccin, el juez penal se
encuentra frente al Estado legalmente legitimado de la misma forma que el juez
civil frente a quien est legitimado para la pretensin de Derecho privado (GOLDSCHMIDT, James. Derecho Justicial Material. In: LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo (Org.). Derecho, Derecho Penal y Proceso I. Problemas Fundamentales de
Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2010. pp. 644-645).
300

301

GOLDSCHMIDT, Principios Generales del Proceso..., pp. 42-43. com raiz nos
199

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Afinal, el derecho de penar coincide con el poder judicial de condenar al culpable y de ejecutar la pena. La concepcin de la exigencia punitiva desconoce que el Estado titular del derecho de penar realiza su derecho
en el proceso no como parte, sino como juez302. fato que fora do mbito
judicial (ou antes de uma deciso transitada em julgado como resultado
de um devido processo penal), no se verifica o direito de punir (ou
ius puniendi), e portanto a prpria pretenso relativa ao ingresso com
uma ao penal deve ser (re)avaliada.
Com Guasp e Goldschmidt, percebe-se que tanto a pretenso processual no pode ser uma pueril tentativa de transpor, igualada, a pretenso (ou uma pretenso) material para dentro do universo processual303, como tambm no processo penal essa tentativa fulminada por
ensinamentos de Binding, pois, que se defende uma ideia de pretenso punitiva
na seara processual penal, e onde igualmente reside a conveniente amenizao da construo, que trabalha com a ideia de abstrao da pretenso a ser
vista como concreta aps o pronunciamento da deciso condenatria se
mantendo fiel a uma lgica processual civil de concretismo no que diz para com
o exerccio da ao. Veja-se o que refere Goldschmidt: As, el Estado se proyecta
en el campo del Derecho penal dice Binding como titular de una triple legitimacin: es titular del Derecho penal, del derecho a la accin penal y del derecho al
pronunciamiento de la sentencia penal. Por consiguiente, se concibe el derecho a
la accin penal la mayora de las veces como dirigido solamente contra el inculpado y, para espordicas opiniones, tambin contra el juez y los inculpados. En lo que
refiere al derecho a la accin penal y al derecho al pronunciamiento de la sentencia penal, que son claramente conceptos complementarios, Binding, ante todo, los
distingue profundamente y tambin, sobre todo en su forma abstracta y su forma
concreta [...] es evidente que ese derecho concreto a la accin penal se corresponde
al derecho concreto de la accin de Hellwig y a la pretensin de sentencia de Wach
(GOLDSCHMIDT, Derecho Justicial Material..., pp. 645-646).
302

GOLDSCHMIDT, Principios Generales del Proceso..., p. 44.

A pretenso jurdica o reflexo ou substituio da pretenso social, que nasce


do delito, visto como um conflito ou problema social complexo, pois a conduta
ilcita representa um ataque a determinados bens jurdicos que o direito entendeu
necessrio tutelar [...] Partindo de uma premissa distinta (pois dirigida ao Processo Civil), Guasp chegou a uma concluso acertada que pode ser perfeitamente
303

200

CAPTULO 2

mais uma incongruncia: no pode haver pretenso material de carter punitivo por parte do acusador. So conceitos (exigncia punitiva
e pretenso processual) que no podem jamais ser confundidos:
Segn lo expuesto, no hay que reconocer una exigencia o pretensin punitiva en el sentido de que por este concepto haya de
ser sustituido el concepto de derecho de penar en el proceso
acusatorio. Pero no hay inconveniente en conceder que tambin
el querellante formule una pretensin en el sentido procesal, afirmando el nacimiento del derecho judicial de penar y exigiendo
el ejercicio de este derecho que al mismo tiempo representa un
deber. En efecto, hay que distinguir entre exigencia en el sentido
material y pretensin en el sentido procesal304.

Ainda unindo as concepes de Guasp e Goldschmidt, se nota que


no apenas a construo artificial de uma pretenso processual no
nada alm de uma afirmao de um direito (no coincidindo nem precisando coincidir com um direito que se supe existente exigncia,
ou direito subjetivo material), como tambm a inexistncia e inaplicabilidade do conceito de exigncia ou pretenso punitiva no pode
vigorar porque seu objeto algo que no tem qualquer analogia possvel
no campo processual penal305.
Lopes Jr. d linhas finais ideia quando expe que no pode se
considerar que exista uma exigncia punitiva do mesmo modo que no
se pode pensar em uma lide penal oriunda de um conflito de interesses, uma vez que no existe quanto ao processo penal um direito anterior a reclamar adjudicao306.
aplicada tambm ao processo penal. Explica o autor que o direito se aproxima da
sociologia sempre da mesma maneira: toma-lhe os problemas cuja soluo postula a comunidade e estabelece um esquema de instituies artificiais, em que busca
substituir as estruturas e funes puramente sociais do fenmeno e realiza um
trabalho de alquimia, para criar novas frmulas, mas se despreocupa depois com
o material social (LOPES JR. Aury. (Re)Discutindo o objeto do processo penal
com Jaime Guasp e James Goldschmidt..., p. 128).
304

GOLDSCHMIDT, Principios Generales del Proceso..., p. 57.

305

GOLDSCHMIDT, Principios Generales del Proceso..., p. 58.

306

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 164.


201

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Possvel concluir quanto a esse aspecto, pois com Gmez


Orbaneja e Herce Quemada que a concepo de uma exigncia punitiva como mote de uma ao processual penal incorreta, ante a ideia
de que h nela uma visualizao que no respeita a lgica prpria do
processo penal307. Desta maneira, preciso que se vislumbre o exerccio
da ao penal, relativamente pretenso nele contida, como um ius ut
procedatur, ou um direito de proceder308: uma pretenso que residiria
no prprio exerccio de um pleito acusatrio contra uma pessoa determinada, havendo a invocao jurisdicional para que se decida sobre o
direito de punir relativo ao acusado (o que no se confunde nem com
o prprio direito de punir nem com uma errnea ideia de que o acusador ingressa no processo com uma pretenso punitiva ou uma exigncia
punitiva a ser reconhecida). Aportes tambm em Viada e Aragoneses
Alonso309 (comentando o pensamento de Gmez Orbaneja) e Lopes Jr.310
De acuerdo con esto, la accin penal ser la figura que adopta el derecho de
penar en el proceso configurado como contienda entre partes; o dicho de otro
modo, el medio de hacer valer la exigencia punitiva (GMEZ ORBANEJA, Emilio; HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Novena edicin: corregida, aumentada e puesta al da. Madrid: AGESA, 1981. p. 86).
307

ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Mesbar, 1976. p. 159.
308

La accin penal es un ius ut procedatur, esto es, es el derecho al proceso y a la sentencia


en que se declare la existencia o la inexistencia del derecho subjetivo de penar. Con otras
palabras: el poder jurdico de iniciativa procesal y de construir la obligacin del juez de
comprobar la situacin de hecho que se le somete, declarando si constituye un delito del que
se deriva una responsabilidad. En otro sentido subsidiario, la accin penal es el derecho de
afirmar y probar ante el rgano judicial el derecho de penar, pelo la accin funda indirectamente el sometimiento del inculpado a la actividad jurisdiccional constituida por la accin
misma (solo as puede concebirse a la vez la accin como derecho contra el inculpado para
que tolere y se someta al proceso) (VIADA LOPEZ-PUIGCERVER, Carlos; ARAGONESES
ALONSO, Pedro. Curso de Derecho Procesal Penal. Cuarta Edicin, corregida y adaptada
a las disposiciones vigentes. Madrid: Prensa Castellana, 1974. p. 192. v. 1).
309

Em sntese: no processo penal existem duas categorias distintas: o acusador


exerce o ius ut procedatur, o direito potestativo de acusar (pretenso acusatria)
contra algum, desde que presentes os requisitos legais; e, de outro lado, est o

310

202

CAPTULO 2

Dessa maneira, o insight de Guasp quanto a uma pretenso processual artificial (como meio de lidar processualmente com a realidade
material: sem ignor-la nem tentar em vo repris-la) elemento interessante para se considerar que, em primeiro lugar, no h pretenso de
direito substancial que possa ser defendida processualmente (e apenas
a j cai por terra a ideia disparatada de que com a prtica delitiva,
haveria o nascimento do ius puniendi para o Estado, tido do mesmo
modo que um direito subjetivo a um bem da vida que um credor pretende e cujo reconhecimento ao direito visa obter no processo).
Somado aos elementos colacionados acima, v-se que alm de
tudo essa pretenso processual (penal) s pode ser uma pretenso de acusar, em si (com suas decorrncias) e no uma pretenso nos moldes de
Carnelutti que invoque uma anterior e compatvel ideia de conflito de
interesses lide: o acusador em uma ao penal pede a condenao, mas
no com o intuito de recuperar ou ver reconhecido um bem da vida
escudado por um direito subjetivo seu. E sim no exerccio da funo jurdico-poltica que lhe cabe de exercer a acusao contra quem a merea.
Quanto a uma srie de elementos ora trabalhados, especialmente
quanto ao carter de um ius ut procedatur enquanto reflexo de um direito potestativo, precisamos tornar a fixar os entendimentos. Mas antes,
justamente, um componente essencial precisa ser posto em pauta, sob
pena de que a discusso fique incompleta ou carea de associaes conceituais cuja ausncia lhes faria sem sentido, no contexto. Assim, se passa a debater a natureza jurdica e os caracteres prprios da ao penal,
e obviamente procurando dar algum estofo para os conceitos situando
os mesmos em um breve desenvolvimento do ponto de vista histrico.
Esse rpido percurso no deixar de ser feito sem a guarda da premissa sugerida por Chiavario quanto ao objetivo final de discusso deste trabalho, sendo que nas palavras do doutrinador italiano, non sem-

poder do juiz de punir. Contudo, o poder de punir do juiz (lembre-se: o smbolo


da justia a balana, mas tambm a espada, que est nas mos do juiz e pende
sobre a cabea do ru), e esse poder est condicionado (pelo princpio da necessidade) ao exerccio integral e procedente da acusao. Ao juiz somente se abre a
possibilidade de exercer o poder punitivo quando exercido com integralidade e
procedncia o ius ut procedatur (LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 168).
203

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

bra tanto attuale il domandarsi quale significato sai pi corretamente (od


almeno pi utilmente) attribuible al concetto di azione penale, quanto il
chiedersi se un simile concetto abia ancora, un ruolo da svolgere311.
2.2 DIREITO DE AO: DESENVOLVIMENTO HISTRICO
No toa que em um sem nmero de estudos que envolvam o
tema da ao processual penal, haja todo um escoro histrico de embasamento que se funda em premissas do desenvolvimento dos conceitos relativos ao no processo civil. Os civilistas e processualistas da
rea civil foram os pesquisadores que se ocuparam da matria por mais
tempo, e as exposies tericas essencialmente advindas de doutrinas
focalizadas no processo civil moldaram os contornos do que hoje mais
amplamente se discute sobre o tema312.
Uma configurao contempornea para uma elaborao tcnica de um conceito e das circunstncias atinentes ao penal deve
obrigatoriamente (se no quiser ser levianamente negligente) propor
uma reviso que leve em conta esse trajeto, que vai das concepes
romanistas/pandectistas que perduram e tm fora na Alemanha oitocentista (momento de ruptura) at os dias de hoje onde (especialmente em relao ao processual penal), conceitos derivados e novas
propostas no ganham unanimidade.
Desde logo esto salientes algumas diretrizes bsicas que orientaram a linha de pensamento quanto ao tema aqui exposta sem prescindir, logicamente, de uma (vindoura) explicao dos conceitos que as
fomentam e dos motivos pelos quais so adotadas:
(a) a ao um exerccio de um direito pblico de invocar a
atividade jurisdicional, de face constitucional que muito se
assemelha (como se ver na doutrina de Couture, infra) a um
direito poltico petitrio frente aos rgos estatais o que
no significa que um estudo jurdico-processual da temtica
precise ficar adstrito a esse conceito sem procurar meandros e
elementos que lhe d feies relativas s normas de processo

311

CHIAVARIO, Mario. L Azione Penale tra Diritto e Politica. Padova: Cedam, 1995. p. 3.

312

Cf. LEONE, Tratado de Derecho Procesal Penal. I Doctrinas Generales, p. 113.

204

CAPTULO 2

e s teorias processuais vigentes. Se for, a ao processual, espcie do gnero petio (entendida como acesso/invocao
ao Estado) ela o justamente porque guarda caracteres particulares que a discriminam frente ao gnero;
(b) preciso um trato com extremo cuidado no que diz respeito
ao termo direito como para um direito de ao: conforme se
abordar, em um rpido sobrevoo de alguns pontos-chave na
evoluo doutrinria do conceito de ao, o emprego da ideia
de ao como direito gerador de imensos entraves teorticos. Nesse mister, assumindo a ao em um primeiro momento, como direito pblico de petio (ou espcie de), tem-se a
cautela de aqui deixar claro que se vai trabalhar, por vezes, com
acepes que tratam do direito de ao fazendo referncia ao
conceito no sistema de pensamento de alguns autores que guardam posicionamento diverso do que termina adotado;
(c) por fim, no demais preestabelecer que o rico desenvolvimento terico do conceito de ao termina, no que diz para com
o estudo hodierno do processo, penal, prestando ao menos um
grande desservio (como deixa claro Lopes Jr.313) at hoje processualistas (penais, inclusive) trilham caminhos pelo estudo da
ao com base em premissas de que o direito em tela menos
um direito pblico de invocar a jurisdio (a ser processualmente
regulado e dotado de ditames especiais no que diz para com a
sistemtica processual adotada314) do que um autntico direito
Mas tambm se deve sublinhar que a polmica em torno do conceito de ao
foi desviada para um carter extraprocessual, buscando explicar o fundamento
do qual emana o poder, afastando-se do instrumento propriamente dito. Assim,
hoje, podemos claramente compreender que esse desvio conduziu a que fossem
gastas milhares e milhares de folhas para discutir uma questo perifrica, principalmente para o processo penal, regido pelo princpio da necessidade e com uma
situao jurdica complexa, completamente diversa daquela produzida no processo civil (LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 355).

313

La concepcin a que obedece toda la exposicin anterior puede resumirse en la


siguiente frmula, que condensa las verdaderas relaciones que los tres conceptos
de accin, pretensin y demanda mantienen entre s: concedido por el Estado el
poder de acudir a los Tribunales de Justicia para formular pretensiones: derecho
de accin, el particular puede reclamar cualquier bien de la vida, frente a otro su-

314

205

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

relativo a uma (ainda) mistura entre conceitos que seguem pagando tributo a uma indiferenciao ou entrelaamento aproximado ao direito material. Notadamente, essa concepo fcil
perceber de direito de ao retroalimenta uma viso de pretenso que (j demonstrado) bastante imprpria se acoplada automaticamente a uma lgica processual penal diversa e carente de
esquemas prprios e conceitos especficos.

Importante salientar, tambm, que a prpria polissemia da palavra ao juridicamente falando, e mesmo que especificamente em se
tratando de conceitos atinentes ao processo d o tom da polmica em
se tentar ofertar um conceito pacfico para o termo.
Couture expe que, inicialmente, deve-se atentar para o fato de
que o antagonismo entre trs usuais acepes da palavra infla ainda
mais os termos confusos em que as teorias se estabelecem. Para o autor,
alm de por vezes ser um sinnimo de direito (quando, por exemplo, a
carncia de ao no raro significa a ausncia de um direito legtimo
que justifique uma sentena favorvel ao demandante), ao muitas
vezes vista como sinnimo de demanda (quando usualmente se fala
em receber, rejeitar ou mesmo trancar a ao para o que Lopes Jr.
fornece uma crtica que ser detalhada posteriormente315) e/ou como
uma definio para a faculdade de provocar a ao do poder judicirio,
ou seja, um poder jurdico, diverso do direito e da demanda em sentido
formal, destinado a provocar a atividade estatal, atravs de seus rgos
competentes, no sentido da declarao coativa de um direito316. Essa ltima, pois, a concepo do significado estritamente relativo ao direito
processual (acompanhando as palavras do prprio Couture) que ganhar maior dimenso no presente estudo.

jeto distinto de un rgano jurisdiccional: pretensin procesal, iniciando para ello,


mediante un acto especfico: demanda, el correspondiente proceso, el cual tendr
como objeto aquella pretensin (GUASP, Derecho Procesal Civil..., pp. 205-206).
315

LOPES JR., Direito Processual Penal..., pp. 357 e seguintes.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil. Trad. Rubens


Gomes de Souza. So Paulo: Saraiva, 1946. p. 21.

316

206

CAPTULO 2

Bom igualmente salientar que, conforme lembra Lopes Jr.317, buscando igual apoio em Alcal-Zamora318, o termo, dentro do estudo relativo s cincias criminais, mais propriamente trabalhado quando se
fala em ao processual penal evitando-se, assim, confuses indesejadas com a ao e toda sua complexidade conceitual e metodolgica no
mbito do direito penal material. a razo porque assim vai referido o
conceito ao longo do presente estudo.
Tucci, nessa esteira, sustenta a ao como corolrio do direito
constitucional institudo abstrata e genericamente de invocar a jurisdio319. Em suas palavras, pois, corresponderia a ao ao exerccio do
direito jurisdio; por isso que no se trata, propriamente, de um direito,
mas sim, e simplesmente, de um agere. O termo radicado em agere, verbo latino (agir) significando ao judicial e desde a era da Roma antiga, segundo o autor, j vinha empregado como sinonmia de pleitear320,
muito embora representasse um instituto com caractersticas prprias
quando dos editos que so a base dos estudos primevos sobre a temtica.
No se pode esquecer, com Kuhlmann, que o Imprio Romano se
estendeu por cerca de vinte e dois sculos, tendo momentos marcantes de diferenciaes de sistemas jurdicos. Transitou entre modelos
polticos to dspares quando a monarquia, a experincia republica317

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 356.

Otros dos factores han contribuido asimismo a que el concepto de accin no est
todava definitivamente elaborado. Uno de ellos, ya destacado por Couture, es el de
las mltiples acepciones del vocablo, hasta el extremo de que, verbigracia, respecto
de la legislacin italiana han sido registrados por Pekelis nada menos que quince
significados diferentes, y por nuestra parte, tras recordar el distinto sentido de la palabra accin en derecho mercantil, penal o procesal, hubimos de llamar la atencin
acerca de una singular anomala: la de que la denominada accin penal rectius,
accin procesal penal no pertenezca al derecho penal y no deba, por tanto, confundirse con la accin punible o delictiva (ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teora General e Historia del Proceso (1945-1972). Tomo I, Nmeros
1-11. Mxico: Universidad Autnoma del Mxico, 1992. p. 325).

318

Texto do Artigo 5 da Constituio Federal, em seu inciso XXXV: a lei no


excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

319

320

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., pp. 57-58.


207

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

na (que perduraria de 509 a.C. at o ano 27 d.C.), culminando com o


modelo imperial (usualmente separado entre o dito alto imprio at
Diocleciano em 284 a.C. e o famoso e folclrico baixo imprio, encerrado por Justiniano, falecido em 566). Notrias so, pois, as fuses entre
procedimentos e resqucios de tcnicas e conceitos relativos ao sistema
anterior na composio entre as fases do direito romano321.
Vista por muito tempo como a possibilidade do pleito judicial para
o exerccio da atividade processual conforme esquemas preestabelecidos, a ao ganha nota peculiar na era romana do chamado Processo
Formulrio322: era tido por legtimo titular de uma actio todo aquele que
conseguisse colig-la demonstrao de verificao de um direito verdadeiramente existente, donde vem luz a famosa premissa da aurora do estudo desse instituto, de que tem ao quem tem razo. Ou, como melhor
e originalmente expressa, no adgio do jurisconsulto Celso (na Digesta de
obligationibus et actionibus, XLVI, VII), que refere que ao nada mais do
que o direito de perseguir em juzo aquilo que nos devido (Nihil aliud est
actio quam ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi)323.
H que se ter nessa premissa o ponto de partida para todo e qualquer desenvolvimento histrico que se possa pensar em fazer quanto
ao estudo da ao processual: o nascedouro do conceito e a aplicao
inicial do termo diziam para com uma indiferenciao do direito maKUHLMANN, Sylvio Roberto Degasperi. A actio sob a tica de Muther, a partir
da definio de Celso. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Crtica
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 162.

321

Segundo Kuhlmann, essa fase, localizada temporalmente em meados do segundo sculo da Era Crist, informava um tipo de processo em que as partes
compareciam perante o pretor e expunham suas pretenses de modo que, em
no havendo assuno do demandante para o que fora reclamado, recebiam
como retorno uma frmula aplicvel ao caso que iria orientar a fase de judicium
propriamente dita, onde haveria a instruo e julgamento da contenda. Salienta-se que a ao, nesse contexto, pois, representava o direito de o demandante
seguir in judicio perseguindo seu interesse, aps a primeira fase e a concesso
da frmula pelo pretor (KUHLMANN, A actio sob a tica de Muther, a partir da
definio de Celso..., pp. 163-165).

322

323

208

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 59.

CAPTULO 2

terial a ser pugnado perante a autoridade jurisdicional e esse prprio


agere que o aduzia324. O direito subjetivo e uma actio correspondente
para afirm-lo e dar lhe guarida no se diferenciavam e no se admitia a hiptese de o sujeito passivo de uma demanda judicial motivada
por uma ao no ser o prprio responsvel pela suposta leso do direito, dado o mesmo amlgama325.
O ditame extrado das compilaes pandectistas romanas foi inspirador de uma espcie de clusula que estagnou nesses termos (ou em
conceituaes que no se distanciavam radicalmente desta base), por
sculos a fio, o conceito (estima-se que a Digesta Justinianae fora sendo
parcialmente editada entre os anos 529 e 534 d.C. enquanto que, como
se ver, os primeiros estudos que viriam a questionar fortemente a concepo se localizam no Sculo XIX).
Bom deixar claro que no parece satisfatrio relegar margem
histrica toda e qualquer variao do conceito (que certamente houve)
em meio s infuses entre o direito romano e os institutos jurdicos dos
(assim) ditos povos brbaros ao longo do perodo medieval europeu nem
quaisquer outros conceitos atinentes que poderiam ter convivido em
meio ao mesmo perodo histrico-temporal. Muito menos parece, alis,
esse, um trabalho possvel dentre a presente reflexo e frente s suas
capacidades momentneas:
a) Tucci, por exemplo, refere adaptaes do perodo medieval e
certa viso da ao como direito meio para o atingimento de um
direito fim, como na definio de Gottlieb Heineccius: medio

Una primera direccin, que es la ms simple y tradicional concepcin de la


accin procesal, es la que identifica a esta figura, ms o menos plenamente, con
el derecho subjetivo material que sirve a la accin misma de fundamento y que
en ella es invocado. Segn esta doctrina, que, por la unificacin de trminos que
propugna, cabe llamar monista, la accin no es ms que la simple manifestacin o ejercicio del derecho de carcter material que se alega ante los Tribunales
(GUASP, Derecho Procesal Civil..., p. 202).
324

CAMARGO, Alcir Bueno de. Windscheid e o rompimento com a frmula de


Celso. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Crtica Teoria Geral
do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. pp. 125-126.
325

209

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

legitimo is suum in iudicio persequendi326 (uma viso coligada a


proposies tericas que viriam ganhar discusso e popularidade apenas sculos depois, por exemplo);
b) Couture suscita que uma viso de autonomia da ao em relao ao direito material poderia ser extrada desde concluses
dos prprios glosadores da pandecta, sendo que no pode ser,
essa autonomia, tida exclusivamente como sntese das pesquisas modernas327;
c) por fim, vale colacionar a ideia de Cordero no mesmo sentido, para quem o incensado debate entre Windscheid e Muther
girou em torno de descobertas bvias que vinham plasmadas
desde os pandectistas e cuja raiz da autonomia j se via desde
a assuno do actum trium personarum enquanto condio do
processo penal de partes328:
Da quando Bernard Windscheid e Theodor Muther, negli anni
1856-57, hanno discusso sul rapporto in cui lactio sta col diritto
vantato dallattore, fino agli epigoni della scienza processualistica tedesca importata da Giuseppe Chiovenda, largomento h
alimentato una lunga cantata dottorale: scoperte ovvie, tutto
sommato (alcune trapelano da glosse duecentesche) [...] A proposito delleffetto mistificante sprigionato dai nomi, quando ne
abusiamo: dai glosatori a Chiovenda, la teoria dellazione evoca
degli actum trium personarum [...]329

Dessa maneira, ora se ocupar do padro de investigao histrica do conceito de ao que situa uma no variao da cincia para ele
estabelecida, da era romana at meados contemporneos j referidos,
quando um retorno ao estudo de seus elementos propositivos gerou
uma controvrsia que se fez ruptura e desenvolvimento. No sem antes
salientar uma desconfiana para com linhas do tempo das transfor326

Cf. Opera omnia, citado por TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 59.

327

COUTURE, Fundamentos..., p. 26.

Cf. FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal. 2. ed. Rio


de Janeiro/So Paulo: Forense, 1965. p. 68. v. 1; COUTINHO, Jacinto Nelson de
Miranda, Sistema Acusatrio....

328

329

210

CORDERO, Guida alla Procedura Penale..., pp. 227-228.

CAPTULO 2

maes de um conceito e a insuspeita noo de que a construo de uma


linha temporal mal esconde a ideia de que gestada do futuro para trs,
por vezes como forma de justificao do prprio futuro e da classificao dos aportes passados como alicerces.
Alis, toda a construo terico-jurdica est imantada do ambiente das ideias do seu tempo330 e das conjunturas polticas (epocais331) onde elas florescem (ou tm terreno frtil para tanto). No h
como perceber a violenta transformao de um conceito romanista
inquestionvel poca para uma teorizao que vai sustentar toda
uma autonomia e uma construo prpria do direito processual sem
destacar conjuntamente o paradigma poltico-social-cientfico que
se desenhava na Alemanha onde Windscheid, Muther e tantos outros
comearam as discusses alusivas. No foi apenas um conceito que
fora pinado do direito e da doutrina privatistas de inspirao romana,
mas sim toda uma viso poltica relativa s relaes interpartes e sua
ingerncia estatal que passaram a ser visualizadas no novo entendimento de ao que viria a surgir:
Foi preciso o vasto movimento que demonstrou a quebra da
autonomia da vontade e a presena a cada dia mais penetrante do Estado nas relaes de direito privado, para que o nosso
continente se desse conta de que a ao um fenmeno que
Se agora situarmos a edad de oro do processualismo alemo na ltima metade do sculo XIX, verificaremos sua coincidncia cronolgica com a Begriffsjurisprudenz (a saber, em livre traduo: jurisprudncia dos conceitos). Segue-se
que o perodo mais frutfero do processualismo tedesco desenvolveu-se sob a gide
de um macio pensamento conceitual, orientado ao esclarecimento dos conceitos
e dos nexos de interdependncia que vigem entre eles. Como no casual o fato
de Windscheid e Ihering lutarem ao redor de um conceito (o de direito subjetivo),
assim no casual a primeira polmica processual a de Windscheid e Muther
haver incidido sobre um conceito (o de actio). A metodologia jurdica da poca
convertia o debate conceitual em tema central da Cincia do Direito (HENNING,
Fernando Alberto Corra. Ao Concreta: Relendo Wach e Chiovenda. Porto
Alegre: Srgio Fabris Editor, 2000. p. 32).
330

GAUER, Ruth Maria Chitt. A fundao da norma: para alm da racionalidade histrica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2009. pp. 44-45.

331

211

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

afeta o direito pblico e no qual o juiz no um auxiliar do


direito, mas sim um protagonista do mesmo332.

Feita a ressalva, retorne-se ao momento onde comeam a se insinuar as aberturas conceituais no modelo romano de actio at ento
doutrinariamente vigorante.
O grande defensor moderno do conceito indissocivel de direito
subjetivo e ao Savigny, para quem o direito de agir em juzo era reles metamorfose do direito (substancial) lesado do demandante contra o demandado333 vivificado jurisdicionalmente. Seus contemporneos como Karl Georg von Wachter, Matteo Pescatore e Luigi Mattirolo
igualmente foram responsveis pelos ltimos sopros de teorizaes que
partiriam dessa base, constituindo o que fora chamado de doutrina imanentista do conceito de ao334.
O passo decisivo para que a particularidade do conceito de ao
fosse considerada em definitivo pelos pesquisadores a partir do j referido Sculo XIX foi dado em via dplice: a constatao de cunho crtico
quanto inviabilidade do conceito era j evidente ao ponto de torn-lo
indefensvel, ainda que por tradio e apego romanista. Por outro lado,
a vinda a lume de novas teorias que procuravam olhares desapegados
da noo tradicional abriu o leque de opes tericas para que se analisasse o conceito sob parmetros diversos.
Sem dvida, pontos iniciais que podem ser tidos como chave
para esse desenvolvimento que retira o estudo da ao de uma espcie
de inrcia doutrinria foram (a) a famosa querela entre Windscheid e
Mutter (entre 1856 e 1857) e as contraposies de conceitos de ambos
os autores sobre a actio romana e suas configuraes diversas no ento

332

COUTURE, Fundamentos..., p. 40.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo (Curso de Processo


Civil volume 1). 5. ed. Revista e atualizada. So Paulo: RT, 2011. p. 165.
333

Essa com efeito, a orientao da denominada doutrina imanentista que, por ter a
ao como qualidade inafastvel do direito, ou como o prprio direito subjetivo material reagindo contra a ameaa ou violao, culminava por alvitrar: a) a inexistncia
de ao sem direito; b) a inexistncia de direito sem ao; e c) a assuno, pela ao,
da natureza do direito (TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 60).

334

212

CAPTULO 2

atual direito germnico335; (b) a j referida pedra fundamental da


autonomia do Direito Processual que foi a obra de Bllow sobre a teoria das excees e dos pressupostos processuais; (c) a obra de Wach sobre
ao declaratria (onde o autor desenvolve a viso inicial da autonomia
da ao ao consider-la uma moo frente ao Estado para o reconhecimento de uma tutela de direito, diverso) e (d) a definio da ao declaratria como figura geral de tutela jurdica pelo zivilprozessordnung
(ZPO) alemo, onde se estabelecia a possibilidade da ao declaratria
afirmativa ou negativa da existncia de uma relao jurdica e tornava, assim, o prprio conceito envolto em uma circularidade inexplicvel
pelos termos at ento considerados336.
Os tpicos seguintes procuraro expor ligeiramente alguns pontos relativos a esse desenvolvimento conceitual a partir dessas rupturas
acima dispostas, situando cmbios de definies que vo trazendo premissas que terminaro por conformar nossa viso atual sobre o exerccio de uma ao (processual penal):
2.2.1 A POLMICA SOBRE A ACTIO E AS PRIMEIRAS RUPTURAS: AO E
SUA AUTONOMIA TERICA
Vigorante e prestigiada poca das famosas publicaes de
Bernard Windscheid e Theodor Muther (1856 e o perodo posterior), a
teoria imanentista da ao era, como j dito, um retrato fiel de uma viso
romanista que no vislumbrava modificaes de curso conceituais.
O extremo para o qual vinham direcionadas as concluses dos estudiosos da poca aduzia como ponto de partida a ideia de que a ao
seria to somente o direito (material) em movimento e por isso o encontro de lies a respeito do tema permeava to somente discusses

[...] las formulaciones de estos autores marcaron un cambio en la historia del


pensamiento jurdico, creando para romanistas, civilistas y procesalistas el problema de la actio o de la accin y proporcionando el punto de partida de doctrinas
que todava hoy se procesan en este campo (PUGLIESE, Giovanni. Introduccin.
In: WINDSCHEID, Bernard; MUTHER, Theodor. Polmica sobre la Actio. Trad.
Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: EJEA, 1974. p. X).
335

336

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., pp. 61-62.


213

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

atinentes ao direito privado337. A ao representaria, assim, uma espcie


de viso dinmica do direito subjetivo da parte demandante.
Conforme explica Marinoni,
A doutrina recorria a conhecidas definies romanistas,
como a de Celso, que dizia que a ao nada mais do que
algum perseguir em juzo o que lhe devido (actio autem
est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur). Na Itlia e na Frana a doutrina admitia a perfeio do ditado de
Celso, limitando-se alguns a colocar o dedo sobre a expresso o que lhe devido (quod sibi debetur) para advertir a
necessidade da sua complementao com o que seu (vel
quod suum est). A finalidade desse acrscimo era explicar
que a ao no apenas o direito de algum perseguir em
juzo o que lhe devido, mas tambm o que seu, deixando
claro que a definio tambm abrangia os direitos reais, e
no apenas os obrigacionais ou direitos a prestaes338.
No necessrio muito esforo para perceber o grave equvoco
aqui estabelecido, nem que a discusso igualmente muito se mostrava
estagnada por representar, nos termos propostos, um triunfo de mtodo
e de sntese339.O ponto de mudana paradigmtica parece ser exatamente, como constata Couture (supra), a insuportabilidade de um (j desgastado) conceito de ao ainda tributrio lgica privatista romana
que no traria correspondncia ftica nem temporal com institutos do
ento vigente direito alemo e com a viso de estado (e mundo, no h
por que no dizer) da poca. A polmica discusso entre Windscheid e
Muther foi muito mais do que uma adequao conceitual para a palavra e seu conceito jurdico-processual, e sim uma j h muito necessria
reviso de toda uma lgica de processo.
Muitos autores j ensaiavam concepes diversificadas da ao e
seus pormenores, mas no se admitia um rompimento total com a espinha dorsal das ideias de carter romanista: havia incipiente doutrina
alm de Theodor Muther, como se ver fortalecendo a ideia de que
337

COUTURE, Fundamentos..., pp. 23-24.

338

MARINONI, Teoria Geral do Processo..., pp. 163-164.

339

COUTURE, Fundamentos..., p. 24.

214

CAPTULO 2

a ao seria um direito novo oriundo da violao ao direito material


do autor pelo demandado, sendo que esse prprio direito novo deveria
necessariamente ser exercido contra o violador, de forma que estava
distante de se constituir em um direito autnomo340, pois.
De fato, falando do ponto de vista terico-jurdico, especificamente, a doutrina derivada do pandectismo carregava consigo elementos inconciliveis e problemas de coerncia interna e sistemtica que faziam
dela insustentvel: (a) em relao obrigao natural incorporada ao
direito do credor (ex: uma dvida monetria) o impasse ganha ares insolveis quando nos deparamos com a prescrio e a impossibilidade de
cobrana judicial do valor que direito em movimento seria esse cuja
cobrana no ganha guarida nem eficcia, apesar de ainda existir? j
do ponto de vista da (b) ao infundada, a contradio maior ainda:
como, dentre a teoria imanentista, explicar o trmite em um processo
que resulte em rechao dos postulados do demandante pela sentena?
H tambm a crtica oposta possvel, do ponto de vista da (c) insatisfao
do direito, onde a ao obtivesse xito (sentena confirmatria), mas,
por exemplo, a insolvncia do devedor deixasse o credor mngua341. A
dificuldade (ou impossibilidade) em explicar uma ao que no redunde
em reconhecimento final de direitos ou em direitos reconhecidos que
no se implementam o desafio invencvel imposto ao apagar das luzes
do prestgio da viso romanista.
Quando Windscheid publica (1856) o seu Die actio des rmischen
Civilrechts von Standpunkte des heutigen Rechts342, salienta que no quer
uma exposio completa de uma doutrina sobre a ao, tendo, sim, como
maior objetivo, mostrar que o que se entende por ao no (ora) atual direito alemo no o mesmo que se possa alocar sob a mesma classificao daquilo que a actio para os romanos343. Diferentemente de uma
340

MARINONI, Teoria Geral do Processo..., p. 164.

341

COUTURE, Fundamentos..., pp. 24-25.

La actio del derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho atual, in WINDSCHEID, Bernard; MUTHER, Theodor. Polmica sobre la Actio. Trad.
Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: EJEA, 1974.
342

Segundo Windscheid, o que ocorria, na verdade, era uma projeo de categorias contemporneas na dimenso do direito romano. Para ele, o conceito
343

215

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

acoplagem automtica dos conceitos, o autor aduz que a ao algo diferenciado, uma vez que a actio romana no pode ter paralelo direto com o
conceito nos moldes ento contemporneos, dada a diferenciao entre
as prprias natureza e funo da actio para o direito romano. Nas palavras
de Marinoni, o direito romano no dizia que algum tinha um direito, mas
sim que algum possua uma actio ou seja, que a actio romana no era um
meio de defesa de um direito, mas sim o prprio direito344.
Dessa forma, trouxe Windscheid, em definitivo, a separao das
ideias entre a actio romana (conceito com outra conotao no sistema
de direito contemporneo) e a klage (ao dirigida ao Estado para a
soluo de conflitos). Desmembrou, igualmente, o conceito de pretenso (anspruch345) apartando-o tambm da ideia de que h direitos (
moda subjetivo-material) defendidos em juzo: o ordenamento jurdico tutela as pretenses das partes e no o direito subjetivo, uma vez que
o direito em questo era o prprio direito de queixa (klagerecht) das
partes (ao Estado-Jurisdio).
Windscheid aponta para a concluso de que, se havia similitude
da actio romana com alguma categoria ou conceito contemporneo,
esse seria (at pelo quesito relativo frmula do pretor para que o demandante pudesse seguir perseguindo seu interesse em juzo) uma pre-

romano de actio no correspondia ao ou klage. Ou seja, a actio no correspondia ao que se entendia contemporaneamente por direito de acionar: no era
um meio de tutela de direito lesionado, onde a perseguibilidade jurdica vista
como consequncia do direito. Afinal, existiam actiones que no pressupunham
leso a direito algum (KHALED JR., Salah Hassan. Windscheid & Muther: a
polmica sobre a actio e a inveno da ideia de autonomia do direito processual. In: Sistema Penal & Violncia. Revista Eletrnica da Faculdade de Direito.
Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais. Volume 2. N. 1. Janeiro/
Junho. Porto Alegre: PUCRS, 2010. p. 101).
344

MARINONI, Teoria Geral do Processo..., p. 165.

Um conceito novo para os juristas alemes da poca, a pretenso, nos


moldes que vemos hoje, era por motivos tericos bvios, diante da influncia
romanista associada razo (como propriedade de quem tem razo), na
contenda jurdica. Cf. PUGLIESE, Introduccin..., p. XXVII.
345

216

CAPTULO 2

tenso de direito material346. Uma vez que, no direito romano, a actio


no era vista como um meio de tutela de um direito lesionado, e sim
a prpria pretenso diante (ou decorrente) do direito considerado. Ou,
mais diretamente, como o prprio direito: algum possua uma actio (tal
como dizer possua um direito):
Para la conciencia jurdica actual viene primero el derecho,
la accin despus; el derecho es lo generador, la accin lo generado. El derecho asigna a cada individuo la esfera de seoro en la cual su voluntad es ley para los dems; si dentro de
esa esfera el individuo no es reconocido, puede presentar su
queja, su reclamacin, al Estado, custodio del derecho, y ste
le ayuda a obtener lo que es suyo. El ordenamiento jurdico
es el ordenamiento de los derechos. Lejos estoy de sostener
que esa concepcin fuera desconocida a los romanos. Pero en
Roma se abra paso tambin otra concepcin, para colocarse
al lado o aun delante de ella. En esta concepcin, la actio pasaba a ocupar el lugar del derecho347.

Em um ordenamento que tutelava pretenses, o cidado tinha actio diante de uma pretenso, e no direito: era um ordenamento de
pretenses cuja persecuo era possvel348.
Dessa maneira, v-se que Windscheid discrimina dois pontos-chave para a questo: a configurao da actio romana enquanto (atualizada) pretenso anspruch) quanto sua natureza e a possibilidade
de se ver a ao em seus termos de busca de tutela jurdica para a pretenso enquanto faculdade de invocar o juzo (klagerecht). Salientando,
assim, ainda mais a definio sui generis da actio romana e seu carter
de impassvel transposio, simplesmente, para a configurao alem
da poca diante da diferena entre sistemas jurdicos: conclui, o autor,
pois, no sentido de que a pretenso o equivalente moderno da actio,
delineando-a como uma situao jurdica substancial, distinta tanto do
direito de se queixar quanto do prprio direito subjetivo, do qual uma
SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil. Volume 1. Processo de
Conhecimento. 6. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 94.

346

347

WINDSCHEID; MUTHER, Polmica sobre la actio..., p. 8.

348

KUHLMANN, A actio sob a tica de Muther..., p. 153.


217

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

emanao que funda a possibilidade de ou autor exigir a realizao judicial do seu direito349.
Por isso, conforme refere Pugliese, no exagerado dizer que as
ulteriores convices quanto ao carter abstrato da ao (tema por a
ser abordado logo mais, infra) derivam diretamente das concluses de
Windscheid: seu estudo (ainda que no tenha defendido expressamente tal tese em moldes tericos que fora posteriormente desenvolvidos),
oxigenou a matria abrindo as portas para uma concepo de ao
(levado em conta seu verdadeiro carter, ento assentido, de pretenso) como faculdade ou poder independente do dito direito substancial (existente ou no)350.
Windscheid sem dvida criticvel quando seu posicionamento
acarreta em uma ideia que se assemelha a uma verdadeira criao do
direito (pleiteado) pela ao. Algumas correspondncias feitas por ele
a conceitos e elementos internos da organizao terica e processual
romana, de fato, se mostravam equivocadas351. Mas o autor foi extremamente certeiro ao trazer baila a diferenciao entre a actio e a ao
do direito alemo de sua poca, alm de situar a pretenso enquanto
categoria a ganhar evidncia de estudo (o que no era assim percebido
pela equalizao promovida pelos imanentistas).
A crtica advinda de Theodor Muther s consideraes de
Windscheid, no ano seguinte, 1857352 simboliza uma formidvel efer349

MARINONI, Teoria Geral do Processo..., p. 167.

350

PUGLIESE, Introduccin..., p. XV.

Se ve, pues, que en ninguna poca y en ningn campo del derecho romano,
la tesis de Windscheid encuentra correspondencia precisa en la realidad. Slo
en el sistema de ius honorarium y por algn siglo se constatan fenmenos que
con amplia aproximacin entran en el orden de ideas de Windscheid. Pero aun
cuando quisiramos prescindir de esta amplia aproximacin, que impide adherir
puntualmente a los criterios del autor, quedara siempre firme, por su posterior
admisin, que en otros amplios campos la actio no tena la posicin primaria por
l inicialmente imaginada (PUGLIESE, Introduccin..., p. XXV).

351

Na obra Zur Lehre von der rmischen Actio, dem heutigen Klagesrecht, der
Litiscontestationund des Singular-succession in Obligationen Eine Kritik des
Windscheid schen Buches, Die actio des rmischen Civilrechts von Standpunkte

352

218

CAPTULO 2

vescncia do pensamento jurdico germnico da poca e inegavelmente traz consigo um dado interessante representado pelos embates pblicos de ideias cientficas sob a forma de ensaios e suas respectivas
respostas ou rplicas353.
Muther, ao se debruar sobre as consideraes de Windscheid354,
analisa sob diverso prisma as diferenciaes e deduz que com uma
ao, se est diante de dois direitos distintos. Em relao ao opositor
(particular, demandado) um direito atinente substancialidade (direito material); em relao ao Estado, um direito pblico de ver uma pretenso tutelada. No h mera decorrncia entre o direito substancial
(prius) e a pretenso (posterius) sua satisfao355: O autor destaca
que direito e direito de acionar no so idnticos, pois h um obrigado
no direito e outro no direito de acionar, podendo haver pretenses sem
direito de acionar356. Explica Pugliese:
Para Muther, la actio no era, pues, un apndice o un complemento del derecho subjetivo (como pensaban Bcking y
Puchta), ni el nuevo derecho a un comportamiento del adversario surgido de la violacin de un derecho precedente
(segn el criterio de Savigny), ni finalmente el equivalente
romano de la pretensin, en el sentido de Windscheid, sino
el derecho al libramiento de una frmula, o ms ampliamente, el derecho a tutela judicial357.

des heutigen Rechts ou Sobre la doctrina de la actio romana del derecho de


accionar actual, de la litiscontestatio y la sucesin singular, en las obligaciones, Crtica del libro de Windscheid La actio del derecho civil romano desde el
punto de vista del derecho actual in WINDSCHEID; MUTHER, Polmica sobre
la actio..., pp. 197 e seguintes.
Cf. KUHLMANN, A actio sob a tica de Muther..., pp. 147-150, e KHALED JR.,
Windscheid & Muther..., pp. 99-101.

353

354

Cf. TORNAGHI. Instituies de Processo Penal..., p. 250.

355

KUHLMANN, A actio sob a tica de Muther, p. 156.

356

KHALED JR., Windscheid & Muther..., p. 104.

357

PUGLIESE, Introduccin..., p. XXXIII.


219

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Sem dvida, a autonomia de um direito de ao enquanto premissa, e seus principais tericos, devem, tambm, muito ideia de
Muther quanto ao fato de que nele se identifica um pleito frente ao
Estado para a exigncia de tutela a actio seria uma pretenso diante
do pretor para que esse legue uma frmula ao caso358. Com ideia contraposta de Windscheid (de que o romano no era como hodiernamente um ordenamento de direitos e sim um ordenamento de pretenses
passveis de serem perseguidas judicialmente), Muther argumentara
que o ordenamento romano tutelava, sim direitos: aquele que pedia a
frmula ao pretor precisava tambm de um direito subjetivo que era
exatamente o direito obteno da frmula359.
Nas palavras do prprio Muther, a situao se desenha de forma
absolutamente distinta daquela que se imaginava com a doutrina que
tomava o imanentismo como base. A nota principal diz para com a observao de que se estaria lidando com um exerccio de carter publicstico. Com a ao, se est diante de um direito de ordem diferenciada, uma vez que no se est simplesmente colocando em movimento
o (primevo) direito lesionado. O direito substancial supostamente
lesionado segue intacto do ponto de vista jurdico, e tem-se na ao
um exerccio que visa sujeio estatal para adequar essas situaes
ento dspares (situao ftica e situao jurdica tensionadas):
La lesin del derecho no es otra cosa que la colisin de la
situacin ftica con la jurdica, que no alcanza a alterar
el derecho, mismo [...] Tenemos, pues, dos derechos que
se corresponden mutuamente, ambos de naturaleza publicista: el del lesionado frente al Estado, para que se le
conceda asistencia estatal (derecho de accionar) y el del
Estado contra el lesionador para que subsane la lesin. El
derecho primitivo (particular) del lesionado, sea relativo
o absoluto, es decir, un seoro sobre la voluntad de una
persona determinada o un seoro sobre la voluntad de
Actio es pues la pretensin del titular frente al pretor a fin de que ste le confiera una frmula para el caso de que su derecho sea lesionado. Por la frmula
se designa e instruye el iudex, es decir, se instaura el iudicium (WINDSCHEID;
MUTHER. Polmica sobre la actio..., p. 246).

358

359

MARINONI, Teoria Geral da Ao..., p. 167.

220

CAPTULO 2

todas con excepcin del titular, subsiste con toda su antigua fuerza y eficacia360.

Por mais que as crticas de Muther a Windscheid quanto configurao do direito e do processo romanos tenham sido recebidas pela
comunidade cientfica da poca com certo ceticismo, Pugliese salienta
que a parte propositiva de sua doutrina (que identifica o direito de ao
como imposio frente ao Estado/jurisdio para objetivar uma tutela jurdica a frmula ante o pretor romano), teve ampla repercusso
(alm das frutificaes que so conhecidas)361. Fora irremedivel pensar,
a partir de Muther, a ideia de que no que tange aos direitos ora envolvidos, h um relativo situao ftica/material que teoricamente subsiste
(em sendo subjetivo quanto ao lesionado), e h, do mesmo modo, aqueles pblicos relativos tanto ao direito do lesionado em invocar a tutela
estatal quanto ao direito do prprio Estado de regular a situao (contra
quem provocou a leso)362.
Conforme se pode claramente perceber, a noo de uma ao dotada de autonomia isto , um direito de ao que considerado de
forma diferenciada em relao ideia anterior de uma ao como decorrncia exclusiva de um direito substancial/material precisou beber
nas fontes das obras dos autores referidos, e certamente colheu os frutos pendentes da polmica entre ambos363.
A autonomia de um direito de ao, pois, fica evidente quando se
admite de modo cabal e definitivo que no existe atuar (agere) a ela relativo do demandante para com o prprio demandado: o Estado em relao ao exerccio ao (processo) um dos protagonistas, para Couture,
uma vez que a ele, pugnando por tutela jurdica se dirige o demandante
e ele quem satisfaz os fins naturais da ao, e no o prprio demandado364. H na propositura da ao, um exerccio prprio e autnomo em
relao ao direito supostamente violado na relao interpartes.
360

WINDSCHEID; MUTHER. Polmica sobre la actio..., pp. 243-244.

361

PUGLIESE, Introduccin..., p. XIX.

362

KHALED JR., Windscheid & Muther..., p. 104.

363

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 363.

364

COUTURE, Fundamentos..., p. 28.


221

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Desse modo, consagrada foi a ideia de que, como tributo desvinculao da concepo clssica civilista (imanentista), existe um direito de ao que vigora de forma independente da relao substancial
que supostamente lhe enseja (relativo ao direito de invocar a tutela
jurisdicional para um dado caso). A constatao, nos dizeres de Tucci,
facilmente extrada da concepo de Muther sobre o direcionamento da ao frente ao Estado, que, alis, teria sido adiantada em muito
por Hasse, quase duas dcadas antes da famosa polmica365 (Pugliese
refere igualmente o ocaso da teoria de Hasse poca, em que pese sua
valorizao posterior366).
O conceito de ao como direito concreto tutela jurdica se
solidifica com o posicionamento de Wach nesse sentido367, sendo esse
autor o nome mais lembrado quando se procura simbolizar o estado da
arte do estudo dessas categorias em sua poca368.
A conceituao ora proposta finca as bases de uma autonomia
que precisa, por sua vez, conviver com outra encruzilhada de sentido,
tambm decorrente das incongruncias debatidas por Windscheid em
relao ao imanentismo: desde que reconhecida a diferenciao entre a
pretenso e o direito de ao (klagerecht) e o prprio direito substancial
nela (aparentemente) defendido, abre-se uma fenda que nitidamente
causa abalo no outro ponto de contato at ento inquestionvel entre o
direito (material) e o direito de ao369.
[...] a identidade entre o sujeito passivo do direito subjetivo material e o da
ao (persona), ao contrrio do imaginado e asserido por muitos processualistas,
se desfez com a teoria, pouco conhecida, de Hasse, em obra publicada no ano de
1834, na qual, pela primeira vez, se formula o conceito de que se dirige, no perante o adversrio, mas, principalmente, perante o Estado (TUCCI, Teoria do Direito
Processual Penal..., p. 65).
365

366

PUGLIESE, Introduccin..., p. XII.

367

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 66.

368

HENNING, Ao Concreta..., p. 26.

La accin y el derecho no coinciden ni en cuanto a los sujetos, ni en cuanto


al contenido, ni en cuanto a los efectos de una y otro. Ni en cuanto a los sujetos,
porque en la accin aparece el rgano jurisdiccional, que no figura en el derecho
material, y en ste, en cambio, el destinatario es el materialmente obligado que
369

222

CAPTULO 2

Se no que diz respeito existncia autnoma do direito de ao


os debates pareciam conformados, a questo da concretude do mesmo
(atinente existncia de uma relao material a lastrear a ao e o seu
carter ftico garantidor de guarida pretenso do demandante) geraria novas discusses e cmbios conceituais.
Dessa outra etapa histrica do desenvolvimento do conceito da
ao agora se passa a ocupar.
2.2.2 A AO COMO PRETENSO TUTELA JURDICA LINHAS GERAIS DO
CONCRETISMO DE WACH
Couture salienta que a preocupao inicial das discusses entre
Windscheid e Muther trataram de evidenciar certo aspecto da problemtica, sem, contudo, adentrar em mbitos que abalassem certas premissas comuns. Se o direito de ao ao final da querela sai modificado
e agraciado com definies que o classificam como sendo um direito
exercido em face do Estado (jurisdicional), mantm como pressuposto
bsico a ideia de que imprescindvel para que ele exista a igualmente
anterior existncia de um direito privado e sua consequente violao370.
H, porm, uma problemtica trazida no quesito que, se no fez
com que o preceito concreto da ao seja solapado, obrigou os estudiosos daquele perodo histrico a mudarem o foco puramente extrado das
consideraes civilistas e partir para explicaes sobre o concretismo da
ao que passem a visualizar dois planos comunicantes. A se situa a
esteira de pensamento de Wach e a principal contribuio dele para o
desenvolvimento desse campo de pesquisa jurdica. Segundo Silva, isso
se deu com a Ordenana Processual Civil alem de 1877 e a regulao da
mesma quanto a [...] uma pretenso especial e autnoma para a simples

procesalmente ocupa slo el papel de un mero sujeto pasivo. Ni en cuanto al contenido, que en el derecho es una prestacin de carcter material y en la accin la realizacin de una cierta conducta por parte de los rganos del Estado. Ni en cuanto
a los efectos, porque en el derecho material pueden obtenerse o no, mientras que
en la accin se logran siempre, normalmente, a travs de un posible mecanismo de
substitucin (GUASP, Derecho Procesal Civil..., p. 203).
370

COUTURE, Fundamentos..., p. 30.


223

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

declarao de existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, sendo


que com ela ficou demonstrado na prtica que
O agir em juzo poderia ter como finalidade no a defesa, ou
a perseguio, daquilo que nos era devido, mas simplesmente
o exerccio de uma pretenso de tutela para que o juiz declarasse a inexistncia de uma pretenso do adversrio, para
que o juiz declarasse a inexistncia de uma suposta relao
jurdica, o que corresponderia, em verdade, a usar-se o processo para declarar que nada nos era devido, ou que nada era
devido pelo autor371.

por isso que notadamente Wach e Chiovenda procuram diversificar suas teorias concretas do direito de ao e partir (em maior
ou menor grau) de uma autonomia relativa a este, para transcender
mera constatao ancorada na frmula de Celso que se mostrara j
tecnicamente insustentvel. Um carter pblico e uma referncia ao
papel do Estado, bem como a separao no que diz para com o agir e
a tutela do interesse propriamente dito so salientes nas consideraes destes dois autores.
A noo de direito de ao como direito concreto tutela jurdica (ou pretenso de tutela jurdica assemelhando-se as noes de
pretenso e direito, nesse contexto), desenvolvida especialmente por
Wach, tanto decantada em parte das ideias de Windscheid quanto de
Muther (e especialmente vinculada com restries e modificaes,
ao pensamento desse ltimo). Contudo, a diferenciao no quesito,
apontada por Wach, abre o leque da classificao em dois vrtices: segundo o autor, temos na ao um sentido pblico e outro concreto372.
obrigatrio um acertamento das conceituaes, no entanto, para que
se possa esquivar de algumas noes simplistas que derivam de crticas
absolutamente redutoras da viso do autor e da teorizao correlata.
No que diz respeito ao carter pblico, o direito de ao correlato ao dever de exerccio da respectiva tutela jurdica pretendida, pelo
Estado (esse poder-dever pode ser inclusive exercido pelo Estado com
seus meios prprios de coao). J no que diz respeito ao carter concre371

SILVA, Curso de Processo Civil..., pp. 94-95.

372

COUTURE, Fundamentos..., pp. 30-31.

224

CAPTULO 2

to tambm manifestado, o direito de ao seria decorrente da eficcia


que a prpria ao teria frente ao adversrio, para que este se submeta
ao ato tutelar estatal, no caso de a deciso jurisdicional aceitar como
procedentes os pleitos do demandante. Nesse caso, frente a esse dplice
carter da ao, e em especial frente configurao concreta da mesma, s haveria ao quando a sentena fosse procedente373.
A tutela estatal se verificaria em uma pretenso dirigida ao Estado
relativa a um direito concretamente violado. pretenso estabelecida
frente ao Estado, abrir-se-ia outra frente relativa (pressuposta) pretenso substancial relativa relao de direito material. Como explica
Couture comentando o posicionamento original de Wach: A pretenso tutela jurdica , segundo a definio primitiva, a pretenso dirigida
a obter do Estado a satisfao do interesse tutela jurdica segundo as
formas previstas no direito processual, alm da pretenso dirigida contra
o adversrio, de que se submeta concesso da tutela jurdica374.
Ou seja: a diviso do conceito em uma ao abstrata (faculdade de demandar, para Wach, o que Chiovenda mais tarde chamaria de
possibilidade de agir) e em outra, concreta (visando tutela da pretenso rechtsschutzanspruch para Wach e/ou simplesmente azione, para
Chiovenda), e a considerao de que todos teriam ao abstrata como
faculdade ou poder (mas nem todos teriam uma ao concreta em um
determinado caso) acaba por desbastar alguns equvocos notrios no
trato com o tema375. Como define Marinoni, ressaltando mais ainda a
inspirao da doutrina de Muther em Wach: A pretenso tutela jurdica se voltava contra o Estado obrigado a conced-la e contra o adversrio que deveria suport-la376.
Nesse caso, o direito de ao era encarado como um direito que
almejava o plasmar de uma caracterizao para uma relao interpartes e o estabelecimento de um direito dela decorrente, mas no apenas.
certo que a pretenso tutela jurdica (relativa ao conceito de ao
concreta e ao direito que nela estaria representado) ocupa posio cen373

COUTURE, Fundamentos..., pp. 30-31.

374

COUTURE, Fundamentos..., p. 31.

375

HENNING, Ao Concreta..., p. 21.

376

MARINONI, Teoria Geral do Processo..., p. 170.


225

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

tral no pensamento de Wach377. Mas injusta a crtica que a ele se faz


quando simplesmente supe que o autor desconhecia a ideia de uma
abstrao do direito de ao ou mais comumente quando o autor
simplesmente considerava que s haveria ao quando houvesse um
pleito que resultasse em vitria para o demandante378.
Para essa viso, a dplice via do direito de ao no consistia
apenas em invocar a tutela jurisdicional (solicitar-lhe um ato de favor), seno um verdadeiro reconhecimento do direito379, verdade, mas
em dois momentos e categorizaes distintas. Da decorre visualizar
o direito em questo como um direito de intentar uma ao tanto do ponto de vista de uma possibilidade de socorro tutela estatal
quanto do ponto de vista literal que coliga uma violao ao direito
que possuiria aquele que teve esse direito lesado de buscar a tutela que
concretamente o repare ou restabelea.
Por isso no se utilizar aqui, especificamente, o termo trazido
por Couture para exemplificar o pensamento do autor alemo quanto a
uma das faces da ao (direito concreto tutela jurdica) e prefere-se o
prprio pretenso tutela jurdica, uma vez que h que se diferenciar o
que Wach entende por pretenso. Acreditar que quando fala em pretenso ele se refere apenas rechtsschutzanspruch (e, portanto, somente a
uma viso de ao como direito a uma tutela concreta) no faz justia ao
seu sistema de pensamento. Do mesmo modo e correspondentemente
que o autor diferencia a abstrao da concretude em relao ao, ele
o faz com sua explicao para a pretenso. H a pretenso-ato (aquela
que guarda semelhana com o ato, propriamente dito, de uma exigncia, algo que se pretende e no necessariamente algo que tenha respaldo juridicamente), bem como h a pretenso-poder: um exigir que,
por estar regulamentado e amparado juridicamente, uma exigncia
vlida para com uma conduta alheia380.
Como exemplo definitivo, Henning mostra que em relao faceta de pretenso-poder, correto dizer que ela corresponde ideia de
377

HENNING, Ao Concreta..., pp. 33-34.

378

HENNING, Ao Concreta..., p. 43.

379

COUTURE, Fundamentos..., p. 32.

380

HENNING, Ao Concreta..., pp. 34-35.

226

CAPTULO 2

direito subjetivo exigvel, uma vez que possuir pretenso-poder ser


titular do direito subjetivo cuja satisfao pode ser exigida381. Bom lembrar, para uma certeira diferenciao, que, por exemplo, o titular de um
crdito a termo possui direito subjetivo quanto ao crdito referido, mas
no possui pretenso-poder enquanto o crdito no for, ainda, juridicamente exigvel, enquanto que o ladro que exige a certeira da vtima
do roubo possui uma pretenso literal (uma pretenso-ato) que obviamente no est juridicamente amparada (e portanto no se caracteriza como pretenso-poder). Poder-se-ia exemplificar tambm quanto a
algum que tem um crdito reconhecido, mas deliberadamente no o
cobra (tendo pretenso-poder desprovida do ato) ou mesmo quando a
cobrana, no caso, se realiza (havendo as duas pretenses verificadas)382.
Dessa maneira, se v que o conceito de pretenso tutela jurdica comporta tanto a ideia nuclear que se coliga concretude da pretenso quanto ao direito a ser tutelado, como tambm o carter de estar
autorizado a exigir auxilio jurdico383 que inegavelmente abre o leque
conceitual para pensarmos tambm em uma ao como mera possibilidade de agere (desprendida do direito subjetivo a ser concretamente
reconhecido). por isso que se pode dizer que em Wach a pretenso
tutela jurdica adota um carter de direito subjetivo pblico: pblico
por tender a uma conduta Estatal devida ao particular, e subjetivo por
se destinar a defesa de interesses especficos de um dado sujeito.
, pois, nesse contexto, portanto, que a mais famosa das teorizaes sobre a concretude da ao versa sobre a polmica considerao
de que haveria um direito sentena favorvel em relao ao legtimo
demandante. Necessrio que se exponha a mais contundente, e mais
frequentemente simplista crtica a Wach e aos concretistas que em suas
teorias se inspiraram: a ideia de que se pode com base em premissas
notadamente certeiras sofismar quanto ao fato de que Wach no percebeu que se poderia movimentar uma ao sem ter um direito substancial que lhe oferecesse cobertura.
Explica Henning, comentando o posicionamento de Wach:
381

HENNING, Ao Concreta..., p. 36.

382

HENNING, Ao Concreta..., p. 36-38.

383

HENNING, Ao Concreta..., p. 41.


227

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Mas nem sempre o demandante possui pretenso de tutela;


ele pode, equivocadamente, julgar-se titular de um direito
subjetivo; pode estar enganado quanto existncia de interesse na tutela; pode demandar de m-f. Nesses casos
evidente que o autor no pode exigir tutela, seguindo-se a
inexistncia de pretenso de tutela que ele afirma existir. Em
tais hipteses, a demanda equivaleria interpelao realizada por quem no tem direito ao ato que exige do interpelado;
no se trata de exerccio de verdadeira pretenso de tutela,
mas to somente da integralizao de uma hiptese jurdica
que gera para o estado a necessidade de sentenciar. Enfim,
estamos em face da res merae facultatis de que j tratamos.
Entretanto, no h como enganar o contraditrio: se o autor
no pode exigir sentena favorvel, o ru pode384.

Por mais que se encontrem incongruncias na ideia que Wach


defendeu ao seu tempo, perceptvel que a singeleza de algumas crticas faz de seu concretismo uma espcie de ingenuidade metodolgico-terica que no condiz com a grandeza do autor. Quando situa o direito de ao como direito a uma sentena favorvel, est pressupondo
a existncia de pretenso-poder legtima por parte do autor. A questo
da sentena de improcedncia no fica, simplesmente, no respondida,
esquivada (ao menos no presente cenrio): no caso, haveria, perante o
contraditrio processual, seu reverso, ou seja, o direito a uma sentena
(im)procedente, diante do fato que sempre haveria, para esse contexto,
uma tutela da pretenso, ainda que negativa ou coerente com direito
do demandado (que seria o verso da pretenso infundada do autor)385.
Logicamente a vinculao ainda que de forma otimista percebida em carter remoto entre a existncia de pretenses e/ou direitos
subjetivos legtimos (de guarida quanto aos postulados da demanda ou
mesmo de improcedncia da mesma) como fatores condicionantes da
anlise da ao , no limite de suas proposies, insustentvel. Pensar a
ao do ponto de vista que traga necessariamente uma obrigatria teorizao quanto a algum alicerce coligado ao plano material (ingnua
no sentido de correspondncia pandectista com o direito subjetivo ou
384

HENNING, Ao Concreta..., p. 62.

385

HENNING, Ao Concreta..., pp. 62-64

228

CAPTULO 2

mesmo arrojada em relao tese da pretenso-poder de Wach), equivocado pelo simples fato de que a dinmica processual prescinde disso:
possvel (simplesmente possvel) o ingresso com uma ao de contedo absolutamente infundado e ausente de qualquer lastro de realidade
que obtenha xito e tutela judicial confirmatria, muito bem se sabe386.
Quanto a esse tipo de problema referido, e quanto a todo o contedo da atividade desenvolvida pelo autor no processo, a explicao com
base na tese de Wach se mostra dotada de um legtimo ponto cego: segundo Couture, ele reside no fato de que para superar esse obstculo, a
doutrina teve de procurar uma explicao que desse um fundamento nico
ao vencedora e ao improcedente387 o que, conforme vimos,
verdadeiro alm de ser vlido para apenas para uma sentena que tutele o lado vencedor de modo materialmente correto (procedncia para
o autor que legitimamente exerceu a pretenso-poder, improcedncia
quando o autor assim no estava amparado, sendo direito do ru que o
interesse autoral no obtivesse xito).
Uma verso do pensamento concretista mais resistente a esse tipo
de crtica se desenha com a hiptese trazida por Chiovenda, conforme
veremos seguindo no estudo.
2.2.3 AO COMO DIREITO POTESTATIVO APROXIMAO IDEIA DE CHIOVENDA
Outro, se pode assim dizer, momento marcante no que diz para
com a histria das ideias relativa ao desenvolvimento do conceito contemporneo de ao foi simbolizado pela concepo de Chiovenda, e em
especial pela reflexo que debate o carter de direito potestativo388 desta.

Ao comentar as concluses de Wach sobre a ao declaratria, Marinoni lembra que o autor alemo chega a explicitamente constatar que o direito material
no um pressuposto necessrio do direito tutela jurdica. Diante do contexto da
assertiva (mero interesse na declarao de existncia de uma relao jurdica),
se percebe que Wach no rompe com a ideia bsica da ao concreta, embora evidentemente seja uma proposio importante para a separao (possvel) entre
pretenso material e processual. Cf. MARINONI, Teoria Geral do Processo..., p. 171.
386

387

COUTURE, Fundamentos..., p. 35.

388

Denominam-se direitos potestativos, tambm chamados direitos formativos,


229

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Primeiramente preciso estabelecer algumas diretrizes bsicas


para a anlise das premissas envolvendo o famoso conceito trabalhado
pelo autor. A primeira delas diz para comas razes do sistema de pensamento chiovendiano. J a segunda relativa s diferenciaes propostas
dentro da prpria teoria e/ou escola onde Chiovenda pode ser agrupado (a dos tericos concretistas da ao, ainda que com marcantes diferenciaes em relao a Wach e outros pensadores da temtica).
Conforme explica Henning, o ambiente intelectual inicial de
Chiovenda era uma Itlia com fortssima profuso do modelo jurdico
francs que evidenciava o estilo legislativo codificador (desde os influentes Codes que ganhariam a alcunha de Napoleo) e possibilitava a
presena em voga de uma escola eminentemente exegtica de estudos
voltados para a interpretao quase gramaticalmente limitada das leis.
O autor italiano procura romper com essa realidade tendo grande
inspirao pelas obras de Wach e dos demais pensadores alemes que
se debruavam poca sobre as questes atinentes ao que (hoje) seria o
direito processual (que, vale lembrar ou ainda no existia autonomamente com sua rede de conceitos se caracterizando por um mero procedimentalismo, fruto do triunfo, poca, da viso codificadora/exegtica, ou estava em desenvolvimento extremamente incipiente, recebendo
tratamento dentre as ideias relativas ao direito civil veja-se a polmica
entre Windscheid e Muther)389. Por isso se pode dizer que Chiovenda
parte do ponto de vista de Wach e que, com isso, pode ser alocado dentre
os pensadores que visualizam a ao como direito concreto, nas bases
do que j salientamos supra.
Contudo, a pedra fundamental que possibilita a existncia de
um conceito de ao como direito potestativo a mesma que diferencia Chiovenda de seu mestre germnico: o papel diferencial do Estado
frente relao interpartes que se desenvolve na trama processual diverso: diferentemente de Wach, o autor italiano elabora uma teoria da

uma classe especial de direitos subjetivos cuja satisfao no depende propriamente do cumprimento de um dever do obrigado, ou de uma prestao a ser realizada por este (SILVA, Curso de Processo Civil..., p. 96).
389

230

HENNING, Ao Concreta..., pp. 81-85.

CAPTULO 2

ao concreta sem que haja pelo Estado uma obrigao em jogo (no
caso, uma obrigao de sentenciar em favor de quem tenha razo)390.
De fato, o pensamento de Chiovenda se distancia de outros estudiosos que aduzem a ao como direito concreto muito pela postura do
Estado e pelo interesse deste em relao a uma eventual relao substancial anterior e mesmo em relao ao resultado do processo marcado pelo
contedo da sentena.
O Estado na viso do processualista italiano colabora com
quem tem (ou teria) razo na demanda, mas no por ter nenhum tipo
de obrigao em relao sentena substancialmente correta (do ponto
de vista de um direito da parte a ser confirmado processualmente) e
sim porque tem interesse na correta aplicao dos ditames do ordenamento jurdico, no podendo simplesmente aplicar a lei de modo arbitrrio por razo de um dever391. Chiovenda reconhece a correspondncia entre a razo de quem tem ao e o ncleo terico da construo
sistemtica, mas no a explica e exemplifica moda da j referida teoria
concretista comumente assentida. O interesse do Estado na aplicao
correta da lei preexiste demanda na espcie e dele que decorre o
concretismo da teoria chiovendiana, onde, por via aparentemente antagnica, vai desaguar sua ideia:
O notvel que a soluo do problema est contida no prprio problema. O Estado tem interesse na aplicao do direito; por isso o aplica, proferindo sempre decises que tomam
por base o ordenamento jurdico. Em fim: o Estado julga (e
julga de acordo com a lei) por fora de seu prprio interesse,
no por fora de um dever jurdico. A mesma premissa que
afasta a existncia de uma relao jurdica entre o titular da
ao e o Estado garante a colaborao do Estado para com
o titular da ao. J que o Estado tem interesse na aplicao
da lei, no h uma verdadeira obrigao estatal de aplic-la;
mas como o Estado tem interesse na aplicao da lei, ele
julga nos termos da lei, dando razo a quem tem, de acordo
com esse ordenamento392.
390

HENNING, Ao Concreta..., p. 79.

391

HENNING, Ao Concreta..., pp. 118-119.

392

HENNING, Ao Concreta..., p. 119.


231

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

O concretismo de Chiovenda se d na medida em que a relao entre direito substancial e o ter ao (a merecer reconhecimento com o
resultado meritrio da demanda, na sentena) mediada pelo interesse
estatal em prover a demanda com o resultado adequado ao ordenamento jurdico. O Estado percebe o processo como um meio de atuao do
ordenamento jurdico. O particular que cr ter razo em seu pleito percebe o processo como meio de obter certos efeitos jurdicos favorveis
nesse vis. O interesse estatal no terminaria satisfeito com a prolao
de uma sentena qualquer, mas, sim, pela prolao de uma sentena que
aplica corretamente os ditames da ordem jurdica vigente393.
nesse sentido, tambm, que reside a tentativa de resposta chiovendiana para o eterno entrave tese concretista que reside na questo
da sentena desfavorvel pretenso autoral: Em todas as hipteses,
a sentena de improcedncia atua a lei, pois, no mnimo, produz a certeza jurdica de que o ru no est sujeito ao do adversrio394. Para
Chiovenda, a sentena determina (em relao ao seu contedo) quem
realmente faria jus aos efeitos favorveis relativos atuao estatal.
Essa seria a relevncia terica da ao em Chiovenda (sabendo-se que
o autor, assim como Wach, procura escapar da armadilha de um concretismo desavisado e reconhece a existncia de um vrtice de abstrao
que faz da ao tambm um poder genrico, sob certo aspecto395): indicar o contedo correto da sentena de mrito.
Relevados esses parmetros, se pode ter uma melhor ideia das
consideraes do maestro italiano sobre a mudana paradigmtica proposta em relao ao seu conceito de direito potestativo e sua aplicao
393

HENNING, Ao Concreta..., p. 159.

394

HENNING, Ao Concreta..., p. 149.

[...] tanto Wach quanto Chiovenda reconhecem a existncia de dois entes jurdicos diferentes, a ao abstrata e a ao concreta; [...] a ao abstrata tem por
funo justificar o fato de todos poderem por em movimento a mquina judicial,
e a ao concreta destina-se a justificar o fato de que s uns poucos obtm provimentos favorveis; [...] dada a diferena entre esses entes nas teorias mencionadas, no apropriada a classificao das teorias da ao em duas espcies
(teorias abstratas e teorias concretas), pois o que cabe distinguir as teorias da
ao concreta das teorias da ao abstrata (HENNING, Ao Concreta..., p. 167).

395

232

CAPTULO 2

ao estudo da ao. Para o autor, primeiramente bom esclarecer, um


direito potestativo deve reunir trs caractersticas mnimas: (a) o titular
desse tipo de direito possui, em verdade, um direito quanto produo
de um efeito jurdico no qual tenha interesse, bem como o cessar de um
estado jurdico que lhe desvantajoso; (b) um direito exercido mediante uma manifestao de vontade e, por ltimo, imprescindvel ter em
mente que (c) quem vai figurar no polo passivo em relao ao exerccio desse direito estar sujeito aos efeitos jurdicos produzidos por esse
exerccio, e nunca (em virtude dele) obrigado a uma prestao396.
A caracterstica definitiva de um direito potestativo , para
Chiovenda, a possibilidade de que, de seu exerccio, redunde o nascimento de um novo direito ou o desaparecimento de uma situao negativa
(desfavorvel) respectiva397. um direito que ocasiona uma situao de
sujeio de quem figura no polo passivo, e jamais uma obrigao398.
V-se, portanto, o giro produzido pela concepo proposta por
Chiovenda: sai de cena um concretismo do direito de ao moldado sob a
gide de um processo que reconhece um direito subjetivo existente para
a tutela de uma pretenso veiculada, e entra um direito potestativo que
procura invocar a aplicao de um ditame da ordem jurdica estatal a fim
de resguardar tanto um interesse de uma das partes (como efeito) quanto
o interesse do prprio Estado em solucionar a demanda corretamente.
No se pode esquecer de que ao defender semelhante posicionamento, Chiovenda coloca a ao como verdadeiro direito399 uma vez
396

HENNING, Ao Concreta..., p. 87.

397

HENNING, Ao Concreta..., p. 89.

Esta circunstncia, de poder-se tornar efetivo um poder jurdico por um ato


de vontade do titular, independentemente da cooperao do obrigado, mas produzindo um efeito contra este e sem que este nada possa fazer para evitar a produo
de tais efeitos, que caracteriza, dentro da nova classificao dos direitos, (em
direitos a uma prestao, absolutos ou relativos, reais ou pessoais, e direitos potestativos), os chamados direitos potestativos) (COUTURE, Fundamentos..., p. 35).

398

Com o tema da leso dos direitos est em estreita conexo o tema da ao, no
sentido de que a ao um dos direitos que podem fluir da leso de um direito; e
eis como aquela se apresenta na maioria dos casos: um direito por meio do qual,
omitida a realizao de uma vontade concreta da lei mediante a prestao do

399

233

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

que em seu sentir, ideias contrrias s poderiam pensar a ao como


uma reles possibilidade de agir, uma vez que ter um direito pressupe
algo de proveitoso. No h um direito (de ao, por exemplo) sem que
haja uma situao de proveito (ou a cessao de uma desvantagem) a
lhe ensejar. Reside aqui mais um ponto de corte entre o que um concretista como Chiovenda entende por ao e a noo abstrata que ele
mesmo assume existir (mas como mera possibilidade ftica acionar,
ingressar em juzo)400. A ao seria o poder de realizar o evento ao qual
est condicionada a atuao da lei consiste em um direito potestativo
que representa o poder de produzir certos efeitos jurdicos mediante uma
manifestao de vontade401.
Conforme vemos na explicao de Silva, a manifestao de vontade
do interessado pode invocar a atuao do rgo estatal que deva realizar a
atuao da lei. Isso ocorre quando a atuao da vontade da lei no se d
no prprio corpo social perante os expedientes conformes dos membros
da comunidade jurdica. A essa manifestao volitiva do interessado na
atuao da lei em determinado aspecto, na lgica de Chiovenda, d-se o
nome de ao processual (direito potestativo por excelncia)402.
A contribuio fundamental do autor, nesse aspecto foi sepultar
de vez qualquer ideia antiautonomista (por mais que coligasse essa ao
processual ao fato de que o poder para invocar esse atuar da lei era
verificado legitimamente apenas diante de um titular de um direito
subjetivo material quanto aos efeitos da atuao): a ao, por si s,
no podia ser confundida com o prprio direito subjetivo do sujeito demandante a ser pedra de toque da potesta, ou seja, do direito de acionar
para que os efeitos do atuar estatal sejam favorveis a esse demandante
(concluso similar que Wach atingira quando classifica a pretenso

devedor, se obtm a realizao daquela vontade por outra via, a saber, mediante
o processo (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Volume 1: As relaes processuais. A relao processual ordinria de cognio.
Trad. J. Guimares Menegale. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1969. pp. 20-21).
400

HENNING, Ao Concreta..., pp. 98-99.

401

HENNING, Ao Concreta..., p. 109.

402

SILVA, Curso de Processo civil..., pp. 96-97.

234

CAPTULO 2

tutela jurdica Rechtsshutzanspruch enquanto direito secundrio e


independente do direito subjetivo material do pretendente)403.
2.2.4 AO COMO DIREITO ABSTRATO APROXIMAO IDEIA DE AO COMO ESPCIE DO
DIREITO DE PETIO (COUTURE)
Dito tudo quanto s principais teorias concretistas relativas ao
direito de ao, por mais que algumas opinies contrrias s exposies (especialmente s trazidas por Wach) pequem por uma demasiada
rapidez na crtica a alguns de seus postulados, no h como negar que,
ao fim, h, nelas, um posicionamento quanto a uma das mais traumticas questes relativas a esse debate: a relao entre o direito substantivo
(presumivelmente anterior e configurado) e o direito processual. E no
parece o mais correto404.
Couture cauteloso admite, com Wach, que a ideia da res merae
facultatis que aparta completamente a ao de todo e qualquer lastro
substancial incompleta e conduz a um conceito pernicioso. Porm
igualmente crtico da ideia de sentena favorvel (nos termos em que
a proposio fora apresentada) e o direito a ela como eixo temtico
do conceito, uma vez que isso , ao fim e ao cabo, disfarar uma indiferenciao (entre direito subjetivo prestao material e o direito
subjetivo pblico de ao). a fronteira-limite onde a noo concreta do direito de ao cede terreno noo abstrata. E no parece que
Chiovenda possa estar livre da mesma crtica405.
403

SILVA, Curso de Processo Civil..., p. 97.

Refere-se aqui uma ordem que baseada na profuso das teorias mencionadas, o que, sabido, no necessariamente reflete com exatido a ordem cronolgica das publicaes dos estudos pelos autores. Silva segue essa mesma linha,
alertando, por exemplo, que trabalhos como o de Degenkolb foram inclusive publicados anteriormente aos de Wach. Cf. SILVA, Curso de Processo Civil..., p. 98.
404

Segue-se que, em Chiovenda, s tem ao aqueles que fazem jus a uma sentena favorvel. Por conseguinte as demandas fundadas so o exerccio de ao; as
demais consistem em exerccio de mera possibilidade de agir (HENNING, Ao
Concreta..., p. 99). Devem, logicamente, ser consideradas as diferenas dos conceitos como fazer jus sentena favorvel dentre o esquema proposto pelo
autor. A nosso ver, ainda assim a crtica, nos termos ora propostos, cabvel.

405

235

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

No h como negar que o direito de ao (de ingresso com uma ao)


passvel de ser exercido sem qualquer direito subjetivo vlido que lhe sirva de ponto de apoio: A ao entendida como direito abstrato , portanto,
em sua forma mais sutilmente processual, o direito de expor pretenses, de
que estas sejam ouvidas, e de que sejam, eventualmente, acolhidas406.
A teoria da abstrao do direito de ao , pois, tanto um rompimento natural relativo s construes tericas em voga anteriormente analisadas, quanto um grito final coligado autonomia processual:
a ao manejada de forma absolutamente independente de qualquer
vnculo ou vulto necessrio de relao substancial a lhe oferecer sustentculo407. Ou seja, um direito dotado de generalidade, abstrao, exercvel mesmo quando no se ostente a titularidade de direito subjetivo material, merecedor de tutela jurisdicional408. E no se est a falar de uma
diferenciao tcnica (como para Chiovenda) entre tipos de aes que
prescindem ou no de um direito subjetivo, e sim de libertar completamente o conceito de ao da necessidade de existncia de um interesse legtimo de qualquer ordem, a lhe servir de espinha dorsal. No h
nem o amlgama pandectista nem mesmo a arrojada decorrncia chiovendiana que apregoa autonomia sem desvinculao total substancial,
que era, como ressalta Leone, simbolizado por: [...] la concepcin que
descompona el derecho subjetivo en un momento substancial, constituido
por la utilidad garantizada por el derecho, y un momento formal, constituido por el medio previamente dispuesto para la constitucin de dicha
utilidad garantizada por el derecho, es decir, la accin409.
A ao passa a ser vista (at pela questo da dignidade processual prpria) como elemento relativo invocao da tutela jurisdicional,
406

COUTURE, Fundamentos..., pp. 36-37.

Esta concepo, surgida como natural reao contra as correntes de pensamento que definem o direito de ao como um direito tutela jurdica, teve necessidade de ir enfrentando, com o correr do tempo, uma srie de refutaes que
visavam impugnar sua evidente generalizao. Comparada com o carter excessivamente concreto da teoria anterior, esta tem, sem dvida, o defeito de ser excessivamente genrica (COUTURE, Fundamentos..., p. 37),
407

408

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 67.

409

LEONE, Tratado de Derecho Procesal Penal. I Doctrinas Generales, p. 115.

236

CAPTULO 2

mas, diferentemente do conceito concretista para essa tutela (e a pretenso que lhe atinente), aqui v-se uma possibilidade de invocar o juzo
como direito que a todos pertence (decorrente da prpria existncia de
personalidade jurdica): exigido, apenas, que o demandante procure defender algum interesse seu que tenha possibilidade de resguardo
pelo direito objetivo. O resultado de procedncia ou improcedncia dos
pedidos do autor da ao seriam indiferentes para a configurao do
exerccio e para a caracterizao fundamental do direito.
No se pode negar que as concepes concretistas terminam por
promover uma justificao de existncia que sonega dilogo com problemas de verificao prtica de situaes-limite. E o faz com a simples
elaborao de um conceito de ao que desvincule a faculdade de agir
(agere) de um contedo terico diverso, que, por sua vez, esse ltimo,
termina sendo salvo pela ideia de que a partir dele (ao reverso) que se
determinar quem possua, genuinamente, ao.
O fato de com base em Wach e, mais propriamente, Chiovenda
se dizer que o contedo de procedncia ou improcedncia de uma demanda vai reforar a ideia de que demandado ou demandante estavam
legitimados ou no para esse exerccio soa, de certa maneira, caricato,
em um determinado aspecto. Noes como uma deciso cujo contedo
vai conferido em prol dos pleitos de quem notadamente no tem amparo
em um interesse legtimo e/ou (usando a ideia de Chiovenda) no merece de forma alguma o respaldo estatal enquanto aplicador do ordenamento jurdico so um dado doloroso de realidade que segue inexplicado luz das ditas teorias (em que pese, novamente advertirmos, que
para uma crtica leviana e rasa, no quesito, os autores, ao contrrio do
que se pensa, estavam fortemente preparados teoricamente).
justamente esse dado de realidade que trai as teses concretistas
mesmo em suas mais arrojadas elucubraes e termina por guinar as
luzes para aquele vrtice da ao que mesmo os defensores das teorias
concretas nunca negaram: o carter de ao como mero agir, como mera
faculdade de agir. A configurao do direito de ao ganha uma revigorao do conceito de direito subjetivo pblico: diferentemente da ideia
chiovendiana, no entanto, autores como Plsz410 e o prprio Degenkolb

410

Muito embora Plsz tenha teorizao diferente de Degenkolb, inclusive para


237

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

visualizam esse direito como no coligado a uma pretenso paralela relativa ao direito a uma sentena favorvel ou tutela jurdica da maneira supra descrita. um direito, aqui, pblico (genrico, conferido a
todos, indistintamente) e subjetivo (no que diz para com a possibilidade
de o sujeito botar uma demanda em causa perante a ordem jurisdicional obrigar o Estado a prestar jurisdio). No preciso nenhuma
correlao com qualquer interesse, pretenso, razo (na contenda) ou,
mais propriamente, direito material411 no que diz para com o interesse
defendido para que haja o exerccio da ao412.
O que obrigaria o ru a participar do processo era, para
Degenkolb, um direito de agir explica Marinoni que no guarda nenhuma relao necessria com algum direito material (muito embora o
autor se mantenha firme na ressalva de que, apesar de no ser necessariamente fruto de um legtimo interesse, o direito de ao deve ser exercido dentro de bases legais no se podendo demandar quanto a algo
que no possa obter guarida do ordenamento ou que lhe contrarie413).
Uma verso mais radical da teoria se encontra em Mortara414,
para quem a ao (o direito de) se funda na mera afirmao de exisacabar aceitando a existncia de um klagerecht nos moldes abstratos e tambm
de um direito de ao relativo pretenso material, aproximando-se, aqui, de
Chiovenda. Cf. MARINONI, Teoria Geral do Processo..., p. 169.
Pouco importa que o autor tenha ou no tenha razo. O processo existir em
ambos os casos. O que cumpre que ele tenha ao, que tenha o direito de agir,
compreendido como o direito de forar o ru a entrar em juzo para compor a lide
(da o nome do livro de Degenkolb), explica Tornaghi, em referncia Einlassungzwang und Urteilsnorm, ou Ingresso Forado (em juzo) e Norma Judicial. Cf.
TORNAGHI, Instituies de Processo Penal..., p. 272.
411

412

SILVA, Curso de Processo Civil..., p. 98.

413

MARINONI, Teoria Geral do Processo..., pp. 169-170.

Chi esercita unazione civile manifesta lopinione di possedere un diritto (subbiettivo) e di averne sofferta tale violazione che legittima lezercizio di unazione
civile [...] Ci tuttavia lontano dal significare che chi esercita lazione sai o abbia
sicura coscienza di essere veramente investito dun diritto e vittima della violazione del medesimo. Il fenomeno in cui ha fondamento naturale lazione giudiziaria
un contrasto fra due o pi soggetti, i quali affermano, in sensi opposti, ed in re-

414

238

CAPTULO 2

tncia do direito, sendo que nenhum aporte de conscincia ou boa-f (e


muito menos um direito material antecedente) lhes so sustentculos
necessrios. A interessante viso de Mortara afirma que no se pode
pensar em direito enquanto no haja uma sentena favorvel que lhe
confira existncia, sendo que se discutem no processo pretenses e a
afirmao de uma negao ou de conflito entre pretenses o suficiente
para outorgar a algum o direito de ao. Sendo assim, o direito de agir
nada tem haver com o reconhecimento material (em nenhum momento
antecedente ou precedente)415.
Logicamente a noo no escapou de crticas, sobretudo quanto
ideia de que essa viso de ao a tornaria indiferenciada de uma espcie
de direito cvico de petio esfera estatal e nada mais. No parece, contudo, que haja algum equvoco nisso416 nem em aprimorar a ideia para ver
o direito de ao enquanto uma espcie de um gnero representado pelo
direito de petio ao Estado417, sobretudo um direito de exigir um pronunciamento jurisdicional quanto algo que afirma ser seu direito.
lgico que Couture e outros defensores dessa ideia estavam bem
cientes dessa crtica e o processualista uruguaio inclusive apresenta a
lazione a un medesimo oggetto, una opinione e una condotta che ciascuno rispettivamente crede, o pretende essere conforme alla norma giuridica e protetta da
essa (MORTARA, Lodovico. Commentario de Codice e delle Leggi di Procedura
Civile. Volume II. Della competenza i principii generale della procedura. 3. ed. Milano: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi. 1910. pp. 534-535).
415

MARINONI, Teoria Geral do Processo..., p. 170

El derecho a acudir ante los Tribunales, ya sea concreto o abstracto, frente al


particular o frente al Estado no es, evidentemente, un derecho de naturaliza procesal, sino un supuesto del proceso, que permanece fuera de l, y que se acantona,
bien en el terreno civil, bien en el terreno poltico, quiz en ambos, sin poder, por
ello, funcionar como clave explicativa de las cuestiones de orden procesal estricto
(GUASP, Derecho Procesal Civil..., p. 205).

416

A nossa opinio consiste, substancialmente, em vincular a ao civil ao gnero


dos direitos de petio. E essa vinculao no se pde conseguir a no ser depois
que a doutrina, como aconteceu nos ltimos anos, avanou bastante em suas investigaes acerca da ao [...] Esta tese constitui, na nossa opinio, algo como o
fim de uma jornada (COUTURE, Fundamentos..., pp. 53-54).
417

239

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

discusso: a ao um direito abstrato, fundamentalmente (ainda que


Couture no ache apropriado o termo), que regulada pela lei processual, mas se assenta como uma forma tpica do direito constitucional de
petio418. Como ele prprio diferencia:
J foi dito que esta tese confunde o direito de ao com o direito de demandar, quando, em verdade, um e outro constituem poderes jurdicos diferentes [...] Fica, em consequncia,
para ser dirimida, a questo do conceito. Que exista um direito, a que chamaremos, por agora, material ou substantivo, o
qual assegura ao indivduo determinados bens da vida, fora
de dvida. Que exista um poder jurdico de apresentar-se
ante os rgos jurisdicionais para pedir proteo para esses
bens da vida, tampouco discutvel. Pois bem: ser necessrio criar no sistema de direitos um tertium genus, que no
seja nem o direito substantivo, nem o direito processual de
demandar ante a autoridade? No nos parece419.

O autor aduz que a ao (que compete tanto a quem tem ou mesmo no tem razo de demandar) um poder jurdico destinado a obter a
atividade estatal (jurisdicional), visando declarao coativa de um direito.
A ao deve ser entendida no seu carter jurdico e a confuso conceitual e
lxica quanto ao termo deve ser solvida optando-se ou por um conceito que
fazendo jus aos concretistas (para Couture, um ltimo sopro da ideia civilista de direito material em movimento) considere que a ao compete
aos que tem razo, ou por um conceito de ao (opo do autor) que afaste
totalmente essa ideia do direito material, se mostrando como uma espcie
do direito fundamental do cidado de invocar a atuao do Estado420.
2.2.5 AO ABSTRATA E TEORIA ECLTICA APROXIMAO IDEIA
DE AO EM DOIS TEMPOS
Couture explica que mesmo defensores de uma ideia de abstrao
do direito de ao, como Degenkolb, se viram forados a amenizar a teorizao para evitar os excessos da generalizao total:
418

COUTURE, Fundamentos..., p. 53.

419

COUTURE, Fundamentos..., pp. 54-55.

420

COUTURE, Fundamentos..., pp. 55-56.

240

CAPTULO 2

O direito de ao, disse ele, , efetivamente, anterior demanda e se exerce mediante esta. Mas s se entende que pertence
a quem possa sinceramente afirmar a existncia de uma norma legal; exige-se uma justa esperana de ter direito421.

Tucci ainda coloca que Degenkolb veio, nessa esteira, a aderir posteriormente formulao de Wach, entre outras coisas por passar a crer
que [...] se concebe como ao a pretenso de obter, contra o adversrio,
um resultado favorvel no processo422. Justamente para responder s crticas que advieram das possibilidades generalistas extremas, Degenkolb
reformula sua ideia para sustentar que na prtica a ao no um simples direito abstrato, mas sim uma capacidade jurdica de obter contra
o adversrio uma deciso favorvel em juzo423.
bem verdade que, diante do que se disse a respeito da ideia de
ao como derivado do direito constitucional de petio, em Couture, as
noes amenizadoras de Degenkolb ora colocadas podem parecer errneas e no merecedoras de adeso. Afinal, como lembra Marinoni, na
ideia de Couture, o direito de ao no tem qualquer dependncia do reconhecimento do direito material, sendo que ainda, para o uruguaio, a tese
de que, para o exerccio da ao, o autor deve supor, dotado de boa f, que o
seu direito material foi violado (sustentada por Degenkolb e Plsz) no tem
qualquer procedncia, pois mesmo os que conscientemente sabem que no
possuem qualquer direito tm abertas as vias de acesso jurisdio424.
Parece, no entanto, que a ideia de uma conscincia ou mesmo
de uma expectativa de direitos ou ainda de uma boa-f no parecem
absolutamente ausentes do pensamento de Couture, seno que so tratadas em consideraes distintas. A ideia de uma ao como espcie
do direito de petio simplesmente isola um conceito eleito de ao que
comprovadamente diz mais para com a caracterstica de ela ser agere de invocao (constitucionalmente garantida) do que para consideraes que procuram salvar ou aproveitar o esplio civilista. E s.
Couture simplesmente trabalha o direito de ao em uma perspectiva
421

COUTURE, Fundamentos..., p. 37.

422

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 68.

423

COUTURE, Fundamentos..., p. 37.

424

MARINONI, Teoria Geral do Processo..., p. 174.


241

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

diversa que filtra a ideia de qualquer influncia nativa da raiz pandectista e prope um ceticismo (correto, em nosso sentir) quanto ideia de se
perceber o direito material como pressuposto, de alguma espcie ou em
algum grau, para o debate sobre a ao.
De fato, ao invs de extrair a ao de uma fonte civilista ou meramente processual, Couture situa esse nascedouro na poltica e mais
notadamente na ideia de democracia constitucional. Por isso que sua
preocupao no e a de estabelecer coligaes dentre um conceito de
ao para elementos como o direito material e as vrias faces que o reconhecimento processual desse pode admitir. Contudo, no nos parece
que Couture esteja totalmente despreocupado quanto ao resultado
processual. Ele apenas parece dividir as questes, sendo que o direito
de ao tem uma matriz distinta, mas pode muito bem ter seus meandros regulados pela lei processual425.
Ocorre, pois, que um puro e simples abstratismo no parecia satisfazer nem mesmo aquela parte da doutrina que consagrava o direito de
ao para alm do insustentvel concretismo de razes romanistas. Que a
ao, grosso modo, um direito atividade jurisdicional, no parece haver
maiores dvidas. A necessidade, porm, de um arrojo tcnico para essa
definio fez com que alguns autores e, por todos, Liebman se debruassem sobre o tema para elaborar um conceito que voltasse a gravitar em
Ante o judicirio, o direito de petio assume uma feio particular. Enquanto que perante outros poderes ele apenas configura uma relao entre o
particular e a autoridade, perante o judicirio ele envolve a um terceiro, que se
v assim, ainda que contra a sua vontade, includo na petio. Esta circunstncia explica que, tradicionalmente, e muito antes mesmo do direito de acesso aos
tribunais ser classificado entre os direitos de petio, o debate forense tenha sido
regulamentado mediante a lei processual, e se tenha criado para o poder pblico
o dever jurdico de pronunciar-se a respeito da pretenso. A existncia de uma
lei regulamentar, como a lei processual, e o dever jurdico de decidir a controvrsia, que constitui o correlativo por parte do poder pblico, foram sempre as
caractersticas dominantes do ato jurisdicional. A existncia daquela mesma
lei regulamentar, e da sentena como ato de pronunciamento do poder pblico,
foram, provavelmente, as razes decisivas de que a ao civil tivesse historicamente uma vitalidade muito maior que a petio perante o poder legislativo ou
perante o poder administrador (COUTURE, Fundamentos..., p. 51).

425

242

CAPTULO 2

torno do direito processual (sem que o carter de direito pblico invocao da atividade jurisdicional fosse negaceado). essa a premissa bsica
do que se passou a chamar teoria ecltica do direito de ao426.
Explica Silva que a doutrina de Liebman procurou satisfazer as
insuficincias do conceito abstrato, procurando dosar sua medida
mas sem retrocesso aos padres concretistas, partindo para outro vis:
o de separar o direito de ao (petitrio) do direito processual de
ao. A ao , sim, o direito subjetivo (pblico) no sentido de poder
de invocao do Estado jurisdicional. Mas tambm o direito de todo
cidado de obter uma deciso meritria que componha um conflito de
interesses representado (no processo civil) pela lide. Dessa maneira,
mantm-se a ideia de que o direito para com um agere est outorgado
a todo cidado (tendo ou no razo naquilo que expe). Contudo s
haver uma genuna ao processual quando estivessem demonstradas
certas condies que permitissem uma deciso efetivamente jurisdicional para a contenda427.
Liebman aparta aquilo que Couture chamaria de direito de petio
como um direito de ao visto no plano constitucional (direito de provocar a atuao estatal sentido amplo428) do que prope ser o direito processual de ao, igualmente abstrato (independentemente da existncia
Sendo, como vimos, inerte a jurisdio, a ao processual corresponde ao agir
daquele que pede a tutela estatal, que a por em movimento. Portanto, se o Estado
prestou jurisdio porque algum exerceu ao, ou seja, porque algum, a quem
se d o nome de autor o provocou para que o mesmo prestasse tutela jurisdicional.
De igual modo, se algum exerceu ao, ter necessariamente desencadeado a
atividade jurisdicional. Havendo exerccio de ao, ter havido desempenho de
atividade jurisdicional. At esse ponto, ecletistas e partidrios da doutrina do
direito abstrato de ao no divergem (SILVA, Curso de Processo Civil..., p. 99).

426

Se algum defeito existente na relao processual, ou algum requisito prvio


porventura no satisfeito pelo autor, relativamente ao direito posto em juzo, impedir que o magistrado julgue o meritum causae, a deciso que encerre tal processo no ser verdadeiramente jurisdicional. E no tendo havido, nesta hiptese,
desempenho de funo jurisdicional, exerccio de ao igualmente no houve
(SILVA, Curso de Processo Civil..., p. 100).

427

428

MARINONI, Teoria Geral do Processo..., p. 174.


243

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

de razo pelo demandante), porm condicionado a certos pressupostos denominados condies da ao429.
Conforme segue explicando Silva, sob o olhar da dita teoria ecltica:
[...] ultrapassando o primeiro momento, aquele em que o juiz
investiga a respeito da regularidade da relao processual,
dando como existentes, ou como inexistentes, os denominados pressupostos processuais necessrios regularidade formal da relao processual, tais como a capacidade processual
das partes e sua correta representao na causa -, haver ele
de passar a um estgio subsequente, que a doutrina considera intermedirio entre o julgamento das questes formais atinentes relao processual e a apreciao do mrito da causa,
propriamente dito, averiguando, ento, neste momento, se
esto ou no presentes as denominadas condies da ao430.

Assim, v-se que muito embora prescindindo do dado de realidade


que obrigatoriamente coliga a ao ao ter razo ou obter uma sentena favorvel/no desfavorvel aos seus interesses Liebman estabelece
na ao uma relao com uma situao concreta: Isso no quer dizer que
a ao dependa do reconhecimento do direito material ou de uma sentena
favorvel. A ao constitui apenas direito ao julgamento do mrito e, portanto,
satisfeita com uma sentena favorvel ou desfavorvel ao autor. O que importa, para a configurao da ao, a presena de suas condies [...]431.
Para que o presente e breve passeio pelo desenvolvimento do conceito do direito de ao no se mostre deficiente, antes de se promover
consideraes acerca da natureza jurdica do exerccio da ao processual penal, necessrio que se investigue (ainda que de modo rpido e
prvio) esse tema que retornar a ser alvo de consideraes no terceiro
captulo vindouro: as ditas condies da ao, primeiro na hiptese da
teoria ecltica com origem em Liebman e posteriormente tanto na recepo como tambm na crtica doutrinria processual penal:

429

SILVA, Curso de Processo Civil..., p. 101.

430

SILVA, Curso de Processo Civil..., p. 105.

431

MARINONI, Teoria Geral do Processo..., p. 175.

244

CAPTULO 2

2.2.5.1 EXCURSUS (I): AS CHAMADAS CONDIES DA AO NA TEORIA


ECLTICA DA AO PROCESSUAL CIVIL
A diviso inicial (e posteriormente modificada) proposta por
Liebman para as chamadas condies da ao432 trazia uma definio
tripartite que era representada pela legitimidade ad causam, pela possibilidade ( jurdica) do pedido e o interesse de agir.
No que diz para com o interesse de agir, a ideia da construo terica de Liebman como um interesse secundrio ante aquele principal relativo demanda: decorre da necessidade de obter atravs do processo a proteo do interesse substancial, conforme comenta Marinoni.
Ou seja: um (suposto) direito de crdito lesado pelo no pagamento
de uma dvida (valor monetrio devido interesse substancial) gera
para o dito credor a possibilidade de ao processual para sujeitar
o (suposto) devedor aos efeitos do processo, em uma demanda que
genuinamente merece exame jurisdicional (no caso, possuindo o autor igualmente o interesse de agir em juzo contra o dito devedor)433.
Em nada se refere, portanto, ao mrito da causa, e sim existncia
de uma situao antijurdica denunciada e o provimento que se pede
para debel-la mediante a aplicao do direito, relao, essa mediada
pela utilidade do provimento como fator decisivo para proteger juridicamente o interesse lesado434. Como explica Silva, o interesse de agir
O pedido do autor, para merecer a ateno do juiz, deve oferecer alguns requisitos, cuja falta autoriza o juiz a recusar-lhe o conhecimento. As condies da
ao, portanto, so os requisitos que a lide deve possuir para poder ser julgada.
Eles dizem respeito s relaes entre a lide e o conflito de interesses que a fez surgir, porque a lide s pode ser decidida se for adequada e apropriada quele conflito (LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. 2 ed. So
Paulo: J. Bushatsky, 1976. p. 124).
432

Linteresse ad agire perci un interesse processuale, secondario e strumentale


rispetto allinteresse sostanziale, ed ha per ogetto il provvedimento che si domanda al
magistrato, come mezzo per otenere il sodisfacimento dellinteresse primario, rimasto
leso dal comportamento della controparte, o pi genericamente dalla situazione di
fatto oggettivamente esistente (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. 1. Ristampa della quarta edizione. Milano: Giuffr, 1984. pp. 136-137).

433

434

MARINONI, Teoria Geral do Processo..., p. 176.


245

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

como condio da ao define-se como a necessidade que deve ter


o titular do direito de servir-se do processo para obter a satisfao de
seu interesse material435, ou seja: deve haver tanto idoneidade do provimento solicitado via petio ao Estado para com o fim pretendido
(utilidade da ao processual frente expectativa de resultado) como
tambm a necessidade de tutela jurdica da medida pretendida.
Como ensina o prprio Liebman, a utilidade e a necessidade so
avaliveis quanto o autor precisa ver concedido o objeto de seu pleito para ver reconhecido e/ou satisfeito o aludido direito substancial.
Sendo que, diante da manifesta inexistncia de conflito quanto aos
direitos trazidos baila, ou se o pedido do autor relativo a um pleito que intil na resoluo desses conflitos, ou, ainda, se no adequado para resolv-los, o juiz deve recusar-lhe o exame meritrio por
ausncia de interesse436. Nas palavras de Tucci, comentando a tese de
Liebman (e com igual apoio em Chiovenda), pois, o interesse de agir
existiria sempre e somente quando somente possa ser concedido por
obra de rgo jurisdicional, de forma que sua falta implique verdadeiro
impedimento ao exerccio de faculdades processuais437.
No que diz respeito legitimidade ad causam, a problemtica
consistiria em identificar o portador de um interesse de agir (no que
diz para com uma dada situao ftica) sendo esse legitimamente
ativo em relao quela pessoa frente a qual possa se verificar essa
legitimidade sendo essa ltima, por conseguinte, legitimamente passiva ante tal interesse438. Aquele que se cr titular de um direito e aquele
contra quem esse referido direito supostamente existe so as partes
legtimas do processo a ser instaurado e havendo o mencionado interesse (ou genuna possibilidade de fazer valer o direito de petio para
uma ao processual que se mostre til e necessria para o atingir de
um provimento que vise uma situao/direito substancial, mediata),
ele necessariamente direcionado contra algum que o fez surgir.

435

SILVA, Curso de Processo Civil..., p. 106.

436

LIEBMAN, Estudos sobre o processo civil brasileiro...,p. 125.

437

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 94.

438

MARINONI, Teoria Geral do Processo..., p. 176.

246

CAPTULO 2

exclusivamente contra quem se possua o interesse que se ativamente


legtimo para movimentar a ao439.
Por fim, cabe analisar essa dita condio da ao que primeiro
fora consagrada, e depois suprimida (ou melhor: incorporada) na teoria
liebmaniana que a chamada possibilidade jurdica do pedido440: como
sua nomenclatura sugere, seria conditio sine qua non para a existncia
de uma ao o fato de a mesma objetivar no apenas uma tutela til e
necessria de um interesse verificado entre partes legtimas, mas tambm que a mesma tivesse ingresso mediante uma pretenso veiculada
por um pedido que pudesse ter amparo jurdico441.
Vale lembrar que Liebman posteriormente aduz uma reformulao na proposta e exclui a possibilidade jurdica do pedido como condio da ao em si, alocando a hiptese tambm dentre o conceito de
interesse de agir442: para o autor, haveria (a partir de ento) de ser considerada como carente de interesse uma ao cuja propositura se embasasse no postular de um provimento que no tem hiptese de receber
La legitimazione, come requisito dellazione, una condizione del provvedimento di merito sulla domanda; indica dunque, per ciascun processo, le giuste
parti, le parti legittime, cio le persone che devono essere presenti, affinch il giudice possa provverde sopra un datto oggetto (LIEBMAN, Manuale..., p. 139).

439

Por Possibilidade Jurdica entendo a possibilidade para o juiz, na ordem jurdica qual pertence, de pronunciar a espcie de deciso pedida pelo autor (LIEBMAN, Estudos sobre o processo civil Brasileiro..., p. 124).

440

Na ordem da enunciao, tem-se a possibilidade jurdica do pedido como a


adequao do pedido do autor ordem jurdica a que o juiz submisso, de sorte
a poder pronunciar a espcie de ato decisrio por aquele solicitado. Devem, com
efeito, coincidir o fato narrado na petio inicial e a norma de direito aplicvel;
isto , o pedido formulado na postulao proemial deve ser admitido ou no vedado pelas normas materiais, integrantes do ordenamento jurdico (TUCCI, Teoria
do Direito Processual Penal..., p. 92).

441

Cadute le azioni tipiche, vincolati ai singoli rapporti giuridiche sostanziali,


esso lelemento caratteristico dellazione, quello su cui lordine giuridico misura
lidoneit della fattispecie dedotta in giudizio a formare oggetto dellattivit giurisdizionale e quindi la domanda como conforme agli scopi del diritto e peric
meritevole di essere presa in esame (LIEBMAN, Manuale..., p. 138).
442

247

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

tutela legal, ou mesmo vislumbre uma tutela de algum interesse e/ou


algo contrrio ao ordenamento443.
2.2.5.2 EXCURSUS (II): A RECEPO PROCESSUAL PENAL DAS CONDIES DA AO
Tomando a doutrina liebmaniana como paradigma (sendo a
mesma, em sua verso inicial, adotada pelo Cdigo de Processo Civil
brasileiro444, inclusive e com certa possibilidade de similitude, ou
tentativa de em relao ao j revogado Art. 43 da redao original do
Cdigo de Processo Penal, como em breve ganhar comento), alguma
autorizada doutrina ptria passa a realizar uma verdadeira adaptao
dos conceitos para identificar (e ao mesmo tempo pormenorizar, em
algum grau) o que seria a verso processual penal das condies da
ao tpicas da teoria ecltica.
H, sem dvida, que se ressaltar, a pesada influncia que a teoria geral do processo e a viso unitria processual exercem aqui e tornam no apenas plausvel a adaptao de parte dos ensinamentos
de Liebman para a esfera processual penal, como ganha ares de viso
dominante por muito tempo no cenrio acadmico ptrio. Basta ver a
justificativa exarada por Frederico Marques em seu Tratado e perceber
que h coerncia na construo relativa s condies da ao penal sob
esse enfoque (desde que se assuma e aqui, no presente trabalho, no
o caso algumas premissas relativas lide penal e ao carter punitivo
da pretenso no processo penal)445.
443

MARINONI, Teoria Geral do Processo..., p. 175.

Veja-se, em seu Artigo 267, inciso VI: Extingue-se o processo, sem resoluo de
mrito: [...] quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual.
444

Assumindo a existncia de uma lide penal verificada na contraposio do


direito liberdade e pretenso punitiva contida na ao penal, Frederico
Marques faz o elogio da teoria geral e/ou unitria, aduzindo que as crticas sofridas por essa mesma corrente terica no teriam o condo de fissur-la. Em
defesa da tese, o autor refora os argumentos com os prprios pilares tericos
da mesma, tomando-os por base inafastvel, concluindo, entre outras coisas,
que o Processo Civil e o Processo Penal [...] tm o mesmo contedo finalstico e
o mesmo carter instrumental, e, sendo assim, no havendo razo para que se

445

248

CAPTULO 2

Enfim.
Em Tucci, a acoplagem processual penal da possibilidade jurdica do pedido446 se daria quando o pleito do autor se enquadra no direito
material normativo, ou seja, quando o pedido formulado se afina com norma do ius positum penal447. O autor coliga, portanto, a dita condio,
na esfera penal, ideia da vedao da formao de uma opinio delicti e
da narrao vestibular acusatria respectiva, relativas a uma conduta
atpica. Pelo mesmo caminho trilha Tourinho Filho quando aduz que a
falta de previso no ordenamento para uma determinada conduta torna juridicamente impossvel o pedido de condenao de um demandado pela dita conduta, justamente pela sua inviabilidade jurdica ante
a falta de previso no ordenamento [...]448. Sem esquecer a opinio (no
quesito) basilar de Frederico Marques, que inspira a concepo, no mesmo sentido (relativa tipicidade ou no da conduta classificada na pea
vestibular de acusao)449.

estabelea, entre eles, linha divisria intransponvel, nem para que de ambos se
faam compartimentos estanques na regulamentao da atividade jurisdicional
do Estado (FREDERICO MARQUES, Jos. Tratado de Direito Processual Penal.
Volume 1. So Paulo: Saraiva, 1980. pp. 36-42).
bem verdade que alguns autores passaram a no se afinar quanto compreenso da possibilidade jurdica do pedido como uma das condies da ao.
At mesmo Liebman, que vigorosamente a contemplava, na terceira edio do
Manuale di diritto processuale civile no mais assim a teve, considerando-a integrante de outra categoria a do interesse de agir. Todavia, como observava
Ada Pellegrini Grinover, lastreada, principalmente, nos magistrios de Cndido
Rangel Dinamarco, Egas Dirceu Moniz de Arago e J.J. Calmon de Passos, ela,
na realidade, se define como tal autonomamente, ainda que, segundo a sua opinio, apenas em termos negativos, isto , quando o ordenamento jurdico no
veda, em tese, o pedido (TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 92).

446

447

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 92.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Volume 1. 31. ed.


Revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 530.
448

FREDERICO MARQUES, Jos. Elementos de Direito Processual Penal. Volume


I. 2. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Forense, 1965. p. 318.

449

249

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

No que diz para com o interesse de agir na seara processual penal, o mesmo, segundo a melhor doutrina que adota a recepo das
condies da ao, legitima-se, outrossim [...] mediante formulao de
pedido adequado e idneo consecuo do reconhecimento ou satisfao do interesse material em pauta (inerente ao ius puniendi ou ao ius
libertatis)450. Para Tourinho Filho, o interesse de agir, no processo penal, estaria coligado a uma espcie de critrio mnimo de razoabilidade verossmil do pleito acusatrio, aduzindo que s haveria genuno
interesse quando uma fundada inicial acusatria ter alguma chance de
gerar uma condenao escorreita451.
Ainda que admita uma ideia de que o interesse em alguma medida -seria algo inerente acusao dada a inafastabilidade (nulla poena
sine juidicio) da via jurisdicional para a soluo de casos penais (tese a
ganhar comento no subtpico infra), Tourinho Filho defende a ideia de
interesse de agir moda da teoria ecltica452 e passa a reforar a ideia
de que preciso levar em conta (como interesse) os elementos que informam a no presena de uma ao temerria no caso em exame. E
mais: coloca que a verso processual penal do interesse de agir pode ser
uma sinonmia de justa causa para o exerccio da ao penal (do ponto
de vista de um interesse qualificado ou devidamente embasado para
tornar propcio o exame da ao pelo magistrado)453.
450

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 04.

Para que seja possvel o exerccio do direito de ao penal, indispensvel


haja, nos autos do inqurito, ou nas peas de informao, ou na representao,
elementos srios, idneos, a mostrar que houve uma infrao penal, e indcios
mais ou menos razoveis, de que o seu autor foi a pessoa apontada no procedimento informativo ou nos elementos de sua convico (TOURINHO FILHO, Processo Penal. Volume 1..., p. 534).
451

O interesse de agir a relao entre a situao antijurdica denunciada e a


tutela jurisdicional requerida. Disto resulta que somente h interesse quando se
pede uma providncia jurisdicional adequada situao concreta a ser decidida
(FREDERICO MARQUES, Elementos..., p. 319).

452

Em face do princpio do nulla poena sine judice, no se concebe a aplicao


de pena seno por meio do Juiz. Logo, no podendo o Estado conseguir aquele
interesse substancial ou primrio que descansa na represso infrao, com a

453

250

CAPTULO 2

Por fim, sobre a legitimatio ad causam, ensina Tourinho Filho, na


linha de Buzaid (onde tambm busca fontes para as mesmas concluses
Frederico Marques454), a pertinncia subjetiva da ao455, sendo que no
processo penal devemos atentar para o fato de que, em caso de ao penal
de iniciativa pblica (em qualquer modalidade), a titularidade da ao e
a consequente legitimidade estatal, por via do Ministrio Pblico. Isso
porque sua legitimidade decorre da lei nada tendo em relao ao interesse dos supostos ofensor-ofendido na dita relao material.
Tanto que nos casos em que a lei admite a ao penal de iniciativa
privada, o autor classifica a legitimidade ativa ao ofendido (particular)
como legitimatio ad causam extraordinria sendo que, em sua viso,
nesses casos o particular (querelante) seria um substituto, diante do
fato de que a verdadeira parte legitimada, sempre, para a titularidade de
uma ao penal seria o Estado456. Na mesma linha vai Tucci, para quem o
titular do ius puniendi (o Estado) vai, em uma ao de iniciativa privada,
substitudo pelo particular que demanda em nome alheio457.
No que diz respeito legitimidade ad causam para o polo passivo da demanda, tanto se poderia pensar, nessa lgica, em um menor
inflio da pena, seno por meio do Juiz, o interesse de agir estar implcito em
toda acusao, em toda e qualquer ao penal. Todavia e a despeito desse raciocnio lgico, quem quer que se detenha na anlise do CPP chegar concluso
inarredvel de que o legtimo interesse, embora implcito em toda acusao, exige
um plus [...] Assim, no campo penal, no basta a simples afirmao de que houve
crime e de que Fulano ou sicrano foi seu autor. preciso, para que o pedido da
acusao, consubstanciado na denncia ou queixa, seja afinal apreciado, que, no
limiar da ao veja o Magistrado se o que se pede traz a nota da idoneidade. A
est a justa causa como condio para o exerccio da ao penal. Consiste, assim,
o interesse de agir, ou legtimo interesse, ou justa causa como condio da ao,
no Processo Penal, na idoneidade do pedido consubstanciado na pea inaugural, seja denncia, seja queixa, e nos elementos que lhe servem de suporte ftico
(TOURINHO FILHO, Processo Penal. Volume 1..., pp. 536-538).
454

FREDERICO MARQUES, Elementos..., p. 320.

455

TOURINHO FILHO, Processo Penal. Volume 1..., pp. 530-531.

456

TOURINHO FILHO, Processo Penal. Volume 1..., pp. 531-532.

457

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., pp. 96-97.


251

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

incapaz (penalmente inimputvel pela menoridade penal, por exemplo)


figurando como ru em um processo criminal comum, ou ainda, para
Tucci, por exemplo, se o acusado manifesta e unicamente outra pessoa,
ou testemunha, e no autor da infrao penal458.
2.2.5.3 EXCURSUS (III): CONDIES PRPRIAS DA AO PROCESSUAL PENAL?
(RECEPO CRTICA)
Percebe-se que certo apego demasiado ao modelo extrado da
teoria ecltica de Liebman conduz a algumas insanveis distores
no que diz respeito a sua aplicao na seara da ao processual penal.
Com todo respeito aos autores supra referidos (que muito se mostra
nas menes necessrias a eles trazidas), parece que a ideia de uma
recepo penal da teoria das condies da ao como fora elaborada
ante o processo civil procura mais respeitar a proposta terica inicial
do que ser verdadeiramente coerente e assim sendo no se furta de
fazer maleveis alguns conceitos para que haja uma conformao argumentativa das premissas.
Na lio de Lopes Jr., podemos manter (mesmo ante a revogao
do Art.43 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro459) a ideia sobre quais
seriam as tpicas condies processuais penais do exerccio da ao tendo em mente os conceitos de: (a) prtica de fato aparentemente criminoso fummus comissi delicti, (b) punibilidade concreta do agente, (c)
legitimidade da parte, e (d) justa causa para a ao penal460.
Inicialmente, Lopes Jr. recorda que preciso um questionamento
sobre o real valor da ideia de condies da ao: ele s pode ser levado em
458

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 96.

Cujo texto versava, vigorante at 2008: Art. 43. A denncia ou queixa ser
rejeitada quando: I o fato narrado evidentemente no constituir crime; II j
estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; III for manifesta a
ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao
penal; Pargrafo nico: nos casos do n. III, a rejeio da denncia ou queixa no
obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte legtima ou
satisfeita a condio.

459

Que no ser aqui tangenciada por ganhar estudo e profundidade exclusivos


nos captulos vindouros desta pesquisa.

460

252

CAPTULO 2

conta se tivermos cincia de que o direito de ao um direito de dois


tempos: h como enxerg-lo tal um simples poder poltico de agere, de invocar a tutela jurisdicional-estatal (ecos, aqui, dos j mencionados direito
de petio, em Couture, e do ius ut procedatur como espelho da pretenso
acusatria com a qual se trabalha no processo penal), e, nesse vis, ele
absolutamente incondicionado; como tambm se pode perceber a questo, no plano estritamente processual (segundo momento), onde, sim,
existem condies que subordinam o nascimento do processo e regulam o
surgimento vlido de um processo (sem disciplinar um direito de agir)461.
Com isso, se percebe j, de pronto, a infelicidade de algumas discusses sobre o interesse enquanto condio da ao transposta diretamente da teoria ecltica liebmaniana para o processo penal: a regulao
do agere com base nos moldes processual-civis gera uma incongruncia
que (embora assumida por Tourinho Filho de certo modo, no se furtando meno) que no tem, simplesmente, sentido no mbito processual penal. Fazendo nossas as palavras de Leone462, percebemos que

LOPES JR., Direito Processual Penal..., pp. 368-369. aqui, do mesmo modo,
que se situa a crtica do autor em relao ao errneo jargo sobre o trancamento da ao penal. Crtica certeira: quando da anlise de um pedido para
trancamento da ao penal, est j est exercida e no pode ser trancada. O
que se pretende um trancamento do curso processual. Como poder poltico
de invocao, a ao j existe, j h. Se faltam pressupostos mnimos aqui em
sentido amplo para o curso normal do processo, ele que visamos interromper quando movemos pedido para o trancamento. No se pode condicionar o
agere relativo ao direito de invocar a tutela estatal, se no que pode condicionar
a regularidade do processo. Por isso, segundo o autor (na obra ora referida, Cf.
pp. 358-359), a boa tcnica aconselha a que se fala em trancamento do processo.
Pensada a ao em dois tempos, percebe-se que quanto ao primeiro tempo no
se pode promover qualquer possibilidade de trancamento, nem cronologicamente vivel trancar o exerccio que j ocorreu. O trancamento seria relativo
ao segundo tempo e a opera no o exerccio de uma ao puramente, mas a
regulao de viabilidade do andamento do processo (especfico).
461

La accin penal no determina obligacin alguna a cargo del imputado, el cual


nada debe hacer; sino que determina a cargo del imputado una situacin de sujecin, por cuanto l nada puede hacer para alejar de si el hecho jurdico produ462

253

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

no h como referir, em sede de processo penal, o binmio utilidade-necessidade para trabalhar uma noo de interesse, uma vez que interesse no ingresso com a ao penal, por parte de quem quer ver o ius
puniendi exercitado jurisdicionalmente, sempre h. No h como verificar uma relao material de direito penal para alm ou que prescinda de
um processo anterior, necessrio e conformador. Por isso no h como
resolver, juridicamente, um caso (verdadeiramente) penal independentemente da ingerncia estatal (processual).
O processo caminho obrigatrio para a conformao de um
caso penal e a aplicao consequente de uma pena. No havendo possibilidade de autocomposio penal fruto de uma autotutela desregrada processualmente, no se pode falar em existncia ou no de interesse de agir em matria penal, uma vez que ou no h o interesse (e assim
no h propositura de ao processual penal) ou h o ingresso com a
ao porque h (em algum grau) interesse463. Aqui, a esdrxula confuso de conceitos que muitos doutrinadores fazem aduzindo ideias
relativas idoneidade do pleito acusatrio ou mesmo existncia de
lastro probatrio mnimo, fatores que nada dizem para com a noo
de interesse na configurao da teoria ecltica, a menos que forosamente. No que diz respeito ideia de alocar o interesse processual penal na verificao ou no de punibilidade pela prescrio da pretenso

cido por la accin.; en relacin al imputado la accin penal, por tanto, determina
condicin para la actuacin de la voluntad de la ley. La afirmacin chiovendiana
de que la accin es un poder que compete frente al adversario, respecto del cual
se produce el efecto jurdico de la actuacin de la ley presenta, respecto de la accin penal, un aspecto particular, que es el de la necesaria condicionalidad de la
aplicacin de la sancin penal a la instauracin del proceso. Esta condicionalidad
puede entenderse en dos sentidos: 1) como necesidad del proceso para la aplicacin de la sancin (nulla poena sine judicio); 2) como necesidad de la promocin
de la accin penal para la instauracin del proceso penal. Es evidente que los dos
aspectos son conexos; se trata, ms bien, de dos crculos concntricos. La pena no
puede ser infligida sin proceso; el proceso no puede ser iniciado sin la manifestacin de voluntad denominada accin penal (LEONE, Tratado de Derecho Procesal
Penal. I Doctrinas Generales, pp. 130-131).
463

254

LOPES JR., Direito Processual Penal..., pp. 370-371.

CAPTULO 2

punitiva, ou relacionada insignificncia que deslegitimaria o pedido


condenatrio, na espcie, tambm nada h a comparar, ainda que, semanticamente, possa haver coerncia em dizer que em ocasies como
essas no seria do interesse estatal movimentar um processo464.
No que diz respeito a uma possibilidade jurdica do pedido, se
traz inicialmente a advertncia feita por Lopes Jr., que aqui mesmo se
tratou de abordar, no que diz para com a alterao dos preceitos tericos na base da teoria, pelo prprio Liebman: Como conceber que um
pedido juridicamente impossvel de ser exercido e, ao mesmo tempo,
proveniente de uma parte legtima e que tenha um interesse juridicamente tutelvel?465. Nota-se que a remodelao feita pelo prprio autor italiano j causa questionamentos que abalam a considerao de uma
possibilidade jurdica como condio para o exerccio da ao.
Fora isso, h uma questo que jamais fora suficientemente explicada pelos adeptos da recepo processual penal irrestrita da teoria
ecltica: como trabalhar com uma ideia de possibilidade jurdica do
pedido se s h um tipo de pedido a ser feito em uma inicial acusatria (a condenao do acusado)? A doutrina acima referida como se
pode notar contorce explicaes e confunde institutos, especialmente mesclando questes que so nitidamente voltadas para outras searas conceituais, legando a elas encaixes tcnicos por demais forosos.
Por fim, preciso a ressalva de que a legitimidade (do triunvirato
inicial proposto por Liebman) uma condio da ao que se poderia
aproveitar, ainda que em uma recepo crtica, dado o fato de que nela
encontramos pura e simples exigncia de vinculao ou pertinncia subjetiva466 relativa parte.
Por isso que o mais sensato abordar a temtica diante de uma
ideia particularizada e referente a conceitos exclusivos relativos cincia e s especificidades do processo penal467:

464

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 371.

465

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 372.

466

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 370.

467

LOPES JR., Direito Processual Penal..., pp. 373-378.


255

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

(a) Para fummus comissi delicti, tem-se um critrio de anlise da


existncia de uma prtica criminosa em si no bastando para
isso uma reles anlise da tipicidade, seno tambm da ilicitude, culpabilidade e seus critrios de excluso (no sentido de no
apenas indagar se houve crime, do ponto de vista da conduta
tpica verificada, mas se houve prtica criminosa tpica, ilcita
e imputvel a algum plenamente responsabilizvel penalmente). Para que haja o recebimento de uma ao processual penal, superando essa condio prpria, necessrio que se tenha
uma idoneidade da acusao relativa conduta imputada em
sua integralidade, contribuindo tambm para a anlise critrios
de imputao que vislumbrem a proporcionalidade o que certamente inclui na anlise da prtica (ou no) de fato aparentemente criminoso noes de verossimilhana acusatria;
(b) No que diz para com a punibilidade concreta do agente, pois,
embora reconhecida como causa de absolvio sumria pelo
texto do Art. 397, IV do CPP468, figura como fator de recomendvel
anlise inicial do magistrado quando do momento do recebimento ou rejeio da inicial acusatria: no h que se reconhecer a
ausncia ou impossibilidade de aplicar concretamente uma punio ao acusado apenas em sede de absolvio sumria, mas sim
ser essa possibilidade enfrentada prima facie pelo magistrado;
(c) Em relao legitimidade da parte, do ponto de vista do polo
ativo, deve ser considerada frente legalidade da titularidade
do exerccio e da iniciativa da ao, sendo que essa legitimidade
decorre de disposies legais mais do que de algum tipo de interesse relativo demanda: ao de iniciativa pblica e sua correlata de iniciativa privada obedecero aos critrios legais para a
legitimidade, conforme as leis incriminadoras e/ou processuais
os estabeleam. No que diz respeito ao polo passivo, a legitimidade diz respeito integrao (minimamente apresentada pela
parte acusadora) entre o ru figurante enquanto demandado e
a situao material supostamente ensejadora da acusao, havendo um juzo de verossimilhana e probabilidade (jamais de
definio de autoria, logicamente). Trata-se tambm de um
Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste
Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: [...] IV
extinta a punibilidade do agente.
468

256

CAPTULO 2

respeito intranscendncia da ao penal e a necessidade processual de voltar a mesma frente apenas a quem se possa validamente imputar um resultado delitivo ou ao menos supor que
abriga esta condio.

2.2.6 NATUREZA JURDICA DO DIREITO DE AO (PROCESSUAL PENAL)


No custa mais uma vez frisar que quando se usa o vocbulo direito de ao de salientar que se tem em mente a questo de que
possvel perceber o mesmo de duas formas. Tanto como um literal direito de invocao Estatal particularizado pela invocao petitria da
jurisdio, e, no caso, pela invocao petitria em forma de acusao
como tambm do ponto de vista estritamente processual (terreno onde
imperam condies, limitaes e natureza jurdica do mesmo, que no
so relativas ao mero agir agere da primeira acepo).
Dessa maneira, visando dar continuidade e palavras finais sobre o desenvolvimento histrico do conceito de ao, resta falar sobre a
natureza jurdica prpria da ao processual penal, sem, claro, recair
no j vaticinado equvoco de crer que h ou poderia haver um direito de
agir (no processo penal) que guardaria alguma correlao com qualquer
direito que se poderia pensar que alguma das partes (mxime o acusador) possui anteriormente e relativamente ao caso material. Cr-se
que a exposio crtica de uma possvel histria para o desenvolvimento
do conceito de ao e o prprio e prvio estudo da questo da pretenso
processual exime o trabalho e o afasta da confuso errnea nesse ponto.
Assim, passa-se a enumerar os caracteres relativos dita natureza jurdica da ao processual penal, diante dos elementos criticveis e/
ou proveitosos desenvolvidos nos ressaltados momentos-chave do desenvolvimento conceitual da ao aqui relatado:
possvel ver a ao processual como um direito de carter (subjetivo) pblico, uma vez que, como situa Leone, h, pelo rgo jurisdicional, uma obrigao de prestao da funo jurisdicional469, o que
denuncia que h um direito em algum molde exercido relativamente
a aquele legitimado a incorrer na via petitria jurisdicional (aqui, aos
LEONE, Tratado de Derecho Procesal Penal. I Doctrinas Generales, pp. 131132.

469

257

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

legitimados a fazer uso de uma ao penal tanto de iniciativa pblica


Ministrio Pblico quanto privada)470. Note-se que o carter subjetivo (alerta necessrio) quanto ao prprio direito de petio, ficando
afastada da verso wachiana de conceito similar, supra referida. No h
que coligar essa subjetividade do direito a qualquer tipo de direito subjetivo que possa ser visto relacionado a alguma concepo de imanncia
ou mesmo transposio (material processual). Nunca demais relatar
que quanto ao processual penal, o direito subjetivo do acusador
no guarda similitude com o do (genericamente falando) credor civil
ou qualquer outro autor que possa invocar (na ao) um direito preexistente que merea chancela jurisdicional. Como salienta Lopes Jr.,
no se deve falar sequer propriamente em ao penal pblica ou ao
penal privada, uma vez que toda ao penal pblica, posto que uma
declarao petitria, que provoca a atuao jurisdicional para instrumentalizar o Direito Penal e permitir a atuao da funo punitiva estatal. Seu
contedo sempre de interesse geral471.
Tomando esse ponto de partida, cumpre referir que a teoria chiovendiana tambm fora aproveitada para a delimitao de uma natureza
jurdica especial para a ao processual penal: no nos basta meramente
exibir um carter subjetivo do direito de ao relativo ligao entre o
autor (acusador) e o Estado-jurisdio, seno que preciso analisar esse
direito do ponto de vista da ao processual. E aqui, especificamente
falando de processo penal e tendo como ncleo as explicaes sobre a
pretenso (acusatria) e a necessidade do processo em relao pena,
preciso refinar a concepo. Por essa razo, no se pode contentar, no
vis de Lopes Jr.472, com uma mera categorizao de direito subjetivo

Esse direito [...] pblico, posto que um direito exercido perante o Estado monopolista da administrao de justia, para invocao da tutela jurisdicional,
mediante atuao de competente agente do poder judicirio, juiz ou Tribunal
(TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 79).
470

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 361. Cf. ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto; LEVENE (Hijo), Ricardo. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1945. p. 67.

471

472

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 362.

258

CAPTULO 2

para a ao (que estaria incompleta, notadamente), e se deve buscar em


Leone fundamentao mais apropriada:
Resumiendo ahora, podemos decir que la accin penal inviste al rgano de la jurisdiccin, el cual, por efecto de ella, est
obligado a emitir la decisin; e inviste tambin al sujeto frente al cual se requiere la decisin (imputado), el cual queda sujeto al efecto producido por la promocin de la accin penal,
es decir, al desarrollo del proceso y a la aplicacin de la ley
penal. Traduciendo esta constatacin a frmulas jurdicas,
diremos que la accin penal se pone, en relacin al rgano jurisdiccional, como derecho subjetivo (pblico); y en relacin
al imputado, como derecho potestativo473.

V-se, portanto, que a ao, justamente por sua acepo em dois


tempos, como explorado por Lopes Jr. (onde fica de pronto igualmente
estabelecido o carter autnomo da possibilidade petitria474), comporta, sem incongruncias, esse carter dplice quanto ao aqui retratado
aspecto de sua natureza: ela ao mesmo tempo um direito subjetivo (se
vista frente relao do acusador com o Estado-jurisdio) e um direito potestativo (numa lgica necessariamente diferente que deve ser
lanada quando da anlise da ligao entre acusador e Estado). Afinal,
como bem concordariam Chiovenda e Guasp, trata-se, dessa segunda
hiptese, de uma sujeio do imputado s consequncias processuais
produzidas pela ao, mas sem que isso signifique defesa de um direito subjetivo ou de uma pretenso (punitiva) equivalente a um direito
material. Afinal, no se sujeita o ru ao acusador, mas ao processo e ao
conjunto de atos nele desenvolvido475.
Bom tambm referir que a forma como esse carter de direito
subjetivo deve ser lido diz mais para com outro elemento da natureza
473

LEONE, Tratado de Derecho Procesal Penal. I Doctrinas Generales, p. 131.

474

ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO; LEVENE. Derecho Procesal Penal. Tomo II..., p. 65.

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 362. Sabemos que a noo comporta evidentemente crticas, sobretudo se no guiado o pensamento pelas
construes tericas aqui adotadas. Sobre isso, discorrem Lopes Jr. (ibidem)
e Leone (Cf. Tratado de Derecho Procesal Penal. I Doctrinas Generales, p.
132 e notas correlatas seguintes).
475

259

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

jurdica do conceito, a autonomia, do que para com resqucios pandectistas e/ou tributrios do civilismo. Sobre esse fator, explica Tucci
(descontadas algumas ressalvas quanto ao objeto do processo e vrias diferenas de posicionamentos tericos em relao ao autor, j
apresentadas), que o eventual direito subjetivo material a ser porventura reconhecido ou afirmado no processo em nada tem a ver com
o direito jurisdio representado pela ao, que independente e,
assim, autnomo: existe como tal, e pode ser perfeitamente exercido,
sem que, na realidade, haja direito subjetivo material afirmado por um
dos integrantes da relao jurdica a ser definida ou realizada476. Nesse
ponto, a categorizao bebe nas fontes iniciais da Polmica entre
Windscheid e Muther477, e igualmente nas linhas gerais de autonomismo desenvolvidas pelos concretistas (ainda que todas as ressalvas
devam ser recordadas quanto s diferenas prprias relativas ao
penal) lembremo-nos dessa independncia no sentido j abordado
aqui, desvelado por Couture, no que diz para com o direito de invocar a jurisdio (inafastvel e, nesses termos, subjetivo).
No que diz para com o binmio concretude/abstrao, a conceituao que vem sendo delineada poderia partir para uma singela caracterizao de ao como um direito abstrato478, uma vez que se est trabalhando, primeiramente, com uma noo que em muito se coliga ideia
de ao como exerccio da mera formalidade de acusar479; em segundo
lugar, fcil perceber no desenvolvimento terico ora exposto a crtica
contundente ideia de concretude tanto como coligada a uma noo
476

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 84.

477

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 363.

Em que pese a discordncia com a viso de Binding quanto pretenso (ou


exigncia) punitiva, vale a ressalva feita por Aragoneses quando expe que A
Binding se reserva el mrito indudable de Haber aislado por primera vez el concepto de accin penal; se le achaca el que parezca que tal concepto es paralelo
al derecho abstracto de querella sustentado con anterioridad, especialmente por
Dekenkolb para el processo civil; de ah que se haya calificado generalmente como
fundador de la teora del derecho abstracto de accin penal (ARAGONESES
ALONSO, Instituciones de Derecho Procesal Penal..., p. 157).
478

479

GMEZ ORBANEJA; HERCE QUEMADA. Derecho Procesal Penal..., p. 89.

260

CAPTULO 2

equivocada que visa mais preservar institutos tericos do que aduzir


concluses certeiras, como tambm eminentemente voltada para um
arcabouo que no teria exatamente a inteno de se desvincular de
uma plataforma civilista. Veja-se que Wach e Chiovenda, por exemplo,
trabalhavam o conceito sobre uma base de raciocnio prpria que em
maior ou menor grau acabava se guiando por noes relativas s consequncias e elementos do direito material e imprescindibilidade de
uma relao substancial.
Ao, sob o aspecto da necessidade ou no de um esteio em uma
relao material que lhe anteceda, do ponto de vista da anlise mais
epidrmica, , sem dvida um direito tanto de quem tem como de
quem no tem qualquer razo, havendo um grau de desvinculao
total de qualquer necessidade de correlao com algum verdadeiro direito material480. Ocorre, porm, que ao se pensar, como j demarcado,
a ao em dois momentos, preciso perceber que para alm do mero
direito de petio (inerente prpria personalidade jurdica) h o direito processual de ao, e este, como sabemos, passvel de ser condicionado (ecos da teoria ecltica de Liebman, mas devidamente adaptada).
Por isso tanto pelo condicionamento necessrio embalado na
teoria processual civil pelas condies liebmanianas, quanto pela leviandade que seria aceitar um processo penal de ndole democrtico-garantista ter incio em uma reles manifestao carente de verossimilhana, o conceito precisa ganhar um plus nessa construo: quanto
invocao jurisdicional a ao obviamente abstrata. Porm no processo penal (at pelo fummus comissi delicti que condicional deve
ser demonstrado preliminarmente pelo acusador), no se pode pensar
em uma desconexo total. Lgico, no se apregoa um regresso terico
ao concretismo (eis que as premissas so diversas): no se trata de ter
uma ligao terico-conceitual com um direito material ou um relao substancial nos moldes civis, mas sim de se admitir como parte do
filtro democrtico-processual um mnimo de demonstrao de plausibilidade acusatria (uma vez bem conhecido o carter aflitivo prprio do
processo penal481).

480

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 364.

481

Aqui uma referncia to bvia quanto imprescindvel: CARNELUTTI, Fran261

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Dada essa realidade, se exibe a ideia de alguns autores como Tucci


para quem deve haver uma conexo material relativa a um caso ou
relao material anterior (sem que essa conexo signifique a j referida assuno das teorias civilistas)482: uma conexo no sentido de
procurar minimizar o impacto brusco de uma abstrao que poderia
significar um desinteresse total, irrestrito e, assim, perigoso quanto
plausibilidade de uma relao que fundamente a petio (sem guardar
com ela uma relao ontolgica). Evidenciado, assim, que o processo penal (democrtico) tem seu ncleo gravitacional no ser e no no ter483.
Explica Coutinho, quanto ao direito de ao: [...] o fato de ser
um direito abstrato, no implica em ser ilimitado. Ao contrrio, a maneira
de dos-lo e condicion-lo. Assim, no se trata do direito de qualquer um,
mas de todos aqueles que preencham determinados requisitos, determinadas condies. Na, sequncia, define o autor: Refere-se, ademais, a
um caso concreto determinado e exatamente individuado. Trata-se, ento,
de um direito instrumental, mas conexo sua causa, que concreta484.
Percebe-se que, por uma questo de opo (democrtica), tendo em vista a busca por limitar o exerccio da ao processual penal (e a possibilidade de seu abuso), ela vista como relativa a um direito pblico (no
que diz para com a possibilidade de exerccio da petio), abstrato no
que diz para com a (des)necessidade de se ter razo relativamente ao
pleito material que ela encerra, e contudo, instrumentalmente conexo ao
caso concreto como condio ou requisito de viabilidade485.
cesco. As Misrias do Processo Penal. 2. ed. Trad. Jos Antnio Cardinalli. Campinas: Bookseller, 2002.
482

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 79.

483

COUTINHO, A lide e o contedo do processo penal..., p. 18.

484

COUTINHO, A lide e o contedo do processo penal..., p. 148.

A conexo instrumental uma exigncia do princpio da necessidade, em que


o delito somente pode ser apurado no curso do processo, pois do Direito Penal
no tem realidade concreta nem poder coercitivo fora do instrumento processo.
Tambm se vincula noo de instrumentalidade constitucional anteriormente
desenvolvida, pois o processo um instrumento para apurao do fato, mas estritamente condicionado pela observncia do sistema de garantias constitucionais
(LOPES JR. Direito Processual Penal..., pp. 367-368). Frederico Marques faz uso
485

262

CAPTULO 2

2.3 AO PENAL E SEU EXERCCIO POLTICO-CRIMINAL


Se for levado, pois, em conta que:
(a) a pretenso movimentada no processo uma construo
essencialmente artificial que necessariamente no iguala ou
espelha uma pretenso do ponto de vista sociolgico, e que,
em um mbito de processo penal, no se pode pretender o reconhecimento de um direito subjetivo (do ponto de vista civilista) seno pretender o prprio ato de acusar (ius ut procedatur);
(b) o carter de conexo instrumental do direito de ao com
o caso concreto mais uma questo de garantia ante a necessidade de verossimilhana acusatria informada pela ndole
democrtica processual do que uma real obrigao de concretude (ter razo) no pleito; e
(c) o direito (natureza da ao) que o acusador teria em relao
ao ru tem cores potestativas e no relativas a um direito subjetivo
de punir, se perceber que a questo novamente desgua em
contornos poltico-criminais e que novamente precisam ser trazidas discusso as escolhas polticas que transitam entre as
esferas reguladoras de maior ou menor interveno estatal.

Percebe-se, igualmente, que h uma troca mtua de fatores de influncia entre elementos mais ligados a um ou a outro dos referidos dois
tempos do direito de ao: critrios jurdico-polticos (ao como direito
de peticionar ao Estado) precisam estar coadunados a critrios jurdico-processuais (direito de ao, condicionvel), de forma que no basta
nem referir apenas regras de procedibilidade jurdica de um pleito, nem

da expresso, mas com um sentido ligeiramente diverso, falando sobre as condies da ao processualmente tidas mais do que sobre juzos garantsticos
de plausibilidade acusatria: O direito de ao, embora autnomo e abstrato,
est conexo, instrumentalmente, a uma pretenso, pelo que se liga a uma situao
jurdica concreta sobre a qual deve incidir a prestao jurisdicional invocada
(FREDERICO MARQUES, Elementos..., p. 317.)
263

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

exibir exclusivamente a ao como uma manifestao politicamente irrefrevel. Ambas as noes, isoladas, gerariam equvoco.
No campo eminentemente poltico uma ao de carter penal-acusatrio se difere de uma ao civil privada no que tange sua imprescindibilidade em face de alguns objetivos estatais e a regras pelo
ordenamento impostas (a punio quanto a certas ofensas a determinados bens jurdicos, mediada por procedimentos de apurao e pelo
necessrio processo verificador de incidncia e responsabilidade). Os
critrios que informam a transio de um exerccio exclusivamente poltico de invocar a ordem estatal (aqui, jurisdicional) e de receber e, mormente, merecer tutela do pleito so igualmente diversos.
Nessa esteira, no se pode unir de forma disparatada a questo de
fatores tcnicos relativos plausibilidade acusatria e seu condicionamento favorvel para o ingresso do pedido no mbito jurdico-processual de validade e a anlise anterior, que versa sobre a petio ao Estado.
Decidir sobre que princpio vai mediar o exerccio da ao pblica (seja
o de obrigatoriedade ou o de oportunidade) decidir sobre o primeiro
tempo ou momento condizente com esse exerccio.
Ocorre que preciso ajustamento entre a ideia de poder/direito
de acionar (que pode ser manifestado) com ao processual que merece procedibilidade ou guarida definitiva. Os dois patamares precisam
(apesar de autnomos) estar ligados na avaliao jurdico-processual do
exerccio individualizado de uma ao penal mediante pleito acusatrio: no se pode discorrer sobre obrigatoriedade no exerccio da ao em
um plano que mistura ao como direito subjetivo-pblico (de acusar)
e seu exerccio banhado de oficialidade sem levar em conta os reflexos
processuais penais que esse exerccio ter.
Dito de outro e mais especfico modo: no havendo qualquer ligao, nem terica nem obrigatoriamente substancial entre o exerccio
de uma ao e um direito material que porventura lhe anime, a questo relativa obrigatoriedade ou no da atuao acusatria um puro
e simples critrio instrumental poltico-criminal (ou poltico-processual486), que vai lidar com o verdadeiro limiar entre os dois tempos relativos

In efetti, vero che nel principio di obbligatoriet dellazione penale se tradizionalmente vista rappresentata, anzitutto, una scelta dellordinamento in oppo-

486

264

CAPTULO 2

ao direito de ao. E aqui novamente se est analisando um princpio


poltico-processual que vai ser relativo ideia de mais amplo ou menos
abrangente controle e exigncia de juridicizao das relaes e fatos
mundanos. Afinal, no mister, tem razo Lopes Jr: [...] no h nenhuma
razo verdadeiramente processual para justificar o princpio da obrigatoriedade (da ao penal)487.
No se poderia atrelar (como espcie de item necessrio, sine qua
non) ao exerccio de uma ao (pblica) do ponto de vista poltico (peticional) uma obrigatoriedade, eis que se trata o invocar jurisdicional
de faculdade ou direito, por excelncia. Quando se fala em obrigatoriedade, pois (no que diz respeito ao exerccio de uma ao processual
penal), deve se trabalhar, conjuntamente, com fatores jurdico-penais
que sejam relativos recomendao do exerccio acusatrio. Como j
referido essa ligao deve ser mediada por uma anlise no de direito
material, inicialmente, mas de viabilidade e verossimilhana potestativa
(ius ut procedatur), no parece, realmente, haver qualquer critrio que
sirva para exultar a obrigatoriedade e rechaar a oportunidade como
princpio reitor problematizao que se pretende abordar mais detidamente nos subtpicos a seguir.
Deste modo, fica claro, de antemo, o equivocado o estabelecimento ptreo de um princpio reitor elementar, por excelncia, para
regular o exerccio da ao em mbito criminal: o que ocorre so situaes proliferadas em que claramente se estabelecem padres que implicam em descumprimento legal no caso do no exerccio peticionrio.
A ideia de uma obrigatoriedade vigorante no se sustenta bem, ainda
que, igualmente de antemo, se possa defender a noo de que espaos
de oportunidade ou escolha quanto ao manejo da ao (penal) no devam ser generalizados e dispostos ao bel prazer do rgo acusador488.
sizione al cosidetto Opportunittprinzip: una scelta tale, dunque, da interferire, in
primo luogo, nella discrizione normativa dei presupposti di eventuali rinunce al
processo nonch nella precisazione della posizione in cui h da venire a trovarsi,
in relazione ad esse, il titolare dellazione penale (CHIAVARIO, LA zione Penale
tra Diritto e Politica..., pp. 70-71).
487

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 362.

488

Na linha de uma ideia de obrigatoriedade mais coligada ideia de indisponibi265

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Em termos iniciais de discusso: a adoo de elementos de obrigatoriedade ou oportunidade para o exerccio da ao , antes de tudo, determinao de critrios, momentos e ditames para regular os limites ou
fronteiras existentes entre o estamento puramente poltico (peticionrio
como ensinou Couture) e jurdico-processual da questo. Nessa toada,
veremos que no so poucos os que pretendem colorir esse direito subjetivo estatal de petio (no que diz para com a ao penal de iniciativa
pblica) com caractersticas de obrigao relativas a possveis necessidades ou resultados punitivos de ordem material489, incutindo funes
ou expectativas processuais ao momento inicial (ou primeiro tempo)
relativo ao penal, o para ns se apresenta distorcido.
Volta-se, aqui, caracterizao goldschmidtiana no que tange aos
princpios de poltica processual como ponte basilar de discusso. o
autor que sustenta o fato de que o embate entre configuraes de obrigatoriedade e oportunidade vai pautado inicialmente por uma conjuntura assim verificada em macro viso:
El principio de legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estrictsima de la justicia punitiva. Por lo mismo, lograr el dominio en un tiempo que se preocupa principalmente
de la constitucin del Estado de Derecho y de las garantas
del mismo. Frente a esto, el principio de la oportunidad puede justificarse de dos modos completamente distintos, a saber; por un lado, partiendo de un enfoque que favorece un
influjo poltico del Gobierno sobre la justicia penal; por otro
lado, en inters de la verificacin de la justicia material, en
contraste a un formalismo legal. Al dominio del principio de
la oportunidad en el primer sentido se opuso la tendencia del
lidade da ao pblica do que a funcionalidades maiores e a expectativas externas quanto adoo do princpio: TOVO, Paulo Cludio; MARQUES TOVO, Joo
Batista. Princpios de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. pp. 72-75.
A elevada expresso da ofensa, a relevncia dos bens atingidos, a qualidade
da parte ofendida, dentre outras, so as razes que impem, nos crimes catalogados como de ao pblica condicionada ou incondicionada, ao Ministrio Pblico, como rgo estatal ordinariamente legitimado, o dever funcional de sair da
inrcia e de exigir, por meio de denncia ou aditamento, o pronunciamento jurisdicional sobre a pretenso punitiva (BOSCHI, Ao Penal..., p. 129).
489

266

CAPTULO 2

Estado de Derecho de la segunda mitad del siglo XIX, mientras que hoy da el principio de la legalidad tiene que ceder
a un principio de la oportunidad en el segundo sentido, es
decir, en favor de la justicia material490.

No h furtar em construir a argumentao aqui exposta mais


uma vez em cima de uma digresso trazida pelo pensador alemo, por se
identificar que Goldschmidt com sua peculiar lucidez expe um elemento problemtico que no raramente passa ao largo do trato terico-explicativo de outros autores que abordam a temtica. Veja-se que, no
curso das pesquisas que procuram dar profundidade ao presente debate, o estudo do aspecto histrico da principiologia (poltico-processual)
relativa ao exerccio da ao, geralmente pautado por uma caracterizao um tanto conformada com a manuteno de certos dogmas e
com a ausncia de uma anlise em dupla via, como acima fora sugerido.
Explica-se: Goldschmidt aduz (com o que ningum pode discordar, de fato) que h uma necessria ligao umbilical entre o tipo ideal
de Estado de Direito do sculo XIX e toda sua carga de influncia iluminista (e da as visveis conotaes garantistas no que tange s limitaes
ao poderio punitivo estatal), convivendo com um exacerbado legalismo
fruto da necessidade de estabelecimento de seguras balizas para essa
atuao e uma atuao processual calcada em uma ideia de obrigatoriedade. Tanto que o princpio que rege a obrigao de manifestao acusatria estatal em casos de ao pblica onde certas condies
e fatores se verificam chamado pela doutrina, historicamente tanto de
princpio da obrigatoriedade quando de princpio de ou da legalidade.
Nesse ponto, alis, Gomes Filho491 ajuda a sanar uma possvel contradio que exsurge da anlise: o iluminista tpico necessariamente
um legalista, uma vez que o servio superior da razo do homem, na
concepo, estaria empregado no uso da mesma para a discusso mais
elevada no instante de elaborar leis racionais para guiar e orientar racionalmente a vida em sociedade. No momento da aplicao dessas leis,

490

GOLDSCHMIDT, Principios Generales del Proceso..., pp. 124-125.

GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito prova no processo penal. So


Paulo: RT, 1997. pp. 26-27.

491

267

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

no caberia ao julgador (e, aqui, no intrprete) delimitar parmetros492


ou veicular subjetivismos493. Por essa razo, o mesmo Beccaria que um
humanista icnico e um reformador voraz, igualmente adepto de uma
burocracia que coliga a aplicao legal (em sentido amplo) a parmetros
configuradores de certeza (silogstica) ante uma disperso volitiva do
magistrado que venha a negar o esprito da lei494.
Assim, geralmente, as abordagens histricas feitas a respeito da
questo da adoo de princpios de obrigatoriedade e/ou legalidade em
meio ao exerccio da ao levam em conta apenas o ponto de vista do
primeiro aspecto da questo, bem definido por Goldschmidt. Tende-se,
pois, a associar a (ou uma) obrigatoriedade raiz do conceito de Estado
de Direito, existncia de garantias processuais, conteno de abusos ou deliberada no aplicao da lei (deixada margem do poder
estatal) e a uma caracterizao de princpio acusatrio mais verda-

precisamente em nome da segurana, da certeza e da racionalidade do legislador que, com base na doutrina da separao de poderes, a Escola da Exegese afirmou o silogismo jurdico enquanto expresso de um juzo determinante,
cabendo ao juiz ser, nas palavras de Montesquieu, la bouche qui prononce les
paroles de la loi; des tres inanims qui nem peuvent ni la force ni la rigueur.
Para isso, o juiz dever formular um silogismo, cuja premissa maior ser fornecida
pela regra de Direito apropriada, a menor pela verificao de que as condies
de fato, previstas na norma, ocorreram, decorrendo a sentena, logicamente, das
concluses do silogismo (LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos.
So Paulo: Companhia das Letras, 1991. pp. 280-281).
492

Il giudice mero esecutore il giudice che si dice piacesse a Federico, il Grande e


a Napoleone: un solerte funzionrio dello Stato, ligio alle leggi, portetore dei valori
ufficiali, cauto esaminatore delle disposizioni, privo di vocazione creative, solido
conservatore, tendenzialmente ottuso. il modelo passato alla storia come bouche de la loi [...] Il suo compito, secondo la rigida ripartizione dei potere che si fa
risalire a Charles-Louis de Secondat, barone di La Brde e di Montesquieu, consiste nellapplicare le disposizioni emanate dal monarca-legislatore, sussumendo nel
dettato normativo il caso a lui sottoposto. Le sue operazioni debbono essere limitate e meccaniche (ALPA, Guido. LArte di Giudicare. Roma: Laterza, 1996. p. 3).

493

494

268

BECCARIA, Dos delitos e das penas..., pp. 46-47.

CAPTULO 2

deiramente democrtico. Obviamente a associao da ideia de obrigatoriedade ao termo comum legalidade diz muito, aqui.
Mais: muitas vezes a adoo conjunta dos termos referindo-se
mesma definio reflexo de uma equivocada viso de ao penal como
veculo ou sustentculo de uma pretenso punitiva, uma vez que coligada, vai, a legalidade (enquanto obrigatoriedade de ingresso com a
ao) a outra espcie de obrigatoriedade a saber, aquela relativa ao
Estado em punir ou tutelar certos tipos de condutas. No raro ver
que muitos combatam uma ideia de oportunidade no manejo da ao
penal com o mesmo mpeto e na mesma proposio em que poderia ser
combatida uma verdadeira desdia ou abandono jurdico-penal do expediente estatal em relao a uma dada gama de casos e condutas. S
por isso, alis, j se poderia propugnar o abandono do termo legalidade na discusso ora evidenciada, uma vez que vai, assim, aproximado
de uma viso que sugere enfrentamento ilegalidade atravs de uma
(obrigatria) medida propositiva estatal de ao o que pode evocar
traos da malfadada configurao processual de pretenso punitiva
(processo como conformao/chancela de um ius puniendi reclamado
pelo acusador).
Novo sofisma generalista com o qual se depara: a oportunidade
aqui significa um critrio de adoo ou no de uma medida processual
relativa juridicizao de um fato especfico para seu acertamento jurisdicional e os regramentos sob os quais essa hiptese seria em tese ou
vedada e/ou recomendada.
No se est a tratar de uma irresponsvel defesa de postura atrelada ( falaciosamente) a um abandono ou bloqueio jurisdicional quanto a fatos potencialmente criminais (ao menos aparentemente dotados
de carter tpico, antijurdico e culpvel), se no que da anlise de uma
dada situao e da amplitude de ferramentas casusticas para lidar com
a necessidade ou no de se propugnar a esse fato um trato vertical-estatal ou no. Como refere Chiavario:
Mi riferisco al principio di legalit dellazione penale, che
vanta, beninteso, non soltanto una illustre tradizione ma
anche riconoscimenti attuali di tutto rispetto; dove il termine legalit nel linguaggio comune a parecchie culture
penalistiche e processualistiche nazionali (lgalit de la
269

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

poursuite, o, tout court, Legalittsprinzip, principio de legalidad) ed anche nel dialogo transnazionale tra i giuristi
evoca per s una temtica di amplissimo respiro ed insieme
assume un significato alquanto specifico e mirato, come
esclusione di intermediazioni di ragioni di semplice opportunit tra le scelte della legge di incriminare determinati
tipi di condotta ed i comportamente del tittolare pubblico
dellazione penale [...]495.

Ocorre que h o segundo aspecto necessrio na questo, como frisa Goldschmidt: a adoo de uma obrigatoriedade no exerccio da ao
tem, logicamente, seu carter de simbologia no s da independncia
da atividade jurdico-processual atravs de seus rgos e agentes particulares e suas respectivas competncias prprias (bem como o carter
de combater intromisses exclusivamente poltico-governamentais
politics na esfera persecutria e processual). Porm h que se atentar
para o fato de que a adoo da obrigatoriedade impe uma nota essencial de formalismo que por vezes sufoca at mesmo os reais objetivos
materiais constitucionais na promoo dos valores bsicos eleitos para
a (um pleonasmo necessrio) constituio do Estado de Direito sob a forma de repblica federativa.
Muitas vezes o elogio iluminista-burocrata legalidade deve ser
contido, no sem negar as benesses trazidas com sua sistemtica nem
procurar falsamente retirar-lhe o senso de organizao e lisura que
procura (ao menos em gnese) fixar para com o uso da pretenso acusatria (mormente quando se trata de uma responsabilidade tambm
estatal caso das aes de iniciativa pblica): preciso ver que uma
preocupao com a justia material deve vir, no mister, com a necessria
compatibilidade de elementos de oportunidade e por haver apoio em
Goldschmidt, se diz isso sem qualquer receio de confuso (j devidamente afastada) com um reles concretismo em relao ao direito de
ao, ou mesmo quanto identidade errnea (j referida em momentos
anteriores) entre ius ut procedatur e ius puniendi que alguns defendem.
Fala-se em justia material como um critrio a ser relevado para
que se sopesem os exerccios persecutrio e processual e se avalie a real
necessidade de ter, na casustica, a ao como fruto de uma atuao
495

270

CHIAVARIO, LA zione Penale tra Diritto e Politica..., p. 98.

CAPTULO 2

obrigatria do agente acusador, como se apenas isso fora garantia de


maior organizao e uma barreira contra a desdia jurdico-penal (em
sentido amplo), simplesmente. Uma anlise breve do desenvolvimento
histrico dos respectivos princpios dar maiores elementos para a discusso. o que se passa ligeiramente a fazer, sem, obviamente, qualquer
pretenso exaustiva.
Desde logo, se optar, pois, pela utilizao do termo obrigatoriedade em detrimento de legalidade, uma vez que pelos singelos motivos
j expostos, a ideia de sinonmia entre os termos j carrega as bases para
a necessria crtica (j esboada) que a construo deve sofrer.
2.3.1 BREVES APONTAMENTOS HISTRICOS SOBRE OS PRINCPIOS DE OBRIGATORIEDADE E
OPORTUNIDADE: SOBRE APLICAES E DISTORES
Segundo Giacomolli, possvel situar como antecedentes histricos da atual discusso sobre os princpios de obrigatoriedade e/ou oportunidade no exerccio da ao penal aportes no direito romano, no posterior direito germnico (e sua influncia sucessiva aps a queda do Imprio
Romano), na chamada Reunio de Helsinque, na Recomendao do
Comit de Ministros do Conselho da Europa e em traos da famlia de
sistemas agregados como representantes da common law496.
Trazendo a discusso para uma linha histrica focalizada nas razes de influncia mais atuais, Armenta Deu complementa que os momentos recentemente decisivos para a anlise ora proposta se situam nas configuraes poltico-processuais verificadas na Europa tendo
como base as duas grandes guerras do sculo XX sendo que no perodo
anterior Primeira Guerra, no perodo entre guerras e no perodo atual (posterior Segunda Guerra), as formataes e iderios plasmados
(quanto aos referidos princpios) ganham momentos de evidncia e delineamentos mais relevantes.
Importante complemento feito por ela ressalta (enfocando a problemtica no recente desenvolvimento da questo na legislao alem)
a necessidade de anlise sociopoltica dos momentos em que ganharam
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Legalidade, oportunidade e consenso no processo
penal na perspectiva das garantias constitucionais. Alemanha Espanha Itlia
Portugal Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 23.
496

271

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

fora tanto propostas tendentes implementao de maior senso de


oportunidade quanto aqueles aspectos em que a manuteno de um status quo de obrigatoriedade fora defendido: Las circunstancias sociopolticas y las variadas direcciones de poltica criminal predominantes cuando fueron incluyndose cada uno de los casos de renuncia a la persecucin,
esclarecen, y no poco el complejo panorama que a primera vista ofrece la
regulacin legal expuesta497.
Segundo a autora, a anlise da questo deve necessariamente passar por um duplo prisma, que enfoca tanto a necessidade de estabelecimento de um locus poltico para o acusador oficial (referindo-se, ela,
ao ministrio pblico em sentido amplo mas notadamente mais em
relao Espanha e Alemanha), quanto realidade de sobrecarga do
sistema de administrao da justia (criminal) e adequao ou no do
espectro processual como vlvula dessa constatao498.
Em verdade, como si ocorre em qualquer estudo que traga um
feixe de anlise (ainda que minimamente) tangente histria das
ideias, s se pode concluir que no existe como delinear um exato antecedente histrico para um fato, uma conjuntura poltica ou um elemento sociocultural. H contextos possivelmente vistos como de maior
colaborao ou ingerncia. Com o objeto do qual ora se ocupa, no pode
ser diferente: no existe chance de acerto pleno em procurar traar
por exemplo um mapa ou linha do tempo quanto adoo de um ou
outro princpio reitor do exerccio da ao penal, e nem como coligar ele
a um exato modelo processual. Contudo, h como fazer aproximaes
bastante proveitosas para que o patamar de anlise seja atingido.
Buscar-se- base objetiva nas concepes dos j referidos autores,
por questo de tanto haver concordncia com ambos no sentido de que
sobre a matria especfica as fontes influentes do atual panorama so
mesmo as referidas como por uma questo de corte metodolgico que
nega o aprisionamento a generalizaes que tem mais de errneas do
que de abrangentes.
ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y Principio de Oportunidad: Alemania y Espaa. Barcelona: PPU,1991, p 51-52.

497

ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y Principio de Oportunidad, p. 52.

498

272

CAPTULO 2

Giacomolli traz a ideia de que na base do processo judicial da fase


do imprio romano conhecido como cognitio (que veio a se mostrar a gnese do sistema inquisitivo medieval sculos depois), inicialmente vigorava uma espcie de princpio de oportunidade499, certamente como
uma transmutao ainda em curso dos elementos do processo vigorante desde a fase republicana (chamado de accusatio). Em funo disso,
segundo o autor, se pode explicar o rigor do tratamento ento dispensado calnia como infrao merecedora de grave punio500: em uma
lgica de acusao privada, uma acusao exercida temerariamente, ou
repleta de inverdades, lesava no apenas o falsamente imputado, como
tambm algo que remete prpria administrao da justia. A ideia fora
paulatinamente suplantada com a fase posterior (e mais representativa do processo no perodo imperial romano), em que a cognitio fincou
as bases do futuro inquisitorialismo (sobretudo cannico) ao suprir a
ausncia de acusao privada com concesso extra ordinem de poderes
aos magistrados para concentrar as funes processuais e passarem a
perquirir elementos de convico e a exercerem cumulativamente a funo de acusador e decisor501.
Na dana dos panoramas social, cultural e jurdico, o direito germnico que vem a influenciar decisivamente a Europa continental nas raias
do medievo, aps o declnio de Roma enquanto imprio, a questo vista
de modo diferenciado. Havia (antes da disseminao e consagrao da inquisitio medieval), ao contrrio da oficialidade estatal-imperial tpica romana (em que pese multiplicidade de procedimentos e a supra-aventada constante modificao do(s) sistema(s) romano(s) de persecuo e
processo penal), uma maior profuso de mescla entre questes pblicas e
privadas de modo que ambas no se situam exatamente em campos jur-

499

GIACOMOLLI, Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal..., pp. 26-27.

Inclusive Goldschmidt sustenta que havia igual rigor para o cometimento


de tergiversao no instante em que se verificava uma desistncia injustificada por parte do querelante autor de uma acusao do tipo privatista. Cf.
GOLDSCHMIDT, Principios Generales del Proceso..., p. 121.
500

501

GIACOMOLLI, Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal..., p. 27.


273

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

dicos distintos502. Inclusive quanto soluo jurdica para os casos, que


no raro girava ao redor de reparaes de cunho civil e/ou pecunirio.
A generalizao continental de sistemas voltados para o cunho
inquisitivo gerou em um primeiro momento, uma espcie de uniformizao em relao a um princpio (ainda que distorcido como bem veremos) de obrigatoriedade: a vingana privada e a lesa civil foram sendo
substitudas tanto no campo decisrio-jurisdicional como no campo
processual por procedimentos oficiais que em um primeiro momento
tratavam de suplementar a querela privada (ou mesmo for-la) quando insuficiente ou desidiosa, e em um segundo momento j prximo
do inquisitorialismo enquanto tipo ideal substitui-la integralmente503.
Um princpio de visualizao absolutista-estatal (modelo poltico que
sculos depois conheceria seu apogeu na Europa) se une ao inquisitorialismo nessa percepo poltico-processual de cores inquisitivas. Se o delito
necessariamente alvo de interesse pblico por ser de lesa majestade (ataca a
ordem e a organizao estatal504 ainda que um conceito de Estado como
hoje o vemos seja, neste momento, por demais incipiente), o antigo costume germnico da indiferenciao civil e penal e do privatismo processual
(que j em Roma encontraram momentos de vigor enquanto mola mestra
das contendas jurdicas) tm seus ltimos respiros e vai sendo suplantado
definitivamente naquela quadra histrica por uma legalidade de ares inquisitoriais e autoritrios que representada em muito pela noo obrigatria
de persecuo penal via acusao estatal (oficial).
Como mostra Armenta Deu, a partir do perodo medieval de apogeu do sistema inquisitrio, a legalidade se torna uma praxe e a pedra de
toque do fluxo de persecuo penal. A Constitutio Criminalis Carolina
502

GOLDSCHMIDT, Principios Generales del Proceso..., pp. 121-122.

Sobre os momentos iniciais de um triunfo do inquisitorialismo medieval enquanto sistema jurdico operacional ideal na Europa medieval, Goldschmidt
comenta: Adems, por malechos de nocividad comn acab por formarse una coaccin del perjudicado de interponer querella. ltimamente se desarroll un procedimiento de oficio, con o sin nombramiento de acusador, sobre todo contra malechores nocivos terrae. En el procedimiento inquisitivo comn alemn, el principio
de legalidad triunf (GOLDSCHMIDT, Principios Generales del Proceso..., p. 122).
503

504

274

GIACOMOLLI, Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal..., p. 29.

CAPTULO 2

(sob a ordem de Carlos V e considerada a primeira codificao do direito penal alemo) de 1532 smbolo do inquisitorialismo germnico
suplantando de vez por todas as concepes jurdicas consuetudinrias
pr-medievo estabelecia inclusive a exclusividade do exerccio da persecuo penal aos poderes constitudos (rompendo com qualquer base
de indiferenciao de direitos civis/particulares e criminais/pblicos)505.
No resta opo, aqui, seno o de deliberadamente sobrevoar
configuraes que se plasmaram e ruram (de certa forma506) em conjunturas que duraram sculos a fio e que contm peculiaridades que
no poderiam ser abordadas em um trabalho como esse sem uma perda
considervel de flego e um desvio completo da temtica. Assim, se pontua a discusso avanando para contexto histrico cronologicamente
posterior, onde, na antessala da modernidade (historicamente assentida), j vemos uma necessidade orgnica da sistemtica sofrer novos
contornos e elementos: uma ideia de processo de partes (contraditria
concentrao inquisitorial de funes) faz desenvolver a instituio do
Ministrio Pblico de forma seminal quela que hoje conhecemos507
um rgo pblico desmembrado para o exerccio de defesa dos interesses sociais e estatais para o qual funo de exerccio da ao penal vai
ganhando relevo e simbologia508.
505

ARMENTA DEU. Criminalidad de bagatela y Principio de Oportunidad, p. 52.

Cf. CARVALHO, Salo de. Revisita Desconstruo do Modelo Jurdico Inquisitorial. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. V.
42. Curitiba: UFPR, 2005. pp. 36-37.
506

Comenta Armenta Deu sobre o delineamento que atualmente temos quanto


ao Ministrio Pblico e suas razes francesas, recepcionadas na Alemanha.
A instituio passava a ser uma espcie de resposta ideia de configurao
inquisitiva concentradora de poderes, e igualmente uma via alternativa ideia
de processo de partes de carter privado: El liberalismo alemn llevaba largo
tiempo postulando un cambio que remediara los defectos del sistema inquisitivo y
permitiera convertir el proceso penal en un proceso de partes, sin que ello, a su vez,
dependiera de la intervencin de sujetos privados (ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y Principio de Oportunidad..., p. 75).
507

Aportes histricos em Armenta Deu (Cf. Criminalidad de bagatela y Principio


de Oportunidad, pp. 53-54) e Giacomolli (Cf. Legalidade, oportunidade e con-

508

275

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Dessa maneira, a obrigatoriedade se configura juntamente a conceitos correlatos de legalidade e oficialidade para assumir novo carter:
se o exerccio oficial da ao pelo poderio estatal surge no medievo
como instrumento de atuao persecutria visando um monoplio tributrio da verticalidade e da abrangncia, agora a ideia justamente
contraposta (ou pretensamente contraposta): uma oficialidade (designao de rgo oficial para exercer a funo acusatria) tendente a
evitar a nefasta consubstanciao funcional (inquisidor-acusador-julgador) e a impedir a ausncia de persecuo/acusao quando relegada
a (mera) vontade ou anseio privatista.
Aqui a balana conceitual sofre nova alterao de contrapesos: se em um primeiro momento a oficialidade estatal no exerccio da
ao veio com propsitos visveis de maximizao do poder estatal (ou
imperial ou mesmo eclesistico, no que diz para com a Santa Inquisio
catlica em seu perodo), os sculos posteriores viram uma espcie de
nova modelagem do quesito, especialmente no perodo entre as grandes guerras da primeira metade do sculo XX, na Europa. Agora uma
flexibilizao desse carter oficial/obrigatrio de uma ao penal
exercida por um rgo estatal (Ministrio Pblico genericamente)
passava a ser tida como meio de manobra autoritria de governos
tendentes ao despotismo fascista.
Giacomolli509 situa o panorama exemplificativo da poltica nazista
exercida na Alemanha entre os anos de 1933 e meados de 1945, onde o
governo hitlerista, no campo jurdico-processual introduziu uma lgica
de facultatividade ministerial na conduo, abertura e arquivamento
das aes penais. Como o desenvolvimento de propostas de reformas legais no ordenamento dos Lnder alemes desde o final do sculo XIX, o
poderio e alguns nveis de solidez de atuao ministerial desagradavam
no apenas algumas comisses de juristas que pugnavam por excepcionalidades de convenincia em meio oficialidade (e seu carter de legalidade) ministerial, como notadamente ao iderio centralizador-executivo da mentalidade fascista de cunho nacional-socialista. Embora possa
parecer paradoxal, o Fhrer e sua cpula apontavam para um uso estra-

senso no processo penal..., pp. 30-31).


509

GIACOMOLLI, Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal..., pp. 31-34.

276

CAPTULO 2

tgico de amplificao (ou revigorao) do princpio da oportunidade.


Manejo de uma falcia populista como s o nazismo atingiu com dado
grau de maestria: La llegada al poder del Nacionalsocialismo no par en
absoluto la expansin del p. de oportunidad. Muy al contrario, el p. de legalidad se consider como un aspecto ms de las ya superadas concepciones
liberales que, por otro lado, perjudicaban la coordinacin de la actividad
persecutoria de acuerdo con los intereses populares510.
Contemporaneamente os esforos de comisses de estudiosos
europeus (at em funo da adoo de posturas de discusso de temas
comuns que ao longo da segunda metade do sculo XX influenciaram
e igualmente foram influenciados pela ideia de criao do bloco poltico da unio europeia o que, de fato, viria a se intensificar com a
criao da Comunidade Europeia pelo Tratado de Maastricht em 1992 e
especialmente pela adoo do Euro como moeda comum regulada pelo
Banco Central Europeu, a partir de 2002), resultaram em duas plenrias
significativas com o intuito de gerar recomendaes de uniformizao
dos sistemas nos pases comunitrios como, por exemplo, a Reunio de
Helsinque (em 1986 e sua declarao respectiva) e o Comit de Ministros
do Conselho da Europa (reunido em 1975): essas discusses para elaborao de recomendaes uniformizantes reavivaram a discusso sobre
o contrapeso entre os princpios de obrigatoriedade e oportunidade para
os ordenamentos internos dos Estados comunitrios e foram pontos
sensveis das atas e documentos conclusivos dos encontros511.

510

ARMENTA DEU. Criminalidad de bagatela y Principio de Oportunidad, pp. 56-57.

Inclusive no que diz respeito Reunio de Helsinque, algumas recomendaes da carta final exarada pelo conselho dos participantes referem especificamente a ideia de que em meio tradio de legalidade (obrigatoriedade)
adotada pela maioria dos ordenamentos continentais a partir dos fins do sculo XIX, haja regramento de elementos de oportunidade, inclusive com fixao de
condies de maior autonomia do rgo estatal acusador-persecutrio para a
no veiculao da acusao. Frisa-se que no se pugna, nessas consideraes,
por uma adoo integral da oportunidade em detrimento de um abandono da
obrigatoriedade, mas sim de um revival da oportunidade devidamente mitigada para uma convivncia com o princpio reitor (que ainda tem ares tributrios oficialidade). Cf. GIACOMOLLI, Legalidade, oportunidade e consenso no
511

277

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Por fim, no se pode deixar de referir a questo da retroinfluncia


e interpenetrao de contedos sistemticos entre as famlias continentais e de common law no que diz respeito problemtica ora abordada. Sem descontar a origem britnica dos moldes trabalhados quanto
a este ltimo sistema referido, nessa rpida passagem por pilares histricos teis em nosso debate, se segue a considerao de que a atual
relevncia da common law na discusso atual da temtica tem um fundo
maior de raiz estadunidense:
Com a vitria das potncias aliadas na Segunda Guerra Mundial, especialmente no caso dos Estados Unidos, a influncia
de seu sistema jurdico se expandiu. Com a crescente dominao econmica, poltica e social, inclusive blica, da maior
potncia mundial, a expanso de seu sistema jurdico foi uma
consequncia natural512.

Impossvel negar que as configuraes relativas ao charge bargaining e ao sentence bargaining513 (noes de, respectivamente, alterao
deliberada do contedo acusatrio consoante uma anlise de vantagens
e possibilidades probatrias e negociao de uma pena em quantum
ou em condies mais brandas), bem como o plea negotiation (com todas as crticas que a noo comporta do ponto de vista das garantias
processuais do acusado relativas ndole processual-constitucional514)

processo penal..., pp. 34-37.


512

GIACOMOLLI, Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal..., p. 38.

513

GIACOMOLLI, Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal..., p. 38.

La discrecionalidad de la accin y la consiguiente disponibilidad de las imputaciones e incluso de las pruebas, que se ha conservado en algunos de los actuales
sistemas acusatorios, son por tanto un reducto, del todo injustificado, del carcter
originariamente privado y despus slo cvico o popular de la iniciativa penal. Se
entiende que esta discrecionalidad y disponibilidad - que en los Estados Unidos
se manifiestan sobre todo en la negociacin entre acusador pblico e imputado
(plea bargaining) de la declaracin de culpabilidad (guilty plea) a cambio de una
reduccin de la gravedad de la acusacin o de otros beneficios penales- representan una fuente inagotable de arbitrariedades: arbitrariedades por omisin, ya que
no cabe ningn control eficaz sobre los favoritismos que puedan sugerir la inercia
514

278

CAPTULO 2

so exemplos claros de atuais possibilidades estruturais de valorizao


da oportunidade processual como possibilidades diante do exerccio da
acusao. E permeiam as novas reformas legislativas na maioria dos
pases que informam a tradio continental do processo penal, como
salienta Thomas Weigend515.
Inclusive as subdivises diversas realadas no procedimento penal padro estadunidense focalizam especialmente a fase de adjudicao (adjudicatory stage) um estgio intermedirio entre a fase de investigao pr-processual e a discusso judicial do caso: neste momento
da persecuo, age-se como que saneando o futuro (eventual) case a ser
levado Corte, e so devidos s partes mutuamente os deveres de disclosure/discovery (exibio outra parte do contedo probatrio a ser
debatido em juzo). No se admite, portanto, surpresas na discusso
judicial possivelmente vindoura (guardadas as propores relativas ao
ru que tem direito de no se auto incriminar e no revelar todas as linhas argumentativas de sua defesa, por exemplo).
Assim, h uma verdadeira triagem poltica passvel de ser realizada pelo acusador, levando em conta que existe a possibilidade plena de opo por no proceder contra o acusado caso sua avaliao

o el carcter incompleto de la acusacin; arbitrariedades por accin, al resultar


inevitable, como ensea la experiencia, que el plea bargaining se convierta en la
regla y el juicio en una excepcin, prefiriendo muchos imputados inocentes declararse culpables antes que someterse a los costes y riesgos del juicio (FERRAJOLI,
Derecho y Razn, pp. 568-569).
And yet, plea bargaining and its functional equivalents are omnipresent in
todays criminal justice systems. This applies not only to those Continental legal
systems that have introduced negotiated judgments by statute, such as Italy, France, Spainor Poland, but also to countries such as Germany where a practice of
bargaining has silently and surreptitiously undermined the statutory arrangement
and has eventually been grudgingly accepted by appellate courts (WEIGEND,
Thomas. The Decay of the Inquisitorial Ideal: Plea Bargaining Invades German
Criminal Procedure. In: JACKSON, John; LANGER, Mximo; TILLERS, Peter
(Org.). Crime, Procedure and Evidence in a comparative and international context. Essays in honour of Professor Mirjan Damaska. Oxford/Portland: Hart Publishing, 2008. pp. 41-42).
515

279

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

seja no sentido de perceber que no vai conseguir se desincumbir com


segurana do onus probandi. Sabe-se que, conforme diferenas sistemtico-administrativas, nos Estados Unidos geralmente os agentes
responsveis pela acusao judicial pblica (e principalmente os estaduais ou distritais) ocupam cargos mediante eleio em voto popular.
preciso, portanto, conter o risco tanto jurdico quanto poltico (em
sentido amplo) de uma acusao infundada que pode gerar uma absolvio por ausncia de indcios e elementos slidos e uma mcula
estatstica na carreira do prosecutor516:
Se as provas no forem suficientes para desincumbir-se o
promotor do seu nus boa parte da prova ou foi declarada
ilcita, ou irrelevante ou no confivel -, no dever a acusao dar incio ao processo. A acusao dever avaliar a viabilidade de um processo penal condenatrio. Tal anlise das
mais importantes, pois os riscos so inmeros. Vo desde os
riscos polticos de uma persecuo fracassada, at a responsabilizao civil por uma persecuo leviana517.

Ou seja, se no se pode falar em uma oportunidade equalizando


os sistemas continentais e de common law em elementos particulares
que so inconciliveis, se pode, por outro lado, perceber que no h nenhum tipo de alarme nem prejuzo sistemtico intrnseco ao admitir
uma maior discricionariedade do agente pblico no sentido de opo
por veicular ou no a acusao. O estilo estadunidense de oportunidade
acusatria regrado e coadunado com as clauses e presunes determinadas pelo corpo constitucional daquele pas e pelas Emendas ao mesmo518, e no pode sofrer a integralidade das crticas que a alguns de seus
Ou public prosecutor: termo genrico em lngua inglesa para se referir ao
acusador num procedimento penal, descontadas as diferenas de instncias
e competncias funcionais (RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de Processo
Penal norte-americano. So Paulo: RT, 2006. p. 104).

516

RAMOS, Curso de Processo Penal norte-americano,... p. 188. conferir pp. 184188 (sobre o adjudicatory stage).

517

Sobretudo no que diz respeito a 4, 5 e 6 Emendas da Constituio norte-americana, plasmando a eficcia e aplicao de standards jurisdicionais tributrios s regras de excluso (relativas prova obtida ilicitamente), o privilgio contra

518

280

CAPTULO 2

institutos (como a diversa carta de bargainings possvel de ser lanada


em meio ao processo) vai reservada.
Falou-se, por fim, anteriormente, em distoro, porque fcil perceber que o uso que certos sistemas e configuraes polticas e governamentais fizeram (no campo jurdico-processual) dos princpios de
obrigatoriedade e oportunidade no podem (ou no poderiam) macular
um estudo srio e comprometido das benesses e desvantagens desses
mecanismos. sabido que momentos histricos distintos e suas peculiaridades socioculturais foram pano de fundo para a adoo de operacionalidades processuais que levaram por um leque incontvel de
razes em conta, por vezes, matizes de um princpio de oportunidade
e por outras noes de obrigatoriedade, na questo de estipular o devido
trato com o carter da manifestao inicial acusatria.
O que no se pode fazer selecionar elementos histricos de forma
descontextualizada de seu nicho originrio para colacionar argumentos
com pretenso de generalidade. Assim, preciso ter em conta tanto as
crticas necessrias quanto as vantagens incontornveis dos respectivos
sistemas, mas sem paralelismos equivocados.
Exemplificando: sabido que a noo de um processo de partes
em sua modelagem idealizada remete a certa configurao processual que tanto se verificou em dado momento no sistema romano antigo,
como tambm traz nuances do sistema germnico no que diz respeito
caracterizao privatista que indiferenciava moo particular para obteno de reparao (civil) ou mesmo punio (de onde no se pode falar
em direito processual penal, dada a mescla dos conceitos). Pode-se afirmar com certa segurana, igualmente, que a se verifica uma adoo do
princpio da oportunidade em larga potncia. Contudo, no seria correta
uma associao ampla de uma ideia de oportunidade (simbolizada em
seu estado de gnese pelo processo de partes) a outra de princpio acusatrio, pura e simplesmente (como salienta Goldschmidt519), como re-

autoincriminao, os direitos confrontao e informao (relativos ao contraditrio e refutao de alegaes e provas em juzo), o devido processo legal (em si)
e outras decididamente referentes s garantias individuais do imputado.
519

GOLDSCHMIDT, Principios Generales del Proceso..., p. 125.


281

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

sultado de uma ideia de disposio (princpio dispositivo), o que deslegitimaria totalmente a configurao oficial/legalista quanto ao quesito.
Da mesma maneira, no se pode coligar de forma leviana a ideia de
ausncia de obrigatoriedade a alguns experimentos que a minimizaram
ou suspenderam, como o (bastante referido na literatura) desmonte
da legalidade promovido pelo nacional-socialismo alemo ou mesmo
com a ideia negocial, pura e simplesmente, que parece estar ( filosfico-politicamente) por trs da configurao de common law estadunidense.
Nesse ponto, obrigatrio a discordar veementemente do padro
assentido por parte da (boa) doutrina jurdica que trabalha o tema. Que
o princpio da obrigatoriedade no (ou pode muito bem no ser) uma
opo coligada exclusivamente a uma verticalidade com algum senso arbitrrio, no h dvidas: no se pode simplesmente pugnar desordenadamente por autonomia e passar a exaltar um privatismo processual
incongruente com suas prprias bases pblicas e Constitucionais atuais
(na maioria dos estados de direito ocidentais, ao menos). Do mesmo e
errneo modo, no se pode incorrer no equvoco de acreditar de uma
maneira tola na ideia de que a legalidade enquanto princpio reitor
do exerccio da ao processual acusatria apenas eivada de benesses
que simbolizam o Estado em sua verso idealizada e organizacional.
Muito menos no argumento de que lgicas e expedientes legais relativos ao princpio da oportunidade foram, ao longo da histria, simples
aparatos a servio de um desmonte da fora do Estado. Para Afrnio
Jardim, no momento em que o Estado proibiu a vingana privada, assumiu o dever de prestar jurisdio, monopolizando esta atividade pblica.
Percebeu-se, em determinado momento histrico, que ao Estado deve caber o combate criminalidade, seja preventiva, seja repressivamente520.
Para o doutrinador, h uma equivalncia conceitual entre a verve democrtica estatal e a noo de obrigatoriedade, sendo que vo coligados,
em sua lio, a experincia fascista da primeira metade do sculo XX e
uma organizao processual voltada para a oportunidade (revelando a
aspirao antidemocrtica nascente no seio dessa principiologia). S
possvel discordar.

JARDIM, Ao Penal Pblica. Princpio da Obrigatoriedade. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 11.

520

282

CAPTULO 2

Parece que, se houve realmente um desprestgio da obrigatoriedade e uma elevao da oportunidade enquanto princpio simblico do
exerccio acusatrio mxime na Alemanha nazista isso se deu em
razo de procurar orquestrar a atividade ministerial e isolar a magistratura de certa parcela de poder: nada teve ou teria a ver com algum
carter ontolgico arbitrrio ou contrademocrtico existente no princpio da oportunidade.
Sabe-se (em entendimento contrrio ao de Taruffo consoante
o primeiro captulo) que a conjuntura poltica de um Estado tem uma
imensa influncia em suas configuraes poltico-processuais (e vice-versa). Sabe-se, igualmente, que excepcionalidades podem ocorrer e
que a existncia de uma Constituio democrtica e de preceitos republicanos previstos no ordenamento por si s no excluem nem barram
a presena e vigncia dentre o ordenamento respectivo de elementos
aliados a um iderio autoritrio. O que preciso salientar, entre outras
coisas, que nem essa coligao e influncia so condicionantes obrigatrios da totalidade da ndole do sistema, nem as excees fazem destruir
a regra (se no que a confirmam).
Mister que se comece a desmontar alguns sofismas com a lio
de Armenta Deu:
Pareca claro el empeo nacionalsocialista en convertir al MF
en nico seor y dueo de la actividad previa al proceso penal, con el argumento de que cualquier tipo de control en tal
sentido no era sino reflejo de unas concepciones liberales sin
fundamento. Especialmente esclarecedora a este respecto resulta la absoluta libertad del fiscal concedida mediante Ley
de 13 de diciembre de 1944- a la hora de acusar, si entenda
que la persecucin no era exigible para la proteccin del pueblo alemn, as como la necesidad de anuencia del MF para
que el rgano jurisdiccional pudiera archivar el proceso. La
prctica eliminacin de la vigencia del p. de legalidad a que
hubiera conducido esta poltica se vio frenada por el fin de la
segunda guerra mundial521.

Percebe-se, pois, que o problema parece residir menos na adoo


de elementos de oportunidade processual no quesito e mais em uma
521

ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y Principio de Oportunidad..., p. 57.


283

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

completa instrumentalizao do procedimento para colonizar politicamente o MF (ministrio fiscal na referncia espanhola ao Ministrio
Pblico feita pela autora) e, como j referido, desprestigiar o judicirio.
Dessa forma, v-se que defensores histricos da ideia de obrigatoriedade enquanto legitimidade estatal democrtica para persecuo
criminal imparcial em oposio (dita) inconsequente e arbitrria tese da oportunidade como arroubo de exagero privatista acabam
por recorrer ao mesmo equvoco promovido por Taruffo, mesmo que s
avessas: quando o mestre italiano assevera que no deve haver maior
preocupao poltica no estudo da relao entre invervencionismo judicial (vertical) no processo, praticamente exclui a hiptese de que um
modelo vigorante de governana possa ter reflexo decisivo na configurao processual (em sentidos amplo e mesmo estrito). Aqui, o contrrio: ao simplesmente igualar ou mesclar ideias de governo e princpios processuais aplicados ou estimulados pelo poder vigente, se parte
para o excesso diametralmente oposto.
No se pode simplesmente focalizar um elemento da mecnica
jurdico-processual defendida por um regime ou uma ideologia desptica e desloc-lo de seu contexto histrico, apontando-lhe como fator
simblico daquela ideologia.
Obviamente que uma conteno da obrigatoriedade nesse diapaso procurava atacar o critrio histrico do princpio enquanto assuno de responsabilidade estatal contrria a abusos e a desdias perniciosas por parte da necessidade do dever acusatrio, e substitu-la
por uma oportunidade malevel. Mas que no se olvide que a obrigatoriedade j foi igualmente meio de conservao e instituio monopolizante de poder sendo a matriz do instituto uma verdadeira porta de
entrada para o inquisitorialismo.
O uso poltico (politics por excelncia) da oportunidade (ou do
desprestgio arquitetado para a obrigatoriedade) pelos logicamente estigmatizados projetos nazifascistas no pode chegar antes de suas prprias definio e discusso conceitual sria para o trato da problemtica. E a ingenuidade de acreditar que o princpio da obrigatoriedade,
hoje, carrega apenas ares de ingerncia democrtica estatal e nada de
sua verso amplificadora de arbitrariedades no nos convm.

284

CAPTULO 2

No custa ressaltar que muitos pases em fases extremamente


simblicas de despotismo poltico contemporneo, em seus regimes
jurdico-processuais, optam/optaram pelo princpio da obrigatoriedade
com clarssimo intuito centralizador de poder (e com nuances de legalidade mais presumidamente coligadas ao inquisitorialismo do que
maior ingerncia estatal-democrtica que o princpio tambm pode
simbolizar) e quanto a isso os defensores da tese adversa privatizao causada pela oportunidade parecem silenciar522. Bem como importante ressaltar que a desestruturao poltico-ideolgica da obrigatoriedade enquanto princpio-base da atuao ministerial durante o
perodo fascista da Itlia de Mussolini fez com que o princpio (e sua
oficialidade) fosse relegado a conceito-fantoche: conforme os arranjos
legais e administrativos, nem a oficial adoo de um critrio de obrigatoriedade pode salvaguardar o interesse legitimamente democrtico de
um sistema jurdico-penal523.
Aparentemente, soa melhor atacar/defender os tipos de uso e
ideologia utilitria que est por trs das vigncias de aportes principiolgicos do que fazer uma crtica generalizante do poder constitudo e
suas vicissitudes que abarque todo e qualquer elemento a ele contemporneo e por ele empregado. sabido, e crvel, que o poder poltico se
representa e representado pela sua ordem jurdica eleita e sumamente
pela sua configurao processual penal. Mas isso no pode significar englobar igualmente o uso pervertido de institutos e premissas.
H motivos para acreditar sob pontos de vista divergentes que
no h uma qualidade intrnseca malfica ou liberal em ambos os princpios, e sim possibilidades de uso ruim ou configurado mediante ide-

522

JARDIM, Ao Penal Pblica..., pp. 64-65 e 73-74.

Referncia de Chiavario, quando salienta que as excees obrigatoriedade


existentes no sistema processual penal italiano do perodo fascista do sculo
XX eram to cruciais que se tornavam regra quando a questo era enjeitar a
atuao jurisdicional. Segundo Manzini, inclusive, a subordinao do Ministrio Pblico ao Poder Executivo e a ausncia de qualquer controle jurisdicional
do pleito de arquivamento eram meros detalhes contextuais. CF. CHIAVARIO,
LA zione Penale tra Diritto e Politica..., p. 93.

523

285

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

rios arbitrrios, verdadeiras distores jurdico-legais de conceitos e


aportes democrticos e suas finalidades bsicas.
2.3.2 IDENTIFICAO DE CONCEITOS E POLTICA PROCESSUAL: CRTICA ADOO
INDISCRIMINADA DO PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE COMO SINONMIA DO BINMIO
OFICIALIDADE-LEGALIDADE
Segundo o magistrio de Leone, no h definio pacfica para um
conceito de oficialidade enquanto princpio relativo ao exerccio da ao
penal de carter pblico: conforme o autor, a principal controvrsia se verifica entre aqueles doutrinadores que trabalham a ideia enquanto uma
variao do conceito de obrigatoriedade (no que diz para com a promoo
e/ou o exerccio da ao) e outros que coligam o conceito como mais afeito a uma noo de publicidade, [...] al paso que ella no quiere expresar ms
que el deber del ministerio pblico, as que le sea llegada la notitia criminis,
de iniciar de oficio la accin penal, es decir, sin que se necesite ninguna orden, estmulo o iniciativa de otro rgano o sujeto524.
A concluso do autor franca no sentido de distinguir a caracterstica da oficialidade enquanto um elemento mais relativo competncia jurdico-processual e iniciativa prpria do rgo acusador do
que no que se refere a outras funcionalidades. Quando explica que [...]
oficialidad es la obligacin del ministerio pblico de promover por su iniciativa la accin penal525, Leone maneja o vocbulo obrigao sem
dizer respeito (em que pese a aproximao temtica) obrigatoriedade
enquanto princpio, mas sim dando maior nfase iniciativa. por isso
que boa parte dos autores a definir estritamente o que seria o princpio
da oficialidade em meio ao sistema processual ptrio e aqui Lopes Jr.,
por todos equipara a mesma simplesmente investidura: A ao penal de iniciativa pblica atribuio exclusiva do Ministrio Pblico, nos
termos do 129, I, da Constituio. Significa que somente os membros do
Ministrio Pblico estadual ou federal, devidamente investidos no cargo,
que podem exerc-la atravs da denncia526.

524

LEONE, Tratado de Derecho Procesal Penal. I Doctrinas Generales, pp. 139-140.

525

LEONE, Tratado de Derecho Procesal Penal. I Doctrinas Generales, p. 140.

526

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 386.

286

CAPTULO 2

Neste momento, mais do que nunca, quanto ao tema ora discutido, preciso localizar precisamente o ponto da encruzilhada conceitual
(e poltico-processual) onde nos situamos: a fuso ou mesmo qualquer
tipo de equiparao leviana de conceitos (que pode ser tanto fruto de
equvoco de compreenso quanto de opo poltica) define toda a gama
de consideraes que se pode promover a seguir. Veja-se: se ideia de
oficialidade se unir apenas (como mais correto) a noo de investidura somada s consideraes antes expostas por Leone v-se que h
uma separao ( fundamental) que explicada por Giacomolli: enquanto a oficialidade informa que o Ministrio Pblico tem a obrigao de
promover, por sua iniciativa, a ao penal, diverso seria o acertamento
conceitual da obrigatoriedade que, quando vigorante em um sistema, se
coloca em oposio discricionariedade, qual incompatvel com uma
viso democrtica da funo penal527.
Ntido que no que diz respeito aos respectivos regramentos condizentes com o exerccio da ao processual penal no ordenamento brasileiro, no h qualquer especificidade relativa noo de obrigatoriedade
nos moldes trabalhados pelos autores que consagram sua gnese e caractersticas (posicionamento semelhante ao guardado por Lopes Jr.528
e incisiva lio de Armenta Deu529). Por isso, necessrio um cuidado
muito grande na delimitao de suas bases.
527

GIACOMOLLI, Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal..., p. 54.

528

LOPES JR., Direito Processual Penal..., p. 387.

Ahora bien insisto que se exija la existencia de alguien, oficial o particular,


que previamente al inicio de un proceso ejercite la accin penal, no determina
en modo alguno que se excluya el juego del p. de oportunidad, si bien hay que
reconocer que parece lgico entender que la actuacin particular no podr verse
sometida como eventualmente pudiera estar la del fiscal a la obligacin de
acusar ante toda apariencia de hecho delictivo. Por el contrario, el quehacer del
fiscal imprescindible en cuanto detente de monopolio de la accin penal para
que un proceso penal tenga lugar y para que se diferencie el rgano acusador y
juzgador podr encontrarse sometido al p. de legalidad o al de oportunidad. La
exigencia de que exista alguien que sostenga la accin y no coincida con la persona que juzgar se ve igualmente satisfecha si la misma decide su ejercicio con
o sin mbitos de discrecionalidad (ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y
529

287

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

H como decantar certa presena do princpio decorrente de bases


como a prpria privatividade do exerccio da ao pblica (nos moldes
do j aventado texto do Artigo 129, inciso I da Constituio Federal530),
e a redao disposta no Artigo 24 do Cdigo de Processo Penal ptrio531.
Ao contrrio do que situam Boschi532, Badar533 e outros autores,
no possvel ver no texto do Artigo 24 acima referido tamanha clareza e urgncia de defesa de uma obrigatoriedade explcita: o vocbulo
ser (...ser promovida...) no necessariamente significa ou precisa
significar uma ordem ou estmulo de promoo da ao. Alis, mais parece filiado espcie de carter informativo quanto funo ministerial
oficialidade normativa para esse tipo de ao.
Ainda que no se pense que o ser promovida trazido pela lei
no ora mencionado artigo do diploma processual seja uma espcie de
Principio de Oportunidad..., p. 188).
Conforme o texto constitucional: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I- promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei

530

Conforme o texto legal: Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico [...].

531

Com efeito, quando o art. 24 do CPP declara que a denncia (e diramos ns,
tambm o aditamento) ser oferecida pelo rgo do Ministrio Pblico, nos crimes de ao pblica, no fica difcil compreender a adoo pelo legislador de linha radicalmente oposta ao princpio da oportunidade, vedando, assim, ao agente ministerial a celebrao de acordos com o ru ou seu advogado ou a invocao
de argumentos de convenincia ou utilidade social para no desencadear a persecutio criminis, salvo nas infraes definidas de menor potencial ofensivo, em que
possvel evitar o processo litigioso mediante transao (BOSCHI, Jos Antnio
Paganella. Ao Penal. As fases administrativa e judicial da persecuo penal.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 130).
532

O princpio da obrigatoriedade, tambm denominado princpio da legalidade,


significa que, quando o Ministrio Pblico recebe o inqurito policial ou quaisquer
outras peas de informao, e se convence da existncia de um crime e de que h
indcio de autoria contra algum, estar obrigado a oferecer a denncia. O art.
24 do CPP dispe que a ao penal ser promovida por denncia do Ministrio
Pblico. No h, pois, campo para discricionariedade (BADAR, Gustavo Henrique Ivahy. Direito Processual Penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 81).

533

288

CAPTULO 2

norma cogente (parece, muito mais, uma espcie de recomendao


ou norma relativa oficialidade), h como interpretar a margem legal
para a consagrao da obrigatoriedade, ainda, em outros aportes legais, especialmente aqueles relativos clara condio de indisponibilidade da ao (pblica)534.
No sistema italiano temos um exemplo diametralmente oposto: a
adoo da obrigatoriedade enquanto princpio reitor do exerccio da
ao penal norma de base constitucional (versando o Artigo n. 112 da
Constituio da Repblica Italiana nestes termos: O ministrio pblico
tem obrigao de exercitar a ao penal). A disposio, porm, no torna essa obrigao bem delimitada em termos rgidos e no apenas as
discusses em torno da obrigatoriedade no foram com ela encerradas na Itlia como se tornaram ainda mais frteis debates sobre essa
dita extenso da propositura da carta magna535.
Aquele que, sem dvida, o dispositivo legal vigente mais emblemtico quanto considerao de que vigoraria em nosso processo penal
o princpio da obrigatoriedade da ao o disposto no Artigo 28 de nosso cdigo processual:
Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de
quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico
para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao
qual s ento estar o juiz obrigado a atender.

Pode-se extrair a noo de obrigatoriedade do fato de que o acusador no pode tomar quaisquer medidas relativas ao fluxo da persecuo
penal seja para inaugurar a fase processual com o exerccio da acusao, seja para estanc-lo, com o no exerccio acusatrio via pedido de
arquivamento sem a autorizao judicial. O magistrado aqui funciona
como a vlvula controladora desse fluxo e como espcie de guardio
Tomando-se, aqui, o clssico exemplo do Artigo 42 do Cdigo de Processo Penal brasileiro no quesito: O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.

534

535

CHIAVARIO, LA zione Penale tra Diritto e Politica..., pp. 19-20.


289

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

da obrigatoriedade, no instante em que cabe a ele avaliar a incidncia


ou no de motivo para o no exerccio da acusao536.
Se assim for assentido, se ver que a noo de obrigatoriedade sempre esteve imposta ideia de discricionariedade, como uma anttese. Mais:
se a obrigatoriedade surge justamente como uma espcie de elemento ligado independncia do rgo acusador pblico em relao aos crimes
ofensivos a bens jurdicos de carter publicista, e como abandono de uma
predominncia privada na conduo processual penal, esta, por sua vez,
no pode ser fonte de descalabro inverso, como rgos acusadores exercitado de forma descontrolada sua faculdade de no agir.
Ou seja: h na propositura do Artigo 28 de nosso cdigo, menos
uma defesa apaixonada de uma obrigatoriedade como elemento sintomtico de uma democracia penal excludente de arbtrios privatistas
do que uma norma de controle e/ou regramentos totalmente elementar.
Alis, parece que antes de discutir a problemtica supostamente
localizada em si relativa adoo da obrigatoriedade ou da oportunidade, o que realmente (levando-se em conta a dita independncia ministerial) precisaria ser regulado justamente a subverso do exerccio da
funo acusadora, relativa tanto ao arquivamento infundado ou ao exerccio infundado de ao: passvel de se acreditar que uma hermenutica que inclusive reforce a ndole constitucional claramente defendida
no texto da carta magna deveria ser to (ou mais) preocupada com um
exerccio temerrio de uma ao penal do que com um equivocado pleito de arquivamento pelo parquet.
Estruturas hierrquicas em sede de arquivamento de aes (similares exemplos nos ordenamentos processuais alemo e italiano537)
no sentido de haver controle jurisdicional da recusa ministerial em
acusar no apenas no ferem a lgica como no podem ser tidas como
Atravs do art. 28, coloca-se o juiz como um verdadeiro fiscal do princpio da
obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica, desempenhando uma funo
anmala, porque no prpria do sistema acusatrio. Note-se a importncia deste
aspecto: o legislador preferiu arranhar a estrutura acusatria em prol da eficcia do princpio da obrigatoriedade ( JARDIM, Ao Penal Pblica..., p. 92).
536

Cf. ARMENTA DEU, Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad...,


p. 63 e CHIAVARIO, LA zione Penale tra Diritto e Politica..., p. 77.
537

290

CAPTULO 2

meras fontes de sustentao de um princpio de obrigatoriedade. No


a obrigatoriedade que vai protegida como se um valor fosse e sim a
coeso do sistema e a prpria norma legal.
Parece evidente que pugnar pela ideia de obrigatoriedade impassvel de ser sequer excepcionada, por vezes, no mais do que
simplesmente defender a obrigatoriedade como um valor apartado
da realidade poltico-processual e, mais do que isso, como se fosse no
uma construo dogmtica opcional e sim algo relativo ao verdadeiro
objetivo da esfera jurdico-processual. Mais, ainda: defender a obrigatoriedade do modo como tradicionalmente ela assentida muitas
vezes deixar de lado o fato de que (estando a prioridade no controle do
exerccio deturpado da faculdade de agir) preciso um efetivo controle
quando ao despautrio do agir (e no apenas quanto ao despautrio do
arquivamento ou da inao).
E no basta, aqui, a definio circular que repousa sobre a ideia
de que cabe sempre o agir, o exerccio da ao em casos em que no
cabe o arquivamento. Deve haver um ponto de partida propositivo
para se estabelecer quando no cabe o exerccio acusatrio, e no apenas baterias voltadas para um exerccio que se autoexcepciona somente quando no se implementa.
Diante de uma base eminentemente e exclusivamente dogmtica,
poder-se-ia dizer que o limite para o cabimento ou no da ao (da
obrigatoriedade de agir) , do ponto de vista penalstico, a existncia ou
no de crime e do ponto de vista processualstico, a existncia ou no de
elementos verossmeis que conformem a opinio delicti. Se for levada em
conta, contudo, a poltica criminal (e, logicamente, aqui, a poltica processual), se ver, contudo, que deve haver critrios intrnsecos ao prprio sistema jurdico-penal que problematizem sua atuao. Por isso
que no basta a empobrecida noo de inexistncia de obrigatoriedade
quando (ironicamente) inexistir obrigatoriedade: essa obrigatoriedade
seria uma noo to injustificadamente absoluta que no h hiptese
contrria apenas a necessidade de sua verificao ou no.
O que chama a ateno, do mesmo modo, justamente o permetro semntico com o qual alguns autores procuram contornar o
conceito, levando a crer que fora dos limites de um conceito (democrtico) de obrigatoriedade, a nica coisa que seria encontrada seria
291

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

uma espcie de arroubo privatista coligado ou a bases matriciais romanas inaplicveis ou quelas distores exemplificadas no nazismo.
Armenta Deu comenta (usando o sistema alemo e as pesquisas doutrinrias daquele pas, como exemplos) o fato de que muito desse antagonismo imperativo pode ser extrado do fato de que ainda no se tem
uma delimitao convincente de o que se poderia, hoje, assentir por
oportunidade, no processo penal:
No se dedica gran atencin por parte de los autores alemanes
a definir qu se entiende por p. de oportunidad, quiz debido
al hecho de afrontar una definicin sobre el mismo, partiendo de la citada interrelacin, concibiendo el p. de oportunidad, simplemente, como toda la excepcin al p. de legalidad
y a su correlativa obligacin de ejercicio de la accin penal538

preciso que o questionamento v alm, e como prope Chiavario,


discutir (ou problematizar) a existncia de uma ratio especfica condizente com a oportunidade, ao invs de situar para ela definies que focalizem nada mais do que um antagonismo ideia-padro de obrigatoriedade ou mesmo uma verso ilegalmente lacunar desse princpio539.
Contra uma pura e simples discricionariedade total no exerccio
da ao pblica (o que seria estranho tendo-se em vista at mesmo a
prpria existncia de um rgo estatal acusador), opem-se argumentos
que colaboram para a corroso (ou no frutificao) de um conceito de
oportunidade que nestes moldes parece contrrio lgica dos poderes constitudos, medida que se ope (dita) imparcial e fiscalizadora
obrigatoriedade. preciso divergir.
Alguns autores, na defesa da tese, eloquentemente, manifestam
posicionamento que elenca a obrigatoriedade ao patamar categrico
538

ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y Principio de Oportunidad..., p. 65.

C da chiedersi per se davvero la ratio pi autentica del principio di obbligatoriet possa cogliersi appieno se ci si limita a contraporre tra loro i sistemi che,
ai fini della disciplina dellarchivazione, attribuiscano rilevanza esclusiva a convinzioni in termini di fondatezza-infondatezza della notitia criminis, ed i sistemi
che facciano invece luogo per altre ragioni di superfluit del processo, in blocco
ricondotte alla categoria delle valutazioni in chiave di mera opportunit (CHIAVARIO, LA zione Penale tra Diritto e Politica..., p. 71).

539

292

CAPTULO 2

de smbolo da ideia de limite ao poder estatal. Assim, Afrnio Jardim,


com apoio na lio de Montesquieu e em Torres Del Moral, conjuga as
premissas para falar em legalidade como expresso do imprio da lei
(no sentido iluminista, como anttese de arbtrio estatal). O autor prossegue no desenvolvimento da premissa, aduzindo opinio de base no
sentido de que uma [...] progressiva interveno estatal na vida social
tem sido remdio contra os efeitos mais opressores da ordem econmica dos pases de terceiro mundo. o seu princpio argumentativo para
passar a sugerir a obrigatoriedade do exerccio da ao como reflexo poltico-democrtico dessa ao estatal que procura coibir abusos e atuar
(necessariamente) reparando desigualdades540.
Aqui temos um ponto-chave de nossa discusso: no podemos
simples e perigosamente condensar elementos de legalidade (em sentido amplo e com nuances administrativistas) no que diz para com
atuao estatal nos limites legais e em virtude da lei conformados com
a sugestiva equiparao de uma legalidade no exerccio da ao penal:
a legalidade existe sem dvida para impor um imprio de razoabilidade no que diz para com a atuao e ingerncia do Estado sobre os seus
governados e no se nega que o exerccio regrado, condicionado e por
vezes necessrio da ao penal possa constar de um feixe de relaes
diretas com essa noo. Ocorre que se simplesmente se tiver por indiferenciada a referncia de legalidade (como esteira de atuao estatal) com a legalidade enquanto princpio relativo ao exerccio da ao
(e como sinnimo de obrigatoriedade desse exerccio), se chegar ao termo em que qualquer proposta que mostre algum antagonismo ou permeabilidade frente a tal lgica seja evidente e falaciosamente, tida, em
ltima anlise, por anarquista (ou por associada verso nazista do
manejo dos institutos, por exemplo).
No se est a defender uma pura e total ausncia de regramentos
e nem a excluir qualquer tipo de vazo obrigatoriedade que deve (logicamente) haver no seio da principiologia (e mesmo das regras) que conduzem e disciplinam o exerccio da ao penal. Isso, sim, seria uma defesa inconsequente da discricionariedade pura (que igualmente se quer
afastar). O que no se pode tornar-se apegado de tal maneira noo
de equiparao entre obrigatoriedade e esteio democrtico ao ponto de
540

JARDIM, Ao Penal Pblica..., pp. 3-5.


293

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

acreditar que excees a primeira so simplesmente propostas de runa


travestidas sob um manto palatvel.
Em suma: no h como aceitar que uma maior abertura ou amenizao da ideia de obrigatoriedade signifique uma aceitao ou enaltecimento de um verdadeiro caos antidemocrtico, um retrocesso histrico
s bases processuais civil e criminalmente indistintas e tributrias de
um privatismo absoluto, e/ou um elogio trama que por vezes na histria ocidental procurou debelar a legalidade (e a obrigatoriedade, correlata) em prol de cooptaes e manejos esprios.
Nesse vis, bom salientar que j fora demonstrado com
Goldschmidt que nem para ser alvo de crticas, nem de defesa de
ponto de vista, possvel cometer o disparate de acreditar que h uma
relao direta e possvel de ser conjecturada entre noes de obrigatoriedade/oportunidade (nos moldes atuais) e pilares relativos aos princpios inquisitivo e acusatrio, muito menos s referncias histricas
de sistemas mais individualistas/privados ou publicistas541. A ligao
verificvel, mas no h extrato imediato e simplista que se possa apresentar, como se houvesse trnsito contnuo e marcos histricos atualizveis e adaptveis, facilmente. At porque sabido que a questo de
se definir a adoo de um sistema processual atualmente confusa
em meio mescla de elementos indiscriminadamente verificada, bem
como a constatao de que caractersticas bastante marcantes supostamente correlatas a um estilo de sistema convivem (em maior ou menor grau) e se alojam em sistemticas a princpio incompatveis, com
encadeamentos supostamente antagonistas.
Isso tudo termina por gerar resultados tericos que contribuem
para uma generalizao perniciosa onde qualquer aporte supostamente
oriundo de uma lgica privatista seja visto como ameaa ao legalismo
(democrtico) e ideia de funo benfica do Estado em avocar para
si toda a funcionalidade relativa ao sistema jurdico-penal (desde o domnio administrativo da investigao, passando pelo domnio pblico de
um exerccio obrigatrio de ao nos casos assim determinados, at

Em outras palavras, a evoluo de fez de um sistema acusatrio rgido e individualista para uma crescente publicizao deste sistema, decorrente do aparecimento do Ministrio Pblico como titular do direito de ao. (JARDIM, Ao Penal Pblica..., p. 23);

541

294

CAPTULO 2

as demais instncias jurisdicionais). H falar at mesmo em institucionalizao do Ministrio Pblico como o ovo de Colombo da moderna
mecnica processual penal, no instante em que seria essa o reflexo da
assuno da persecutio criminis pelo Estado, sem precisar comprometer
a neutralidade judicial542.
Ressoa com estranheza a j referida ausncia de meno do
no sugerido nem proposto, mas verdadeiramente ntido carter
de implemento do binmio poder/controle que advm do rechao de
elementos privatistas no processo. Se for bem verdade que a institucionalizao dos poderes processuais e sua absoro pelo Estado em
uma dada quadra histria representaram um legalismo arrojado de
ordem racionalista, e que elementos privatistas moda romanista ou
germanista-arcaica podem ser coligados a vises de Estado e de Direito
h muito abandonadas (e at mesmo inaceitveis, ora), verdade tambm que a lgica publicista permitiu e estruturou, entre outras coisas,
ingerncia insacivel e malfica representada pelo maquinrio inquisitivo de pice medieval.
Sabe-se que uma das marcantes oposies promovidas pelo sistema inquisitrio (e especialmente por sua referencial verso cannica
instrumentalizada pela Santa Inquisio) foi quanto a resqucios de privatismo processual na aurora europeia dos primeiros sculos do milnio
passado. A publicizao do processo penal conhece seu mais terrvel e
sombrio fator com a fagocitao de toda e qualquer funcionalidade sistemtica ao Estado-inquisidor. Obviamente a absoro estatal da inquisio medieval no reflete uma publicizao nos mesmos moldes e diante dos mesmos institutos hoje existentes. Mas essa constatao deve ser
como j se frisou uma via de mo dupla.
No se pode cometer o erro crasso de abordagem de se colocar
em mesmos termos de anlise a obrigatoriedade decorrente da contempornea existncia ministerial em ligao plena com a publicizao de
moldes inquisitoriais de outras quadras histricas. O contrrio, porm,
no parece recproco: os caracteres relativos s aberturas ou excees
obrigatoriedade so quase indiscriminadamente vistos como elementos

542

JARDIM, Ao Penal Pblica..., p. 25.


295

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

coligados ao privatismo e o arsenal de crticas a eles direcionados parece


sempre repetir a mesma cartilha.
2.4 FECHAMENTO (II): A CURVA DOS CRITRIOS FUNDAMENTAIS DE OBRIGATORIEDADE H
QUE SE PERPETUAR A INCIDNCIA VERTICAL DO EXERCCIO DA AO?
Por todo ello, el principio de oportunidad se plantea como opuesto al de legalidad o como correlativo, simplemente, corrector o
elemento de flexibilizacin de ste. En definitiva, si el principio
de oportunidad se perfila como parece en relacin dialctica
con el de legalidad, su mbito riguroso de aplicacin ha de ser
necesariamente el mismo: las facultades y lmites de los poderes
pblicos. No cabe por tanto considerar una manifestacin del
principio de oportunidad pues no supone modificacin alguna
del de legalidad que afecta a los poderes pblicos la opcin que
el ordenamiento pueda ofrecer a una persona para instar o no la
persecucin de un delito. No es un poder pblico el que se trata de
regular evitando as su arbitrariedad sino que obedece como se
ver a consideraciones de otra ndole543.
La existencia del miedo en el origen del Estado moderno, y de
la idea de soberana, tena una funcin ahora no precisada.
Entonces se pretenda asustar con la guerra para imponer una
paz. Una paz imperfecta, pero preferible a la guerra, como sostena Hobbes. Pero ahora se advierte una inversin a la teora
hobbesiana. El miedo aparece como argumento de la necesidad
del orden. Pero el statu quo no es sinnimo de paz. Ahora es sinnimo de guerra permanente. La paz ya no es la solucin a la
guerra, sino que esta, la guerra, es la solucin a la incertidumbre y el miedo a lo desconocido544.

Aqui se concorda com Gomez Orbaneja e Herce Quemada, muito


embora se faa de suas palavras ponte para desenvolvimento diferenciado daquele buscado por Afrnio Jardim:
543

ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y Principio de Oportunidad..., p. 185.

ANITUA, Gabriel Ignacio. Thomas Hobbes Amigo o Enemigo?. BUSATO,


Paulo Csar (org.). Thomas Hobbes Penalista. Coleo Porque ler o Clssicos Volume 2. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 50.

544

296

CAPTULO 2

Un rgano estatal se substituye a todos en el cometido de hacer


posible la realizacin del derecho penal. De aqu que el principio de legalidad (el nico adecuado a la naturaleza del derecho
represivo) sea el complemento imprescindible del sistema de
la acusacin oficial. Significa tal principio que el rgano de la
acusacin est obligado a ejercitar la accin por todo hecho
que revisita caracteres de delito conforme la ley545.

Sem dvida, naquilo em que a lei faz implicar uma atuao estatal
de processamento de um caso que descende do conhecimento prvio
e/ou suspeita de prtica criminosa e dotada de indcios de autoria,
total a concordncia com os autores referidos. A atuao, devidamente
disposta em lei, para os crimes ditos de ao pblica, nesse sentido,
recomendvel e qui obrigatria. Nesse exemplo, as baterias estatais
esto voltadas para o prudente exerccio da ao competente e a excepcionalidade a ser demonstrada a da autorizao para a no atuao, dado algum critrio embasador.
O que no parece aceitvel a fuso promovida entre esse carter
recomendvel546 (que, se admite, por vezes pura e simplesmente travestido legalmente de obrigao) de atuao estatal e a ideia de princpio
da necessidade processual, resultando em formulao terica bastante
criticvel. como tomar a consequncia por causa ou o mtodo por
545

GOMES ORBAJEZA; HERCE QUEMADA. Derecho Procesal Penal..., p. 94.

De esta manera, lo que quepa considerar ilegtimo desde la citada perspectiva,


no puede justificar la existencia de inters pblico. Ello no es bice, no obstante,
para que determinadas circunstancias ataentes a la prevencin general tengan
un mayor significado desde la perspectiva del inters pblico que desde aquel
otro de la mediacin de la pena. No debe equipararse, pues, las necesidades de
prevencin con las exigencias del inters pblico. S resulta definitivo, por contra, el que junto a la apreciacin de la culpabilidad escasa no quepa evitar en
atencin a razones de prevencin general influir negativamente sobre el autor
o sobre la continuacin de un proceso que persiga la imposicin de una pena.
Esta circunstancia podra tener lugar en aquellos supuestos en que el modo de
comisin del delito, la habitualidad del mismo o razones similares justificaran
un inters pblico especfico, por cuanto la falta reaccin jurdica ante tales
comisiones podra provocar un grave quebranto de la comunidad en el Derecho
(ARMENTA DEU, Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad..., p. 111).
546

297

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

objeto: se no se pode falar em interesse processual penal (dentre uma


rbita conceitual relativa ao processo civil e sua doutrina), pelos motivos j expostos (sobretudo com Leone), no o princpio da necessidade
um verdadeiro ente fomentador de uma obrigao de se denunciar. Se
houver pena, porque antes houve processo. Mas no se pode dizer que,
em virtude da necessidade de haver processo (quando devido), est justificada e imposta uma obrigatoriedade. So conceitos que transitam em
nveis argumentativos diferentes, cremos.
Afrnio Jardim exemplifica seu ponto de vista com apoio no magistrio de Giuseppe Sabatini:
Na Itlia, dentre tantos outros que poderiam ser citados, o
professor Giuseppe Sabatini examina o princpio da obrigatoriedade como consequncia de ter o Estado assumido o
monoplio do ius puniendi. Cuidando dos princpios constitucionais aplicados ao processo penal, esclarece o mestre peninsular que quando lo Stato assume lufficio di accertare i
reati e di aplicare e fare a seguire le pene inibiendo la reazione
private deeoffense, il criterio di legalit sorge como fondamentale affermazione di giustizia e di garanzia per tutto, in
rapporto al principio di giurisdizionalit in matria di reati,
nel senso che lo Stato medesimo a mezzo delleorgano giurisdizionale, soltanto, possa e debba conoscere della violazione
della legge penale e aplicare ai colpevoli le relativi pene547.

Defende-se que se realmente existem tanto a nota essencial de jurisdicionalidade relativa face penalstica do Estado que afasta a tutela
privada de certos interesses e temas correlatos, como o princpio da necessidade (em comunho direta com a primeira) como eixo da relao
entre processo e pena criminal, eles no podem ser sequestrados por
uma noo de obrigatoriedade do exerccio acusatrio, ainda que haja
relevncia na relao. Explicando: com o apartar do rgo ministerial e
tendo-se sempre em conta as noes de necessidade e jurisdicionalidade
que esto presentes no trato estatal com os temas punitivos (e mxime a
pena, em si), fica substitudo o direito particular de demandar e no um
dever (que o particular no dispunha nem nunca disps) no que diz para
Cf. JARDIM, Ao Penal Pblica..., p. 48, citando SABATINI, Principii Costituzionali de Processo Penale, 1976. p. 30.
547

298

CAPTULO 2

com a apurao e o processamento de existncia de infraes ofensivas


a bens jurdicos de ordem pblica.
Significa dizer que em que pese para que haja obrigatoriedade
deve se partir de todo um corolrio lgico, legal e doutrinrio que leve
em conta a prpria funo essencial do Estado e os princpios correlatos
ora dispostos, o contrrio no verdadeiro: dizer que do princpio de
necessidade, da mera existncia de um Ministrio Pblico ou do poder
jurisdicional decorre uma obrigatoriedade para o rgo acusador incorrer em um erro brutal.
E bem como no captulo anterior, alerta-se para a nefasta possibilidade de se utilizar de forma limitada (ou tradicionalista) o conceito
de poltica criminal em meio ao mbito processual: perceber a poltica processual enquanto poltica criminal (ou enquanto ramificao
da mesma) pode significar tanto acreditar que o processo cumpriria
papel frente aos anseios polticos e penalistas de uma poltica (politics), quanto acreditar que existem (ou devem existir) diretrizes de
policy estatal (relativamente questo criminal) que tem reflexo e sintonia em normas processuais.
Aqui, no que diz respeito ao penal, preciso igual ou maior
cuidado: dizer que a ao e seu exerccio podem ser fruto de escolhas
poltico-criminais (poltico-processuais) em nada pode ter relao com
a infeliz noo de defesa (social) e do uso de uma ao como sendo
definido como se atrelado reprimenda generalizada do estado a condutas incriminadas ou reprovao legal quanto s mesmas. Debater a
obrigatoriedade ou a maior amplitude da oportunidade no que diz para
com o exerccio da ao debater poltica processual, e no se imiscuir
em uma querela falaciosa que no raramente se mune de argumentos
de baixo calibre como a bravata relativa ao cumprimento ou no da lei
penal visando justia e reduo da impunidade ou o fortalecimento
de um estilo processual acusatrio.
Em primeiro lugar, a falta de um sentido propositivo para a oportunidade (como frisa Armenta Deu) e sua considerao como reles mbitos de exceo obrigatoriedade deixa as portas abertas para que se
estabelea um falso paradigma dicotmico, onde ou estamos diante
de uma (obrigatria) atuao acusatria oficial, ou de um desleixo ou
abandono ilcito s raias da prevaricao. Em segundo lugar, no se
299

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

pode mais trabalhar com uma noo poltico-processual que simplesmente passe a elencar verdadeiras escolhas polticas como se fossem regras postas desde uma espcie de gnese imutvel do trabalho com as
questes respectivas.
Muitos argumentos que postulam a legitimidade da obrigatoriedade enquanto princpio reitor do exerccio da ao penal se situam praticamente no limiar de uma espcie de assuno quanto ao (suposto) fato
de que haveria uma disponibilidade inadmissvel quanto pretenso estatal em uma adoo de oportunidade. Certamente nesses casos, a base de
raciocnio uma viso de pretenso de carter sociolgico (explica Guasp),
ausente de noo quanto ideia de ius ut procedatur (Goldschmidt,
Gomez Orbaneja, Herce Quemada, entre outros) e a diversificao que o
conceito precisa ter (mxime relativamente ao processo penal).
H um verdadeiro ponto cego que a doutrina partidria da acepo ora criticada no enfrenta diretamente. E um ponto que apenas
uma moderna concepo de poltica criminal animada por um background embebido do conhecimento prtico e terico fornecido por
aportes de criminologia crtica pode fornecer: a ideia de que a absoro
do conflito pela ingerncia estatal (novamente, a noo de verticalidade) pode ser, em si, nociva para o deslinde conflitivo (mesmo relativamente resultados de carter pblico).
Que a conduo jurisdicional e a necessidade processual devem
informar a atuao estatal no que diz respeito ao processo penal e
aplicao de uma pena, no pode haver qualquer dvida nem contradio. Ocorre que o fato desses serem elementos imprescindveis em
um aspecto no torna a juridicizao de todo e qualquer conflito
uma carncia de ordem vital para o sistema e, especialmente, para os
fins poltico-criminais perseguidos pelo Estado de Direito. Na prpria
legislao processual italiana que constitucionalmente, como vimos,
exalta a obrigatoriedade enquanto agenda ministerial para a ao
conforme explica Chiavario, h um prestigio da ideia de que esse exerccio obrigatrio deve ser mediado por uma prvia anlise da necessidade (em sentido literal) do ingresso processual: lart. 50 che prima
ancora di dar conferma al principio di officialit ed a quello di inderrogabilit dellazione (commi 2 e 3) precisa (comma 1) che il pubblico

300

CAPTULO 2

ministero esercita lazione penale quando non sissistono i pressuposti per


la richiesta di archivazzione548.
Mais uma vez sustenta-se a opinio de que essa anlise quanto
existncia (ou no) de pressupostos para o pedido de arquivamento
(noo que pode ser discutida tambm no direito processual penal brasileiro guardadas as propores e observada a similitude de alguns
institutos legais) no pode ter como nota protagonista e distintiva a
obrigatoriedade (legalidade) como se um valor (e no uma opo doutrinria) fosse: mais importante a discusso sobre o alcance e o(s)
conceito(s) propositivos que devem definir esses ditos pressupostos.
Ao contrrio de se exibir orgulhosamente essa espcie de fluxo contnuo proveniente da malfadada viso do legislador de 1941, se
deveria pensar em uma alternativa poltico-processual para a ao (e
seu exerccio) mais afinada com os moldes constitucionais e que levasse em conta o carter excepcional do ingresso com a ao em relao
ao seu arquivamento e no o contrrio549. No raro, alis, perceber que
a viso de obrigatoriedade fomentada pelos mecanismos processuais e
exaltada por certa doutrina impe uma espcie absurda de possvel enfrentamento entre acusador e magistrado quando da divergncia sobre
o arquivamento. E isso sem fazer distino alguma entre um pedido de
arquivamento que fira gravemente a indisponibilidade relativa ao
pblica e a opo poltico-processual ( fundamentada) de no agir.
Apenas isso revela o quanto de falcia pode haver na defesa da
opinio de que a obrigatoriedade reflexo de uma adoo (democrtica) de preceitos relativos a um sistema acusatrio.
Veja-se, por fim, essa emblemtica passagem conclusiva exarada por Jardim:
Feitas estas consideraes, cabe constatar que no h em
nosso Cdigo de Processo Penal qualquer dispositivo outorCHIAVARIO, Mario. La riforma del processo penale. Appunti sul nuovo cdice. 2. ed., ampliata e aggiornata. Torino: UTET, 1990. p. 79.

548

Pi linearmente che nella vecchia normativa lesercizio dellazione penale viene


dunque configurato come alternativo allarchivazione, per quanto questultima in
omaggio alla ratio sottostante allart. 112 Cost. rimanga di pertenza del giudice su richiesta del pubblico ministero (CHIAVARIO, La riforma del processo penale..., p. 79).

549

301

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

gando ao Ministrio Pblico o poder de decidir se oferece a


denncia ou no, segundo juzo de oportunidade ou convenincia. Regra deste teor no existe no nosso sistema processual. Como j foi dito em passagem anterior, lgico que a
questo da obrigatoriedade somente se coloca para o Ministrio Pblico quando esto presentes os requisitos mnimos
para o regular exerccio da ao penal pblica. Sem tais requisitos a ao no pode ser proposta, no apresentando a
questo da discricionariedade. Por outro lado, dentro de uma
perspectiva sistemtica, percebe-se, com clareza, que todo o
cdigo est voltado para a propositura da ao penal pblica. O arquivamento do inqurito ou peas de informao
tratado como algo absolutamente excepcional: a devoluo
do inqurito delegacia de origem somente pode se dar para
realizao de diligncias imprescindveis ao oferecimento
da denncia, dispe o Art. 16 do Cdigo de Processo Penal550.

Identificvel, aqui uma espcie de opinio padro da doutrina551


e jurisprudncia552 majoritrias, que pode ser alvo de crtica em trs momentos distintos:
a) primeiramente, pode ser mote de crtica o fato de que no
existe o que de fato correto afirmar qualquer disposio
legal autorizando uma incidncia de oportunidade no exerccio
da ao pblica, se pode (como j registramos) dizer o mesmo

550

JARDIM, Ao Penal Pblica..., p. 91.

Com efeito, sendo inevitvel e, consequentemente, necessria a concretizao do


ius persequendi estatal, ante a verificao da prtica de ato tido como penalmente
relevante, tem-se como obrigatria a atuao judicial do Ministrio Pblico, a cujo
membro vedada qualquer manifestao oriunda de poder dispositivo (indisponibilidade), inclusive, obviamente, a concernente retratao dos atos regularmente
praticados (irretratabilidade): a infrao lei penal, ao mesmo tempo em que gera
para o Estado o ius puniendi, impe ao Ministrio Pblico o dever de agir em face do
respectivo agente. (TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., p. 116).
551

Cf. FRANCO, Alberto Silva. STOCO, Rui (Coordenadores). Cdigo de Processo


Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. Doutrina e Jurisprudncia. Volume 2.
Parte Processual Penal (Arts. 1 a 250). So Paulo: RT, 2004. pp. 325-332.

552

302

CAPTULO 2

da obrigatoriedade, que apesar de normas que a sugerem ou instrumentalizem, no est prevista de forma direta e cogente nem
em nvel constitucional nem legal553;
b) h que se ressaltar que o uso da sistemtica do cdigo como
meio de argumentao raso e despropositado: como se fosse
possvel apoiar uma proposio no simples fato de que assim o
prescrito pela pauta oferecida pelo Cdigo. Ademais, cabe registrar que esse fluxo contnuo que guiado pelo sistema de nosso
Cdigo processual por demais datado e aliado a lgicas penais
e processuais de carter constitucional duvidoso: um cdigo de
processo que esteja verdadeiramente afinado com a ndole processual-democrtica programada pela ordem constitucional no
poderia abrir esse flanco na engenharia acusatria do processo e
em sua funo essencial de garantia, para tratar arquivamentos
(devidamente motivados) e expedientes similares como exceo
a merecer reexame ou mesmo equvoco. No se pode colacionar
o mecanismo que hoje vigora no diploma processual como se
fosse tanto um argumento quanto uma base inquestionvel;
c) por fim a obscurecida questo dos critrios que fariam surgir
imperativamente uma obrigatoriedade ou no. Dependendo do
que seriam ou possam ser considerados esses critrios, se est
diante de uma porta aberta para uma nova configurao paradigmtica da ao penal em no vigente sistema: no h nada
que impea de pensar que a prpria convenincia poltico-criminal em no ajuizar dadas aes relativas a dados casos possa
ser critrio. No h nada que afaste peremptoriamente a ideia
de que existem critrios que no correspondem apenas circunscrio de verificar se h ou no o binmio materialidade
atestada / autoria alinhavada, de um caso penal, mas sim sejam
correspondentes noo de concretizar ou no objetivos polticos pblicos (via poltica criminal ou, refinadamente poltica
processual) para o que a deciso de trato da questo internamente ao sistema jurdico-penal ou externamente a ele crucial.
Com a inexistncia de normas cogentes diretas em nosso diploma processual que
estipulem a obrigatoriedade, ladeada por normas que a sugiram ou faam presumir sua recomendao, concordam Jos Antnio Paganella Boschi (Cf. BOSCHI,
Ao Penal..., p. 130) e Paulo Cludio Tovo e Joo Batista Marques Tovo (Cf. TOVO,
Paulo Cludio; MARQUES TOVO, Joo Batista. Princpios de Processo Penal..., p. 72).
553

303

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Tudo isso apenas pode ficar mais esclarecido com um elemento


que at agora fora sonegado informativamente ao leitor de forma proposital. Qual a funo desse instituto jurdico-processual carter sui generis que a chamada justa causa para a ao penal?
Antes de tudo, possvel adiantar que alm de se assemelhar a
um elemento de base muito mais poltico-criminal do que propriamente processual ou condicional (em termos liebmanianos), a justa causa
para a ao penal deve possuir definies que transitam em torno de
noes que envolvam um patamar fronteirio quanto ideia de poltica criminal no mbito interno do sistema jurdico-penal, escapando s
amarras de um estudo exclusivamente travado sob as lentes da dogmtica processual penal.
A justa causa para a ao penal, como elemento questionador,
tensionador e esclarecedor da noo de critrio que autoriza ou no
uma retrao da obrigatoriedade da ao o tema central de nosso trabalho, cujos contornos se passa a trabalhar nos captulos seguintes.

304

CAPTULO 3

JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL DESENVOLVIMENTO, ELEMENTOS E


CONFIGURAO DOGMTICA TRADICIONAL

Onde os antigos homens colocavam uma palavra, acreditavam


ter feito uma descoberta. Como era diferente, na verdade! eles
haviam tocado num problema e, supondo t-lo resolvido, haviam
criado um obstculo para a soluo. Agora a cada conhecimento tropeamos em palavras eternizadas, duras como pedras, e
mais fcil quebrarmos uma perna do que uma palavra554.
Honramos um antigo fundamento, mas no temos o direito
de abdicar de recomear a fundamentao uma vez mais,
desde o incio555.

Procurar-se-, neste momento, uma fundamental anlise do panorama conceitual da justa causa para a ao penal, buscando aportes,
especialmente, na doutrina atual sobre o tema. A ideia reside menos
em definir propostas o que ser alvo da meta de fundo deste trabalho,
como se procurar estabelecer no captulo posterior do que em exibir
quais nuances o conceito/instituto ocupa no imaginrio cientfico-jurdico nesta quadra histrica.

NIETZSCHE, Friedrich. Aurora. Reflexes sobre os preconceitos morais. 1


reimpresso. Trad., notas e posfcio de Paulo Csar de Souza. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 43.

554

GOETHE, Johann Wolfgang. Mximas e Reflexes. Trad. Marco Antnio Casanova. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. p. 57.

555

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Conforme fora analisado no captulo anterior, em virtude de alguma colocao da justa causa conceituada enquanto condio para
o exerccio da ao penal, essa observao fora deixada propositalmente de lado quando do rpido estudo sobre as ditas condies: um dos
mais afamados conceitos empregados para o instituto em comento
justamente o de natureza jurdica anloga das tradicionais condies, e por isso haver aqui algumas abordagens especficas relativas a
essa viso, das quais sero resgatados alguns elementos j trabalhados.
A relao ntima entre o direito penal (material) e o direito processual penal igualmente vem, ora, destacada: por justamente ser conhecido (e aqui defendido) o carter de instrumentalidade processual
particular ou prpria do processo penal (constitucional-garantista), no
se pode trabalhar com a noo de uma norma processual que se destine
apenas ao procedimentalismo opaco como se (apenas) vazo para uma
pretenso material fosse (viso processual-civil, afirmada como incompatvel com o processo penal). Assim, a conexo entre o direito material
e o processual, na esfera penal, um dos pontos nevrlgicos do sistema
jurdico-penal, que funciona como um maquinrio dependente e comunicante no que diz respeito aos dois ramos.
Por isso, dedicada uma especial parte do presente captulo para
anlise das possveis conexes conceituais com o direito (penal) material que um instituto complexo como a justa causa para a ao penal
oferece aos estudiosos. H, para alm de sua consagrada viso condicionante do exerccio acusatrio, uma opinio igualmente destacada em
nossa doutrina que apropria o conceito utilizando ferramentas dogmticas e principiolgicas relativas ao direito penal. Assim, no possvel
imaginar uma abordagem sria do tema sem que seja mencionada, ao
menos ligeiramente, essa realidade.
Cabe dizer que do ponto de vista formal e mesmo pragmtico,
algumas concluses oriundas dos ensinamentos dessas vises (que,
doravante, sero chamadas de tradicionais) sero no apenas aproveitadas para construo futura, como so aqui homenageadas e mesmo
endossadas, em boa parte. Entretanto cabe salientar, do mesmo modo,
que, em que pese o tradicional da alcunha render mais um carter
verdadeiramente elogioso do que uma crtica, o que vai ser sugerido
a ultrapassagem necessria de algumas premissas que no podem
306

CAPTULO 3

mais subsistir sem questionamento ou acrscimo de pontos de vista.


Mormente aqueles levem, inclusive, em conta os caracteres poltico-criminais na forma aqui j trabalhada.
Desse modo, uma viso tradicional, aqui percebida, caracteriza-se
por ser uma espcie de estopim ou desaguadouro relativo marcha histrica do conceito que hoje reside em torno de uma justa causa assumida como relativa (e capturada) no debate das condies da ao. No
h unanimidade doutrinria nesse aspecto quanto ao elemento central
de caracterizao/abordagem do instituto, mas importante salientar
que, a partir do momento em que a justa causa passa a ser instrumento
de avaliao de uma espcie de anlise de viabilidade (aqui, em sentido
amplo) do pleito inicial acusatrio, as discusses passam a, bem ou mal,
gravitar em torno desse ncleo.
Fundamental que se inicie com um trabalho de reviso daquilo
que entendemos como as ditas vises tradicionais do instituto, relativas
s melhores doutrinas processual penal e penalista, bem como com um
trao de desenvolvimento histrico do conceito relevante de justa causa
dentro do binmio material-processual penal.
Procuraremos traar, igualmente, o caminho de alguns aportes
histricos relevantes que informaram o desenvolvimento do instituto e
do prprio conceito de justa causa para a ao penal, especialmente no
que diz respeito a sua transformao ao longo dos avanos legislativos e da doutrina do sculo XX: de um elemento relativo avaliao de
legalidade estrita de uma priso at um aporte de ordem processual com
extrema relevncia no momento vestibular da acusao formal. No intuito de situar conceitualmente as premissas que vo sustentar as reflexes finais da presente tese, se mostra, como se poder ver, um percurso
inteiramente necessrio.
Com isso, a ideia se situa em exibir as bases argumentativas para
sustentar, ao final, que a viso tradicional em relao justa causa para
a ao penal:
a) peca justamente por no oferecer sada lgica para alguns de
seus filamentos tericos, por defender alguns conceitos que primam por circularidade de definio;
b) confunde, em vrios momentos, institutos e conceitos jur307

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

dicos para estabelecer fatores prosaicos, elementares e ensimesmados como elementos conceituais e caractersticas tericas independentes;
c) possibilita uma reviso exclusivamente judicial em relao ao
instituto, encerrando-o como espcie de tarefa privativa do(a)
magistrado(a) sem possibilitar que haja uma prudente avaliao de outros atores da persecuo quanto legalidade e prpria necessidade de sua atividade (o que fomentaria bases para
que a atividade policial fosse autocontrolada quanto sua imprescindibilidade ou no em alguns casos e o que implicaria
em um profundo e necessrio questionamento em relao
obrigatoriedade da ao penal pblica);
d) e, relativamente doutrina processualista, em especial: parece confortvel em determinar conceito e utilidade tcnica da
justa causa para a ao penal apenas em relao ao prprio arcabouo terico processual (autorreferente), fortalecendo um
ntido artificialismo do instituto sem possibilitar frtil abertura conceitual que se mostraria mais condizente com a prpria
funcionalidade ou vocao maior do mesmo.

Que se tenha em conta a prpria lio semntica para deixar claro que a avaliao essencial aqui relativa adjetivao de justia
para com uma causa, a fim de avaliar se, qualitativamente, nela reside
um constrangimento minimamente regular e/ou tolervel por parte de
quem o sofre, ou absolutamente ilegal e desnecessrio devendo ser,
essa avaliao, repleta de intuito emancipador e, fundamentalmente,
uma avaliao poltica.
3.1 JUSTA CAUSA: RPIDO PERCURSO HISTRICO DA CONFIGURAO INICIAL AT O
CARTER PROCESSUAL-PREAMBULAR
Segundo nos ensina, com propriedade, Moura556, o emprego da
expresso justa causa, no direito brasileiro, est intimamente ligado ao
habeas corpus, que foi introduzido em nosso pas pelo Cdigo Criminal do

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa Causa para a Ao Penal. Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: RT, 2001, especialmente pp. 135 e seguintes.
556

308

CAPTULO 3

Imprio, de 16.12.1830. E, especificamente no direito processual, remonta ao


Cdigo do Processo Criminal de Primeira Instncia, de 29.11.1832.
Ainda segundo a autora, importante salientar que essa raiz que
confere significado jurdico particular ao termo justa causa, na esfera
criminal, no tem outro nascedouro seno a cada vez mais, ao longo dos anos extensiva interpretao que a coao ilegal (ensejadora
de habeas corpus) foi adquirindo. O rol de situaes estabelecido pelo
Cdigo Criminal do Imprio para que houvesse punio ao juiz e/ou aos
demais funcionrios da justia que no se encarregassem de promover a
soltura do paciente a quem fora (ou devesse ser) concedida ordem de habeas corpus, se coaduna com o Cdigo do Processo Criminal de Primeira
Instncia e sua prpria regulao da matria557.
E desde esse diploma processual de 1832 j se viu incrustrada no
ordenamento a meno necessidade de uma justa causa como fator a
ser analisado na apreciao da proporcionalidade e legalidade do decreto prisional: a ausncia de causa (justa), enquanto motivador idneo de uma constrio de liberdade era, por bvio, critrio de concesso
da ordem de soltura. Nas palavras do referido texto legal, em seu Art.
353, inc. I, ia definida a priso como ilegal, entre outras circunstncias,
quando no houver uma justa causa para ela558.
Os pesquisadores que se debruaram sobre o estudo da legislao processual da poca salientam a influncia, sobretudo, inglesa,
exibida pela verso do instituto do habeas corpus vigorante na legislao ptria de ento. E em que pese a sabida diferenciao entre seu
contornos originrios desde os ares da Magna Charta de John Lackland
(e sua clusula impeditiva do arbtrio estatal pelo due process of law)
at o Habeas Corpus Act (expedido em 1679 pelo Rei Carlos II, no qual o
habeas corpus servia, essencialmente, para que se tomasse ou trouxesse o corpo ou seja: o prprio sujeito cuja liberdade fora constrita perante a autoridade, para uma audincia559), e a funcionalidade
que o cdigo processual lhe dava, evidente a inspirao exercida (especialmente quanto ao formato de writ ou mandado de urgncia confi557

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., pp. 136-137.

558

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 137.

559

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., pp. 139-140.


309

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

gurado como recurso, mas em carter de medida autnoma de sede


constitucional-poltica560).
Em realidade, a legislao de fonte inglesa destacava vrias possibilidades de writs consagrados como mandados de urgncia que figuravam sempre, de forma interessante, entre a presteza de ordem liminar
e um inegvel vis poltico. Pode-se dizer que o habeas corpus, e seus
motivos e conceitos ensejadores, sempre figuraram nessa entrecruza,
jamais sendo apenas uma ordem poltico-administrativa, nem apenas
podendo ser definido como um recurso ou ao, exclusivamente atinente a critrios legais.
Isso fica especialmente claro se dos vrios modelos de writs e de
suas vrias funcionalidades/cabimentos diversos, focalizarmos um dos
ancestrais do habeas corpus no sistema britnico, o writ de odio et atia,
que consistia em uma apreciao direta do sheriff quanto aos reais motivos da constrio da liberdade de um sujeito para verificao de que sua
priso era verdadeiramente motivada em lei e no apenas em dio ou em
m-inteno por parte da outra autoridade responsvel pela captura561.
No custa ressaltar o contedo incipiente, mas de extremas possibilidades interpretativas (e at hoje, em relao ao nosso tema de fundo,
profcuas), dos debates realizados em torno da natureza jurdica e da
Carter constitucional reconhecido de forma mediata, seja no texto da
Constituio do Imprio, de 1824, seja na Constituio Republicana de 1892
a Carta do Imprio, em seu Artigo 179 estabelecia os direitos polticos dos
cidados frente ao poder imperial numa espcie de Bill of Rights (que ganharia
alguma similitude, hoje, com o rol do Art. 5 da Constituio Vigente), sobretudo quanto legalidade/ilegalidade de uma priso (incisos VIII, IX e X), quanto
proporcionalidade das medidas de castigo/proteo (inciso XIII), e especialmente quanto ao direito de petio ao Estado, insculpido no inciso XXX: Todo
o Cidado poder apresentar por escripto ao Poder Legislativo, e ao Executivo
reclamaes, queixas, ou peties, e at expor qualquer infraco da Constituio,
requerendo perante a competente Auctoridade a effectiva responsabilidade dos
infractores. J a Carta da Repblica mencionava de forma direta o habeas corpus em seu Artigo 72, conforme ser exposto especialmente, logo abaixo.

560

ALMEIDA JUNIOR, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro. Volume


II. 4. ed. So Paulo/Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., 1959. pp. 289-290.

561

310

CAPTULO 3

concepo poltica do habeas corpus entre os jurisconsultos do fim do


perodo Imperial e da primeira Repblica. Sobretudo, essa interessante manifestao do Deputado Jos de Alencar (em 1870), relatada por
Joo Mendes de Almeida Junior em um debate sobre o raio de amplitude
e a correta fundamentao poltica do instrumento. Vale lembrar que,
como veremos (em rpida anlise), a Constituio do Imprio (diferentemente do cdigo respectivo), ainda no guardava meno expressa ao
dito remdio heroico:
Senhores, alguns pensam que o habeas-corpus data do Cdigo de Processo: minha opinio contrria. Entendo que,
embora caiba aos autores do Cdigo de Processo a glria de
terem compreendido e tratado de desenvolver o pensamento constitucional, todavia o habeas-corpus uma instituio
constitucional, o habeas-corpus est includo, est implcito
na Constituio, quando ela decretou a independncia dos
poderes e quando deu ao poder judicirio o direito exclusivo
de conhecer de tudo quanto entende com a inviolabilidade
pessoal562.

Pimenta Bueno563, em vrios momentos de seus comentrios,


muito embora se mantenha firme na linha proposta pelo texto legal
(Ttulo VI do Captulo IV do Cdigo de Processo Criminal de Primeira
Instncia 1832 arts. 340 a 355), no deixa de esboar ares da discusso que futuramente iria rondar o prprio conceito poltico-criminal de
justa causa: estabelecido que a ausncia da referida justa causa fosse
referncia para a ilegalidade da constrio (o j descrito Art. 353 e seu inciso I), o autor em alguns momentos deixa transparecer que no se est
apenas diante da necessidade de libertar ou de trazer em audincia
um preso, e promove uma separao, ainda que muito incipiente, entre o conceito de priso ilegal e constrangimento de outra categoria.
Em dado momento, o autor utiliza a conexo ou que poderia mesmo ser respectiva alternativa entre dois vocbulos de significado idn562

ALMEIDA JUNIOR, O Processo Criminal Brasileiro..., p. 288.

PIMENTA BUENO, Jos Antonio. Apontamentos sobre o Processo Criminal


Brazileiro. 3. ed. Correcta e aumentada. Rio de Janeiro: H. Garnier, Livreiro-Editor, 1920. pp. 316-317.
563

311

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

tico priso e (ou) constrangimento, ilegais (Nosso cdigo do processo


criminal (arts. 340 e seguintes) estabelece que todo o cidado que entender
que elle ou outrem soffre uma priso ou constrangimento illegal em sua liberdade tem o direito de pedir uma ordem de habeas corpus, isto , tem o
direito de exigir que seja pessoalmente apresentado autoridade a quem
recorre, para que ela examine o caso e decida com justia). Porm, na mesma linha, demonstra que no prprio ordenamento originrio (ingls), o
habeas corpus poderia ser estabelecido frente aos prprios carcereiros e
agentes administrativos do Estado para que no cumprissem uma ordem
prisional que no estivesse de acordo com os requisitos e se configurasse
em afronta s garantias do cidado. Ou seja: um mnimo nuclear de visualizao do habeas corpus como preveno e um mnimo de disparidade
entre a priso ilegal (que merece acarretar soltura) e um constrangimento ilegal (que no deve acarretar em constrio) estava semeado564.
Os debates quanto abrangncia da noo de habeas corpus
embrio das discusses futuras quanto justa causa (que passa a ser
um dos conceitos nucleares da mecnica do instituto, futuramente)
tambm ganham ponto inaugural quando das consideraes em torno da Lei n. 2.033 de 20 de setembro de 1871 (que alterava dispositivos da ento vigente Legislao Judiciria), que teve o pargrafo 2
do artigo 18 emendado pelo ento Ministro da Justia Saio Lobato,
o Visconde de Niteri. O texto reformado em sua proposta565 faz limitar as possibilidades do habeas corpus frente a decises de pronncia

564

PIMENTA BUENO, Apontamentos sobre o Processo Criminal Brazileiro..., pp. 316-317.

Art. 18. Os Juizes de Direito podero expedir ordem de habeas-corpus a favor


dos que estiverem illegalmente presos, ainda quando o fossem por determinao do
Chefe de Policia ou de qualquer outra autoridade administrativa, e sem excluso
dos detidos a titulo de recrutamento, no estando ainda alistados como praas no
exercito ou armada. A superioridade de gro na ordem da jurisdico judiciria
a unica que limita a competencia da respectiva autoridade em resolver sobre as
prises feitas por mandado das mesmas autoridades judiciaes. Pargrafo 2: No
se poder reconhecer constrangimento iIlegal na priso determinada por despacho
de pronuncia ou sentena da autoridade competente, qualquer que seja a arguio
contra taes actos, que s pelos meios ordinarios podem ser nullificados.

565

312

CAPTULO 3

acusatria dadas por autoridade competente, apenas passvel de ser


atacada se eivada de nulidade.
A opinio do Ministro procura desprestigiar o remdio mandamental em favor de fortalecer as normas estritamente processuais e a
(em sua opinio) autoridade constituda:
Senhores, onde a segurana e a regularidade do procedimento do juiz criminal, desde que se der essa extenso ao emprego de habeas-corpus? Pode-se admitir que o juiz superior,
havendo recursos ordinrios, interfira com uma extraordinria deciso contra ato legtimo de autoridade competente? Isto
no seria a simples soltura do prso, porm, a reprovao e
condenao do procedimento da autoridade competente que
legitimamente processou [...] Pelo projeto, se d todo elastrio
possvel, tda a sua extenso garantia do habeas-corpus; porm, devia ter a sua natural limitao, para no se converter
em causa prejudicial da formao de culpa, ou meio de danar
o procedimento da autoridade competente, desmoralizando
o ato que legal e legitimamente praticou e que, no caso de injustia, tem como corretivo os meios ordinrios566.

O posicionamento limitador e visivelmente contrrio ao melhor


entendimento da efetividade de um mandamus como o habeas corpus,
manifestado pelo Ministro, tributrio de uma fora e um prestgio
incrveis lei infraconstitucional e aos recursos ordinrios a ela atinentes e parece no compreender (ou no aceitar) o prprio mago do
conceito do instituto. No demorou a que diversas crticas a esse posicionamento surgissem para contrapor a opinio do Ministro. Opinies
favorveis, dessa forma, tanto a uma reforma legislativa quanto ao grau
de amplitude maior (legal e hermeneuticamente) para o conceito de violncia e/ou coao.
Destaca-se a opinio do Presidente do Superior Tribunal de Justia
do Estado de Pernambuco, Fonseca Galvo, referindo-se diretamente
interpretao proposta pela emenda ministerial567:
Em meu pensar, entender to materialmente aqule precei566

ALMEIDA JUNIOR, O Processo Criminal Brasileiro..., pp. 301-302.

567

ALMEIDA JUNIOR, O Processo Criminal Brasileiro..., p. 304.


313

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

to ir de encontro ao esprito liberal que ditou a lei. No


possvel conceber que o legislador de ento, vindo assegurar
melhor a liberdade do cidado, j marcando completa linha
divisria entre a polcia e justia, confundidas pela lei de 3
de dezembro; j alargando o crculo do habeas-corpus, permitindo-o antes mesmo de realizar-se o constrangimento ilegal
quando h ameaa dle; concedendo-o ao estrangeiro; e derribando a muralha entre competncia administrativa e judiciria, viesse, ao mesmo tempo, nulificar todas essas garantias, apertando extraordinariamente os casos dste recurso.

Aqui, o primeiro grande debate poltico-criminal em torno de um


embrionrio conceito contemporneo de habeas corpus (e, porque no
dizer, de um conceito de justa causa) pode, de certo modo, ser identificado em nosso ordenamento. Se examinarmos a questo, perceberemos
que algumas opinies conservadoras (calcadas na manifestao-mor
do Ministro relator do texto legal) caminham no sentido de restringir
o habeas corpus e sua interpretao, lapidando-a com base em critrios
como segurana jurdica, ordem dos ritos e procedimentos ordinrios.
Opinio diametralmente oposta aquela de quem acreditava que limitaes de ordem procedimental aos poderes e classificaes do instituto
iam contra tanto sua origem inspiradora (inglesa) quanto tolhiam sua
funcionalidade essencial enquanto possibilidade verdadeiramente extraordinria (e, assim, na espcie, poltica).
Fonseca Galvo, em seu mesmo relatrio, comentando a questo,
ainda mais veemente em alguns outros trechos:
De tda a coao ou violncia, por ilegalidade ou abuso
do poder, mesmo antes delas se realizarem, d-se esse recurso; isto , quer antes, quer depois, em qualquer situao que a liberdade periclite [...] Tem-se querido ainda
restringir o habeas-corpus, quando na espcie h recursos
ordinrios; mas se o habeas-corpus remdio pronto contra qualquer opresso da liberdade, faz-lo depender, por
exemplo, da apelao, remdio moroso, em que se depende, em geral meses, equivaleria a retirar com mo avara,
aquilo que outra mo concedera liberalmente. De que
serviria essa garantia quando o ato ilegal, revestindo esta
ou aquela forma, sujeita o cidado maior das violncias,
314

CAPTULO 3

obrigando-o a responder criminalmente sob priso por


um ato inocente ante a lei?568
Pimenta Bueno, (de um modo alusivo), como se viu, exarando
seus apontamentos frente ao Cdigo e Constituio Imperial (a edio primeira de sua obra data de 1857), bem como outros, de modo mais
incisivo, opta por referir a meno e a noo expressas que a lei infraconstitucional d para a justa causa. Sua lio acaba deixando (intencionalmente ou no) sugerida a possibilidade de se comear a pensar
em uma independncia entre noes de coao e/ou afronta liberdade e a priso/deteno propriamente ditas (mesmo que sua lio
expressa quanto justa causa refira apenas a ilegalidade da priso569).
Tem-se uma mudana drstica no panorama geral doutrinrio
com a disciplina de habeas corpus oferecida pela posterior Constituio
da Repblica (em 1891).
V-se, e podemos ressaltar rapidamente, que certa configurao
doutrinria que ainda hoje tem fora no que diz respeito ideia conceitual de justa causa dentre o processo penal tem razes na legislao
e doutrina ainda do perodo imperial: uma noo de ilegalidade (ordinria) baseada em verificao literal de tipicidade da conduta criminosa, ausncia ou anemia probatria e critrios peculiares como a
real identificao do sujeito passivo da constrio.
Como j dito, uma oxigenao do instituto do habeas corpus e a
verdadeira ponte para que se desenvolvesse de modo irreversvel uma
nova noo de justa causa encontrada na disciplina do writ feita pela
Constituio de 1891, que anota em seu Artigo 72, no pargrafo 22: Dar-

568

ALMEIDA JUNIOR, O Processo Criminal Brasileiro..., pp. 306-307.

Para considerar-se e decidir-se quando a priso ou no legal, estabeleceu


o art. 553 do Cdigo do processo criminal as seguintes bases. Ella illegal: 1
Quando no h justa causa para a mesma; determinao esta que inclue no
s a falta de criminalidade do facto, como a falta de prova, no identidade da
pessoa, deteno indevida em uma priso, em vez de ser transferido o ro para
outra, afim de ser julgado, caso em que os ingleses chamam de habeas corpus ad
prosequendum [...] (PIMENTA BUENO, Apontamentos sobre o Processo Criminal Brazileiro..., p. 318).

569

315

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

se- o habeas corpus, sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder.
Agora passa a haver regulao constitucional expressa no ordenamento sobre (a) a ideia de um habeas corpus preventivo e no exclusivamente liberatrio570 e, principalmente no que aqui concerne, (b) a
diferenciao expressa entre a priso ilegal e outras categorias de violncia institucional, mormente abuso de poder, que no necessariamente (leitura hermenutica do texto) se d com a priso, tambm
se revelando em atos genricos e diversos de violncia.
, pois, o grande norte para que se comece a pensar em uma
ideia (posteriormente desenvolvida) de justa causa no apenas relacionada iminncia/existncia de uma priso abusiva, mas de uma
prpria atuao ou persecuo penal estatal que deve ser refreada ou
coibida por extrapolar a lei e a razoabilidade punitiva (uma justa causa no apenas para motivar a priso ou a soltura, mas uma prpria
justa causa para a ao penal).
Tanto que, conforme aduz Moura, os Cdigos Processuais dos
Estados-Membros da Unio (sabendo-se que o sistema federativo da
primeira repblica era diferenciado e que a prpria Constituio ia
denominada da Repblica dos Estados Unidos do Brasil), que bem
ou mal vigoraram at a (re)unificao processual definitiva em 1941,
passaram a, em regra, reproduzir a noo de que a priso, ou o constrangimento, ou, ainda, a coao considerar-se-iam ilegais quando no
houvesse justa causa571.
Isso propriamente reflexo de todo um momento jurisprudencial
que comeara um longo percurso conceitual para verdadeiramente dilatar o conceito de liberdade pessoal que vai posto em sugesto pelo texto
Na interpretao dada por Pontes de Miranda quanto Carta Republicana,
nesse sentido: No enunciado constitucional esto contidos: 1) o habeas-corpus
para que cessem violncias atuais. 2) o habeas-corpus preventivo, isto , destinado
a assegurar a liberdade do indivduo contra violncias que se temem ( futuras)
(PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do Habeas-corpus (Direito Constitucional e Processual Comparado). Tomo I. 8. ed. Corrigida
e melhorada. So Paulo: Saraiva, 1979. p. 158).

570

571

316

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 160.

CAPTULO 3

constitucional572. Refere Moura, ainda, algumas decises fundamentais


do, poca, Supremo Tribunal de Justia que inauguram e solidificam
essa viso ampla de liberdade pessoal, acrescentando o ingrediente essencial da avaliao da justa causa para que no apenas houvesse constrio, mas j no conceito de avaliao (mesmo que remota) do grau de
necessidade dos trmites persecutrios e judiciais. Ampliada estava,
ou comeava a ser, tambm, por via reflexa, a noo ensejadora de habeas corpus pela no criminalidade do fato573.
Como pondera Almeida Junior, uma das teses que comeam a
ganhar relevo na jurisprudncia a partir do (re)pensar promovido pelo
novo momento poltico-constitucional brasileiro da poca justamente
essa: a ideia de que o habeas corpus poderia tambm ser utilizado para a
suspenso da marcha do processo criminal (ainda que o autor defenda
que um habeas corpus, nesse caso, devesse ter como mote a incompetncia do juzo e no outros fatores como a considerao de qualquer grau
quanto no criminalidade do ato supostamente ocorrido)574.
Pouco a pouco, a prpria doutrina, em seu fluxo perene de retroalimentao (ou simbiose) em relao jurisprudncia, trata de dar vazo ao momento de abertura conceitual, e passa a um estgio de estudo sobre esse fator: a possibilidade de se encontrar no habeas corpus e
nesse salutar componente (a anlise da justia da causa envolvida) um
elemento de concesso ou no do pedido veiculado.

572

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 151.

No que diz respeito concesso da ordem por no criminalidade do fato,


o Supremo Tribunal de Justia, mesmo antes da proclamao da Repblica, j
decidira, em 30 de Maio de 1877, ao apreciar petio de habeas corpus, que
no sendo os fatos arguidos, pelos quais foi denunciado e processado o paciente,
daqueles que devam ser punidos pelas leis criminais, como reconhece o mesmo
juiz processante, declarando na sua informao a folhas, que, com acerto e circunspeco foi julgada improcedente, no havendo por consequncia base ou
fundamento, nem justa causa para tal constrangimento pelo paciente alegado;
mandam que cesse esse constrangimento, conservando-se solto (MOURA, Justa
Causa para a Ao Penal..., p. 152).
573

574

ALMEIDA JUNIOR, O Processo Criminal Brasileiro..., pp. 311-312.


317

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Relata Moura575:
Na doutrina, os ensinamentos de Marcellino da Gama Coelho foram no sentido de que, na determinao das delicadas
e embaraosas questes que algumas vezes se levantam nas
informaes ordem de habeas corpus, a verdadeira natureza
desta deve estar constantemente presente, a fim de libertar
o paciente da ilegal coao. Sustentou que, sem fundamento articulado de violncia ou coao, a ordem no deve ser
expedida, que sem justa causa, ou como dizem os ingleses,
sem causa provvel, ou good case, como definem os americanos, no pode ser concedida. E afirmou que no terreno
legal das violncias, coaes, constrangimentos, sero justa causa os motivos que os fundamentem.

Contribuio importante quanto essa mltipla amplitude (que vai


se conferindo tanto em relao noo de liberdade, quanto de constrio a ela) ventilada na lio de Pontes de Miranda, no sentido de que a
preocupao em torno do habeas corpus a partir da Constituio republicana (ou deve ser) a de proteo contra a constrio em diversos nveis. Est, a partir da abertura textual do dispositivo constitucional, justificada a noo de que o habeas corpus (e sua justa causa) no est restrito
ao modelo de writ de apresentao autoridade ou mesmo de simblica
liberao quanto reteno fsica injustificada j em curso576.
Conforme Rui Barbosa (referido por Pontes de Miranda577 e
Moura578), a ideia de liberdade a ser assegurada pelo writ constitucional a partir do texto da Carta republicana no mais poderia ser similar restrita funcionalidade de matizes inglesas e/ou imperiais, seno
que muito maior e atingindo confins mais remotos. E ainda salienta
Pontes de Miranda em sua prpria pena que a respeito do habeas-corpus, nada mais certo do que se tratar de caso de assimilao, pela
575

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., pp. 154-155.

PONTES DE MIRANDA, Histria e prtica do habeas-corpus, Tomo I..., pp.


158-159.

576

PONTES DE MIRANDA, Histria e prtica do habeas-corpus, Tomo I..., especialmente pp. 174 e seguintes.
577

578

318

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., pp. 156-157.

CAPTULO 3

qual, cedendo s influncias libertrias e democrticas, o direito pblico


se afeioou a direitos de carter privado, para arrematar: Os legisladores constitucionais sentiram que o instituto liberal de 1830-1832 era
no somente elemento social de equilbrio, como tambm regra jurdica
imprescindvel dinmica republicana579.
A partir da, se no se pode dizer que no houve mais considerao possvel sobre o habeas corpus (e a justa causa enquanto medidor
dos vrios tipos de afronta s diversas liberdades) sem levar em conta
esses fatores de alargamento hermenutico do(s) conceito(s), se pode,
no entanto, dizer que essa foi a tnica dos estudos desde ento.
No h como negar que uma sensvel instabilidade poltica no
Brasil na primeira quadra do sculo XX tornou instvel, igualmente, o
arcabouo legislativo ptrio. Isso levou essas antes mencionadas evoluo e amplificao da interpretao constitucional em relao aos referidos institutos a alguns picos de retrocesso, que, no entanto, jamais
apagaram inteiramente a uma vez nascida conexo doutrinria
entre a relao portada por conceitos como constrio da liberdade
(sentido lato), justa causa e habeas corpus.
Deve ser mencionada a reviso constitucional de 1925, que expressa a interpretao a ser considerada do texto de 1891 ao oficializar a restrio e alterar o texto original para associar necessariamente liberdade locomoo e constrio apenas hiptese prisional.
Do mesmo modo, a jurisprudncia ao longo do perodo abrigado pela
Constituio de 1934 passou a seguir em boa parte a orientao da reforma (uma vez que o texto voltava a abrir o leque interpretativo dos
conceitos em tela, nos moldes da redao original de 1891), at o cume
da Constituio de ares fascistas outorgada em 1937. Nesse perodo, vale
lembrar, no eram reconhecidas a liberdade fsica e as demais liberdades como direitos do homem e, uma vez declarado o pas em estado de
emergncia, o Supremo Tribunal Federal passa a igualmente desconsiderar (ou melhor: excluir) de modo geral a possibilidade de impetrao
do writ, na medida em que o texto constitucional exclui expressamente do

579

PONTES DE MIRANDA, Histria e prtica do habeas-corpus, Tomo I..., p.164.


319

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

conhecimento de juzes e tribunais os atos praticados durante o estado de


emergncia ou o estado de guerra580.
Mencionada de maneira esparsa ao longo dos diplomas processuais estaduais ( fruto do sistema federativo diferenciado j referido como
adotado at o primeiro ano da dcada de 40 do sculo passado), a justa
causa volta a ter seu highlight ligado ao writ de habeas corpus com o
advento do Cdigo de Processo Penal de 1941 (ainda hoje em vigor) e a
partir da passa a ter a ponte para o desenvolvimento maior do conceito
como at hoje aceito majoritariamente.
Sustenta o texto dos Artigos 647 e 648 do Cdigo, em redao at
hoje mantida:
Art. 647. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer
ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal
na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar. Art. 648. A coao considerar-se- ilegal: I quando
no houver justa causa [...].

Diante de tudo que rapidamente foi visto em relao amplitude


hermenutica dos conceitos, no parece exagero firmar a tese de que a
responsabilidade pelo franco desenvolvimento (e mesmo a modificao) dos conceitos a partir de 1941 se deu, em grande parte, em virtude
de (a) a expressa meno legal generalidade da coao e sua prpria
possibilidade de anterioridade priso (reconhecida legalmente) e (b)
o destaque dado justa causa como primeiro ensejador legal para a verificao das vrias hipteses de coao possveis, no texto do CPP.
Como bem salienta Marques581, aqui se inaugura, definitivamente, a noo de coao (e/ou constrangimento) de cariz nitidamente
processual e no exclusivamente atinente liberdade de locomoo. O
CPP, em seu Art. 648, institui legalmente enquanto atos coatores a serem
remediados por habeas corpus a acusao cujo processo continente

580

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 159.

MARQUES, Leonardo Marinho. Da Justa Causa para a Ao Penal. Na perspectiva do processo como procedimento em contraditrio. Belo Horizonte: Movimento Editorial da Faculdade de Direito da UFMG, 2006. p. 10.

581

320

CAPTULO 3

eivado de nulidade e a acusao quanto a fato j atingido por algum motivo que acarrete a extino de punibilidade do acusado582.
Foi preciso dar uma nova e reforada viso para a funcionalidade
do termo e do prprio conceito de justa causa a partir da. E esse movimento tema do qual se ocupar a partir de agora a presente digresso,
juntamente com a recm-nascida preocupao com a suposta leviandade de uma ao penal e o inegvel constrangimento que dela emana.
preciso que se diga que conforme explica Moura583 as ordens
constitucionais s quais o pas esteve submetido que percorreram o
mesmo caminho do Cdigo de 1941 at hoje (Constituies Federais de
1946, de 1967, Emenda Constitucional de 1969 e a vigente Constituio
de 1988) no trouxeram grandes avanos (expressos) diante de tudo que
j estava consolidado (doutrinria e jurisprudencialmente) em relao
ao habeas corpus (de forma especfica). E, nessa toada, igualmente
possvel falar de um conceito padronizado para a justa causa.
inegvel, portanto, que a partir do texto do codex processual
ainda vigente, foi preciso que os olhares cientficos e casusticos dos
operadores se voltassem para lapidar ou mesmo construir um conceito-base para que se pudesse operar com o fator justa causa584. E nisso,
fato, residiu a alavanca para que o conceito ganhasse uma notvel abertura conceitual e inclusive chegasse a se desvirtuar do mbito do habeas corpus e sua possibilidade de concesso.
Veja-se: Pontes de Miranda parte de um princpio que ventilava a
ideia de que a inexistncia de crime que poderia/deveria configurar
motivo para a concesso de ordem de habeas corpus devesse ser aquela objetiva (a inexistncia de tipicidade, literal). Sendo assim, rechaa a possibilidade de anlise de existncia ou ausncia de justa causa
com base em critrios (assim definidos por ele) subjetivos (tais como
ponderao no inequvoca sobre a atipicidade de uma conduta, ou
Art. 648. A coao considerar-se- ilegal: [...] VI quando o processo for manifestamente nulo; VII quando extinta a punibilidade. Poder-se-ia aludir, aqui, ao
inciso III (... quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo)
enquanto outro exemplo relativo.
582

583

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 163.

584

MARQUES, Da Justa Causa para a Ao Penal..., p. 11.


321

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

a existncia de provas cabais quanto atipicidade ou supostamente


verificada excludente)585.
Porm, do mesmo modo, reconhecia a prpria ideia de justa causa
(ou melhor: a falta dela) para ensejar o habeas corpus em sua modalidade preventiva (como j estabelecida, ainda que no diretamente, desde a
interpretao possvel do disposto na Constituio de 1891).
Nas palavras de sua doutrina:
A ameaa de constrangimento tem de ser apreciada, pelo
princpio jurdico de que se h de evitar o que infringe a lei
(princpio da medida preventiva ou cautelar). Tinha-se de
apresentar ao legislador o problema tcnico do pr-afastamento da coao. Pode ocorrer que no se saiba ao certo qual
a coao que ocorreria; mas, para o deferimento, do mandado de habeas corpus basta que a ameaa possa levar a uma
das coaes possveis586.

V-se que os termos se localizam na aurora de consideraes poltico-criminais de um conceito de justa causa: porquanto no se aceita
(majoritariamente) que a mesma sirva para um questionamento mais
duro no que diz respeito s prprias bases legais de tipicidade penal,
nem para que haja uma porta constitucional para uma ponderao de
proporcionalidade que desvie ou anule as mesmas, j h uma ideia de
direcionamento crtico do instituto para que ele sirva de filtro de um
futuro processo (e, talvez, uma futura persecuo penal) a se instaurar
ou no. inegvel essa perspectiva desde a pura existncia de um habeas corpus de carter preventivo, por mais que seja mais uma analogia
decorrente de pura interpretao jurisprudencial do que alguma possibilidade fixada em lei ou largamente discorrida e aceita pela doutrina587.
No cerne da questo, as novas possibilidades para o preenchimento de sentido que o termo justa causa poderia comportar:

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do Habeas-corpus (Direito Constitucional e Processual Comparado). Tomo II. 8. ed. Corrigida e melhorada. So Paulo: Saraiva, 1979. pp. 100-104.
585

586

PONTES DE MIRANDA, Histria e prtica do habeas-corpus, Tomo II..., p. 115.

587

MARQUES, Da Justa Causa para a Ao Penal..., pp.25-26.

322

CAPTULO 3

Como se sabe, em um panorama inicial de discusso, a falta de justa causa era encarada sempre dentre o prisma da ilegalidade (atipicidade
ou falta de previso, para o tipo) da constrio, seja para permitir a soltura, seja para impedir a prpria priso. Ainda que Pontes de Miranda588,
por exemplo, reconhea que necessria uma adequao de Tatbestand
suporte ftico, em sua explicao para que se verifique a legitimidade
da acusao proposta, as explicaes no ousam gravitar muito fora da
rbita da presena (ou no) de elementos tpicos e de um mnimo de embasamento de convico para tornar essa acusao prpria ou indevida
(ensejando assim o habeas corpus pela falta de justa causa).
Percebe-se que, alm de ser verificada, ao longo dos anos (e estudos) posteriores uma ampliao casustica e hermenutica das possibilidades interpretativas da justa causa, as prprias noes de tipicidade e
de suporte ftico ganham e sero debatidos oportunamente no captulo
posterior novos contornos de aplicao, diante do tema aqui proposto.
Para isso, basta perceber que h uma visvel comparao que
exsurge na lio de vrios estudiosos entre o conceito ptrio de justa
causa (e sua inicial limitao jurdico-penal) e a boa causa ou good
case do direito ingls, que revela ares de anlise de um critrio concreto de justo para a apreciao589. Como salienta Moura, uma abertura
(ou incio de uma) em relao ao conceito pode se verificar na transio legislativa do Habeas Corpus Act de 1679 em relao ao de 1816, na
Inglaterra: era realizada pelo magistrado (em grau de reviso judicial da
priso), diante da presena do acusado garantida pelo writ, uma anlise
no apenas da legalidade como da suficincia da causa relatada para a

PONTES DE MIRANDA, Histria e prtica do habeas-corpus, Tomo II..., pp.


135 e seguintes.
588

De se notar no ensinamento de Blackstone o critrio de justificativa (para


alm do mero requerimento ou meno legal conduta tpica prevista) para a
efetividade ou no de uma priso diante do imprio do Habeas Corpus Act: By
this act, passed in the reign of Charles II, no subject of England can be long detained in prison, except in those cases, in which the law requires and justifies such
detainer (BLACKSTONE, William. Commentaries on the Laws of England. St.
Paul: West Publishing Co., 1897. p. 42).

589

323

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

deteno. Insuficiente (no sentido de desnecessria ou desproporcional) fosse a constrio, o prisioneiro ia liberado590.
A ideia de existncia ou no de um motivo legal ilustrada por
Espnola Filho tambm de se salientar: j escorado na doutrina incipiente do incio do sculo XX, o autor aduz que, para muitos, a noo de
que o motivo legal- cuja presena serve de lastro de legalidade para o
exerccio da(s) possvel(s) coao(s) est to coligado a uma legalidade
estrita quanto a uma anlise que ficaria a critrio do juiz, apreciando
assim a injustia, ou justia, da razo determinante da coao, a fim de
considerar legal ou no o constrangimento591.
Reprisando Gama Coelho, Espnola Filho ainda frisa o tom da
anlise: no terreno legal das violncias, coaes, constrangimento, ser
justa causa os motivos que a fundamentem. Comparem-se, pois, esses
motivos com as leis e o critrio do juiz ou tribunal decidir da sua existncia justa ou injusta592.
possvel claramente notar que, entre a virada dos sculos passados, comeou a haver uma transio estrutural do conceito de justa
causa e at certo protagonismo do mesmo dentre as consideraes doutrinrias sobre o habeas corpus. Noes que implicam na anlise de justia (em si) da medida de constrio (atual ou futura) e sua necessidade
(temperando a composio estrita da legalidade) ganham fora.
Em que pese como j fora deixado claro ainda, no incio do
sculo anterior, era forte e vigorante a ideia de que a justa causa era
assentida quase como em unssono legalidade (estrita) ou ilegalidade
da priso (do ponto de vista de uma tipicidade e de uma conformidade
de hipteses legais), as brechas e fissuras nessa rigidez eram notveis.
Especialmente pelo carter mais corriqueiro que vai ganhando a difuso da noo de que h que se ter, na espcie, para a apreciao do embate entre constrangimento e sua causa ( justa ou no, para a concesso

590

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 142.

ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. Volume VII. Atualizado por Jos Geraldo da Silva e Wilson Lavorenti. Atualizado
de acordo com a legislao vigente. Campinas: Bookseller, 2000. p. 188.
591

592

324

ESPNOLA FILHO, Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado..., p. 188.

CAPTULO 3

de habeas corpus) uma anlise de critrio jurisdicional e no uma mera


adequao literal ao texto do codex.
No lastro desta mutao, como em um lento processo que se
pode mesmo identificar desde a origem inglesa do habeas corpus, Moura
identifica precisamente a ampliao da noo de justa causa para alm
dos limites exclusivos ao mandamus.
Afinal, o prprio termo (justa causa) comporta uma necessidade
jurdico-constitucional de barrar constrangimentos (desde o maior deles a priso at a possibilidade ameaadora de coao futura), no
apenas ligada a um instituto, mas ao prprio ordenamento, como um
todo. E, a, entra-se com fora na seara do processo e sua ndole e/ou
instrumentalidade constitucional e elementos ensejadores. Comea a
ganhar corpo uma noo de justa causa que vai sendo cooptada pelos
institutos processuais ordinrios e independe de anlise conjunta com
os motivos ensejadores de habeas corpus (em que pese a meno legal
justa causa estar ainda exclusivamente vinculada na redao original
do CPP de 1941 ao tema, no mencionado Art. 648)593.
Em rpido sobrevoo pelo histrico de menes justa causa e a
elementos teoricamente correlatos, de algum modo, na legislao processual brasileira (e sua respectiva e temporal apreciao jurisprudencial), ainda com Moura594, podemos inventariar facilmente essa notada
transformao conceitual relatada.
Vale lembrar que termos como justa causa (na acepo de justo
motivo ou de justificativa plausvel) permeiam o Cdigo de Processo
E exatamente nesta mutao, podemos inserir o alargamento da concepo de
justa causa, que, por obra da jurisprudncia, passou a relacionar-se no s com a
legalidade da priso, mas tambm da ao penal, ao dar interpretao extensiva
expresso coao ilegal. de ser notado que esse entendimento no divergiu,
como vimos, daquele emprestado, durante a primeira metade do sculo XIX, da
Inglaterra, enquanto vigorou a investigao de carter inquisitorial. L, tambm,
a Corte passou da anlise da causa da deteno para o exame da existncia de
elementos mnimos indispensveis para que o acusado fosse levado a julgamento.
O alargamento da concepo de justa causa, no Brasil, no chegou, pois, a constituir novidade (MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 158).

593

594

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., pp. 121 e seguintes.


325

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Penal (e outros diplomas e leis processuais), mesmo em sua redao atualizada (como no caso da questo das funes e obrigaes do Perito
Artigos 277 e 278, ou mesmo no caso do imotivado no comparecimento
da Testemunha no Plenrio do Jri Artigo 451 do CPP). Exemplos como
esses sero desconsiderados por no terem nenhuma valia para a anlise do tema aqui proposto.
Como elemento de verificao de implemento da persecuo penal, ou mesmo de priso/soltura, secundum ius, o termo justa causa
aparece no j exibido Artigo 648, e, a partir da redao dada pela Lei n.
11.719/08 para o Artigo 395, inciso III, em viso comumente associada
s condies da ao ou mesmo a condies de procedibilidade processuais penais.
Muito embora os contornos da disciplina legal do Art. 395 do CPP
permitam vrios vieses de exame, como a seguir ser abordado, tem razo Lopes Jr. quando pondera que a partir da vigncia da modificao
legal em tela, est sepultada qualquer discusso sobre a necessidade de
o juiz analisar, quando do recebimento da acusao, se existe ou no justa
causa595. uma anlise obrigatria.
Acelerando a ampliao conceitual da justa causa em relao
sua, poca, noo baseada apenas no mbito jurdico do habeas
corpus, a antiga Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/1967 hoje declarada
inaplicvel conforme o Supremo Tribunal Federal decidiu nos termos
da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n.
130), trazia em seu Art. 44, pargrafo 1: A denncia ou queixa ser rejeitada quando no houver justa causa para a ao penal, bem como nos
casos previstos no art. 43 do CPP596.
LOPES JR. Direito Processual Penal..., p. 431. Maiores comentrios viro a
seguir quanto a esse prisma.

595

A referncia ao Art. 43 do CPP hoje revogado pode ser atualizada, grosso modo, em relao s condies da ao espalhadas na redao vigente do
cdigo entre a meno do Art. 395, II e o disposto no Art. 397. A interpretao
de Lopes Jr. (In: Direito Processual Penal..., p. 372 e seguintes) e vai pautada em
uma coadunao do disposto no artigo revogado com o texto do novo Artigo
397, sem esquecer que, literalmente, a nova redao no elenca condies da
ao (penal) e sim motivos ensejadores de absolvio sumria. Para o autor,

596

326

CAPTULO 3

O pioneirismo da dita Lei de Imprensa nesse aspecto adiantou a


futura (ps-2008) redao que foi empregada pelo CPP, e de certa forma
consolidou a viso de que a justa causa: (a) no mais estava necessariamente adstrita ao campo de estudos do habeas corpus e (b) no apenas possua efeitos doutrinrios de discusso quanto legalidade da(s)
coao(s) em si, como tambm era instrumento de uso processual (no
sentido, justamente, de impedir a existncia de um processo desnecessrio, ou, podemos dizer, injusto).
Alis, se quisermos acoplar a noo, basta salientar que o texto da
Lei de Imprensa, em que pese suas atuais incompatibilidades constitucionais que lhe renderam a inaplicabilidade declarada pelo STF (muito
em virtude de ser legislao oriunda do perodo ditatorial brasileiro), foi
talvez o primeiro instrumento legislativo que reconhece o fato de que o
processo, em si, pode espelhar uma gigantesca coao, para no usar
diretamente o termo violncia.
No quase imediatamente posterior Cdigo de Processo Penal
Militar (Decreto-Lei n. 1.002/69), o Artigo 467, alnea c, prescreve:
Haver ilegalidade ou abuso de poder: [...] c) quando no houver justa
causa para a coao ou constrangimento.
uma das poucas menes legislativas justa causa nos termos
de estudo ora propostos e vai localizada, como nos moldes primrios, no
Captulo destinado ao habeas corpus. De se salientar, no entanto, que a
essa altura, as possibilidades interpretativas amplas j se consolidam,
uma vez que no cdigo castrense tambm se faz meno separada ideia
de coao e de violncia, alm de estarem discriminadas a ameaa
( futura) de coao e o sofrimento atual (Art. 466: Dar-se- habeas corpus
sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder).
No deixa de ser, portanto, um reconhecimento de que existe e forte a
possibilidade preventiva do habeas corpus, o que se coaduna com a raiz

feitas as devidas ressalvas tcnicas, pode se utilizar o disposto como guia para
se atingir uma (mnima) noo de condies prprias para a ao penal (salientando que o autor enfrenta, igualmente, a questo da confuso de institutos e
da possvel identificao entre matria processual e meritria em mbito penal).
327

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

de uma viso processual do instituto (e editada posteriormente Lei


de Imprensa e sua cabal modificao conceitual da justa causa).
Percebe-se a plausibilidade de identificar esse perodo como
profcuo no que diz respeito temtica ora estudada: em 1970 (trs
anos aps a Lei de Imprensa), vemos um Projeto de Cdigo Processual
publicado no D.O.U. (29.06), apresentado por Frederico Marques, que
trabalhava a questo da justa causa nessa toada aqui definida como
processual. Segundo Moura, o Projeto traz como no se pode negar
o termo justa causa em mais de um sentido (empregando-o tambm
naqueles que no so interessantes no contexto ora trabalhado, como
no texto de 1941). Porm, trata de estabelecer, conforme a acepo que
aqui vai analisada, a justa causa enquanto conceito anlogo ao da condio da ao do interesse de agir, dispondo em seu Artigo 10, caput e
pargrafo nico: ...no ser proposta ao penal pblica ou privada sem
legtimo interesse ou justa causa [...] a acusao que no tiver fundamento razovel, ser rejeitada, de plano, por falta de justa causa. Ainda no
Artigo 246, o projeto previa que a denncia ou queixa no poder ser
apresentada sem estar instruda com os autos de inqurito policial, ou com
documentos que mostrem haver justa causa para a acusao597.
A justa causa no sentido processual ainda ganha destaque no
Projeto de Frederico Marques quando aborda o julgamento conforme o
estado do processo (Art. 300), em que ficava estabelecido que: o juiz declarar encerrado o processo sem deciso de mrito, rejeitando a denncia
ou queixa: I - se no houver justa causa para a acusao. Em seu Artigo
440, a meno tambm vem no mesmo sentido: o reconhecimento de
falta de justa causa no impede a propositura de nova ao penal, se surgirem outras provas contra o acusado598.
Importante salientar que o giro conceitual do instituto proporcionou a ousada proposta de Frederico Marques em defini-lo nos moldes
do interesse de agir que estaria escudado pela presena de um quesito
de comprovao ftica mnimo da verossimilhana do pleito acusatrio.
Ou seja: no foi o trnsito entre a visualizao da justa causa coligada
priso e ao habeas corpus e a conceituao mais atrelada ao carter
597

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 126.

598

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 127.

328

CAPTULO 3

processual-preambular do instituto que trouxe um rompimento definitivo com a ideia de legalidade (e seu controle) que inicialmente moldava
a noo. Mas, conforme se ver logo abaixo, a dita abertura fora por ele
tornada possvel.
O Projeto de Frederico Marques fora revisado por uma comisso
de juristas e remetido ao Congresso Nacional em 1975 sob o nmero
633/75. Na nova redao proposta, o Artigo 8 (o Artigo 10 do Projeto
original) vai assim transcrito: No ser admitida ao penal pblica ou
privada sem justa causa, e em seu pargrafo nico, preconiza tal e qual
no texto primeiro sobre a rejeio da acusao por falta de justa causa.
Mantidas vo, pelos revisores, igualmente, as demais menes do texto
originrio antes citadas.
O conceito ganha um incrvel potencial se analisado sob o prisma
que Srgio Demoro Hamilton (citado por Moura599) identificou na linha
do Projeto em questo quanto a duas orientaes possveis para a determinao de um conceito para justa causa:
A primeira delas de carter subjetivo, quando alude ao que
chamou de fundamento razovel da acusao, em que a
busca do conceito ficar merc de criterioso exame da doutrina, da jurisprudncia e do Ministrio Pblico. A segunda,
de natureza objetiva, se encarado o legtimo interesse como
falta de condio de procedibilidade. Nesta ltima hiptese a
falta da representao ou da requisio omisso constatvel objetivamente, sem a necessidade de juzo de valor subjetivo. Mas mesmo aqui haver certa dose de subjetivismo,
pois, como resultou examinado, o interesse de agir para o
ilustre Autor do Anteprojeto est, igualmente, vinculado ao
suporte probatrio da acusao, ou seja, de no limiar da ao
vislumbre o juiz que o pedido traz aspecto de idoneidade.

Ou seja: apesar de ganhar o dito enfoque processual, no sentido de passar a ser elemento de anlise preambular, haveria ainda mais
uma bifurcao elementar quanto justa causa. Seria ela estritamente
processual e equiparvel condio da ao do interesse, ou seria ela
um meio de analisar inicialmente, na antessala do processo, questes
atinentes mesmo plausibilidade do mrito da causa?
599

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 128.


329

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Essa diferenciao (que compe aquilo que aqui nomeado por


viso tradicional da justa causa) vai dar a tnica aos tpicos seguintes,
nos quais sero analisadas as vises calcadas estritamente na base processual do instituto e mesmo no critrio penal-principiolgico da mesma, razo oportuna pela qual no ser, neste momento, desenvolvido
debate nem digresso acerca. E razo pela qual segue o breve relato
histrico-cronolgico.
Uma alterao do Projeto revisado (a essa altura, em 1978, remetido ao Senado j com a alcunha de PLC 5/78) substitua a meno
justa causa quando do texto a respeito sobre a propositura da ao
penal, mencionando apenas no ser admitida ao penal pblica ou
privada sem a prova da existncia do crime e indcios veementes de autoria (no, agora, Art. 9 do texto). A justificativa (e a se percebe a pertinncia da hiptese levantada anteriormente quanto duplicidade
possvel de concepes) para o corte foi justamente a de que o termo justa causa estaria empregado de modo indevido e que estaria
encobrindo a real avaliao (objetiva) que se deveria fazer quanto
presena de indcios de autoria e materialidade600. A explicao vai coligada com a ideia de que uma anlise subjetiva no seria cabvel, em
questo de juzo preambular exclusivamente processual. As demais
menes ao termo, constantes do Projeto de Frederico Marques e da
primeira reviso, foram mantidas.
Depois de ser retirado para exames e devolvido Cmara nunca
chegando a ser votado o PLC 5/78 teve ainda mais uma modificao,
proposta pelo Senador Otto Lehmann, no sentido de alterar novamente
a disciplina da justa causa em relao admisso da acusao em juzo
como comenta Moura, citando os termos do Senador: A justificao foi
no sentido de que, tal como redigido, o art. 9 estava a restringir abusiva e indevidamente o exerccio da ao penal, em evidente prejuzo para a acusao, seja ela privada, seja estatal, resvalando para o terreno da impunidade,
j que dificultaria de sobremaneira o exerccio da ao penal601.
Como j fora referido, alguns elementos de discusso sero trazidos tona nos tpicos e captulo seguintes, e nesse instante a leitura ser
600

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 129.

601

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 130.

330

CAPTULO 3

privada de uma (re)discusso de alguns parmetros que, erroneamente,


coligam indiscriminadamente fatores como (in)atividade ministerial
arquivamento impunidade e no exerccio (motivado) do direito de
acusar (para o que se remete aos tpicos finais do captulo anterior). Por
mais que parea inteiramente descabida a viso colacionada em relao
ao objetivo real da colocao do termo justa causa no texto legal, no
o momento para a crtica mais aprofundada.
Em 1981, novo Anteprojeto de Cdigo Processual fora apresentado, dessa vez pelo Ministrio da Justia. Em seu ento Artigo 9, o novo
texto reprisa no apenas o numeral do dispositivo que aborda a questo no ltimo projeto analisado, mas tambm seu contedo no texto do
caput: no ser admitida ao penal pblica ou privada sem a prova da
existncia do crime e indcios suficientes de autoria, muito embora acrescendo ao pargrafo nico: a acusao que no tiver fundamento razovel nem revelar legtimo interesse, ser rejeitada de plano por ausncia de
justa causa602. Salutar que, com a adoo total dos preceitos objetivos no
caput, o pargrafo reabra a discusso de vis subjetivo, uma vez que deixa no ar a premissa do fundamento razovel sem igual-la ao legtimo
interesse (de ordem presumidamente processual relativa ao carter
de condio da ao). Com alguma alterao numrica transferindo
a disciplina para o Artigo 7 e seu respectivo pargrafo nico, o texto
do Anteprojeto se transformou no Projeto de Lei n. 1.655/83.
Sobrevieram ainda dois Projetos para a modificao do Cdigo
de Processo Penal que sem dvida aliceraram a configurao atual
do diploma que hoje vigora: o Projeto de Lei n. 4895/95, apresentado
pelo Poder Executivo, e o Projeto de Lei n. 4.207/01, apresentado pelo
Ministrio da Justia. Ambos configuram em moldes semelhantes a
disciplina do recebimento da ao penal como no texto atual do CPP,
apontando para a necessidade de rejeio da mesma quando faltar justa causa para a ao penal em critrio diferenciado daquele que indica
inpcia e especialmente daquele que aponta a falta de pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao.
relevante a meno dado o fato de que a disciplina legal dos
projetos (que terminou vigorante no vigente ordenamento) orienta para

602

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 131.


331

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

uma verdadeira diferenciao explcita da justa causa em relao s


condies processuais (tanto as da ao, processualmente assentidas,
como os requisitos legais ditos condies de procedibilidade).
Realizado, ainda que de forma rpida, esse pequeno estudo do
percurso conceitual da justa causa, pode-se de certo modo perceber
que a noo menos comentada, menos ampla e talvez menos importante (ou incensada) do instituto a originria. O maior relevo da justa
causa, transmitida, agora, da anlise de motivao idnea para a deteno, para a anlise de viabilidade e/ou justia da instaurao processual, inegvel. Tanto que hoje se aproveita, ainda, o verbete legal inicial
(justa causa enquanto remdio relativo coao/constrangimento
ilegal) para atacar tanto a prpria priso quanto para obstaculizar, processualmente, as demandas persecutrias em geral.
Talvez pelo cmbio definitivo de todo o percurso ter se realizado
em relao, tambm, ao conceito e aos limites interpretativos da coao:
antes vista como naturalmente fsico o ato de coagir passa a ser considerado frente a premissas que o definem como sendo identificvel at
mesmo na proposta ou ameaa de constrio (ou mesmo de ato que
possibilite, futuramente, a constrio ocorrer).
O que resta agora para os objetivos imediatos da anlise ver
como a justa causa que mais convenientemente ser tratada como justa causa para a ao penal quando passa a ser consagrada em sua viso
processual vai definida doutrinariamente, uma vez tendo sido assumida com essa colorao ampla: to ou at mais relacionada como critrio
de admissibilidade/rejeio do pleito acusatrio quanto em seu sentido
legal original de ser parmetro de anlise justificativa prisional.
Passa-se agora ao exame da justa causa para a ao penal conforme esse carter transformado, em suas acepes aqui denominadas
tradicionais, que dentro de alguns parmetros dispostos, a analisam enquanto filtro persecutrio.
3.2 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL E SEU CARTER DE FILTRO PERSECUTRIO
(VISO TRADICIONAL): CONDIES DA AO PENAL E DISCIPLINA LEGAL ATUAL
No h mais pudor nenhum em assumir que a fora pragmtica
de um instituto como a justa causa est mais do que nunca ligada ideia
de uma anlise ( filtro) prvia de existncia ou no de critrios que in332

CAPTULO 3

formam a razoabilidade da persecuo penal. Da a constatao da qualificao para a ao penal a adornar o termo justa causa a partir de
certo momento histrico. O que est em avaliao ou em cheque
um critrio de legitimidade de todo e qualquer ato persecutrio-estatal
diante da necessidade de o mesmo exibir uma (justa) causa.
Seja no mbito incipiente padro da atuao do sistema jurdico-penal (investigao policial), seja quanto angularizao e desenvolvimento de um processo ou mesmo em relao ao ato de deteno
prisional literal de um suspeito, ru ou condenado, a noo de coao
mutvel e comporta padres de ponderao e, quando necessrio, veto.
Se a legislao brasileira em sua histria foi frtil em oferecer a justa
causa como um ingrediente central para essa anlise no que diz respeito ao caso da constrio literal, viu-se que ao longo dos tempos e nos
ltimos anos, especialmente, a trinca formada por legislao, doutrina
e jurisprudncia tem tratado de potencializar as demais acepes de
coao ou constrangimento no mister.
inegvel que os estudos atuais sobre a justa causa para a ao
penal nitidamente priorizam sua, ora, natureza processual. Poder-se-ia
dizer que a doutrina processualista penal operou em um verdadeiro rapto do conceito, transformando-o e domesticando-o enquanto pea chave de uma anlise dogmtico-processual. O que, alis, lgico, diante da
ideia de que a coao (ilegal) possvel de se verificar com uma priso (ou
ameaa de priso), por exemplo, erroneamente justificada, pode ser discutida desde a prpria instaurao da investigao ou desde o momento
em que se decide sobre receber ou no uma manifestao acusatria.
Ou seja: a anlise do contedo de justia (podendo ser, aqui, sinnimo de legalidade, proporcionalidade ou at mesmo coerncia persecutria) da causa maior e mais abrangente (gnero) em relao reles verificao de (espcie) justia exclusivamente quanto constrio
da liberdade em si (e especialmente da liberdade exclusiva de ir e vir).
Por isso, de instituto de conceito vago relativo verificao da legalidade de uma priso, estritamente, a justa causa no direito brasileiro passa
a simbolizar a obrigatria anlise da ao como um todo e as possibilidades de violao de direito(s) que ela prpria encerra (e extensivamente da prpria investigao preliminar).

333

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

No deixa de ser um passo louvvel e gigantesco ante uma realidade que, quase um sculo antes, comportava um debate sobre o fato
de que o habeas corpus no poderia ser maximizado e atacava uma
pronncia decretada por autoridade judiciria competente, por aludir
desvio quanto segurana e a regularidade do procedimento do juiz
criminal. No se pode deixar de lado que, em relao alguma doutrina
exarada atualmente, o desvio conceitual tamanho que leva a crer que
mesmo a gnese latente do conceito como era visto em suas menes
legais originais parece mais profcua. No se recrimina a viso original,
pois, e, ademais, preciso dizer que o dito percurso conceitual da justa
causa deve servir mais para agregar elementos e informaes do que
propriamente para uma transformao ou ressignificao total.
A prpria noo j irrompe ampliada pela doutrina da segunda
metade do sculo XX, mesmo quando se comenta sua ainda exclusiva
estipulao como ensejadora de habeas corpus (lembrando que a meno do Art. 648 do CPP at 2008 era a nica a empregar no texto codificado a justa causa com essa definio).
Como vemos em Frederico Marques, a noo ancestral de ilegalidade apenas no sentido literal de contraste com o positivismo textual no pode ser mais aceita de modo pacfico e subserviente. Urge que
se perceba na justa causa um elemento de crtica processual intrnseca da prpria condio (em sentido amplo) de justia (ou no) da(s)
coao(es), iminente, esperada ou atual:
Se no houver, portanto, causa secundum ius, para o cerceamento ou ameaa ao direito de ir e vir, a limitao, da decorrente, ser ilegal. Donde concluir-se que motivo que sirva de
apoio medida coativa, ser considerado contra legem, desde
que no encontre justificativa ou fundamento na ordem jurdica, o que significa que faltar justa causa para a coao,
sempre que esta se apresente como ato contra ius603.

A importante contribuio do autor coloca definitivamente uma


pedra sobre a ideia de que a possibilidade crtica da anlise da justa
causa se mostre apenas confinada dentre parmetros de verificao de
FREDERICO MARQUES, Jos. Elementos de Direito Processual Penal. Volume
IV. Rio de Janeiro: Forense, 1965. pp. 396-397.

603

334

CAPTULO 3

uma legalidade estrita dos atos coativos armadilha em que, at hoje,


doutrina e jurisprudncia caem. Podemos afirmar que, atravs dessa
viso, vai calcificada a transio definitiva do instituto, agora autorizado a servir de elemento questionador dos prprios trmites do sistema
jurdico-penal in concreto.
Frederico Marques situa o grau de conceituao possvel para a
coao como um ferimento ou desvirtuao no apenas de hipteses
autorizadoras exclusivamente em torno da legalidade da medida, mas
de princpios e valores que informam a base do ordenamento: O ato coativo pode no ser contra a lei e nesta encontrar, at mesmo, dispositivo
que o ampare: se, apesar disso, o constrangimento vulnerar princpio geral
da ordem jurdica vigente, causando assim molstia injusta ao direito de
locomoo, haver coao ilegal604.
O avano claro. Se anteriormente, como podemos ver nas interpretaes amplas dos textos constitucionais e legais abrangidos pelas
constituies imperial e republicana (de 1891) e das legislaes processuais respectivamente vigentes, ou mesmo na doutrina correlata, no
se assumia de modo enftico essa realidade, o tratamento mais focado
no mbito processual da justa causa j comporta vieses mais ousados: a
possibilidade de verificao (crtica) do funcionamento do aparelho persecutrio passa a ser circunstncia bvia do conceito de justa causa no
instante em que se avalia a coao de um modo amplificado, igualmente. Uma justa causa no apenas para a constrio, mas para a prpria
ao penal, e uma justa causa no apenas do ponto de vista legal, mas do
topos de uma razoabilidade de cunho hermenutico-constitucional605.

604

FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal. Volume IV..., p. 397.

Claro que o caso mais patente e manifesto de ausncia de justa causa ser aquele em que a coao, de frente, infringir preceito da lei escrita. Todavia, se normas da
legislao ordinria no forem atingidas, mas ferido for algum preceito constitucional, evidente que faltar a justa causa, que legitime, em face da ordem jurdica, o
constrangimento contra a liberdade de locomoo. E como a Constituio protege
esse jus libertatis, at mesmo quando o ato coativo entre em conflito com as garantias liberdade de locomoo decorrentes do regime e dos princpios que ela (a
Constituio) adota (Constituio Federal, art. 144), bem de ver que amplssimo se
apresenta o contedo do texto do Art. 648, n I, do estatuto processual penal (FRE-

605

335

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Moura, na mesma linha de Frederico Marques, sustenta que a anlise da justa causa forte no plano axiolgico, uma vez que no apenas
uma questo de apontamento de um eventual arbtrio contra legem, mas
sim de uma verificao do contexto da causa perante toda uma ordem
valorativa proposta pelo mbito jurdico-normativo. preciso que se tenha em vista a causa e sua legitimidade (justia) em relao no apenas
ao aspecto formal, mas tambm material606.
Frederico Marques, inclusive, sustenta que a clusula propugnada
pelo inciso I do Art. 648 do CPP espcie de norma geral e que toda e
qualquer coao (de um modo ou outro) ilegtima redunda em ausncia
de justa causa. Sem ela, tanto a constrio literal, fsica, quanto qualquer outro tipo de constrangimento se verifica abusivo (alertando para o
fato do esvaziamento de sentido do instituto se o prprio no ganhar a
devida aceitao em sua notada amplitude)607.
Some-se a isso a realidade j consagrada, legal e jurisprudencialmente, do habeas corpus preventivo e temos como inegvel o fato de
que a justa causa passa a trazer consigo mltiplas possibilidades e afinidades com o mbito da prelibao processual. O writ preventivo visa
barrar o trmite persecutrio para evitar um provvel constrangimento
ocasionado pela possibilidade de constrio que lhe incubada quando no se considerar o procedimento persecutrio um constrangimento
em si. A amplitude da justa causa faz com que se pense nela enquanto
termmetro de legalidade (seja no sentido estrito, seja no sentido amplo, constitucional-axiolgico). Surge com fora um instituto renovado
que assume a responsabilidade de se destacar na anlise de viabilidade
processual (ou persecutria, genericamente).
Sabe-se que no h identidade entre investigao preliminar e
propositura da ao penal, nem obrigatoriedade da mesma, diante do ordenamento jurdico ptrio (em que pese a fase de investigao policial,
no Brasil, seja a praxe no quesito do levantamento de material informaDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal. Volume IV..., p. 397)
[o autor se refere aqui ao texto constitucional de 1946].
606

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 170.

FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal. Volume


IV..., pp. 398-399.

607

336

CAPTULO 3

tivo preliminar opinio delicti). Contudo, o trnsito das noes, via justa
causa, mais do que necessrio.
Afinal, tanto do ponto de vista do fato de que algumas medidas
investigativas implicam em frico de direitos fundamentais do suspeito (mormente sua constrio cautelar), quanto daquele que impe
apreciao verdadeiramente jurisdicional de alguns atos da autoridade
que dirige a investigao, se pode falar do ponto de vista de constrangimento/coao latentes em continuidade (investigao-processo).
Assim, indiscriminados, nesse sentido, os fatores de coao que vo tratados genericamente como abrigados pelo conceito da persecuo em
si (Frederico Marques, por exemplo, fala de atos investigativos-constritivos como coao processual, sendo que os atos de coao persecutria so por ele definidos, enquanto espcie do gnero, como aqueles
especficos da atividade policial608).
Desse modo, parece impossvel de fazer uma acoplagem processual do sentido de justa causa sem considerar que ela possa servir de
instrumento avaliador da possibilidade de ilegal constrangimento tambm da atividade persecutria pr-processual (e da, por exemplo, a funcionalidade de um habeas corpus visando a trancamentos investigatrios ou processuais se revela).
No que diz respeito redao atual do CPP, que pode servir de
alavanca para exacerbar a consagrao da justa causa mais em relao
ao penal como um todo do que a seu assento originrio relativo ao
habeas corpus, Oliveira vai mais longe e sugere inclusive uma alterao
de prioridades interpretativas: a justa causa, a partir de ento, passa a
ter um carter/objetivo quando discutida em meio admissibilidade da
ao penal, e outro, adaptado, quando surgir no debate relativo constrio colocada em destaque pelo manejo do writ609.
608

FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal. Volume I..., p. 166.

Como se v, a incluso expressa da justa causa como condio da ao, tal


como se acha agora no art. 395, III, CPP, apesar de esclarecer a possibilidade de
seu manejo em relao s questes processuais, no revogou o art. 648, I, CPP,
com o que tambm questes de mrito, e particularmente a atipicidade e as causas extintivas de punibilidade continuaro a ser veiculadas em habeas corpus,
como sempre foram. Sobre o ponto, alis, pensamos que, agora (a partir da Lei

609

337

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Desde a aceitao do instituto enquanto questionamento610 necessrio em relao ordem jurdica vigente (em todos os sentidos) sobre
a legitimidade (tambm em todos sentidos) da persecuo, foi preciso
doutrina e jurisprudncia encontrar uma locao para a justa causa
(qui se considerada em relao ao penal) em terreno dogmtico
processual. E essa pareceu ser, tal comumente assentida, o bojo das ditas condies para a ao. O que, por bvio, no impediu as opinies de
seguirem diversos direcionamentos e mesmo variantes dentre o prprio
conjunto de conceitos assentido: h que se deixar claro, contudo, que h
bifurcaes possveis nessa seara argumentativa, tambm.
O fato que, seja em relao ideia de se crer tanto uma condio sui generis para a ao penal, quanto em se defender a tese de que
a justa causa se verifica dentre as condies existentes (mormente
quanto ao j comentado interesse de agir na esfera processual penal),
a coligao terica da viso tradicional do instituto d visvel preferncia ao trato terico da matria enquanto relativo s ditas condies ou
a elas, de algum mudo, alusivo. Justamente por isso, dar-se- destaque
a essa via doutrinria (no deixando de discutir outras) agora, quando sero exibidas algumas das configuraes descritas que auxiliam na
compreenso atual do conceito de justa causa para a ao penal, e que,
de certa forma, compem, bem ou mal, em amlgama, o conceito (ou
colagem de conceitos) que informam o instituto.
Em comento, a partir de agora, as correntes de maior adeso e
pontos argumentativos comuns que plasmam o conjunto de teorias
(por vezes at conflitantes entre si) que vo denominadas dentro daquilo que se convencionou chamar de viso tradicional do instituto

n 11.719/08), a concesso de habeas corpus para fins de trancamento da ao


penal, sob o fundamento de atipicidade ou de extino da punibilidade, implicar
a absolvio sumria dos pacientes (rus) (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso
de Processo Penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 113).
Concordamos ser invivel estabelecer-se uma definio absoluta; mas um
conceito limite praticvel para, a partir dele, examinar-se o caso concreto, dentro do amplssimo leque de hipteses de falta de justa causa. A pergunta que deve
sempre ser feita : h, segundo a ordem jurdica vigente, causa legtima para a
coao processual? (MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 173).

610

338

CAPTULO 3

sem excluir a possibilidade de subdivises ou mesmo teorizaes cuja


no abordagem foi proposital diante de sua singeleza de adeptos (Plnio
de Oliveira Corra, por exemplo, identifica nada menos do que oito correntes de pensamento relativas ao tema611, englobando desde a questo
do ataque priso ilegal, em sentido estrito, at as teorias processuais
comumente assentidas na doutrina atual, o que parece um esforo demasiado diante de uma catalogao que acaba por se repetir, em vrios
momentos).
3.2.1 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL E O DEBATE NO MBITO DA TEORIA DAS
CONDIES DA AO (1): CRITRIO MAIOR E/OU CARTER SUI GENERIS DE
CONDIO INDEPENDENTE
Para Moura612 (inspirada em Frederico Marques) preciso que se
entenda a justa causa para a ao penal como senso aberto de verificao de ilegitimidade contrria ordem jurdica como um todo. No
sentido, pois, de ser um grande ncleo de anlise do carter secundum
ius ou contra legem da coao ou constrangimento de qualquer ordem
(sendo, sabe-se, o contra legem lido no sentido plural de negao
da ordem jurdico-constitucional, de forma abrangente), tanto, por
exemplo, uma coao literalmente ilegal quanto uma ao iniciada
A expresso justa causa assume diferentes significados que podem ser agrupados, no mnimo, em oito correntes de pensamentos, a saber: a primeira posio
vincula a justa causa ao conceito de priso. A segunda, a utiliza para fundamentar a concesso do habeas corpus quando o fato imputado no constituir infrao
penal; a terceira fixa a falta de justa causa como figura equivalente s hipteses
do Art. 43 do CPP (a saber, hoje revogado); a quarta, a situa como elemento identificador nos casos de coao ou constrangimento ilegal; a quinta v a presena da
justa causa to somente na descrio de um fato delituoso na pea acusatria; a
sexta posio, embora restrita ao penal privada, apoia-se apenas em indcios
ou suspeitas fundadas; a stima elimina a expresso do sistema processual brasileiro; a oitava posio coloca a justa causa como uma das condies da ao
penal (CORRA, Plnio de Oliveira. Teoria da Justa Causa. Anlise do sistema
processual penal brasileiro com vista ordem jurdica dos pases da Amrica
Latina. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 70, Ano XXIV, jul./1997. p. 266).
611

612

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., pp. 175-176.


339

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

sem a existncia de uma das obrigatrias condies verificadas acarretaria em uma ausncia de justa causa.
Essa considerao a base para que a autora venha a assumir
postura relevante em relao ao tema, da qual parece ser a mais evidenciada defensora: o debate em torno da justa causa para a ao penal
poderia se localizar, de fato, no ambiente de discusso das condies
da ao, mas quando ficasse evidenciada sua posio de critrio maior
ou de referncia, dado o fato de que sua anlise diria mais respeito s
questes de mrito do que propriamente processuais613.
Em suas palavras a justa causa no condio da ao, muito
embora no se possa fugir com sua lio teoria das ditas condies para explicar a funo bsica do instituto, de certa maneira (e por
isso aloca-se sua tese nesse tpico especfico do presente trabalho).
espcie de nome-nibus614 para indicar a ilegalidade na instaurao do
processo (entendida aqui legalidade na propositura transcendente do
autor, e no literalmente, como se ver abaixo).
A justa causa seria elemento que viabiliza tanto a anlise abstrata
quanto a motivao para instaurao da ao penal (axiologia, nos termos de Frederico Marques), quanto em confirmao relao concretude (caso individualizado) e sua necessria calcificao particularizada
de fundamentos de fato e de direito. Da que a verificao/estudo das
condies da ao penal serviria para a anlise da existncia ou no de
justa causa quando estivessem as mesmas ( fundamentos jurdicos) presentes ou ausentes: deixando de haver fundamento jurdico direto para
a propositura da ao (ausncia de alguma das condies), deixaria de
haver justa causa para a instaurao da mesma615.
Com opinio semelhante, embora mais voltada para consideraes j focadas na seara exclusivamente processual, vem Hamilton, no
sentido de que justa causa para a ao penal seria a confluncia das
condies para a ao legitimamente verificadas ou seja, um conceito de excelncia formado pela existncia dos outros condicionantes: a
613

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 223.

CASTANHO DE CARVALHO et al., Justa Causa Penal Constitucional. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 4.

614

615

340

MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 221.

CAPTULO 3

falta de qualquer condio para o regular exerccio da ao faria dessa


acusao carente de uma justa causa616.
Volta-se s razes institucionais sediadas na doutrina primal em
torno do habeas corpus para deixar claro que no se pode descartar em
mbito de anlise de justa causa o contedo substancial do justo envolvido. Desse modo, como j vinha latente desde a origem do conceito
(agregado, de um modo inegvel, mesmo que no inicialmente previsto literalmente), autoridade que caberia apreciar o writ, no poderia
escapar um juzo quanto razoabilidade617 da constrio (e no meramente uma leitura formal). Transposto isso para a realidade atual dos
debates em torno do tema, v-se que a lgica, por correo, merece se
impor: h que se buscar um mnimo critrio que enfoque uma ideia de
justo concreto, mesmo que inicial ou carente de cabal conformao.
No caso de Moura, a constatao desse patamar necessrio explcita em uma de suas concluses a respeito do tema e da ideia adjetivada de
equiparao entre justia e suficincia para a razo de haver a causa618.
Posio aproximada pode ser verificada na opinio de Xavier de
Aquino e Nalini quando explicam que haveria uma justa causa para a
ao penal em um sentido lato e outra em sentido estrito (mais coligada s ideias de configurao das condies assentidas possibilidade
jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam), e, sesse
sentido lato, explicam os autores, sempre que a propositura da ao no

HAMILTON, Srgio Demoro. Breves anotaes sobre o interesse de agir no


processo penal. Revista Ibero-Americana de Direito Pblico, Rio de Janeiro, Ano
V, n. 17. Amrica Jurdica, 2005. p. 192.

616

There exists an absolute necessity for expressing upon every commitment the
reason for which it is made, that the court, upon a habeas corpus may examine
into its validity; and, according to the circumstances of the case, may discharge,
admit to bail, or remand the prisoner (BLACKSTONE, Commentaries, p. 437).
617

A aferio da justa causa, ou seja, da justa razo ou da razo suficiente para


a instaurao da ao penal, no se faz apenas de maneira abstrata, vale dizer,
em tese: mas, tambm e de maneira primordial, em hiptese, alicerada na conjugao dos elementos que demonstrem a existncia de fundamento de fato e de
direito (MOURA, Justa Causa para a Ao Penal..., p. 291).

618

341

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

apresentar uma das condies da ao, poder-se-ia dizer que no haveria


justa causa para o prosseguimento da actio619.
Quanto a essas duas classes de vises da justa causa, que a identificam como algo que paira superior sobre os elementos condicionantes
do exerccio da ao, muito h que se diferenciar, no entanto.
Por um lado, se tem uma noo que apresenta a vistoria quanto
s condies da ao como uma das funcionalidades de um critrio
eminentemente axiolgico de prelibao jurdico-processual. Enquanto
que, por outro, tem-se uma viso de justa causa inteiramente cooptada
pelo debate tcnico-processual, assimilando-a como tipo de substantivo ou nomem juris de gnero para a existncia conjunta das espcies de
condies da ao (uma espcie de check-list completado pela regularidade das demais condies autorizadoras).
Poder-se-ia tecer consideraes crticas sobre ambas as posturas
conceituais: a viso axiolgica da justa causa, por exemplo, peca por excesso de abrangncia que inviabiliza uma constatao prpria da real funo que o instituto poderia ter. Afinal, apresenta-se confusa noo prpria
de razoabilidade jurdica quando se transforma em um aparelho capaz de
filtrar indiscriminadamente a prpria atuao jurisdicional do Estado,
fulminando a realidade persecutria sob os aspectos processual e tambm
material, atingindo procedibilidade e tambm o mrito causal620.
Porm, ser abordada uma ligeira anlise crtica segunda hiptese com mais fora, uma vez que a breve incorreo da viso axiolgica
parece estar na ausncia de foco do gigantismo por ela proposto (e por
certa transferncia de foco da deciso final para uma avaliao muito
maior ao menos conceitualmente aqui exarada em carter preambular). Aparadas algumas arestas conceituais e situados alguns esteios
XAVIER DE AQUINO, Jos Carlos G. NALINI, Jos Renato. Manual de Processo
Penal. 3. ed. Revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009/ p. 127.
619

De modo similar, em MACHADO, Antnio Alberto. Teoria Geral do Processo


Penal. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 114: Quer-nos parecer, no entanto, que
a justa causa e na verdade um principio que incide sobre todas as fases do processo penal, funcionando como uma especie de fundamento de toda a atividade
persecutoria e nao como simples condicao da acao.
620

342

CAPTULO 3

processuais para o conceito, a viso de Moura e Frederico Marques, nesse aspecto, ser revisitada e parcialmente adotada no captulo vindouro.
Merece mais contundente em que pese breve reprimenda,
pois, a viso enquadra a justa causa como uma espcie enfraquecida de
conceito derivado. Enquanto mera confluncia de outras condies,
o mesmo instituto passa a ser uma anmica de reunio de elementos
que periga resvalar na pura dogmtica e na vazia nomenclatura. posicionamento que neutraliza o potencial crtico (particular) existente na
justa causa e que ignora todo o contedo desenvolvido historicamente
ao seu redor, para torn-la uma referncia dogmtica relativa a outras
referncias dogmticas, em um princpio de crculo vicioso que no se
pode tolerar.
Se h entre as duas bases tericas expostas alguma que merece
(em que pese s relaes possveis entre um conceito de justa causa e s
condies da ao) crdito, possvel dizer que a posio sugerida por
Moura tem uma predominncia abissal.
Posio similar de Moura , ainda, adotada por Lopes Jr.: em que
pese nomine a justa causa como uma das condies (especficas da
ao penal), o autor, de fato, segue a linha argumentativa que visualiza,
no ponto em questo, um topos da estrutura processual penal relativo
condio de garantia contra o uso abusivo do direito de acusar. Nesse
sentido, poderia, inclusive, se ter como obrigatria semelhante anlise no que diz respeito ao decreto (ou no) de constries cautelares ou
mesmo em relao sentena meritria621.
H, porm, doutrina que passa a enxergar a justa causa para a
ao penal como, diretamente, uma nova ou sui generis espcie de condio da ao, e assim passa a trat-la (mesmo aps a nova redao do
Art. 395 do CPP estabelecida pela Lei n. 11.719/08 que, pode-se dizer,
separa nitidamente em diferentes motivos de rejeio da pea acusatria as condies e a ausncia de justa causa para o exerccio da ao
penal622). Castanho de Carvalho et al., inclusive, vislumbram essa como
LOPES JR. Direito Processual Penal..., p. 379 e MOURA, Justa Causa para a
Ao Penal..., p. 173.
621

Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: [...] II faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal ou; III faltar justa

622

343

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

uma espcie de posio padro da doutrina brasileira623. Dada reiterao de julgados que plasmam essa opinio, poder-se-ia aduzir que
uma opinio padro jurisprudencial, do mesmo modo.
Para Afrnio Jardim, baluarte terico desse posicionamento, indubitvel que a justa causa para a ao penal se oferece como uma quarta
condio da ao (alm daquelas, clssicas, pelo autor assentidas: possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade). O argumento
cuja justificativa, ao menos, admitimos como perfeitamente endossvel
ou mesmo inegvel residiria no fato de que a prpria instaurao do
processo j pode ser vista como constrangimento, uma vez que ferido o
status dignitatis do acusado. Assim, a justa causa para a ao penal, deveria se materializar na demonstrao, prima facie, de que a acusao no
temerria ou leviana, por isso que lastreada em um mnimo de prova624.
Posicionamento em relao ao teor da justa causa para a ao penal envolvendo esses termos lugar comum dentre a jurisprudncia de
nossa Corte Constitucional, que parece consagrar os elementos mnimos de prova enquanto preenchimento semntico do instituto: veja-se
o teor de julgados como o do HC 81.324/SP625.
Ainda na lio do autor mencionado, o carter diferenciado da
justa causa para a ao penal essa anlise minimamente qualitativa
do escoro probatrio inicial, uma vez que um mero apontamento jurdico da imputao e a mera existncia de material probatrio no
servem para confirmar fidedignamente a hiptese acusatria. Assim,
a diferenciao da quarta condio, para Jardim, reside justamente
nesse entremeio que diferencia tanto a existncia de elementos ou
lastro inicial de prova quanto sua aceitao definitiva pelo juzo, em
sentena de mrito: nem mero acostar elementos, nem anlise definitiva dos mesmos. Uma adequao dos elementos formais da acusao
com suas possibilidades a partir dos elementos constitudos, que no
apenas apontem para, genericamente, autoria e materialidade, mas
causa para o exerccio da ao penal.
623

CASTANHO DE CARVALHO et al., Justa Causa Penal Constitucional..., p. 3.

624

JARDIM, Direito Processual Penal..., p. 97.

Exarado pela 2 Turma do STF em 12.03.2002, sob a lavra do Relator Min.


Nelson Jobim.
625

344

CAPTULO 3

que tambm tornem plausveis os elementos subjetivos e objetivos que


configurem o tipo penal motor da pretenso acusatria enquanto tal626.
O prprio STF, alis, j decidiu nessa toada para estabelecer o standard do lastro mnimo e da cognio (no definitiva) do escoro acusatrio como o mote de foco centra da anlise da justa causa para a ao penal
como bem demonstra o teor do Acrdo no Inqurito n. 2.588/SP627.
A justa causa para a ao penal, nessa esteira, igualmente identificada como quarta condicionante do exerccio da ao por Oliveira628,
tambm dentre a tica de exibio de um lastro mnimo (e minimamente qualitativo) de escoro probatrio inicial. E, em sua lio, a questo
da justa causa para a ao penal vai acoplada prpria noo constitucional de ampla defesa: exige-se, do Estado, que em seus pleitos acusatrios ou mesmo nas medidas investigativas, acrescente-se, igualmente com apoio no autor que respeite as possibilidades defensivas no
apenas descrevendo os elementos bsicos, mas igualmente embasando-os para esclarecer o campo em que ir se desenvolver a defesa do acusado, j ciente, ento, do caminho percorrido na formao da opinio delicti.
Em posicionamento similar ao de Jardim, sustenta Rangel que o
carter de quarta condio da ao da justa causa para a ao penal
ainda deve ser levado em conta no sentido de exame exclusivamente processual. O autor se manifesta contrrio redao do Art. 395 do
CPP no que diz respeito falta de condies ocasionar a rejeio da
Denncia ou Queixa: dado o fato de que a justa causa se relaciona com
suporte probatrio mnimo para possibilitar uma manifestao acusatria inicialmente apta, a lei, em sua opinio, deveria referir no recebimento, uma vez que rejeio seria atinente a aspectos materiais que
no so objeto de anlise junto do mbito das condies629.
A existncia de um lastro mnimo probatrio, que deve ser encontrado no inqurito policial (ou em outras peas investigativas e/ou
informativas) para municiar uma acusao vlida, tambm a de Tvora

626

JARDIM, Direito Processual Penal..., pp. 97-98.

627

Exarado pelo Tribunal Pleno em 25/04/2013, sob a lavra do Relator Min. Luiz Fux.

628

OLIVEIRA, Curso de Processo Penal..., pp. 112-113.

629

RANGEL, Direito Processual Penal..., p. 282.


345

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

e Alencar630 para assumirem a justa causa para a ao penal como uma


quarta condio da ao (mesmo que os autores ressaltem o teor no
pacfico dessa constatao na doutrina ptria).
Interessante notar que a ora aludida necessidade de existncia de
verossimilhana acusatria em termos de lastro mnimo reconhecvel
guarda alguma similitude com a verificao, no processo penal estadunidense, de um fator chamado de probable cause, quando da audincia
preliminar do acusado. Audincia, essa, que tem, entre outras, funo
de justamente estudar os elementos que minimamente configurariam a
necessidade de julgamento do acusado conforme a existncia ou no de
solidez probatria na imputao criminal. No , por isso, considerada
uma das fases de trial, eis que se trata de uma audincia (que inclusive
optativa para o ru, que pode renunci-la) preliminar mesmo s verdadeiras audincias preliminares (pretrial processes) relativas causa em si.
Chamelin, Fox e Whisenand a chamam, inclusive de dispositivo de
blindagem (screening device), uma vez que, em relao probable cause, o
que est em jogo uma avaliao dos elementos mnimos de posse do acusador (prosecutor) para que se pense em seguir em um caso contra o ru631.
H, por fim, o notvel posicionamento de Corra, que, ao identificar a justa causa para a ao penal como condio independente
da ao, coliga a mesma como variante penal das condicionantes necessrias ao direito de petio estatal, acompanhando a linhagem do
lastro mnimo, mas aportando via enfoque particular.
TVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 6. ed. Revista, ampliada e atualizada. Salvador: Jus Podium, 2011. pp. 159-151.
630

The probable cause hearing has often been looked at as a minitrial. Perhaps
it should more accurately be referred to as a semitrial. Its purpose is not to determine whether the defendant is guilty, but rather is the prosecution can produce
enough evidence to convince the court that it is more probable than not that the
accused did commit the crime and that a trial is justified. The hearing thus serves
as a screening device [] The most important is that the hearing presents another
opportunity for the defendant to be freed from the system by a dismissal of the
case, resulting from a failure of the prosecution to show sufficient probable cause
(CHAMELIN, Neil C.; FOX, Vernon; WHISENAND, Paul M. Introduction to Criminal Justice. New Jersey: Prentice-Hall, 1975. p.271).

631

346

CAPTULO 3

Para o autor, identificado o direito de provocao jurisdicional,


cabe separar a ideia de um pleito prprio ou de um pleito acusatrio
movimentado em condies especiais por agentes oficiais ou legalmente autorizados (Ministrio Pblico em ao penal pblica, por exemplo).
Proposta como uma condicionante especfica para o exerccio do direito
de petio acusatria ao penal ela poderia ser conceituada como
[...] prova induvidosa da existncia de uma hiptese delitiva e, pelo menos, em indcios idneos de sua autoria632. Haveria, em sua opinio, uma
questo relacional entre o suporte ftico necessrio na inicial acusatria e a prpria presuno constitucional de inocncia e da, em sua
opinio, a evidncia de solidez dessa proposta conceitual.
3.2.2 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL E O DEBATE NO MBITO DA TEORIA DAS
CONDIES DA AO (2): INTERESSE DE AGIR E VARIAES EM TORNO DA ACOPLAGEM
PROCESSUAL DA JUSTA CAUSA TEORIA ECLTICA DAS CONDIES DA AO
Pode-se relacionar, igualmente, um bom nmero de autores que,
ao tratar da natureza jurdica da justa causa para a ao penal, mantm
o debate em relao s ditas condies da ao, mas de um modo diverso: essa corrente terica identifica a justa causa (em relao ao processo
penal) enquanto conceito que englobado pela doutrina das condies, acoplando seu conceito ao de alguma (ou at de vrias) condies j predefinidas.
Seria possvel dizer que um dos primeiros doutrinadores a ser
lembrados nesse vis o prprio Frederico Marques, uma vez que em
seu texto ele exprime, por vezes, algo que sugere essa equanimidade
no caso, para alguns, na dico do autor citado, a justa causa seria
correspondente ao interesse de agir633.
Contudo, percebe-se que h ressalva necessria que deve ser feita
quanto lio do autor: notvel que no exatamente o conceito de
justa causa que absorvido pela sua noo de interesse e sim o contrrio.
Conforme foi comentado em posicionamento que viria a inspirar Moura e tantos outros Frederico Marques defende a ideia de uma
justa causa enquanto elemento conformador e verificador de um carter
632

CORRA, Teoria da Justa Causa..., pp. 271-272.

633

FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal. Volume I..., p. 319.


347

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

amplo da coao (que analisa tanto sua estrita legalidade quanto sua
motivao em conta da principiologia constitucional e de preceitos de
razoabilidade alm de verificar a prpria coao de forma genrica,
englobando aqui todo e qualquer ato da persecuo estatal).
Dessa maneira, Frederico Marques no iguala os conceitos de justa causa para a ao penal e interesse de agir, seno que visualiza entre
eles uma situao de decorrncia: ausente o que para o autor se caracteriza como interesse de agir (noo que comporta crticas como as
que j foram ventiladas no captulo anterior), haveria a necessidade de
se decretar ausente a justa causa para a ao penal, enquanto um de
seus aspectos e no algo simbitico ou idntico634.
Em mais de um momento, Frederico Marques associa os conceitos, mas visvel que no est simplesmente a igualar as explicaes/
definies e sim estabelecer que existe uma relao de causa e efeito entre ambos: mais importante perceber que, em sua doutrina, a ausncia
daquilo que ele entende por interesse de agir ocasiona uma ilegitimidade (sentido amplo) da coao (sob qualquer forma que se apresente)
e por isso destri a justa causa para a persecuo635 do que simplificar
o discurso para dizer que o autor igualava ambos conceitos (justa causa
e interesse de agir).
Diferente o posicionamento de Tourinho Filho, que prope nuance de tal identidade entre os conceitos.
Por mais que o autor agora referido diferencie o interesse em relao ao processo civil (deixando claro que reconhece a situao diferente em relao ao processo penal, ao Princpio da necessidade, nulla
poena sine judicio, e ao carter diverso dos institutos), defende uma equiparao que lhe permitiria seguir transitando dentre o rol liebmaniano
A jurisdio, como lembra Morel, no funo que possa ser movimentada
sem um motivo que justifique o pedido de tutela judiciria [...] Disto resulta que
somente h interesse quando se pede uma providncia jurisdicional adequada
situao concreta a ser decidida [...] O legtimo interesse a causa do pedido,
como o explica e demonstra Tullio Delogu. Ausente o interesse de agir, falta justa
causa para a propositura da ao penal (FREDERICO MARQUES, Elementos de
Direito Processual Penal. Volume I..., pp. 319-320).
634

635

FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal. Volume II..., p. 397.

348

CAPTULO 3

das condies e ao mesmo tempo diferenciar o contedo processual


penal e suas peculiaridades636.
Para Tourinho, pode-se assim dizer, h uma face do interesse
de agir que se destaca da pura lio de Liebman quanto ao binmio
utilidade-necessidade do pleito jurisdicional. Uma vez que no processo penal no se pode avaliar esses critrios (pelo prprio Princpio da
Necessidade e a ausncia de opo do acusador em obter a anlise
de sua pretenso acusatria de outra forma). E essa outra face, encontrada relativamente ao processo penal, denota outro vis de interesse
de agir que diria respeito a fatores como a plausibilidade tcnica da
imputao e verificao da legitimidade da persecuo ou do constrangimento de um modo geral (com base na existncia de suporte
probatrio minimamente razovel).
Nestes termos e com cincia dessa diferenciao, pode-se dizer
que Tourinho Filho iguala as noes de interesse de agir e justa causa
para a ao penal (sabendo-se que o interesse de agir aqui trazido por
ele diz respeito a um plus em relao ao interesse normalmente utilizado pela doutrina processual civil no que diz respeito ao conceito637).
Tucci638 tem opinio assim sintonizada, e tambm aproxima o
conceito de justa causa da verificao de um legtimo interesse, que no
diria respeito outra coisa seno verificao da admissibilidade da
acusao (em relao ao material que lhe sirva de base).
Salienta o autor que deve haver uma relao de continuidade lgica e abrangncia entre o material informativo/investigativo e a acusao formal, caso contrrio poder-se-ia at mesmo verificar uma situMuito embora j houvssemos adotado ponto de vista contrrio, hoje entendemos que, apesar de o interesse de agir estar implcito em toda acusao, no se esgota nem se exaure a. Para que seja possvel o exerccio do direito de ao penal,
indispensvel haja, nos autos do inqurito ou nas peas de informao, ou na
representao, elementos srios, idneos, a mostrar que houve uma infrao penal, e indcios mais ou menos razoveis de que seu autor foi a pessoa apontada no
procedimento informativo ou nos elementos de convico (TOURINHO FILHO,
Processo Penal. Volume 1..., p. 534).

636

637

TOURINHO FILHO, Processo Penal. Volume 1..., p. 536.

638

TUCCI, Teoria do Direito Processual Penal..., pp. 94-95.


349

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

ao de inpcia da pea inicial (dado que se revelaria absolutamente


divorciada de qualquer resqucio de embasamento concreto). Dessa
maneira, sua posio a de que constatada a ausncia de justa causa,
nestes termos, em relao ao penal, a sada , dada a inexistncia de
legtimo interesse, a soluo a extino da ao sem julgamento do
mrito (com a rejeio da pea).
Alis, parece claro que, por mais que sempre terminem por relacionar a justa causa para a ao penal em algum nvel ao interesse de
agir, a maioria dos autores busca mais uma associao para o conceito
do que propriamente um igualar.
Nesse sentido, vozes minoritrias, mas dignas de nota, propem
sendas diversas.
Gomes e Bianchini partem de peculiar diferenciao que focaliza
caracterizao entre os vrios tipos de inpcia do pleito acusatrio639,
para transitar sobre uma insuspeita distino entre as condies de
procedibilidade referentes existncia da ao e aquelas referentes ao
seu exerccio regular, para, por fim, situar seu conceito de justa causa.
Aparentemente, a subdiviso do direito de ao no novidade nem
a expanso de suas configuraes (veja-se o captulo anterior e especialmente as lies de Couture e Lopes Jr. quanto aos dois tempos do
exerccio condicionado da ao). Porm, os autores aqui citados trabalham sob outra ideia: ao invs da subdiviso se dar entre direito constitucional de petio ou invocao do Estado jurisdicional, para depois
se constituir em um direito condicionado (processualmente), Gomes e
Bianchini ofertam diversa subdiviso.
Em sua lio, o direito de ao (decorrncia da inafastabilidade constitucional da jurisdio Art. 5, inc. XXXV da Constituio
Federal640), estaria sob a ao de duas categorias de condicionantes:
aquelas relacionadas prpria existncia do direito de ao (possibilidade jurdica do pedido, legitimidade para agir e interesse de agir) e
GOMES, Luiz Flvio. BIANCHINI, Alice. Justa Causa no Processo Penal: conceito e natureza jurdica. Revista dos Tribunais. So Paulo. Ano 91, Nov./2002,
Volume 805. Saliente-se que as consideraes dos autores foram feitas luz da
legislao anterior redao atual do Art. 395 do CPP.
639

640

GOMES. BIANCHINI. Justa Causa no Processo Penal..., p. 473.

350

CAPTULO 3

aquelas relacionadas ao exerccio regular do direito de ao, sendo que,


dentre essas ltimas, situam a justa causa como condio genrica,
atrelada ao fummus boni iuris (equivalente, para os autores, plausibilidade jurdica da imputao feita)641.
H quem diga, como Ferreira da Silva642, que a justa causa para
a ao penal no apenas relativa ao interesse de agir, mas tambm
se configura a partir da aglutinao desse interesse com outra das
conhecidas condies clssicas (teoria liebmaniana): a possibilidade
jurdica do pedido. Cria-se, assim, nem uma quarta condio nem uma
releitura dos conceitos pr-ordenados, mas um gnero novo de condicionante relativa ao processo penal. O autor sugere que a soma da possibilidade do pedido643 (enquanto existncia no ordenamento, de vazo
para a providncia almejada) com o prprio interesse (entendido como
a plausibilidade e a robustez indicirias amide consagradas), haveria o
surgimento e a identificao da justa causa644.
Sem denominar expressamente uma equiparao da nomenclatura, Badar645 traz posicionamento que tambm sugere tanto um hibridismo entre a possibilidade do pedido e o interesse quanto uma
condio sui generis: seu foco est na justa causa para a ao penal enquanto elemento verificador da viabilidade da ao penal demonstrada por elementos representativos de concretude acusatria (o apoio
probatrio mnimo). O autor aduz, ainda, que o carter infamante prprio do processo recomenda a anlise de requisitos mnimos de processamento de um pleito acusatrio e por isso rejeita a hiptese de justa
causa como adesiva mera existncia ou no de tipicidade penal para a
conduta imputada.

641

GOMES. BIANCHINI. Justa Causa no Processo Penal..., p. 475.

FERREIRA DA SILVA, Lus Renato. A Justa Causa como condio para o exerccio
da ao penal. Revista dos Tribunais. So Paulo. Ano 79, Mai./1990, Volume 655.
642

A apreciao, no texto citado, feita sem considerar eventuais diferenas e


com adoo integral dos conceitos da teoria liebmaniana para a discusso do
tema processual penal.
643

644

FERREIRA DA SILVA, A Justa Causa..., pp. 404-405.

645

BADAR, Direito Processual Penal, Tomo I..., pp. 71-72.


351

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

O que parece claro e comum em todas essas vises ainda que


dspares quanto ideia de a justa causa ser equivalente processual penal
ao interesse de agir, ser o equivalente processual penal ao revestimento que esse interesse deve ter ou mesmo ser uma espcie diferenciada
de anlise do interesse o fato de que todas situam um eixo ou raiz
comum de anlise. E esse eixo parece ser a necessidade de limitao
via teoria das condies da ao do exerccio acusador leviano ou
temerrio. No de se estranhar, pois, que a ferramenta terica mais
referida (concordando-se ou no com a fuso de conceitos) parece ser o
interesse, em suas variadas formas.
H que se problematizar ainda mais a temtica e por isso ser
proposto um salto mais ousado ainda acompanhando, a partir de agora, uma viso que, se no destoa da base argumentativa dos (variados)
tipos de conceituao atrelados ao debate das condies da ao, lhe
d nova perspectiva a da justa causa para a ao penal como vislumbre
antecipado do prprio meritum causae.
3.2.3 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL E A TANGNCIA DO MRITO DA DEMANDA:
LIMIARES PROCESSUAIS E MATERIAIS
Grinover coloca importante bice para a resoluo fcil da
questo de associao entre a justa causa para a ao penal e conceitos
relativos s condies da ao (tanto para seu equiparar ao interesse
quanto para sua classificao tal uma condio parte): a visvel dificuldade para extremar o prprio conceito de condies da ao da prpria anlise do meritum causae, uma vez que em sua viso a ideia de
condicionante propriamente alocada entre pressupostos processuais
tcnicos e o prprio julgamento de mrito646.
A autora, inicialmente, no nega que se filia tese de que as condies da ao figuram em um trinmio, em que mediariam a relao
entre os pressupostos puramente tcnicos do pleito inicial e a prpria
questo de fundo da causa (descartando que conceitualmente as condies sejam unificveis frente a um ou outro elemento).

GRINOVER, Ada Pellegrini. As Condies da Ao Penal (uma tentativa de


reviso). So Paulo: Jorge Bushatsky, 1977. p. 27.
646

352

CAPTULO 3

Porm, sua doutrina destaca absolutamente uma apropriao que


seria possvel (como para Gomes e Bianchini e outros) com o interesse de
agir via noo de fummus boni iuris. Boa parte dos autores se apropria
da ideia da fumaa do bom direito para justificar dados processuais que
indiquem o j afamado mnimo de plausibilidade e/ou idoneidade do
escoro informativo/probatrio inicial por parte do acusador.
Grinover, no entanto, expe que se trata de uma confuso despropositada: primeiramente, porque, segundo sua lio, a substancial noo
de interesse de agir defendida no caso basicamente uma pr-anlise do
mrito da causa sob um disfarce de condicionante. Em segundo lugar, uma
investigao quanto ao fummus boni iuris sempre ser tangente ao objetivo
meritrio, uma vez que a anlise do fummus no puramente processual-tcnica: a existncia de um direito de punir no tem (lamentavelmente)
obrigatria decorrncia ftica de um critrio de justia ou correo acusatrias (que lhes so independentes). Analisar o fummus investigar uma
viabilidade acusatria que extrapola a reles constatao ou no de uma
condio: Haveria uma zona cinzenta entre inadmissibilidade e improcedncia: sendo que a imediata percepo da falta de fundamento serviria como
condio negativa para um exame mais aprofundado647.
Por mais que se possam apontar semelhanas visveis, os conceitos no se equivalem e possvel definir premissas mesmo em meio a
essa zona cinzenta. A princpio, e primeiramente, tem-se que deixar
claro que a noo de interesse (de agir) dado terico processual referente s condies da ao e que por isso tem caracterizao prpria
dentre esse nicho terico. Se o que se pretende estudar as ditas condies, em si, necessrio que se deixe claro que em relao ao processo penal, quando faltem elementos de convico quanto existncia do
crime ou sua autoria, no ser o interesse processual, mas sim o interesse
substancial realizao do direito que no se caracterizar648.
Para exemplificar sua linha de raciocnio, Grinover utiliza o exemplo do processo cautelar, no qual so consagrados, exigveis e verificveis
o periculum in mora e o fummus boni iuris, na espcie: o interesse de
agir est relacionado ao primeiro fator e no ao segundo, uma vez que
647

GRINOVER, As Condies da Ao Penal..., pp. 121-122.

648

GRINOVER, As Condies da Ao Penal..., p. 123.


353

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

a anlise pertinente em relao ao segundo no exatamente processual e sim relacionada (muito mais) ao direito subjetivo (material) que se
pretende acautelar a aparncia de direito tende ao mrito, enquanto
que a sua inequvoca urgncia ao interesse do pleito649.
Transpondo o debate para a questo da relao entre o fummus
e a justa causa para a ao penal, a autora prossegue na mesma toada.
Em sua opinio, descabe equalizar, puramente, as noes, uma vez que,
supondo-se, algum pea o trancamento da ao penal por falta de justa causa (aludida, por exemplo, a falta do escoro probatrio mnimo
quanto materialidade ou ao alinhavar da autoria), e esse pleito (normalmente em sede de habeas corpus) no vingar, poderia advir sentena
que, considerando a mesma motivao, acabe por absolver o acusado
(com base, pode-se imaginar, nos incisos do Art. 386 do CPP que evoquem a no ocorrncia de prova da existncia do fato inc. II ou mesmo o questionamento quanto concorrncia do ru para o resultado
criminoso inc. V).
Segundo a autora, no se pode, pois, rotular a mesma circunstncia ou fator em um momento como condicionante do direito de agir e
em outro como pertencente ao bojo meritrio650.
Dessa maneira, a apresentao da justa causa enquanto conceito ladeado (ou mesmo preenchido) pela noo de fummus boni iuris, pela autora,
toma de emprstimo alguns padres da discusso doutrinria sobre o tema,
mas passa ao largo dos posicionamentos anteriormente colacionados651:
A nosso ver, a prpria natureza do processo penal que leva
necessidade de demonstrar a plausibilidade do direito invocado, para evitar a lide temerria O processo criminal representa, por si s, um dos maiores dramas para a pessoa humana; exige um sacrifcio ingente dos direitos da personalidade,
espoliando o indivduo da intimidade e, frequentemente, da
dignidade da mesma. Por isto que um mnimo de fumo de
649

GRINOVER, As Condies da Ao Penal..., p. 124.

650

GRINOVER, As Condies da Ao Penal..., p. 125.

No se tornar a debater aqui a questo da lide em meio ao processo penal,


bastando que, j salientadas as divergncias em relao ao uso do conceito, se
diga que a autora ora estudada assim o admite.
651

354

CAPTULO 3

bom direito h que exigir-se, para que se leve adiante o processo, at a soluo da lide652.

Entendendo-se o fummus boni iuris em relao aparncia de


direito cuja consagrao pretendida, percebe-se que seu marco terico
no poderia ser puramente identificado com o do interesse de agir pela
mais simples definio dos institutos: um conceito atinente comprovao de utilidade (e em especfico, no processo penal, necessidade, da
medida por tudo que j foi aqui mencionado a respeito). O outro uma
visualizao prefacial daquilo que reside no ncleo de mrito da questo. A aparncia no simplesmente permissiva que se pense em uma
ao plausvel e sim permissiva que se espere um resultado idneo
para o pedido amparado justamente pela aparncia de bom direito.
Assim sendo, uma anlise quanto justa causa para a ao penal
seria uma anlise quanto a um tipo de interesse relativo no mnima plausibilidade do pedido de condenao, e sim quanto substancial
possibilidade de condenao, propriamente.
de se deixar claro, no entanto, que a autora no iguala, do mesmo modo, justa causa e deciso meritria. O carter sui generis aqui
no serve para informar a justa causa para a ao penal como condio
independente da ao, mas sim para situ-la na esfera de um interesse substancial justamente no uma antecipao do mrito (no
estando aderida a essa discusso) por, bem como uma deciso cautelar,
no ser capaz de consolidar coisa julgada e estar sujeita nova anlise/
novo pleito com base em novas provas ou nova situao ftica653.
Uma noo similar pode ser encontrada em relao ao sistema do
processo penal italiano, como disposta por Andrea Antonio Dalia e Marzia
Ferrajoli: vigorante em relao ao exerccio da ao penal (como j visto),
naquele sistema, o princpio da obrigatoriedade, a regra do Art. 405, comma 1 do Codice di Procedura Penale654 estabelece a famosa prescrio (circu652

GRINOVER, As Condies da Ao Penal..., pp. 127-128.

653

GRINOVER, As Condies da Ao Penal..., p. 129.

Art. 405. Inizio dellazione penale. Forme e termini. 1. Il pubblico ministero,


quando non deve richiedere larchiviazione, esercita lazione penale, formulando
limputazione, nei casi previsti nei titoli II, III, IV e V del libro VI ovvero con richiesta di rinvio a giudizio.

654

355

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

lar) sobre a necessidade de exercer a ao quando no for caso de requerer


o arquivamento ao final das investigaes iniciais (indagine preliminari).
Explicam, que, nessa situao, a ideia base reside em uma possibilidade de
antever, naquele momento inicial, as possibilidades futuras de xito por
parte do acusador no curso e provimento final, e ser, assim, esse o parmetro de avaliao para o exerccio ou no do pleito acusatrio655.
Bom lembrar que essa no se perfaz a nica exigncia de verificao inicial quanto ao exerccio da ao penal naquele sistema. Existe
tambm a listagem de prioridades legais e doutrinariamente consagradas (com similitude ao sistema brasileiro) que inclui tanto a verificao
de pressupostos de regularidade processual e/ou condies de procedibilidade, a verificada extino de punibilidade do autor, entre outros656.
Chama a ateno, contudo, o carter comparvel da visualizao
que Grinover d para o conceito de justa causa como preenchimento
ftico de uma noo de interesse substancial com aquilo que a doutrina italiana chama de carter infundado da notcia-crime (infondatezza dela notizia di reato) ou, para Chiavario, simplesmente carter
suprfluo (superfluit) do processo: um fator a ser avaliado enquanto
brecha na obrigatoriedade acusatria (inoportunidade, innoportunit,
acusatria) justamente aquele que constata no um juzo unicamente
processual, mas sim qualitativo de inutilidade ou desnecessidade de
um processo que visivelmente no lograr xito condenatrio algum. A
avaliao aqui no meramente ligada a critrios objetivos meramente
tcnico-processuais de avaliao desse carter suprfluo, mas tambm
em relao a um juzo primrio quanto viabilidade da acusao (noo essa sobre a qual o autor faz ressalvas dada ausncia de garantias
contra simples condicionamentos subjetivos dos atores processuais)657.
La scelta soddisfa esigenze, ben precise, di economia processuale: se la notizia
di reato non presenta connotati di fondatezza tali da lasciar intravedere come
esito possibile e prevedibile laffermazione di responsabilit dellindagato, non v
ragione di dare impulso al processo, mediante la formulazione dellimputazione
(DALIA, Andrea Antonio. FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale
Penale. 4. ed. Padova: Cedam, 2001. p. 530).
655

656

DALIA. FERRAIOLI. Manuale..., pp.532-533.

657

CHIAVARIO, LA zione Penale tra Diritto e Politica..., pp. 52-55.

356

CAPTULO 3

O posicionamento desse cariz ora em comento justamente acoplvel dogmaticamente prpria redao atual do CPP: em que pese o fato de
que a doutrina cientfica no possa estar simplesmente atrelada aos ditames legais vigentes nem sumariamente limitada por estes, de bom tom
deixar claro que preciso conviver ainda que criticamente com os mesmos. Justamente a que se torna difcil, por exemplo, conceituar a justa causa para a ao penal como espcie de condio da ao e fcil, por outro
lado, coloc-la enquanto verificador da aparncia (ou interesse substancial ou fummus boni iuris, sem esquecer, ainda, da adaptao terminolgica fummus comissi delict, em acepo mais adequada ao processo penal
como lembra Lopes Jr.658): a prpria redao do Art. 395 do CPP distingue
ausncia de pressupostos e condies da ao aqui colocados em um mesmo rol (inc. II), da ausncia de justa causa para o exerccio da ao (inc. III).
preciso, contudo, salientar que essa classificao faz sentido
apenas se levarmos em conta a predileo da autora pela teoria unitria
relativa s condies da ao (defendida pelos baluartes da Teoria Geral
do Processo). Para Lopes Jr., por exemplo, que partidrio da configurao de condies tpicas ou exclusivas para a ao penal, o esquema
proposto por Grinover resultaria um tanto distorcido. O autor defende a
ideia de que o fummus (comissi delicti, no caso) , particularmente, uma
condio da ao penal659 e que por isso, nessa seara, uma das facetas
de anlise da justa causa estaria mais ligada existncia de indcios mnimos do que aparncia de prtica criminosa (boni iuris por parte
de quem acusa, na verso de Grinover).
A diferenciao entre as teses trazida aqui, baila, por conta
justamente de ser esclarecida no tpico imediatamente abaixo, quando
se trar o complemento da dplice viso do autor sobre o tema.
3.2.4 JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL ENQUANTO CONTROLE DA INTERVENO PENAL
MNIMA: PRINCPIO DA FRAGMENTARIEDADE E GRAU DE VERTICALIDADE
Viver um risco permanente, seja na selva, entre insetos e animais
agressivos, seja na cidade, por entre veculos, mquinas, e toda sorte de
inventos da tcnica, que nos ameaam de todos os lados. No misso do
658

LOPES JR., Direito Processual Penal..., pp. 373-375.

659

LOPES JR., Direito Processual Penal..., pp. 373-375.


357

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

Direito Penal afastar, de modo completo, todos esses riscos, o certeiro


ensinamento de Assis Toledo660.
Justamente por isso, o carter da proteo jurdico-penal de alguns bens jurdicos deve obedecer a critrio seletivo e fragmentrio.
Trechos de um todo contnuo do rol de bens juridicamente apreensveis
que existem so selecionados, e a eles conferida, alm do status comum de pertena ao ordenamento regular (enquanto um bem), a dita
proteo sob pena de criminalizao de condutas sociais/fticas que
os afetem ou em alguns casos procurem ou permitam (ainda que
sem sucesso) afetar. Como o prprio Assis Toledo deixa claro, as normas jurdicas de carter incriminador-punitivo no criminalizam nem
a agresso a todos bens jurdicos nem todo tipo de agresso a eles661.
A decorrncia dessa postura fragmentria evidente: a ideia de
um Estado (do ponto de vista penal) minimamente interventor dentre
um espectro que legitime sua ao controladora, punitiva e repressora662
Mesmo em relao aos bens jurdico-penalmente protegidos, restringe, o Direito Penal, sua tutela a certas espcies ou formas de leso, real ou potencial. Viver um risco permanente, seja na selva, entre insetos e animais agressivos, seja
na cidade, por entre veculos, mquinas, e toda sorte de inventos da tcnica, que
nos ameaam de todos os lados. No misso do Direito Penal afastar, de modo
completo, todos esses riscos o que seria, de resto, impossvel paralisando ou
impedindo o desenvolvimento da vida moderna, tal como o homem, bem ou mal,
a concebeu e construiu (ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princpios bsicos de Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 17).
660

661

ASSIS TOLEDO, Princpios bsicos de Direito Penal..., pp. 17-18.

El postulado decisivo para la limitacin del derecho penal se formula por tanto con la proposicin de ultima ratio, que se ve completada por el principio de subsidiariedad slo en la medida en que queda claro que el Estado que sanciona tiene
tambin un deber de ayuda. La pena es tanto poltica como psicosocialmente
algo atvico. El derecho penal no es, como muestra con la mayor claridad el principio de ultima ratio , un autntico instrumentario del Estado, sino el muchas
veces, quiz necesario juramento por el que se declara que algo debe suceder y
que la sociedad no puede intervenir de otra manera, una especie de estado de necesidad, si el Estado y la sociedad no saben ayudarse de otro modo (PRITTWITZ,
Cornelius. El Derecho Penal Alemn: Fragmentario? Subsidiario? Ultima Ra-

662

358

CAPTULO 3

de liberdades individuais no que diz respeito proteo de bens jurdicos importantes663. Sob esse aspecto, a ideia de um direito penal envolvido por um princpio de fragmentariedade e a de um direito penal como
ultima ratio se irmanam. A lgica de uma interveno calcada no mnimo possvel de tolhimento de liberdades individuais tem seu corolrio
justamente na noo de que a mais grave e programada interveno estatal a criminalizao de certos usos e condutas deve ser utilizada na
seara de supostas violaes de ordem sensvel em determinados bens
jurdicos dotados de caracterstica fundamental.
Mais do que mero item de postura cientfica, Mantovani salienta
que diante do lastro de matriz iluminista de um direito libertrio (e
podemos acrescentar diante da inegvel realidade da ndole de nossa
carta maior vigente, constitucionalizado), imprescindvel que o carter da criminalizao-punio esteja centrado em um regime de estrita necessidade664.
Quanto a isso, o prprio autor sustenta que um critrio de fragmentariedade baseado em uma avaliao de necessidade (estrita)
tanto um mecanismo com um carter nitidamente poltico-criminal
de afirmao de uma postura ou proposta, quanto uma incgnita por
trabalhar com critrios por vezes nebulosos de absoro do fato pelo
sistema (jurdico-penal). Diante dessa realidade, obrigatrio levar em
conta uma srie de critrios tcnico-legalistas (relativos imputao
penal e suas circunstncias bsicas) e mesmo jurdico-polticos (assu-

tio? Reflexiones sobre la razn y lmites de los principios limitadores del derecho penal. In: CASABONA, Carlos Mara Romeo (org.) La insostenible situacin
del derecho penal. Granada: Editorial Comares, 2000. p. 446).
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Volume
1. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 52.

663

Finch la libert la regola e il punible leccezione, il diritto penale (dela libert) non pu non incentrarsi sul principio, di matrice illuministica, dela stretta necessitt (nullum crimen, nulla poena sine necessitate), nel senso che il ricorso ala
sanzione penale va circoscritto nei limiti dela necessit di tutelari i diritti fondamentali dela persona umana e i beni-mezzo, indispensabili per i reale godimento
de tali diritti (MANTOVANI, Principi di Diritto Penale..., p. XXIV).
664

359

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

mindo o carter propositivo dos ditames constitucionais limitadores e


da devida eficcia de seu rol assentido de direitos fundamentais)665.
Frente proximidade mas no igualdade dos princpios relativos a uma interveno penal mnima (em grau de ultima ratio) e de
fragmentariedade666, possvel tecer um norte de consideraes no que
diz respeito funo ou conceito de uma necessria avaliao da justa
causa para a ao penal.
Afinal, preciso que, para alm de uma eleio constitucional ou
uma disposio/regulamentao legal dos bens jurdicos cuja afronta reclama interveno estatal e proteo fragmentria penal, muito se deve
ter em conta seus graus qualitativo e quantitativo. Ou seja: a adequao
legal (poder-se-ia dizer autorizao interventiva) das condutas supostamente violadoras de bens jurdicos a sofrer necessrios enquadro e controle penal deve obedecer a critrios que (a) no apenas estejam formal
e aparentemente permitidos do ponto de vista constitucional, mas sim
materialmente coadunados; e (b) obrigatoriamente deve atentar para a
qualidade substancial da interveno para efetivamente proteger o bem
e/ou solver a questo quanto o abalo ou no de sua integridade.
Como bem ressalta Cirino dos Santos, comentando sobre o
princpio penal da lesividade (certamente acoplvel presente discusso sobre fragmentariedade e/ou ultima ratio): tanto a natureza prpria do bem supostamente lesionado quanto a extenso da
suposta leso devem ser levadas em conta para legitimar (ou no)
a interveno 667. E veja-se o aviso deixado por Zaffaroni, Alagia e
Slokar: diante da clara opo constitucional em relao proteo
de alguns bens jurdicos, no se pode equiparar uma ideia que torne
essa mesma tutela (em sentido abstrato) um sinnimo para leso,
665

MANTOVANI, Principi di Diritto Penale..., pp. XXIV-XXV.

Destarte, embora no explcito no texto constitucional, o princpio da interveno mnima se deduz de normas expressas da nossa Grundnorm, tratando-se,
de um postulado nela inequivocamente implcito. Do princpio em anlise decorre o carter fragmentrio do direito penal, bem como sua natureza subsidiria
(LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. 2. ed., revista e aumentada.
Porto Alegre: Srgio Fabris, 2003. p. 40).

666

667

CIRINO DOS SANTOS. Direito Penal..., p. 26.

360

CAPTULO 3

como se toda conduta que aflige ou vise afligir o bem jurdico obtenha xito em lesionar substancialmente o mesmo668.
Dessa maneira, possvel pensar que o resultado interventivo
em uma proteo (ampla) de todos os aspectos vitais da(s) ordem(s)
de bens jurdicos envolvidos tem, categoricamente, que ser levado
em conta para uma anlise genuna sobre o quanto a interveno realmente coloca (de forma legtima) em jogo os imperativos de proteo
fragmentria. Dito de outro modo: a interveno (e seus aspectos mnimo e seletivo) carece de uma verificao que no ocorre (ou no
pode ocorrer) apenas de modo abstrato e prospectivo, seno que de um
modo concreto. Um modo relativo espcie que vivifica, no caso, o quo
necessria aquela interveno relativa a uma especfica hiptese de
violao de bem jurdico penalmente relevante.
No se trata, pois, de uma adequao matemtica simples entre
alguns elementos dispositivos constitucionais, uma norma penal e um
fato mundano que parea se subsumir a ela. Trata-se de um mergulho
na principiologia e nos valores constitucionais (caracteres de ndole)
para densificar a ideia em vista da casustica de qual princpio fundamental est em jogo. Mais: qual o grau de agresso a um fragmento
necessariamente relevante de bem jurdico est em anlise e o quanto
de uma interveno estatal nas liberdades cotidianas estaria justificada
diante de um real perigo em relao ao (supostamente) bem atingido em
algum grau. Para alguns, um grau de proporcionalidade mnima que, se
no legitima inteiramente (de forma terica) a aplicao de uma pena,
Esta opcin constitucional se traduce en el derecho penal en el principio de
lesividad, segn el cual ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva
cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, entendido como la afectacin
de un bien jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. Este principio
es casi siempre admitido a nivel discursivo, sin perjuicio de que el mismo discurso
lo desvirte abriendo mltiples posibilidades de racionalizar su neutralizacin. El
concepto de bien jurdico es nuclear en el derecho penal para la realizacin de este
principio, pero inmediatamente se procede a equiparar bien jurdico lesionado o
afectado con bien jurdico tutelado, identificando dos conceptos sustancialmente
diferentes, pues nada prueba que la ley penal tutele un bien jurdico, dado que lo
nico verificable es que confisca un conflicto que lo lesiona o pone en peligro (ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR. Derecho Penal. Parte General..., p. 128).
668

361

PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

ao menos, de modo certeiro obriga o direito penal a hierarquizar leses


visando a escapar de desproporcionalidades grosseiras669.
Afinal, a primazia bsica do texto constitucional sobre o grau interventivo do legislador que maneja o sistema jurdico-penal para interferir nos confins das liberdades individuais no est em ser fonte direta
de norma penal (em que pese assim o seja em alguns momentos criminalizando diretamente, ainda que sem regularizar integralmente,
certas condutas, ou excluindo a criminalizao, quanto a outras). Est,
muito mais, em fornecer chaves interpretativas para estabilizar a relao
entre a liberdade (valor fundamental assumido pelo constitucionalismo
democrtico) e as possibilidades autorizadas de sua constrio vistas,
obrigatoriamente, como excepcionais. Nessa toada, o bojo constitucional atual tanto como necessrio limitador da interveno penal como
gestor e/ou fonte de seus fundamentos670. Cr-se que est suficientemente sedimentada e compreendida a noo de que uma anlise de bens
jurdico-penais passa por uma anlise de seu carter assim definido (ou
sintonizado, ao menos) constitucionalmente671.
Os valores constitucionais surgem aqui como fontes de interpretao que, mais do que regular mecanicamente pontos especficos de
interveno ou no interveno com base em mero fomento de tipificao delitiva, parecem refletir uma preocupao constitucional em
evitar um utilitarismo poltico reacionrio da localizao conceitual da
A este requisito se le llama principio de proporcionalidad mnima de la pena
con la magnitud de la lesin. Con este principio no se legitima la pena como retribucin, pues sigue siendo una intervencin selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo. Simplemente se afirma que, dado que el derecho
penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor
calibre, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder
punitivo se agregue una nota de mxima irracionalidad, por la que se afecten
bienes de una persona en desproporcin grosera con el mal que ha provocado
(ZAFFARONI. ALAGIA. SLOKAR. Derecho Penal. Parte General..., p. 130).

669

670

MANTOVANI, Principi di Diritto Penale..., pp. XXV-XXVI.

Sem, logicamente, assumir que essa sintonia vire uma pressuposio necessria totalmente aberta a qualquer interpretao: MARINUCCI. DOLCINI,
op. cit., pp. 166-167.
671

362

CAPTULO 3

represa da ultima ratio672. No basta, pois, simplesmente assumir que


a norma penal e qui a incriminao de uma conduta a ltima
guarida a ser utilizada quanto proteo de um bem jurdico nem que o
direito penal no um sistema exaustivo de proteo673.
preciso que se torne proativa essa assuno, tornando vivo o
controle desses aspectos to ou mais fortemente no momento da aplicao do comando punitivo (e suas decorrncias) do que em sua confeco ou propositura.
Geralmente, contudo, a anlise desses fatores se d quase como
exclusivamente no campo das possibilidades de expanso do intervencionismo, simbolizadas apenas por brechas nos rigores da seletividade
interventiva a ttulo da previso abstrata das condutas punveis e seus
aspectos particulares. O teor ou intensidade da agresso propugnada contra um bem jurdico parece ser sempre analisado diante de seu
contexto de previso abstrata (que ningum nega) e igualado, em substncia prpria criminalizao, em um mesmo ramo de anlise.
Se no se pode deixar de prever tecnicamente critrios de observncia prvia quanto a um conceito aplicvel de agresso ou ofensa
(inclusive por esse fator ter base propriamente constitucional, conforme Dvila674), no se pode relegar o controle da fragmentariedade a
Se de um lado a ao delituosa constitui, de fato, ao menos como regra, o mais
grave ataque que o indivduo desfere contra os bens sociais mximos tutelados