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FUNDACIN DE

ESTUDIOS SUPERIORES
E INVESTIGACIN

Cursos online 2014


Jorge W. Peyrano
Medidas autosatisfactivas
Material de apoyo

RUBINZAL - CULZONI
EDITORES

BREVE INFORME SOBRE LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA


Por JORGE W.PEYRANO
1-El presente instituto que ha recibido sancin legislativa en varias provincias
argentinas- (Chaco, Corrientes, La Pampa y tambin en numerosas normas
dedicadas a conjurar la violencia familiar)- contribuye a hacer realidad una
jurisdiccin oportuna, es decir, prestada en tiempo til. Afn con el recurso de
proteccin chileno, consagra la posibilidad de decretar soluciones urgentes no
cautelares; es decir autnomas, dicho esto en el sentido de que la conservacin de
sus efectos no depende de la promocin de una pretensin principal a la cual sirva .
Construido sobre la base de la garanta de la tutela judicial respectiva, es una de las
principales tutelas diferenciadas en uso en Argentina.
2- Si bien todo lo cautelar es urgente no todo lo urgente es cautelar. El mbito de los
denominados procesos urgentes (tutela anticipada, autosatisfactivas, etc.) es mucho
ms amplio que el de las diligencias cautelares. Acontece que, por lo comn, en los
pases de cuo latino solamente se regulan soluciones urgentes cautelares; vale decir
funcionales en vista de algo distinto, porque procuran que el tiempo insumido por la
tramitacin del proceso principal al cual acceden no conspire contra la oportuna y
efectiva ejecucin de la sentencia que llegue a emitirse en este ltimo. Por ello es que
en plurales ocasiones, los justiciables se encuentran compelidos a inventar la
promocin de un proceso principal (que no desean) para encaballar en l un
pedimento cautelar (que es a lo nico que aspiran); aumentando

as

injustificadamente la litigiosidad y la sempiterna sobrecarga de trabajo que pesa


sobre los estrados judiciales latinoamericanos. Las urgencias puras o intrnsecas
que son aquellas que requieren per se una pronta respuesta judicial sin referirse a
otras consideraciones o a procesos principales pendientes o futuros- carecan, en
cambio, de una tutela diferenciada especfica . Vaya un ejemplo de urgencia pura:
una persona de edad avanzada y viuda que se encuentra en estado comatoso debe
ser operada de inmediato. El equipo mdico quirrgico interviniente, en atencin a la
complejidad de la operacin y a posibles secuelas, reclama el consentimiento de sus
dos hijos mayores. Sucede que uno lo otorga y el otro lo niega. He aqu una muestra

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de urgencia pura que exige el despacho de una solucin urgente no cautelar, ya que
ninguna otra accin principal acompaa o acompaar al pedido de autorizacin
judicial para que se proceda a realizar dicha intervencin quirrgica.
3- Desde otra perspectiva y para mayor comprensin, la medida autosatisfactiva
constituye una suerte de monitorio urgente. Su descripcin, confirma lo aseverado:
la medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar, despachable in
extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin
que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial. Posee la
caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposicin
coetnea o ulterior de una pretensin principal. Su dictado est sujeto a los
siguientes requisitos: concurrencia de una situacin de urgencia, fuerte probabilidad
de que el derecho material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de
la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial.
En la actualidad, prevalece la idea de que el despacho favorable de una
autosatisfactiva puede o no, (dependiendo del grado de urgencia de que se trate) ser
objeto de previa sustanciacin mediante un traslado o la fijacin de una audiencia,
aunque en todos los casos su destinatario gozar de vas impugnativas adecuadas .
Ello viene a poner de resalto la bilateralidad del procedimiento de la autosatisfactiva
postergada, en algn caso, aunque siempre presente- y que ella genera un
verdadero proceso urgente. Las cuestiones planteadas en su seno no deben reclamar
un debate complejo, ni dar lugar a declaraciones judiciales respecto de derechos
conexos o afines (v.gr., una condena por daos y perjuicios) cuyo anlisis debe
discurrir por otras vas ms aptas.
4-No obstante el acogimiento amplio y en todos los fueros que ha merecido en la
Argentina el rgimen de las autosatisfactivas, debe sealarse su especial importancia
para conjurar vas de hecho, para proteger los derechos del consumidor y del
usuario, para tutelar los derechos personalsimos, y tambin para que lo prometido
por el Derecho de Familia y el Derecho Ambiental no se traduzca en declaraciones
lricas y tardas.
5-El Derecho Procesal Civil ha puesto, quizs, demasiado nfasis en regular el
Debido proceso desde el ngulo de la preservacin de los derechos del demandado

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o requerido, con olvido de las legtimas expectativas de la actora o requirente a


obtener una pronta y expedita prestacin del Servicio de Justicia. El Debido proceso
es una carretera de doble mano y debe servir a todos los que la transitan.

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CAUSAS PRINCIPALES DE LA GNESIS, DIFUSIN Y ECOS


LEGISLATIVOS DE LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
POR JORGE W.PEYRANO
Desde el ya lejano 1995 (1) que comenzamos la dura brega por imponer el
ideario de la medida autosatisfactiva (2), mucho agua ha corrido bajo el puente.
Nuestro pensamiento primigenio fue mutando (3), aunque manteniendo lo medular
de sus inicios.
En los comienzos, sonaba casi hertica tan iconoclasta lnea de pensamiento.
En la actualidad, diramos que - salvo excepciones (4) ,que se aferran
anacrnicamente a concepciones minimalistas (5) del quehacer judicial- se trata de
una nocin internalizada en el imaginario procesal civil corriente. Se podr discutir
acerca de la conveniencia (o no) de su regulacin legal (6), se podr debatir respecto
de la rigurosidad o flexibilidad con la que se debe analizar el cumplimiento de ciertos
recaudos exigidos para su despacho favorable, se podr plantear controversia en
derredor de su sustanciacin y tambin sobre otros muchos aspectos, pero es, sin
duda, una institucin procesal omnipresente en el proceso civil argentino. Es ms: su
invocacin y aplicacin se difundi en muchas reas jurdicas diversas, varias de las
cuales son extraas al Derecho Civil. As, enumerando en forma desordenada, en
Derecho de Seguros, en Derecho Ambiental, en los procesos promovidos por
consumidores y usuarios, en Derecho Previsional, en materia de Derecho a la Salud,
en lo tocante al uso indebido de la imagen, en el terreno de las restricciones
dominiales o en materia societaria y bancaria, en Derecho Laboral, etc. (7).
Tanto entusiasmo y proliferacin de aplicaciones no dej totalmente pasivo al
legislador ,que en varias provincias le ha otorgado el crisma de lo legal. A saber,
Chaco, La Pampa, Corrientes, Formosa, San Juan y Santiago del Estero (8), han
incorporado a sus leyes procesales civiles la regulacin de la autosatisfactiva. Cabe
acotar que en Crdoba, en Santa Fe y en el mbito nacional tambin se han
registrado movidas legislativas en pro de su incorporacin formal a la ley de rito civil
correspondiente. Ahora bien, cules son los motivos de todo ello y de los repetidos
espaldarazos recibidos en los principales certmenes cientficos procesales

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nacionales (v.gr Corrientes 1997, San Martn de los Andes 1999)? Las lneas que
siguen procurarn explicarlo.
En primer trmino, creemos que el fenmeno del achicamiento del Estado que
aconteci en la Argentina -al igual que en otras naciones latinoamericanas al comps
del predominio de corrientes neoliberales- ha redundado en la desaparicin de
muchos organismos administrativos estatales que ejercan alguna especie de control
social sobre muchas reas hoy desprovistas de todo contralor directo (9). Frente a
ello, el ciudadano y el justiciable no tenan otro recurso que tocar la puerta de los
jueces para que se les brindara soluciones rpidas y eficaces (soluciones urgentes no
cautelares, en el caso) que vinieran a satisfacer sus necesidades y urgencias.
Corresponde recordar, una vez ms, que hoy se viven tiempos de jurisprudencia de
necesidades, ms interesada en proporcionar respuestas jurisdiccionales adecuadas
y prontas que en respetar escrupulosamente exigencias acadmicas y en ajustarse a
sistemas pensados por y para otras pocas. Sobre el particular, hemos oportunidad
de decir que La necesidad tiene cara de hereje dicen y llevan razn, Muchas de las
soluciones pretorianas hoy triunfantes, no se ajustan, perfectamente, a los esquemas
tradicionales . Y si han aparecido y prevalecido es porque responden a necesidades
sentidas, aunque no sean el producto alambicado de lucubraciones conceptuales y
sistemticas. No se les pida, entonces, a estas nuevas soluciones que casi
constituyen un botiqun de urgencia- un encuadramiento terico acabado. No
nacieron para dar satisfaccin a espritus cavilosos, sino para dar respuestas a las
necesitados del auxilio judicial. (10)
Adems, en Argentina -y a diferencia de otros pases (Chile, v.gr, que cuenta
con el recurso de proteccin) no existan herramientas procesales tiles para zanjar
la problemtica de los hechos consumados; tema sobre el cual tambin nos hemos
explayado, expresando que En materia de vas de hecho la jurisprudencia
argentina y tambin la chilena, abundan en casos donde se han decretado medidas
autosatisfactivas o anlogas a fin de evitar que la poltica de los hechos
consumados derive en la produccin inmediata de severos y difcilmente reparables
daos (periculum in damni): Es que la teora cautelar ortodoxa se muestra
impotente para desfacer vas de hecho. Con el auxilio de la medida

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autosatisfactiva, en cambio, se ha logrado, por ejemplo, que el director de una


sociedad de responsabilidad limitada pueda acceder al local social para cumplir con
sus funciones pese a que el personal de vigilancia, cumpliendo rdenes de otros
directores, le vedaba el ingreso; libre acceso que era el nico inters que se tena en
la especie (11).
En tercer lugar, anotamos otra causa del estado de cosas reinante en Argentina
en el terreno de la medida autosatisfactiva: el dficit secularmente padecido en el
rubro de herramientas procesales enderezadas a resolver urgencias que no sean la
representada por el riesgo de insolvencia de los demandados; problemtica esta
ltima para la que tienen respuestas ms o menos eficientes las medidas cautelares.
Pero sucede que si bien todo lo cautelar es urgente, no todo lo urgente es cautelar.
En verdad, el campo de lo urgente es mucho ms amplio que el de lo cautelar,
caracterizndose ste por el hecho de constituir un proceso sirviente de otro
principal en vista a que la sentencia de mrito a dictarse en el ltimo no resulte ser
meramente lrica. Las llamadas urgencias puras y a veces es ms importante la
urgencia que la certeza- en las cuales no hay que servir a otro proceso, no tenan en
nuestro medio remedios procesales adecuados. En general y salvo honrosas
excepciones, las legislaciones procesales iberoamericanas guardan silencio respecto
de lo que deberan llamarse urgencias puras, es decir las que requieren per se
una pronta respuesta jurisdiccional sin referencia a otras consideraciones o a
procesos principales presentes o futuros. La urgencia pura se presenta cuando se
da un verdadero periculum in damni y no un simple periculum in mora , vale
decir que se da una muy fuerte probabilidad de que se genere un grave perjuicio a un
justiciable si los estrados judiciales no hacen ya mismo lo conducente a conjurarlo,
Vaya un ejemplo: una persona de edad avanzada y viuda que se encuentra en estado
comatoso debe ser operada de inmediato. El equipo mdico quirrgico interviniente
en atencin a la complejidad de la operacin y a posibles secuelas- reclama el
consentimiento de sus dos hijos. Sucede que uno lo otorga y el otro lo niega. He
aqu una muestra de urgencia pura que exige el despacho de una solucin urgente
no cautelar, ya que ninguna otra accin principal acompaa o acompaar al pedido
de autorizacin judicial para que se proceda ( o no) a dicha intervencin quirrgica.

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Con la medida autosatisfactiva, se procura remediar la flaqueza propia de la teora


cautelar clsica conforme a la cual slo puede obtenerse una solucin jurisdiccional
urgente a travs de la promocin de una cautelar que, ineludiblemente, reclama la
ulterior o concomitante iniciacin de un proceso principal, so pena del decaimiento
de la respuesta jurisdiccional urgente obtenida. Para encuadrarse en el susodicho
esquema, quien est interesado en conseguir una tutela jurisdiccional urgente
insoslayablemente deber imaginar y a veces inventar- una accin principal (que
frecuentemente no le interesa) para poder encaballar en la misma el requerimiento
que formula respecto de una pronta tutela jurisdiccional (12)
Finalmente, otra causa que vislumbramos y que acompaa armoniosamente a
las anteriores- es la consistente en aportar un instrumento procesal idneo para
motorizar disposiciones de fondo que, palmariamente exigen una aplicacin presta,
inmediata y desembarazada. Memoremos algunas de dichas disposiciones: el
artculo 1171 bis del Cdigo Civil en cuanto decreta la pronta cesacin de
violaciones al derecho a la intimidad (13), los artculos 2627 (14) y 3077 (15)
Cdigo Civil en materia de tolerancia entre vecinos con motivo de construcciones en
una obra; el tenor del artculo 1 de la llamada ley antidiscriminatoria n 23952 que
decreta que ser obligado, a pedido del damnificado, a cesar en el acto
discriminatorio.
El reseado cmulo de causas, justifica, pensamos, el gran desarrollo y
extendida aplicacin de la autosatisfactiva en Argentina. Por supuesto que su mal
uso genera peligros. Pero nunca el mal empleo ocasional de una institucin jurdica
puede determinar su rechazo (16). Si no fuera as, hace tiempo que, por ejemplo, el
amparo debi ser desterrado de la panoplia de remedios existentes contra la
arbitrariedad.
La autosatisfactiva, que hoy encuentra fundamentacin convencional en los
conceptos de la tutela judicial efectiva y en la garanta de que la prestacin judicial
correspondiente se acordar dentro de un plazo razonable, no es otra cosa que una
herramienta procesal neutra nacida para cubrir carencias y que de algn modo
compagina adecuadamente con lo sustentado en Halabi por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en cuanto declarara que donde exista un derecho debe

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concurrir un remedio procesal (legal o pretoriano)- y su buena o mala utilizacin,


depende de sus operadores. A juzgar por el entusiasmo que ha suscitado, su empleo
ha sido rendidor y exento de los riesgos proclamados por quienes insisten en atrasar
el reloj de la Historia.

J.W.P

-N O T AS(1)PEYRANO, Jorge W, Lo urgente y lo cautelar, en Jurisprudencia Argentina


1995- I, pgina 899 y siguientes.
(2)Ms luego, en 1996 y en ocasin de imaginar cules deberan ser los ejes de una
reforma procesal civil en serio, entregamos a la estampa Los nuevos ejes de la
reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva, publicado en El Derecho, Tomo
169, pgina 1345 y siguientes.
(3)PEYRANO, Jorge W., Sobre el activismo judicial, en Activismo y garantismo
procesal, publicacin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba, Crdoba 2009, pgina 15: Buena muestra de ello es lo ocurrido con uno
de sus conceptos emblemticos: la medida autosatisfactiva. As, en sus albores, se
consideraba que se trataba de una diligencia que ineludiblemente deba decretarse
inaudita et altera par, pero despus reconoci la posibilidad excepcional de que en
ciertos supuestos (Derecho de Familia, por ejemplo) se arbitre una previa y
comprimida sustanciacin y hoy, finalmente, estima que sera el rgano
jurisdiccional quien, segn fueren las circunstancias del caso, deba resolver
fundadamente si corresponde o no sustanciar previamente el despacho de la
solucin urgente no cautelar que correspondiera.
(4)BORDENAVE, Leonardo, La medida autosatisfactiva, Rosario 2009, Editorial
Juris, passim.
(5) El minimalismo es una corriente pictrica y tambin con fuerte base en
Decoracin y Arquitectura ,caracterizada por el empleo de formas simples y
despojadas y la reduccin al mnimo de los elementos utilizados.Su conocida divisa
de fe Menos es ms fue concebida por uno de sus mentores,Mies Van Der Rohe.
(6)Peyrano,Jorge W. y Mara Carolina Eguren,Medidas autosatisfactivas y la
necesidad de su regulacin legal,en La Ley 2006 E ,pg 949 y ss.

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(7)Conf. BARBERIO, Sergio, La medida autosatisfactiva, Santa Fe 2006,


Editorial Panamericana, pgina 71 y siguientes y de Marcela GARCA SOL,
Medidas

Autosatisfactivas.

Perfiles

jurisprudenciales,

en

Medidas

autosatisfactivas, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de


Rosario, Santa Fe 1999, Editorial Rubinzal Culzoni, pgina 689 y siguientes.
(8)Nos limitaremos, brevitatis causae, a transcribir el tenor del artculo 37 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de Santiago del Estero, que es el ms reciente de
los cdigos procesales civiles que han incorporado la autosatisfactiva
Artculo 37: Medidas autosatisfactivas.Los jueces ante solicitud fundada de parte,
explicando con claridad en que consisten sus derechos y su urgencia y aportando
todos los elementos probatorios que fundamentan la peticin y la necesidad
impostergable de obtener tutela judicial inmediata, podrn, excepcionalmente,
ordenar medidas autosatisfactivas. Segn fueren las circunstancias del caso,
valoradas motivadamente por el juez, ste podr exigir la prestacin de cautela
suficiente. Para el despacho favorable de medidas autosatisfactivas se requerir la
concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que fuere necesaria la cesacin
inmediata de conductas o vas de hecho, producidas o inminentes, contrarias a
derecho segn la legislacin de fondo o procesal; 2) Que el inters del postulante se
circunscriba de manera evidente a obtener la solucin de urgencia requerida, no
extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o afines. Los jueces
podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y
tambin podrn disponer, a solicitud de parte, prrrogas de aqullas. No rigen en la
materia los principios de instrumentalidad y caducidad, propios del proceso
cautelar. Asimismo, podrn despachar directamente la medida peticionada o,
excepcionalmente y segn las circunstancias del caso y la materia sobre la que versa
aquella, someterla a una previa y reducida sustanciacin con el destinatario de las
mismas, cuyo plazo y modalidad sern determinados prudencialmente por el juez. La
medida ser apelable, recurso que se conceder con efecto devolutivo
(9)PEYRANO, Jorge W. La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela
que constituye una expresin privilegiada del proceso urgente: gnesis y evolucin,
en Medidas autosatisfactivas. obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso

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Civil de Rosario, Santa Fe 1999, Editorial Rubinzal Culzoni, pgina 21.


(10)PEYRANO, Jorge W., El perfil deseable del juez civil del siglo XXI en
Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos procesales Rosario, 2002, Editorial
Juris, Tomo 1, pgina 90.
(11)PEYRANO, Jorge W., La medida autosatisfactiva: solucin urgente no
cautelar en Nuevas apostillas procesales, Santa Fe, 2003, Editorial Panamericana,
pgina 157.
(12)PEYRANO, Jorge W., La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela
que constituye una expresin privilegiada de un proceso urgente: gnesis y
evolucin, pgina 16.
(13)BARBERIO, Sergio, ob.cit., pgina 57.
(14)Artculo 2627 del Cdigo Civil argentino: Si para cualquier obra fuese
indispensable poner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino,
el dueo de ste no tendr derecho para impedirlo, siendo a cargo del que
construyese la obra la indemnizacin del dao que causare
(15) Artculo 3077 del Cdigo Civil argentino: El que para edificar o reparar su
casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino,
puede obligar a ste a sufrirlo con la condicin de satisfacerle cualquier perjuicio que
se le cause
(16)Deca,con razn,Santiago Sents Melendo que la patologa no debe servir
nunca de pauta para apreciar la bondad o los defectos de una institucin (conf. de
Joan Pic I Junoy ,El juez y la prueba,Barcelona 2007,Editorial Bosch,pg. 114 al
pie.

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COMENTARIO A FALLO
NUEVAS FORMAS DE HONRAR AL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL: LAS
TUTELAS ANTICIPADAS DE URGENCIA Y DE EVIDENCIA
por JORGE W.PEYRANO
En tiempos (1) que en Argentina se estn, afortunadamente, estudiando con nuevo
nfasis los principios procesales, pondremos aqu sobre el tapete al principio de celeridad
procesal, que es un derivado o consecuencial del de economa procesal (2). Si bien, de
ordinario, se lo describe, expresando, que est constituido por una plyade de figuras e
instituciones que tienen como denominador comn apuntar a impedir la inercia de litigantes,
profesionales y magistrados, que conspira contra una pronta solucin de las contiendas
judiciales. As, v.g., puede citarse la perentoriedad de plazos, el impulso oficial o legal (ut
supra estudiado), la instrumentacin de una caducidad de instancia acorde con tal propsito,
y la implementacin de un sistema que permita evitar la morosidad judicial (3), tambin
abarca y explica soluciones que implican que -dadas ciertas coyunturas extraordinarias y
habindose satisfecho los exigentes recaudos referidos al efecto- se pueda emitir una suerte
de sentencia de mrito provisoria mucho antes del tiempo programado por el legislador para
el comn de los casos. En Argentina dichas soluciones, conocidas como tutelas anticipadas,
todava permanecen en general, en el plano de lo pretoriano. Sin embargo, en algunas
provincias como La Pampa (4) y San Juan (5) la tutela anticipada de urgencia ha recibido una
elogiable regulacin legal.
Sentado lo anterior, comentaremos la encomiable y fecunda en ideas
resolucin que se nos ha encomendado glosar. Especialmente, subrayaremos sus aspectos
novedosos. Antes, empero y para mejor resaltar lo de bueno que tiene la decisin de
referencia, debemos memorar que la tutela anticipada de urgencia que decreta es una
herramienta predominantemente pretoriana cuyo despacho favorable reclama la concurrencia
de varios recaudos y el cumplimiento de ciertos ritos: a) la demostracin prima facie de que
la actora cuenta en su haber con una fortsima verosimilitud acerca de la titularidad del
derecho material invocado; b) la prestacin de contracautela, a efectos de asegurar la
eventual restitucin de lo percibido anticipada y provisoriamente por la actora si es que, en
definitiva, la sentencia final le es adversa; c) concurrencia de un perjuicio irreparable o
ms bien existencia de un periculum in damnisi no se produce un anticipo jurisdiccional,
es decir que se irrogue un dao distinto del que intenta conjurar el periculum in mora y
que viene a agravar la situacin de por s dbil o vulnerable de quien reclama justicia(6), d)
tambin se requiere que la sustancia de la condena provisoria sea reversible, pudiendo ser
entonces objeto de fcil repeticin (7). Ello justifica que se considere improcedente la
tutela anticipada de urgencia tratndose, por ejemplo, de pretensiones de ndole constitutiva
que acarrean un cambio en el estado de las personas; e) Por lo comn, se acordar una tutela
de urgencia parcial (8) f) necesidad de que el pedido de urgencia sea objeto de
sustanciacin, es decir que se escuche a su destinatario antes de que el rgano jurisdiccional
decida (9) Todo lo reseado ha sido volcado, en buena medida, en los ya citados textos del
artculo 231 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de La Pampa y del artculo 242 del
Cdigo Procesal Civil, Comercial y de Minera de San Juan (10).Ahora bien: cules son las novedades que proporciona la decisin judicial que nos
ocupa? En primer lugar, puntualizamos que en el terreno de la demostracin de la fuerte
verosimilitud del Derecho de que debe gozar el requirente en estos casos, nos parece muy
acertado consignar, como lo hace la resolucin bajo la lupa, la trascendencia de las resultas

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del proceso penal conexo. Destacable es tambin el enfoque brindado acerca de cul sera el
perjuicio irreparable en la especie. As es que seala que si bien el perito no dijo
expresamente que las cirugas eran impostergables, la demora en realizarlas de por s
involucraba una inaceptable prdida en la calidad de vida del requirente. Posiblemente, la
postergacin de los actos quirrgicos en cuestin no conllevaban ineludiblemente un
agravamiento del estado fsico del reclamante pero s un evitable deterioro de su calidad de
vida. Son valiosas las reflexiones efectuadas sobre el particular en cuanto apuntan que Si
bien el perito no dijo expresamente que las cirugas eran impostergables ( tampoco se le
requiri opinin al respecto), la lectura del dictamen es suficiente para que los jueces
aprecien si la demora en su realizacin puede provocarle al paciente consecuencias
disvaliosas que impongan la aceptacin de su pretensin. La experiencia indica que, en
general, cuando una determinada dolencia requiere de una prctica quirrgica, la demora en
llevarla a cabo redunda en perjuicio del paciente, difcilmente en su beneficio, ya sea porque
el paso del tiempo dificulte los tratamientos de rehabilitacin, porque la dolencia se agrave o
porque el sufrimiento del afectado se prolongue. Igualmente, resulta plausible la previsin
adoptada -al igual que lo hiciera el precedente Elas (11)- consistente en que en la
hiptesis de que, finalmente, la actora obtuviera una sentencia condenatoria en su favor
deber descontarse de la suma a abonar por la demandada el importe ya percibido a ttulo de
tutela anticipada de urgencia parcial.
Del otro formato de tutela anticipada mencionado en el ttulo del presente, la de
evidencia, ya algo hemos informado en estas pginas (12) . En dicha ocasin, sealamos que
el artculo 200 del Cdigo General del Proceso de Uruguay y el art.285 del Anteproyecto
del nuevo Cdigo Procesal Civil de Brasil regulan la tutela anticipada de evidencia,
vinculndola estrechamente con la tutela anticipada de urgencia. La tutela anticipada de
evidencia, en concisa descripcin, funciona a partir de una fortsima y calificada evidencia de
que le asistira razn en su planteo de fondo al demandante y requirente. Ella slo puede
funcionar si se presta contracautela para eventuales restituciones de lo percibido
provisoriamente y si existe una suerte de fumus boni iuris reforzado en cabeza del
solicitante que deber demostrar que su situacin se encuentra incursa en alguna de las
coyunturas reveladoras todava ms ntidamente de que el actor tendra razn. Cules son
dichas coyunturas? Aportaremos un listado, no exhaustivo e inspirado en la citada norma
brasilea: a) existencia de jurisprudencia vinculante u obligatoria que defina la materia
debatida; b) existencia de una causa de puro derecho y respecto de la cual militan
precedentes judiciales y doctrinarios recibidos, que tornan indudablemente predecible el
desenlace del litigio; c) un accionar de la demandada signado por el abuso del derecho de
defensa y el inequvoco propsito de retardar maliciosamente la marcha del procedimiento.
Por ahora y sin perjuicio, la tutela anticipada de evidencia en la Argentina, no posee
regulacin expresa ni aplicaciones demasiado visibles. Constituye, s, un modelo para
armar, interesante y pletrico de posibilidades que se suma a la ya conocida tutela
anticipada de urgencia, bien interpretada y desarrollada por la resolucin en comentario.
J.W.P.

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N O T A S(1) Durante los das 8 9 y 10 de junio de 2011, se llevar a cabo, en la ciudad de Santa Fe, el
XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal que tendr por eje temtico exclusivo el
examen de los principios procesales en materia civil, penal, laboral, concursal,
constitucional y familia.
PEYRANO, Jorge W., El Proceso Civil. Principios y Fundamentos, Buenos Aires 1978,
Editorial Astrea, pgina 253.
Ibdem, pgina 253.
Artculo 231 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa. Tutela
anticipatoria. Procedimiento. El juez podr anticipar, luego de la traba de la litis, a
requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la
demanda o reconvencin si: Existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las
medidas cautelares ordinarias. Se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la
medida anticipatoria no se adoptare en ese momento, la suerte de los derechos se frustrara.
Se efectivice contracautela suficiente. La anticipacin no produzca efectos irreparables en la
sentencia definitiva. Solicitada la tutela el juez designar audiencia con carcter urgente, a la
que sern citadas las partes interesadas. Concluida la misma y sin otra sustanciacin,
resolver. El juicio seguir hasta su finalizacin. Al tiempo de la sentencia o dentro de la
secuela del proceso, si cambiaren las condiciones, la tutela anticipatoria podr modificarse o
quedar sin efecto.
Artculo 242 del Cdigo Procesa Civil, Comercial y de Minera de San Juan, Tutela
anticipada. Sin que configure prejuzgamiento, el Juez o Tribunal, podr, a requerimiento
fundado de parte y de manera excepcional, anticipar parcial o totalmente los efectos de la
tutela pretendida en la demanda o en la reconvencin, cuando concurran los siguientes
extremos: 1) Conviccin suficiente sobre la probabilidad cierta del derecho que la sustenta.
2) Urgencia de la medida en tal grado que de no ser adoptada de inmediato cause al
peticionante la frustracin del derecho o un dao irreparable equivalente. 3) Falta de efectos
irreversibles de la anticipacin sobre la sentencia definitiva. 4) Otorgamiento de
contracautela real suficiente, salvo en los casos en que el peticionante se encontrare

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legalmente exento de darla


PEYRANO, Jorge W., Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada, en
Nuevas tcticas procesales, Buenos Aires 2010, Editorial Nova Tesis, pgina 162.
Ibdem pgina 162.
Ibdem, pgina 164.
Ibdem, pgina 162.
(10)Vide los textos respectivos, en las notas 4 y 5.
(11)Jurisprudencia Argentina 2000-IV, pgina 519
(12)PEYRANO, Jorge W., La tutela de evidencia, en Jurisprudencia Argentina,
Boletn del 16 de marzo de 2011, pgina 3.

Page 14

CONFIRMACION JURISPRUDENCIAL DE QUE TAMBIEN LA MEDIDA


AUTOSATISFACTIVA PUEDE SER LA VIA IDONEA PARA HACER
JUSTICIA TEMPRANA U OPORTUNA
Por JORGE W.PEYRANO
La justicia temprana como dice Morello- u oportuna, como tambin se suele
decir (1), debe prestarse cuando concurre una situacin urgente que exige una
pronta y expedita respuesta jurisdiccional.
Espritus inquietos por encontrar caminos verdaderamente eficientes, e
inspirados, hasta cierto punto, en soluciones forneas (el recurso de proteccin
chileno, las injuctions del Derecho angloamericano,etc.), han propuesto la instalacin
de vas nuevas a tales efectos, entre las que destacan la medida autosatisfactiva (2) o
de satisfaccin inmediata; vas que, por ahora y excepcin hecha de la Provincia del
Chaco no son otra cosa que soluciones pretorianas.
Mentalidades, en cambio, ms conservadoras y reacias a admitir que las
urgencias de hoy son mucho ms intensas que las de ayer se han colocado en la
vereda de enfrente, haciendo valer la siguiente lnea argumental: a) lo que no se
encuentra regulado legalmente no posee existencia jurdica y, por ende, no puede dar
lugar, en ningn caso, a la utilizacin de institutos pretorianos como los propuestos.
Hemos observado algunas resoluciones judiciales que, sin sonrojos, se han limitado
a formular tal argumentacin, con absoluto desprecio de las docenas de trabajos
doctrinarios y de los dos centenares de fallos existentes que les estn gritando que la
medida autosatisfactiva ya posee una carta de ciudadana procesal incontrastable;
por lo que, por lo menos, deberan tener el pudor de incrementar el nmero de
argumentos adversos. Por pudor, tambin, intelectual nos abstendremos de citar
tales decisiones de estrados judiciales. Pero de algo ms, frecuentemente, hacen
caso omiso dichas resoluciones anacrnicas. De ello da buena cuenta un excelente
fallo indito del juez Toribio Sosa (3) en oportunidad de hacer lugar a una medida
autosatisfactiva dirigida contra una entidad

aseguradora y tendiente a que sta

reembolsara prontamente gastos funerarios adeudados al requirente. En lo que


importa, en la mencionada resolucin se declara lo siguiente: Lo que parece claro
es que la falta de reglamentacin legal ritual expresa no es argumento bastante para

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permitir la frustracin sustancial de derechos: deben los justiciables proponer y los


jueces encontrar instrumentaciones formales ajustadas a la medida del inters a
tutelar (es lo que se ha dado en llamar tutela diferenciada), cuidando de salvar eso
s- el derecho de defensa en juicio de todos los interesados. Dicho de otro modo,
las omisiones de la ley adjetiva no pueden erigirse en obstculo para la efectiva tutela
jurisdiccional de los derechos: en sostn de una efectiva tutela jurisdiccional (que
tiene rango constitucional) los jueces deben dictar, en actitud integrativa del
ordenamiento jurdico, las medidas de implementacin ritual necesarias, claro que
con adecuada salvaguarda del derecho de defensa en juicio de todos los interesados
(art. Arts. 2y 8 inc. 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica). Es impensable que la
ausencia de reglamentacin procesal pueda conducir a la violacin del derecho
humano a obtener una respuesta jurisdiccional sustancial urgente, cuando la urgencia
es la medida de lo razonable por la inutilidad de una respuesta ulterior, ya tarda por
la consumacin irreparable del perjuicio; b) El amparo pueda erigirse en va idnea
para suplir con ventaja lo que para nosotros es materia propia de la autosatisfactiva.
Podemos aceptar que en alguna hiptesis puede el amparo reemplazar de un modo
mas o menos eficiente, el funcionamiento de una autosatisfactiva, pero ello no ocurre
como regla. En la materia, coincidimos con lo manifestado por Osvaldo Gozani en
una reciente y completa monografa (4). Tambin se ha sido el criterio sustentado
por una de las posiciones mantenidas en el seno de la Comisin VII de las IX
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil , Comercial, Procesal y Laboral realizadas
en Junn en noviembre de 2000 que recomend legislar prioritariamente de manera
no demasiada detallista las formas urgentes del moderno proceso civil argentino
(medidas autosatisfactivas, tutela anticipada, etc.).Sin perjuicio de ello se estima que
pueden despacharse pretorianamente con el marco normativo actual. El rgimen del
amparo no siempre resulta idneo para servir de carril procedimental para las vas
urgentes del proceso civil. Contundentemente, en la resolucin citada ut supra se
dice En pocas palabras, el amparo y el proceso sumarsimo son o puede ser al
menos en teora- respuesta urgente frente a la arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta,
pero no respuesta urgente por la urgencia misma implicada en la irreparabilidad
derivada de la mera insatisfaccin actual de un inters tutelable no afectado por

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conducta pblica o privada manifiestamente arbitraria o ilegtima; c) Adems,


deben memorarse las opiniones que le atribuyen una pretensa inconstitucionalidad a
la medida autosatisfactiva, hacindose fuertes en que el procedimiento propuesto
para ella afectara el debido proceso. Verdaderamente sospechamos que quienes
formulan esas afirmaciones padecen de una suerte de ceguera o sordera. Es que no
paran mientes en que sus mentores siempre se han preocupado a travs de la
pluma y la palabra- por respetar el principio de bilateralidad de la audiencia,
defendiendo en algunos casos la necesidad de una sustanciacin previa y
subrayando la procedencia en todos los supuestos de una amplia gama de recursos
de los que puede echar mano la parte requerida. Por aadidura, tambin soslayan
que el debido proceso es una garanta constitucional de doble va que tambin
ampara al actor (o requirente) y no slo al demadado ( o requerido) (5) . Importa
poner de resalto que para el requirente es mucho ms dificultoso - por la pluralidad
de recaudos que debe reunir al efecto (6)- obtener una autosatisfactiva, que en
muchos lugares conseguir, por ejemplo, el despacho de una inhibicin general de
bienes. De cules peligros para el proceso civil tradicional, hablan, entonces, quienes
se hacen cruces ante la novedad?;d)existen cuestionamientos ms elaborados desde
la perspectiva constitucional. As es que se ha sostenido que la existencia de la
medida cautelar de no innovar y de la innovativa, tornan innecesaria la operatividad
de la autosatisfactiva. Amn de que la medida innovativa carece, por ahora de
respaldo legal, debemos recordar que, precisamente, la exigencia al requirente de
plantear un juicio principal (que no le interesa) para as poder encaballar en l la
cautelar (que s le importa) fue lo que sirvi de disparador para la aparicin de la
autosatisfactiva. Si se desea un enfoque ms constitucional del asunto, diremos que
tal exigencia viola el principio de libre demandabilidad (7) que tambin posee
races constitucionales. Advierta el lector cunto se ha progresado con la
autosatisfactiva cuando all por febrero de 1996- la prestigiosa Sala C de la Cmara
Nacional Civil de Buenos Aires se pronunci de esta manera: Es procedente el
amparo al slo fin de obtener una medida cautelar autnoma innovativa(8). Desde
otro ngulo, expresamos nuestro convencimiento de que la Constitucin de 1994
proporciona mltiples argumentos legitimantes de una jurisprudencia pretoriana hasta

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que el legislador se acuerde de regular los procesos urgentes (9)


Hasta aqu el introito. De aqu en ms realizaremos la labor encomendada:
glosar un excelente fallo de la justicia civil marplatense.
Y por qu decimos que es excelente pese a que no despach directamente la
autosatisfactiva pretendida?.
En primer lugar porque practica una acertada reconduccin de lo postulado
(10) haciendo as realidad la incomiable funcin docente de la judicatura (11). Es
que no se ha limitado a declarar que la va intentada no era la adecuada y que el
justiciable tena que ocurrir a la va que corresponda, sino que con acopio de
antecedentes- ilustr al postulante acerca de cul era la va pertinente para lograr ,en
su caso, la tutela buscada.
Ha hecho ms, la resolucin que nos ocupa: con adecuada fundamentacin
constitucional ha desechado el cmodo argumento consistente en que la ausencia de
la instrumentacin legal de la autosatisfactiva, imposibilita que los magistrados
suplan la morosidad del legislador que, como Godot, acostumbra a hacer esperar a
los justiciables
Asimismo ha considerado, correctamente, inidnea en el caso la va del
amparo por las demoras inherentes a su tramitacin.
Igualmente son merecedoras de elogio las consideraciones efectuadas por el
tribunal respecto de que la autosatisfactiva no debe confundirse con las diligencias
cautelares.
En fin: la lectura de una decisin judicial tan prolijamente redactada y
motivada, nos ha dado nuevos bros para seguir defendiendo, aqu y en todas
partes, la calidad de la judicatura nacional muchas veces injustamente denostada. La
inconducta, la negligencia cmplice y la falta de aptitudes tcnicas no son prenda
comn de los jueces argentinos, sino solo de algunos pocos perfectamente
identificados por el foro.
J.W.P.

Page 18

Page 19

Page 20

(1)

N O T AS-

PEYRANO, Jorge W-.La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de


tutela que constituye una expresin privilegiada del proceso urgente.Gnesis y
evolucin, en Medidas Autosatisfactivas, obra colectiva publicada por
Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, pg 14.

(2)

Cabe recordar que la medida autosatisfactiva es un requerimiento


jurisdiccional urgente, fundamentado en una verosimilitud calificada (es decir,
signada por una fuerte probabilidad de su atendibilidad) del derecho material
alegado que se agota con su despacho favorable; despacho que viene a
satisfacer ya mismo las necesidades del requirente, a quien no le es menester
promover concomitante o posteriormente- otra accin para conservar los
efectos prcticos obtenidos con la autosatisfactiva.

(3)

Se trata de un fallo del Juzgado en lo Civil y Comercial n 2 del


Departamento Judicial de Trenque Lauquen de la Provincia de Buenos Aires,
dictado el 12 de mayo de 2000 en la causa Maldonado Matilde A. C. Nativa
Ca. Argentina de Seguros S.A. s. Medidas Autosatisfactivas.

(4)

GOZAINI, Osvaldo, El amparo como va de prevencin del dao en La


Ley, boletn del 14 de noviembre de 2000.

(5)

PEYRANO, Marcos, La medida autosatisfactiva y el derecho de defensa,


en la obra citada en la nota 1 pgina 225 y siguientes.

(6)

VARGAS, Abraham, Teora general de los procesos urgentes, en la obra


citada en nota 1, pgina 75 y siguientes.

(7)

CHIAPPINI, Julio, Adventicios alcances de la medida cautelar innovativa


en Zeus Tomo 29, J-45: Nos parece entonces que pueda vedarse a un
ciudadano que empiece un juicio...Fulminar tal posibilidad procesal atenta,
creemos, contra diversas garantas constitucionales; verbigracia, el derecho de
propiedad (art.17) y el derecho al debido proceso (art.18). Adems, y en
buena medida, resoluciones como la comentada quiebran el sistema

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republicano de gobierno en cuanto convierten a un tribunal de Derecho en


legislador, al determinar de manera inconsulta- que no debemos promover un
determinado juicio.
(8)

Conf. Medidas cautelares.Tutela anticipada, publicacin de Fundesi,


Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2000, pgina 14.

(9)

CECCHINI, Francisco,La Constitucin emplaza a la creacin de nuevos


instrumentos procesales. Tutelas urgentes, en la obra citada en nota 1 pgina
195.

(10)

Para nosotros, la reconduccin de postulaciones es la tarea jurisdiccional


consistente en advertir lo antes posible al justiciable respecto de que ha
elegido el camino equivocado, indicndole, adems, cul es el rumbo
correcto. Por supuesto que dicha tarea debe cumplirse sin desmedro del
principio dispositivo que preside el proceso civil y sin mengua del derecho de
defensa de las partes.

(11)

PEYRANO, Jorge W.,Sobre la funcin docente de las resoluciones


judiciales en Soluciones procesales,Rosario 1995, Editorial Juris, pgina 5.

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DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA Y LA CAUTELAR


por Mabel A. De los Santos
SUMARIO: 1. Las tutelas materiales anticipada y autosatisfactiva como institutos diferenciados
del sistema cautelar. 2. La medida autosatisfactiva: precisiones conceptuales. 3. Caracteres
propios de las medidas cautelares y caracteres de las medidas autosatisfactivas. Diferencias y
semejanzas. 4. Recepcin jurisprudencial, doctrinaria y legislativa la medida autosatisfactiva. 5.
Conclusiones.

1.- Las tutelas materiales anticipada y autosatisfactiva como institutos diferenciados del
sistema cautelar:
La jurisprudencia y la doctrina de los ltimos veinte aos puso en evidencia la necesidad de
contar en la legislacin procesal con institutos idneos para asegurar la tutela preventiva de los derechos,
en particular, de aqullos en los que la efectividad de la proteccin jurisdiccional exige una respuesta
urgente por parte del rgano judicial. Se advirti que para resolver urgencias slo se dispona del
instituto cautelar en la legislacin argentina, pero que ciertas pretensiones de esa ndole no encuadraban
en el esquema legal de las medidas precautorias.
Al no disponerse de otra va procesal eficaz en la legislacin quienes pretendan
pronunciamientos de urgencia provisionales o definitivos, aunque no cautelares, invocaban sin embargo la
norma de clausura del sistema cautelar, me refiero a la medida genrica o innominada, que permite
obtener cualquier medida no prevista expresamente por la ley o dar a las previstas una funcionalidad
diferente1. Sin embargo, mientras algunos tribunales otorgaban ese tipo de tutela preventiva, aunque no
se ajustara estrictamente a los requisitos y caracteres de las medidas cautelares, muchos otros las
denegaron indebidamente, evidenciando la inadecuacin e insuficiencia del instituto cautelar para
asegurar una tutela preventiva eficaz.
Como respuesta a dicha situacin la doctrina procesal elabor el concepto de tutelas
materiales, como gnero que involucraba a las medidas anticipadas y a las autosatisfactivas. Sealaba
Morello que la cautela material comprenda a las medidas anticipatorias o interinales y a las definitorias

DE LOS SANTOS, Mabel, La medida cautelar genrica o innominada en PEYRANO EGUREN y otros, Medidas
cautelares, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 573

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(autosatisfactivas), concepto luego desarrollado por prestigiosa doctrina procesal y civilista1. Adverta
con preocupacin Morello acerca de la insuficiencia del esquema cautelar clsico y sobre la necesidad
de que la doctrina suministre fundamentos ms congruentes (y por ende ms apropiados) a fenmenos
que continuaban alojndose en la esfera indiscriminada del aseguramiento cautelar.
La aparicin de estas tutelas fue una respuesta de la doctrina y la jurisprudencia a la inclusin
como garanta del derecho fundamental a la tutela efectiva, consagrado en los textos convencionales y
constitucionales. Dicha garanta exige del derecho procesal la elaboracin de especiales dispositivos
legales, diferenciados y adecuados a las exigencias del derecho sustancial, para asegurar una cabal
proteccin jurisdiccional de los derechos2. Las tutelas procesales diferenciadas encuentran su origen y
sentido trascendente en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y oportuna, que constituye un
derecho fundamental de los ms relevantes, por constituir el derecho a hacer valer los restantes derechos
que reconocen las leyes. El concepto de tutelas procesales diferenciadas encuentra su origen en el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y oportuna, que constituye un derecho fundamental de los ms
relevantes, por constituir el derecho a hacer valer los restantes derechos que reconocen las leyes3. Se
trata de una de las garantas fundamentales del proceso, destinada a la realizacin y aseguramiento
instrumental de los restantes derechos a travs de la organizacin judicial y los procedimientos. Se ha
sealado que en la discusin actual sobre derechos fundamentales, ninguna idea ha despertado tanto
inters como la de la conexin entre derechos fundamentales, organizacin y procedimiento.4
Aparecen as en la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia los conceptos de tutela anticipada y
de medida autosatisfactiva, que la doctrina procesal nacional y extranjera ha ido perfilando y que ha sido
progresivamente incorporada a varios cdigos procesales de Iberoamrica y de varias provincias de
nuestro pas. A diferencia de las cautelares su finalidad no radica en asegurar el buen fin del proceso,

MORELLO, Augusto M., La cautela material, J.A. 1992-IV-314, nota a fallo CSJN, U.O.M. c. S.O.M.I.S.A. del
25/12/1991; PEYRANO, Jorge W., Lo urgente y lo cautelar, J.A. 1995-I-899, Informe sobre las medidas auto
satisfactivas, LL 1996-A-1000; Las medidas autosatisfactivas en materia comercial, J.A. 1996-I-823, Los nuevos ejes
de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva E.D. 169-1347, Reformulacin de la teora de las medidas
cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas, J.A. 1997-II-926; PEYRANO y otros, Medidas
Autosatisfactivas, Rubinzal Culzoni, 1999; BERIZONCE, Roberto O., Tutela anticipada y definitoria, J.A. 1996-IV-741,
DE LOS SANTOS, Mabel Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas, J.A. 1997-IV-800, Medida
autosatisfactiva y medida cautelar: Semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales, Revista de Derecho
Procesal, Nro. 1, T. I, 1998, Rubinzal Culzoni, p. 31 y sgtes.; Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de
urgencia, JA, 1999-IV-992; El amparo y la medida autosatisfactiva como vas procesales para la prevencin del dao,
comentario a fallo publicado en la Revista Argentina de Derecho Procesal., 2002-2, Rubinzal Culzoni, p. 387 y ss.; DE
LOS SANTOS, M. CALMON, P., La urgencia y la evidencia como fundamento de nuevas estructuras procesales,
Suplemento JA 6/7/2011, ABELEDO PERROT N: 0003/015488.
2
DE LOS SANTOS, Mabel, Las garantas constitucionales del proceso civil en MANILI y otros, Tratado de Derecho
Procesal Constitucional Argentino, internacional y trasnacional, T. I, p. 553, Ed. La Ley, 2010.
3
As lo establecen el Artculo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el art. 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. El concepto comprende el diseo de acciones judiciales acordes con el titular, el
alcance de la afectacin o del remedio apropiado
4
ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, 3era. Reimp., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2002, trad. Garzn Valdz, ps. 454-459.

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como el instituto cautelar, sino que actan directamente el derecho sustancial, ya sea de modo provisorio
(tutela anticipada) o definitorio (medida autosatisfactiva).
Con particular referencia a la medida autosatisfactiva, encontramos en

los anales de

jurisprudencia y an en la doctrina referencias a la medida cautelar autnoma1,

la cautela

satisfactiva2 y a la medida autosatisfactiva3, conceptos que desarroll con algunas variantes la


doctrina procesal nacional y extranjera4 y que, esencialmente, designa un proceso autnomo para
pretensiones urgentes en materia de derechos evidentes o altamente verosmiles, que se caracteriza por
no ser instrumental como las medidas cautelares propiamente dichas. La autonoma del proceso
autosatisfactivo evidencia el contrasentido de aludir a las autosatisfactivas como cautelares autnomas
cuando, precisamente, el rasgo que define al instituto cautelar es su instrumentalidad, en el sentido de
servir a la eficacia de una sentencia final.
Por su parte, la denominada tutela anticipada constituye un instituto diferenciable de lo
estrictamente cautelar pues carece de finalidad asegurativa, al dirigirse a anticipar una pretensin urgente
con carcter provisional. Tambin es distinta de la medida autosatisfactiva, por cuanto no genera un
proceso autnomo, sino que es accesorio de un proceso principal. La anticipacin provisional de alguna
pretensin, total o parcialmente coincidente con la demanda, puede requerirse, con el objeto de evitar
perjuicios irreparables, durante el trmite de un proceso principal. Es cierto que los cdigos procesales
y de fondo establecen especficas tutelas anticipadas para determinados procesos (vgr. alimentos
provisorios, entrega provisoria del inmueble en el interdicto de recobrar o en el desalojo, etc.), pero es
imprescindible una regulacin genrica que permita su obtencin en otros supuestos de urgencia e
inminencia de dao irreparable.
Ahora bien, ambos institutos tutela anticipada y autosatisfactiva constituyen tutelas materiales
1

Ver: CNFed. Civ. y Com., Sala 2da., 5/3/97, Deutche Bank Argentina S.A. c. Instituto de Servicios Sociales Bancarios s/
medidas cautelares, causa nro. 20.717/96, Ficha n 1985, Boletn de Jurisprudencia de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, publicado por revista El Derecho del 16/7/97. CNApel. Contencioso
Administrativo Federal, Sala 4ta., 22/2/91, Alcon Laboratorios Argentina S.A. c/ Ministerio de Salud Pblica de la
Nacin s/ amparo, Base SAIJ, sumario n K0004576 y v. ZAMBRANO, Pedro, Medidas cautelares autnomas y la
garanta de defensa en juicio: Por el artculo 230 del Cdigo Procesal o por el art. 12 de la ley 19549 ?. La Ley, Suplemento
de Jusprudencia de Derecho Administrativo, entrega del 28/5/98, p. 8/18, comentando fallo de la CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala III, marzo 7-995, Exxon Chemical Argentina S.A. c. D.G.I.
2
Ver: CNCiv., sala G, , 4/5/94, Zambardieri, Juan C. v. Municipalidad de Buenos Aires, J.A. 1995-IV-413, con nota de
Augusto Mario MORELLO: La cautela satisfactiva, J.A. 1995-IV-414).
3
Ver: CCiv. y Com. Rosario, sala III, mayo 5-997; M.L.N. c. R.C., La Ley 1997-F-483, anotado por Jorge Mario GALDOS,
Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva, LL 1997-F-483/93; SAGARNA, Fernando A., El
proceso autosatisfactivo: un destello en la oscuridad, J.A. semanario del 29/4/98 nro. 6087, pg. 18/27.
4
MORELLO, Augusto M., La cautela satisfactiva, J.A. 1995-IV-414, PEYRANO, Jorge W., Lo urgente y lo cautelar,
J.A. 1995-I-899, Informe sobre las medidas autosatisfactivas, LL 1996-A-1000; Las medidas autosatisfactivas en
materia comercial, J.A. 1996-I-823, Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva E.D.
169-1347, Reformulacin de la teora de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas, J.A.
1997-II-926, Rgimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas Propuestas, La Ley revista del 16/2/98, p. 2; VAZQUEZ
FERREYRA, Roberto, Las medidas autosatisfactivas en el derecho de daos y en la tutela del consumidor, Rev. La
Ley del 17/10/97; DE LOS SANTOS, Mabel Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas, J.A.
1997-IV-800; entre otros.

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de urgencia, distinguindose de las cautelares en que su finalidad no es asegurativa de la eficacia de la


sentencia final, sino que actan directamente el derecho material, concediendo una pretensin urgente
que se presenta como un derecho altamente verosmil o, en ocasiones, evidente.
La razn por la que sigue invocndose la tutela cautelar para obtener tutelas materiales radica en
que hasta la fecha slo dos provincias han legislado la anticipacin (La Pampa y San Juan) y slo seis
contienen una regulacin de la medida autosatisfactiva (Chaco, La Pampa, Corrientes, Santiago del
Estero, Formosa y San Juan), de modo que, ante la ausencia de un texto legal que establezca los
recaudos de procedencia y el trmite aplicable, se acude a la invocacin de la proteccin cautelar
reglada (genrica o innovativa) para obtener el dictado de este tipo de medidas diferenciadas.
Sucede que las tutelas materiales participan de algunos caracteres propios de las medidas
cautelares, especialmente de su carcter urgente, lo que la hace la va procesal ms idnea para
asegurar una proteccin preventiva y oportuna de los derechos involucrados. Tal ejercicio de la analoga
procesal ha permitido, aunque con oscilaciones, que los tribunales cumplieran con el deber de asegurar el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, en muchos casos las medidas han sido
denegadas por ausencia de un texto legal expreso que las prevea y les acuerde esa va procesal urgente a
la proteccin de los derechos sustanciales invocados1 o, en otros casos, por no encuadrar en el
esquema cautelar clsico.2

El presente trabajo pretende deslindar los caracteres de la denominada medida autosatisfactiva


como proceso urgente, comparndolo con los propios de las medidas cautelares, a los fines de
establecer su particular naturaleza jurdica y establecer las bases para una adecuada regulacin legal del
instituto, ante la notoria insuficiencia e inadecuacin del instituto cautelar, que pone en crisis el
aseguramiento de una tutela efectiva y oportuna de los derechos.
2. La medida autosatisfactiva. Precisiones conceptuales
Definimos a las denominadas medidas autosatisfactivas -siguiendo a Peyrano3 y el texto de
las conclusiones del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Corrientes durante el
mes de agosto de 1997- como soluciones jurisdiccionales urgentes, autnomas, despachables
inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean

C.Civil y Comercial Rosario, Sala III, mayo 5-997, M.I.N. c. R.C., La Ley, 1997-F-483 , comentado por GALDOS, J.M.,
Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva.
2
CNCiv., Sala G, 4/5/94, Zambardieri, Juan c. Municip. de Buenos Aires, J.A. 1995-IV-413, comentado por MORELLO,
A.M., La cautela satisfactiva, en el cual se deniega una medida satisfactiva solicitada como medida cautelar
innovativa con fundamento en que la finalidad de las medidas cautelares es complementaria de cualquier tipo o especie
de proceso, circunstancia que no autoriza a que las mismas tramiten en forma autnoma o propia.
3

PEYRANO, Jorge Walter, Reformulacin de la teora de las medidas cautelares: tutela de urgencia. M edidas autosatisfactivas, J.A.
1997-II-926.

Page 26

atendibles. Las mismas importan una satisfaccin definitiva de los requerimientos de los postulantes,
motivo por el cual son autnomas, no dependiendo su vigencia y mantenimiento de la interposicin
coetnea o ulterior de una pretensin principal. Se ha sealado asimismo que las mismas pueden llegar a
desempear un rol trascendental para remover vas de hecho sin tener que recurrir a la postulacin de
medidas precautorias que ineludiblemente requieren la iniciacin de una pretensin principal que, en
algunos casos, no desean ni necesitan promover los justiciables.
Podramos agregar que se trata de pretensiones basadas en derechos verosmiles o casi
evidentes, donde la urgencia de la tutela judicial es esencial. Por esa razn la medida autosatisfactiva
constituye el instrumento procesal por excelencia para la prevencin del dao, en sus dos formas: como
tutela de inhibicin del ilcito y como tutela para la remocin de los efectos del acto contrario a derecho1
. Son ejemplos de tutelas inhibitorias las rdenes de restriccin en materia de violencia familiar, la
prohibicin de difundir fotografas que afectan el derecho a la imagen de menores o la intimidad y la
suspensin de asambleas sociales mal convocadas. Por su parte constituyen tutelas de remocin del
ilcito el retiro de un producto nocivo para la salud del consumidor, la restitucin de menores trasladados
o retenidos en otro lugar distinto al de su residencia habitual, la exclusin del hogar del violento y la
suspensin de una actividad contaminante.
Resulta ilustrativa de la definicin de medida autosatisfactiva el caso Clavero, Miguel Angel v.
Comit Olmpico Argentino que tramitara por ante el Juzgado Nacional en lo Civil de Feria de Capital
Federal en el mes de julio de 1996. El demandante promovi all juicio de amparo y una medida
cautelar genrica que provoc el dictado, con fecha 24-7-96, de la resolucin cautelar que se transcribe:
Disponer que la demandada arbitre de inmediato las medidas necesarias e idneas para que, en
cuanto de ella dependa, se proceda a la acreditacin de Miguel Angel Clavero en su condicin de
integrante del equipo de ciclistas de nuestro pas ante los Juegos de la XXVI Olimpada,
solventando a su costo o de quien corresponda el importe del pasaje, alojamiento y viticos
necesarios; debiendo adoptar asimismo las medidas pertinentes en la sede de los juegos olmpicos
para la efectiva participacin del actor en los mismos (cfr. arts. 230, 232 y cc. del C.P.C.C.).
El caso tuvo amplia difusin periodstica. Se trataba de un joven ciclista (Miguel Angel Clavero)
con muchos antecedentes deportivos y que haba sido nominado para integrar la delegacin de ciclismo
en los Juegos de la XXVI Olimpada de Atlanta (EEUU). El deportista viaj con pasajes oficiales a
Atlanta e inicialmente se aloj en la Villa Olmpica. Sin embargo al da siguiente e inopinadamente, el jefe
de la delegacin le habra informado que, por no estar en los listados oficiales, deba retirarse
inmediatamente de la Villa, lo que provoc su regreso a Buenos Aires. Ante la inminencia de la
realizacin de la justa deportiva de su especialidad, Clavero logr el despacho cautelar antes transcripto,
1

MARINONI, Luiz Guilherme, Tutelas urgentes y tutelas preventivas, Ed. Communitas, Lima, 2010, p. 58 y sgtes.

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aunque, en definitiva, no volvi a Atlanta por circunstancias que tornaron inoficioso su retorno, an
cuando el Comit Olmpico Argentino haba cumplido la orden judicial.
Ahora bien, ninguna duda cabe que lo nico que pretenda el actor era lograr el dictado de la
medida ordenada, pero para hacerlo debi adosar una pretensin principal de amparo. Lo expuesto fue
destacado al dictarse sentencia en el juicio de amparo con fecha 1 de agosto de 1996 pues se resolvi
dar por concludo el proceso por haberse agotado el objeto de la accin deducida con el dictado de la
cautelar y se seal que la cuestin planteada encuadraba en lo que la doctrina procesal moderna
denominaba medidas autosatisfactivas, pues el objeto del amparo se haba consumido con el dictado
de la medida cautelar, restando slo resolver sobre las costas.
Interesa destacar asimismo que la medida no se dispuso inaudita parte sino que se cit a la
demandada a una audiencia para conocer si mediaban reparos relevantes a la pretensin urgente de
Clavero y que la misma se orden sin contracautela ante la inexistencia de reparos por parte de la
accionada, todo lo cual evidencia las diferencias existentes entre este tipo de medidas y las estrictamente
cautelares.1
Tambin ilustran sobre el funcionamiento de la medida los numerosos casos que registra la
jurisprudencia en materia de proteccin de la salud. En autos R.D., J.S. v. Obra Social de la Unin
Obrera Metalrgica s/ amparo del 8/9/1999 se concedi una medida autosatisfactiva, sin previo
traslado a la contraria y sin contracautela, por tratarse de un derecho evidente y de una situacin de
extrema urgencia. Se trataba de un enfermo de HIV quien demand a su obra social por cuanto, pese a
hallarse obligada por la ley 24.455 a suministrar la medicacin requerida por el tratamiento de su
afeccin, lo haca de manera discontinua, generando suspensiones en el tratamiento debido a que los
recursos limitados del accionante le impedan afrontar su costo. Tal situacin haba generado resistencia
del virus y mala respuesta a la medicacin suministrada, circunstancia que era acreditada mediante el
certificado de la mdica tratante agregado con la demanda, que daba cuenta y alertaba sobre el peligro
de un dao irreparable a la salud del accionante.
Ante la urgencia inherente a la tutela de la salud y mediando evidencia del derecho (puesto que
se solicitaba el cumplimiento de una obligacin legal) se recondujo el amparo como medida
autosatisfactiva evitando las dilaciones propias del traslado sumarsimo del amparo en el marco de una
pretensin de procedencia indiscutible. Ello permiti que el afectado contara en un lapso breve con una
resolucin compulsiva ejecutable para quebrar la indolencia de la prestadora de salud. As se resolvi:
Disponer que la obra social de la Unin Obrera Metalrgica suministre de manera regular,
continua y permanente los medicamentos necesarios al actor para el tratamiento del virus HIV, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 1 de la ley 24.455, bajo apercibimiento de astreintes y de
1

DE LOS SANTOS, M., Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas citado, J.A. 1997-IV-800.

Page 28

las dems sanciones que correspondan por desobediencia. Tambin en ese marco se dispuso
comunicar la resolucin al Ministerio de Salud y Accin Social.1
Durante los ltimos quince aos se ha recurrido reiteradamente a la medida autosatisfactiva para
la tutela eficaz del derecho a la salud2 y tambin para la tutela preventiva de otros derechos pblicos y
privados3.
La medida autosatisfactiva genera un proceso autnomo, en el sentido que no es tributario ni
accesorio respecto de otro, agotndose en s mismo. Su dictado acarrea, insisto, una satisfaccin
definitiva de los requerimientos del postulante. Se impone aclarar que lo de satisfaccin definitiva debe
entenderse en sus justos lmites. El maestro Morello esclarece sobre el particular que ello se producir
en el supuesto de que la medida autosatisfactiva sea consentida o que adquiera firmeza como resultado
de la frustracin de las vas impugnatorias interpuestas por el recipiendario de la misma.4
Pese a no encontrarse legislada, los repertorios de jurisprudencia dan cuenta de la enorme
cantidad de pretensiones urgentes resueltas como medidas autosatisfactivas, a travs de una adecuacin
de normas y de la operatividad propia de la garanta de la tutela judicial efectiva. Tal circunstancia
exterioriza la necesidad de contar con una regulacin legal adecuada del instituto, ante las
contradicciones e incompatibilidades que presenta el proceso autosatisfactivo respecto de la regulacin
de las medidas cautelares.
Es que las medidas cautelares son esencialmente instrumentales, siendo esta nota lo que
caracteriza la funcin tpica e inconfundible de las providencias cautelares en cuanto producen
interinamente los efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal en espera del dictado de la
misma, la que, cualquiera sea su contenido e independientemente de cualquier nuevo examen, marcar

Juzgado Civil n 67, 8/9/1999, con nota de Carlos A. GHERSI, El Derecho constitucional a la salud y el PMO: Las
medidas autosatisfactivas, J.A. 2001-II, pg. 452 y sgtes.
2
Conf. CSJN, 23/2/2012, Q., V. s/ su presentacin, LA LEY 2012-B, 105 Sup. Adm. 2012 (mayo).69; donde la Corte
Suprema revoc la sentencia apelada y dispuso en los trminos del art. 16, segundo prrafo, de la ley 48 (vale decir, sin
reenvo, por la urgencia involucrada) la reafiliacin de la actora, que padeca de hidrocefalia desde su nacimiento, en la
Obra Social de la Provincia de Entre Ros.
JCCorr. De Trans. Nro. 1, Mar del Plata, causa 3/53652, R., R.S. c/ PAMI s/amparo, publicado en la Revista de Derecho
Procesal 2002-2, Derecho Procesal de Familia, II, p. 377 con nota de DE LOS SANTOS, M., El amparo y la medida
autosatisfactivacomo vas procesales para la prevencin del dao, p. 387 y sgtes., donde el objeto de la pretensin
urgente era la provisin de un marcapasos a una anciana con insuficiencia cardaca aguda, quien se hallaba ante un
inminente peligro de muerte.
Ver tambin Trib. Flia. Lomas de Zamora, nro. 3, 24/5/2001, M., H.N. c/ PAMI, JA, 2001-III, p. 421 y sgtes. con nota de
Carlos A. GHERSI, Medidas autosatisfactivas: el poder judicial y los derechos humanos; d., 21/5/99, S., M.S. s/
Proteccin de persona, con nota de C. GHERSI, Derecho civil constitucional a la salud. Medidas autosatisfactivas,
JA 2000-II-393.
3
Cmara 1. Apel. San Isidro, Sala I, agosto 2-2000, Unidad de Coordinacin del Proyecto Ro Reconquista s/
Sumarsimo, consistente en un pedido de autorizacin judicial para ingresar a un inmueble con el objeto de realizar
urgentes obras tendientes a evitar el desborde de un arroyo que podra causar anegamientos en zonas linderas, ante la
oposicin de la empresa propietaria, que exiga se le expropien las tierras o se le resarzan los perjuicios, pretensin que la
actora entenda improcedente, por tratarse las tierras afectadas de bienes del dominio pblico, lo que fue considerado
verosmil por el tribunal.
4

MORELLO, Augusto M ., La cautela satisfactiva, J.A. 1995-IV-414.

Page 29

necesariamente el trmino de su efmero ciclo vital.1


Es cierto, como se ver, que las medidas autosatisfactivas participan de notas comunes con las
medidas cautelares, lo que ha permitido su operatividad a travs de una interpretacin extensiva de la
medida cautelar genrica. Sin embargo, existen diferencias de tal relevancia que permiten concluir sin
hesitacin que estamos ante un instituto de urgencia diferenciado, un verdadero proceso urgente
autnomo, ajeno a la naturaleza y finalidad de las medidas cautelares.

3.-Caracteres propios de las medidas cautelares y caracteres de las medidas autosatisfactivas.


Diferencias y semejanzas.

Como sealara Calamandrei la instrumentalidad respecto del proceso principal, cuyo resultado
aseguran, es la nota caracterstica de las medidas cautelares, que define su funcionalidad. Tambin ha
sealado la doctrina que se caracterizan por ser provisionales y mutables o flexibles. Por otra parte se
ordenaninaudita parte, el conocimiento para decretarlas es en grado de apariencia -no de certeza-,
no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia, su acogimiento no configura
prejuzgamiento y carecen de incidencia directa sobre la relacin procesal. Son de ejecutabilidad
inmediata y revisten carcter urgente.
Analizaremos estos caracteres comparndolos con los inherentes a la medida autosatisfactiva en
los prrafos siguientes:
a) Carcter instrumental.
Esta nota distintiva, formulada por Calamandrei, consiste en la caracterstica configuradora de las
medidas cautelares que las vincula a un proceso principal, al que sirven, garantizando la efectividad de su
resultado.2 Las mismas nunca constituyen un fin por s mismas, sino que estn ineludiblemente
preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia definitiva, de la cual aseguran preventivamente
su resultado prctico. Nacen al servicio de una providencia definitiva. La tutela cautelar es, en relacin
al derecho sustancial, una tutela mediata por cuanto ms que a hacer justicia contribuye a garantizar el
1

CALAMANDREI, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Edit. El Foro, 1997, p.
139/140.
2
CALAMANDREI, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las medidas cautelares, Edit. Librera El Foro, Bs. As.,
1997, pg. 44 y sgtes.

Page 30

eficaz funcionamiento de la justicia. Si bien todas las normas procesales son instrumentales respecto de la
actuacin del derecho material, las medidas cautelares son -como expresara Calamandrei- instrumento
del instrumento en relacin a la finalidad ltima de la funcin jurisdiccional.
De este modo la tutela cautelar se preve por el legislador como medio a travs del cual puede
conseguirse que otro medio, el proceso, funcione eficazmente, haciendo realidad esa afirmacin terica
de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La medida cautelar, en tanto instrumento, necesariamente debe
cumplir su funcin en relacin al proceso principal, vale decir, a la tutela judicial que en l se presta. Ello
se traduce en una serie de consecuencias que se analizan seguidamente.
En primer lugar: la medida se acuerda teniendo en mira el objeto de un proceso principal
pendiente o que se habr de iniciar, a cuyo efecto el rgimen legal preve un plazo de caducidad de la
medida si no se promueve el juicio al que accede la cautelar.

En segundo trmino, la instrumentalidad

exige que finalizado el proceso principal la medida cautelar se extinga. Nacida en previsin de la
prestacin de una tutela judicial, una vez obtenida sta, la resolucin cautelar tiene por destino
desaparecer por falta de fines.1 Es cierto que esta consecuencia tiene matices vinculados con el tipo de
sentencia que ponga fin al proceso principal y con las modalidades de su eventual ejecucin, si se trata
de una sentencia de condena, pues el embargo preventivo se convierte en ejecutorio, pero lo cierto es
que la finalidad asegurativa, propia de la cautelar se agota con el dictado de la sentencia.
En tercer lugar, toda medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento en que es
concedida, tiene una duracin temporal supeditada a la pendencia del proceso principal. Nace con una
duracin limitada que deriva de su carcter provisional (art. 202 C.P.C.N.: Las medidas cautelares
subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en
que stas cesaren se podr requerir su levantamiento.), pero es la instrumentalidad la que determina
su momento final.2
1

CALDERON CUADRADO, Mara Pa, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil citado, p. 35, con cita
de Calamandrei, Introduzione..., p. 21.
2
DE LOS SANTOS, M. La medida cautelar genrica o innominada en Tratado de las medidas cautelares, obra
coordinada por J.W. Peyrano, T. 4, pg. 143/144. En efecto: si no se promueve el proceso principal en el plazo
establecido, se produce la caducidad de la medida cautelar. Si el proceso concluye por desistimiento o caducidad de la
instancia o si se rechaza la demanda, cae la medida cautelar.

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Finalmente, la relacin de medio a fin existente entre la medida cautelar y el proceso principal
impone que exista correlacin entre la medida que se ha de adoptar y el posible contenido de la
sentencia. Los efectos que se deriven de la cautela deben ser adecuados para cumplir esa funcin
asignada de asegurar la efectividad prctica de la resolucin definitiva de la litis. Ahora bien, esta
consecuencia del carcter instrumental debe interpretarse en sentido amplio, entendiendo que es
admisible toda medida que asegure o garantice la efectividad de la sentencia y no slo aqullas
destinadas a asegurar la ejecucin.
Sobre el particular Calamandrei destac que la relacin de instrumentalidad que liga la
providencia cautelar a la providencia principal puede asumir diversas formas, que el autor agrupa en
cuatro categoras: 1) las providencias que aseguran la futura ejecucin forzada de la sentencia de
condena, 2) las que deciden interinamente sobre la relacin sustancial controvertida hasta tanto
sobrevenga la decisin definitiva y con miras a evitar perjuicios irreparables derivados del mantenimiento
de la situacin existente, 3) las providencias instructorias anticipadas aunque la funcin de cautela all se
cumple respecto de la prueba y no de la sentencia, como sucede en materia de medidas cautelares- y 4)
las resoluciones que deciden sobre la contracautela que se establezca para evitar eventuales perjuicios
derivados de la traba indebida de la medida cautelar.
En su obra clsica sobre las providencias cautelares Calamandrei incluy a la tutela anticipada en
el tercer grupo y dentro del mbito cautelar. Si bien el desarrollo de estas ideas excede el mbito del
estudio de la medida autosatisfactiva, que nos hemos propuesto, debo sealar que coincido con
Marinoni1 en que la doctrina de Calamandrei aparece contaminada por el vicio de la abstraccin del
proceso en relacin al derecho material, contaminacin que es visible cuando afirma que toda decisin
que anticipa el juzgamiento del mrito tiene naturaleza cautelar. Esta concepcin es incompatible con
desarrollo actual del derecho procesal civil, preocupado especialmente por la efectividad de la tutela
jurisdiccional del derecho y no en elaboraciones tricas que privilegian conceptos nicamente procesales.
Volviendo al anlisis de los caracteres y de la instrumentalidad como nota caracterstica de las
1

MARINONI, Luiz G., Tutelas urgentes y tutelas preventivas, Ed. Communitas, Lima, 2010, pg. 35/36.

Page 32

medidas cautelares, cabe sealar que en materia autosatisfactiva no existe esa instrumentalidad
pues la medida se dicta en el marco de un proceso autnomo, bilateral (aunque en ocasiones de
bilateralidad postergada) y urgente, que requiere una regulacin legal propia y diferenciada para adquirir
adecuada operatividad y asegurar tutela efectiva.
b) Provisionalidad: Se entiende que las medidas cautelares son provisionales o interinas por
cuanto mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron. Asimismo,
denegada una medida precautoria su rechazo no impide recabarla nuevamente, en tanto se hubiere
modificado la situacin de hecho o de derecho.

Tal carcter resulta del propio texto del art. 202

C.P.C.N.: Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las
determinaron. En cualquier momento en que stas cesaren se podr requerir su levantamiento.
El carcter provisorio de las medidas cautelares no significa apartamiento del principio de
preclusin que opera la extincin de la facultad de impugnar los pronunciamientos jurisdiccionales
cuando transcurre el plazo que establece la ley.

De all que para solicitar el levantamiento de una

medida cautelar firme -vale decir: fuera de los casos que preve el art. 198 del C.P.C.N.- debe
demostrarse que cesaron las causas que la determinaron. No se puede fundar el pedido en que ellas
fueron inicialmente improcedentes, desde que, de ser as debi recurrirse dentro del plazo legal. 2
Ahora bien, la tutela autosatisfactiva no es provisoria, sino que tiene vocacin de ser
definitiva como toda sentencia judicial si es confirmada en la etapa de impugnacin.
c) Mutabilidad o flexibilidad: Para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los
bienes, el juez puede disponer un aseguramiento cautelar distinto al solicitado u obtenido, o limitarlo
teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger (art. 204 C.P.C.N.). Asimismo,
cuando la medida no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada, el acreedor
puede solicitar su ampliacin, mejora o sustitucin, mientras que el deudor est autorizado a recabar su
sustitucin por otra menos perjudicial que garantice suficientemente el derecho del primero (art. 203
1

DE LAZZARI, Eduardo; Medidas cautelares, T. 1, p. 11, Edit. Platense, Bs. As., 1986.
ARAZI, Roland y FENOCHIETTO, Carlos E., Rgimen del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Editorial
Astrea, Bs. As., 1994, p. 215.
2

Page 33

C.P.C.N.).
As resulta del texto de los artculos 203 y 204 del C.P.C.C.N. antes citados: Art. 203:
(Modificacin) El acreedor podr pedir la ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar
decretada, justificando que sta no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que est
destinada.
El deudor podr requerir la sustitucin de una medida cuatelar por otra que le resulte
menos perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr,
asimismo, pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del monto por el
cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere.
La resolucin se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco das, que el
juez podr abreviar segn las circunstancias.
Art. 204:(Facultades del juez)- El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular
de los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla,
teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger.
La discrecionalidad judicial que consagra el art. 204 CPCCN y los similares de
provincia constituye una de las notas comunes de las medidas cautelares con la
autosatisfactiva, pues la eficacia de la tutela judicial en materia de procesos urgentes exige ese margen
de flexibilizacin de la congruencia objetiva. Lo relevante son los resultados prcticos pretendidos,
aunque para disponerla el juez opte por una solucin diferente de la peticionada1.
En efecto, las medidas autosatisfactivas son un mbito propicio para la flexiblizacin de la
congruencia pues se procura privilegiar la proteccin jurisdiccional del derecho amenazado o violado,
evitando excesos rituales. De la lectura de los fallos respectivos se advierte que en muchos casos se ha
acordado una medida distinta de la peticionada, pero igualmente idnea para proteger el derecho, lo que
constituye una flexibilizacin a la congruencia objetiva.2
1

DE LOS SANTOS, Mabel, Principio de congruencia en PEYRANO y otros, Principios Procesales, Rubinzal Culzoni,
2011, tomo I, pg. 199/238.
2
PEYRANO, J.W. y otros, Medidas autosatisfactivas, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999.

Page 34

Como sostiene Peyrano en el fallo Piu de Carolli, E. c/ Centro Unin Dependientes s/ amparo,
el mbito de la jurisprudencia preventiva es propicio para la flexibilizacin de la congruencia.1 En ese
orden de ideas, los textos legales que regulan la tutela autosatisfactiva, establecen expresamente que
podr acordarse la medida que la proteccin adecuada del derecho indique, confiriendo facultades al
juzgador para determinar la naturaleza y contenido de la misma o remitiendo a la regulacin procesal de
las medidas cautelares.
En sntesis, tanto la medida cautelar como la autosatisfactiva permiten la flexibilizacin de la
congruencia objetiva, lo que permite al tribunal disponer la medida ms adecuada a las particularidades
del caso en tanto suministre un resultado prctico equivalente al pretendido.
No parece propia, sin embargo, del proceso autosatisfactivo la mutabilidad o flexibilidad que
permite modificar la medida ya dispuesta, una vez que adquiri firmeza (que el art. 203 CPCCN legisla
para las medidas cautelares), pues no se trata de decisiones provisorias, sino definitivas. Rige, en
cambio, en materia autosatisfactiva, la flexibilizacin de la congruencia objetiva -que la doctrina incluye
tambin dentro de la mutabilidad o flexibilidad como caracteres de las cautelares- y que consagra para
las medidas cautelares el art. 204 CPCCN y similares normas de los cdigos de Chaco, La Pampa,
Corrientes, Formosa, Santiago del Estero y San Juan, que prevn la autosatisfactiva.
d) Se decretan inaudita parte: Los cdigos procesales consagran, en trminos generales,
que las medidas precautorias deben disponerse inaudita et altera par y que las actuaciones para
obtenerlas deben tramitar de modo reservado para impedir el conocimiento de la contraria. As el art.
198 CPCCN establece que Las medidas precautorias se decretarn y cumplirn sin audiencia de
la otra parte... La razn de dicha disposicin debe hallarse en la necesidad de asegurar la eficacia de
la tutela cautelar, pues si se cursara notificacin a quien se pretende afectar con la medida se le otorgara
la posibilidad de frustrar precisamente el objeto que se persigue asegurar.
En efecto, el canon indica que las diligencias precautorias se despachan sin escuchar previamente
1

HIRUELA DE FERNNDEZ, M.P., comentario a fallo Cm. Civ. y Com. Rosario, Sala IV, 13/8/02 Piu de Carolli, E. c/
Centro Unin Dependientes, titulado La accin de amparo y el principio de congruencia, Revista Zeus, Crdoba,
24/12/02, p. 1016

Page 35

al destinatario y hasta diramos que secretamente. Apunta Peyrano1 que algn excelente Cdigo
Procesal Civil hasta parece privar de toda legitimacin al recipiendario de la cautelar de que se trate, con
anterioridad a su notificacin2
.
Se procura evitar que el destinatario de la cautelar tome noticia de su existencia como forma de
conjurar que, eventualmente, haga desaparecer bienes de su patrimonio o desbaratar de mil maneras las
perspectivas econmicas del requirente.
Ahora bien, en los ltimos tiempos se ha planteado la doctrina por qu seguir ciegamente
observando el modelo cautelar clsico, cuando no existe tal riesgo de insolvencia o desbaratamiento por
parte del recipiendario de la medida. No puede negarse que en tales casos el tribunal contara con ms
elementos para valorar la verosimilitud del derecho y decidir sobre la procedencia de la medida si
pudiera escuchar previamente al destinatario. Es que existen circunstancias, tales como la calidad
extrapatrimonial del debate, la solvencia notoria del recipiendario o la ausencia de riesgos derivados de
la bilateralizacin, que vacan de todo sentido la prohibicin de escuchar a la contraria previo al dictado
de una medida cautelar.
De lo expuesto cabe colegir que la bilateralidad debiera ser la regla, por su mayor
correspondencia con las garantas del debido proceso adjetivo, debiendo restringirse la condicin de
medidas a disponer inaudita et altera par nicamente para aqullas medidas cuyo conocimiento
previo por parte del destinatario pudiere frustrar su efectividad. No debe soslayarse que la garanta de la
defensa constituye la aplicacin de uno de los principios ms elementales del derecho, forjado por el

PEYRANO, Jorge W., Tendencias pretorianas en materia cautelar, en Problemas y Soluciones Procesales, Rosario 2008, Editorial
Juris, pgina 202.
2
Art. 637 del Cdigo Procesal Civil del Per: Trmite de la medida.-La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada, en atencin a la prueba anexada al pedido Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente
posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto
suspensivo Esta norma fue modificada en el ao 2009 a travs de la Ley 29384, agregando un tercer prrafo que indicaba:
Cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el
cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo anterior
.

Page 36

movimiento constitucionalista1. Si bien es cierto que la ndole de ciertos procesos civiles, entre ellos el
proceso cautelar, impone la necesidad de que las resoluciones que en ellos recaigan se adopten sin la
previa audiencia de una de las partes o mediante una audiencia restringida2, la disposicin procesal que
impone el dictado de medidas sin audiencia de la contraria, como toda restriccin de una garanta
constitucional, debe ser de interpretacin limitada a lo estrictamente necesario, sin desentenderse de las
particularidades del caso a decidir.
En los procesos urgentes se reduce la cognicin o se posterga la bilateralidad a los fines de lograr
una proteccin eficaz, que permita cumplir al mismo tiempo con la garanta de la tutela efectiva y en
tiempo til3. No obstante ello, si no existen riesgos de desbaratamiento o frustracin de la medida
cautelar, anticipada o autosatisfactiva y la urgencia lo permite, siempre es conveniente una rpida
sustanciacin que permita or a la contraria previo a resolver.
En materia de tutela anticipada y medidas autosatisfactivas la bilateralidad constituye una de las
premisas requeridas por la legislacin para su dictado, conforme resulta de las normas que regulan el
lanzamiento anticipado en los tradicionales cdigos procesales y en los modernos que han legislado la
tutela anticipada (La Pampa y San Juan) y la medida autosatisfactiva (La Pampa, Chaco, Corrientes,
Santiago del Estero, Formosa y San Juan).
e) El conocimiento jurisdiccional para decretar medidas cautelares es en grado de
apariencia, no de certeza. El juez debe verificar la apariencia o humo de buen derecho del
peticionante de la medida. El juez no declara cierto ni el derecho del acreedor ni el cumplimiento del
deudor, sino el fomus boni iuris y el peligro de que el probable derecho sea violado, o sea ciertos
hechos de los cuales resulta la verosimilitud de que exista un crdito y que, sin la efectivizacin de la
1

PRIORI POSADA, Giovanni, La oposicin a las medidas cautelares, Revista Advocatus, Universidad de Lima, nro.
24, pg. 413 y sgtes.
2

DE LOS S ANTOS , M abel A., Las garantas constitucionales del proceso civil en M anili y otros, Tratado de Derecho Procesal
Constitucional, Ed. La Ley, T. 1, pg. 549/574.
3
DE LOS S ANTOS , M abel, La medida cautelar innovativa y el anticipo de la sentencia: su ubicacin entre los llamados Procesos
urgentes, JA, 1996-I-633; Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas, JA, 1997-IV-800; M edida autosatisfactiva y
medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales), Revista de Derecho Procesal, n 1, T. I, p. 33, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998; Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia, JA, 1999-IV-992, La prueba
en la tutela anticipada, LA LEY, 2009-D, 988, DE LOS S ANTOS -CALMON, La urgencia y la evidencia como fundamento de
nuevas estructuras procesales, JA 2011-III, entre otros.

Page 37

cautelar, tal crdito pueda permanecer insatisfecho.1


Las medidas autosatisfactivas, por su lado, se decretan sobre la base de una verosimilitud del
derecho calificada, mayor de la que es propia de las cautelares, pues se trata de decisiones con vocacin
de definitividad. En ocasiones se disponen mediando evidencia del derecho invocado, como sucede
cuando se reclama el cumplimiento de una obligacin legal.2
f) Las medidas cautelares no producen los efectos de la cosa juzgada material, no causan
instancia y su acogimiento no configura prejuzgamiento.
En este punto la diferencia es absoluta. Como consecuencia de la naturaleza autnoma del
proceso bilateral y urgente en cuyo seno se dictan, las medidas autosatisfactivas s causan cosa
juzgada material y causan instancia, no existiendo prejuzgamiento, sino juzgamiento de lo decidido.
g) Las cautelares no tienen incidencia directa sobre la relacin procesal en s, de all que
no interrumpan el plazo de caducidad de la instancia.
Las medidas autosatisfactivas, en cambio, s la tienen.
h) Las medidas cautelares son de ejecutabilidad inmediata y, por ello, los recursos contra
las mismas se conceden con efecto no suspensivo y ningn incidente planteado por el destinatario de la
medida puede detener su cumplimiento.
As lo establece el art. 198 del C.P.C.C.N. : ...Ningn incidente planteado por el
destinatario de la medida podr detener su cumplimiento....
La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar ser recurrible por va de
reposicin; tambin ser admisible la apelacin, subsidiaria o directa.
El recurso de apelacin, en caso de admitirse la medida, se conceder en efecto
devolutivo.
Como consecuencia del carcter urgente, a que se aludir seguidamente, las medidas
autosatisfactivas son tambin de ejecutabilidad inmediata y de apelacin no suspensiva, con los matices
1

CARNELUTTI, F; Derecho Procesal Civil y Penal, T. 1, p. 418, Edit. Librera El Foro, Bs. As., 1981.
Juzgado Civil n 67, 8/9/1999, con nota de Carlos A. GHERSI, El Derecho constitucional a la salud y el PMO: Las
medidas autosatisfactivas, J.A. 2001-II, pg. 452 y sgtes.(citado en la nota 13 del presente)
2

Page 38

que regulan algunos cdigos, vgr. Chaco y Formosa, que permiten al juez disponer tambin, a pedido de
parte, la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva.1

i)Carcter urgente. Este rasgo de las medidas cautelares resulta de su propia naturaleza y del
contenido de diversas disposiciones legales. As, pueden solicitarse an antes de deducida la demanda
(art. 195 C.P.C.C.N.), se arbitra un mecanismo especial de suma celeridad para recibir informacin
sumaria (art. 197 C.P.C.C.N.), tramitan por expediente separado (dem), ningn incidente planteado por
el destinatario de la medida puede detener su cumplimiento (art. 198 C.P.C.C.N.). Deriva tambin de
dicho carcter urgente que las providencias simples para resolver sobre pedimentos cautelares deban
emitirse inmediatamente y no dentro del plazo de tres das, de conformidad con lo dispuesto por el art.
34 inc. 3 a) in fine del C.P.C.C.N.
El referido carcter urgente que, como seala con acierto De Lzzari2, fuera poco difundido
por la doctrina, ha adquirido relevancia en razn de los estudios doctrinarios relativos a las tutelas
preventivas de urgencia pues constituyen el rasgo comn que las medidas cautelares comparten
con otros institutos de tutela urgente que no son de naturaleza precautoria, como las medidas
autosatisfactivas.
1

Art. 232 bis. CPCCChaco Los jueces -a pedido fundamentado de parte, respaldado por prueba que aparentemente
demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela
judicial inmediata- debern, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Segn fueran las circunstancias
del caso valoradas motivadamente por el tribunal, ste podr exigir la prestacin de cautela suficiente. Los
despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y
quedarn sujetos al rgimen que a continuacin se describe:
a) Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho, producidas o inminentes, contrarias a
derecho segn la legislacin de fondo o procesal;
b) Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de urgencia no cautelar
requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o afines:
c) Los jueces podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que se despacharen y tambin podrn
disponer, a solicitud de parte, prrrogas de los mismos. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y
caducidad propios del proceso cautelar;
d) Los jueces podrn despachar derechamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente y segn
fueren las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciacin que no
exceder del otorgamiento a quien correspondiere, de la posibilidad de ser odo; e) El legitimado para contradecir
una medida autosatisfactiva ordenada podr optar por impugnarla entre la interposicin directa del recurso de
apelacin que ser concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de
oposicin, cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida una va de
impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra. Tambin podr solicitar la suspensin provisoria de
la medida autosatisfactiva que lo afecta, en el supuesto que acreditara prima facie la concurrencia del riesgo de
sufrir un perjuicio de imposible o difcil reparacin y prestar contracautela suficiente.
2
DE LAZZARI, Eduardo, ob. cit., T. 1, p. 12/13.

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As tambin se deriva de dicho carcter urgente que las providencias simples para resolver sobre
pedimentos cautelares deban emitirse inmediatamente y no dentro del plazo de tres das, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 34 inc. 3 a) in fine del C.P.C.N.

Como corolario de todo lo expuesto cabe concluir que la medida autosatisfactiva slo tiene en
comn con las cautelares la discrecionalidad judicial para decretarlas (o flexibilizacin de la congruencia
objetiva entre lo pedido y lo que se dispone), que son de ejecutabilidad inmediata y que revisten carcter
urgente, siendo los dos primeros caracteres consecuencia, precisamente, de este ltimo, pues es la
urgencia lo que define que la apelacin no suspenda el cumplimiento de la medida y que el juez pueda
disponer algo diferente, en tanto permita alcanzar resultados equivalentes.
Podramos acotar hoy, luego de la evolucin que se advierte en la doctrina y el derecho
comparado2 respecto de adoptar la regla de la bilateralidad previa an en materia cautelar con la
excepcin de los casos en que hacerlo frustre la medida o cuando existe gran urgencia que tambin este
criterio constituye una regla comn.
Con independencia de estos cuatro caracteres comunes entre las medidas autosatisfactivas y las
cautelares, respecto de las dems caractersticas antes reseadas existen importantes diferencias que son
las que hacen dificil encuadrar estos pedimentos en la estructura cautelar clsica y que exigen
imperiosamente su inclusin en los textos procesales, para evitar incertidumbres y vacilaciones con
entidad para perjudicar el acceso a la tutela jurisdiccional.
En efecto, como se sealara precedentemente, la medida autosatisfactiva no es instrumental,
circunstancia que evidencia su condicin de diligencia no cautelar. Tampoco es provisional por cuanto
su resultado no queda ligado al resultado de una litis principal que no existe; ello obviamente sin perjuicio
de reconocer que, como toda decisin judicial se encuentra sujeta implcitamente a la regla rebus sic
stantibus, vale decir, puede cesar si se modifican las circunstancias tenidas en cuenta para acordarlas.3
1

DE LAZZARI, ob. cit., T. 1, p. 83/84, comentario del art. 198: Naturaleza de las providencias cautelares. Plazo para dictar
resolucin.
2
Ver art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola de 2008, que establece que Como regla general, el tribunal
proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia del demandadado
3
PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., vol. VIII, p. 49/50.

Page 40

Finalmente, en cuanto a los requisitos para la procedencia de las medidas autosatisfactivas cabe
puntualizar que, tal como lo destacan los textos que preven el instituto, el grado de conocimiento para
disponer la tutela autosatisfactiva es la existencia de una fuerte probabilidad cercana a la certeza y no la
simple verosimilitud. Asimismo es necesario, al igual que en el esquema cautelar clsico, que exista
peligro en la demora, consistente en la necesidad impostergable de tutela judicial inmediata de tal
entidad que en caso contrario se frustre el derecho invocado, recaudo que deriva del carcter urgente
del proceso autosatisfactivo. Finalmente, no en todos los casos ser necesaria la prestacin de
contracautela, la que slo proceder cuando la medida se decrete inaudita parte y sin la suficiente
certeza sobre la existencia del derecho invocado.
No puede soslayarse que algunos principios de la teora general de las medidas cautelares sirven
para explicar y resolver este tipo de requerimientos urgentes, tales como la relacin entre el grado de
apariencia del derecho y la entidad de la contracautela (a mayor verosimilitud del derecho: menor
contracautela y viceversa). Tambin que los jueces, a los fines de dar operatividad a la garanta de la
tutela judicial efectiva y oportuna han realizado una interpretacin extensiva de los requisitos propios de
las cautelares, para poder otorgar este tipo de tutelas autnomas, pero lo han hecho adaptando
estructuras procesales pensadas con otra finalidad, lo que genera incompatibilidades y rechazos. Es
fundamental el dictado de una ley que establezca los requisitos a cumplir, el trmite, la via recursiva y sus
efectos, as como el mbito de las facultades del juez, mxime en el mbito de un proceso urgente que
hace imprescindible que los justiciables conozcan estos recaudos antes de acudir al tribunal. De lo
contrario se afecta la seguridad jurdica y la garanta de legalidad que consagra la Constitucin, en un
mbito regido por normas adjetivas de orden pblico.
4. Recepcin jurisprudencial, doctrinaria y legislativa de la medida autosatisfactiva.
En la jurisprudencia nacional se encuentra una variada e imaginativa utilizacin de la medida
autosatisfactiva, especialmente para la tutela preventiva de los nuevos derechos, llamados de tercera
generacin (proteccin del ambiente, consumidores y usuarios) o derechos fundamentales de tutela
prioritaria, como la salud o la intimidad, en que la reparacin posterior al dao no compensa
verdaderamente el perjuicio sufrido, motivo por el cual cobra especial relevancia la tutela preventiva.

Page 41

Para la obtencin de estas medidas se recurri en un principio a la medida cautelar genrica o


innominada1, promoviendo simultnea o inmediatamente una pretensin principal

(habitualmente

amparos o pretensiones meramente declarativas) para mantener viva la solucin de urgencia lograda,
evitando as la caducidad de la medida precautoria. Dichas pretensiones principales en muchos casos
quedaban vacas de contenido al resolverse sobre la denominada medida cautelar.2
El tema que nos ocupa ha sido tambin objeto de anlisis en el XIX CONGRESO NACIONAL
DE DERECHO PROCESAL, celebrado en la ciudad de Corrientes en Agosto de 1997,
establecindose sobre el particular las siguientes conclusiones:
Resulta imperioso reformular la teora cautelar ortodoxa, dndole as cabida legal a los
procesos urgentes y a la llamada medida autosatisfactiva.
La medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar, despachable in
extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que
reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial. Posee la caracterstica de que su
vigencia y mantenimiento no depende de la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin
principal.
Su dictado est sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situacin de
urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible; quedando
la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial.
Hasta tanto se regule legalmente la medida autosatisfactiva, puede fundamentarse su
dictado en la potestad cautelar genrica o en una vlida interpretacin analgica extensiva de las
1

DE LOS SANTOS, M., La medida cautelar genrica o innominada en PEYRANO, EGUREN y otros, Medidas
cautelares, Rubinzal Culzoni, T. I, pg. 573 y sgtes., 2010.
2

La medida cautelar dispuesta -orden al ISSB de abstenerse de impulsar el apremio hasta tanto sea resuelto el recurso de alzada -no
implica, de suyo, prejuzgar sobre la cuestin de fondo (la accin de amparo ha sido desistida quedando el trmite reducido a la
obtencin de una medida cautelar autnoma). Semejante decisin aparece, pues, como una medida razonable y prudente y de
vigencia temporal limitada. Una vez que el ministerio se pronuncie sobre el recurso, en el sentido que fuere, la cautelar quedar
naturalmente desprovista de finalidad ya que o bien se dejar sin efecto el cargo por aportes adeudados o bien ser legitimado
administrativamente; en el primer caso ser inviable el apremio y la prohibicin de innovar dirigida al instituto perder todo sentido;
en el segundo, nada obstar al proceso de ejecucin fiscal, con lo que la cautelar quedar agotada por cumplimiento de su objeto.
Cmara Nacional Federal Civil y Comercial, S ala 2da., 5/3/97, Deutche Bank Argentina S .A. c. Instituto de S ervicios
S ociales Bancarios s/ medidas cautelares, Causa nro. 20.717/96, Ficha nro. 1985, Boletn de Jurisprudencia de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, publicado por revista El Derecho del 16-7-97.
Si bien es cierto que no existe disposicin legal alguna que prohba utilizar la sumarsima accin de amparo con el alcance de una
medida precautoria, no puede argumentarse la inexistencia de otra va adecuada a esos fines cuando el accionante tiene la posibilidad de
utilizar -al no resolverse la cuestin en sede administrativa- la cautelar autnoma legislada en el Cdigo Procesal (arts. 195, 202, 232 y
cc.), de la que no puede decirse que no tenga mayor rapidez e igual eficacia que la accin que aqu se intenta.
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, S ala 4ta., 22/2/91, Alcon Laboratorios
Argentina S .A. c/ Ministerio de S alud Pblica de la Nacin s/ amparo. Base S AIJ, sumario nro. K0004576.
La procedencia de la medida cautelar autnoma -que suspende la ejecucin de un acto administrativo de la D.G.I. mientras se
resuelve el recurso de reconsideracin interpuesto por la denegatoria del pedido de compensacin de deuda,- no implica la afectacin
de las facultades para fiscalizar o verificar el seguimiento de los trmites que la D.G.I. estime pertinente para determinar su crdito.
CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, marzo 7-995, Exxon Chemical Argentina S .A. c. Direccin General
Impositiva, La ley, S uplemento de Derecho Administrativo, del 28-5-98, p. 8; con nota de Pedro Zambrano, M edidas
cautelares autnomas y la garanta de la defensa en juicio: Por el artculo 230 del Cdigo Procesal o por el artculo 12 de la ley
19549?.

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disposiciones legales que expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden calificarse
como medidas autosatisfactivas.
Son tambin relevantes las Conclusiones de la Comisin VI -Tutela anticipada y definitoria- de
las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal realizadas en Septiembre
de 1996 en Junn , Provincia de Buenos Aires, donde se estableci que:
1) Corresponde regular legalmente como categora autnoma y diferenciada al llamado
proceso urgente, gnero que se caracteriza por registrar en su seno un reclamo acentuado de una
pronta, expedita y eficiente respuesta jurisdiccional. El mismo est integrado, entre otras, por las
siguientes especies: las medidas cautelares, las medidas autosatisfactivas, las sentencias
anticipatorias y la viariante de esta ltima especie, constituda por la denominada cautela
material.
2) Interin se concreta la regulacin legal sugerida puede recurrirse -en casos
absolutamente excepcionales- al art. 232 del C.P.C.N. o normas anlogas igualmente
consagratorias del poder cautelar genrico, para proporcionar soluciones urgentes no
cautelares...
Hasta la fecha seis provincias han regulado la medida autosatisfactiva en sus cdigos civiles. Son
ellas Chaco, La Pampa, Corrientes, Formosa, Santiago del Estero y San Juan.

Analizaremos

seguidamente las respectivas regulaciones provinciales de la medida, a saber:


Art. 232 bis. (CPCC Pcia. del Chaco) Los jueces -a pedido fundamentado de parte,
respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado
resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata- debern,
excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Segn fueran las circunstancias del caso
valoradas motivadamente por el tribunal, ste podr exigir la prestacin de cautela suficiente.
Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los
siguientes recaudos y quedarn sujetos al rgimen que a continuacin se describe:
a) Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho, producidas o
inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin de fondo o procesal;
b) Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de
urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o
afines:
c) Los jueces podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que se despacharen y
tambin podrn disponer, a solicitud de parte, prrrogas de los mismos. No rigen en la materia
los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar;
d) Los jueces podrn despachar derechamente la medida autosatisfactiva postulada o,
excepcionalmente y segn fueren las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla

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a una previa y reducida sustanciacin que no exceder del otorgamiento a quien correspondiere,
de la posibilidad de ser odo; e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva
ordenada podr optar por impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin que
ser concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario
de oposicin, cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada.
Elegida una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra. Tambin podr
solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afecta, en el supuesto que
acreditara prima facie la concurrencia del riesgo de sufrir un perjuicio de imposible o difcil
reparacin y prestar contracautela suficiente.

Art. 305 CPCC (Pcia. de La Pampa) Medidas autosatisfactivas: Quien se encuentre en la


situacin prevista por los artculos 302 de este Cdigo y 1 de la ley 703 y sostenga que la
proteccin de su inters jurdico no requerir de la ulterior promocin de un proceso de
conocimiento, podr solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean
necesarias, en caso de que la proteccin judicial no pueda ser lograda por otra va legal eficaz.
Para ello deber explicar con claridad en qu consisten su derecho y su urgencia y aportar todos
los elementos probatorios que fundamenten la peticin. El juez se pronunciar con la urgencia
que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciar
previa y brevemente con quien corresponda. Al decretar la medida el Juez podr: a) Exigir al
peticionante caucin real o personal. En este caso determinar cual ha de ser su vigencia. B)
Limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prrroga. Podr tambin
modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto cuando las circunstancias ulteriores as lo justifiquen.
A las medidas autosatisfactivas no les sern aplicable el art. 201 (caducidad). El legitimado, para
oponerse a la medida podr: a) Pedir su suspensin en caso de que pueda sufrir un perjuicio de
imposible o difcil reparacin; para ello deber ofrecer caucin suficiente. B) Interponer recurso
de revocatoria. El mismo deber ser acompaado de toda prueba que lo fundamente. El juez lo
resolver sin ms trmite o lo sustanciar en forma breve, cuando exista la posibilidad de
hacerlo. c) Interponer recurso de apelacin, directo o en subsidio al de revocatoria, que ser
concedido en efecto devolutivo. d) Promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya
iniciacin no afectar por s sola la vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de apelacin se
pierde la posibilidad de iniciar este proceso.

Art.785 CPCC (Pcia. de Corrientes) Medidas autosatisfactivas: Ante solicitud fundada de


parte, explicando con claridad en qu consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los
elementos probatorios que fundamenten la peticin y que es impostergable prestar tutela judicial

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inmediata, el juez o tribunal deber excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas, segn


fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente y se podr exigir la prestacin de
caucin real o personal, determinando en estos casos la vigencia.
Art. 786 CPCC Corrientes: Presupuestos: Para poder dictar resolucin favorable se presuponen
la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a)

Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho producidas o

inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin procesal o de fondo.


b)

Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de

urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o


afines.
c)

Se podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que se dicten y disponer,

a solicitud de parte, prrrogas de las mismas.


Art. 787 CPCC Corrientes: Sustanciacin: Los jueces debern decretar directamente la medida
autosatisfactiva peticionada o, excepcionalmente segn fueran las circunstancias del caso y la
materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciacin, que no exceder de
conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser odo.

Artculo 232 bis (Formosa) MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS.- Los jueces a pedido fundado
de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado
resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, debern
excepcionalmente ordenar medidas autosatisfactivas. Segn fueren las circunstancias del caso,
valoradas motivadamente por el juez, ste podr exigir la prestacin de cautela suficiente.
Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los
siguientes recaudos y quedarn sujetas al rgimen que a continuacin se describe:
a) Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho producidas o
inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin de fondo o procesal.
b) Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de
urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o
afines.
c) Los jueces podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y
disponer, a solicitud de parte, prrrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de
instrumentalidad y caducidad, propios del proceso cautelar.
d) Los jueces debern despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o,
excepcionalmente segn fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a
una previa y reducida substanciacin, que no exceder de conceder a quien correspondiere la

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posibilidad de ser odo.


e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podr optar por
impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin que ser concedido en su caso,
con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumarsimo de oposicin cuya
promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada.
Elegida una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer otra. Tambin podr
solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de
que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o
imposible reparacin, previo ofrecimiento y prestacin de contra cautela, suficiente. (Incorporado
por Ley Provincial N 1397/02 del 14/11/02 B.O.P. N 7279).

ART. 37.- (Santiago del Estero) Medidas autosatisfactivas. Los jueces, ante solicitud fundada
de parte, explicando con claridad en qu consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos
los elementos probatorios que fundamentan la peticin y la necesidad impostergable de obtener
tutela judicial inmediata, podrn, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas.
Segn fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, ste podr exigir
la prestacin de cautela suficiente.
Para el despacho favorable de medidas autosatisfactivas se requerir la concurrencia de los
siguientes requisitos:
1) Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho, producidas o
inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin de fondo o procesal;
2) Que el inters del postulante se circunscriba de manera evidente a obtener la solucin de
urgencia requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o afines.
Los jueces podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y
tambin podrn disponer, a solicitud de parte, prrrogas de aqullas. No rigen en la materia los
principios de instrumentalidad y caducidad, propios del proceso cautelar.
Asimismo podrn despachar directamente la medida peticionada o, excepcionalmente y segn las
circunstancias del caso y la materia sobre la que versa aquella, someterla a una previa y reducida
sustanciacin con el destinatario de las mismas, cuyo plazo y modalidad sern determinados
prudencialmente por el juez. La medida ser apelable, recurso que se conceder con efecto
devolutivo.
Art. 676 CPCC (Pcia. de San Juan) Satisfaccin inmediata de pretensin: Los jueces, a
pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de su
atendibilidad y que es impostergable prestarle tutela judicial inmediata, podr excepcionalmente
otorgarla, sin necesidad de la iniciacin de un proceso autnoma actual o posterior.

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El juez para ordenar la medida, podr exigir a la parte solicitante una garanta suficiente,
valorando motivadamente las circunstancias del caso.
Los despachos favorables de esta proteccin presuponen la concurrencia simultnea de los
siguientes recaudos:
1) la necesidad de satisfacer una obligacin incondicionada impuesta por ley, o hacer
cesar de inmediato conductas o vas de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho
segn la legislacin de fondo.
2) Que el postulante limite su inters a obtener una solucin de urgencia no cautelar que
no se extienda a la declaracin judicial de derechos conexos o afines, y sostenga que la proteccin
de su inters jurdico no requerir de la ulterior promocin de un proceso de conocimiento.
El juez, previo a despachar la decisin, deber or a la contraparte, en una breve
sustanciacin, aplicando en lo pertinente las normas sobre incidentes. Segn las circunstancias
del caso, podr ordenar derechamente la medida, posponiendo la sustanciacin para cuando
aqulla se hubiere cumplido.
En todos los casos la resolucin deber ser notificada al efecto personalmente o por
cdula, y si se hubiese obviado la sustanciacin, en la misma notificacin se correr traslado a la
contraparte, hacindole saber que deber cumplir la medida ordenada, sin perjuicio de ejercer su
derecho de defensa. El legitimado que se hubiere opuesto, podr impugnar la resolucin,
mediante recurso de apelacin sin efecto suspensivo o mediante juicio declarativo de oposicin
que podr contener la reclamacin de daos y perjuicios, el que tramitar por las normas del
juicio abreviado.

Entender en dicho juicio el mismo juez que intervino en dicho proceso

urgente.
Art. 675 CPCC San Juan: En casos de extrema urgencia, si fuese necesario para salvaguardar
derechos fundamentales de las personas, el juez podr resolver la pretensin del peticionario
acortando los plazos previstos para el proceso abreviado y tomando las medidas que juzgue
necesarias para una tutela real y efectiva.

Excepcionalmente, cuando hubiere pruebas

fehacientes, el juez fundadamente podr decidir sin sustanciacin. Las normas que regulan las
medidas cautelares sern de aplicacin supletoria, en lo que fuese pertinente y compatible con la
peticin.
Como se advierte, en el Cdigo de San Juan se han incluido dos regulaciones procesales para
las medidas autosatisfactivas, incorporando lo que Morello1 denomin clusula llave y que permite al
tribunal adaptar fases sobre la marcha del trmite -de oficio, pero respetando siempre la bilateralidad y
paridad de trato-, de manera que su desarrollo sea funcional y guiado por criterios finalistas y
1

MORELLO, Augusto M., Qu entendemos, en el presente, por tutelas diferenciadas, pp. 15-19, en Revista Argentina
de Derecho Procesal, Tutelas diferenciadas I, 2008-2, Rubinzal Culzoni, 2008.-

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pragmticos, gobernados por la inmediacin. El texto proyectado por Morello y Arazi1


ha sido recibido, textualmente, por el art. 675 del Cdigo Procesal Civil sanjuanino.

5. Conclusiones:
La medida autosatisfactiva constituye un proceso urgente, bilateral y autnomo, cuya estructura
resulta adecuada para hacer efectiva la tutela preventiva de los derechos. La doctrina nacional advirti
la carencia en el sistema procesal de un instituto idneo para hacer efectiva la tutela preventiva, de modo
que su desarrollo jurisprudencial, doctrinario y legislativo se presenta como una consecuencia de la
inclusin como garanta del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y oportuna, la que para ser
tal en ocasiones debe actuar preventivamente.
El proceso civil en el Estado de Derecho de matriz liberal no fue proyectado para brindar tutela
preventiva a los derechos2. El ilcito se consideraba como si fuese apenas un dao y la nica tutela
contra el ilcito era por el equivalente dinerario. As estableca el art. 1142 del Cdigo Napolen que
toda obligacin de hacer y no hacer se resuelve en prdidas y daos ms intereses en caso de
incumplimiento. Ello no slo era reflejo de una economa libertal, sino tambin de los principios de
libertad y defensa de la personalidad, propios del iusnaturalismo y del racionalismo iluminista.

En el

marco de esa concepcin la sentencia mere declarativa prestaba funciones de tutela preventiva como lo
ha sealado desde siempre la doctrina clsica pues no era concebible que los jueces pudieran inhibir la
prctica del ilcito.
En ese contexto la tutela cautelar, aunque relacionada con el peligro en la demora, fue concebida
para asegurar la utilidad de la tutela jurisdiccional final y es por ello que resulta inadecuada para hacer
efectiva la tutela preventiva de los derechos, vale decir, para impedir la violacin del derecho (vgr. tutela
inhibitoria para prevenir el dao a la intimidad o la salud, etc.). Tampoco fue pensada para remover los
efectos concretos del acto contrario a derecho (tutelas de remocin del ilcito, tales como la restitucin
internacional de menores, el retiro de un producto nocivo para la salud, la suspensin de una actividad
contaminante, etc.).
Ante la existencia de nuevos derechos (de tercera generacin o derechos de la solidaridad4),
expresamente incorporados al texto constitucional y la inclusin constitucional de la garanta de la tutela
1

MORELLO, Augusto y ARAZI, Roland, Procesos urgentes, JA 2005-I, pp. 1348-1352.


DENTI, Vittorio, Diritti della persona e techiche di tutela giudiziale. Linformazione e i diritti della persona, Npoles:
Jovene, 1983, p. 267.
3
MARINONI, Luiz G., Tutelas urgentes y tutelas preventivas, cit., p. 7 y sgtes.
4
El jurista checo Karel VASAK formul una clasificacin de los derechos humanos fundamentales asocindolos a uno de
los grandes valores procamados por la Revolucin francesa: libertal, igualdad, fraternidad. Los de primera generacin
son los derechos civiles vinculados con el principio de libertal, derechos que exigen de los poderes pblicos su
restriccin y no injerencia en la esfera privada. Los de segunda generacin son los econmicos, sociales y culturales,
vinculados al principio de igualdad. Los de tercera generacin son los de la solidaridad: la vivienda, el ambiente, los
derechos del consumidor, a la vida digna, etctera.
2

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judicial efectiva, se impone la incorporacin de nuevas formas de tutela, idneas para asegurar una
proteccin judicial preventiva, funcin que en nuestro derecho ha venido a cumplir la denominada
medida autosatisfactiva. Sin embargo resulta fundamental su inclusin legislativa en los textos procesales,
para aventar el peligro de soluciones coyunturales que pudieren afectar las garantas de igualdad,
seguridad jurdica y el principio de legalidad.
Enseaba Recasens Siches que el derecho positivo es siempre una obra circunstancial y que las
normas jurdicas son gestadas y elaboradas bajo el estmulo de unas ciertas necesidades sentidas en una
sociedad y en una poca determinadas, es decir, bajo el conjuro de las urgencias de una cierta
circunstancia social...1. En el tema que nos ocupa la enorme cantidad de medidas autosatisfactivas
tramitadas y resueltas2, an en ausencia de texto legal, evidencia la necesidad de su inclusin legislativa.
Sin duda el mayor beneficio del instituto radica en su maleabilidad para acordar una proteccin
rpida y, por ende, eficaz ante conductas o vas de hecho que afectan un inters tutelable cierto y
manifiesto.3

La medida autosatisfactiva onstituye el instrumento idneo para asegurar la tutela

preventiva de los derechos en sus dos especies, inhibitoria y de remocin del ilcito. De esa manera
contribuye a que el proceso permita la tutela judicial efectiva de los derechos que garantizan la
Constitucin

las

leyes

sustanciales.

---------------------------------------------------------------------------MDS.

RECASENS SICHES, Luis, Introduccin al estudio del Derecho, p. 213 a 215, Edit. Porra, Mxico, 1970.
CSJN, 26/9/2012, en autos M. d. S., R. Y otra s/nulidad de sentencia e impugnacin declaratoria de herederos,
4/9/2012, en autos B., E. A. y otros s/ medida autosatisfactiva, entre los ms recientes.
3
Se han expuesto como supuestos de aplicacin de la norma: la tutela de los consumidores y usuarios a la luz de la ley de
defensa de los consumidores (24.240: ADLA, LIII-D-4125), la proteccin inherente a la intimidad (art. 1071 bis C.C.), la
proscripcin de la violencia familiar (ley 24270), la proteccin del derecho al nombre (ley 18248, arts. 20 y 21), la
suspensin judicial de las asambleas de sociedades annimas y de la ejecucin de sus resoluciones, la cesacin de
infracciones al rgimen de propiedad horizontal (ley 13.512), la tutela contra el trato discriminatorio (ley 23.592) (cfr.
VAZQUEZ FERREYRA, Las medidas autosatisfactivas en el derecho de daos y en la tutela del consumidor, LL
17-10-97; PEYRANO, Reformulacin de la teora de las medidas cautelares. Tutela de urgencia. Medidas
autosatisfactivas. cit., p. 933/37, BERIZONCE, La tutela anticipatoria...cit., p. 10. Existiendo previsin legal especfica
en el derecho de fondo los requisitos de procedencia se rigen por ese estatuto, siendo aplicable subsidiariamente el
rgimen procesal, que no puede exceder el marco de la ley sustancial. (conf.BERIZONCE, ob. cit., p. 13).
2

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DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE DOS EXPRESIONES DE LA JUSTICIA


TEMPRANA: LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA Y LA TUTELA ANTICIPADA DE
URGENCIA.

Por Jorge W. Peyrano.


I. INTRODUCCIN.
Ante todo, recordamos que habr justicia temprana cuando resulta legtimo un muy pronto
desplazamiento de los derechos en disputa (1), aunque fuera de modo provisorio y reversible.
Constituyen especies de dicho gnero, el proceso monitorio (2); y tambin la llamada medida
autosatisfactiva (3) y la tutela anticipada de urgencia (4). Ahora bien: es pariente prxima de esta ltima
la denominada tutela anticipada de evidencia que es harina de otro costal porque no reclama la presencia
del factor urgencia. De ah que pueda decirse que si bien una urgencia puede generar una tutela
anticipada, no toda tutela anticipada es de carcter urgente (5).
Centrndonos en la autosatisfactiva y en la anticipada de urgencia, sealamos que revistan, como
ya hemos insinuado, dentro de la categora de los procesos urgentes (donde se alista , entre otros
supuestos, el juicio de amparo), singularizada (6) porque el pronto desplazamiento de derechos que
conllevan se justifica especficamente en la necesidad apremiante de satisfacer prestamente el
requerimiento del solicitante , so pena de que ste resulte gravemente perjudicado (7) en sus afecciones,
calidad de vida o patrimonio (hiptesis de las medidas autosatisfactivas y de la tutela anticipada de
urgencia).
Posiblemente el rasgo comn a la autosatisfactiva y a la tutela anticipada de urgencia que radica
en que en ambos casos sea la urgencia la piedra de toque fundamental- haya contribuido a que en ms
de una oportunidad se confundan sus lmites recprocos y no se encuentren bien delineadas sus fronteras.
En las lneas que siguen, marcaremos las diferencias que hoy advertimos entre las autosatisfactiva
y la tutela anticipada de urgencia; distingos que se han tornado paulatinamente ms ntidos al comps del
uso repetido de dichas nuevas, y fructferas, instituciones procesales. Veamos.

II. ANLISIS ACTUALIZADO DE LAS DIFERENCIAS QUE SE REGISTRAN ENTRE


LOS PROCESOS URGENTES QUE NOS OCUPAN.

1. La autosatisfactiva es un proceso autnomo, mientras que la tutela anticipada de urgencia es un


segmento de un proceso cuyo tramitacin prosigue.
La autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar (8) que genera un proceso autnomono
de todo otro (a diferencia de lo que sucede con el proceso cautelar que es sirviente de otro principal) y

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que puede coronarse por una resolucin con valor de cosa juzgada (9). Precisamente, su calidad de
proceso autnomo constituye una de sus principales bondades que le permite subsanar la flaqueza propia
del rgimen cautelar que siempre exige la ulterior o concomitante iniciacin de un proceso principal, so
pena del decaimiento de la respuesta jurisdiccional urgente obtenida (10).
La tutela anticipada de urgencia, no es, en cambio, un proceso independiente. El pedido de su
despacho se inserta (o hace referencia) en un proceso de conocimiento, asumiendo la urgencia el rol de
factor acelerador de los tiempos que normalmente insumira aqul para producir un desplazamiento de
derechos en favor del requirente (11).
Una vez obtenida la resolucin anticipada de urgencia favorable en nuestro medio concretada
siempre merced al despacho de una innovativa (12)- ella ser recurrible. Aun cuando el recurso en
cuestin no prosperara, de todos modos habr que esperar el desarrollo ntegro del procedimiento
principal para verificar el resultado de la sentencia final de mrito (que se emitir concluda que fuere
toda la sustanciacin del proceso principal) que podr confirmar, modificar o dejar sin efecto
(ordenando las restituciones del caso) lo decidido por la decisin anticipada en cuestin (13). En
definitiva, en Argentina la tutela anticipada de urgencia es un segmento eventual y de ordinario no
regulado legalmente (14)- de un proceso de conocimiento, que es promovido para conseguir una
aceleracin, con efectos provisorios y reversibles, de los tiempos desesperadamente lentos de aqul.
Distinto es, vgr., el caso de Brasil (15) donde la tutela anticipada de urgencia est regulada legal y
detalladamente, considerndosela una contingencia ms no necesaria, pero s posible- del devenir de un
procedimiento civil.

2. La autosatisfactiva persigue solucionar la urgencia que justifica su promocin, en tanto que la tutela
anticipada busca solucionar una urgencia que no ha originado la iniciacin del proceso principal en el cual
se inserta.
La autosatisfactiva no es otro cosa, como se ha subrayado, que una solucin urgente no cautelar,
generadora de un proceso autnomo que persigue dar respuesta a la urgencia que motivara su
promocin.Vaya como ejemplo el caso real de una persona de edad avanzada y viuda que se eniontraba
en estado comatoso,debiendo ser operado de inmediato.El equipo quirrgico interviniente-en atencin a
la complejidad de la operacin y a posibles secuelas,reclama el consentimiento de sus dos hijos mayores
de edad.Sucede que uno lo otorga y el otro lo niega. Se daba,entonces,un supuesto de urgencia pura
que exiga el despacho de un solucin judicial urgente no cautelar,ya que ninguna otra accin principal
acompaara el pedido de autorizacin judicial para que se practicara la operacin del caso.
La tutela anticipada, en vez, busca solucionar una urgencia (vgr., la necesidad apremiante de
afrontar gastos importantes cuya falta de pago puede poner en riesgo de vida al requirente) que no ha
sido el motivo desencadente del proceso principal (que, por ejemplo, consiste en un reclamo

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indemnizatorio de daos y perjuicios) incoado a raz de la insatisfaccin de lo reclamado por la actora.


3. La autosatisfactiva slo procede cuando no es menester una amplitud de debate, lo que no ocurre
respecto de la tutela anticipada de urgencia.
La materia sobre la cual versa la autosatisfactiva necesariamente no debe ser susceptible de
amplio debate y compleja prueba; calidades estas ntimamente relacionadas con la fuerte apariencia de
que le asistira razn en sus planteos (16) con que debe contar el requirente si es que pretende un
despacho favorable.
No se da ello, claro est, en el supuesto de la tutela anticipada de urgencia, a la que le es
indiferente si el proceso principal en el cual se inserta exige (o no) un debate y prueba arduos .

4. La medida autosatisfactiva reclama un mayor grado de verosimilitud que la tutela anticipada de


urgencia.
He aqu un punto en el cual hemos aportado lo nuestro para llegar a una conclusin errnea. Es
que nosotros y otros- si bien coincidimos, acertadamente, en que el despacho favorable de una
autosatisfactiva reclama un plus de apariencia de buen derecho por sobre el exigible en materia
cautelar, le hemos asignado ( a la autosatisfactiva) un grado de verosimilitud exigible menor que el
requerido tratndose de una tutela anticipada de urgencia. As es que hemos sostenido, lo siguiente: se
establece as una suerte de jerarqua o gradacin en la materia. A saber: la verosimilitud del derecho
material alegado, que es propio de la medida cautelar, la fuerte probabilidad, que es caracterstica de
la medida autosatisfactiva; la certeza suficiente que exige el despacho de una sentencia anticipatoria y,
finalmente, la certeza indisputable que signa la emisin de una sentencia de mrito (17).
Hemos reflexionado sobre el punto y hoy pensamos distinto. Qu es lo que pensamos? Pues
que la apariencia de buen derecho reclamable en el terreno de la autosatisfactiva debe ser mayor a la
que debe exhibir el requirente de una tutela anticipada de urgencia. Es que mientras la primera genera un
proceso autnomo que se agota en s mismo y que no es susceptible ms que de una revisin (vgr.
mediante la tramitacin del recurso de apelacin interpuesto por el destinatario de ella), la tutela
anticipada de urgencia es pluralmente revisable: primero en oportunidad de su despacho favorable (va
apelacin, por ejemplo), en segundo lugar en ocasin del dictado de la sentencia de mrito
correspondiente que puede tanto confirmar como dejar sin efecto la resolucin anticipada del caso y,
finalmente, sta ltima tambin podr ser objeto de los recursos correspondientes ante un tribunal
superior.
Posiblemente, la circunstancia de que la tutela anticipada de urgencia nativa se haya hecho eco,
en buena medida, de la regulacin legal brasilea que s reclama prueba inequvoca acerca de que le
asistira razn al requirente (lo que nos parece un tanto exagerado por bordear el prejuzgamiento) haya

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causado que la doctrina nacional exija una apariencia de buen derecho ms acentuada en su caso que
cuando se trata de una autosatisfactiva.

III. Conclusiones.
Claros son los distingos que separan a la autosatisfactiva de la tutela anticipada de urgencia. Son
ambas formatos de la categora de los procesos urgentes, pero no deben ser confundidos.
La primera configura un proceso autnomo que persigue dar respuesta a la urgencia que justifica
su promocin, pudiendo ser utilizada solamente cuando la materia debatida admite un debate
comprimido y una prueba simplificada; y despachable favorablemente siempre y cuando concurra una
extremadamente fuerte verosimilitud o apariencia de buen derecho.
La tutela anticipada de urgencia, en vez y a diferencia de lo que creamos otrora, es exigente en
materia de apariencia de buen derecho, pero en menor medida que lo que sucede con la
autosatisfactiva; estando diseada para solucionar una urgencia que no ha sido el motivo principal de la
iniciacin del proceso principal en el cual se inserta.
Las diferencias referidas de hoy no son exactamente iguales a las de ayer. Se ha producido un
cambio y evolucin en ellas, en consonancia con la experiencia obtenida merced al empleo casi cotidiano
de los procesos urgentes; sa nueva y bienvenida categora del Derecho Procesal actual ms preocupada
por servir a necesidades de los justiciables que por enzarzarse en infructuosos debates de escuela.

NOTAS:
1. PEYRANO, Jorge W, El dictado de decisiones judiciales anticipadas.El factor evidencia, en
La Ley 2011 B, pg. 774. Ahora bien: cundo puede predicarse que concurre el
otorgamiento de una justicia temprana? Pues cuando sea legtimo, aunque fuera de modo
provisorio y reversible un muy pronto desplazamiento de derechos.
2. MORAHAN, Mariano,El procedimiento monitorio,Paran 2011,Editorial Delta,passim
3. PEYRANO, Jorge W, Rgimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas, en
Medidas autosatisfactivas, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario,
Santa Fe 1999, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 27: La medida autosatisfactiva es un requerimiento
urgente formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota de ah lo de
autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciacin de una
ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento; no constituye una medida
cautelar por mas que en la praxis muchas veces se la haya calificado, errneamente, como una
cautelar autnoma.
4. PEYRANO, Jorge W, El dictado de decisiones judiciales anticipadas.El factor evidencia,

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pg. 773: Una manifestacin exitosa de justicia temprana est dada por lo que se ha dado en
llamar tutela anticipada. Existe sta cuando la matriz del proceso en cuyo seno se reclama su
despacho no permite decir que se trata de una hiptesis de justicia temprana. Empero, la
concurrencia de factores tales como la urgencia o la evidencia funcionan como aceleradores
excepcionales de los tiempos de un procedimiento normalmente ms moroso en admitir el
desplazamiento de derechos.
5. PEYRANO, Jorge W., La tutela anticipada de evidencia,en La Ley 2011 C ,pg. 679:Ante
todo,cabe recordar que la tutela anticipada de evidencia es una institucin afn con la tutela
anticipada de urgencia.El Anteproyecto de nuevo Cdigo Procesal Civil de Brasil,las regula de
manera conexa y en lugares prximos.Sucede que mientras en la primera es el factor evidencia
(entendida como una fortsima verosimilitud ,superior inclusive a la que se reclama en el caso de
tutela anticipada de urgencia,del fundamento de la pretensin contenida en la demanda
correspondiente el que asume el papel preponderante para legitimar del dictado de una sentencia
de manera provisoria que satisface total o parcialmente lo prentendido por la actora o
reconviniente;quedando lo percibido sujeto a eventuales repeticiones si es que la sentencia final
resultara adversa al beneficiario de la tutela anticipada de evidencia del caso)en la tutela
anticipada de urgencia el papel principal lo cumple la urgencia).Ilustrativo es el Informe
General de la Comisin Procesos urgentes y cautela judicial redactado por Mabel de los
Santos y Petronio Calmn y recogido en el Libro de Ponencias de las XXII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal,tomo 1 ,pg. 365/396
6. PEYRANO, Jorge W. y Mara Carolina EGUREN, Medidas autosatisfactivas y su necesidad
de regulacin legal, en Problemas y Soluciones Procesales , Rosario 2008, Ed. Juris, p. 225.
7. PEYRANO, Jorge W., La medida autosatisfactiva: causas principales de su gnesis y difusin,
en Doctrina Judicial Procesal, N 6 de julio de 2010, p. 76 y ss.
8. PEYRANO, Jorge W., La medida autosatisfactiva: solucin urgente no cautelar, en Nuevas
Apostillas Procesales, Santa Fe 2003, Ed. Panamericana, p. 155 y ss.
9. RIOL, Mara, La cosa juzgada en relacin a las medidas autosatisfactivas, en Medidas
Autosatisfactivas, p. 362.
10. PEYRANO, Jorge W., Medidas Autosatisfactivas, p. 16.
11. Sobre el tema y su conexin con la garanta constitucional y convencional de prestar jurisdiccin
dentro de un plazo razonable, puede consultarse, con provecho, La tutela de urgencia y el
plazo razonable, por Jos TORRES TRABA, en Doctrina Judicial Procesal de Abril de 2012,
p. 25.
12. PEYRANO, Jorge W., Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada, en
Nuevas Tcticas Procesales, Buenos Aires 2010, Ed. Novatesis, p. 163: Si bien Camacho

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Acosta no seala que la innovativa ser la nica va, de ah en ms en todos los fallos
pronunciados en la materia se ha echado mano a la cautelar genrica (prevista por el codificador
en ciertos distritos) y ms concretamente a la innovativa (producto todava pretoriano) para
fundar la enorme mayora de las sentencias que han decretado una tutela anticipada.
13. Peyrano,Jorge W,La tutela anticipada de evidencia,pg. 680: Dicha resolucin es provisoria
porque puede ser confirmada,dejada sin efecto o modificada por la resolucin de mrito final
que se emite una vez finiquitada la tramitacin del proceso correspondiente. Se distingue
as,ntidamente,de la tutela satisfactiva porque en el seno de sta la resolucin dictada-previa
substanciacin o no- satisface ya mismo al pretensor y no existe la incertidumbe de una decisin
ulterior que pueda revocarla, modificarla o privarla de efectos.Todo ello,claro est, sin perjuicio
de que la solucin satisfactiva pueda ser dejada sin efecto merced a las resultas de alguna
impugnacin, pero no como consecuencia de una sentencia posterior emitida despus de
completado el trmite.
14. En Argentina,forman excepcin los cdigos procesales civiles de las provincias de La Pampa y
San Juan que regulan,detalladamente la tutela anticipada de urgencia.

15. PEYRANO, Jorge W., Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte Suprema, en Procedimiento
Civil y Comercial. Conflictos Procesales, T. I, p. 275 y ss.
16. BARBERIO, Sergio, La medida autosatisfactiva, Santa Fe 2006, Ed. Panamericana, p. 94.
17. PEYRANO, Jorge W., Reformulacin de la teora de las medidas cautelares. Tutela de
urgencia. Medida Autosatisfactiva, en Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos
Procesales, Rosario 2002, Ed. Juris, T. I. p. 342 al pie. Adems, puede consultarse un
excelente anlisis sobre la cuestin de los grados de conocimiento en la materia en Tutela
diferencial poscautelar, por Carlos CARBONE, Ed. Nova Tesis, Rosario 2012, p. 217 y ss.

Abstract
Tajantes son las diferencias que hoy separan al proceso autnomo medida autosatisfactiva de la
contingencia procedimental( de un proceso principal) que constituye la llamada tutela anticipada en
cualquiera de sus vertientes (de urgencia y de evidencia)

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LA EVIDENCIA: UN NUEVO FACTOR DETERMINANTE DEL DICTADO DE


DECISIONES JUDICIALES ANTICIPADAS
POR JORGE W.PEYRANO

I- Introduccin. En qu consiste la llamada justicia temprana?


La evidencia es se sabe- una certeza clara, manifiesta y perceptible
que nadie puede dudar racionalmente de ella. Las lneas que siguen tienen por
propsito dejar en claro que a la vera de la tantas veces urgencia (1),
existen otros factores convalidentes de la concesin de una justicia temprana.
Ahora bien: cundo puede predicarse que concurre el otorgamiento de
una justicia temprana? Pues cuando sea legtimo, aunque fuera de modo
provisorio y reversible, un muy pronto desplazamiento de derechos.Algo ms:
siempre que funciona algn supuesto de justicia temprana, se da una hiptesis
de tutela coincidente (2) porque el pedido de concesin de justicia temprana
presupone que lo solicitado implica satisfacer total o parcialmente y aunque
fuere de modo provisorio- lo pretendido en el contenido de una demanda.
Muy distinto es el caso, por ejemplo, de las medidas cautelares (tutela
divergente) donde la mutacin jurdica (inmovilizacin de la titularidad de una
inscripcin registral, por ejemplo) recae no sobre el derecho debatido sino
sobre otro que, llegado su momento, servir para ejecutar lo declarado
judicialmente respecto de la relacin jurdica litigiosa; vale decir, respecto del
derecho controvertido.

II-

Qu es una tutela anticipada? La tutela anticipada de urgencia.


Una manifestacin exitosa de justicia temprana est dada por
lo que se ha dado en llamar tutela anticipada. Existe sta cuando la
matriz del proceso en cuyo seno se reclama su despacho no permite
decir que se trata de una hiptesis de justicia temprana. Empero, la
concurrencia de factores tales como la urgencia o la evidencia fun-

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cionan como aceleradores excepcionales de los tiempos de un procedimiento


normalmente ms moroso en admitir el desplazamiento de derechos.
El proceso monitorio (3), por ejemplo, forma parte de la justicia
temprana pero no puede sealarse como una muestra de tutela anticipada
porque ab initio posee una matriz acelerada que posibilita un pronto
desplazamiento de derechos.Cabe recordar, que:El proceso monitorio puede
ser conceptualizado como un proceso que tiende, mediante la inversin de la
iniciativa del contradictorio, a la rpida creacin de un ttulo ejecutorio con
efectos de cosa juzgada en aquellos casos que la ley especficamente
determina. Existen dos clases de procesos monitorios el proceso monitorio
puro (tambin denominado sin prueba o sin documento) y b) el proceso
monitorio documental (llamado, asimismo, con prueba o con documento) (4)
La posibilidad de un

pronta configuracin de un ttulo ejecutorio se

encuentra, entonces, presente desde el vamos e inserta en la propia matriz del


monitorio (5) A ttulo de digresin vlida, cabe consignar la exitosa difusin
de los procesos de estructura monitoria en varias provincias argentinas. Entre
ellas merece ser citado el caso del nuevo Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Ro Negro, cuyo principal autor intelectual fue Roland
Arazi, que en sus artculos 487/94 ha instrumentado un proceso monitorio,
susceptible de funcionar en muchas y variadas hiptesis, que en la prctica
est funcionando a plena satisfaccin.
Igualmente, la medida autosatisfactiva (6) tampoco es un ejemplo vlido de
tutela anticipada porque ab initio su diseo presupone un casi inmedito
desplazamiento de derechos sin que medie cosa juzgada. Tambin en la
materia, algunas provincias argentinas han marcado rumbos aceptando su
ideario por va legislativa. Es que el legislador en varias provincias le ha
otorgado el crisma de lo legal. A saber, Chaco, La Pampa, Corrientes,
Formosa, San Juan y Santiago del Estero,

han incorporado a sus leyes

procesales civiles la regulacin de la autosatisfactiva. Cabe acotar que en


Crdoba, en Santa Fe y en el mbito nacional tambin se han registrado

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movidas legislativas en pro de su incorporacin formal a la ley de rito civil


correspondiente.(7)
En nuestro pas, hoy se conoce y aplica, especialmente en el plano pretoriano,
la denominada tutela anticipada de urgencia; precursoramente instituda por el
artculo 273 del Cdigo Procesal Civil de Brasil. Dicha institucin obtuvo
presencia local y cobr impulso a partir del permanentemente citado
precedente Camacho Acosta (8) de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, luego seguido por muchos otros. En todos ellos se ha aceptado la
incidencia del factor urgencia como preponderante para acortar los tiempos
de un proceso normalmente muy extendido, en miras a lograr un
desplazamiento de derechos, provisorio y reversible, sin que exista cosa
juzgada. Y no se crea que todo ello es patrimonio exclusivo del ingenio
pretoriano porque tambin se han sancionado normas legales convalidantes de
la operatividad aceleradora preponderante de dicho factor. As, el artculo
231 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa ha
consagrado una tutela anticipada de urgencia, en los siguientes trminos: El
juez podr anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total
o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o
reconvencin si: 1) Existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en
las medidas cautelares ordinarias. 2) Se advierta en el caso una urgencia
impostergable tal que si la medida anticipatoria no se adoptare en ese
momento, la suerte de los derechos se frustrara. 3) Se efectivice
contracautela suficiente. 4) La anticipacin no produzca efectos irreparables
en la sentencia definitiva. Solicitada la tutela del juez designar audiencia con
carcter urgente, a la que sern citadas las partes interesadas. Concluida la
misma y sin otra sustanciacin, resolver. El juicio seguir hasta su
finalizacin. Al tiempo de la sentencia o dentro de la secuela del proceso, si
cambiaren las condiciones, la tutela anticipatoria podr modificarse o quedar
sin efecto.
No militan dudas acerca de que, efectivamente, el factor urgencia puede ser
un acelerador de tiempos en procura de conseguir una tutela judicial efectiva y

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as, con su auxilio posibilitar, v.gr., paliar los tiempos desesperadamente


lentos de un juicio ordinario. O acaso Camacho Acosta deba en justicia
perder para siempre la chance de colocarse una prtesis bioelctrica en uno
de sus antebrazos porque de transcurrir algunos meses ms, su muon ya no
lo admitira;y ello porque el juicio ordinario de resarcimiento que haba
promovido posea una duracin mnima de dos o tres aos? Es o no
urgente satisfacer su reclamo de que se le anticipara, cumplidos los
recaudos de viabilidad correspondientes (prestacin de contracautela, muy
fuerte verosimilitud del derecho de fondo alegado, etc.) , una parte muy menor
de la indemnizacin solicitada ; quedando el anticipo sometido a las resultas
de la sentencia defintiva?
Afortunadamente, hoy no faltan precedentes (especialmente cuando se trata de
tutelas anticipadas postuladas por parapljicos, quienes se encontraran con
riesgo de muerte si no se les anticipara una porcin de la indemnizacin
reclamada) de despachos de tutelas anticipadas de urgencia (9). La doctrina
autoral nacional coincide en la ventajas para un mejor Servicio de Justicia que
ello involucra,siempre y cuando se cumpla con los requisitos de procedencia
exigidos mayoritariamente (10)
Finalmente, tenga en cuenta el lector que cuando se trata de una tutela
anticipada de urgencia es menester que , precisamente, sea el factor
urgencia el principal convalidante para la prestacin de una justicia temprana
.
III-

El factor evidencia.
Opera en nuestro medio otro factor,soterrado, acelerador de tiempos
pro-

cesales cual es la evidencia. Ello surge con meridiana claridad en


los casos de desalojo anticipado por intrusin regulado por algunos
ordenamientos procesales civiles argentinos (11) As, el artculo 680
bis del C.P.N. dispone lo siguiente: Entrega del inmueble al accionante. En los
casos que la accin de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier estado del juicio

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despus de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podr disponer la inmediata
entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosmil y previa caucin por los
eventuales daos y perjuicios que se puedan irrogar. No crea el lector que todo se
trata de novedades porque el muy conocido levantamiento de embargo sin tercera
(12) o levantamiento liso y llano de embargo (13), tambin otorgan a la evidencia
un rol preponderante para acelerar tiempos procesales, en el caso los propios de una
tercera.
En los ejemplos aportados, es la evidencia (fortsima verosimilitud de que le
asiste razn al requirente en su planteo) el factor preponderante para decretar un
cambio en el status de Derechos aun sin que medie cosa juzgada. Son ellos, claro
est, hiptesis de justicia temprana, pero no de tutela anticipada porque inicialmente
la matriz de dichos procedimientos reconoce la viabilidad de obtener una justicia
pronta.
IV-

La tutela anticipada de evidencia

Si se est ante una verdadera tutela anticipada de evidencia, ser esta


ltima el factor principalmente determinante de su despacho y, adems, el
proceso en el cual se inserta no deber preverla en su matriz normal sino, a
lo sumo y cuando se encuentre legalmente regulada, como una suerte de
coyuntura excepcional.
En todos los casos, la tutela anticipada de evidencia debe funcionar como un
acelerador de los tiempos normalmente previstos para la tramitacin y dilucidacin
del procedimiento. Podr el legislador contemplar, tal posibilidad, pero, insistimos,
siempre cual si fuere un episodio extraordinario y no a ttulo de elemento propio y
connatural del proceso correspondiente.
En fecha reciente, se ha plasmado un excelente Anteproyecto del nuevo
Cdigo Procesal Civil de Brasil, que ya tiene estado parlamentario, cuyo Comit
Redactor fuera presidido por la prestigiosa procesalista Teresa Arruda Alvin
Wambier . Su artculo 285 prev lo que para nosotros sera una tutela anticipada de
evidencia al contemplar, concediendo el rol de factor preponderante a la
evidencia, la posibilidad a la actora de obtener un cambio provisorio en la

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titularidad de derechos

contra la demandada, sin perjuicio de que prosiga la

sustanciacin del juicio respectivo en cuyo curso obtuviera la tutela anticipada y de


que sta fuera dejada sin efecto por la sentencia final que podr revocar, modificar o
confirmar lo decidido anticipadamente; todo previa prestacin de cautela indnea
para eventualmente restituir la obtenida provisoriamente.
El ingenio brasileo ha enumerado algunas coyunturas que revelan que la
evidencia acerca de la titularidad de derechos controvertidos se encuentra del lado
de la actora, y que ello convalida una decisin anticipada con el consiguiente
desplazamiento provisorio de derechos. Lo que interesa sealar es que en el modelo
brasileo referido la evidencia es lo que justifica preponderantemente la
aceleracin de tiempos procesales.
V-

La tutela de evidencia en Argentina


En la Argentina hoy ya no sorprende la concesin de tutelas anticipa-

das de urgencia ni se considera que su despacho involucre prejuzgamiento alguno


(14). Mucho se ha evolucionado en punto a los recaudos exigibles para su despacho
y hoy, prudentemente, se requiere no slo la prestacin de contracautela idnea,
sino tambin una fortsima verosimilitud del derecho debatido, que el derecho a
desplazar sea facilmente reversible, la exigencia de una seria demostracin de la
urgencia invocada y la necesaria sustanciacin del pedido mediante la audiencia
del destinatario del pedido de tutela anticipada (15)
Para la procesalstica brasilea ms moderna la tutela anticipada de urgencia
es una pariente prxima de la tutela anticipada de evidencia (el Anteproyecto de
nuevo Cdigo Procesal Civil brasileo las regula en lugares vecinos y relacionados).
Ahora bien:

por qu no aceptar tambin en nuestro medio a la tutela

anticipada de evidencia que ya est en funciones en pases vecinos como Brasil y


Uruguay (16) cuando con prestacin de contracautela idnea y concurrencia de un
general fumus boni iuris acentuado,por aadidura milita alguna de las circunstancias
que a continuacin enumeraremos y que estn inspiradas en el listado de coyunturas
convalidantes de una tutela anticipada de evidencia previsto por el citado
Anteproyecto de Reformas del Cdigo Procesal de Brasil?

: a) existencia de

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jurisprudencia vinculante u obligatoria que defina la materia debatida, b) existencia de


precedentes reiterados y sostenidos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
que se hubieran pronunciado inequvocamente sobre los derechos debatidos. Vaya
como digresin vlida que con ello se podra paliar un tanto la ausencia de
legislacin nacional en materia de acciones colectivas (17), y que Halabi (18) todava
no ha podido remediar adecuadamente. As, por ejemplo, la concesin de tutelas
anticipadas de evidencia no podra evitar la fatigosa reiterada iniciacin de juicios
previsionales cuyo desenlace ya se conoce, pero al menos se podra evitar su
morosa e irritante sustanciacin ntegra; c) existencia de una causa de puro Derecho
y respecto de la cual militan precedentes judiciales y doctrinarios recibidos, que
tornan indudablemente predecible el desenlace del litigio; d) un accionar de la
demandada signado por el abuso del derecho de defensa y el palmario propsito de
retardar maliciosamente la marcha del procedimiento (19) .
Note el lector que cualquiera de las coyunturas convalidantes reseadas
evidencia que le asistira razn al demandante; existiendo, entonces, cuando se le
suma el otorgamiento de contracautela ,el fumus boni iuris general correspondiente
y la previa debida audiencia del demandado, suficientes razones para que aqul
pueda obtener en su favor una condena total o parcial- provisional.
La evidencia es en la especie el factor preponderante que justifica dicha
solucin excepcional (el dictado de una tutela anticipada) que viene a acelerar
tiempos procesales normalmente ms morosos.
Cabe destacar que se ha planteado, con acopio de razones (20), si no sera
procedente que la medida autosatisfactiva tambin pudiera despacharse ante la
evidencia de las razones hechas valer por el requirente y aunque no mediara en el
caso y en sentido estricto urgencia. Preferimos
por ahora, al menos- preservar a la medida autosatisfactiva un lugar entre los
procesos urgentes.
VI Colofn
La justicia temprana es un gnero del cual forman parte la conocida tutela anticipada
de urgencia y la recin llegada tutela anticipada de evidencia.Ambas se caracterizan

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por actuar,excepcionalmente y frente a la incidencia de los factores urgencia y


evidencia,de modo de obtener contra el demandado una condena provisoria y
eventualmente reversible.Ambas,asimismo,convalidan el desplazamiento de derechos
llevados a juicio sin que concurra cosa juzgada,otrora nica legitimante de cambios
en el emplazamiento de derechos sometidos a proceso judicial.

Ayer pareca un sueo prximo al prevaricato postular y decidir ante razones


de urgencia un cambio, aunque fuera provisorio, en el status de derechos llevados a
juicio. La aparicin de Camacho Acosta hizo al sueo realidad y la amenaza de
prevaricato se transform en juicio laudatorio. El coraje civil de algunos jueces
pudieron ms que la inercia.
La tutela anticipada de evidencia en Argentina que hoy no existe como
institucin aceptada y aplicable- quizs tenga maana igual destino que hoy se
reconoce a la tutela anticipada de urgencia: constituir uno de los elementos
indispensables para materializar una reforma procesal civil profunda y en serio.
J.W.P.

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- N O T A S(1) URGENCIA, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, es


precisar una cosa, su pronta ejecucin o remedio.
(2) PEYRANO, Jorge W., La palpitante actualidad de la medida cautelar
innovativa en Medida innovativa, obra colectiva del Ateneo de Estudios
del Proceso Civil de Rosario, pg. 31: Cuando prospera una medida
innovativa con corazn de anticipo del juicio de mrito se genera una tutela
coincidente en el sentido de que la prestacin reclamada concuerda (en
todo o en parte) con la que se reclama para que forme parte de la sentencia
de mrito
(3) CORREA DEL CASSO, J.P. El proceso monitorio, Barcelona 1998,
Editorial Jos Maria Bosch, passim.

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(4) LEGUISAMN, Hctor, Derecho Procesal Civil, Santa Fe 2009, Editorial


Rubinzal Culzoni, tomo 2, pgina 722.
(5) FALCN, Enrique; Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Santa
Fe 2006, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo IV, pgina 817.
(6) PEYRANO, Jorge W., La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de
tutela que constituye una expresin privilegiada del proceso urgente. Gnesis
y evolucin ,en Medidas autosatisfactivas, obra colectiva del Ateneo de
Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 1999, Editorial Rubinzal,
pgina 13: se trata de un requerimiento urgente formulado al rgano
jurisdiccional por los justiciables que se agota de ah lo de autosatisfactivacon su despacho favorable: no siendo, entonces, necesaria la iniciacin de
una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento, no
constituyendo una medida cautelar, por ms que en la praxis muchas veces
se la haya calificado ,errneamente, como una cautelar autnoma
(7) PEYRANO, Jorge W., La medida autosatisfactiva: causas principales de su
gnesis y difusin en Doctrina judicial procesal N 6, pgina 76.
(8) Vide el texto de dicha sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
comentado por Roland Arazi, en Revista de Derecho Procesal N 1, Editorial
Rubinzal Culzoni, pgina 385 y siguientes.
(9) Conf. Medidas precautorias y anticipatorias. Visin Jurisprudencial, obra
colectiva dirigida por Oscar Vzquez, Crdoba 2007, passim y de Jorge W
Peyrano , Escolio sobre los leading casescordobs y platense en en
materia de tutela anticipada, en Nuevas Apostillas Procesales, Santa Fe
2003, Editorial Panamericana, pgina 163 y siguientes.
(10)MORELLO, Augusto Anticipacin de la tutela, La Plata 1996, Edi
torial Platense, passim y Tendencias y proyeccciones de la doctrina de la tutela anticipada, por Jorge W. Peyrano, en Nuevas Tcticas Procesales Rosario 2002, Editorial Nova Tesis, pgina 159 y ss.
(11)Artculo 517 del C.P.C. santafesino: El juicio de desalojo procede
contra el locatario, sublocatario, tenedor precario, intruso o o cualquier otro ocupante o tenedor cuya obligacin de restituir o entre-

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gar sea exigible. En los casos que la accin de desalojo se dirija contra
intruso (s), en cualquier estado del juicio luego de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podr disponer la inmediata entrega
del inmueble si el derecho invocado fuere verosmil y previa fianza
por los eventuales daos y perjuicios que se puedan ocasionar
(12)Artculo 104 del C.P.N. Levantamiento del embargo sin terceraEl tercero perjudicado por un embargo podra pedir su levantamiento
sin promover tercera, acompaando el ttulo de dominio u ofreciendo sumaria informacin sobre su posesin, segn la naturaleza
de los bienes. Del pedido se dar traslado al embargante. La resolucin ser recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el
interesado podr deducir directamente la tercera, cumpliendo los requisitos
exigidos por el art. 98
(13)Artculo 324 del C.P.C. Santafesino: Sin perjuicio de lo dispuesto
en los artculos precedentes, el tercero perjudicado por un embargo
tendr derecho a requerir su levantamiento liso y llano comprobando de inmediato su posesin actual. Esta gestin se resolver previo traslado al embargante. La decisin ser irrecurrible para el //
tercero y no afectar su derecho a deducir la tercera pertinente.
(14) Conf. el tenor del precedente Camacho Acosta, citado en nota 8
(15) PEYRANO, Jorge W. Tendencias y proyecciones de la doctrina
de la tutela anticipada, pgina 162. Por ms que en el modelo

brasileo

aparentemente no es requerida de manera ineludible la sustanciacin previa


,siempre hemos credo que sera ms conveniente decretar la sentencia
anticipatoria slo despus de contestada la demanda o de transcurrido el
plazo para contestarla (circunstancia sta que refuerza sin duda, la chance del
actor de resultar ganancioso en la litis). Nada dice sobre este aspecto
Camacho Acosta, lo que no puede extraar porque el requirente eligi el
camino de una cautelar innovativa. Empero, tanto en la resolucin aqu
glosada (Gmez) como en Elas y en un reciente caso de otorgamiento de
alimentos en una filiacin extramatrimonial, se instrument una comprimida

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bilateralidad al pedido de despacho de una sentencia anticipada. De igual


forma, la doctrina autoral es proclive a propiciar que se conceda al
destinatario de una tutela anticipada la chance de ser odo antes de su
emisin
(16) Artculo 200 del Cdigo General del Proceso del Uruguay regulatorio
tanto de la tutela de urgencia como de la tutela de evidencia, pero circunscripta
a la tramitacin de la segunda instancia: Decisin anticipada- 200.1 En
segunda instancia los cuerpos colegiados podrn
resolver en cualquier momento, el estudio en el acuerdo por unanimidad de
votos y en los casos siguientes: 1) Si se tratare de cuestiones simples o
reiteradamente consideradas por el tribunal; 2) Si existiere jurisprudencia del
tribunal sobre el caso y ste decidiere mantenerla, 3) Si hubieren manifiestas
razones de urgencia; 4) Si fuere evidente la finalidad de retardar
innecesariamente el proceso. 200.2. En los mismos casos y cuando se trate de
sentencias de segunda instancia, tambin podrn dictar decisin anticipada los
tribunales unipersonales.
(17) Conf. Procesos colectivos, publicacin de la Asociacin Argentina
de Derecho Procesal editada por Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006,
obra colectiva coordinada por Eduardo Oteiza, passim.
(18)Rosales Cuello,Ramiro,Algunas consideraciones sobre el caso Halabi,en La
Ley ,boletn del 13 de julio de 2009
(19)Conf. sobre el punto consultar el artculo 200 del Cdigo General
del Proceso de Uruguay transcripto en nota 16.
(20) BARBERIO, Sergio, La medida autosatisfactiva Santa Fe 2006,
Editorial Panamericana, pgina 158.

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LA TUTELA ANTICIPADA DE URGENCIA FRENTE A DESTINATARIOS CON


RESPONSABILIDADES MANCOMUNADAS.

Por Jorge W. Peyrano.

I. De la mancomunidad de los destinatarios de la tutela anticipada de urgencia en comentario.

El importantsimo fallo cuyo anlisis nos ocupa presenta la particularidad no tan inusualconsistente en que un titular de un derecho subjetivo a la salud (y a la vida, en el caso) cuenta con
pluralidad de sujetos pasivos afectados a su satisfaccin; decidiendo, en definitiva, la Alzada
interviniente, practicar una suerte de prorrateo econmico de las resultas crematsticas de dicha
satisfaccin que no excluye al propio requirente. Precisamente, lo que interesa priorizar es el examen de
la mancomunidad de responsabilidades establecidas entre el Estado Nacional, la Provincia de Crdoba,
OSECAC y el promotor de la causa, para hacer frente al voluminoso desembolso econmico derivado
de un atpico trasplante de mdula a efectuar en el extranjero.
No usamos la expresin mancomunadamente de manera gratuita, sino en el sentido que le
asigna el diccionario de la Real Academia Espaola al vocablo mancomunadamente, que significa
obligar a dos o ms personas a pagar o ejecutar de mancomn una cosa, entre todas y por partes.
Debe subrayarse que las susodichas responsabilidades mancomunadas no han sido fijadas
voluntaristamente, sino aportando abundante argumentacin fundamentada en textos internacionales de
Derechos Humanos y en normas legales. Cabe recordar que tambin en la seera decisin de la Corte
Federal dictada en Pardo (1) sirvieron como convalidante de una tutela anticipada de urgencia
teniendo por requierente a un cuadripljico, tratados internacionales suscriptos por nuestro pas que
colocan a los discapacitados en posiciones jurdicas privilegiadas. Dicho precedente constituye una
reafirmacin ms contundente si se quiere- de la doctrina establecida por el mximo tribunal nacional en
materia de tutela anticipada de urgencia. Es que ya en el muy citado Camacho Acosta (2) y en
Provincia de Salta contra Estado Nacional (3), haba tenido oportunidad de establecer cul era su
criterio (favorable) en el asunto.
Y qu hizo la Alzada cordobesa con el aval del referido bagaje de fundamentacin? Pues,
prorrate las consecuencias econmicas de la compleja intervencin quirrjica sobre cuya necesidad
nadie discuta, repartindola del siguiente modo: a) Los padres del menor, seores Fernando Sebastin
Bello (DNI N 27.171.448) y Sandra Paula Caldern (DNI N 25.920.607), debern depositar ante el
Juzgado federal N 3 de Crdoba a la orden de ese Tribunal y para estos autos el monto econmico
total de lo recaudado en la colecta pblica propiciada ante toda la comunidad con motivo de la
operacin de trasplante de mdula sea de su hijo menor en el Hospital de Nios Amplatz de la

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Universidad de Minessota, E.E.U.U. (donaciones, colectas, depsitos bancarios orientados a tal fin,
entre otros), realizado por personas fsicas o jurdicas particulares o pblicas a favor del nio para
aforntar los gastos presentes y futuros, con explcito detalle de las sumas colectadas, todo como
condicin previa para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolucin judicial a los fines de
garantizar la trasnparncia del destino de esos fondos. b) la Obra Social de los Empleados de Comercio y
Actividades Civiles (OSECAC), deber afrontar el pago de la suma de Pesos Ciento cincuenta mil ($
150.000), por ser este el monto que aproximadamente con impuestos incluidos le costara a esta entidad
para el caso de que tratamiento se hubiese realizado en alguno de los hospitales o clnicas de la
Repblica Argentina a los que se ha aludido y que sin condiciones ha aceptado afrontar por su exclusiva
cuenta (ver presupuesto econmico del Hospital Privado S.A. de fecha 1.08.11 de fs. 32). b) El Estado
Nacional deber hacerse cargo del pago del Ochenta por ciento (80%) del monto total de los gastos que
se generen con motivo del traslado, alojamiento y pensin de los padres y el menor, preoperatorio y
postoperatorio, operacin quirrgica del transplante y tratamiento mdico con medicamentos,
descartables, costos de internacin, honorarios mdicos, entre otros gastos, del menor en el centro
mdico de EE.UU. y que no hubiesen sido cubiertos con las sumas totales aportadas por la obra social y
los padres del menor a los fines del cumplimiento de esa decisin judicial. d) El Estado Provincial deber
afrontar el pago del Veinte por ciento (20%) del monto total de los gastos que se generasen con motivo
de la operacin quierrgica y tratamiento completo del menor en el extranjero, incluyendo pasajes,
estada y pensin de los padres y el menor, preoperatorio y posoperatorio, adems de medicamentos,
descartables, costos de internacin, honorarios mdicos entre otros gastos, y que no hubiesen sido
cubiertos con las sumas aportadas por la obra social y los padres del menor para el cumplimiento de la
tutela judicial anticipada en esta sentencia.
Ahora bien: para llegar a dicho reparto de responsabilidades jurdicas, institucionales y sociales
se limit a la fundamentacin ya expuesta? Pues, no. Es que tambin invoc nuestro conocido principio
del esfuerzo compartido -tan empleado en la ltima crisis econmica-financiera argentina para enjugar
las resultas de la abrupta mutacin del valor de cambio del dlar estadounidense (4)- que no es otra
cosa que una apelacin a la nocin de Equidad (5). Como se sabe una de las funciones reconocidas al
concepto de Equidad en el plano judicial es la de atender a las circunstancias del caso (6); circunstancias
del caso que en la especie aconsejaban proceder a alguna suerte de reparto de las responsabilidades
generadas por la situacin aflictiva sufrida por un menor.

II. Sobre la ejecucin dispuesta.


Llama la atencin por lo acertada y creativa- la forma de ejecucin decretada bajo el ttulo
Modalidad de cumplimiento de la tutela anticipada que incluye varias clasulas previsoras (7) que
contemplan el devenir de la compleja modalidad de ejecucin decretada y ciertos avatares que pudieran

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darse en el futuro.

III. Cul tutela anticipada de urgencia se ha concedido?


Indudablemente que en el caso se pidi y obtuvo una tutela anticipada de urgencia (8) completa;
y no le tembl el pulso al tribunal interviniente al otorgarla por ms que el principal fuera un amparo,
terreno que registra pocos ejemplos de tutelas anticipadas. Tampoco trepid al concederla en forma
total, no obstante que lo habitual sea que las tutelas anticipadas de urgencia se otorgan de manera parcial
(9).

IV. A propsito del cumplimiento de los recaudos pretorianos habitualmente requeridos en la materia.
En el ya citado Pardo, el ms empinado tribunal del pas desliz que los recaudos del epgrafe
se deben examinar de manera global, de manera tal que una fuerte dosis de uno (de urgencia, por
ejemplo) provoque que pueda aflojarse el grado de exigencia respecto de alguno de los otros
recaudos y hasta dispensar su cumplimiento (como ocurri en la especie con la contracautela). Ello no es
de extraar, habida cuenta de la aplicabilidad en la materia de la doctrina de los vasos comunicantes
(10) del rgimen cautelar moderno. Dicha aplicabilidad no es descaminada porque habitualmente en los
estrados judiciales argentinos, la tutela anticipada de urgencia se motoriza mediante el despacho de una
cautelar (11). No puede sorprender la aludida dispensa cuando se repara en que la Sala interviniente
expresa que no se establece contracautela alguna en funcin de la naturaleza de la presente tutela
anticipada que se concede y por los motivos fcticos y jurdicos que la fundamentan entre los cuales se
destaca que de no hacerse efectiva de inmediato la pretensin se causara un dao irreparable al menor
enfermo (12), denunciando la amenaza inminente de un dao definitivo para el menor. Sabido es que la
prevencin de daos siempre ha constitudo una muy fuerte argumentacin en pro del despacho
favorable de una tutela anticipada de urgencia (13).

V. Pronstico final.
Ms all del elogio que merece el fallo en comentario por su creatividad y si se quiere audacia
bien fundamentada, pensamos que puede inaugurar nuevas prcticas cuando se trate de tutelas
anticipadas de urgencia que tengan por destinatarios a varios posibles responsables. Cuando tal situacin
concurra, es pronosticable que el promotor de la tutela anticipada de urgencia plantee, adems, una
suerte de pretensin distributiva del esfuerzo compartido (14), tendiente a precisar cul debe ser el grado
de contribucin de cada uno de los responsables frente a quienes se reclama la concesin de aqulla. La
creciente utilizacin de las tutelas anticipadas de urgencia reclama ms y ms precisiones al comps de su
difusin y aplicacin en toda la geografa nacional.

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NOTAS.
1) Vide fallo de la C.S.J.N. del 06 de diciembre de 2011 en Recursos de hecho deducidos por la
Defensora Oficial de P.C.P. y la actora en la cuasa Pardo, Hctor Paulino y otro c/ Di Csare,
Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C..
2) Fallos: 320: 1633.
3) Vide su comentario en Nuevo reconocimiento de la jurisdiccin anticipada por la Corte federal.
Ratificacin de la aceptabilidad de la argumentacin por terceros, por Jorge W. Peyrano, en
E.D., T. 207, p. 632 y ss.
4) PEYRANO, Jorge W., La pretensin distributiva del esfuerzo compartido. Anlisis provisorio
de aspectos procesales de la pesificacin, en Efectos de la emergencia econmica en las
relaciones jurdicas, Bs. As. 2002, Editorial Nova Tesis, p. 19 y ss.
5) Ibidem, p. 23.
6) GARDELLA, Lorenzo, La equidad en la funcin judicial, en Revista de Estudios Procesales
N 25, p. 47.
7) TINAT, Eduardo, Biotica, amparo y un nuevo caso de trasplante de rgano a la luz de la
interpretacin previsora, en LLBA, 1994-385.
8) PEYRANO, Jorge W., El dictado de decisiones judiciales anticipadas, en L. L., Boletn 16 de
marzo de 2011, p. 2.
9) PEYRANO, Jorge W., Tendencias y proyecciones en la doctrina de la tutela anticipada, en
Nuevas Tcticas Procesales, Bs. As. 2010, Editorial Nova Tesis, p. 164: Tanto el modelo
brasileo como la doctrina de los autores coinciden en que con el auxilio de una sentencia
anticipada se puede lograr la totalidad de la pretensin de fondo o slo una parte. Sin embargo,
es pronosticable que la gran mayora de los tribunales opten por brindar una tutela anticipada que
abarque a slo una porcin de lo pretendido. En verdad, razones de prudencia judicial hacen
aconsejable, casi siempre, dicho temperamento.
10) PEYRANO, Jorge W., Tendencias pretorianas en materia cautelar, en Problemas y
Soluciones Procesales, Rosario 2008, Ed. Juris, p. 201 y ss: Constituye opinin recibida que
los presupuestos del despacho de cualquier medida cautelar son: verosimilitud o apariencia del
Derecho invocado (fumus boni iuris), peligro en la demora (periculum in mora) y contracautela.
Mientras los dos primeros hacen a su procedencia, el ltimo atae al cumplimiento de la medida
precautoria de que se trate. En la actualidad, muchos estrados judiciales enfrentados a
situaciones de excepcin consideran que no deben concebirse a los susodichos recaudos como
compartimentos estancos sino cual si fueren vasos comunicantes; vale decir como si se tratare
como ensea el Diccionario de la Real Academia Espaola- de recipientes unidos por
conductos que permiten el paso de un lquido de unos a otros, lo que entraa que cuando

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asciende el contenido de uno desciende en otros y viceversa. Cuando se traduce dicha


concepcin a lo concreto se tiene que si, por ejemplo, se registra una acentuada verosimilitud del
Drecho, se podr ser menos exigente a la hora de graduar la contracautela y hasta dispensar la
prestacin de ella. Igualmente, vgr., si el periculum in mora del caso marca un dao inminente y
muy grave, los tribunales pueden conformarse con un cumplimiento lbil del recaudo fumus boni
iuris. Obviamente, no se agotan las combinaciones posibles con las enumeradas.
11) PEYRANO, Jorge W., Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada, p.
163.
12) Vide texto del fallo bajo la glosa.
13) PEYRANO, Jorge W., Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada, p.
166.
14) PEYRANO, Jorge W., Una nueva pretensin: la distributiva del esfuerzo compartido.
Comentarios procesales sobre le rgimen de pesificacin forzosa de obligaciones de moneda
extranjera no vinculadas al sistema financiero, en Efectos de la emergencia econmica en las
relaciones jurdicas, p. 27 y ss.

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MEDIDAS CAUTELARES Y TUTELA ANTICIPADA. LO NUEVO Y DIFERENTE

por Jorge W. Peyrano

I. Introduccin

Ferrajoli permanentemente predica sobre la necesidad de respetar las diferencias y la


conveniencia de no permanecer indiferente frente a lo distinto, vale decir acerca de lo impostergable de
un hacer algo en pos del referido respeto(1).
Conocido es que al filsofo francs, de races estructuralistas, Gilles Deleuze -autor, junto a
otros muchos libros, de Diferencia y repeticin (1968)- se lo reconoce como el pensador de la
diferencia. Bsicamente, sus enseanzas parten de que la repeticin, el canon, el orden establecido,
contribuyen a construir codificaciones que posibilitan su ms sencillo consumo por los usuarios del
sistema de que se trate. Claro est que ello presenta la desventaja de la cristalizacin de los
conocimientos y la palmaria dificultad resultante en abrirse a lo nuevo y diferente. Afortunadamente,
existen en el seno de los diversos sistemas de conceptos -siempre siguiendo las lneas trazadas por
Deleuze y Guattari en El anti-Edipo(2)- las llamadas lneas de fuga que son una suerte de vlvulas de
escape del orden establecido. Se ha explicado, con razn, que abrir una lnea de fuga es zafar de las
codificaciones y ejercer lo indito. Todo acontecimiento que pueda ser una lnea de fuga cuestiona la
fortaleza del orden establecido. La creacin siempre se produce sobre una lnea de fuga, que es una
huda por la cual se abandona lo que deba ser en pos de algo diferente. Tal huida no constituye una
renuncia a la accin porque es un movimiento absolutamente activo. Y es cierto porque la aparicin de
una lnea de fuga conlleva algo nuevo y creativo, diferente a lo que exista hasta entonces.
Ciertamente que el Derecho en general y el Derecho Procesal en particular, son campos
propicios para el aprovechamiento de las categoras y herramientas forjadas por los citados pensadores
galos(3). Las principales creaciones pretorianas aparecidas en los ltimos aos han sido el devenir de
lneas de fuga claramente perceptibles. Interesa subrayar que los mencionados autores franceses
sealan que el surgimiento de lneas de fuga suele poner en marcha maniobras tendientes a obturarlas,
de modo tal que lo nuevo, creativo y diferente no emerja o, al menos, no se consolide.

II. El canon cautelar

El canon cautelar (lo repetido, en la materia) proclama como caractersticas sine quibus non
de toda medida precautoria que durar lo que dure el proceso principal al cual sirve(4), que su finalidad

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no puede ser otra que la de asegurar el resultado prctico perseguido por el proceso sustantivo(5) y que
son exigibles parejamente los presupuestos requeridos para su dictado(6).
Sucede que circunstancias especiales se han erigido en verdaderas lneas de fuga que
posibilitan y exigen apartarse vlidamente, en determinados casos, de las referidas verdades cannicas.
Antes de exponer -pormenorizadamente- cules fueron las circunstancias que permitieron y permiten
apartarse de las susodichas tres verdades del canon cautelar, se impone destacar que existan
presagios previos acerca de lo que ocurrira. Veamos, por ejemplo, el supuesto mencionado consistente
en que la duracin del proceso cautelar se encuentra supeditado, en todas las hiptesis, a la duracin del
proceso principal(7). Es que hace tiempo milita una corriente de opinin que pese a la tesis prevaleciente
contraria(8), comenz a vislumbrar que en supuestos de cautelares de particular energa (la prohibicin
de innovar y la medida cautelar innovativa, por ejemplo), a veces resulta inconveniente asignarle a una
precautoria una eficacia extendida. Es que dicha durabilidad puede favorecer desde maniobras
extorsivas del requirente, hasta que ste se desentienda de la marcha del proceso principal porque ya ha
logrado buena parte de su designio al conseguir una tutela cautelar de mxima energa. En mrito de tales
razones, no faltan casos en los cuales los jueces fijan plazos cortos (prorrogables, claro est) de das
(60, 90 das) para la duracin de la eficacia de ciertas medidas cautelares (9).
Y qu decir del pensamiento cannico conforme al cual invariablemente las cautelares slo
pueden funcionar para asegurar el resultado prctico de un proceso principal, cuando la medida
innovativa ha sido reiteradamente utilizada -a partir de Camacho Acosta(10)- para generar,
pretorianamente(11) la llamada tutela anticipada de urgencia. sta en vez de perseguir asegurar algo
(v.gr. embargar para luego ejecutar y posibilitar que un acreedor se rena con su crdito) consigue
acelerar los tiempos normales de un proceso -privilegiando la urgencia por sobre la certeza- de modo
tal que el demandante pueda ya mismo obtener (reversiblemente) todo o parte de lo reclamado con visos
de gran verosimilitud(12). Casi huelga consignar lo rendidor que ha sido el empleo de la medida cautelar
innovativa de un modo heterodoxo para dar cabida en la Argentina a la tutela anticipada de urgencia(13);
til que, en otros pases (Brasil, por ejemplo), posee regulacin legal tiempo ha.
Asimismo, tampoco faltaban quienes denunciaban la inconveniencia de no formular
discriminaciones a la hora de valorar la concurrencia de los tres presupuestos cautelares requeridos
(peligro en la demora, apariencia de buen derecho y contracautela). Ms an: En la actualidad, muchos
estrados judiciales enfrentados a situaciones de excepcin consideran que no deben concebirse a los
susodichos recaudos como compartimientos estancos sino cual si fueren vasos comunicantes; vale
decir, como si se tratare como ensea el Diccionario de la Real Academia Espaola de recipientes
unidos por conductos que permiten el paso de un lquido de unos a otros, lo que entraa que cuando
asciende el contenido de uno desciende en otros y viceversa. Cuando se traduce dicha concepcin a lo
concreto se tiene que si, por ejemplo, se registra una acentuada verosimilitud del Derecho, se podr ser

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menos exigente a la hora de graduar la contracautela y hasta a dispensar la prestacin de ella.


Igualmente, vgr., si el periculum in mora del caso marca un dao inminente y muy grave, los tribunales
pueden conformarse con un cumplimiento lbil del recaudo fumus boni iuris. Obviamente, no se agotan
las combinaciones posibles con las enumeradas(14).

III. Algo acerca de las lneas de fuga que permitieron y/o convalidaron los citados
apartamientos del pensamiento cannico en terreno cautelar

1. El dogma de acuerdo con el cual la vigencia de la cautelar debe coincidir con la del
proceso principal al cual sirven
Las peculiaridades del caso Grupo Clarn y otros -Medidas cautelares(15) que hacan
vislumbrar el desarrollo de un proceso principal (una pretensin mere declarativa de inconstitucionalidad)
que poda ser objeto de maniobras y/o entorpecimientos por parte de la actora y de la demandada y su
trascendencia social e institucional, provocaron que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en dos
resoluciones interrelacionadas(16) vino a terminar de legitimar la existencia de la categora de las
cautelares temporarias; consagrando as la posibilidad, v.gr, de que una precautoria cesara antes del
juicio principal al cual sirve si es que la tramitacin de este ltimo insumiera un tiempo mayor que el que
normal y razonablemente deba demandar(17). Ms todava: explicit que la conducta procesal de las
partes observada en el principal(18), poda y deba influir sobre la duracin de la cautelar en cuestin
(una prohibicin de innovar).

2. La lnea de fuga que posibilit la aparicin de la tutela anticipada de urgencia


actuando sobre la base de una medida cautelar innovativa.
Sin duda, que fue el citado precedente Camacho Acosta el que posibilit (forzado por las
circunstancias) el abandono de la idea de que las herramientas cautelares slo podan ser utilizadas en
funcin asegurativa. Forzado o no, lo cierto es que atendi la necesidad de un justiciable de obtener una
prtesis bioelctrica para su antebrazo seccionado dado que la demora impedira colocarla en el futuro.
He aqu el acontecimiento que funcion como exitosa lnea de fuga de la insistentemente repetida idea
acerca de que las herramientas cautelares nicamente pueden emplearse en funcin asegurativa.

3. La lnea de fuga que convalid la doctrina de los vasos comunicantes en materia


de exigibilidad de los presupuestos cautelares.
Recientemente, en Pardo(19), la Corte federal no slo ha ratificado -todava con ms
energa- el ideario de Camacho Acosta, sino que ha procedido a recibir la mencionada categora de
los vasos comunicantes en ocasin de analizar -en el marco de una tutela anticipada de urgencia- los

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presupuestos cautelares de la innovativa hecha valer por los padres de una menor que sufriera un
accidente como consecuencia del cual quedara en estado vegetativo.
La lectura de Pardo deja entrever -adems de confirmar que la tutela anticipada de urgencia ya
es doctrina recibida- que la Corte federal tambin considerara aplicable a la tutela anticipada de
urgencia el nuevo canon cautelar conforme al cual los recaudos de viabilidad de las cautelares se
encuentran ntimamente relacionados de modo tal que una fuerte dosis de uno de ellos (la urgencia en
la especie, por lo grave del estado de salud de la vctima que no admita dilaciones porque se produciran
daos irreparables) determina una cierta flexibilidad o aflojamiento en el anlisis de los restantes(20).
Y si as procedi fue porque, seguramente, tom nota que de acatar en la especie el canon cautelar
clsico ello habra revertido en el dictado de una resolucin notoriamente odiosa e injusta.

IV. Lo distinto dentro de lo diferente. La aplicacin del principio del esfuerzo

compartido

en el campo de la tutela anticipada de urgencia


Tambin se registran diferencias dentro de la diferencia, vale decir que han funcionado lneas
de fuga que han operado sobre modificaciones anteriores al orden establecido originando as nuevos
sesgos en herramientas jurdicas de reciente data. Dicho supuesto que nos ocupa, viene en cierto manera
a completar la anteriormente trada a cuenta tutela anticipada de urgencia. Como de costumbre, las
peculiaridades del caso (pluralidad inusual de sujetos convocados a formalizar, de manera despareja,
aportes econmicos tendientes a dar respuesta a una tutela anticipada de urgencia sobre la base, en
varios casos, de responsabilidades sociales o institucionales ms que jurdicas) contribuyeron para
delinear una lnea de fuga nueva y diferente. Veamos el precedente que otorg adecuado formato
jurdico a la referida lnea de fuga.
Poco tiempo ha, la Cmara Federal de Crdoba resolvi el caso Bello(21), donde -invocando
el principio del esfuerzo compartido- se prorrate econmicamente el gran costo derivado de un
trasplante atpico de mdula sea a practicarse en E.E.U.U.
En la especie, a diferencia del marco usual, no existan dos o tres responsables (y destinatarios
de la tutela anticipada de urgencia del caso) con un claro deslinde del alcance jurdico (y
consiguientemente econmico) de sus respectivas responsabilidades. En supuestos de preservacin del
derecho a la salud, de ordinario entra en juego la responsabilidad solidaria. En cambio, sucedi que se
ponderaron no slo responsabilidades jurdicas sino tambin institucionales o sociales y hasta si se quiere
familiares. Por ello es que resolvi, creativamente, lo siguiente: a) Disponer que los padres del menor,
seores E.S.B (DNI N) y S.P.C (DNI N..) depositen en primera instancia y a la orden de ese
Tribunal y para estos autos una cuenta de depsito judicial en el Banco de la Nacin Argentina, el monto
total de lo recaudado en la colecta pblica propiciada para la operacin de trasplante de medula sea de
su hijo menor en el Hospital de Nios Amplatz de la Universidad de Minessota, EEUU, cualquiera sea el

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origen de los fondos obtenidos; todo lo cual es condicin previa necesaria e insalvable para ello posterior
cumplimiento por parte de los dems obligados a los costos que insumir la ejecucin de la tutela
anticipada acordada y de este modo exista suficiente control judicial de las sumas dinerarias recaudadas
que den lugar al depsito sealado, ello en resguardo de la confianza pblica y transparencia de
administracin de fondos de terceras personas ajenas a este juicio de amparo c) Ordenar que la Obra
Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) deposite en el trmino de cinco
(5) das hbiles de notificada que los padres hayan dado cumplimiento con la obligacin exigida
precedentemente, en la misma cuenta de depsito judicial que se abra en el Banco de la Nacin
Argentina a tal efecto a la orden del Tribunal y para este juicio de amparo, la suma de Pesos Ciento
Cincuenta mil ($150.000) como parte de pago del tratamiento mdico del menor, bajo apercibimiento
de imposicin de astreintes o multa de Mil Pesos ($1.000) diarios en caso de incumplimiento o retardo
injustificado (art.666 bis del Cdigo Civil); d) Establecer que una vez efectuadas y cumplidas las
prestaciones mdicas necesarias para atender a la enfermedad del menor en el extranjero, el Estado
Nacional rinda cuentas ante el juez Federal de primera instancia para determinar el costo total del
tratamiento, de lo cul una vez deducido los aportes efectuados por los padres y la obra social
demandada, afrontarn en la proporcin del ochenta por ciento (80%) el Estado Nacional, y el veinte
por ciento (20%) el Estado Provincial(22). El Tribunal interviniente viene as a establecer que exista una
mancomunacin de responsabilidades -que no exclua la de los propios accionantes y la de una obra
social que deba aportar la suma que hubiera insumido la intervencin quirrgica en cuestin si se hubiera
realizado en el pas- con porcentajes distintos; todo en el seno de un amparo(23). Tambin aqu se le
dispens aplicacin a la doctrina de los vasos comunicantes para de tal guisa relevar la exigencia de
contracautela, habida cuenta de la fortsima presencia de los otros presupuestos.
Importa subrayar la aplicacin en el caso del principio de Equidad denominado del esfuerzo
compartido(24), tan utilizado para proporcionar soluciones viables a la problemtica suscitada por la
reciente pesificacin asimtrica decretada en nuestro pas. Sospechamos que estamos ante un fallo
precursor y que en materia del derecho a la salud, dicho principio ser ms de una vez invocado para
convalidar que tratndose de una tutela anticipada de urgencia corresponde, a veces, concretar un
prorrateo econmico desparejo de responsabilidades; mxime cuando se trate de hiptesis donde la
cobertura asistencial del caso no fuera indudable.

V. Cierre
El procesalismo argentino y los estrados judiciales nativos han venido repitiendo lo sostenido
hace ms de un siglo y ello no ha dado buenos frutos. No habr llegado el momento de pensar
diferente -como quera Steve Jobs- y de arriesgarnos a cambiar? El miedo a equivocarse no slo
impide la creatividad, sino tambin el progreso. Nos parece, entonces, que hay que tener la audacia de

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quien tiene poco para perder (la repeticin machacona de lo sabido y probado) y mucho para ganar
(recibir lo diferente y as legitimar lo nuevo); y as pensar en ideas renovadoras en pos de un proceso civil
distinto y mejor.
J.W.P
NOTAS

(1) FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Madrid 1998, Editorial Librera Jurdica Valerio
Abeledo, passim.
(2) DELEUZE, Gilles y Flix GUATTARI, El anti-Edipo, Barcelona 1985, Editorial Paids,
passim.
(3) PEYRANO, Jorge W., Aprovechamiento del pensamiento contemporneo por el Derecho
Procesal Civil actual, en La Ley 2011-D pgina 1313.
(4) KIELMANOVICH, Jorge, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado y
anotado, Buenos Aires, Buenos Aires 2005, Editirial LexisNexis Abeledo Perrot, omo I, pg.
288 y ss.
(5) FALCN, Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Santa Fe 2006, Editorial
Rubinzal Culzoni, tomo IV, pgina 96.
(6) ARAZI, Roland, Medidas cautelares, Buenos Aires 1997, Editorial Astrea, pgina 7/8.
(7) Cabe acotar que dicho dogma no surge de texto legal alguno (vide El plazo en las medidas
cautelares, de Jorge W. PEYRANO, en La Ley boletn del 26 de octubre de 2010.
(8) PEYRANO, Jorge W., Tendencias pretorianas en materia cautelar en Problemas y Soluciones
procesales, Rosario 2008, Editorial Juris, pgina 202.
(9) Ibdem, pgina 202.
(10) Conf. el comentario de Camacho Acosta de Roland ARAZI, titulado Tutela Anticipada en
Revista de Derecho Procesal, Editorial Rubinzal Culzoni N 1 pgina 391.
(11) Por ahora, nicamente las provincias de La Pampa y San Juan han regulado legalmente a la tutela
anticipada de urgencia.
(12) PEYRANO, Jorge W. El dictado de decisiones judiciales anticipadas. El factor evidencia, en La
Ley 2011-B, pgina 773: Una manifestacin exitosa de justicia temprana est dada por lo que se ha
dado en llamar tutela anticipada. Existe sta cuando la matriz del proceso en cuyo seno se reclama su
despacho no permite decir que se trata de una hiptesis de justicia temprana. Empero, la concurrencia
de factores tales como la urgencia o la evidencia funcionan como aceleradores excepcionales de los
tiempos de un procedimiento normalmente ms moroso en admitir el desplazamiento de derechos.
(13) PEYRANO, Jorge W. Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada, en

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Nuevas tcticas procesales, Buenos Aires 2010, Editorial Nova Tesis, , pgina 163: Si bien
Camacho Acosta no seala que la innovativa ser la nica va de ah en ms en todos los fallos
pronunciados en la materia, se ha echado mano a la cautelar genrica (prevista por el codificador en
ciertos distritos) y ms concretamente a la innovativa (producto todava pretoriano) para fundar la
enorme mayora de las sentencias que han decretado una tutela anticipada.
(14) PEYRANO, Jorge W Tendencias pretorianas en materia cautelar pgina 201.
(15) PEYRANO, Jorge W. Sobre el lmite razonable de vigencia en ciertas cautelares, en J.A. 2011I pgina 973 y siguientes y Suspensin de la aplicabilidad del Artculo 161 de la Ley de Medios. Luces
y Sombras del Fallo de la Corte, en La Ley, boletn del 29 de mayo de 2012.
(16) Aludimos a las decisiones de la Corte federal emitidas en la causa Grupo Clarn y otros-Medidas
cautelares los das 5 de octubre de 2010 y 22 de mayo de 2012.
(17) PEYRANO, Jorge W.,Sobre el lmite razonable de vigencia de ciertas cautelares, pgina 973:
Lo que ha dicho la Corte es que resulta conforme a Derecho que se fije un plazo judicial de vigencia
razonable para la duracin de una cautelar de mxima energa, y que el vencimiento de tal trmino
pretoriano puede registrarse con anterioridad a la consolidacin de cosa juzgada sobre la pretensin de
fondo. Vale decir que ha acogido el instituto de las cautelares temporarias, al menos cuando se trata de
precautorias de mxima energa, cuales son los casos de la prohibicin de innovar y de la medida
innovativa.
(18) La Corte federal en su ya citada resolucin del 22 de mayo de 2012 declar, en su parte final lo
siguiente: Que, finalmente, corresponde sealar a las partes que lo aqu decidido en cuanto al plazo de
vigencia de la medida cautelar podr ser revisado en caso de que se verificasen conductaas procesales
orientadas a obstaculizar el normal avance del pleito.
(19) Puede consultarse el fallo y nuestro comentario en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros de
febrero de 2012, Editorial La Ley, pgina 189 y siguientes.
(20) Ibdem.
(21) Conf. el fallo y nuestro comentario en La tutela anticipada de urgencia frente a destinatarios con
responsabilidades mancomunadas ,en Doctrina Judicial del 18 de abril de 2012, pgina 8 y siguientes.
(22) Ibdem.
(23) Ibdem
(24) PEYRANO, Jorge W, en Efectos de la emergencia econmica en las relaciones jurdicas,
Buenos Aires 2012, Editorial Nova Tesis, pgina 23 y 32. En dichos lugares, destacamos que se trata de
una regla de Equidad que procura distribuir armnicamente un mal comn entre acreedor y deudor,
legitimando inclusive que la reparticin no sea igualitaria cuando las circunstancias del caso as lo
aconsejaran.

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------ En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 08 das del
mes de Marzo del ao dos mil diez, reunido en Acuerdo la Sala Civil, Comercial,
Laboral, Contencioso Administrativa, de Familia y de Minera del Superior Tribunal de
Justicia con la Presidencia a cargo del Dr. Fernando S. L. Royer y la asistencia de
los Dres. Daniel L. Caneo y Jos Luis Pasutti, para dictar sentencia en los autos
caratulados: F., A. L. s/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA, (Expte. N 21.912-F-2010)
y teniendo en cuenta el sorteo practicado a fs. 549 de conformidad con las Acordadas
N 3.202 y 3.204 correspondi el siguiente orden para la emisin de los votos: Dres.
Caneo, Pasutti y Royer.---------------------------- Acto seguido, se resolvi plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones:
PRIMERA: Es procedente la casacin de A. L. F., interpuesta a fs. 387/407 vta.,
fundada en el inc. e del art. 288 del C.P.C.C. y el recurso de casacin e
inconstitucionalidad de su hija menor, A.G., de fs. 408/501 vta. fundado el primero, en
los inc. d y e del art. 288 y el segundo, en el inc. 4 del art. 300 del mismo ritual? y
SEGUNDA:

Qu

pronunciamiento

corresponde

dictar?.---------------------------------------------- A la primera cuestin el Dr. Caneo dijo:------------------------------------- I.- ANTECEDENTES.------ I.1.- Para una mejor comprensin y solucin del caso relatar en principio las
actuaciones penales trascendentes originadas a raz de la denuncia efectuada por la
madre de la menor, caratuladas: F., A. L. s/ Dcia. Abuso Sexual r/v hija menor, Caso
25.661.------------------- El 3 de Diciembre del ao 2009 la Sra. A.L.F., se present ante el Ministerio
Pblico Fiscal de la ciudad de Comodoro Rivadavia y, conforme el relato que le
formulara su hija, denunci que su marido ... el viernes 13 de Noviembre de 2009 a la
noche, cuando todos dorman, O.N. fue a la cama de A.G., que estaba durmiendo en
la misma habitacin con sus hermanas K.G. y L. N.. Ella se despert y advirti que N.,
le estaba sacando la ropa, quiso resistirse y l le hizo seas de que no dijera nada y
se le sube encima queriendo penetrarla. Ella senta dolor y aunque ella no habl

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mucho, le dijo que le hizo doler y por preguntas de la denunciante a su hija cree que
N. la penetr y eyacul. A. le dijo que cuando N. sali de arriba de ella se fue al bao
y vio que le sangraba la vagina y larg lquido. Dice que su hija tuvo miedo de gritar
por las represalias que N. poda tomar contra su abuela que dorma en la habitacin
de los varones pues saba que N. tiene su arma reglamentaria en la casa y que es
violento pues ya le haba pegado a la denunciante .... Expres que en ese momento
ella haba viajado a Buenos Aires por un control mdico de otro de sus hijos y que los
nios haban quedado al cuidado de la abuela materna, Sra. C.I.A., y de su esposo,
Sr. N.. Rese tambin un episodio previo ocurrido cuando la nia tena 11 aos (fs.
1/vta.).-------- A fs. 3, obra constancia de los antecedentes penales de N..----------- A fs. 5, certificado emitido por el mdico policial, Dr. Claudio Prez Cerda, del
03/12/09,

veinte

das

despus

del

hecho

denunciado.---------------------------------------------------------------------------------- A fs. 25, la Sra. F. manifest su preocupacin personal de que el Sr. N. la dae
a ella o a sus hijos, fund su temor en un episodio del que se tomara noticia, incluso,
con intervencin de la polica (fs. 12/15), puntualiz que A. se encuentra con mucho
miedo de que su padrastro regrese al hogar a tomar represalias contra toda la familia,
denunci que sabe que, a pesar que ella entregara en el Ministerio Pblico Fiscal el
arma reglamentaria, el denunciado porta otra y, por considerar insuficiente la
exclusin del hogar y prohibicin de acercamiento dispuesta solicita la detencin del
Sr. N..----------------------------------------------------------------------------------------------- A fs. 26, la Sra. F. dijo que cuando su hija tena once aos le relat que N. la
haba manoseado. Cuando A. le relato el abuso sexual padecido estaba presente la
Sra. C.I.A., abuela de la menor A.. En relacin al acceso carnal que origin el
embarazo seal que cuando la adolescente se lo cont llegaron al domicilio familiar
donde se encontraba la abuela de la menor y le contaron los hechos. Manifest que
desconoce

si

hay

otra

persona

que

conozca

los

hechos.------------------------------------------------------------------------------------ A fs. 33/34, la Lic. Elsa Graciela Alvarez, psicloga del E.T.I., inform el

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resultado de las entrevistas concretadas con A. y su madre. Rese datos


significativos de la historia vital -A. cursa noveno ao en la escuela 731, su rutina en
etapa escolar empezaba con la asistencia por la maana a dicho establecimiento, al
regresar a la casa, colaboraba llevando a sus hermanos al jardn de infantes, suele
ayudar con las tareas en el hogar, quedaba en la casa por las tardes. Previo permiso
de la figura materna suele salir a caminar en alguna ocasin con amigas. Aun no sale
por las noches ni a matine, ni boliches, etc.-, como as tambin datos relacionados
con los hechos denunciados en autos -dinmica vincular intra familiar con aspectos
disfuncionales, diferencias en el trato, modalidad violenta emocional y fsica respecto
de su madre, figura materna dbil, agresin fsica a la madre y a sus hijos biolgicos,
episodios de manoseos a los once aos, circunstancias vividas en noviembre/09-. Al
formular las observaciones diagnsticas puntualiza que en A. La expresin de los
afectos y emociones, se encuentra restringida, rasgo de personalidad que sera
estable pero que en estos momentos se muestra potenciado. La angustia, dolor, son
minimizados en su manifestacin para evitar el sufrimiento de su progenitora, a quien
visualiza excedida por todo lo que est viviendo. A pesar de este intento defensivo, la
invaden sentimientos de impotencia, vergenza, tristeza, enojo, miedo a la posible
reaccin agresiva de su padrastro, incertidumbre, y desconcierto frente a un posible
embarazo. Agobio porque se trata del padre de sus hermanos pequeos. A lo que se
suma las sensaciones de asco, suciedad, incomodidad que la invadieron en forma
inmediato posterior a cada episodio de abuso. Transita un momento en el que las
seguridades, tanto internas como las del entorno, se encuentran en crisis, haciendo
un esfuerzo psicolgico importante para conservar cierta estabilidad emocional,
adoptando mecanismos defensivos rgidos, para evitar conectarse con lo traumtico
de su situacin. El pronstico en este aspecto es reservado en tanto depender entre
otros aspectos de la confirmacin o descarte por ejemplo del embarazo, de las
capacidades de contencin del entorno familiar, de sus recurso internos, de la
posibilidad

de

apropiarse

de

asistencia

teraputica,

etc..--------------------------------------------------------------------------- A fs. 37/vta., se dispone la Apertura de la Investigacin Preparatoria del juicio,


se enuncian los hechos a investigar y se le imputa al Sr. O.N. el delito de abuso sexual
simple agravado por ser cometido contra una menor de dieciocho aos aprovechando
la situacin de convivencia preexistente, al menos dos hechos en concurso real, en

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concurso real con abuso sexual con acceso carnal agravado por ser cometido contra
una menor de dieciocho aos aprovechando la situacin de convivencia preexistente
(Art. 119, 1 y 5 prrafo en relacin al 4 prrafo, inc. f y 3 prrafo en relacin al 4
prrafo, inc. f y 55 del C.P.).---------------------------------------------------- A fs. 48/vta., obra Acta de Audiencia por Control de Detencin y Apertura de la
Investigacin Preparatoria en la que se deja constancia que el imputado no presta
declaracin, se tiene por formalizada la investigacin fiscal, por anoticiado al imputado
del hecho que se investiga en su contra, asegurada su defensa y se dispone la
inmediata libertad de O.N., teniendo en cuenta la orden de prohibicin de
acercamiento que fuera dispuesta.--------------------------- A fs. 60, obra certificado emitido por el Dr. Claudio Prez Cerra, de fecha
23/12/09, el que da cuenta que A. cursa un embarazo de siete semanas de
gestacin.------------------------------------------- A fs. 64, la Sra. A.L.F., en representacin de su hija menor, con el patrocinio de
la

Dra.

Sandra

Elizabeth

Grilli,

se

presenta

como

querellante.-------------------------------------------------------------------------- A fs. 83, la Sra. A.F., en representacin de su hija menor, con el mismo
patrocinio solicit habilitacin de feria atento a que su hija se encontraba en la 8va.
semana de gestacin del embarazo y requiri que conforme a los antecedentes
obrantes y la prueba aportada, se libre orden judicial a efectos de interrumpirlo. Fund
el pedido en lo normado por el art. 86, incs. 1 y 2 del C.P.. Solicit que al momento
de ordenarse la interrupcin del embarazo se le indique expresamente al Hospital que
adopte las medidas de preservacin de los restos del feto y su puesta a disposicin
del Juzgado interviniente a los fines de las medidas de prueba que considere
necesarias.---------------------------------------------------------------------- A fs. 85, la Fiscal General, Dra. Ferrari, sin perjuicio de su remisin, afirm que
el

fuero

penal

no

era

el

competente

para

resolver

el

pedido.-------------------------------------------------------------------------- A fs. 93, obra Nota N 42/10 del S.A.V.D., que pone en conocimiento las

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entrevistas mantenidas, el estado de salud de A. y las sugerencias que efectuaron a


la madre.----------------------------------------- A fs. 97, la Fiscala interviniente requiri la realizacin de una pericia
psicolgica al imputado. La Psicloga Forense solicit se lo citara a N. para
entrevistas diagnsticas.------------------------------------------- A fs. 105, obra declaracin testimonial de una amiga de A.. Relat conocerla
desde hace cuatro aos, que son compaeras de escuela, que pertenecen al mismo
grupo de amigas y que ninguna tena novio entonces salan juntas. Aporta detalles
sobre circunstancias vividas en diciembre de 2009, falt un par de das al colegio,
fueron a verla a la casa y no se vea bien, miraba al padre con resentimiento, se volvi
ms seria desde principios de diciembre, me cont que su padrastro haba abusado
de ella, me dijo que l la agarr a la noche y que ella no quiso decir nada porque tena
miedo que la amenazara con su revolver a ella o a la mam, haba sucedido cuando
su mam viaj a Bs. As., me pareci que la vez que cont fue la primera vez que
suceda

esto

porque

el

cambio

fue

muy

drstico

en

esa

oportunidad.------------------------------------ A fs. 106, obra declaracin de C.I.A., abuela materna de A.. Dice que se qued
cuidando a los chicos cuando su hija viaj a Bs. As., que no vio ni not nada raro, que
dorma en la pieza con los nenes ms chicos y las nenas dorman en otra habitacin,
que N. dorma en la habitacin matrimonial y a veces, all lo hacan tambin sus hijas
de 11 y 4 aos, que no vio ninguna conducta rara en A., que se llevaba mal con N.
porque no la dejaba salir pero que ella lo respetaba, que N. le pegaba a su hija por
discusiones que tenan los dos, que de noche no lo vio nunca entrar a la pieza ni vio
nada fuera de lugar, que tampoco not que A. estuviera preocupada o triste, que esto
sucedi despus que habl con su mam, es ah cuando empez a decaer y se vio
un cambio grande en ella.----------------- I.2.- En esta causa, a fs. 17/18, la madre solicit medida autosatisfactiva
tendiente a obtener autorizacin judicial para que el Hospital Zonal de la ciudad de
Comodoro Rivadavia interrumpa el embarazo de A., vctima de una violacin, la fund
en el art. 86, incs. 1 y 2 del C.P.. Sostuvo que de continuar el embarazo se pondra
en riesgo la salud psquica de la nia, se trata de un embarazo que proviene de una

Page 86

violacin.------------------------------------------ Tambin requiri que al momento de ordenar la interrupcin del embarazo se


oficie al Hospital a fin de que se realicen previamente los estudios mdicos necesarios
para determinar que la prctica puede llevarse a cabo segn las reglas de la lex artis y
que al tiempo de practicrsela se autorice la concurrencia de un mdico del cuerpo
de polica forense para garantizar las preservacin del producto de la gestacin en
recipiente cerrado estril, con el fin de salvaguardar la prueba de cargo que
contribuya al esclarecimiento del delito que se investiga ante el Ministerio Pblico
Fiscal.----------------- Relat, los trminos de su denuncia penal, su viaje, cmo conoci los hechos
que le cont su hija, sus actividades, cmo cambi su carcter luego de la
violacin.------------------------------------------- Fund la cautelar en lo resuelto en la causa O., M. V. s/ vctima de abuso
sexual,

C.Civ.

Com.

de

Mar

del

Plata,

Sala

II,

21/02/07.-------------------------------------------------------------------------------------- Relat que el 14/01/10 solicit autorizacin al Juez Penal Dr. Rago para
interrumpir el embarazo quien el 15/01 decidi que careca de facultades de impulso
de medidas durante la etapa investigatoria, por lo que la presentacin deba pasar a la
Fiscala a sus efectos y ese mismo da la Dra. Ferrari no tramit la misma por no ser
competente el fuero penal.-----------------------------------------------------

fs.

22,

tom

participacin

la

Sra.

Asesora

de

Familia

Incapaces.------------------------------------------------------------------------------------- A fs. 25 vta., se notific al Sr. V.L.G., progenitor de A., quien retir copias de lo
actuado.

Nada

contest

no

compareci

al

proceso.---------------------------------------------------------------------------------------- Se nombr curador ad litem a la adolescente y posteriormente se le dio


participacin de ley (fs. 19, 42 y 50 vta.).------------------------

Page 87

------ Las psiclogas del E.T.I., a fs. 27, sealan que consideraron el efecto
revitimizante de la intervencin ya que la adolescente pas por mltiples espacios en
el contexto de la causa judicial. Informan que A. tiene un desarrollo evolutivo acorde a
su edad sin indicios de patologa psicolgica de base, alteracin del pensamiento o
trastornos senso perceptivos. Indican, ...Sus rasgos faciales, la mirada, el tono y
ritmo de la voz, denotan depresin. Se registra que ha decado paulatinamente a partir
de la confirmacin del embarazo. Presenta sntomas depresivos: no tiene ganas de
hacer nada, no quiere ver a las amigas, ha perdido el apetito, padece insomnio, est
triste, presenta ideas suicidas persistentes. Mantiene estable la decisin de no llevar
adelante el embarazo que ya manifestaba cuando ste an no estaba confirmado. El
embarazo es vivido como un evento extrao, invasivo, no es significado como hijo. La
idea de hijo es incompatile con su universo de posibilidades. Dicho de otro modo en
su mundo interno es imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quin
sera hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de su madre. Si bien el ofensor
no es el padre biolgico de A., en el sistema jerrquico familiar estaba ubicado en el
subsistema parental, lo que refuerza el dao provocado por el abuso por el tinte
incestuoso. El impacto del ASI ha sido equiparado con el de un disparo en el aparato
psquico. En este caso, debemos sumar el impacto producido por el embarazo, que
complejiza enormemente la tarea reparatoria que la nia tiene que realizar. As puede
decirse que no existen en el presente caso opciones ideales de resolucin. A. ha
pasado por una situacin traumtica que dejar inevitables secuelas en su aparato
psquico. La interrupcin de un embarazo representa en s misma tambin una
situacin traumtica, que requiere de un proceso de elaboracin y cuyo curso no
puede verse de antemano. Sin embargo es necesario destacar que en el presente se
evala que desde el punto de vista psicolgico, la continuidad de este embarazo
contra la voluntad de la adolescente implica grave riesgo para su integridad
psicofsica, incluido riesgo de vida. En cuanto a la evaluacin de la situacin
familiar, se estima que A. est siendo apoyada y sostenida por el grupo familiar
nuclear y extenso, asimismo apoyan la decisin de la nia. No se observa que la
adolescente reciba ningn tipo de presin que est condicionando esta
decisin.---------------------------------------------------------- La Jueza de Familia, a fs. 28, ofici al Director Hospital para que informe si
conforme a los Protocolos el aborto puede practicarse en condiciones lcitas y ste le
contest, a fs 40, que previo a derivar el requerimiento al comit de Biotica del

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Hospital Regional, era fundamental que informe si en el caso planteado concurran las
condiciones excepcionales previstas por el Cdigo Penal Art. 86, ya que deba
comprenderse que previo al anlisis tico-mdico de un pedido de interrupcin de
embarazo, deba determinarse si la persona presentaba alguna de las caractersticas
excepcionados por el cdigo penal, ya que el encuadre no es materia opinable por el
comit cuya colaboracin se requiere. A fs. 80/81, el Dr. Pires, Jefe Dpto.
Tocoginecologa del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia, opina que es funcin
del Comit de Biotica, solamente asesorar, no dictaminar y que la violacin le consta
a la justicia. Considera que el perodo lmite de gestacin para realizar la prctica
solicitada es a las 10 semanas.------------------------ En cumplimiento del art. 12 de la C.I.D.N., la Juez de Primera Instancia tom
contacto personal con la joven en presencia de la Sra. Asesora Civil, su letrado y un
miembro del E.T.I.. Surge del acta de fs. 38, que se le inform a la adolescente sobre
las alternativas de tener al beb con ella o darlo en adopcin o no tenerlo, refiriendo la
joven no quiere tenerlo porque esa situacin le impedir cumplir con los proyectos que
tiene en su vida, como terminar de estudiar y ser alguien. Manifest que en ese
momento no poda pensar en otra opcin, mostrndose dispuesta a recibir ayuda
psicolgica y psiquitrica para evitar la angustia que siente y que la ayuden a pensar.
Refiri que habl con sus hermanos, madre y padre y de rechazarse la interrupcin
del embarazo su mam le ayudara a criar al beb. Al 13 de febrero se encontraba
asistida por el Servicio de Asistencia a la Vctima.----------------------------------------------- A fs. 42., A. se present por su propio derecho, design como sus defensores a
los Dres. Helio Guillermo lvarez y Mara Candela Recio. Designados como
abogados del nio, lo que se provee favorablemente a fs. 50 a tenor del art. 27 inc.
c

de

la

Ley

26.061.---------------------------------------------------------------------------------------- El Mdico Forense el 02/02/10, fs. 46, inform que la adolescente se encuentra
cursando una gestacin aproximada de 12 semanas, con fecha probable de parto
para el 08/08/10, est compensada hemo-dinmicamente. Respecto a los riesgos o el
peligro

que

podra

generar

en la joven la intervencin quirrgica -aborto

teraputico- solicitada, dijo que no difiere de los riesgos inherentes a cualquier


intervencin quirrgica, del tipo mayor.-------

Page 89

------ A fs. 49, tom intervencin en representacin promiscua de A. y del nasciturus


la Asesora de Familia e Incapaces.---------------------------- A fs. 50/51, el 03/02/10, se requiri opinin mdica al Comit de Biotica a fin
de resolver el pedido de autorizacin formulado por la Sra. A.L.F., en representacin
de su hija A.G., de 15 aos, para la realizacin de un aborto teraputico, alegando
la peticionante que de continuar con el embarazo se pondra en riesgo la salud
psquica de la nia, porque se trata de un embarazo que proviene de una violacin y
que tal hecho es imputado al cnyuge de la progenitora y que se expida sobre el
riesgo a la salud o vida de la madre y si el mismo puede evitarse por otros medios y
que

informe

hasta

qu

perodo

de

gestacin

es

posible

la

prctica

solicitada.------------------------------------------------------------------------------------- A fs. 66, dem. fs. 112 de la causa penal, el Servicio de Asistencia a la Vctima
del delito, a mas de sealar sobre las circunstancias en que brind asistencia
victimolgica a la adolescente y a su madre, informa que registr en la primera una
importante sintomatologa depresiva reactiva y sobre todo la recurrencia de
ideaciones autodestructivas y que se le indic a la madre que deba en forma urgente
realizar

una

consulta

psiquitrica/psicolgica

fin

de

iniciar

tratamiento.---------------------------- Tom participacin la tutora ad litem del nasciturus, a fs. 72/79, neg que sea
procedente la autorizacin judicial para realizarle a A. un aborto provocado; que el
nasciturus sea fruto de un acto sexual no consensuado; que se den los requisitos del
art. 86 del C.P., y tambin los restantes hechos expuestos al requerir la medida.
Desconoci documental acompaada. Afirm que el caso no encuadra en las
previsiones del art. 86, incs. 1 y 2 del Cdigo Penal, que se trata de un simple aborto.
Analiz supuestos en los que se consider procedente el aborto teraputico. Dijo que
la vida de la adolescente, su salud fsica o psquica no se encuentra comprometida y
que deba primar el derecho a la vida del nasciturus, que debe buscarse una
interpretacin armonizante. Afirm que la afeccin en la salud psquica de A., est
originado en el o los abusos sexuales que pudo haber padecido desde los 11 aos y la
violacin como acto autnomo en si, y que existen otros medios, a mas del aborto,

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para evadir los riesgos de que se afecte ms la salud y as evitar la muerte del beb.
Analiza alternativa, el dao que puede generar el propio aborto. Razona sobre la tutela
jurdica del nasciturus, analiza la importancia del derecho a la vida, afirma que es
titular de dicho derecho desde su concepcin. Refiere que

madre e hijo estn

contemplados en la CDN y protegidos por ella en un pie de igualdad, pero que es


necesario proteger la vida en la etapa de mayor indefensin, porque de interrumpirla,
se clausura la subsiguiente. Resalta que en nuestro ordenamiento jurdico ningn valor
es superior al de la vida, el mdico debe respetar el juramento hipocrtico, in dubio
pro vida, inters superior del nio, total independencia de la personalidad del nio
respecto

de

la

madre.------------------------------------------------------------------------------------------ Especialistas en psiquiatra y psicologa del Hospital de Comodoro Rivadavia, a


fs. 82/83, informan que al 9 de febrero, A. presenta: sintomatologa depresiva reactiva
a las vejaciones y violaciones sufridas desde los once aos; ideacin suicida si el
embarazo no es interrumpido; tambin dicen, que puede comprender alternativas a la
interrupcin del embarazo, pero se niega a ello. Exponen que es reflexiva y conciente
de su situacin actual manifestando que su plan de vida y sus proyectos a corto y
largo plazo, se alteraron por la situacin traumtica de la violacin y el embarazo.
Sugirieron continuidad de tratamiento psicolgico para acompaar a la nia en la
elaboracin

del

dao

psquico

emocional

causado.------------------------------------------------------------------------ A fs. 88, A. se opone a medidas probatorias requeridas por la tutora ad litem del
nasciturus por no considerar necesario continuar sometindose a estudios y/o
entrevistas que son, a su juicio, repeticiones innecesarias e invasivas que agudizan la
afectacin de su salud psquica.-------------------------------------------------------- La psicloga del E.T.I., a fs. 92, expone que entrevistados los miembros de la
familia, stos coinciden en apoyar la decisin de la adolescente de interrumpir el
embarazo por ser, a sus juicios, la mejor alternativa para la traumtica situacin, no
consideran otras opciones, temen que A. atente contra su vida, algunos tienen la
certeza de que esto suceder de obligarla a seguir adelante, responsabilizando al
sistema judicial por lo que pudiera pasarle. No entienden como no se aprueba la
solicitud cuando el embarazo es producto de la violacin perpetrada por una persona

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integrada al seno de la familia en condicin de padrastro y A. es una nia; indicaron


que la ven decaer, que no quiere salir, no tiene nimo para levantarse, no come, etc..
Dijo, que se registra que todos brindan apoyo y contencin a A. y que los lazos que
los unen son positivos y slidos, an tratndose de una familia ensamblada con una
integracin mltiple.---------------------------------------------------------------- A. a fs. 114/123 solicit que se resuelva. Meritu la prueba producida. Seal
que sin polemizar si procede o no la autorizacin judicial, lo cierto es que compareci
ante el Poder Judicial debido a la falta de respuesta de los profesionales de la salud.
Analiz la configuracin de los supuestos normados por ambos incisos del art. 86 del
Cdigo Penal. Efectu consideraciones referidas al derecho a la vida, su dignidad,
todo

en

apoyo

de

abundantes

citas

jurisprudenciales

de

doctrina.-------------------------------------------------------- Cuatro psiclogos del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia, a fs. 125/126,
informaron que la adolescente presenta un cuadro con sintomatologa de carcter
depresivo, reactivo a la situacin de abuso reiterado desde los 11 aos de edad,
violacin y posterior embarazo. Ante los dichos de la adolescente durante la entrevista
efectuada respecto de la ideacin suicida en caso de que el embarazo no sea
interrumpido, como profesionales de la Salud Mental no podemos desestimar la
posibilidad del pasaje al acto de dichas ideas; este criterio es aplicable
independientemente de las caractersticas de la personalidad, edad, sexo y/o cuadro
psicopatolgico que presentara cualquier sujeto. Se entiende por pasaje al acto la
concrecin de autoagresiones, de caractersticas leves a graves, encontrndose en
consecuencia, continuo riesgo de vida siendo el potencial riesgo la emergencia de
automutilaciones u otras conductas autoagresivas e intentos de suicidio En la
actualidad el embarazo es vivido inconscientemente de manera siniestra y catastrfica
ya que aunque biolgicamente el victimario no sea el padre, emocionalmente la nia lo
consideraba como tal. En el caso de continuar con el embarazo, la adolescente y su
familia debern elaborar la situacin traumtica que el mismo implica, al no ser
deseado y ser producto de una relacin sexual no consentida (violacin) perpetrada
por un miembro de la familia. Por ello se recomienda acompaamiento teraputico
familiar e individual permanente. La adolescente ha sufrido un proceso de
victimizacin primaria en manos de su victimario, y actualmente continan las
vivencias de victimizacin por encontrarse expuesta a diversas instancias de

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evaluacin y abordajes institucionales creemos que la decisin jurdica a adoptar


debe asegurar la salud psicofsica integral de la adolescente en situacin de
vulnerabilidad y riesgo.------------------------------------------- A fs. 128, el jefe del Departamento de tocoginecologa del Hospital de Comodoro
Rivadavia expone el, 15/02/10, que A. cursa un embarazo de 3 mes, 16 semanas, y
que dado lo avanzado de su edad gestacional, considera que es mas riesgoso para la
paciente la interrupcin del mismo, que contine con su embarazo a trmino, ms
cuando

est

cursando

un

embarazo

de

caractersticas

normales.-------------------------------------------------------------------------------------- A fs. 129/139 obra informacin sobre las complicaciones mdicas del
aborto.------------------------------------------------------------------------ El Comit de Biotica Ad Hoc designado por el Director del Hospital Regional, a
fs. 140/143, el 15 de Febrero, expone que la prctica abortiva no fue requerida a
mdico de ese nosocomio. Concluye con respecto al riesgo de suicidio que no puede
descartarse que el mismo se lleve a cabo por la adolescente, propone para evitarlo
acompaamiento teraputico permanente, familiar e individual para A. y su familia.
Expone que no se evidencian trastornos a la salud fsica, el embarazo es compatible
con gestacin de 16 semanas sin evidencia de malformaciones. En cuanto a los
riesgos de la interrupcin del embarazo remite a bibliografa que acompaa y obra a
fs. 129/135.. Efecta consideraciones sobre los derechos del nasciturus refiriendo a
jurisprudencia y doctrina en casos similares. Resea circunstancias ticas a
considerar: la vida del hijo y de la madre, se admite que la joven padece un indudable
dao psquico pero entiende que el dao ya esta causado no esta probado con
ninguno de los informes que la continuidad del embarazo provoque un dao psquico
autnomo. Parece reconocer las secuelas psquicas del aborto. A fs. 143, puntualiza
que el caso no encuadra en el inc. 2 del art. 86 del C.P.. Desde el punto de vista
psicolgico, en caso de no practicarse el aborto, existe riesgo para la salud de la
madre en razn de su ideacin suicida. Desde el punto de vista fsico, en caso de
practicarse el aborto tambin existe riesgo para la vida por el avanzado estado
gestacional. Limita el tiempo para la realizacin de la intervencin a las diez semanas
de gestacin. Concluye que de continuar el embarazo el riesgo para la vida de la
madre puede controlarse por otros medios, el dao psquico ya padecido no se

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corrige con la interrupcin del embarazo. Si se practica el aborto existen riesgos de


complicaciones que pueden hacer peligrar la vida de la embarazada a lo cual se
agrega el dao psquico que produce el aborto. Se pronuncia por la no interrupcin
del embarazo.--------------- Las actuaciones que obran desde fs. 124 a 143 fueron acompaadas por el Sr.
Director del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia y de las mismas tan solo se
corri vista a la Asesora de Menores a fs 145, cuando debi darse traslado de dichas
actuaciones tambin a la menor, a la tutora ad litem del nasciturus y a la madre
teniendo en cuenta los intereses contrapuestos.---------------- Representando promiscuamente a la adolescente gestante y al nasciturus, a fs.
146/151, se present la Asesora de Menores en el carcter de Ministerio Pupilar,
describi los hechos y la prueba producida -tom por acreditada la violacin-, efectu
consideraciones acerca del derecho a la vida y del derecho a la salud. Entendi que
son una sumatoria de hechos indeseables los causantes de la depresin de A.. Opin
que el riesgo de suicidio es potencial que no se prob un riesgo psicofsico autnomo
exclusivamente derivado del embarazo. Afirm que el derecho a la vida prevalece a
toda otra cuestin que se plantee por lo que entiende que no es necesario
compatibilizar el deseo de la nia en cuanto a la interrupcin del embarazo y el
derecho a la vida. Afirm que el embrin es una persona distinta a la gestante. Dijo
que la autorizacin para abortar que se peticiona no se encuentra prevista en la
legislacin, que lo pretendido, la autorizacin para abortar, es una conducta punible a
la que no debe accederse pues el caso no se encuentra dentro de las previsiones del
art. 86 del Cdigo Penal. Se enrol en la postura restrictiva de interpretacin de dicha
norma. Sostuvo que los padecimientos psicolgicos de A. ya existen, sin desconocer
que pueden agravarse con el avance del embarazo, sin embargo deben ser
seriamente tratados por profesionales especializados del sistema de salud. Dijo, la
ciencia mdica avanz existen mtodos que llevan a cualquier mujer a parir sin dolor;
A. debe llegar a ese momento acompaada, contenida y evitando mayores
padecimientos para ella y para el nasciturus; frente a la peticin de muerte de un
inocente hay que valorar tal alternativa pues con ella se protegen dos vidas, sino se
matara una por el potencial riesgo psicolgico e ideacin suicida que el sistema de
salud deber abordar de inmediato a los fines de revertir. Comparti la corriente
restrictiva, que, a su juicio, le permite priorizar la vida y la salud de sus dos

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representados sin distincin ni discriminacin. Solicit medidas para la contencin


durante el embarazo y luego del nacimiento.---------------------------------------------------- A fs. 153/169, obra sentencia de Primera Instancia, que rechaz la solicitud
para la interrupcin del embarazo y dispuso medidas de proteccin de la joven
embarazada y su grupo familiar. La Apelaron, a fs. 194 la Sra. F., en representacin
de su hija y sta, a fs. 196, en esta oportunidad impugn lo dictaminado por el Comit
de Biotica.------------------------------------------------------------------------ Corresponde destacar que segn fs. 198 el Servicio de Asistencia a la Vctima
brind asistencia a A. hasta que inici tratamiento con la Lic. Mamani -necesidad
tratamiento ms profundo, evitar superposicin de abordajes- y acompaa en el
proceso penal en curso como parte de la asistencia victimolgica y contina con la
asistencia brindada a la Sra. F. y a K.G..--------------------- A fs. 206/207, funcionarios del Servicio de Proteccin de Derechos hacen
referencia a que la superposicin de las intervenciones ordenadas

facilita la

revictimizacin.-------------------------- A fs. 208, la mdica, Jefa de la Divisin Adolescente del Hospital Zonal de
Trelew siguiendo los lineamientos de la Federacin Latino Americana de Sociedades
de Obstetricia y Ginecologa, informa que Actualmente se cuenta con la posibilidad
de realizar el aborto medicamentoso o farmacolgico, por medio de la administracin
de medicamentos: en nuestro medio es utilizado el Misoprostol.. indicado en todos los
casos en que se requiera la intervencin segura del embarazo, sea en el primer o en
el segundo trimestre de la gestacin, o sea que puede ser utilizado hasta la semana
20 de gestacin y a fs. 209 a 217, consta respaldo bibliogrfico publicado por
FLASOG, en la obra fotocopiada, Uso de Misoprostol en Obstetricia y Ginecologa,
Ed. Anibal Faundes, 2007, Capitulo 4, pgs. 59/75, del cual surge que el aborto puede
practicarse hasta las 22 semanas de gestacin, antes del inicio del periodo perinatal
segn la O.M.S.. La interrupcin del embarazo por va quirrgica en la actualidad es
un mtodo de excepcin; el mas moderno y de mayor seguridad para la paciente es el
medicamentoso o farmacolgico, tambin mas aceptado, de bajo costo, de fcil
administracin y utilizacin. Los efectos adversos del mtodo farmacolgico, en su
mayora, no llegan a generar complicaciones mdicas o quirrgicas mayores, y en

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general desaparecen a las 24 horas posteriores a su administracin.----------------- A fs. 259, la tutora ad litem del nasciturus expuso que consenta la sentencia de
Primera Instancia

que no

contestara

las

apelaciones

de

A.

su

madre.----------------------------------------------------- A fs. 262/263, este expediente se eleva a la Cmara, el que a fs. 267, se hace
saber a las partes quienes integrarn la misma y lo consienten. Luego se corre
traslado de la expresin de agravios fundantes de la apelacin de A. a la tutora ad
litem del nasciturus y se corre vista a la Asesora de Menores. La tutora, a fs. 268 vta.,
desisti de contestarlos y a fs. 319/325 vta. la Asesora de Familia, contest la vista, se
expidi sobre el mtodo farmacolgico referido por la mdica, Jefa de la Divisin
Adolescente del Hospital Zonal de Trelew y dio por reproducido su dictamen de fs.
146/151.-------------- A fs. 273 consta que la Cmara dio cumplimiento con la disposicin contenido el
art. 130 de la Ley Provincial N 4347.----------- II.- SENTENCIA DE LA CAMARA.------ La Sala B de la Cmara de Apelaciones dict sentencia a fs. 350/379 vta. y
confirm la decisin de Primera Instancia.------------------- El voto de la mayora coincidi en que al encontrarse enfrentados el derecho a
la vida de la adolescente embarazada y la del nasciturus deba privilegiarse la de ste
en

tanto

la

vida

comienza

desde

la

concepcin.--------------------------------------------------------- El Dr. Alexandre expuso que no se demostr un peligro cierto de un desenlace


dramtico por parte de A.G., ni que el acreditado no pueda ser mitigado, siendo un
riesgo que en mayor o menor medida afrontamos los seres humanos en razn de
enfermedades crnicas o circunstancias de variable intensidad, trances de la
existencia que pueden ser sorteados mediante tratamientos y cuidados especiales,
razn por la cual se sugirieron medidas en la instancia de grado. No es claro en
cuanto a la interpretacin y aplicacin del art. 86 del C.P.. Afirma que son el mdico y

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la embarazada quienes deben decidir; que la doctrina y la jurisprudencia han


cuestionado la solicitud de venias judiciales; que no procede la intervencin de la
justicia cuando de lo que se trata es de un acto lcito, y si la conducta constituye un
hecho ilcito los magistrados no estn facultados para autorizar la realizacin.-------------- El Dr. Nahuelanca, privilegi la vida del nasciturus fundando su posicin en los
Tratados

Internacionales;

el

Cdigo

Civil

normas

de

la

Constitucin

Provincial.----------------------------------------------- Expuso que lo relevante es que con tales antecedentes del derecho
constitucional, resulta indiferente la interpretacin adoptada respecto al art. 86 del
C.P., el que se encuentra derogado tcitamente y que de practicarse el aborto,
siguiendo lo opinin del Comit de Biotica se pone en riesgo la vida de la
joven.--------------------- El voto minoritario consider que deba concederse autorizacin para la
interrupcin del embarazo de la menor.---------------- III.- RECURSOS DE CASACIN E INCONSTITUCIONALIDAD.------ La madre de la menor interpuso casacin por arbitrariedad, a fs. 387/407 vta. y
a fs. 408/501 vta. A.G., dedujo casacin fundada en las causales previstas en los
incisos d y e del art. 288 del C.P.C.C. y de inconstitucionalidad (art. 300 inc. 4
del rito), los recursos se declararon admisibles a fs. 514/515 y se puso el expediente a
disposicin de las partes presentndose el Dr. Arnaldo Hugo Barone a sostener el
recurso por A. G. a fs. 519/521 vta. y el Dr. Alfredo Prez Galimberti, en calidad de
Asesor, representando promiscuamente a la menor y al nasciturus, a fs. 539 y vta. y
por ste ltimo, a fs. 544 y vta..------------------------------------------------------------

Contest

la

vista

conferida

el

Sr.

Procurador

fs.

545/547

vta..--------------------------------------------------------------------------------------------- IV.- ANLISIS.------ I.- En primer trmino he de sealar que dada la envergadura y trascendencia del

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asunto que hoy le toca resolver a esta Sala; y la celeridad que la propia naturaleza de
la peticin impone, considero que en este caso, y de modo excepcional, sortear las
deficiencias de tipo tcnicas de las que adolecen los libelos recursivos. En definitiva,
estoy convocado, junto a mis colegas, a abordar un tema de mxima dimensin
institucional. Ello es as, porque -como lo sostuviera el Dr. Morello- ... los Jueces de
Corte no son fugitivos de la realidad, sus odos estn atentos a los reclamos,
creencias, valores y orientaciones o expectativas de la gente. Saben que estn en la
mira de sus coterrneos, atentos a captar cules sern los pasos que dar el rgano
frente a los graves -trascendentes- temas de su tiempo (Conf.: Morello, Augusto
Mario, La Corte Suprema en el Sistema Poltico, Ed.LexisNexis, Ao 2005, pgs.
9/10, ap. IV.).--------------------------------------------------------------------------------------------- II.- La pretensin jurdica interpuesta, consiste en requerir al rgano
Jurisdiccional una venia que autorice una conducta determinada, que en el sub-lite,
se traduce en un pedido de autorizacin de aborto de la menor que fue violada por su
padrastro, conforme a lo normado por el art. 86, incisos 1y 2 del C.P. (fs. 17/18 vta.).
---------------------------------------------------------------------- III.1.- En el marco de esta pretensin; y la premura que amerita este caso, tan
sensible y doloroso, entiendo que es de vital importancia que me expida -de modo
preliminar- acerca de la necesariedad de un requerimiento judicial como el de marras
para darle operatividad a la norma en la que se sustenta el pedido de la menor. En
efecto, de la simple lectura del texto expreso de la norma -hoy vigente en nuestro
derecho positivo- se observa que en ninguno de los supuestos contemplados por el
artculo en cuestin se impone una autorizacin previa a la jurisdiccin para practicar
el aborto; el legislador as no lo ha querido, y precisamente, porque en el marco
regulatorio de las excepciones contempladas, por su propia esencia, la ingerencia del
poder judicial se muestra incompatible frente a ellas. Es una exigencia adicional que a
la mujer se le representa como una carga y una vulneracin a su derecho de acceder
al aborto en los casos permitidos por la Ley. El legislador no ha dejado en manos de
los jueces, y en estos casos particulares, la tarea de preferir la vida de una u
otra

persona;

porque -precisamente- el mismo consagr el resultado de la

ponderacin entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho de la mujer, vctima


de una violacin. Razones legales, mdicas y ticas hacen que una decisin de esta
naturaleza

no

sea

complementada

integrada

por

el

rgano

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jurisdiccional.---------------------------------------------- El protagonismo y la intervencin necesaria, se han colocado en cabeza de la


mujer, que es la que debe prestar el consentimiento y en un mdico diplomado
dictaminar y aplicar la intervencin que corresponda; y ello trasunta por los caminos
de legalidad, de la no punibilidad. No es el juez el que habilita o autoriza sino la
misma norma. Pero quiero, dejar bien en claro, que el hecho de que el Cdigo Penal
establezca un rgimen de excepcionalidad a la punibilidad del aborto, no autoriza a
desconocer la obligacin positiva de proteger, en general, la vida desde la
concepcin; ni mucho menos, entender que se est ante una vulneracin a los
compromisos asumidos por la Argentina en materia de Derecho Internacional de
Derechos Humanos. Es por ello, que comparto plenamente lo dictaminado, en este
sentido por el Sr. Procurador General al afirmar que verificadas las circunstancias
previstas

por el legislador

penal en

el art. 86, el aborto no ser punible

penalmentese trata de una decisin del Legislador Nacional. El principio de reserva


importa afirmar que las conductas que no estn prohibidas estn permitidas, de modo
que es la propia ley la que habilita a los mdicos diplomados a realizar la prctica
(fs. 547, cuarto prrafo in fine).------------------------------------------------------------ Vale precisar aqu, en conjuncin con lo expresado precedentemente, que en
estos actuados no he observado a lo largo de toda su tramitacin, alguna constancia
fehaciente que me permita inferir, y tener por cierta, una negativa infundada del
Hospital Pblico que la haya constreido a A. a acudir a la Justicia en amparo de sus
derechos; en cuyo caso su intervencin podra devenir necesaria y habilitara la
participacin

de

la

Justicia.

Esta

situacin

no

se

ha

dado

en

autos.----------------------------------------------------- III.2.- Amn de ello, y a esta altura de las circunstancias, la solicitud de


autorizacin de A., en donde est patentizado su consentimiento, como tambin en
otras actuaciones, el de sus progenitores, ha tenido su curso procesal; resoluciones
en las instancias ordinarias, y recursos ante esta Instancia, que ineludiblemente,
imponen a esta Corte un pronunciamiento al respecto, y desde ya adelanto, que la
postura que llevar al acuerdo; y en su caso si es compartida por mis colegas de
Sala, tendr el carcter de un decisorio declarativo para darle a A. una respuesta.--

Page 99

------ Por otra parte, debo decir, que ante esta instancia, no se convoc a audiencia a
la menor, porque hemos entendido, que era innecesario, en virtud a las pruebas
colectadas y producidas en autos; y por la exposicin constante a la que fue sometida
para la realizacin de evaluaciones y abordajes institucionales, que no hicieron ms
que agravar las viviencias de victimizacin a las que ya estaba sometida con su
victimario (fs. 126, segundo prrafo).-------------- IV.- La sentencia de la Cmara de Apelaciones atacada, confirm con un voto
en disidencia, el decisorio de la Sra. Jueza de Familia, que dispuso el rechazo de la
autorizacin

de

la

menor

para

la

interrupcin

del

embarazo.---------------------------------------------------------- Los recursos extraordinarios interpuestos son coincidentes, en lneas generales,


en que la arbitrariedad achacada a la sentencia en crisis, se muestra patente por un
quebramiento al art. 86 en sus incisos 1 y 2 del C.P., a la luz de la interpretacin
que expusieron y que termin con el rechazo de la solicitud de A..------------------------ En este marco, y expedita la senda extraordinaria, no queda otra alternativa de
resolucin, que enjuiciar la correcta aplicacin del Derecho a la luz de las
especialsimas caractersticas que se renen en este caso. Es funcin primordial de
la Corte determinar el real significado jurdico sobre los hechos definitivamente
incorporados al proceso; o como lo sostuvo la C.S.J.N., optar por una interpretacin
que contemple las particularidades

del caso, el orden jurdico en su armnica

totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las
garantas y derechos

constitucionales, y el logro de resultados concretos

jurdicamente valiosos (Conf.: Fallos; 302:1284).------------------------------- V.- En efecto, del estudio y anlisis meditado de autos, pese al inexorable
transcurso del tiempo -habida cuenta que A. se encuentra pronto a cursar la vigsima
semana de embarazo-, entiendo que la situacin de la peticionante encuadra en el
inciso 2, primera parte del art. 86 del C. Penal; coincidiendo con la doctrina
mayoritaria que se enrola en la tesis amplia que entiende que la previsin legal
contempla tanto el aborto eugensico (violacin a una mujer idiota o demente), como
el aborto sentimental o moral (violacin de una mujer normal).-----------------

Page 100

------ Conforme a las constancias obrantes en autos y de las que emergen del
expediente penal, que tengo a la vista, la gestacin de la adolescente tuvo su origen en
un acto de abuso sexual -violacin- del que ha sido vctima, con el agravante
repugnante, a la dignidad humana, que la autora es atribuida a su padrastro; y digo
esto, porque si bien el ofensor no es el padre biolgico de la menor, en el sistema
jerrquico familiar estaba ubicado en el subsistema parental, lo que refuerza el dao
provocado, por su propio tinte incestuoso. En su mundo interno es imposible,
incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sera el hijo del padre de sus
hermanos, hijo del marido de su madre (informe del E.T.I., 28/01/2010, fs. 27 y vta.).
A. ha pasado por una situacin traumtica, que dejar inevitables secuelas en su
aparato psquico, el impacto del ASI ha sido equiparado con el de un disparo en el
aparato psquico, al que se debe sumar, el impacto producido por el embarazo, que
complejiza enormemente la tarea reparatoria que la nia tiene que realizar. Se evala,
tambin, que desde un punto de vista psicolgico, la continuidad de este embarazo
contra la voluntad de la adolescente implica grave riesgo para su integridad
psicofsica, incluido riesgo de vida (mismo informe, fs. 27 vta.). Consecuentes, con lo
informado por los profesionales de la medicina, el Dr. Martelossi (Lic. Psicologa) y el
Dr. Soria (Especialista en psiquiatra)(09/02/2010), tambin, informan al Tribunal que
la paciente al ser entrevistada el 05/02/2010 presentaba sintomatologa depresiva
reactiva a las vejaciones y violacin sufridas desde los once aos. Presenta ideacin
suicida si el embarazo no es interrumpido; puede comprender alternativas a la
interrupcin del embarazo, pero se niega a ello. Es reflexiva y conciente de su
situacin actual, manifestando que su plan de vida y sus proyectos a corto plazo, se
han visto alterados por la situacin traumtica de la violacin y el embarazo (fs. 82 y
125). La adolescente se encuentra en un estado de vulnerabilidad debido al dao
psquico producido luego de cuatro (4) aos de abusos y violacin (fs.
125/126).------------------------------------------------------------------- Como lo exponen con claridad los informes mdicos-psicolgicos, el acto
aberrante del que ha sido vctima A., ha violentado su dignidad personal, su integridad
fsica, moral e intimidad personal. Estamos frente a una adolescente que se encuentra
en una situacin de riesgo y vulnerabilidad. Existe un grave peligro en la salud
psquica de la menor, ya quebrantada enormemente con los padecimientos de los que
ha

sido

vctima

desde

nia

con

el

Page 101

padrastro.------------------------------------------------------------ V.1.- En base a la lnea de pensamiento que vengo desarrollando, estoy


convencido, e insisto, que son razones legales y mdicas; las que me vedan como
juez, en los casos contemplados en el art. 86, inciso 1 y 2 del C. P., conceder este
tipo de autorizaciones, pero no por ello me siento obligado a rechazarla de
plano.------------------------------------------------------------------------------------------ Debo darle a A. una respuesta conforme a Derecho; y readecuar su peticin,
con el slo hecho de reconocer los Derechos Personalsimos e Inalienables, de los
que ella es Titular por ser una Persona Humana; y que incluso, son superiores al
Derecho

Positivo

que

rige

en

un

Estado

de

Derecho

como

el

nuestro.--------------------------- De este modo, el consentimiento que la Ley Penal est requiriendo para hacer
efectiva la prctica, es el que debe emerger desde su propio fuero interior, despojada
de toda ingerencia externa que la pueda condicionar en su decisin, en cuanto ella es
libre, est dotada por naturaleza del libre albedro; y si bien, a travs, del pedido de
autorizacin surge el consentimiento que le exige la ley para el aborto, quiero que A.
sepa que este derecho se le mantiene inalterable, pudiendo incluso no darlo en el
momento mismo de realizar el aborto; y an cuando las condiciones mdicas en esa
oportunidad lo permitan.---------------------------------------------------------------- VI.- Otra cuestin que debo evaluar en este caso, se enfrenta con la gravsima
problemtica en la que se encuentra la menor y todo su grupo familiar; y visto en
especial los informes del Equipo Tcnico Interdisciplinario que dan cuenta que A.
integra una familia ensamblada con integracin mltiple, y que su dinmica vincular es
disfuncional; an cuando se ha registrado que todos los miembros de la familia
brindan apoyo y contencin a A. (fs. 8/9, y 92 y vta.); propongo que se disponga la
continuidad del tratamiento psicolgico que ya est recibiendo la menor y que debe
estar -adems- orientado a todo el grupo familiar conviviente, debindose notificar al
Hospital de Comodoro Rivadavia y arbitrar la Sra. Jueza de Familia, como directora
del proceso, todas las medidas necesarias para que se cumpla con el
tratamiento.-------------

Page 102

------ VII.- Por ltimo, y para terminar, no puedo dejar de considerar, que en el
supuesto legal de anlisis, el que toma el protagonismo, al igual que la mujer, es el
mdico diplomado, porque es el nico dotado del bagaje de conocimientos
cientficos y tcnicos que permite apreciar si se dan las condiciones para la prctica
del aborto no punible. La norma as lo indica y no pueden supeditar su actuacin a la
intervencin judicial. Deben asumir sus deberes y las responsabilidades individuales
y profesionales que les son propias. El cumplimiento de las normas jurdicas es un
deber del profesional, y su incumplimiento es susceptible de sancin legal cuando se
nieguen en forma no justificable a la constatacin de alguna de las causales previstas
en el art. 86 del C.P. y/o la consecuente prestacin del servicio. Los casos de
Abortos no Punibles, son uno de los tantos componentes que integran el servicio de
salud, por lo que se deben respetar los estndares de calidad, confidencialidad,
competencia tcnica, rango de opciones disponibles e informacin cientfica
actualizada.-------------------------------- Es por ello, que resulta de vital importancia, que los profesionales de la
medicina, a pesar de la vigencia de la norma, cuenten con instrumentos, tales como
protocolos, reglas o guas que se ocupen de la atencin integral de los abortos no
punibles; recordando que esta fue una de las observaciones que hicieron los Comits
de Derechos Humanos. Estos instrumentos tienen el fin de reducir y con el tiempo
evitar las barreras u obstculos que se les presentan a las mujeres cuando acuden al
servicio de Salud Pblica; y los numerosos abortos no punibles que se dan,
innecesariamente,

en

la

clandestinidad.----------------------------------------------------------------------- De hecho, la Argentina, a travs, del Ministerio de Salud de la Nacin, en el


marco del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable,
adoptando el criterio amplio de interpretacin de los abortos no punibles previstos en
el art. 86, incisos 1 y 2 del C.P., elabor la GUIA TECNICA PARA LA ATENCION
INTEGRAL DE LOS ABORTOS NO PUNIBLES que de acuerdo a sus contenidos,
contempla los aspectos jurdicos (marco jurdico, principios definiciones, etc.) y
mdicos (caractersticas del servicio y mtodos seguros de interrupcin del embarazo
y seguimiento). En esta lnea, sigui la Provincia de Buenos Aires que reglament la
atencin de los abortos no punibles en los hospitales pblicos (ao 2007); luego
siguieron el mismo camino, la ciudad de Rosario (Provincia de Santa Fe, ao 2007),

Page 103

por una Ordenanza; la Provincia de Neuqun y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.


Es por todo ello, que sera de suma utilidad que nuestra Provincia cuente con un
instrumento adecuado en este sentido; a pesar que nuestros profesionales de la salud
igualmente tienen a su alcance la Gua Tcnica de la Nacin.------ A la misma primera cuestin el Dr. Pasutti dijo:-------------------------- I.- Rese con detalle el vocal pre votante los antecedentes de la causa, los
recursos de casacin interpuestos, las causales en que se encuadraran los mismos y
el trmite que se les diera por ante este Superior Tribunal, por lo que razones de
economa

procesal

exigen

remitir

la

resea

ya

efectuada.--------------------------------------------- La Corte ha dicho en reiteradas ocasiones que la interpretacin de las normas


de derecho comn y procesal es asunto ajeno al recurso extraordinario, pero por
excepcin s compete conocer al tribunal en el recurso -aparte de la hiptesis de
sentencia arbitraria- presentndose una cuestin que implique gravedad institucional
en una litis, no hay obstculo para que no puedan quebrarse los moldes procesales
que circunscriben la jurisdiccin apelada de la Corte Suprema (C.S., Fallos,
300:1110) (S.T.J.CH., S.I. N 105/S.R.E./07, con cita de SAGS, Nstor Pedro,
Derecho Procesal Constitucional - Recurso Extraordinario, Tomo 2, 4ta. Ed.
actualizada

ampliada,

Ed.

Astrea

2002,

pgs.

282

sgtes.).-------------------------------------------------------------------------------- Ya he dicho con anterioridad que la gravedad institucional se trata de un


concepto elaborado pretorianamente por la Corte Suprema, en ocasin del recurso
extraordinario; y que tal doctrina le permite actuar en cumplimiento de una alta tarea
de poltica judicial, impuesta por la firme defensa del orden constitucional y afirmada
de tal modo como su ms delicada e ineludible funcin jurisdiccional (Conf.: C.S.J.N.,
Fallos, 323/337). En un sentido amplio, nuestro mximo Tribunal Nacional la
conceptualiz como aquellas cuestiones que exceden el mero inters individual de las
partes y afectan de modo directo al de la comunidad (Conf.: v.gr., C.S.J.N., Fallos,
247:601; 255:41; 290:266; 292:229, entre otros muchos ms). Esta misma lnea
interpretativa es la que sigue este Cuerpo desde tiempo atrs, sealando por ejemplo,
que debe tratarse de una resolucin que trascienda el campo estrictamente privado en

Page 104

que se ha trabado (S.I. N 6/82 y 12/83, S.D. N 11/S.R.E./07, entre


otras).--------------------------------------------------------------- En lo personal creo que la gravedad institucional comprometida en el caso
resulta evidente, no slo por la trascendencia social de la cuestin planteada, en virtud
de que lo que se resuelva afecta el inters de toda la comunidad, sino tambin por los
valores constitucionales en juego, cuyo anlisis podra llegar a comprometer la
responsabilidad internacional del Estado, y la palmaria necesidad de contar con una
interpretacin judicial sobre el punto, mxime a la luz del contenido de los
pronunciamientos antecedentes y las consecuencias que pudieran derivarse de la
interpretacin de los mismos.---------------------------------------------------------- Por tales razones considero que este Superior Tribunal de Justicia no puede
eludir el tratamiento de la cuestin de fondo en debate y debe ingresar en su anlisis
an cuando fuera deficiente el cumplimiento de recaudos de admisibilidad exigidos
por el recurso extraordinario (art. 303, inc. 4, C.P.C.C.).--------------------------------------- II.- Previo a ingresar en el estudio de la cuestin planteada entiendo oportuno
precisar que de la lectura de los antecedentes obrantes en el presente proceso resulta
clara la decisin sostenida a

lo

largo

del

trmite

por

A.

G.

su

familia.----------------------------------------- Ello as, es innecesario e inconveniente pretender que concurra ante este
Tribunal para escucharla una vez ms, mxime cuando son varios los profesionales de
la salud que han sealado que la superposicin de intervenciones facilita la
revictimizacin (ver fs. 27, 198, 125/126, 206, 207). Basta puntualizar que a fs.
125/126 los Lics. Martelossi, Martinug, Astudillo y Acua, textualmente expresan que
La adolescente ha sufrido un proceso de victimizacin primaria en manos de su
victimario, y actualmente continan las vivencias de victimizacin por encontrarse
expuesta a diversas instancias de evaluacin y abordajes institucionales .---------- Por otra parte, cualquiera sea la decisin a la que en definitiva se arribe, an
cuando este Tribunal haga lugar a su peticin, lo cierto es que persiste en cabeza de
A.G. el derecho de variar su decisin hasta el momento en que la prctica que
pretende

se

autorice

se

lleve

Page 105

cabo.------------------------------------------------------------------ III.- Efectuada tal aclaracin, a fin de definir la procedencia o no de la solicitud


de interrupcin del embarazo he de comenzar el anlisis por el derecho positivo
argentino, el que cuenta con el art. 86 del C.P. que establece: El aborto practicado
por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1.
Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si
este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de una
violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En
este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el
aborto.--------------------------------------------------------------- Si bien coincido, en principio, con el criterio sostenido por la mayora de la
S.C.J. Buenos Aires en que en los supuestos de abortos impunes regulados por el art.
86 del C.P. no es necesario peticionar una autorizacin judicial para realizar la
prctica mdica tendiente a interrumpir la gestacin (S.C.J.B.A., R., L. M.,
31/07/2006, La Ley Online), entiendo que en el caso, dadas sus particulares
circunstancias, es exigido un pronunciamiento concreto sobre el punto requerido.
A.G. recurri al Poder Judicial en proteccin de sus derechos, transit un largo
camino hasta llegar a este Superior Tribunal, su situacin demanda definiciones
claras, precisas y urgentes, por lo que no conforma, no satisface, una decisin que
no

se

pronuncie

expresamente

sobre

el

tema

en

debate.----------------------------------------------------------------------------------------- La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que cuando se trata de


resguardar el inters superior del nio, atae a los jueces buscar soluciones que se
avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trmites por
vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas puedan conducir a la frustracin de
derechos que cuentan con particular tutela constitucional (C.S.J.N., 23/11/2004, M.,
S.

A.,

Lexis

1/1004367).---------------------------------------------------------------------------------- IV.- La norma contenida en el Cdigo Penal, ut supra individualizada, no fue


modificada por el Poder Legislativo con posterioridad a la reforma constitucional de

Page 106

1994.----------------------------- El conflicto acerca de si la vida del nasciturus tiene el mismo valor que la de una
persona nacida, si la autonoma de la mujer gestante debe competir con algn valor
asociado a la vida del feto, es un conflicto que, en nuestro sistema democrtico, debe
ser decidido y resuelto a travs del proceso colectivo de discusin y decisin, por
medio

de

los

canales

institucionales

previstos

tal

efecto.------------------------------------------------------------------------------------------ La Argentina incorpor a su Constitucin Nacional, con igual rango, distintos


tratados internacionales. El Poder Legislativo mantuvo la decisin asumida en
cumplimiento de su rol institucional respecto del conflicto existente entre los distintos
derechos involucrados. Ponder los valores en juego, defini cmo deben prevalecer
los distintos derechos comprometidos, incorporando una norma expresa en el Cdigo
Penal que contempla supuestos de abortos no punibles y mantuvo tal definicin an
con posterioridad a la reforma constitucional. El legislador ya opt, ante determinados
supuestos, por la preeminencia de la vida de la persona que ya la goza en
plenitud.-------------------------------------------------- Frente a ello, la competencia del Poder Judicial debe limitarse a verificar que la
norma en cuestin sea compatible con las garantas consagradas con rango
constitucional y a interpretar y fijar el alcance de los supuestos contemplados por el
art.

86

del

C.P..-------------------------------------------------------------------------------------------- La C.S.J.N. ha sealado que la misin ms delicada de la justicia es saberse


mantener dentro del mbito de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que
incumben a otros poderes y ha reconocido el cmulo de facultades que constituyen la
competencia funcional del Congreso de la Nacin, como rgano investido de poder de
reglamentar los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional con el
objeto de lograr la coordinacin entre el inters privado y el inters pblico, ello sin
perjuicio del control de constitucionalidad de las leyes confiado por la Constitucin
Nacional al Poder Judicial (C.S.J.N., S., J. B. c/ S.,A. M., 27/11/86, l.l.,
1986-E-648).----------------------------------------------------------------------

Page 107

------ En tal sentido, tal como lo sostuviera el vocal que me precediera en la votacin,
adelanto que considero que el art. 86, en la porcin que se analiza en el presente
pronunciamiento, no se contrapone al bloque constitucional consagrado por la
Constitucin Nacional y los tratados internacionales, en tanto la norma es consistente
con la prohibicin de desproteccin legal arbitraria respecto al derecho a la vida del
por nacer, de hecho parte de la base de considerar al aborto como una conducta
antijurdica, el principio que protege la vida desde la concepcin es una norma de
carcter general que puede admitir excepciones, tales las consagradas por la norma
en debate, y el supuesto de no punibilidad consagrado normativamente y que ha de
analizarse a continuacin, en detalle compromete otros derechos fundamentales de
rango anlogo -v.gr. dignidad, salud e igualdad-, por lo que no puede calificarse ni de
irracional ni de arbitraria a la decisin legislativa. Esta aparece fundada en una causa
grave y excepcional, sujeta al margen de valoracin del legislador y compatible con la
proteccin constitucional.--------------------------------------------------------------- Considero relevante precisar que el Procurador General de la Provincia, a quien
la Constitucin Provincial le asignara el rol de defensor del inters pblico y de los
derechos de las personas (art. 195, inc. 1, C.Pcial.) coincidi con este
posicionamiento (ver dictamen de fs. 545/547vta.), acordando tambin el Defensor
General, si bien ste ltimo se limit a asumir la posicin sostenida en las instancias
anteriores por el Dr. Guillermo Helio lvarez, letrado patrocinante de A.G. (ver
dictamen de fs. 519/521), asumiendo la defensa del nasciturus el Sr. Defensor Jefe
con prestacin de servicios en la Defensora General, quien tambin se hiciera cargo
de

la

representacin

promiscua

de

ambos

menores

involucrados.--------------------------------------------------------------------------------- La Dra. Kemelmajer de Carlucci advirti que encarcelarse en un solo argumento


-la afirmacin lineal segn la cual el feto es un nio y la Convencin Internacional de
los derechos del nio protege su inters superior por lo que la vida potencial no puede
ser nunca afectada- y negar el conflicto, importa ignorar la trgica desigualdad ante la
ley que provoca el sistema punitivo entre mujeres carenciadas y con posibilidades
econmicas. Cierra, pues, los ojos a una realidad incontrovertible, cual es que, en
definitiva, el sistema penaliza la pobreza y no la interrupcin del embarazo (Ada

Page 108

Kemelmajer de Carlucci, El derecho humano a la vida ntima de la mujer embarazada,


el riesgo grave para su salud y el principio de igualdad frente a los casos de no
punibilidad, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Su
impacto en el derecho argentino, La Ley Online).----------------------------- En este anlisis, tambin advirti que sostener que todas las causales de no
punibilidad previstas en el Cdigo Penal estn tcitamente derogadas justifica que, sin
el consentimiento de la madre, un mdico est obligado a salvar al nio por nacer,
aunque la madre muera, porque el inters del feto es superior a ella y llevara al
absurdo de sostener una condena penal respecto de una mujer que se ha sometido a
una intervencin mdica de interrupcin del embarazo para evitar un dao grave a la
salud (Ada Kemelmajer de Carlucci, El derecho humano a la vida ntima de la mujer
embarazada ..., La Ley Online).--------------------------- El art. 75, inc. 23 lo que establece como obligacin del Congreso, es la de dictar
un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin
de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza
elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. Una parte de la
doctrina, apoyndose tanto en la interpretacin literal como en la voluntad del
legislador, ha puntualizado que esta proteccin se restringe exclusivamente al
rgimen de seguridad social, sealando adems que refiere a la proteccin del
nio/a durante el embarazo pero no especifica que lo es desde el momento de la
concepcin. An quienes la han interpretado de manera ms amplia y han sostenido
que evidencia la proteccin constitucional de la persona por nacer, lo que han
derivado de ella es la condena constitucional al aborto discrecional o libre (Nstor
Pedro Sags, Constitucin de la Nacin Argentina, ed. Astrea, Buenos Aires, 2004,
pg. 43), supuesto distinto al previsto por la norma en anlisis ya que no debe
olvidarse que el punto de partida del art. 86 del C.P. es precisamente la antijuridicidad
del aborto.------------------------- En cuanto a la proteccin de la vida por nacer establecida en los pactos
incorporados a la Constitucin, cabe sealar, con Gil Domnguez (Aborto voluntario:
La Constitucionalizacin de la Pobreza, L.L., 1998-F-562) que en ellos se evit
utilizar un concepto absoluto -el derecho a la vida desde el momento de la

Page 109

concepcin- porque habra implicado la derogacin de los artculos de los cdigos


penales que regan en 1948 muchos pases y que excluan la sancin penal en
diversos casos.-------------------------------------- De conformidad con lo dispuesto por el art. I de la Convencin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la integridad de su persona. El art. 4.1 del Pacto de San Jos de Costa
Rica establece que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de su
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Esto significa que la
proteccin del derecho a la vida consagrada en la Convencin Americana de
Derechos Humanos no es de carcter absoluto, pudiendo admitirse excepciones a la
regla de proteccin.------------------------------------------------- En el caso N 2141, frente a un aborto, se denunci la violacin de los Arts. I, II,
VII y XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aclarados por la definicin y descripcin de derecho a la vida que consta en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En la Resolucin N 23/81 (caso
2141) la propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos puntualiz que para
la redaccin del art. I de la DADyDH se tuvieron en cuenta normas que prevean
supuestos de abortos no punibles en distintos pases signatarios, entre ellos la
Argentina. Textualmente seal que: e) En relacin con el derecho a la vida, la
definicin dada en el Proyecto del Comit Jurdico era incompatible con las leyes que
rigen la pena capital y aborto en la mayora de los Estados americanos. En efecto, la
aceptacin de este concepto absoluto -el derecho a la vida desde el momento de la
concepcin- habra implicado la derogacin de los artculos de los cdigos penales
que regan en 1948 en muchos pases, porque dichos artculos excluan la sancin
penal por el crimen de aborto si se lo ejecutaba en uno o ms de los siguientes casos:
A) cuando es necesario para salvar la vida de la madre; B) para interrumpir la
gravidez de una vctima de estupro; C) para proteger el honor de una mujer honrada;
D) para prevenir la transmisin al feto de una enfermedad hereditaria o contagiosa y,
E) por angustia econmica. F) En 1948, los Estados americanos que permitan el
aborto en uno de dichos casos y, en consecuencia, hubieran sido afectados por la
adopcin del artculo I del Comit Jurdico, fueron: Argentina -artculo 86 n. l, 2

Page 110

(casos A y B) . Concluy que los Estados Unidos tenan razn en recusar la


suposicin de los peticionarios de que el artculo I de la Declaracin ha incorporado la
nocin de que el derecho a la vida existe desde el momento de la concepcin, que en
realidad la conferencia enfrent esta cuestin y decidi no adoptar una redaccin que
hubiera claramente establecido ese principio.------------------------------------------------ En dicha ocasin, la C.I.D.H. puntualiz que similares observaciones debieron
ser salvadas en la redaccin del art. 4.1 de la C.A.D.H. y que a ello se debi la
incorporacin de las palabras en general. A la luz de tales antecedentes, concluy
que la interpretacin que le adjudicaron los peticionarios de la definicin del derecho
a

la

vida

formulada

por

la

Convencin

Americana

era

incorrecta.------------------------------------------------------------------------------------- En lo que respecta a la aclaracin formulada al aprobarse la Convencin de los


Derechos del Nio respecto del art. 1 de dicha Convencin, sobre la base de
diferenciar las reservas de las declaraciones interpretativas, se ha sostenido que stas
ltimas no poseen rango constitucional. Esta doctrina advierte que la declaracin
emitida por la Repblica Argentina a travs de la Ley N 23.849 no forma parte del
tratado y, por tanto, carece de jerarqua constitucional. Esto implica que el Congreso
de la Nacin puede modificar o derogar la ley en cuestin, sin seguir ningn
procedimiento especial que requiere la reforma de cualquier clusula de rango
constitucional. Sobre la base de diferenciar reserva y declaracin, distincin que
tambin fundan en palabras del presidente del Bloque Radical en la Convencin
Nacional Constituyente, sostienen la constitucionalidad de la norma en examen an
con posterioridad a la incorporacin de la C.D.N. (Roberto Gargarella, Coordinador,
Teora y Crtica del Derecho Constitucional, Romina Faerman, Algunos Debates
Constitucionales sobre el Aborto, T. II, pgs. 663 y sgts.).----------------- Lo cierto es que ms all de la declaracin formulada, la que data del ao 1990,
en el derecho interno se mantuvo la vigencia del art. 86 del Cdigo Penal y que un
anlisis lineal de la C.D.N. y de la declaracin emitida llevara a las gravosas
consecuencias que advirtiera la Dra. Kemelmajer de Carlucci,
individualizadas,

lo

que

desalienta

escoger

tal

ut

supra
camino

interpretativo.--------------------------------------------------------------------------

Page 111

------ Soy consciente que el tema en debate presenta ms aristas. La urgencia, la


premura en la cuestin a resolver, la necesidad de un pronunciamiento rpido, obstan
a

efectuar

un

anlisis

ms

detallado

del

tema

en

debate.---------------------------------------------------------- A las consideraciones previamente vertidas, cabe adicionar que siempre debe
tenerse presente que la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal
es un acto de suma gravedad institucional, por lo cual debe ser considerado como
ratio final del orden pblico (Fallos, 295:850, entre otros).------------------------- Como dato relevante sumo a ello que no fue planteada la inconstitucionalidad de
la norma en anlisis, ni por la tutora ad litem del nasciturus ni por la representante
promiscua del mismo.---------- Ello as, como ya lo adelantara, en lo personal, en el limitado alcance
interpretativo que por la presente entiendo debe darse a la norma en examen y a la luz
de las circunstancias fcticas presentes en este caso en concreto, no advierto
irrazonabilidad ni palmario apartamiento del bloque constitucional en lo dispuesto por
el art. 86 del Cdigo Penal.---------------------------------------------------------------------- Slo la demostracin de la irrazonabilidad de la ley en su relacin con las
caractersticas del caso en concreto, habilita a apartarse de lo dispuesto por el
legislador

declarar

la

inconstitucionalidad

de

una

norma.-------------------------------------------------- V.- En consecuencia, habindome pronunciado ya respecto de la vigencia del


art. 86 del C.P., considero en coincidencia con el vocal pre opinante que para
resolver la cuestin trada a la presente litis basta definir el alcance que corresponde
otorgar al art. 86, inc. 2, C.P.. Dicho criterio tambin fue el sostenido por el
Procurador General en su dictamen de fs. 545/547vta..--------------------------------------- Conozco que la interpretacin de la norma involucrada est dividida, que a la par
de una posicin amplia en la definicin de su alcance existe tambin una posicin

Page 112

restringida. Sin perjuicio de ello, estoy convencido que el principio de legalidad que
rige en materia penal exige interpretar los supuestos de no punibilidad previstos por el
art.

86,

inc.

2,

C.P.,

con

la

mayor

amplitud

posible.----------------------------------------------------------------------------------------- En tal sentido, considero que la norma citada en el prrafo precedente consagra
la

no

punibilidad

del

aborto

de

cualquier

mujer

que

ha

sido

violada.--------------------------------------------------------------- Desde el anlisis literal de la norma son varias las razones que abonan tal
interpretacin, la disyuncin marcada por la o, la expresin En este caso, que
puede entenderse referida a la segunda parte del inc. 2, la utilizacin de la palabra
cometido en singular y, especialmente, la exigencia del consentimiento de la mujer
encinta incorporada previo a la determinacin de los supuestos previstos por los incs.
1 y 2. Es que, si el inc. 2 se refiriere solo a una mujer idiota o demente su
consentimiento

no

podra

ser

exigido.-------------------------------------------------------------------------- Volviendo a los ya diferenciados roles que le competen al Poder Legislativo y al


Poder Judicial, coincido con el criterio que ha sostenido que asumir la derogacin
tcita del art. 86 del C.P., implica en los hechos una enmienda judicial que le est
vedada a los jueces, en tanto en virtud del principio de legalidad (art. 18, C.N.) la
regulacin en materia penal mediante normas de orden pblico est exclusivamente
reservada al legislador (Roberto Gargarella, Coordinador, Ob., art. y t. cit., pg.
667).------------------------- En igual sentido, si se deben interpretar restrictivamente los tipos penales para
restringir la criminalizacin, inversamente, las causas de exculpacin o supresin de
la pena deben interpretarse ampliamente. La Corte Suprema sostuvo al respecto que
las leyes penales no pueden aplicarse por analoga ni ser interpretadas
extensivamente (Roberto Gargarella, Ob., art. y t. cit., pg. 682).--------- Tambin coincido con quienes han sostenido que la interpretacin restrictiva del
inciso en anlisis implica atribuir a las mujeres actos heroicos que el derecho no
puede imponer. En el caso, imponerle a una nia de quince aos, que denuncia

Page 113

haber sido violada por quien ella consideraba su padre, pap de cuatro de sus
hermanos, llevar adelante un embarazo no querido, existiendo varios informes en el
curso del proceso que afirman que la situacin ha puesto en riesgo no slo su salud
psquica sino tambin la fsica.------ VI.- Concretada tal definicin, debo ahora analizar si el caso se subsume en lo
dispuesto

por

el

art.

86,

inc.

de

la

norma

vigente.---------------------------------------------------------------------------------------- Ello as, a mi criterio los hechos que se presentan no parecen generar mayor
controversia.------------------------------------------------------------ Los distintos informes practicados en el curso del proceso, con la intervencin
de muy diversos especialistas, y las partes estn de acuerdo en que el embarazo es
producto de una violacin.------------------ He de puntualizar en qu baso tal afirmacin:---------------------------- 1) As lo relata la vctima y su familia en un contexto en el cual ciertos hechos
denunciados han sido corroborados, lo que torna fuertemente verosmiles a las
manifestaciones expuestas. Por ejemplo, mediante oficios librados en la causa penal
se comprob el hecho de que la Sra. A.F. debi viajar a la ciudad de Buenos Aires el
09/11/09, regresando el 14/11/09, viaje que concretara con otro hijo menor (ver fs.
67/70 del Expte. N 25.661). A su vez, el testimonio prestado por una amiga de A. en
dicho trmite es coincidente con los hechos que se denuncian como fundamento de la
peticin y aporta datos de peso respecto de la personalidad de A. y su cambio (ver fs.
105 del Expte. N 25.661).--------------------------------- 2) Formulada la denuncia en sede penal, se dispuso la apertura de la
investigacin preparatoria del juicio, imputndosele al Sr. O.N. el delito de Abuso
Sexual Simple agravado por ser cometido contra una menor de dieciocho aos
aprovechando la situacin de convivencia preexistente, al menos dos hechos en
concurso real, en concurso real con Abuso Sexual con Acceso Carnal agravado por
ser cometido contra una menor de dieciocho aos aprovechando la situacin de
convivencia preexistente (Art. 119, 1 y 5 prrafo en relacin al 4 prrafo, inc. f y 3
prrafo en relacin al 4 prrafo, inc. f y 55 del C.P.) (ver fs. 10/vta. y fs. 37/vta. del
Expte. N 25.661). A su vez se tuvo por formalizada la investigacin fiscal, por

Page 114

anoticiado al imputado del hecho que se investiga y por asegurada su defensa (ver fs.
48/vta. del Expte. N 25.661).----------------- 3) Son diversos los informes en los que distintos especialistas han plasmado la
personalidad de A. y la han considerado vctima de distintos episodios de abuso. El
Informe N 1336/09, suscripto por la Psicloga, Lic. Elsa Gabriela lvarez da cuenta
que A.G. cursa 9no. ao en la escuela 731, su rutina en etapa escolar empezaba con
la asistencia por la maana a dicho establecimiento, al regresar a la casa, colaboraba
llevando a sus hermanos al jardn de infantes, suele ayudar con las tareas en el hogar,
quedaba en la casa por las tardes. Previo permiso de la figura materna suele salir a
caminar en alguna ocasin con amigas. Aun no sale por las noches ni a matine, ni
boliches, etc. La expresin de los afectos y emociones, se encuentra restringida,
rasgo de personalidad que sera estable pero que en estos momentos se muestra
potenciado. La angustia, dolor, son minimizados en su manifestacin para evitar el
sufrimiento de su progenitora, a quien visualiza excedida por todo lo que est viviendo.
A pesar de este intento defensivo, la invaden sentimientos de impotencia, vergenza,
tristeza, enojo, miedo a la posible reaccin agresiva de su padrastro, incertidumbre, y
desconcierto frente a un posible embarazo. Agobio porque se trata del padre de sus
hermanos pequeos. A lo que se suma las sensaciones de asco, suciedad,
incomodidad que la invadieron en forma inmediato posterior a cada episodio de
abuso. Transita un momento en el que las seguridades, tanto internas como las del
entorno, se encuentran en crisis, haciendo un esfuerzo psicolgico importante para
conservar cierta estabilidad emocional, adoptando mecanismos defensivos rgidos,
para evitar conectarse con lo traumtico de su situacin (fs. 8/9). El informe
glosado a fs. 28/vta. de la causa penal, suscripto por las Lics. Masi y Garca del
Servicio de Asistencia a la Vctima del Delito tambin refiere a A. G. como Vctima,
expresndose en un sentido coincidente la Nota N 51/10 SAVD obrante a fs. 112 de
dicho trmite. Al contestar el Oficio N 70/10, los Dres. Horacio Martelossi y Ral
Marcelo Soria del Dpto. de Salud Mental del Hospital Regional, manifiestan que A. G.
sintomatologa depresiva reactiva a las vejaciones y violaciones sufridas desde los
once aos. Presenta ideacin suicida si el embarazo no es interrumpido; puede
comprender alternativas a la interrupcin del embarazo, pero se niega a ello. Es
reflexiva y conciente de su situacin actual manifestando que su plan de vida y sus
proyectos a corto y largo plazo, se han visto alterados por la situacin traumtica de la
violacin y el embarazo (ver fs. 82/83). El informe agregado a fs. 125/126,

Page 115

suscripto por los Lics. Martelossi, Marting, Astudillo y Acua, da cuenta que: La
adolescente presenta un cuadro con sintomatologa de carcter depresivo, reactivo a
la situacin de abuso reiterado desde los 11 aos de edad, violacin y posterior
embarazo. Ante los dichos de la adolescente durante la entrevista efectuada respecto
de la ideacin suicida en caso de que el embarazo no sea interrumpido, como
profesionales de la Salud Mental no podemos desestimar la posibilidad del pasaje al
acto de dichas ideas Se entiende por pasaje al acto la concrecin de
autoagresiones, de caractersticas leves a graves, encontrndose en consecuencia,
continuo riesgo de vida En la actualidad el embarazo es vivido inconscientemente
de manera siniestra y catastrfica ya que aunque biolgicamente el victimario no sea
el padre, emocionalmente la nia lo consideraba como tal. En el caso de continuar
con el embarazo, la adolescente y su familia debern elaborar la situacin traumtica
que el mismo implica, al no ser deseado y ser producto de una relacin sexual no
consentida (violacin) perpetrada por un miembro de la familia . Finalmente, a fs.
218 el Dr. Jos Luis Tuon afirma que: El abuso durante cuatro aos y su
desembocadura en la violacin que da lugar al embarazo son incontrovertibles. Los
informes estn de acuerdo en describir a una nia sometida a un fenomenal esfuerzo
por

no

cargar

con

ms

desdichas

en

el

sufrido

horizonte

de

la

madre.------------------------------- 4) Si bien se oponen a la autorizacin peticionada, refieren tambin a la


existencia de abuso sexual infantil la tutora ad litem del nasciturus, Dra. Mara
Alejandra Caleri (ver fs. 75vta./77vta. ap. 2.2.2) y la Asesora del Ministerio Pupilar que
interviene en representacin promiscua de ambos menores de edad (ver en especial
fs. 146 vta., 4to. prr. y fs. 319 ltimo prrafo/vta.).--------------- Es evidente, que las imputaciones concretadas en la causa penal van a ser
esclarecidas con posterioridad, mas la urgencia que demanda la resolucin a tomar
no admite esperar a la conclusin de dicho trmite. No puede exigirse una sentencia
condenatoria en sede penal para habilitar el supuesto previsto por el inc. 2do. del art.
86, C.P.. Tal exigencia vaciara de contenido el supuesto de aborto no punible all
previsto. Lo que corresponde en cambio, es analizar la seriedad de la denuncia. Y, si
bien es imposible evitar todo margen de dudas, en la opcin debe privilegiarse y
confiar en el relato de la vctima, circunstanciado y acompaado de mltiples
elementos que hablan de su seriedad.------------------------------------------

Page 116

------ VII.- Para finalizar, considero indispensable aclarar que el caso posee
connotaciones muy particulares, involucra a una menor, que denunciara una situacin
de violacin, en la que el acusado e imputado es su padrastro -esposo de su madre
desde que A.G. tena apenas 3 aos- (ver certificado de matrimonio de fs. 6 y
certificado de nacimiento de fs. 7).----------------------------------------------------------------- El informe N 125/10, del 28/01/01, emitido por las psiclogas del E.T.I., Lics.
Elsa Graciela lvarez y Mnica Daz, da cuenta de que ... El embarazo es vivido
como un evento extrao, invasivo, no es significado como hijo. La idea de hijo es
incompatible con su universo de posibilidades. Dicho de otro modo en su mundo
interno es imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quin sera hijo
del padre de sus hermanos, hijo del marido de su madre. Si bien el ofensor no es el
padre biolgico de A.G., en el sistema jerrquico familiar estaba ubicado en el
subsistema parental, lo que refuerza el dao provocado por el abuso por el tinte
incestuoso .... En dicho informe las psiclogas intervinientes destacan y subrayan
que: la continuidad de este embarazo contra la voluntad de la adolescente implica
grave riesgo para su integridad psicofsica, incluido riesgo de vida (fs.
27).------------------- Entiendo que puede considerarse contrario a la dignidad de A.G., menor de 15
aos, obligarla a llevar adelante un embarazo producto de una denunciada violacin,
en contra de su expresa voluntad, lo que implicara considerar a la nia gestante un
mero instrumento.--------------------------------------------------------------------------------- En tal sentido la solucin a la que se arriba, si bien exige definiciones respecto
de la interpretacin a dar a una norma expresa del Cdigo Penal, su art. 86, inc. 2,
no implica asumir un criterio general aplicable a cualquier situacin que se denuncie
como subsumible en dicha norma. Cada caso exigir un cuidadoso y responsable
anlisis de las circunstancias de hecho a fin de determinar si el mismo se encuentra
abarcado

no

por

las

previsiones

de

la

norma.----------------------------------------------------------------- La decisin, como corresponde, se limita solamente a este caso en concreto,


con notables caractersticas de excepcionalidad y de conflicto, las que aparecen en la

Page 117

causa con un gran grado de verosimilitud y seriedad sin que resulte vlido extrapolar
las conclusiones que se derivan de las especiales circunstancias que rodean al sub
examine a otros supuestos.--------------------------------------------- Tambin entiendo necesario destacar que en el curso del trmite A. expres en
mltiples ocasiones su voluntad. As lo hizo en varias ocasiones a travs de su
representante legal (v.gr. a fs. 83 del expte. penal al solicitar idntica autorizacin en
dicha sede, o al incoar la presente medida autosatisfactiva mediante la presentacin
de fs. 17/18), tambin lo hizo al ser escuchada personalmente en la audiencia de fs.
38, al ser oda en entrevistas con distintos profesionales (ver informe N 125/10 de fs.
27, el que da cuenta que: A.G. est siendo apoyada y sostenida por el grupo
familiar nuclear y extenso, as mismo apoyan la decisin de la nia. No se observa
que la adolescente reciba ningn tipo de presin que est condicionando esta
decisin) y, luego, con el patrocinio de los abogados del nio que le fueran
designados, v.gr., al concretar la presentacin de fs. 114/123, oportunidad sta ltima
en la que expresamente solicit se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda
promovida, comunicando a los profesionales de la salud del Hospital Regional que
se encuentran facultados para realizar la prctica ms adecuada destinada a
interrumpir el embarazo de la suscripta A.G. (ver fs. 114, ap. I. Solicita
resolucin).-------------------- Cabe abrir un parntesis para hacer la salvedad de que A., contenida,
informada y debidamente asesorada, es soberana de cambiar su decisin hasta el
momento

en

que

la

prctica

que

requiere

sea

efectivamente

concretada.---------------------------------------------- Tambin se pronunciaron y resulta clara la posicin de la Sra. A.F. -madre de


A.-

del

Sr.

V.G.

-su

padre-

de

sus

hermanos

mayores

de

edad.---------------------------------- ---------------------------------------- Ntese que a fs. 92, en el informe N 173/2010, la Lic. Mnica Daz, integrante
del E.T.I., luego de la entrevista mantenida con los miembros de la familia. V.G. (66)
-el padre-, V.G. (22), M.G. (21), R.L. (16) y M.L. (28) -cuatro de sus hermanos-, deja
constancia que: Todos los miembros de la familia coinciden en: -apoyar la

Page 118

decisin de la nia de interrumpir el embarazo; -que es la mejor alternativa para la


traumtica situacin vivida; -no consideran viables otras opciones y ninguno est de
acuerdo con ellas; -tienen intenso temor de que A. atente contra su vida, y en algunos
casos la certeza de que esto suceder de obligarla a seguir adelante,
responsabilizando al sistema judicial por lo que pudiera pasarle; -les cuesta entender
que no se apruebe su solicitud; -fundamentan su decisin en que el embarazo es
producto de una violacin, por una persona integrada al seno de la familia en
condicin de padrastro y en que A. es una nia; -hacen hincapi en que la ven
decaer, que no quiere salir, no tiene nimos para levantarse, no come, etc.. Se
registra que todos brindan apoyo y contencin a A. y que los lazos que los unen son
positivos y slidos, an tratndose de una familia ensamblada con una integracin
mltiple.--------------------------------------------------------------------- A su vez, la Sra. A.F., es quien promueve la medida autosatisfactiva en
representacin de su hija menor y la sostiene durante todo el proceso, an
actualmente.---------------------------------------- No puedo omitir sealar que quizs la situacin por la que hoy transita A. se
pudo haber evitado. Es su propia mam quien denuncia el conocimiento de episodios
de abuso que datan de cuando su hija tena 11 aos (ver fs. 5). Ello as si bien puede
pensarse que la madre de A. debi haber intervenido en aquella oportunidad, es
evidente que se trata de una familia con una dinmica intra familiar con aspectos
disfuncionales y as lo han dictaminado distintos profesionales intervinientes en el
curso del proceso (v.gr., ver informe de fs. 8/9), resultando justo tambin valorar que
los informes obrantes en autos tambin dan cuenta que actualmente la familia contiene
a A., an cuando puedan advertirse carencias y necesidades de apoyo por parte de
distintos profesionales.-------------------------------------------------------------------------------- VIII.- No quiero concluir sin sealar que considero plausible la Gua Tcnica
para la atencin integral de los abortos no punibles, que fuera elaborada por el
Ministerio de Salud de la Nacin en octubre del ao 2007. Quizs la existencia de una
normativa anloga en el orden Provincial o la adhesin a la ya elaborada en el orden
Nacional ayudara a evitar la dilatacin en la solucin de conflictos como el planteado
en el sub lite.------------------------------------

Page 119

------ IX.- Para terminar, a la luz del contenido de los distintos informes obrantes en el
presente proceso, considero no slo conveniente sino indispensable dictar una
medida

de

proteccin

como

la

propuesta

por

el

vocal

pre

votante.--------------------------------------- Ello as, coincido en todos sus trminos con la medida de proteccin y
seguimiento propuesta por el Dr. Caneo.------------------------ X.- Tambin concuerdo con el Dr. Caneo en lo que refiera a la imposicin de
costas y regulacin de honorarios que propusiera por la intervencin de los
profesionales

que

actuaran

ante

este

Superior

Tribunal.-------------------------------------------------------------------------------------- A igual cuestin, el Dr. Royer dijo:-------------------------------------------- I.- PREFACIO:


------ 1.- En un paradigma de Estado social y democrtico de derecho que,
conceptual y esencialmente se nutre del garantismo convencional y constitucional, el
acceso

la

jurisdiccin

oportuna

es

una

de

las

garantas

ms

importantes.------------------------------------------- No slo se debe procurar dar a cada uno lo suyo, sino hacerlo cuando
corresponde. El factor tiempo, es un componente definitorio de la justa y eficiente
satisfaccin de la pretensin esgrimida. (A. Gil Domnguez, Tribunal Superior de la
Ciudad de Buenos Aires, pg. 67).----------------------------------------------------------------- En su abordaje, no puedo dejar de soslayar que los recursos planteados
contienen defectos formales, que si fueran medidos en otro proceso de conocimiento,
conduciran irremediablemente al rechazo formal, cediendo aqu, ante la urgencia
temporal impresa al trmite y la naturaleza de los derechos humanos involucrados.
(Conf.: Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta,
Madrid, 2001).--------------------------------------

Page 120

------ El presente caso, ofrece ribetes dramticos que deben ser dirimidos con la
mxima celeridad, sin perder de vista que cada situacin a resolver es nica e
irrepetible y debe ser analizada y resuelta desde los hechos particulares que la
caracterizan, dejando de lado las ideologas o los valores morales, de origen
religioso, ticos o sociales.------ 2.- Otra cuestin que no puedo dejar de observar es que la respuesta que el
Juez Penal y la Seora Fiscal General dieron a la primera solicitud de A.F. a que se
autorice

interrumpir

el

embarazo

de

su

hija

menor

violada,

fue

inadecuada.--------------------------- El primero, porque cuando se trata de resguardar el inters superior del nio,
atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de
las pretensiones, encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las
normas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con particular tutela
constitucional

(C.S.J.N.,

Fallos,

324:122)

(Art.

54

C.P.).------------------------------------------------------------------------------------------- La segunda, porque el Ministerio Pblico Fiscal, debe asistir a la vctima y


brindarle asesoramiento e informacin, resguardando sus intereses. (art. 35 C.P., Ley
N 5057).----------------------------------------- Esta actitud, signific que transcurriera casi una semana desde que A.L.F.,
ocurriera vanamente ante el juez penal (14/01), y posteriormente a la Fiscal en turno y
la

presentacin

de

la

medida

autosatisfactiva

(22/01).---------------------------------------------------------------- Esta circunstancia, me demuestra que los operadores de derechos estamos


llamados a resolver -en primer lugar- el caso concreto, pero tambin a despejar a
travs de nuestros pronunciamientos, dudas interpretativas que generan desconcierto
no solo en los justiciables, sino tambin en los profesionales del Derecho y de la
ciencia mdica que en supuestos como el que aqu se debate, cumplen un rol
determinante.--------------------------------------

Page 121

------ 3.- Sera necio de mi parte no reconocer que el desafo y las diversas
situaciones que como juez debo resolver teniendo en cuenta la diversidad cultural,
social, religiosa, econmica, tnica, son muchas. Al servicio de la sociedad
democrtica y republicana y de sus valores plurales -basta ver la diversidad de las
presentaciones Amicus Curiae- nos enfrentamos a casos jurdicos de magna
trascendencia ya religiosos, ya morales y me interrogo sobre la posibilidad de aplicar
la clusula de consciencia ante el principio de legalidad: pero no, no es posible.
-------------------------------------------------- Opto por respetar la ley vigente porque ella representa, aunque ms no sea,
simblicamente la voluntad de la mayora del pueblo expresada a travs de sus
representantes polticos.-------------------- Los jueces aplicamos la ley, son los legisladores los llamados a recoger la
estimativa social imperante en cada poca y lugar determinado, a fin de plasmarla en
leyes

que

rijan

la

convivencia

social.------------------------------------------------------------------------------------------- II.- DOCTRINA.------ Sin desconocer posiciones doctrinarias contrarias, me enrolo en la que
proclama que ningn derecho reconocido por la Constitucin, entre ellos la vida,
posee carcter absoluto y que la relatividad, es la nota que los caracteriza. (conf.:
Germn Bidart Campos, Manual de Derecho Constitucional Argentino, pg. 189 y
Manual de la Constitucin Reformada, pg. 493). En igual sentido: Mara A. Gelli,
Constitucin

de

la

Nacin

Argentina,

LL,

pg.

77.---------------------------------------------------------------------------------------- De lo que se deriva que el grado de proteccin de cada derecho


constitucionalmente reconocido depender entonces, de la decisin legislativa que lo
reglamente, que debe ser razonable. Los conflictos que irremediablemente, se
suscitan entre los distintos derechos constitucionales, son resueltos por el legislador.
Es a l a quien corresponde determinar la conveniencia o no, de castigar penalmente
la realizacin de un aborto. Es una cuestin de poltica legislativa, no un problema

Page 122

constitucional,

que

deba

ser

dirimido

en

el

sub-lite.------------------------------------------------------------------------------------- Y es evidente que frente a la colisin de intereses y bienes jurdicamente


protegidos -vida humana vs. libertad sexual-autodeterminacin-, en el caso de la
concepcin producida por violacin-abuso sexual con acceso carnal- la ley, hace
prevalecer al segundo, sobre el primero. (Conf.: Gil Domnguez, Fam, Herrera,
Derecho Constitucional de Familia, Ediar, Bs. As., 2006, Tomo II, pgs. 1022,
1023).--------------------------------------------------------------------- Las consideraciones precedentes dejan en claro que la sentencia que se dicte,
no decide sobre la vida del feto, sino sobre la salud de la madre. Voy a recordar que,
para reconocer el dao ya producido en la integridad psicofsica y el peligro
permanente de su agravamiento, hay que asumir que la experiencia traumtica slo
puede ser vivida por una mujer (del voto de la Dra. Alicia E.C. Ruiz, Expte. T.S. s/
Gobierno

de

la

Ciudad

de

Buenos

Aires

s/

amparo).------------------------------------------------------------------------------------- III.- CONSTITUCIONALIDAD:


------ Desde este prisma, corresponde determinar si en este caso concreto, en el que
la menor de 15 aos, A. G., embarazada como consecuencia de haber sufrido la
violacin de su padrastro, se encuentra o no contemplado en alguno de los supuestos
previstos por el art. 86 del C.P..-------------------------------------------------------------------- Esta norma penal protege -como principio- el derecho a la vida de la persona
por nacer. Al mismo tiempo lo reglamenta, legislando causas de justificacin -los
incisos 1 y 2- que, por las razones ms arriba expuestas, no estn reidas con el
ordenamiento convencional ni constitucional. As lo interpretan, por lo dems, Ada
Kemelmajer de Carlucci, Sabsay, Jimnez, Dalla Va, Gelli y Zaffaroni (Conf.: Gil
Domnguez, Aborto voluntario, vida humana y Constitucin, Ed. Ediar, Buenos Aires,
2000, pg. 167).----------------- Y en nuestro sistema de control constitucional, las leyes se reputan legtimas si

Page 123

han sido sancionadas siguiendo los mecanismos previstos en la Constitucin


(C.S.J.N., Fallos, 226:688; 242:73; 300:241; 314:424). En principio, las normas
legales o reglamentarias rigen en el contexto de su determinacin, a menos que los
jueces declaren su inconstitucionalidad dando precisa razn del cotejo o juicio
valorativo en que se expongan los motivos que justifiquen semejante pronunciamiento.
(Conf.: Doct. C.S.J.N., Fallos, 324:2780). Declaracin que por tanto, ha de ser
expresa e importa la ms delicadas de las funciones encomendadas a un tribunal de
justicia y un acto de suma gravedad, verdadera ltima ratio del orden jurdico
(C.S.J.N.,

Fallos,

322:919;

323:2409;

324:920).------------------------------------------------------------------------------------- Por lo dems, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene decidido que el
art. 86 del C.P. es constitucional (Fallos, 321:1145) y que no es posible dejar de
aplicarlo si

no se lo reputa inconstitucional.

(C.S.J.N., Fallos,

257:295;

262:45).------------------------- Por ello, resulta inexplicable que pese a que no se solicit su inconstitucionalidad
y a la expresa peticin de la solicitante de que se aplique, uno de los votos que
integran la mayora, deslegitim la vigencia del art. 86 del C.P.. La nica manera que
tena para no ceirse a su letra era declarar su inconstitucionalidad, extremo que no
se trat en ningn considerando, no obstante la resolucin recada, o bien, indicar
que

no

se

daban

los

presupuestos

legalmente

previstos.---------------------------------------------------------------------- IV.- LA CAUSA.------ 1.- Por la premura en resolver el caso, me abstendr de relatar los hechos tal
como

ocurrieron,

haciendo

propios

los

expuestos

por

los

colegas

preopinantes.----------------------------------------------------------------- Solo dir que, la Sala B de la Cmara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia,


confirm en lo principal, la sentencia de Primera Instancia que rechaz la solicitud de
A.L.F. a que se autorice la interrupcin del embarazo que cursa su hija menor de 15
aos,

A.G.

tras

haber

sido

violada

por

su

padrastro.

(fs.

153/169

vta.).---------------------------------------------------------------------------------------

Page 124

------ 2.- Junto a los colegas que me preceden en el voto, opino que la trascendente
cuestin en debate constituye un supuesto de gravedad institucional (C.S.J.N., Fallos,
322:2424; 303:221;304:1242; 305:2067; 312:575) por las razones a que refiere en su
voto el colega que me precede -y que comparto-, pero tambin, por las indiscutibles
proyecciones que la decisin que se adopte pueda tener en el futuro (Sags, Nstor,
Recursos Extraordinarios, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pg. 368).------------ Por tal motivo, resulta imperioso acoger una resolucin en forma expedita que
resulte apta para dilucidar la cuestin que aqu se debate, derribando obstculos de
ndole formal que podran frustrar definitivamente los derechos fundamentales en
juego.------------- En primer lugar, corresponde dejar aclarado expresamente, que no se
desconocen las normas que estipulan el derecho de los menores a ser odos (arts. 2,
3 y 28 de la Ley N 26.601, 12 y 24 de la C.D.N.), tampoco se soslaya que en el
sub-lite, estn en juego los derechos inalienables de dos menores, la gestante y el por
nacer. Sin embargo, se estima -y en ello acuerdo con mis colegas- que una nueva
entrevista, hubiera profundizado innecesariamente la revictimizacin institucional que
este proceso ya ha causado a A. (Norma Griselda Mohito, Abuso sexual de menores.
Complejidad diagnstica, Psicologa Jurdica, Madrid, 2001).------------------------------- Los derechos del nasciturus, fueron tutelados en todo el proceso tanto por el
tutor ad-litem designado como por el asesor legal de menores, en forma promiscua.
(fs. 72/79, 180 vta., 259, 267 vta., 268 vta., 345 vta., 348 vta., 380 vta., 502, 510, 539,
541 vta. y 544).----------------------------------------------------------------------------------- 3.- Despejadas estas cuestiones previas, dir derechamente, compartiendo la
solucin que propician los titulares del Ministerio Pblico y proponen mis colegas
prevotantes, que corresponde dejar sin efecto la sentencia de la Alzada. Dir
porqu:------------------------------- V.- ANLISIS.------ La norma penal a la que me vengo refiriendo establece en su segundo prrafo

Page 125

que: el aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer


encinta,

no

es

punible:----------------------------------------------------------------------------------1.- Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y
si

este

peligro

no

puede

ser

evitado

por

otros

medios.----------------------------------------------------------------------------------2.- Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido


sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante

legal

deber

ser

requerido

para

el

aborto.------------------------------------------------------------------------------------- Si el ltimo inciso contiene dos supuestos distintos o uno solo, es un debate
histrico, en el que no voy a entrar.------------------------------- Digo s, que -contrariamente a la posicin sustentada en la Sentencia de
Primera Instancia por la Seora Jueza de Familia-, adhiero a la tesis amplia que
propicia la no punibilidad del aborto en el caso de que el embarazo provenga de una
violacin (llamado por la doctrina, aborto sentimental o humanitario).---------------------- En ella, se enrolan autores como Jimnez de Asa, Luis, El aborto y su
impunidad, L.L. 26, pg. 977, y Libertad de amar y derecho a morir, Ed. Historia
Nueva, 3 edicin, Madrid, 1929, pg. 93; Molinario, Alfredo, Tratado de los Delitos,
edit. Tea, texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Bs. As., 1996;
Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tomo III, Ed. Tea, 11 reimpresin total,
Buenos Aires, 2000, 16 Edicin actualizada por Guillermo Ledesma, pgs. 82, y ss.;
G. Roura, Octavio, Derecho Penal Parte Especial, Tomo III, Ed. Librera Jurdica
Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922, pg. 38; Ghione, Ernesto V., El llamado aborto
sentimental y el Cdigo Penal Argentino, LL 104, pgs. 777 y ss.; Bujn, Javier y De
Langhe, Marcela, Tratado de los Delitos, Tomo I, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma,
Buenos Aires, pgs. 462 y ss.; Tabernero, Rodolfo, El aborto por causas
sentimentales, J.A. 1990-IV-941 y ss.; Cuello Caln Eugenio, Tres temas penales,
Ed.

Bosch,

Barcelona,

1955,

pg.

85).---------------------------------------------------------------------------------

Page 126

------ Sentado lo anterior, a efectos de aventar dudas respecto de la existencia o no de


la violacin, debo decir que no es necesaria la denuncia y/o investigacin del hecho
ilcito punible (violacin abuso deshonesto) sino que alcanza con invocar con
seriedad la existencia del mismo, an cuando no hubiese sido investigado en sede
penal.------------------------------------------------------------------------------------ Las constancias agregadas a la causa F., A. L. s/ dcia. Abuso Sexual r/v hija
menor, Caso 25.661, -que tengo a la vista-, me convencen, prima facie y con el
grado de certeza permitido por este proceso breve, que la situacin jurdica de A., se
encuentra comprendida por el art. 86 inc. 2, 1ra. Parte del C.P..------------------------ Aduna la posicin que sostengo el hecho que A. G. atraviesa una situacin
traumtica, provocada por una violencia externa (la violacin de su padrastro) cuya
aparicin, sin bien sbita y repentina, data de mucho tiempo atrs, altera el normal
estado de las cosas, desmoronando el equilibrio que mantena para adaptarse a sus
necesidades. La lesividad de esa secuela se muestra en sus cambios emocionales
(cuando voy por la calle, me da lo mismo si un auto me atropella o no, fs. 273) y de
conducta (no quiere salir, no tiene nimo para levantarse, no come, fs. 92)
.----------------- VI.1.- DERECHO INTERNACIONAL.------ Esta es -por lo dems- la solucin que mejor comulga con el derecho interno y
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua constitucional (art.
75 inc. 22 C.N.) cuyos dispositivos no pueden ser soslayados en su aplicacin, a la
luz de lo dispuesto por el art. 22 de la Carta Magna Provincial que establece que las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin
Nacional y la presente reconocen, se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los tratados y los acuerdos internacionales sobre la
misma materia ratificados por la Nacin Argentina. Es responsable el funcionario o
magistrado que ordene, consienta o instigue la violacin de los derechos humanos u
omita tomar medidas y recaudos tendientes a su preservacin..------------------- Su incumplimiento adems, genera la responsabilidad del Estado Nacional,

Page 127

como la que actualmente se le imputa ante el Comit de Derechos Humanos de la


ONU, por denuncias formuladas por la CLADEM y distintas organizaciones
civiles.------------- No puedo dejar de mencionar, que en el caso de L.M.R. causa 7326, nuestro
pas, admiti su responsabilidad en cuanto a que se le habra impedido a la vctima
acceder a la atencin mdica necesaria para realizar una prctica mdica que no
est prohibida por la legislacin y reconoci que el embarazo forzado al que se vio
sometida L.M.R., por la negativa a interrumpir la gestacin y el empujarla al circuito
clandestino de aborto, no slo atent contra la integridad fsica y mental de ella, sino
que constituye tratos crueles, inhumanos y degradantes a la luz del art. 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.-------------------------------------------------

------ 2.- En efecto, el derecho a la salud reproductiva de la mujer esta reconocido por
los arts. 10.2, 12.1 y 12.2 del Pacto Internacional de Derechos Polticos, Sociales y
Culturales; los arts. 10, 11.2, 11.3, 12.1, 14.2 de la Convencin de la Mujer; arts. 24.1
y 24.2 de la Convencin del Nio y por los pfs. 89, 92 y 267 de la Declaracin y
Plataforma de Accin de Beijing.---------------------------------- 3.- El 20 de Marzo de 2007, nuestro pas, ratific el Protocolo Adicional a la
Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Convencin que
entr en vigor el 3/9/98.------------------- El Comit, por ella creado, formula recomendaciones generales y particulares,
a todos los Estados-Parte sobre medidas concretas que corresponde adoptar para el
desempeo

de

sus

obligaciones

en

virtud

de

la

Convencin.----------------------------------------------------------------- En la Recomendacin General 19 (11 Perodo de Sesiones 1992) y respecto


del art. 16 de la Convencin formula una recomendacin concreta: 1) la Convencin
Internacional para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la
Mujer (CEDM) obliga a los Estados Parte a garantizar que se tomen las medidas para
impedir la coaccin con respecto a la fecundidad y la reproduccin y para garantizar
que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos mdicos riesgosos,

Page 128

como el aborto ilegal por la falta de servicios apropiados en materia de control de la


natalidad. (pto.m).------------------------------------------------------------------------- Y en el punto 24 inc. m) declara que la negativa de un Estado Parte a prever la
prestacin de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones
legales resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de
salud se niegan a prestar esa clase de servicios por razones de conciencia, debern
adoptarse medidas para remitan a la mujer a otras entidades que presten esos
servicios.----------------------------------------- En general, este Comit recomienda c) Dar prioridad a la prevencin del
embarazo no deseado mediante la planificacin de la familia y la educacin sexual y
reducir las tasas de mortalidad derivada de la maternidad mediante servicios de
maternidad sin riesgo y asistencia prenatal. En la medida de lo posible, debera
enmendarse la legislacin que castigue el aborto a fin de abolir las medidas
punitivas

impuestas

mujeres

que

se

hayan

sometido

abortos.--------------------------------------------------------- En particular, que el Estado parte que preste, entre los servicios de salud, la
interrupcin del embarazo, cuando sea resultado de una violacin o cuando est en
peligro

la

salud

de

la

madre

(CEDAW/C/PER/CO/6).------------------------------------------------------- 4.- Un apartado especial merece la Recomendacin CCPR/CO/70/ARG


formulada el 15/11/ARG por el Comit de Derechos Humanos que supervisa la
aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos a nuestro pas: En
cuanto a los derechos relacionados con la salud reproductiva, preocupa al Comit
que la criminalizacin del aborto disuada a los mdicos de aplicar este
procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo,
cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre o cuando el embarazo
resulta de la violacin de una mujer con discapacidad mental. El Comit expresa
tambin su inquietud ante los aspectos discriminatorios de las leyes y polticas
vigentes, que da como resultado un recurso desproporcionado de las mujeres

Page 129

pobres y de las que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal y arriesgado


.------------------------------------------- El Comit recomienda que el Estado Parte tome medidas para aplicar la Ley
de salud reproductiva y procreacin responsable de julio de 2000, gracias a la cual
se dar asesoramiento sobre planificacin familiar y se dispensarn contraceptivos
con objeto de ofrecer a la mujer verdaderas alternativas. El Comit recomienda
adems que se reexaminen peridicamente las leyes y las polticas en materia de
planificacin familiar. Las mujeres deben poder recurrir a los mtodos de
planificacin familiar y al procedimiento de esterilizacin y, en los casos en que se
pueda practicar legalmente el aborto, se deben suprimir todos los obstculos a su
obtencin. Se debe modificar la legislacin nacional para autorizar el aborto en
todos los casos de embarazo por violacin.------------------------------------------------------- En otra oportunidad, este mismo organismo, declara que obstaculizar el aborto
en supuestos en los que la menor violada manifiesta su deseo de no continuar con el
embarazo es una situacin incompatible con los arts. 3, 6, y 7 del Pacto, as como
con

el

art.

24,

cuando

hay

involucradas

jvenes

menores

de

edad.

CCPR/C/84/ADD.6, CCPR/CO/ 70/PER).----------------------------------------- 5.- Por su parte, el informe de la Relatora Especial sobre la Violencia contra la
Mujer de las Naciones Unidas (E/CN.4/1999/64/ADD.4) afirma que: las leyes que
proscriben o amplan las restricciones al aborto a los casos de violacin son
discriminatorias contra las mujeres en general y las vctimas de violaciones en
particular, y el Estado agrava el perjuicio causado a la vctima de la violacin
imponindole un embarazo que no desea. El Estado tiene la responsabilidad de
proteger la salud reproductiva y los derechos reproductivos de la mujer, y toda
manipulacin del control por la mujer de su propio cuerpo y de la reproduccin, las
leyes que penalizan el aborto va en contra de esa obligacin.-------------- 6.- Finalmente, debe tenerse presente que: cuando la Nacin ratifica un tratado
que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos a que ese tratado
contemple, siempre que en el presente, contenga descripciones lo suficientemente

Page 130

concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata


(Fallos, 315:1492) y como una derivacin de lo expuesto, que: Los Estados Parte, se
obligan a que sus sentenciasprovean a la aplicacin de los pactos, reconociendo,
garantizando y facilitando el ejercicio y el goce de los derechos que ellos declaran. En
suma, los tribunales judiciales son rganos del Estado y sus decisiones son actos de
poder estatal vinculados por el tratado. (Germn Bidart Campos, Los Pactos
Internacionales sobre Derechos Humanos y la Constitucin, EDIAR, Bs. As., 1989,
pg. 128).---------------------------------------------------------------------------- VII.- CONCLUSIN:
------ Por tal motivo, juzgo til expedirme respecto a la autorizacin para realizar las
prcticas

abortivas

que

mencionan

en

su

dictamen

los

Ministerios

Pblicos.----------------------------------------------------------------- La regla general, segn doctrina consolidada, es que la aplicacin del art. 86
incs. 1 y 2 del Cdigo Penal, no requiere de autorizacin judicial, quedando la
responsabilidad de decidir si se dan los supuestos fcticos descriptos por la norma, a
criterio de los mdicos que, en el trance, atiendan a la paciente ya sea en el sector
privado o en el pblico de la salud, aplicando los principios y reglas del buen arte de
curar. (Corte Suprema de Mendoza, 22/08/2006, Expte. N 87.985, G.A.R. en J
32.081, Cano, Sonia M y Otras c/ sin demandado p/ Ac. de Amparo s/ per saltum y
S.C.B.A., Causa Ac. 98.830, R.L.M., NN persona por nacer. Proteccin. Denuncia,
31/07/2006).---------------------------------------------------------------- Sin embargo, puede darse el supuesto de que los facultativos intervinientes
hubiesen arribado al convencimiento de que no es posible interrumpir el embarazo,
basados en consideraciones mdico-legales. En este caso, la mujer gestante podra
disconformarse de esa conclusin, controvirtiendo judicialmente la solidez cientfica
de aquel dictamen, postulando el encuadramiento de su problema en alguna de las
hiptesis

contempladas

en

el

art.

86

del

C.P..----------------------------------------------------------------------------------- Sea cual fuere el continente procesal adecuado, es lo cierto, que en un


contradictorio respetuoso del debido proceso legal, esta mujer debera probar que

Page 131

aquella negativa de los facultativos responde a apreciaciones mdicas o jurdicas


inexactas. Estaramos en presencia as de un caso susceptible de decisin
jurisdiccional, del que no puede pregonarse ya la innecesariedad de la intervencin
de los jueces (voto del Dr. De Lzzari, en autos: O, M.V. vctima de abuso sexual,
S.C.B.A., Fallo C 100459.).---------------- No surge de los presentes autos que la denunciante haya ocurrido a la
jurisdiccin ante la negativa de un facultativo a interrumpir el embarazo que cursa su
hija, violada por su padrastro. No obstante lo cual, el caso se judicializ indebidamente
y hay que resolverlo con la mxima celeridad, pues como adelantan mis colegas y
comparto en un todo, A. G. se encuentra comprendida por el art. 86 inc. 2, 1 parte,
del C.P., por las razones institucionales que desarroll en su primer voto el Dr. Caneo
y porque su peticin le ha sido arbitrariamente denegada en las instancias
anteriores.----------------------------------------------------------------- En consecuencia y una vez que la gestante preste su consentimiento informado
(Conf.: Art. 12, inc. 20 y 22 de la Recomendacin General N 24, CEDAW, 1999), los
profesionales de la salud debern adoptar todas las previsiones de una adecuada
intervencin mdica, aplicando los principios y reglas del buen arte de curar y sin
necesidad de autorizacin judicial previa. (S.C.B.A.,Causa Ac. 98.830, R.L.M, NN
persona

por

nacer.

Proteccin

Denuncia,

del

31/07/2006).------------------------------------------- VIII.- REFLEXIN FINAL:


------ Si bien se deposita en el Derecho y en su brazo operativo, la Justicia, la
resolucin de los conflictos que se generan en el tejido social, es indudable que el
ordenamiento jurdico tiene esta funcin, pero tambin es cierto que la existencia de
una norma no dirime definitivamente la cuestin: el debate social permanece y su
aplicacin puede dar lugar a nuevos conflictos, que -como se vio- podran evitarse,
por ejemplo, con la implementacin de polticas de salud que aseguren adecuada,
universal y oportuna accesibilidad a las prestaciones mencionadas en los instrumentos
internacionales ms arriba citados. (Conf.: Art. 72 inc. 4 de la Constitucin
Provincial).------------------------------------------------------------------------------

Page 132

------ Una Gua Tcnica para la Atencin del Aborto no punible, anloga a la
elaborada por el Ministerio de Salud de la Nacin en 2007, que instruya
adecuadamente

los

operadores

mdicos,

contribuira.---------------------------------------------------------------------------------- A la segunda cuestin, el Dr. Caneo dijo:----------------------------------- Del modo en que he votado a la primera cuestin, corresponde: 1) Dejar sin
efecto la sentencia de la Sala B de la Cmara de Apelaciones de Comodoro
Rivadavia obrante a fs. 350/379 vta.; 2) Declarar que el caso encuadra en el supuesto
de aborto no punible previsto por el inc. 2, primera parte del art. 86 del Cdigo
Penal; 3) Hacer saber a A. G. que goza de plena libertad para cambiar su decisin
hasta el momento mismo que se le concrete la prctica; 4) Declarar que los
profesionales de la salud en el caso de realizar el aborto, debern analizar los riesgos
mdicos que su prctica implica para la salud de A., debiendo previamente recabar el
consentimiento informado de la menor y de uno de sus padres, al igual que en toda
prctica mdica; 5) Encomendar al Director del Hospital Regional de Comodoro
Rivadavia, en tanto su intervencin sea requerida, la adopcin de las medidas
adecuadas para que en el menor plazo que aconseje la ciencia mdica, la prctica se
lleve a cabo en el nosocomio a su cargo o, si dicha institucin no contase con los
recursos humanos y medios pertinentes, en cualquier otro centro de salud pblico o
privado de la mencionada ciudad que deber notificarse por medio del Juzgado de
Origen; 6) Disponer que A. contine con el tratamiento psicolgico ya iniciado, el que
adems debe estar orientado a todo el grupo familiar conviviente porque deben
elaborar la situacin traumtica en la cual se encuentran y en la causa recomendado
acompaamiento teraputico familiar e individual permanente. La Jueza de Primera
Instancia, como directora del proceso, notificar al Hospital de Comodoro Rivadavia a
tal efecto y arbitrar todas las medidas necesarias para que se cumpla el tratamiento;
7) Notificar al Ministerio Pblico Fiscal a fin de que, en su caso, tome las medidas
que a su juicio sean pertinentes para salvaguardar las pruebas de cargo que
contribuyan al esclarecimiento del delito que se investiga en la causa N 25.661; 8)
Poner en conocimiento del Defensor General de la Provincia que deber encomendar
a quien designe que, acompaado de un psiclogo del E.T.I., preferentemente el que
haya mantenido contacto con la menor, le lea detenidamente la sentencia y le

Page 133

expliquen claramente lo que se le hace saber en el pto. 3 de la parte dispositiva de la


presente; 9) Sugerir al Poder Ejecutivo, en caso que corresponda, para que en el
marco de sus facultades prontamente prevea la elaboracin de guas para los mdicos
que acten en la Provincia con respecto a la atencin integral de los abortos no
punibles, con ese objeto se librar el pertinente oficio; 10) Imponer las costas por lo
actuado ante este S.T.J. por su orden (art. 68 segunda parte del C.P.C.C.) y en
mrito a la labor desarrollada a la calidad y extensin de los recursos presentados
estimo regular los honorarios de la Dra. Sandra Elizabeth Grilli, en la suma de pesos
trescientos sesenta ($360) y los de los Dres. Helio Guillermo lvarez y Maria Candela
Recio conjuntamente en la suma de pesos cuatrocientos veinte ($420) (art. 14 Decreto
Ley N 2200, reformado por Ley N 4335, T.O. Dto. N 138/99). Asimismo, al dejar sin
efecto la Sentencia de la Cmara corresponde readecuar la imposicin de costas y
honorarios de lo all actuado (art. 279 del C.P.C.C.). Ello as, se imponen las costas
en el orden causado y los honorarios de la Dra. Sandra Elizabeth Grilli, en la suma de
pesos trescientos sesenta ($360) y los de los Dres. Helio Guillermo lvarez y Maria
Candela Recio conjuntamente en la suma de pesos cuatrocientos veinte ($420) (art.
14 Decreto Ley N 2200, reformado por Ley N 4335, T.O. Dto.

138/99).-------------------------------------------------------------------------- A igual cuestin el Dr. Pasutti dijo:------------------------------------------- Atento como he votado a la primera, acuerdo con la solucin propuesta por el
Dr. Caneo en la segunda cuestin.---------------------------- A la misma cuestin el Dr. Royer, dijo:-------------------------------------- Concuerdo con la solucin propuesta por los Dres. Caneo y Pasutti, que me
anteceden en el voto.----------------------------------------------- Con lo que se dio por finalizado el acto quedando acordado dictar la siguiente:
-------------------------------------------------------------------------------------------------- S E N T E N C I A --------------------------------------- 1) DEJAR SIN EFECTO la sentencia de la Sala B de la Cmara de

Page 134

Apelaciones

de

Comodoro

Rivadavia

obrante

fs.

350/379

vta..--------------------------------------------------------------------------------- 2) DECLARAR que el caso encuadra en el supuesto de aborto no punible


previsto

por

el

inc.

2,

primera

parte

del

art.

86

del

Cdigo

Penal.---------------------------------------------------------------------- 3) HACER SABER a A. G. que goza de plena libertad para cambiar su decisin
hasta

el

momento

mismo

que

se

le

concrete

la

prctica.-------------------------------------------------------------------- 4) DECLARAR que los profesionales de la salud en el caso de realizar el


aborto, debern analizar los riesgos mdicos que su prctica implica para la salud de
A., debiendo previamente recabar el consentimiento informado de la menor y de uno
de sus padres, al igual que en toda prctica mdica.------------------------------------- 5) ENCOMENDAR al Director del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia, en
tanto se requiera su intervencin, la adopcin de las medidas adecuadas para que en
el menor plazo que aconseje la ciencia mdica, la prctica se lleve a cabo en el
nosocomio a su cargo o, si dicha institucin no contase con los recursos humanos y
medios pertinentes, en cualquier otro centro de salud pblico o privado de la
mencionada

ciudad.

Notifquese

por

medio

del

Juzgado

de

Origen.---------------------------------------------------------- 6) DISPONER que A. contine con el tratamiento psicolgico ya iniciado, el


que adems debe estar orientado a todo el grupo familiar conviviente. La Jueza de
Primera Instancia, como directora del proceso, notificar al Hospital de Comodoro
Rivadavia a tal efecto y arbitrar todas las medidas necesarias para que se cumpla el
tratamiento.---------------------------------------------------------- 7) NOTIFICAR al Ministerio Pblico Fiscal a fin de que, en su caso, tome las
medidas que a su juicio sean pertinentes para salvaguardar las pruebas de cargo que
contribuyan al esclarecimiento del delito que se investiga en la causa N 25.661.--------- 8) PONER en conocimiento del Defensor General de la Provincia que deber

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encomendar a quien designe que, acompaado de un psiclogo del E.T.I.,


preferentemente el que haya mantenido contacto con la menor, le lea detenidamente
la sentencia y le expliquen claramente lo que se le hace saber en el pto. 3 de la parte
dispositiva de la presente.------------------------------------- 9) SUGERIR al Poder Ejecutivo, en caso que corresponda, para que en el
marco de sus facultades, prontamente, prevea la elaboracin de guas para los
mdicos que acten en la Provincia con respecto a la atencin integral de los abortos
no punibles. A tales fines, lbrese Oficio al Sr. Gobernador de la Provincia.----------------- 10) IMPONER las costas por lo actuado ante este S.T.J. por su orden (art. 68
segunda parte del C.P.C.C.) y en mrito a la labor desarrollada, a la calidad y
extensin de los recursos presentados REGULAR los honorarios de la Dra. Sandra
Elizabeth Grilli, en la suma de pesos trescientos sesenta ($360) y los de los Dres.
Helio Guillermo lvarez y Maria Candela Recio conjuntamente en la suma de pesos
cuatrocientos veinte ($420) (art. 14 Decreto Ley N 2200, reformado por Ley N 4335,
T.O.

Dto.

138/99),

con

ms

el

I.V.A.,

si

correspondiere.------------------------------------------------------------- 11) IMPONER las costas de lo actuado en Segunda Instancia tambin en el


orden causado y los honorarios por sus tareas para la Dra. Sandra Elizabeth Grilli, en
la suma de pesos trescientos sesenta ($360) y los de los Dres. Helio Guillermo lvarez
y Maria Candela Recio conjuntamente en la suma de pesos cuatrocientos veinte
($420) (art. 14 Decreto Ley N 2200, reformado por Ley N 4335, T.O. Dto. N
138/99), con ms el I.V.A., si correspondiere.-------- 12) REGSTRESE, notifquese y devulvase inmediatamente. Recibidos los
autos

en

el

Juzgado

de

Origen,

practquense

las

notificaciones

pendientes.---------------------------------------------------------Fdo. Dr. Fernando S. L. Royer - Dr. Daniel Luis Caneo Dr. Jos Luis Pasutti.Recibida en Secretara el 08 de Marzo del ao 2010.Registrada bajo el N 01/S.R.E./2010 Conste.Fdo. Dra. Carmen Velez Secretaria.-

Page 136

Page 137

TENDENCIAS Y PROYECCIONES DE LA DOCTRINA DE LA TUTELA


ANTICIPADA
por JORGE W.PEYRANO
I-

Introduccin

El fallo cuyo comentario nos ocupa que fuera consentido por ambas
partes y que hace gala de una til erudicin sobre la materia puesto que se emplea el
conocimiento para hacer justicia en serio- nos proporciona una excelente
oportunidad para mostrar los andariveles por los que hoy discurre la doctrina del
epgrafe; doctrina que en modo alguno se ha quedado quieta. Por el contrario, ha
seguido avanzando, no slo ganando adeptos sino descubriendo acuciada por las
necesidades de dar respuestas a urgencias impostergables- nuevas formas para
conseguir un mejor rendimiento.
El caso Gmez que tenemos bajo la lupa constituye un paradigma
progresista de buen funcionamiento de la tutela anticipada. Se trataba de una persona
vctima de un tpico accidente de trnsito (peatn embestido) de resultas del cual
qued parapljica y con un estado prcticamente vegetativo con movilidad reducida
a mover los ojos, con todo lo que ello presupone (alimentacin por sonda, atencin
permanente, etc.) y el consiguiente elevado costo econmico de los cuidados
respectivos. La solucin jurisdiccional escogida aparece, entonces, apta y viable; y
lo que ms interesa: insoslayable

para brindar una respuesta jurisdiccional

intrnsecamente justa.
Desde el costado civilista, bien se ha dicho que desde el anlisis
procesal (acceso a la justicia o concreto ejercicio de los derechos) no se ha podido
implementar una reformulacin a la altura y jerarqua que se hiciera en el derecho de
fondo (1), aunque se subraya la existencia de cierta doctrina y jurisprudencia
progresistas. Es cierto, en parte. Lo es en la medida de que el legislador procesal
sigue atrasado en incorporar las novedades que, casi cotidianamente, le acerca la
doctrina y la jurisprudencia. Pero tambin lo es que especialmente la doctrina judicial
se va inclinando, cada vez ms, por comprender que todo ha cambiado y que
consecuentemente tambin debe mutar el proceso civil. Y algo ms: ha tomado

Page 138

conciencia de la ola creciente de exigencia de los justiciables en punto a que el


Servicio de Justicia sea eficiente para as surtir adecuadamente las necesidades de
aqullos. Casi se podra decir que mientras ayer se viva una jurisprudencia de
conceptos hoy pugna por hacerse fuerte una jurisprudencia de necesidades.
Como harto se sabe, la tutela o sentencia anticipada es una de las vas
ms aptas para hacer realidad un proceso urgente (2), que venga a servir especiales
necesidades de los justiciables que a veces no pueden ni deben soportar los
tiempos normales del proceso (3). La categora de los procesos urgentes est
constituda por situaciones que slo admiten una solucin jurisdiccional presta y
expedita, debiendo esto ltimo entenderse en el sentido de llegar a las referidas
soluciones de una manera lo ms desembarazada que sea posible; procurando no
afectar, en cuanto se pueda, el derecho de contradiccin de la parte que ser
recipiendaria de la solucin de que se trate.
Afortunadamente, a partir de Agosto de 1997 y por conducto del
leading case Camacho Acosta (4), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin le
ha otorgado carta de ciudadana a la doctrina de la sentencia anticipada en nuestro
pas (5) y lo hizo en trminos tan amplios que dan pie para desarrollos ulteriores de
todo tipo. Acertadamente, acota Rivas Nos preguntamos, qu hubiera pasado si
en lugar de un trabajador manual dependiente de la empresa, el dao lo hubiese
sufrido un transente de mediana o an holgada situacin econmica no afectado
mayormente en su capacidad laborativa? Dndose cuasi certeza, es justo que deba
esperar mutilado el fin del juicio? O que de su bolsillo deba afrontar la reparacin
inmediata para luego repetir? O bien que en otro caso, si el deudor aparece
claramente como tal, se haga jugar a su favor el tiempo de duracin del proceso,
privndose en tanto del derecho a quien aparece como teniendo razn?(6).
Tambin nosotros nos hemos explayado sobre algunas de las indicadas
posibilidades evolutivas (7) Debemos destacar que la susodicha decisin de la Corte
se ajusta curiosamente y creemos que por obra del azar- en materia de los
presupuestos exigidos para el despacho de una tutela anticipada,a lo requerido por el
artculo 273 del Cdigo Procesal Civil de Brasil (8). La fuerza moral de una
sentencia del tribunal cimero de la Nacin en materia tan delicada y para colmo no

Page 139

regulada legalmente, determin que las primeras resoluciones que siguieran dichas
aguas adoptaron, ms o menos linealmente, los recaudos de procedencia exigidos en
Camacho. A saber: prestacin de contracautela; certeza suficiente o muy fuerte
probabilidad de que resulta atendible la pretensin de fondo hecha valer por el actor;
concurrencia de un perjuicio irreparable o ms bien existencia de un periculum in
damni (9), es decir que se irrogue un dao distinto del que intenta conjurar el
periculum in mora y que viene a agravar la situacin de por s dbil o vulnerable
de quien reclama justicia y, finalmente, que la sustancia de la condena provisoria sea
reversible , pudiendo, entonces ser objeto de fcil repeticin. Asimismo los
primeros magistrados que se atrevieron a brindar una tutela anticipada- coincidieron
tambin por influencia de Camacho Acosta- en que su despacho no exige norma
legal explcita y que no implica prejuzgamiento alguno pese a su procedencia
excepcional. Pero resulta ser que lo que ayer fue acto de coraje civil hoy si bien no
es moneda corriente por lo menos no tiene los ribetes de erosmo que posea otrora.
Con otras palabras: la sentencia anticipada se ha difundido y hoy son numerosos los
fallos que se han encolumnado en tal direccin. Su compulsa posibilita comprobar
que existen claras tendencias que vienen a completar en algunos casos y a modificar
en otros, el diseo original de Camacho Acosta. Y adems, la doctrina de la tutela
anticipada igualmente sirve para mejor calificar coyunturas procesales hasta ahora
difciles de encuadrar. A esto ltimo, lo llamamos proyecciones.
As las cosas, procuraremos exponer cules son las tendencias
jurisprudenciales que ofrece la praxis ms reciente, y mostrar, como la sentencia
anticipada presta servicios en campos que no son propiamente los del proceso
urgente
II. Tendencias
1. Breve sustanciacin previa
Por ms que en el modelo brasileo aparentemente no es requerida de
manera ineludible sustanciacin previa, desde siempre hemos credo que sera ms
conveniente decretar la sentencia anticipatoria slo despus de contestada la
demanda o de transcurrido el plazo para contestarla (circunstancia sta que refuerza

Page 140

sin duda, la chance del actor de resultar ganancioso en la litis)(10). Nada dice sobre
este aspecto Camacho Acosta, lo que no puede extraar porque el requirente
eligi el camino de una cautelar innovativa. Empero, tanto en la resolucin aqu
glosada (Gmez) como en Elias (11) y en un reciente caso de otorgamiento de
alimentos en una filiacin extramatrimonial (12), se instrument una comprimida
bilateralidad al pedido de despacho de una sentencia anticipada. De igual forma, la
doctrina autoral es proclive a propiciar que se conceda al destinatario de una tutela
anticipada la chance de ser oda antes de su emisin (13). Contundentemente, afirma
Midn: esa ausencia del previo derecho de defensa es nota esencial del
procedimiento precautorio. Si hay bilateralidad en el trmite dirigido a obtener una
resolucin preventiva, meramente interina y de carcter mutable, se tratar de un
incidente atpico. O, si se prefiere la denominacin, de un procedimiento urgente,
pero no de una cautelar(14)
2. Autorizacin de la tutela anticipada a travs de una medida cautelar
innovativa
Si bien Camacho Acosta no seala que la innovativa ser la nica va de ah en
ms
en todos los fallos pronunciados en la materia, se ha echado mano a la cautelar
genrica (prevista por el codificador en ciertos distritos) y ms concretamente a la
innovativa (producto todava pretoriano) para fundar la enorme mayora de las
sentencias que han decretado una tutela anticipada.
Hemos tenido ya ocasin de puntualizar la ntima y fructfera relacin
existente entre la medida innovativa y la sentencia anticipada (15). Por supuesto
que se tratar de una cautelar atpica porque su dictado est precedido por una
sustanciacin, pero la circunstancia de que la tutela anticipada no est legislada (16)
y la trascendencia de sus efectos, torna comprensible y plausible el desenfoque que
sufre en el caso la institucin cautelar.
3. Concesin de una tutela parcial
Tanto el modelo brasileo como la doctrina de los autores (17) coinciden en

Page 141

que /
con el auxilio de una sentencia anticipada se puede lograr la totalidad de la
pretensin de fondo o slo una parte. Sin embargo, es pronosticable que la gran
mayora de los tribunales opten por brindar una tutela anticipada que abarque a slo
una porcin de lo pretendido. En verdad, razones de prudencia judicial hacen
aconsejable, casi siempre, dicho temperamento. Vaya como ejemplo de lo
expresado lo resuelto en Scarpello (18), donde se pretenda reparacin de daos y
perjuicios y que se dejara sin efecto una equivocada interdiccin legal para salir del
pas; hacindose lugar anticipadamente a esto ltimo.
4.Modalidades de pago anticipado
Cuando se decreta una condena anticipada, por lo comn como ya
viramos- se tratar de una satisfaccin parcial de lo reclamado por el actor en su
demanda. Pero, adems, si ese pago parcial es una cifra de cierta entidad,
habitualmente se lo fracciona en varios perodos, habitualmente de vencimiento
mensual. As se procedi en Elas (19) y en Roca (20) . Es de destacar que
cuando judicialmente se impone una condena anticipada parcial, los tribunales suelen
tener el cuidado de consignar que se trata de un pago a cuenta que deber
descontarse en su caso y momento- de lo que, en definitiva, llegue a adeudar la
demandada. En Elas (21), el rgano judicial interviniente formul esa aclaracin.
5.Fijacin de un techo para los efectos de la sentencia anticipada
Tambin razones de prudencia judicial, han hecho que en el fallo aqu
glosado, en Elas (22) y en Roca (23), se ha puesto, previsoramente, una cota a
las obligaciones del demandado condenado a satisfacer una condena provisoria. Tal
tope puede consistir en la determinacin de un plazo de vigencia para los efectos de
la sentencia anticipada o, directamente, en la estipulacin de una cifra mxima a la
que se llega despus de varios pagos peridicos y que una vez alcanzada se produce
el cese de la obligacin de pago existente en cabeza de la demandada.
6.Reparacin en especie

Page 142

No estamos seguros de que se trate de una verdadera tendencia, aunque est


confirmado que un sector del moderno Derecho de daos aconseja el rumbo
seguido por la resolucin bajo la glosa: proporcionar una ingeniosa reparacin en
especie que en el caso est representada por la obligacin de la demandada de
prestar o hacer prestar ciertos cuidados mdicos, paramdicos y sus pertinentes
accesorios. Todo ello en vez de la consabida reparacin en numerario para que la
vctima disponga libremente del importe cobrado.
7.Prevalecencia del periculum in damni sobre el periculum in mora
La tendencia en estudio se advierte ntida en Elas (24). En efecto, en dicha
causa se concedi una tutela anticipada (el pago de una porcin de lucro cesante)
contra el gobierno de la ciudad de Buenos Aires, a quien la actora le atribuye
responsabilidad por actos lcitos (cierre de calle para practicar insoslayables trabajos
viales). Como se sabe, en un primer momento se sostuvo que la sentencia anticipada
siempre viabilizada a travs de una cautelar genrica o innovativa- deba reunir los
recaudos comunes a toda diligencia precautoria, entre ellos la existencia de
periculum in mora; vale decir la amenaza de una insolvencia futura de la
demandada y, adems, que concurrieran todos los requisitos propios de la tutela
anticipada mencionado ut supra, entre ellos el denominado periculum in damni o
perjuicio irreparable en cabeza de la actora. Sobre el particular, hemos dicho: Que
mientras el periculum in mora observa la relacin procesal, su connatural
insuficiencia para formar prontamente cosa juzgada y as pasar al trmite de
ejecucin y la consiguiente necesidad de conjurar la posible insolvencia
sobreviniente del demandado, el periculum in damni implica algo distinto, porque
involucra una mirada para comprobar si existe alguna situacin colateral a la relacin
litigiosa que viene a aquejar al actor a punto tal que se encuentre justificado otorgar
incontinenti algo o parte de la pretensin de mrito porque en caso contrario el
proceso respectivo no ser efectivo. Comprobar que existe periculum in damni
equivale a sostener que media peligro de infructuosidad en el proceso de que se
trate.(25)
Volviendo al discurso abandonado, consignamos que en Elas (26) no

Page 143

exista periculum in mora por la ndole de la demandada, y pese a ello se accedi


a decretar una tutela anticipada para conjurar un periculum in damni. De ello se
infiere que en el marco de la tutela anticipada, lo fundamental es el perjuicio
irreparable, poseyendo un tono menor el periculum in mora (27)
8.Prevencin del agravamiento de daos personales
Asimismo se columbra una orientacin hacia la preservacin del agravamiento
de daos personales, que ya estaba en cierta forma nsita en Camacho Acosta.
Vaya como ejemplo de ello Erdozan (28), donde se declar de que
Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la vctima de un
accidente consistente en que los demandados le abonen mensualmente la suma
destinada a brindarle un tratamiento inmediato de rehabilitacin y atencin personal
para lograr una recuperacin que, de no realizarse ahora, ms tarde sera ineficaz,
hasta tanto se resuelva en definitiva, si se encuentra acreditado el peligro en la
demora con los dictmenes agregados, los demandados se encuentran condenados
penalmente y la aseguradora se encuentra en liquidacin. Se trataba de una vctima
de un accidente de trnsito que le trajo como consecuencia una cuadriplejia
incompleta espstica. La actora necesitaba rehabilitacin permanente fsica y
psquica y el uso de elementos tales como sondas, guantes, paales descartables;
insumiendo todo ello un costo mensual entre $6.000 y $10.000. De no brindarse
dichos cuidados se dificultara grandemente una hipottica rehabilitacin y hasta se
pondra en peligro la vida del accidentado. Ante ese cuadro, el rgano judicial
interviniente orden lo siguiente: hacer lugar a la medida cautelar solicitada y
ordenar a los demandados en el expediente principal a abonar a Carlos
R.Erdozan, del 1 al 10 de cada mes, la suma de $8.000, hasta tanto se resuelva en
definitiva, bajo apercibimiento de ejecucin(29). Una primera observacin arroja
que se estara frente a algo distinto a una condena anticipada parcial que viene a
resarcir parte del perjuicio sufrido por la actora en el accidente de trnsito en
cuestin, puesto que en la especie se hizo justicia preventiva (30) en vista a
intentar evitar la generacin de ms daos. Pero una segunda mirada, persuade
acerca de que lo resuelto en Erdozain tambin encuentra marco en la doctrina de la

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tutela anticipada. Es que el tribunal interviniente procedi en el caso a efectuar una


valoracin (concurrencia de periculum in damni) impropia de una medida cautelar
clsica; valoracin que culmin con efectos (desplazamiento de una suma de dinero
entre patrimonios distintos) que tampoco son habituales en materia precautoria.
III. Proyecciones
La mencionada calidad de doctrina abierta que le endilgamos a la tutela
anticipada, ha permitido su uso para mejor categorizar mecanismos procesales
especialmente rebeldes hacia su encasillamiento terico.
Tomemos por ejemplo el caso del pedido cautelar de que se suspenda la
ejecucin de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada respecto de la cual
se ha promovido una accin de nulidad de sentencia firme (31). Vaya como
digresin vlida apuntar que la revisin de la cosa juzgada ha recobrado actualidad
merced

a un reciente y meditado pronunciamiento del Tribunal Superior de

Crdoba (32).
Es opinin pacfica que la mera iniciacin de la mencionada accin de nulidad
de sentencia firme no origina la paralizacin de la ejecucin de la cosa juzgada
impugnada (33). Ahora bien: cundo y cmo se puede lograr el despacho de una
cautelar que venga a surtir dicha paralizacin; posibilidad sta que cuenta con los
votos positivos de numerosa doctrina autoral (34). Constituyendo el poder cautelar
uno de los componentes del derecho a la jurisdiccin que tambin posee el actor, sin
duda que tambin cuenta con el para obtener la paralizacin de la ejecucin de una
cosa juzgada rrita.
Pero ahora, prosigamos despejando interrogantes. En primer lugar, se impone
desentraar cul es el juez que deber intervenir en el principal y que,
consecuentemente, despechar la cautelar paralizante del caso. Midn, apunta La
geografa procesal extranjera exhibe sobre el tpico de dos sistemas, a) El de los
pases que como Espaa, Brasil, Costa Rica, Chile- asignan el conocimiento de esa
accin al crculo de negocios del superior rgano de la jerarqua judicial, y b) el
adoptado por otros tales como Alemania, Austria e Italia-que atribuye la
competencia al propio tribunal del proceso impugnado, salvo cuando la pretensin

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se deduce por la causal de dolo del juzgador, es decir, por ocurrencia de cohecho o
prevaricato. La doctrina nacional, a su turno, est dividida en estas corrientes:la
mayoritaria que, invocando conexidad entre el proceso en que se incoa la accin de
nulidad y el proceso cuya nulidad es incoada, se expide por la competencia del
mismo tribunal que conoci y decidi la causa cuya invalidacin se trata, y la
minoritaria que, negando conexin entre el proceso impugnado y el proceso
impugnativo opta por aplicar las normas generales sobre la competencia que surgen
de los cdigos procesales(35). Por nuestra parte, pensamos que es el juez de turno
quien goza de dicha competencia porque cuando se deduce la pretensin en
estudio se est dando nacimiento a un nuevo proceso que tiene por misin
escudriar si una sentencia dictada como coronamiento de un proceso concludo
debe mantenerse o debe claudicar, ... su finalidad es muy distinta de la de aquella
otra que culmin con el pronunciamiento de la sentencia sujeta a revisin, ya que
mientras el primer proceso tena por meta averiguar la pertenencia a tal o cual
derecho, a travs del segundo se persigue saber si determinada sentencia debe
permanecer en pie o si debe ser derribada(36). Hacemos la salvedad de que ello
ser as en los lugares donde no se encuentra regulado legalmente el instituto de
modo distinto. Crdoba y La Rioja, por ejemplo, asignan competencia en la
cuestin a sus Cortes superiores.
Represe en que segn nuestra forma de ver las cosas, se est
admitiendo que un tribunal (donde tramita la accin de nulidad de sentencia firme)
interfiera en el accionar de otro (el que lleva adelante la ejecucin de la cosa
juzgada), lo que como regla no es aceptable (37). A pesar de ello, a la fuerza
ahorcan y no cabe otra solucin. Eso s: la procedencia de la suspensin de
ejecucin en anlisis es absolutamente excepcional y de interpretacin estricta, dado
que importa un menoscabo para uno de los componentes de la cosa juzgada cual es
la executio (38). Dicha procedencia excepcional explica que la suspensin y
ejecucin en anlisis debe consumarse slo si se da una certeza suficiente (ms
que una mera probabilidad) acerca de la existencia del derecho de fondo hecho valer
por la actora.He aqu un primer punto de contacto con la sentencia anticipada (39).
Coincidentemente se ha manifestado el tenor del artculo 694 del Proyecto de

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C.P.C. para la Provincia de Buenos Aires elaborado por los Doctores Morello,
Eisner, Arazi y Kaminker y tambin la doctrina autoral (40)
Pero, adems de demostrar certeza suficiente el promotor de una accin de
nulidad de sentencia firme que postula la suspensin de la ejecucin de la cosa
juzgada que ataca , deber pasar por una etapa de sustanciacin en la cual se le dar
al beneficiario de la cosa juzgada en crisis debida noticia de sus planteos, y recin
despus el tribunal decidir. Tal es el temperamento seguido habitualmente por los
tribunales porque barruntan que no se trata de una cautelar cualquiera sino de un
supuesto que viene a desestabilizar todo el sistema, ya que erosiona la firmeza y
seriedad de la cosa juzgada. Y nuevamente aqu, se visualiza otro punto de contacto
con la sentencia anticipada que tambin requiere, como se ha visto, bilateralidad .
Por aadidura, creemos que slo puede decretarse la suspensin de
ejecucin en estudio si existe periculum in damni en cabeza del requirente, lo cual
sera otro factor de asimilacin entre aqulla y la tutela anticipada. Obsrvese que
algunos cdigos procesales civiles que regulan el recurso de revisin (pariente
prximo de la accin de nulidad de sentencia firme), concuerdan en que deben darse
circunstancias especiales para acceder a paralizar la ejecucin de una cosa juzgada
(artculo 401 del C.P.C. de Crdoba y 267 del C.P.C. de La Rioja).
Finalmente , debe subrayarse que cuando se despacha una suspensin de
ejecucin respecto de una cosa juzgada impugnada, se est postulando una tutela
coincidente parcial en relacin a todo lo que pretende la accin de nulidad de
sentencia firme correspondiente. Y si hay tutela coincidente, hay sentencia
anticipada y no diligencia cautelar. Seala Carbone que: puede obrarse tal
suspensin, no es nada ms que el anticipo del mrito pretendido ya que si los actos
fueran anulados, se repondrn las cosas en el estado anterior de las mismas... la
suspensin cautelar de marras en realidad es una verdadera sentencia anticipatoria
cuyo objeto coincide con el fondo de la pretensin y de admitirse tal adelanto,
deberan exigirse todos sus recaudos: certeza suficiente, sustanciacin previa en el
caso y contracautela(41). De nuestro lado y siguiendo aguas abiertas por el
distinguido procesalista peruano Juan Monroy Glvez (42), hemos expresado que:
Cuando prospera una medida innovativa con corazn de anticipo del juicio de

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mrito se genera una tutela coincidente en el sentido de que la prestacin


reclamada concuerda (en todo o en parte) con la que se reclama para que forme
parte de la sentencia de mrito. El mismo plus debe concurrir cuando se est
postulando un nuevo estado de cosas que exorbita lo hasta all vigente, en el decir
de de Lzzari (43).
En fin: estamos persuadidos de que la suspensin cautelar de los efectos de la
cosa juzgada postulada en el seno de una accin de nulidad de sentencia firme, es,
en lo medular, un pedido de tutela anticipada parcial y que as debe valorarse y
juzgarse. Por consiguiente, resalta en forma ntida que la doctrina de la tutela
anticipada sirve para encasillar, terica y correctamente, otros episodios
procedimentales hasta ahora en la penumbra.
IV. Colofn
La doctrina de la tutela anticipada cuenta con varias tendencias, con
raigambre en los estrados judiciales, que contribuyen a mejor disear su torso. Pero
tambin tiene proyecciones que sirven para calificar adecuadamente episodios
procedimentales poco claros. Ciertamente que dichas tendencias evolutivas y tales
proyeccioes aclaratorias, se explican, en buena medida, por ser una doctrina
abierta y todava en formacin. Ello acarrea el riesgo de que se la deforme,
hacindola funcionar cuando no corresponde. Tal el peligro inherente a toda idea
nueva. Sin embargo, pensamos que resulta provechoso asumir el riesgo porque los
frutos prometidos son muchos y buenos. El tiempo dir si la apuesta fue ganada o
perdida.
J.W.P.

Page 148

(1)

N O T A S-

GHERSI, Carlos, Tutela anticipada, Actos de Gobierno y Privacin de


derechos econmicos. Obra pblica en J.A 2000-IV pg.523.

(2)

PEYRANO, Jorge W.,Los nuevos ejes de la reforma procesal civil, en


Sentencia anticipada, Santa Fe 2000, Editorial Rubinzal Culzoni, pgina 16.

(3)

De ello se hace especialmente cargo la fundamentacin de la resolucin


judicial en comentario.

(4)

Vide el texto de la sentencia, comentado por Roland Arazi en Revista de


Derecho Procesal n1 pgina 385 y siguientes.

(5)

MORELLO, Augusto, Anticipacin de la tutela, Editorial Platense, La Plata


1996.

(6)

RIVAS, Adolfo, La revolucin procesal, en Revista de Derecho


Procesal n 1 pg.141.

(7)

PEYRANO, Jorge W., Sumarsimas consideraciones sobre una aplicacin


prctica de la doctrina aceptada de las sentencias anticipatorias: el caso del
reciente apagn elctrico ocurrido en Buenos Aires, en Sentencia
anticipada, pgina 617.

(8)

Artculo 273 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Brasil: El juez podr
a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela

Page 149

pretendida en la demanda, desde que existiendo pruebas inequvocas, se


convenza de la verosimilitud de la alegacin y: 1. Haya fundado temor de dao
irreparable o de difcil reparacin; o II. Quede caracterizado el abuso de
derecho de defensa o en el manifiesto propsito dilatorio del demandado.1.
En la decisin que anticipa la tutela, el juez indicar, de modo claro y preciso
las razones de su convencimiento. 2. No se conceder la anticipacin de la
tutela cuando hubiera peligro

de irreversibilidad de la resolucin

anticipatoria.3. La ejecucin de la tutela anticipatoria observar, en lo que


corresponda, lo dispuesto en los incs. II y III de. Art.588, 4. La tutela
anticipatoria podr ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante
decisin fundada.5.Concedida o no la anticipacin de la tutela, proseguir el
proceso hasta la sentencia final
(9)

PEYRANO, Jorge W.La palpitante actualidad de la medida cautelar


innovativa en Revista de Derecho Procesal n 5 pgina 317 Debe
distinguirse cuidadosamente, entre el periculum in mora propio de toda
medida cautelar y el plus que se reclama cuando se trata de una innovativa con
sustancia de tutela anticipada. En el primer caso se trata de conjurar, por lo
general, un riesgo de insolvencia sobreviniente del demandado; en el segundo,
en cambio, se intenta aventar un periculum in damni que se producira si no se
otorgara ya total o parcialmente- alguna prestacin del actor

(10)

PEYRANO, Jorge W.,Aspectos concretos del proceso urgente y de la


tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la
Corte Suprema, en Sentencia anticipada, pgina 30.

(11)

Jurisprudencia Argentina 2000-IV, pgina 61.

(12)

Jurisprudencia Argentina 2000-II pgina 30.

(13)

RIVAS, Adolfo, ob.cit.pg.144.

(14)

MIDON, Gladis, Potestad cautelar en la accin de nulidad por cosa


juzgada rrita o fraudulenta ? en Revista de Derecho Procesal, n1 pgina
274.

(15)

Conf. Nota 9.

(16)

De los Santos, Mabel, Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas

Page 150

de urgencia, en Jurisprudencia Argentina 1999, tomo IV, pg.929.


(17)

PEREZ RAGONE, Alvaro, Concepto estructural y funcional de la tutela


anticipatoria en Sentencia anticipada, pgina 266.

(18)

Conf Sentencia anticipada pgina 741 y siguientes.

(19)

Conf. JURISPRUDENCIA ARGENTINA 2000-IV pg.519.

(20)

Vide la sntesis del fallo en Revista de Derecho Procesal n 5, pgina 322.

(21)

Conf. Nota 19.

(22)

Vide nota 19.

(23)

Conf nota 20.

(24)

Conf.nota 20.

(25)

PEYRANO, Jorge W.,La palpitante actualidad de la medida cautelar


innovativa, pgina 318.

(26)

Vide nota 20.

(27)

La reflexin consignada fue el fructfero producto de una charla mantenida


con el Dr.Enrique Sancho Miano (h) en la ciudad de San Miguel de
Tucumn.

(28)

JURISPRUDENCIA ARGENTINA 1999-III, pgina 221 y siguientes.

(29)

Ibdem.

(30)

El asunto tiene ntima relacin con la denominada funcin judicial preventiva


de daos uno de cuyos costados procesales es el mandato preventivo
(conf.

El

Proceso

atpico,por

Jorge

W.Peyrano,

Buenos

Aires

1993,Editorial Universidad, pgina 24 y siguientes)


(31)

PEYRANO, Jorge W. Accin de nulidad de sentencia firme, en El


Proceso atpico, Buenos Aires 1993, Editorial Universidad , pgina 171.

(32)

Autos :RUIZ DANIEL Y MIEREZ JORGE ALBERTO .Solicitan


Regulacin de honorarios en Autos: Banco Central de la Rep.Argentina en
Centro Financiero S.A.C.I.A. Financiera Inc.Verif. tarda.Recurso de
Inconstitucionalidad y Recurso Directo en Semanario Jurdico (Crdoba)
,Tomo 80 ,1999-A pgina 503-

(33)

RODRIGUEZ, Luis, Nulidades Procesales, Buenos Aires 1983, Editorial


Universidad, pgina 219.

Page 151

(34)

Vide Nulidades Procesales, por Alberto Maurino, Editorial Astrea,


pg.241/3; Medios de impugnacin,por Roberto Berizonce, en Revista del
Colegio de Abogados de La Plata n 26, pgina 265 y Medidas
cautelares,por Eduardo de Lzzari,1, edicin, Editorial Platense, tomo 1,
pgina 230-

(35)

MIDN, Gladis, ob.cit.pg. 270-

(36)

PEYRANO, Jorge W.,Acerca del tribunal competente para conocer la


accin de nulidad de sentencia firme en El Derecho Tomo 154, pgina 948.

(37)

No es aceptable porque se violara el principio de prevencin establecido


reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, conforme el
cual una vez que un tribunal comienza a intervenir no puede otro inmiscuirse
en su accionar.

(38)

ALSINA, Hugo, Tratado Terico-Prctico de Derecho Procesal Civil y


Comercial 2da.edicin, Buenos Aires 1957, Ediar Tomo 2, pg.426.

(39)

Conviene traer a cuento que, por ejemplo, el artculo 231 del nuevo Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa establece que para
hacer lugar a una tutela anticipatoria deber existir una verosimilitud del
derecho en un grado mayor que las medidas cautelares ordinarias.

(40)

Conf. el trabajo citado en nota 14.

(41)

CARBONE, Carlos, Existen los despachos interinos de fondo en la


legislacin argentina? En Sentencia anticipada pgina 506.

(42)

PEYRANO, Jorge W, La palpitante actualidad de la medida cautelar


innovativa, en Revista de Derecho Procesal n 5.,pgina 317.

(43)

Ibdem.

Page 152

Cmara de Apelaciones de Trelew, Sala A, 2070972011,


REYNOSO, Hugo Alberto c/ UNILAN TRELEW SA. s/ Medida Cautelar (Expte. N
276/2011 CAT)
-- Trelew, 20 de septiembre de 2.011.--- Y VISTOS: La resolucin de fs. 13/17, y su aclaratoria de fs. 19, el recurso de apelacin
de fs. 32, concedido a fs. 33, el memorial de agravios de fs. 38/39vta., su contestacin de
fs. 42/45, y ----------------------------------------------------------------------------------- CONSIDERANDO
: ------------------------------------------------------------------------------------------ I.- Que el juez "a quo"
por la resolucin de fs. 13/17 hizo lugar parcialmente a la medida solicitada por la actora,
trab embargo preventivo sobre las sumas que la demandada posea en el Banco del
Chubut SA hasta cubrir la suma que indica, y dispuso que, una vez efectivizado, se pague
al actor en concepto de tutela anticipada. Y ordeno que, cumplido que fuera, se notifique a
la demandada. ------------------------------------- Consider el magistrado, sucintamente, en lo
pertinente, que: a) el peticionante solicita lo que en doctrina se denomina "tutela
anticipada"; b) requiere estudiar el caso con una tcnica diferente respecto de la que
corresponde a las medidas cautelares y exige un "plus" en relacin a stas; c) es
coincidente la exigencia de que debe existir una certeza o conviccin suficiente del
derecho invocado, en un grado de certeza que excede la simple verosimilitud de la medida
cautelar, una fuerte probabilidad; d) adems debe existir en el caso "urgencia" y "periculum
in damni o perjuicio irreparable. --------------- Expresa el juez de grado que: e) la produccin
de la prueba testimonial as como la prueba documental acompaada, permiten valorar la
situacin de necesidad econmica del actor y su familia; f) el carcter del crdito
alimentario reclamado, impone por s un tratamiento diferenciado del caso. Y a este fin
valora las declaraciones de los testigos Estela I. Cardoso y Juan R. de Luca.
---------------------------------------------------------------------- Indica el sentenciante que para
objetivar el examen de certeza debe observar el escrito inicial, el pedido de la medida y la
contestacin de la demanda. As afirma que del punto II "Hechos" de la contestacin surge
el reconocimiento de la demandada de la enfermedad invocada por el actor y que no es
posible otorgarle tareas (adecuadas) en la planta de la empresa. Resulta aplicable el art.
212, prr. 2, de la ley 20.744. -------------- Est fuera de discusin indica el juez "a quo"
que el trabajador, luego de cumplida la licencia por enfermedad (cita art. 211 de la LCT),
se reincorpora a sus labores en septiembre de 2009 y cumple sus labores hasta mayo de
2010, cuando sufre un nuevo desprendimiento de retina. Y razona que si la empresa no
poda otorgarle tareas al actor acorde a las actuales capacidades, sindole ello
inimputable, debe indefectiblemente abonarse la indemnizacin del art. 247 de la ley
20.744. --------------------- Agrega el magistrado que dilatar la solucin incrementa los daos
al trabajador, que adems del procedimiento que debe atravesar realiz distintos reclamos
epistolares (y la actuacin por va administrativa, cuya prueba indica que se encuentra
pendiente), habiendo transcurrido ms de un ao de desvinculacin de la empresa. La
medida permitir disminuir considera el juezla irreversibilidad de los padecimientos
(sic), por su carcter de medida correctiva, aunque no sea en forma total.
---------------------------------- En mrito de lo expuesto, el sentenciante de la instancia de grado
considera que se encuentran reunidos los extremos principales, mnimo imprescindibles,
consagrados por la Corte Suprema de la Nacin para la medida anticipada peticionada.
-------------------------- En cuanto a la contracautela, afirma el juez "a quo" que es innecesario
requerirla, atendiendo a la verosimilitud del derecho y el carcter alimentario del crdito
que
se
reclama.
Cita
doctrina
al
respecto.
-------------------------------------------------------------------------- Sobre esta base admite el pedido
de "embargo preventivo" respecto de las sumas que integran la indemnizacin por despido
del art. 247 de la L.C.T. por remisin del art. 212 de la misma, y hace lugar parcialmente a
la medida en funcin de la estimacin de la cuanta de la indemnizacin en cuestin.

Page 153

-------------------------------------------------------------- II.- Contra esta decisin se alza el accionado


a fs. 32, plantea nulidad y apelacin. Con la resolucin de fs. 33 se deniega el recurso de
nulidad por inadmisible y se concede la apelacin en relacin y con efecto devolutivo.
Funda el memorial de agravios a fs. 37/39vta. Expresa en lo pertinente, sucintamente, que:
a) la medida cautelar no cumple los presupuestos bsicos para viabilizar un anticipo
jurisdiccional; b) no existe peligro en la demora, entendido como riesgo del derecho por el
tiempo que transcurrir hasta la sentencia, y no con la mayor o menor urgencia alimentaria
del peticionante; c) no se ha probado que la demandada sea insolvente o pretenda serlo
en el futuro; d) las deficiencias patrimoniales del actor para atender su subsistencia y la del
grupo familiar no entran en la categora de peligro o riesgo; e) la demandada es una
entidad privada con fines de lucro y no de seguridad social; f) tampoco el derecho
sustancial invocado por el accionante es razonablemente verosmil, el distracto con que
pretende sustentar sus pretensiones dice el recurrente no rene los recaudos de
causalidad, proporcionalidad y oportunidad para viabilizar el "grave" atentado contra la
continuidad del contrato laboral (sic, cita art. 10 de ley 20744); g) la decisin unilateral del
empleado de extinguir la relacin fue adoptada durante el curso de una licencia por
enfermedad contemplada en la ley del rubro; h) nadie ha invocado en autos (ni antes
expresa el recurrente) el carcter definitivo de la minusvala; i) no existe agravio que
autorice la solucin de continuidad del contrato con cargo resarcitorio para la principal,
tampoco la elegida por el empleado es la oportunidad para hacerlo valer ni el medio
guarda proporcionalidad con el supuesto incumplimiento. ------------------------------------------En relacin con el "pago", indica que: j) para que haya pago tiene que haber
necesariamente dice el quejoso una obligacin preexistente, en condiciones regulares
de exigibilidad; k) es indiscutible que el proceso principal, del que este es un incidente,
tiene naturaleza declarativa (invoca los arts. 17 y 18 de la Constitucin Nacional); l)
considera que la resolucin atacada oculta un "verdadero prejuzgamiento", una condena a
pagar una obligacin inexistente sin otro fundamento que las necesidades de subsistencia
del dependiente; m) necesidades "sospechadas" (sic) ms que presumidas de los dichos
del accionante y del testimonio dudoso de sus "colaboradores procesales, llamados
testigos" (sic), sin control de la otra parte del proceso; n) el caso de autos ya no se trata de
un embargo preventivo, sino de un pago concluyente e irreversible an por la sentencia
definitiva. -------------------------------------------- III.- A fs. 42/45 la accionante contesta el
traslado. -------------------------------------------------- En lo conducente, sintticamente, expresa
que: a) solicita que se declare desierto el recurso por no cumplir los recaudos del art. 268
del C.P.C.C., en relacin a la crtica concreta y razonada; b) el apelante sostiene que se
dict la medida cautelar sin cumplirse con los presupuestos de procedencia; c) el apelante
no se hace cargo indica el actor de la fundamentacin del juez "a quo" sobre el tipo de
medida solicitada, el anlisis de la prueba (documental y testimonial) respecto de la
verosimilitud y el peligro en la demora; d) en cuanto a la inexistencia del peligro que
pretende el recurrente, dice la actora que confunde el concepto de medida cautelar
tradicional con la tutela anticipada de autos (cita jurisprudencia que avalara su posicin) y
por las circunstancias personales del reclamante, su estado econmico, surge palmario el
dao irreparable que producir la prolongacin del juicio hasta la sentencia; e) el actor y su
familia debe subsistir con el subsidio de desempleo ($540) que no alcanza el salario
mnimo vital y mvil ($1840), en situacin de extrema pobreza; f) resulta indiferente para
rebatir el fundamento de la decisin que la empresa demandada sea solvente. --------------En relacin con la no verosimilitud del derecho, contesta el accionante que: g) los
argumentos del recurrente no pasan de ser una opinin personal sin apoyo en las
constancias de autos; h) del expediente principal surge que el actor reclam
reiteradamente tareas acorde a su grado de discapacidad y sistemticamente le fueron
negadas; i) resulta irrelevante que la situacin de despido indirecto en que se coloc su
parte surgiera durante el transcurso de perodo de reserva del empleo (cita art. 211 ley
20744) puesto que durante ese perodo el contrato contina vigente; j) si durante dicho

Page 154

perodo surge una injuria para el trabajador agrega como la negativa injustificada de
tareas ste est habilitado para denunciar el contrato; k) el juez para otorgar la medida
tuvo en cuenta cmo qued trabada la litis (la demandada ha reconoci la afeccin del
actor, que impide cumplir tareas); l) segn el dictamen mdico la incapacidad del actor es
irreversible; m) la verosimilitud necesaria para la tutela anticipada, segn la doctrina que
cita, es el "conocimiento en grado de certeza provisional", mayor que la exigible para las
medidas cautelares. --------------------------------------------------------------------------------- Por ltimo,
respecto de la irreversibilidad de la medida, manifiesta que: n) debe rechazarse la nulidad
de la medida ordenada por no haber sido correctamente planteada, pues ha sido afirma
el recurrente incluido al pasar en la expresin de agravios y no mediante el autnomo
recurso de nulidad; o) niega que la medida sea irreversible para la accionada, puesto que
la medida no hace cosa juzgada sobre el fondo de la cuestin y puede el juez al dictar la
sentencia
definitiva
ordenar
la
devolucin
de
lo
recibido.
------------------------------------------------------------------------------------- Sobre esta base solicita que
se confirme el fallo de grado. -------------------------------------- IV.- As planteada la cuestin, es
dable anticipar liminarmente que el ataque recursivo no puede prosperar y, por ende,
proceder la confirmacin de la resolucin de grado en lo que ha sido objeto de agravios.
------------------------------------------------------------- En primer trmino, esta solucin es procedente por una razn procesal, el recurrente no
ha efectuado contra la resolucin apelada una crtica suficiente, frontal, atinada, conducente
para conmover sus bases de sustentacin. Ha planteado una serie de discrepancias
subjetivas, para peor enfocando el embate desde el cuestionamiento de la configuracin
en el caso de los presupuestos de una medida cautelar clsica, cuando lo que tenemos
delante es un supuesto no del todo coincidente con ellas, una tutela anticipada, que tiene
aspectos relacionados con las medidas cautelares, pero tambin profundas diferencias en
cuanto a sus presupuestos y apreciacin de stos. ------------------ Bien se ha dicho que
entre las cautelares sustanciales o materiales, las legislaciones, as como la doctrina
autoral y judicial, han creado dos instrumentos de tutela urgente: la tutela anticipada y las
medidas autosatisfactivas. Pese a las notables similitudes que unas y otras muestran en
orden a ciertos rasgos comunes y requisitos de admisibilidad, sus diferencias tambin
surgen ntidamente (Sup. Corte Bs. As., 26/09/2007, Fanessi, Roberto Osvaldo v. S.A.M.I.
s/ Amparo, en Juba sum. B29316).
--- Las sutiles diferencias entre unas y otras no han sido advertidas en el memorial de
agravios, que aparece en cuanto a sus fundamentos corridos del eje de la sentencia y no
hacindose cargo de varias de sus vigas sentenciales, sino discurriendo en un plano
paralelo al del decisorio atacado, pero sin afectar sus bases de sustentacin. ----------------El apelante ha equivocado el embate al cuestionar que no hay peligro en la demora, cual si
se tratara de una cautela procesal clsica, y poniendo el centro de gravedad de esa falta
de peligro en la situacin patrimonial y financiera de la empresa, sin advertir que en una
cautela sustancial como la tutela anticipada, el eje del debate del peligro en la demora
pasa por otro meridiano, la situacin del tutelado, es decir, de quien inicia este trmite
urgente.
--- Agudamente se ha precisado en un fallo ya citado que las medidas asegurativas tpicas
como el embargo, el secuestro, la inhibicin general de bienes o la prohibicin de innovar
no actan sobre el derecho de quien las promueve, sino tan solo sobre los bienes de su
deudor para conservarlos. Con ellas se procura evitar la posibilidad que durante el decurso
del proceso pasen a terceras manos, desaparezcan, se desvaloricen o modifiquen, de
modo tal que arribada la sentencia definitiva el actor pueda contar con el bien de la vida
que constitua el objeto de su pretensin o, mediante la realizacin de los bienes
asegurados, obtener la reparacin sustitutiva en los trminos de los arts. 508, 511, 512,
513 y concs., CPCC. Bs. As. A contrario las cautelares sustanciales o materiales, frente a
los efectos devastadores que el tiempo de duracin del proceso podra producir sobre el
mismo derecho cuyo reconocimiento se pretende del rgano jurisdiccional, procuran actuar

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aceleradamente ese derecho. Hay en ello una clara conciencia de que el alongamiento del
proceso en determinadas y espacialsimas circunstancias y por la propia naturaleza del
derecho en juego, no ha de producir en el maana la desaparicin o desvalorizacin de los
bienes que faciliten o permitan la ejecucin de la sentencia. Lo que desaparecer o
resultar lesionado irremediablemente es el derecho mismo por el que se brega y
peticiona en justicia (Sup. Corte Bs. As., 26/09/2007, Fanessi, Roberto Osvaldo v. S.A.M.I.
s/ Amparo, en Juba sum. B29315). La situacin alimentaria del actor y su familia, a la que
tanto cuestiona como pauta de anlisis el apelante, no implica que se le obligue a l a
hacer asistencialismo ni seguridad social, sino que es una pauta relevante a tomar en
consideracin en una causa, justamente a tenor de las manifestaciones y reconocimientos
que la propia accionada hiciera en sus presentaciones en la liza. La derivacin de la
acreditacin sumaria y convincente de la incapacidad del actor y el reconocimiento de la
accionada de que no tiene tareas livianas para ofrecerle no conduce a otra conclusin que
la que se corporiza en el fallo atacado, que es un anticipo de tutela, pero que no es una
conclusin ilgica ni antojadiza de lo ocurrido en la litis. Podr ser opinable, pero no es la
del juez una postura caprichosa ni irracional. ----- Y no es dable olvidar que el recurso de apelacin no es una competencia artificiosa de
saberes abstractos, pareceres subjetivos o sagacidades vanas, entre un juez recurrido y un
apelante. El recurso de apelacin tiene por objeto la revisin de legalidad, de
razonabilidad, de constitucionalidad y de suficiencia argumental de un pronunciamiento. No
se trata de analizar por su conducto si haba mejores argumentos a la mano en la temtica
abordada o si algunos de los utilizados eran deficientes incluso equivocados o si el juez
cometi un deficit argumental en alguna de sus vigas maestras. Recurrir no es expresar
matices ni ideas abstractas sino descubrir y patentizar desaciertos concretos en una
resolucin judicial. Recurrir no es plantear opiniones divergentes a la del fallo atacado, sino
demostrar que ste no se sustenta en derecho o contraviene las constancias de la causa
(cfr. sentencia de esta Sala del 13 de octubre de dos mil nueve, in re "Jaime, Cristian
Daro c/ Piedra Prpura S.A. s/ Cobro de pesos" (Expte. 325 - Ao 2009 CANE), voto del
Dr. Marcelo J. Lpez Mesa).---- Y, en verdad, cuando se analizan las afirmaciones de la recurrente de fs. 37/39, ellas no
logran demostrar argumentalmente los presuntos errores que imputa al acto sentencial
impugnado ni desarrollan una crtica suficiente que de por tierra con la arboladura
argumental de la sentencia en crisis.-------------------------------------------------------- Sobre esta
base, se advierte que no hay argumentos plausibles del recurrente que enerven el
razonamiento del juez "a quo" respecto de la probabilidad del derecho reclamado, la
urgencia y el peligro de dao, ni permiten apartarse de las constancias de autos que lo
justifica, pues hay elementos bastantes para decidir la anticipacin de la tutela como se
hizo, con el grado de provisoriedad que caracteriza su despacho. Del mismo modo,
tampoco es suficiente la crtica en relacin a la extensin de la medida, su argumento
importa desconocer en rigor y "ab initio" que la causa del anticipo de la tutela, en las
circunstancias del caso, tiene fundamento en la fuerte probabilidad del reclamo (capacidad
laboral, indisponibilidad de tareas acordes), segn los trminos de los arts. 211 y 212 de la
ley 20.744. ----------------------------------------------------------------------- Amn de lo estrictamente procesal, yendo al fondo del asunto, no se aprecian ni en las
constancias de la causa ni en el recurso de apelacin elementos de juicio convincentes
que demuestren el desacierto de la resolucin atacada. --------------------------- Y cabe
recordar que esta Sala ha tenido oportunidad de analizar la tutela anticipada en el contexto
de un caso (S.I.C. n 208 de 2008, en Actuaciones s/ Recurso de Apelacin deducida por
la Actora c/ Sentencia del 24/09/08 en los autos caratulados: Sobral Elena Beatriz c/
Nahuelcheo Juan De La Cruz s/ Divorcio vincular, Expte. 171 Ao 2008; y en el mismo
sentido las S.I.C. n184 de 2008, S.I.L. n64 de 2008). Ms all de no estar receptada
legislativamente, en forma expresa, sus principales elementos surgen de las medidas
cautelares, del derecho comparado y del anlisis de la doctrina verncula que abreva en

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fundamentos constitucionales y supranacionales. ----- As, para establecer los


"denominadores comunes" del procedimiento que se examina (conf. CAPPELLETTI,
Mauro, "El proceso civil en el derecho comparado", Ed. Ejea, Buenos Aires, 1973, p. 15 y
sig.) es til advertir que la "tutela anticipada" fue analizada y aplicada por la Corte Suprema
en la causa "Camacho Acosta" de 1996 (Fallos 320:1633) a partir de la medida cautelar
innovativa (Consid. 6 y 12); tal la prevista por nuestro ordenamiento por el 232 del
C.P.C.C. Y como instituto procesal especfico est regulado expresamente en el art. 231
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de La Pampa. Esto es parmetro razonable,
suficiente y objetivo para su consideracin local (art. 15 y 16 del Cdigo Civil; arts. 18, 31 y
75, inc. 22, Constitucin Nacional; arts. 8 y 25 de la CADH) en la forma en que lo hizo el
juez "a quo". ---------------- Este anticipo de tutela, no obstante provisorio, requiere un grado
de conviccin que no es la simple verosimilitud del derecho exigible por las medidas
cautelares, es menester un grado de conviccin mucho mayor: el de la "probabilidad" (art.
232 C.P.C.C., su doc., confr.: ARAZI, Roland, "Tutela Anticipada", en Revista de Derecho
Procesal N 1, ed. Rubinzal Culzoni, pags. 391/392 N 7; RIVAS, Adolfo, "La Revolucin
Procesal", dem, pag. 144, N 1). A ello, debe agregarse que se advierta en el caso una
"urgencia" impostergable para evitar un "perjuicio" al reclamante, como el factor
preponderante para acortar los tiempos de un proceso normalmente muy extendido, con
miras a lograr un desplazamiento de derechos, provisorio y reversible, sin que exista cosa
juzgada (doc. CSJN, "Camacho Acosta", Fallos 320:1633). De all que su otorgamiento no
agota el juicio, que seguir hasta su finalizacin. De modo que al tiempo de la sentencia o
dentro de la secuela del proceso, si cambiaran las condiciones, esta tutela anticipatoria
podr modificarse o quedar sin efecto. ------------------------------------- En autos, el juez "a quo"
ha estructurado su decisin sobre estos parmetros en funcin de las constancias de
autos. Al grado de "fuerte probabilidad" suma la "urgencia" y el "periculum in damni" (sic,
fs. 14). Entiende que la situacin del accionante (la manifestacin de la enfermedad
inculpable por desprendimiento de retina, fs. 4) ha sido reconocida por la accionada, quien
expresamente se refiere a la secuencia de certificados mdicos del legajo del reclamante
como que "constituyen una verdadera historia clnica de la evolucin de su disminucin
visual" (fs. 38vta.); as, tambin, da cuenta de ello el certificado mdico dirigido a la
empleadota (fs. 62), y la indisponibilidad de parte de la empresa de tareas adecuadas
para el tipo de actividad que podra desarrollar el empleado (fs. 37, 38, posicin octava de
fs. 99). La urgencia deriva, para el magistrado, de la propia situacin de debilidad
econmica en que se encuentra el accionante frente al desarrollo de la enfermedad y su
(in)capacidad laborativa (testimonios de fs. 10 y 11, actuados como "informacin sumaria",
doc. art. 199, C.P.C.C.); y va de suyo el peligro de que ocurra un dao para el reclamante.
Por ello debe considerarse que si la injusticia que se trata de corregir deriva del hecho de
que el demandado puede especular con el tiempo del proceso, colocando en jaque el
derecho del actor antes de que llegue la sentencia de mrito, el mtodo adecuado es
anticipar la tutela, total o parcialmente, para neutralizar esa desigualdad en beneficio del
actor (doc. art. 9, ley 20.744; conf. COUTURE, Eduardo, "Estudios de derecho procesal
civil", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, T. I, p. 276). ------------------------------------------------Por las razones expuestas, procede la confirmacin de la decisin de grado en lo que ha
sido objeto de agravios. ------------------------------------------------------------------------------ IV.- Por
la forma en que se resuelve el presente, las costas se impondrn recurrente perdidoso en
(art. 70, C.P.C.C.). En mrito de la extensin e importancia de las labores desarrolladas, el
resultado obtenido en el incidente, as como el carcter con que actuaran, corresponde
regular los honorarios de los Dres. Eduardo R. Hualpa, Alejandro S. Rey Pugh y Guillermo
R. Conrad en el 0,42%, 0,42% y 0,64%, respectivamente, de la liquidacin final del
proceso que oportunamente se realice (arts. 5, 6, 7, 8, 13, 32, ley XIII n 4).
------------------------------------------------------------------------------------------------------ Por ello, la Sala
"A" de la Cmara de Apelaciones con asiento en la ciudad de Trelew; RESUELVE:
-------------------------------------------------------------------------------------------- Confirmar la resolucin

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de fs. 13/17. ------------------------------------------------------------------- Imponer las costas al


recurrente perdidoso. ---------------------------------------------------------- Regular los honorarios de
los Dres. Eduardo R. Hualpa, Alejandro S. Rey Pugh y Guillermo R. Conrad en el 0,42%,
0,42% y 0,64%, respectivamente, de la liquidacin final del proceso que oportunamente se
realice. -------------------------------------------------------- La presente se dicta por dos miembros
del Tribunal, por haber coincidencia de opinin y hallarse con licencia el restante integrante
de la Sala (art. 7 ley V n 17). --------- Regstrese, notifquese y
devulvase.--------------------------------------------------------------MARCELO J. LOPEZ MESA
JUEZ DE CAMARA

---- REGISTRADA BAJO EL N 35

CARLOS A. VELAZQUEZ
PRESIDENTE

DE 2011 SIL.- CONSTE.-------------------

JOSE PABLO DESCALZI


SECRETARIO

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LA TUTELA DE EVIDENCIA
Por JORGE W. PEYRANO
El Derecho Procesal Civil actual reconoce y proporciona diversas formas de
obtener una Justicia temprana frente a situaciones urgentes que legitiman una
respuesta jurisdiccional expedita (vg. las medidas autosatisfactivas, la tutela
anticipada). Son situaciones en las cuales la trascendencia de la urgencia planteada
supera y se antepone a la necesidad de certeza jurdica previa que reclama toda
resolucin judicial en la cual se registren imposiciones de conductas o
movilizaciones patrimoniales. Asimismo, la tenencia por parte del demandante de
una demostracin inicial acerca de que le asistira razn a sus pretensiones (por
ejemplo, la titularidad de un ttulo ejecutivo que autoriza la promocin de un juicio
ejecutivo, la existencia de una documentacin que autorice la promocin de un
monitorio documental ),con la consiguiente asignacin de una suerte de favor
creditoris constituyen situaciones lquidas que permiten a la actora gozar los
beneficios de un procedimiento abreviado y mucho ms desembarazado que el
propio de las formas reposadas del juicio de conocimiento pleno (el proceso
ordinario, por caso).
Ahora bien: cmo acelerar los tiempos de un proceso que connaturalmente
presupone una sustanciacin muy extendida en el tiempo? Cmo acelerar el
desesperadamente lento trmite del juicio ordinario y sus asimilados (vg. algunas
formas de procesos que no son estrictamente ordinarios, pero que guardan puntos
de contacto con stos)?
La respuesta a tal interrogante puede proporcionarla la llamada tutela de
evidencia,

producto del ingenio brasileo, includa en el artculo 285 del

Anteproyecto del Nuevo Cdigo Procesal de Brasil, que ya cuenta con estado
parlamentario en el Senado Federal del pas hermano y que fuera redactado por un
Comit de juristas dentro del cual se desempeara como Relatora la destacada

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procesalista Teresa Arruda Alvin Wambier. Creemos que la referida tutela de


evidencia puede y debe ser aprovechada en nuestro medio, con las adaptaciones del
caso, para posibilitar que -dadas ciertas circunstancias procesales, sumadas ellas a
una fuerte verosimilitud del derecho invocado por la demandante y habindose
prestado una contracautela adecuada para eventualmente restituir lo percibido
provisoriamente -pueda conseguir la actora una condena provisoria en su favor, total
o parcial, sin perjuicio de que luego la causa contine su curso hasta la sentencia
final que podr revocar, modificar o confirmar lo decidido provisoriamente merced
a la concesin de una tutela de evidencia.
El lector advertir, seguramente, los puntos de contacto existentes entre la
tutela anticipada de urgencia y la tutela anticipada de evidencia que nos ocupa, y tan
es as que susodicho Anteproyecto brasileo las ubica en normas prximas y
relacionadas. Vale decir que hoy se pueden identificar dos formas de tutela
anticipada: la de urgencia y la de evidencia. Ambas permiten obtener un
pronunciamiento de condena (total o parcial) antes de haber quedado finiquitada la
tramitacin de un juicio de conocimiento pleno, en tanto y en cuanto y amn de los
recaudos comunes cuales son la fuerte apariencia de buen Derecho y el
otorgamiento de contracautela- concurran urgencias o coyunturas procesales
determinadas y previamente reguladas que vengan a funcionar en la especie como
factores convalidantes. Y cules seran tales coyunturas procesales convalidantes?
Aportaremos un listado, no exhaustivo, inspirado en el texto de la norma brasilea
precedentemente citada: a) existencia de jurisprudencia vinculante u obligatoria que
defina la materia debatida; b) existencia de una causa de puro Derecho y respecto de
la cual militan precedentes judiciales y doctrinarios recibidos, que tornan
indudablemente predecible el desenlace del litigio; c) un accionar de la demandada
signado por el abuso del derecho de defensa y el inequvoco propsito de retardar
maliciosamente la marcha del procedimiento. Cabe recordar que el artculo 200 del
Cdigo General del Proceso de Uruguay regula tanto la tutela de urgencia como la
tutela de evidencia , pero circunscriptas a la tramitacin de la segunda instancia y
concebida en los siguientes trminos: -Decisin anticipada- 200.1 En segunda
instancia los cuerpos colegiados podrn resolver en cualquier momento, el estudio

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en el acuerdo por unanimidad de votos y en los casos siguientes: 1) Si se tratare de


cuestiones simples o reiteradamente consideradas por el tribunal; 2) Si existiere
juriprudencia del tribunal sobre el caso y ste decidiere mantenerla; 3) Si hubieren
manifiestas razones de urgencia; 4) Si fuere evidente la finalidad de retardar
innecesariamente el proceso. 200.2 En los mismos casos y cuando se trate de
sentencias de segunda instancia, tambin podrn dictar decisin anticipada los
tribunales unipersonales.
Si bien se mira, las circunstancias procesales que operan como factores
convalidantes del dictado de una tutela de evidencia vienen a reforzar la muy fuerte
verosimilitud del Derecho que ya de por s reclama toda tutela anticipada, y a
confirmar as la creencia de que le asistira razn a la demandante en lo que
concierne al fondo del asunto.
Pensamos que una vez lograda por la actora la tutela de evidencia, cesar en
muchos casos la resistencia de la demandada y la causa concluir merced a alguna
forma de autocomposicin.
Poniendo orden: el gnero tutela anticipada admite hoy dos especies. Una es
nuestra conocida tutela de urgencia, a la cual ya se ha echado mano muchas veces
en nuestro pas a partir del siempre citado precedente Camacho Acosta; la otra, es
la tutela de evidencia donde milita en favor del requirente una fortsima verosimilitud
del Derecho porque se suma la concurrencia de circunstancias y situaciones
procesales que delatan la falta de sustento de la resistencia ejercida en el caso por la
demandada. Ojal que se incorpore al imaginario procesal argentino la tutela de
evidencia para que en algn da y en algn tiempo, se acelere la mquina de
demorar que es el juicio ordinario.
JORGE W.PEYRANO

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UN VALIDO SUPUESTO DE MEDIDAAUTOSATISFACTIVA SUSTANCIADA,


POSTULADA EN EL SENO DE UNA INSTANCIA SUPERIOR ORIGINARIA

Aun cuando con el grano mo se mezcle


desgraciadamente mucha cizaa, alguno
de esos granos puede ser capaz de germinar.
por eso, sin presuncin pero con devocin,
lo siembro. No pretendo que la cosecha me
remunere con ciento, ni con sesenta, ni con
treinta por uno. Aun cuando uno slo de los
granos germinase, no habra sembrado en vano
Francesco Carnelutti
Por JORGE W.PEYRANO

1-Introduccin
La lectura de la jugosa y fundamentada resolucin de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza que se nos ha encomendado comentar, nos trajo a la memoria la cita carneluttiana que sirve
de copete y que figura en el prefacio de su libro Las miserias del proceso penal (1). Tan bella frase
describe la humana satisfaccin del sembrador ante la obra cumplida, por ms que la cosecha no hubiera
resultado todo lo abundante que era de esperar. Ahora bien: cuando la solitaria planta obtenida es
especialmente lozana, la satisfaccin ser mayor, y qu decir si las plantas se multiplican y muchas de
ellas son saludables.
La planta que nos ocupa no slo es bella sino que se suma a otras muchas recientes (algunas de las
cuales citaremos en el curso del presente), lo que deja trasuntar la fortaleza actual del ideario de la
autosatisfactiva (2); esa solucin urgente no cautelar y excepcional (3) tan idnea para dar respuestas
jurisdiccionales adecuadas en la hora actual. Estamos, entonces, contentos. Las lneas que siguen estn
dedicadas a explicar las razones de nuestra alegra.

II- Se trata de una autosatisfactiva dictada por instancia superior, interviniendo de modo originario
Debe subrayarse la circunstancia de que en la especie se emiti una autosatisfactiva por el tribunal
cimero mendocino, interviniendo en instancia originaria. Ello, obviamente, importa un emplazamiento
importante para dicha institucin jurdica. Cabe acotar que parecido temperamento adopt la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin que, recientemente, tambin dict una autosatisfactiva en instancia
originaria (4) por ms que no utilizara el nomen iuris correspondiente (5). La doctrina autoral ha
tomado debida nota de la omisin referida, precisando que, en verdad, se haba pronunciado en el caso

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una autosatisfactiva (6)

III- Recordatorio del poder heurstico de los jueces frente a omisiones o mora del legislador.
Acertadamente, el postulante de la autosatisfactiva en estudio seal a la Corte mendocina segn se
colige de la resolucin en comentario- lo siguiente: que conforme jurisprudencia de esta Corte la
ausencia de normas regulatorias no es bice para el ejercicio de los derechos constitucionalmente
establecidos, incumbiendo a los rganos jurisdiccionales, y hasta tanto el poder legislativo proceda a su
reglamentacin, determinar provisoriamente las caractersticas con las que el derecho ha de desarrollarse
en los casos concretos. Aplaudimos, entusiasmados, dicha afirmacin. Es que frente a determinadas
situaciones una de las cuales concurre en el fallo en anlisis-los magistrados pueden y deben adoptar
una posicin creativa (7), lo que, llegado el caso, puede florecer en el diseo de una herramienta
procesal no regulada por el legislador, pero que es necesaria para proporcionar un adecuado Servicio de
Justicia. Precisamente, tal y como ocurriera cuando surgiera la autosatisfactiva en el firmamento procesal
nacional.
En realidad, all donde las particularidades del caso ponan en grave trance de ser vulnerados
derechos constitucionales fundamentales, siempre se admiti la validez de que, pretorianamente, se
crearan acciones y procedimientos extra legem en miras a procurar el imperio efectivo de los mandatos
constitucionales. As ocurri cuando la Corte federal cre el amparo-en defensa del derecho de
propiedad.- en los casos Siri y Kot (8); y tambin sucedi cuando nuestro mximo tribunal, tambin
en defecto de todo texto legal expreso, reconoci la existencia de la accin autnoma de nulidad de
sentencia firme, en vista a que la garanta del debido proceso no fuera conculcada, en esencia (9).
La doctrina autoral comulga, ampliamente, con el susodicho criterio judicial de generar, llegado
el caso, acciones y procedimientos tutelares de garantas constitucionales. As Hitters dice que la falta
de procedimiento ritual especfico, no es bice para que el rgano jurisdiccional disponga la revisin de
sentencias firmes, en los casos en que stas no son el corolario de un debido proceso (10)
Ante situaciones extremas, la realidad jurisprudencial argentina es prdiga en ejemplos de
invenciones pretorianas de acciones y procedimientos anejos; siempre con invocacin de fundamentos
constitucionales. Ello ocurri, v.gr., en pocas de hiperinflacin con el diseo de la pretensin indexatoria
(11); en tiempos de deflacin con la pretensin desindexatoria (12) y en la etapa de default que vivimos
con la pretensin distributiva del esfuerzo compartido (13)
Algunas facetas y consecuencias de la denominada inconstitucionalidad por omisin (14),
tambin son expresin del sealado poder heurstico de los jueces.
Desde otra perspectiva, Lpori White apunta que corresponde analizar entonces, el caso del
juez al que se le propone una pretensin urgente y atpica, de naturaleza sustantiva, no accesoria o
cautelar, sin trmite previsto en forma expresa y para la cual los establecidos en el cdigo procesal

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respectivo resultan incompatibles e inapropiados, por cuanto la demora en el tiempo lesionara


irremediablemente los derechos del peticionante.Este juez no puede absolver la instancia por falta de
solucin legal expresa porque el artculo 15 del Cdigo Civil no slo se lo prohibe expresamente sino
que adems le impone una obligacin de Derecho Pblico de la que no puede sustraerse. En el mismo
caso, y en lo que al trmite se refiere, el Cdigo Procesal Civil de Santa Fe tiene una norma anloga a la
del Cdigo Civil que le dice al juez que en caso de silencio u oscuridad deber arbitrar la tramitacin de
acuerdo con el espritu que lo inspira y con los principios que rigen en materia procesal. Con las normas
citadas, y con las llamadas atribuciones judiciales implcitas, el juez tiene las herramientas necesarias para
suplir cualquier olvido o laguna de la ley material o adjetiva(15)
IV-Consideraciones sobre la debida sustanciacin de la autosatisfactiva decretada
Si bien en algn momento, ramos renuentes a concederle a la autosatisfactiva sustanciacin
previa, la experiencia que todo lo puede- ha cambiado nuestra forma de ver las cosas. Mientras ayer
reputbamos excepcional la tramitacin previa (15), hoy preferimos dejar la cuestin al criterio judicial ;
no formulando as regla priorstica alguna (16). Es que existen situaciones una de las cuales es la que
motivara que la Corte mendocina dispusiera una suerte de tramitacin previa, dando la chance de ser
odas a las entidades pblicas cuyas gestiones podan resultar cuestionadas sobre la base de la
informacin requerida- que no permiten otra solucin. Veamos un nuevo ejemplo. Lo extraemos de un
trabajo todava indito, que se nos ha autorizado a citar y reproducir- de Rubn Stiglitz que se
pronuncia acerca de la adecuada aplicacin procesal que debe darse a lo establecido por el artculo 68
de la ley nacional de trnsito 24449 que, en lo pertinente, reza: Los gastos de sanatorio o velatorio de
terceros, sern abonados de inmediato por el asegurador, sin perjuicio de los derechos que se pueden
hacer valer luego... Atinadamente, consigna sobre el particular que: en el marco de una medida
autosatisfactiva que tenga como objeto de la pretensin el cobro de los gastos sanatoriales o de
velatorio, se hace ineludible una previa y comprimida sustanciacin. Es que, como quiera que sea, en el
marco del seguro obligatorio, nos hallamos ante una especie del seguro contra la responsabilidad civil. Y
ste, ni ninguna de las disposiciones legales que le ataen especficamente o que constituyan contenido de
la teora general del contrato de seguro, ha sido derogada. Lo expuesto presupone que el riesgo
asegurado -la responsabilidad civil del dueo del automotor, acoplado o semiacoplado (art.68, ley
24.449)- debe hallarse delimitado por causales subjetivas, objetivas o temporales, lo que nos sita en el
mbito de las exclusiones de cobertura. A su turno, la cobertura puede hallarse suspendida (art.31 L.S.)
o el asegurado puede haber incurrido en la inobservancia de una carga de la que se predica la
decadencia de su derecho. Si ello es as, se advierte que la sustanciacin previa, an comprimida en su
plazo y en su extensin, se hace ineludible pues, de lo contrario, fcilmente podramos situarnos en la
hiptesis desde una perspectiva, de lo dado en pago de lo que no se debe, y desde otra, del

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enriquecimiento incausado(17)

V-A propsito de la dispuesta, dispensa de contracautela


Desde el vamos, hemos destacado el parentesco prximo existente entre la cautelar y la
autosatisfactiva (19). Cercana reforzada por la circunstancia de que nterin se regule legalmente a esta
ltima, buen parte de lo dispuesto para lo precautorio ser aplicable mutatis mutandia la
autosatisfactiva.
Pues bien: afortunadamente numerosa doctrina judicial y algn cdigo procesal (20) echan mano
a lo que se ha dado en llamar teora de los vasos comunicantes en materia cautelar. Ello, de qu se
trata?. Simplemente del hecho de aseverar que los recaudos cautelares clsicos (peligro en la demora,
apariencia de buen derecho y contracautela) se encuentran interrelacionados y cuando, por ejemplo, es
intensa la presencia de uno de ellos, puede eclipsarse y hasta desaparecer, la exigibilidad de alguno de
los otros requisitos. Tal forma de ver las cosas ha sido recogida por el artculo 232 bis de la Provincia
del Chaco que, al disciplinar las autosatisfactivas, estipula que: segn fueren las circunstancias del caso
valoradas motivadamente por el tribunal ste podr exigir la prestacin de cautela suficiente.
Sensatamente, la Corte mendocina no ha requerido contracautela en el caso al notar una fuerte
probabilidad de que le asista razn al postulante.
VI. Medida autosatisfactiva que conmina a un tercero?
En la especie, la autosatisfactiva se tradujo en una orden judicial impartida a un tercero (el
Banco Central de la Nacin Argentina) que ms que un tercero es un penitus extranei; es decir, un
sujeto absolutamente extrao al proceso que tiene por protagonistas al Tribunal de Cuentas mendocino
(requirente) y a varias entidades pblicas mendocinas (requeridos o eventuales contradictores). Dicho
penitus extranei es el mero destinatario de la orden judicial en cuestin, debiendo satisfacerla y nada
ms
Conforme el pensamiento carneluttiano, toda la comunidad est sujeta a una suerte de servicio
pblico judicial que justifica que deban cumplimentarse rdenes judiciales impartidas contra quienes no
son parte en el proceso en cuyo seno se emitieron (21). Memora Calamandrei, lo siguiente: Como
consecuencia del reforzamiento del principio de autoridad, han sido introducidas en el nuevo proceso
civil numerosas disposiciones con las cuales se hace ms extenso y se sanciona ms rigurosamente el
deber de los ciudadanos de ponerse a disposicin de los rganos judiciales para colaborar en el logro de
los fines de la justicia...Carnelutti habla a este respecto de un servicio pblico judicial netamente
anlogo al servicio militar, y no le falta razn, porque, en realidad, en estas disposiciones, que sujetan al
inters pblico de la justicia no slo los bienes, sino tambin la persona del ciudadano extrao al
proceso, se afirma un verdadero y propio deber cvico, en fuerza del cual el inters privado se sacrifica a

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las finalidades superiores de una funcin pblica (22)


Represe que en el caso no estamos ante un pedido de una medida cautelar que pudiera afectar
a un tercero, solicitud que sera claramente improcedente (23). En la especie, en cambio, se trata de un
mero requerimiento informativo que debe cumplir un penitus extranei.
VII-Reconocimiento de una legitimacin atpica ad hoc, merced a una interpretacin judicial heurstica
En la actualidad se busca lo justo concreto, vale decir hallar la solucin justa para este caso,
no despertando mayores simpatas las especulaciones teorticas. Pareciera ser, entonces, que una
descripcin de la legitimacin procesal ajustada a la hora actual, debe respetar dichas coordenadas. Es
decir que, por lo pronto, debe dejar traslucir que no puede hablarse de legitimacin procesal como si
se tratara de un concepto aplicable sin ms ni ms, in genere; y, adems, poner en evidencia que
consiste en un fenmeno multifactico que exige que cada situacin deba ser verificada para comprobar
si en ella se registran ( o no) lo que debe inerpretarse como legitimacin en el caso dado. De algn
modo, la descripcin que haca Couture del fenmeno se acomoda a tales exigencias por sealar que
concurre cuando en virtud de diversas razones, media una peculiar relacin de un sujeto con el objeto
del proceso en cuestin.Definiciones ms modernas, tambin se interesan por subrayar la especial
relevancia de lo concreto para reconocer (o no) legitimacin causal a los sujetos intervinientes en un
proceso. Por nuestra parte, proponemos la siguiente descripcin de legitimacin procesal; es la aptitud
de un sujeto o de una pluralidad de sujetos para postular proveimientos en determinado proceso,
procedimiento, tramos o aspectos de los mismos.(24)
En el caso bajo la lupa se reconoci una especie de legitimacin atpica y en cabeza del Tribunal
de Cuentas mendocino, pese a que ste no es una persona jurdica sino una entidad autrquica
extrapoder, carente de autarqua. Claro est que se le reconoci legitimacin procesal exclusivamente
para pedir una autosatisfactiva, en miras a hacer posible la gestin de control que le encomiendan varios
textos legales locales.
De algn modo, la Corte mendocina al obrar de tal guisa se viene a enrolar en una tendencia
enderezada a ensanchar o alargar los lmites de la legitimacin procesal (25).
Y cmo llega el prestigioso tribunal mendocino a la conclusin de que le asiste al Tribunal de
Cuentas una legitimacin ad hoc?. Pues, principalmente, mediante el uso de argumentacin apaggica
o por el absurdo (26), dado que si se interpretara que no cuenta con legitimacin procesal en el caso el

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Tribunal de Cuenta de Mendoza, ello implicara privar a un rgano extrapoder de toda posibilidad de
concretar, eficientemente, el control que le encargan numerosos textos legales locales; agravndose la
situacin puesto que quien tiene legitimacin indisputable en el caso es la Provincia, justamente una de
las personas que debe ser controlada. Seguramente, los magistrados mendocinos experimentaron la
necesidad recordada por Rodrguez Mourullo: Por otra parte, ante leyes portadoras de elementos
irracionales los tribunales en casos lmite, interrumpen la deduccin lgico-formal que se deriva de la
disposicin legal mediante consideraciones histricas, sistemticas o teleolgicas, a travs de las cuales
tratan de contrarrestar los efectos insatisfactorios de aquellos elementos algicos(27). Y as fue que,
afortunadamente, le reconocieron al Tribunal de Cuentas una legitimacin atpica y ad hoc.

VIII- Mediaba urgencia en el caso?


Por supuesto que s. Y lo destaca el fallo en comentario cuando trae a colacin que las cuentas
pblicas sometidas al control del Tribunal de Cuentas mendocino, deban ser aprobadas en el plazo
previsto por el artculo 182 de la Constitucin. Se est, consecuentemente, ante un proceso urgente por
existir una situacin madura (28), en el sentido de reclamar una inmediata solucin (el despacho
favorable de la autosatisfactiva) y por exhibir el requirente una fuerte posibilidad de atendibilidad en sus
planteos. A esto ltimo, hace reiterada referencia la resolucin aqu glosada.
Importa poner de resalto la importancia de que un tribunal cimero haya privilegiado la existencia
de una urgencia pura, tan diferente de la urgencia funcional caracterstica de las cautelares (29)

IX-Final
Nuevamente la Corte mendocina nos ha servido un exquisito manjar, y la enseanza de que
siempre se puede ms cuando se quiere. Es decir que resulta impensable que un tribunal dotado de
buenos jueces y con la firme voluntad de fundamentar a cabalidad, no se encuentre en condiciones de
hallar siempre la solucin justa, adecuada y, llegado el caso, temprana que correspondiere.
Quizs los magistrados de hoy deban adoptar con las adaptaciones del caso- la divisa olmpica
citius, altius, fortius (ms rpido, ms alto, ms fuerte) como emblema de un quehacer que no debe
nunca incurrir en los pecados del aburguesamiento, la comodidad o el escaso compromiso. El mester
judicial, debe ser, invariablemente, una flecha apuntada a la excelencia y a la superacin de metas
anteriores.
J.W.P.

Page 167

(1)

N OTAS

CARNELUTTI, Francesco, Las miserias del proceso penal, Mxico 1965, Editorial Jos
M.Cajica, pg.18.

(2)

PEYRANO, Jorge W., Medidas autosatisfactivas, publicacin del Ateneo de Estudios del
Proceso Civil de Rosario, obra colectiva dirigida por Jorge W.Peyrano, Santa Fe 1999, Editorial
Rubinzal Culzoni, passim.

(3)

PEYRANO, Jorge W.,La medida autosatisfactiva: solucin urgente no cautelar, en Nuevas


apostillas procesalesSanta Fe 2003, Editorial Panamericana, pg 155 y siguientes

(4)

Vide en La Ley, boletn del 11 de julio de 2003, pgina 4, la causa D.B.c Provincia de Buenos
Aires y/otro, dirimida por la Corte Nacional el 25 de marzo de 2003

(5)

Ibdem

(6)

TOIA, Leonardo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin: cautelar innovativa para cambiar
marcapasos, trabajo publicado en Suplemento de Derecho Administrativo de La Ley, del 11 de
agosto de 2003,donde el autor sostiene, con relacin al pronunciamiento citado en nota 4 que
en la hiptesis bajo examen, la medida solicitada por la actora result a nuestro criterio- tener
los efectos y consecuencias de una medida autosatisfactiva, pues, luego de entregado el
marcapasos y sta intervenida quirrgicamente, su inters en el pleito se agota, ya que obtiene
aquello que reclamaba.Ms adelante, formula un interesante interrogante Por qu la CSJN no
trat el tema como una medida autosatisfactiva?, sapere, vedere, esa es la cuestin!. La Suprema
Corte al ejercer su funcin jurisdiccional, cuida muy bien lo que decir y lo que no decir, esa es la
experiencia que otorgan los aos en el ejercicio de las delicadas funciones institucionales

(7)

PEYRANO, Jorge W.,El perfil deseable del juez civil del siglo XXI, e
LexisNexis Jurisprudencia Argentina, boletn del 10 de octubre de 2001, pgina 11.

(8)

SAGS, Nstor, Un caso de inconstitucionalidad por omisin legislativa, en el suplemento


de Derecho Procesal Constitucional publicado por lexisNexis, Jurisprudencia Argentina el
19/09/01, pg.71: En primer lugar la obediencia de los artculos constitucionales no es
incompatible con ciertas tareas creativas de la jurisprudencia, como resolver las ambigedades
normativas y crear dispositivos constitucionales faltantes (as lo hizo la Corte Suprema de Justicia

Page 168

argentina al inventar en los casos Siri y Kot a la accin de amparo que infiri, finalmente del
artculo 33 CN, reputndolo derecho o garanta no enumerado
(9)

El Derecho, Tomo 36, pg 290

(10)

HITTERS, Juan Carlos, Revisin de la cosa juzgada, 2da edicin, Editorial Platense, La Plata
2001, pg.328

(11)

PEYRANO, Jorge W. La pretensin indexatoria: especie del gnero de las pretensiones


determinativas en Cuestiones de Derecho Procesal, Buenos Aires 1980, Editorial La Ley,
pg.157 y ss.

(12)

PEYRANO, Jorge W.,El proceso desindexatorio Bs Aa.1982, Editorial Hammurabi, passim

(13)

PEYRANO, Marcos, La pretensin de reajuste equitativo o de distribucin del esfuerzo


compartido en Efectos de la redolarizacin obra colectiva,Buenos Aires 1003, Editorial
NovaTesis,pg.95 y ss.

(14)

Vide Inconstitucionalidad por omisin, obra colectiva coordinada por Vctor Bazn, Bogot
1997, Editorial Themis

(15)

LEPORI WHITE, Ins, Apuntes sobre valoraciones legales en la medida autosatisfactiva, en


Medidas autosatisfactivas, pgina 190.

(16)

PEYRANO, Jorge W., Ms aportes para trazar el torso definitivo de la autosatisfactiva en


J.A. 2002-III 626.

(17)

Ibdem.

(18)

STIGLITZ, Rubn, Medidas autosatisfactivas, seguro obligatorio y accin directa de la vctima


contra el asegurador del responsable civil,pginas 13/4

(19)

PEYRANO, Jorge W., Reformulacin de las medidas cautelares: tutela de urgencia.Medidas


autosatisfactivas. en J.A 1997-II, 926.

(20)

Vide artculo 199 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

(21)

PEYRANO, Jorge W., La medida conminatoria y el valor eficacia en el proceso, en J.A.


1987, IV, pg.860.

(22)

CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil traduccin de Santiago


Sents Melendo, Bs.As.1943, Editorial Depalma, tomo 1, pg.337-

(23)

DE LAZZARI, Eduardo, Medidas cautelares Editorial Platense, tomo1,

pg. 52

(24)

PEYRANO, Jorge W. Legitimaciones atpicas, en Procedimiento civil y comercial 1.


Conflictos procesales, Rosario 2003, Editorial Juris, tomo 1, pgina 463/4.

(25)

AUGUSTO MORELLO, La legitimacin de obrar como mecanismo facilitador, en Argentina,


de la tutela jurisdiccional de las libertades fundamentales y de los intereses difusos y colectivos,
en J.A. 1990-II, pg- 722

(26)

PERELMAN, Ch. La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid 1979, Editorial Civitas,

Page 169

pgina 82: El argumento apaggico de reduccin al absurdo, supone que el legislador es


razonable y que no hubiera podido admitir una interpretacin de la ley que conduzca a
consecuencias ilgicas o inicuas.
(27)

RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo Aplicacin judicial del Derecho y lgica de la


argumentacin jurdica Madrid 1988, Editorial Civitas, pg.49

(28)

MORELLO, ob.cit.pg.721.

(29)

PEYRANO, Jorge W., La medida autosatisfactiva: solucin urgente no cautelar, pag 156

Page 170

UNA AUTOSATISFACTIVA
ANTICAUTELAR.

CON

ORIENTACIN

DEFINIDA:

LA

MEDIDA

Por Jorge W. Peyrano.


En general y salvo honrosas excepciones (1) las legislaciones procesales iberoamericanas
guardan silencio respecto de lo que deberan llamarse urgencias puras, es decir las que requieren per
se una pronta respuesta jurisdiccional sin referencia a otras consideraciones o a procesos principales
presentes o futuros. La urgencia pura se presenta cuando se da un verdadero periculum in damni y
no un simple periculum in mora, vale decir que se da una fuerte probabilidad de que se genere un grave
perjuicio a un justiciable si los estrados judiciales no hacen ya mismo lo conducente a conjurarlo. Vaya
un ejemplo: una persona de edad avanzada y viuda que se encuentra en estado comatoso debe ser
operada de inmediato. El equipo mdico quirrgico interviniente en atencin a la complejidad de la
operacin y posibles secuelas- reclama el consentimiento de sus dos hijos. Sucede que uno lo otorga y el
otro lo niega. He aqu una muestra de urgencia pura que exige el despacho de una solucin urgente no
cautelar, y que ninguna otra accin principal acompaa o acompaar el pedido de autorizacin judicial
para que se proceda (o no) a dicha intervencin quirrgica. Eso s: en algunos supuestos, el requirente de
una solucin urgente no cautelar ms comnmente denominada medida autosatisfactiva (2)- debe
prestar contracautela para hacer frente a los perjuicios que pudiere irrogar su despacho (3).
En la actualidad, dos aspectos relacionados con la autosatisfactiva no se discuten: a) que hoy
encuentra fundamentacin en los conceptos de tutela judicial efectiva y en la garanta de que la prestacin
judicial correspondiente se acordar dentro de un plazo razonable, y no es otra cosa que una
herramienta procesal neutra nacida para cubrir carencias y que de algn modo compagina
adecuadamente con lo sustentado en Halabi por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto
declarara que donde no exista un derecho debe concurrir un remedio procesal (legal o pretoriano)- y su
buena o mala utilizacin, depende de sus operadores; b) que la autosatisfactiva cubre una importante
funcin preventiva de daos y de la comisin de conductas contrarias a Derecho (4). Vale decir que
sirve eficazmente para instrumentar una tutela judicial preventiva que guarda relacin con el perfil
deseable del juez civil de hogao (5), que tambin puede y debe brindar una jurisdiccin preventiva (6).
Los campos del abuso procesal en general y del abuso procesal cautelar en particular, son (o
deberan ser) frecuentes escenarios de actividades judiciales preventivas tendientes a conjurar la
perpetracin de dichos desmanes; actividad que encuentra respaldo legal en el artculo 34, inc. 5, C.P.N
(7) y en la potente defensa del principio de moralidad (8) que lleva a cabo el legislador procesal civil
actual que, por ejemplo, muestra su repulsa especfica respecto del abuso cautelar (9). Sobre el punto,
se ha declarado judicialmente que el rea de lo cautelar es terreno propicio para la incidencia del abuso
procesal y que la proscripcin de ste es una vlida derivacin del principio de moralidad (10).

Page 171

Ahora bien: de qu se trata cuando hablamos de la medida anticautelar del epgrafe? Pues de
una autosatisfactiva con orientacin definida que puede promover el posible destinatario de una cautelar
abusiva, por resultarle particularmente perjudicial para el giro de sus negocios (sea en razn de una
medida cautelar precisa, sea porque la cautelar en cuestin compromete la libre disposicin de ciertos
bienes) y ser fcil e idneamente reemplazable por otra precautoria. Apunta a prevenir un abuso cautelar
probable, anticipndose a su consumacin merced al dictado de una autosatisfactiva que le ordena a su
destinatario que no trabe determinada cautelar (una inhibicin general, por ejemplo) que puede redundar
en que se le corte al requirente su crdito comercial y financiero indispensables para el giro de sus
negocios o que cautele ciertos bienes (cuentas bancarias de una entidad aseguradora) porque su
indisponibilidad conspira contra el flujo monetario que signa su actividad. Obviamente, no se trata de
vedarle toda medida cautelar contra el requirente sino tan slo de forzar al destinatario a que no
seleccione alguna que perjudica innecesariamente al requirente porque ste posee un patrimonio cuya
composicin (que deber precisar el solicitante) permite la traba de otra cautelar idnea. Adems, el
requirente deber prestar una contracautela para responder por los perjuicios que pudiera ocasionar al
destinatario la anticautelar del caso cuando resultara, en rigor de verdad, que ella no era abusiva.
Claro est que no cualquiera puede hacer valer una anticautelar sino tan slo aqul que acredite
que se encuentra en situacin de vulnerabilidad cautelar, por ejemplo, haber cado en mora debitoris o
ser responsable civil preferido de un ilcito como es el supuesto de las aseguradoras; acreditacin que
viene a cumplir con el requisito de urgencia propio de toda autosatisfactiva.
Y dnde reside la fuerte verosimilitud de que le asistira razn al requirente de una anticautelar,
que es tambin recaudo connatural de la autosatisfactiva? Pues en la comprobacin prima facie de que la
traba de cierta cautelar afectara gravemente al requirente, sin otra ventaja (espuria, por cierto) para el
cautelante, que la de dejarlo en situacin de poder extorsionar al cautelado para lograr una transaccin
usuraria. Por cierto que podra la vctima de un abuso procesal cautelar plantear un incidente de
sustitucin precautoria (11). Ahora bien: cunto tiempo le demorar su trmite completo, que debe ser
sustanciado y que puede dar pie a una apelacin con efecto suspensivo? Mucho. Tanto que es muy
posible que el abusado opte por satisfacer las exigencias extorsivas de su abusador.
Lo que deber tener en cuenta el requirente es que no podr plantear xitosamente una
anticautelar si es que ya el Servicio de Justicia se encuentra abocado al conocimiento de la precautoria
que lo preocupa y procura evitar (12).
Eso s, despachada correcta y xtiosamente una anticautelar mejoran sensiblemente las cosas
para la posible vctima de un abuso procesal cautelar. Es que su dictado involucra una orden judicial que
no puede ser desconocida y cuya desobediencia, entre otras consecuencias acarrea la nulidad de la
cautelar decretada a pesar de la existencia de una anticautelar (13), lo que conjuga adecuadamente con
una de las derivaciones de la violacin de la prohibicin de abusar procesalmente cual es aquella que

Page 172

reza que ninguna ventaja puede reportarle al abusador su conducta (14)


Tenemos, entonces, que: a) la anticautelar es un nuevo artefacto procesal o, ms rectamente, una
nueva aplicacin de uno ya conocido, cual es la medida autosatisfactiva; b) que dicha nueva aplicacin
rene todas y cada una de las caractersticas y recaudos de su gnero madre que no es otro que las
soluciones urgentes no cautelares o medidas autosatisfactivas.
Estamos persuadidos de las bondades de la anticautelar, nueva prenda de un proceso civil ms
interesado que el de otrora por revisar los pliegues por donde todava se cuelan la malicia, la mala fe y
los abusos.

NOTAS:
1. Es el caso de Chile que cuenta con el recurso de proteccin que posee un perfil muy afn al de la
autosatisfactiva. Sobre esta cuestin, puede consultarse El recurso de proteccin como medio
de amparo de los contratos, por Enrique BARROS BOURIE, en Instituciones modernas de
Derecho Civil, Santiago de Chile 1996, Ed. Jurdica Conosur, p. 334.
2. PEYRANO, Jorge W. y EGUREN, Mara Carolina, Medidas autosatisfactivas y la necesidad
de su regulacin legal, en Problemas y soluciones procesales, Rosario 2008, Ed. Juris, p. 226:
El desarrollo de la figura ha permitido llegar a un consenso en punto a los recaudos para su
despacho, a saber: 1. Pretensin no declarativa de derechos, cuyo objeto resulte circunscripto
de manera evidente a la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho, producidas o
inminentes, contrarias a Derecho segn la legislacin de fondo o procesal. El inters del
postulante debe limitarse a obtener la solucin de urgencia no cautelar requerida, sin extenderse
a la declaracin judicial de derechos conexos o afines. 2. Acreditacin de una fuerte
probabilidad de la existencia del derecho: a diferencia de lo que sucede con las sentencias
anticipadas, no se exige certeza o conviccin suficientes de que es atendible lo solicitado, sino
que es bastante con la demostracin de una probabilidad de que ello sea as, lo que implica una
mayor exigencia que la representada por la verosimilitud propia de las cautelares tpicas. 3.
Urgencia pura o intrnseca: la demsotracin prima facie de la concurrencia de una situacin
urgente que de no ser conjurada puede irrogar un periculum damni. En ulteriores prrafos
reflexionaremos sobre este punto y sus diferencia con la denominada urgencia funcional. 4.
Prestacin de contracautela circunstanciada: no se exige de modo irreductible, sino que ser
dispuesta discrecionalmente por el juez, mediante una necesaria ponderacin de los restantes
recaudos.
3. BARBERIO, Sergio, La medida autosatisfactiva, Santa Fe 2006, Ed. Panamericana, p. 100 y
ss.

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4. PEYRANO, Jorge W., La accin preventiva, Buenos Aires 2004, Ed. LexisNexis-Abeledo
Perrot, p. 42: Desde ya que tambin las medidas autosatisfactivas esas soluciones urgentes no
cautelares- pueden servir de carril procesal a una tutela preventiva si es que se dan las exigencias
propias de dicha figura. En el campo de la proteccin del derecho a la vida y a la salud, ha
encontrado asidua aplicacin la medida autosatisfactiva como formato procesal idneo para
otorgar tutelas preventivas.
5. PEYRANO, Jorge W., El perfil deseable del juez civil del siglo XXI, en J.A. 2001-IV-863.
6. PEYRANO, Jorge W., La jurisdiccin preventiva civil en funciones, en Cuestiones procesales
modernas, Suplemento Especial de LA LEY de octubre de 2005, p. 151 y ss.
7. Artculo 34, inciso 5, ap. d, C.P.N.: Son deberes de los jueces prevenir y sancionar todo
acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.
8. PEYRANO, Jorge W., El proceso civil. Principios y fundamentos, Buenos Aires 1988, Ed.
Astrea, p. 171 y ss.
9. Artculo 208 del C.P.N.: Responsabilidad. Salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1), y 212,
cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el
requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin lo
condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinacin
del monto se sustanciar por el trmite de los incidentes o por juicio sumario, segn que las
circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisin
sobre este punto ser irrecurrible.
10. Conf. Protocolo de Resoluciones de la Sala IV de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Rosario, Interlocutorio 477/11, dictado en Cristoferoni, Juan Carlos c/ Petrobras
Energa S.A. s/ embargo preventivo.
11. Vide artculo 203 C.P.N.
12. PEYRANO, Jorge W., Sobre usos equivocados de la prohibicin de innovar y de la medida
innovativa, en Prohibicin de innovar y prohibicin de contratar, obra colectiva del Ateneo de
Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2007, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 116. En dicho
lugar se alude al principio de prevencin -permanentemente defendido por nuestro mximo
tribunal-, conforme al cual cuando un tribunal se ha abocado al conocimiento de un asunto ningn
otro puede interferir de modo directo o indirecto- en el desarrollo y desenlace de aqul.
13. PEYRANO, Marcos, El abuso del derecho, su insercin como un nuevo principio del proceso.
Su diferenciacin con el principio de moralidad procesal, en Abuso procesal, obra colectiva
del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2001, p. 208: Tambin, dado
que el abuso procesal est prohibido, y lo prohibido es en definitiva nulo, se sigue que el acto
antifuncional puede llegar a ser nulificado. Al respecto se ha sostenido que: segn el caso, la

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declaracin judicial de acto abusivo puede traer como consecuencia la declaracin de nulidad
del acto, y de los que sean consecuencia inmediata del mismo.
14. Ibidem, p. 207.

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UNA CONFIRMACIN DE QUE LA JURISDICCIN ANTICIPADA EST ENTRE


NOSOTROS.
Por Jorge W. Peyrano.

La muy rica resolucin de la Corte federal en comentario, presenta mltiples e interesantes


facetas para la glosa. Nos limitaremos aqu, aunque no es tarea sencilla, a analizar algunos costados
procedimentales provenientes de tan trascendente decisin. As, no nos extenderemos sobre el control
de convencionalidad por omisin llevado a cabo y tampoco sobre el jugoso tema traido a cuento
consistente en sealar que la eventual concausalidad de la vctima de un siniestro no es motivo suficiente
para descartar la aplicabilidad de una tutela anticipada de urgencia en favor de ella.
Entendemos que debemos comenzar por consignar que Pardo constituye una reafirmacin
ms contundente si se quiere- de la doctrina establecida por el mximo tribunal nacional en materia de
tutela anticipada de urgencia. Es que ya en el muy citado Camacho Acosta (1) y en Provincia de Salta
contra Estado Nacional (2), haba tenido oportunidad de establecer cul era su criterio (favorable) en el
asunto.
Recordemos que la emisin de una sentencia anticipatoria concretada siempre segn la doctrina
judicial argentina, mediante el despacho de una medida cautelar innovativa- presupone la concurrencia
de varios requisitos severos (escuchar al destinatario de la sentencia anticipatoria, acreditar prima facie
una fortsima verosimilitud del derecho alegado por la actora, prestar contracautela real e idnea para, en
su caso y momento, restituir lo percibido provisoriamente, que la traslacin de derechos provisoria que
dispone sea sobre materia fcilmente reversible), entre los cuales destaca el factor urgencia que
funciona como un acelerador de los tiempos normales del proceso civil legitimante de que el rgano
jurisdiccional se aparte del curso programado por el legislador sin que por ello se pueda reputar de
prematuro (y consiguientemente, nulo) el pronunciamiento anticipado del caso (3).
Adems, cabe acotar que se registra, en un plano ms especulativo todava, la existencia de otro
factor acelerador de los tiempos normales para sentenciar en procesos civiles cual es la evidencia,
novedad que ya cuenta con predicamento en Brasil. Estamos hablando, entonces, de la tutela anticipada
de evidencia donde -concurriendo un fumus boni iuris acentuado representado por la circunstancia de
que el caso se encuentre incurso en algunos de los supuestos tasados al efecto (por ejemplo, existencia
de jurisprudencia obligatoria en la materia que define la litis), se d la posibilidad de que la sustancia de
lo anticipado admita su repeticin y que la prestacin de contracautela sea idnea- pueda la demandante
reunirse anticipadamente con todo o parte de lo reclamado (4). Se trata de una tutela anticipada que
mira al requirente pero no para darle respuesta a una urgencia, sino para anticiparle lo que pretende con
visos de extremada y objetiva (porque ha sido previamente tasada) verosimilitud y cuya satisfaccin

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postergan inicuamente los tiempos normales de tramitacin de los procesos (5).


Ambas vertientes de la tutela anticipada, la de urgencia y la de evidencia, son hiptesis de tutelas
coincidentes porque sus sustancias coinciden con el de una futura e hipottica sentencia favorable a la
actora. Ya hemos expresado que cuando prospera una medida innovativa con corazn de anticipo del
juicio de mrito, se genera una tutela coincidente en el sentido de que la prestacin otorgada concuerda
(en todo o en parte) con lo que se reclama que forme parte de la futura sentencia de mrito favorable
(6). Obviamente, dicha coincidencia no se registra en el caso del despacho de una cautelar que no
constituya una tutela anticipada.
Tan sealada invencin pretoriana que todava lo es predominantemente y pese a que ya existen
cuerpos legales que la regulan expresamente (7)- mereca un nuevo espaldarazo jurisprudencial del
volumen del presente para terminar de imponerse en los estrados tribunalicios, por ms que no faltan
precedentes judiciales de grado aislados sobre el particular (8). Pero no se trata slo de subrayar aqu el
respaldo que involucra todo pronunciamiento de un tribunal de mxima jerarqua, sino tambin de poner
de resalto el avance y los cambios que la decisin bajo la lupa acarrea respecto de la doctrina de la
tutela anticipada de urgencia. Veamos, a rengln seguido, algunos.
En primer lugar, importa la ratificacin de la crisis que vive el concepto de que la satisfaccin de
las pretensiones del demandante nicamente le pueden ser brindadas por la cosa juzgada que le resulte
favorable. El reconocimiento de la operatividad de tutelas anticipadas de urgencia y los consiguientes
desplazamientos patrimoniales (aunque fueran provisorios y reversibles) que entraan, dan por tierra con
el susodicho concepto.
Por aadidura, el fallo en comentario parece aceptar que la presuncin de causalidad
(responsabilidad, dice) que decreta el artculo 1113, prrafo segundo, segunda parte del Cdigo Civil
(9), podra servir de suficiente argumentacin para considerar que concurre la verosimilitud del derecho
calificada, propia de la tutela anticipada de urgencia. Corresponde aclarar que, aparentemente, la Corte
federal no descarta la exigencia tantas veces requerida por los estrados judiciales- de que el despacho
de una tutela anticipada de urgencia vaya acompaada de la demostracin prima facie de una fortsima
verosimilitud del derecho; limitndose a expresar que razones de tcnica recursiva le impiden
pronunciarse sobre el punto referido.
Igualmente, es digno de ser resaltado que el tribunal cimero de nuestro pas ahora tambin
considerara aplicable a la tutela anticipada de urgencia el nuevo canon cautelar conforme al cual los
recaudos de viabilidad de las cautelares se encuentran ntimamente relacionados de modo tal que una
fuerte dosis de uno (la urgencia en la especie, por lo grave del estado de salud de la vctima que no
admita dilaciones porque se produciran daos irreparables) determina una cierta flexibilidad o
aflojamiento en el anlisis de los restantes. No poda ser de otra manera, dado que siempre y en todos
los casos de tutelas anticipadas nacionales (salvo los casos de La Pampa y San Juan que poseen

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soluciones legales en el rubro) se motorizan a diferencia de Brasil que lo considera una contingencia
posible de ciertos procesos- mediante el despacho de una cautelar innovativa (10).Y sabido es que en la
actualidad se abre paso, cada da con ms vigor, la doctrina pretoriana de los vasos comunicantes.
Sobre ella, hemos tenido oportunidad de manifestar que constituye opinin recibida que los presupuestos
del despacho de cualquier medida cautelar son: verosimilitud o apariencia del Derecho invocado (fumus
boni iuris), peligro en la demora (periculum in mora) y contracautela. Mientras los dos primeros hacen a
su procedencia, el ltimo atae al cumplimiento de la medida precautoria de que se trate. En la
actualidad, muchos estrados judiciales enfrentados a situaciones de excepcin consideran que no deben
concebirse a los susodichos recaudos como compartimientos estancos sino cual si fueren vasos
comunicantes; vale decir como si se tratare como ensea el Diccionario de la Real Academia
Espaola- de recipientes unidos por conductos que permiten el paso de un lquido de unos a otros, lo
que entraa que cuando asciende el contenido de uno desciende en otros y viceversa. Cuando se
traduce dicha concepcin a lo concreto se tiene que si, por ejemplo, se registra una acentuada
verosimilitud del Derecho, se podr ser menos exigente a la hora de graduar la contracautela y hasta a
dispensar la prestacin de ella. Igualmente, vgr., si el periculum in mora del caso marca un dao
inminente y muy grave, los tribunales pueden conformarse con un cumplimiento lbil del recaudo fumus
boni iuris. Obviamente, no se agotan las combinaciones posibles con las enumeradas (11).
Por fin, reclaman una fuerte adhesin los considerandos postreros donde se exalta la empinada
colocacin que posee el valor eficacia en el proceso civil moderno (12), se memora que la misin de
los procedimientos es hacer realidad los derechos prometidos (slo prometidos por los cdigos de
fondo) y se alaba la figura de un juez profilctico que procure evitar daos o, por lo menos, que los
daos no persistan o se agraven (13). Respecto de esto ltimo, resulta significativa la preocupacin del
Tribunal cimero nacional en tener en cuenta que en el caso se registraba una amenaza inminente de daos
definitivos, amn del peligro que involucraba la permanencia de la situacin existente. Ello revela que no
le repugna el funcionamiento de la llamada jurisdiccin preventiva, una de cuyas manifestaciones es la
denominada accin preventiva o tutela inhibitoria que ha merecido la siguiente descripcin: es
aquella que persigue evitar el acaecimiento, repeticin, agravacin o persistencia de daos, patrimoniales
o morales, potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una
situacin fctica existente; existiere o no algn vnculo jurdico preexistente con el legitimado pasivo de
ella. De tener xito, se traducir, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir
o modificar la situacin fctica que genera el riesgo de dao (o de persistencia o repeticin) que justifica
su promocin (14). Desde otra perspectiva, se la ha descripto como una orden o mandato dictado por
la autoridad judicial, a peticin de quien tiene fundado temor de sufrir un dao, o de que se produzca la
repeticin, continuacin o agravamiento de un dao ya sufrido, y que va dirigido al sujeto que se
encuentra en condiciones de evitar tal resultado daoso, mediante la realizacin de una determinada

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conducta preventiva, o la abstencin de la actividad generatriz de tal resultado. Dicho de otro modo, se
trata de una accin dirigida a hacer cesar un estado actual de cosas que necesariamente ha de conducir a
una futura lesin; accin que pretende, sobre todo, obtener que una persona desista de un determinado
comportamiento, o lo modifique (15). Cierto es que en el caso, el requirente de la tutela anticipada de
urgencia que nos ocupa no ha promovido una accin preventiva, pero tambin lo es que la Corte federal
para convalidar los efectos de aqulla parece convocar el ideario de la jurisdiccin preventiva.
Steve Jobs, el genio creativo de Apple predicaba acerca de la necesidad de pensar diferente
en la bsqueda de un mundo mejor para todos. Y a fe que en la especie, as ha procedido el tribunal ms
prominente de la Nacin Argentina. Ha pensado diferente porque no se ha resignado a seguir caminos
fciles y trillados. Y no era tarea simple obrar de tal modo cuando se trataba de dejar sin efecto un
pronunciamiento de una Alzada muy distinguida que no mereca reproches tcnicos significativos. El
cometido fue bien realizado, y, adems, constituye un verdadero hito en el devenir del panorama jurdico
nacional.

NOTAS.

1. Fallos: 320:1633
2. Vide su comentario, en Nuevo reconocimiento de la jurisdiccin anticipada por la Corte federal.
Ratificacin de la aceptabilidad de la argumentacin pro terceros, por Jorge W. Peyrano, en El
DERECHO, T. 207, p. 632 y ss.
3. PEYRANO, Jorge W., Las resoluciones judiciales diferentes. Anticipatorias, determinativas,
docentes, exhortativas e inhibitorias, en LA LEY, Boletn del 05 de diciembre de 2011.
4. PEYRANO, Jorge W., El dictado de decisiones judiciales anticipadas. El factor evidencia, en
LA LEY, Boletn del 16 de marzo de 2011.
5. Conf. trabajo citado en nota 4, p. 2.
6. PEYRANO, Jorge W., La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa, en Medida
Innovativa, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe
2003, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 31.
7. Artculo 231 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa: Tutela
anticipatoria. Procedimiento. El juez podr anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento
de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvencin
si: 1) Existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares
ordinarias, 2) Se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria
no se adoptare en ese momento, la suerte de los derechos se frustrara, 3) Se efectivice

Page 179

contracautela suficiente, 4) La anticipacin no produzca efectos irreparables en la sentencia


definitiva. La decisin no configurar prejuzgamiento. Solicitada la tutela el juez designar
audiencia con carcter urgente, a la que sern citadas las partes interesadas. Concluida la misma
y sin otra sustanciacin, resolver. El juicio seguir hasta su finalizacin. Al tiempo de la sentencia
o dentro de la secuela del proceso, si cambiaren las condiciones, la tutela anticipatoria podr
modificarse o quedar sin efecto Artculo 242 del Cdigo Procesal Civil, Comercial y Minera
de la Provincia de San Juan: Tutela anticipada. Sin que configure prejuzgamiento, el Juez o
Tribunal, podr, a requerimiento fundado de parte y de manera excepcional, anticipar parcial o
totalmente los efectos de la tutela pretendida en la demanda o en la reconvencin, cuando
concurran los siguientes extremos: 1) Conviccin suficiente sobre la probabilidad cierta del
derecho que la sustenta; 2) Urgencia de la medida en tal grado que de no ser adoptada de
inmediato cause al peticionante la frustracin del derecho o un dao irreparable equivalente; 3)
Falta de efectos irreversibles de la anticipacin sobre la sentencia definitiva; 4) Otorgamiento de
contracautela real suficiente, salvo en los casos en que el peticionante se encontrare legalmente
exento de darla.
8. PEYRANO, Jorge W., Escolio sobre los leading cases cordbes y platense en materia de
tutela anticipada, en Nuevas Apostillas Procesales, Santa Fe 2003, Ed. Panamericana, p. 163
y ss.
9. ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Actuaciones por daos, Buenos Aires 2004, Ed.
Hammurabi, p. 163.
10. PEYRANO, Jorge W., Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada, en
Nuevas Tcticas Procesales, Rosario 2010, Ed. Nova Tesis, p. 163: Si bien Camacho
Acosta no seala que la innovativa ser la nica va de ah en ms en todos los fallos
pronunciados en la materia, se ha echado mano a la cautelar genrica (prevista por el codificador
en ciertos distritos) y ms concretamente a la innovativa (producto todava pretoriano) para
fundar la enorme mayora de las sentencias que han decretado una tutela anticipada.
11. PEYRANO, Jorge W., Tendencias pretorianas en materia cautelar, en Problemas y
Soluciones Procesales, Rosario 2008, Ed. Juris, p. 201 y ss.
12. PEYRANO, Jorge W., El valor eficacia en el proceso civil contemporneo, en Cuestiones
de Derecho Procesal, Buenos Aires 1980, Ed. LA LEY, p. 19 y ss.
13. PEYRANO, Jorge W., La jurisdiccin preventiva civil en funciones, en Cuestiones
Procesales Modernas, Suplemento Especial de LA LEY de octubre de 2005, p. 51 y ss.
14. PEYRANO, Jorge W., La Accin Preventiva, Buenos Aires 2004, Ed. Lexis Nexis Abeledo
Perrot, p. 36.
15. LLAMAS POMBO, Eugenio, Prevencin y reparacin, las dos caras del derecho de daos,

Page 180

en La responsabilidad civil y su problemtica actual, obra coordinada por Juan Antonio


Moreno Martnez, Madrid 2007, Ed. Dykinson.

Page 181

La batalla por la medida autosatisfactiva

Por Jorge W. Peyrano

SUMARIO: A.- Introito. B.- El avance internacional de la tutela satisfactiva. C.- La


cada de la concepcin universalista del proceso ordinario. C.- El avance internacional de
la tutela satisfactiva. D.- Del proceso desconectado al proceso circunstanciado.- E.- La
Medida Autosatisfactiva como Emergente cultural. F.- El mbito propio de las medidas
autosatisfactivas. F.- La Recepcin Legislativa de las Medidas Autosatisfactivas. Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes.2.- Ley de Violencia Familiar N
11.529 de la Provincia de Santa Fe. 3.- Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Chaco. 4.- Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa. G).- Algunos
Proyectos Legislativos Provinciales. 1.- Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Santa Fe. 2.- Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
San Juan. 3.- Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Neuqun. H) Anlisis Comparado de los Diversos Regmenes Legislativos Provinciales. I)
1) Excepcionalidad. 2) Recaudos para su despacho. 2.a) La acreditacin de una fuerte
probabilidad de la existencia del derecho. 2.b) Urgencia pura o intrnseca debidamente
acreditada. 2.c) Prestacin de contracautela circunstanciada. 2.d) Pretensin no
declarativa de derechos. 3) Autosuficiencia del Trmite. 4) Trmite. 5) Suspensin de los
efectos de la medida. 6) Sistema Impugnativo. 7) Vigencia de la medida. I.- Razones que
justifican la necesidad de la Medida Autosatisfactiva. J.- Razones de conveniencia que
aconsejan legislarlas.

A.- Introito

La medida autosatisfactiva registra una creciente evolucin en el orden


doctrinario y jurisprudencial en nuestro pas a partir de la ltima dcada.

Encuentra su fundamento constitucional en el derecho a la jurisdiccin, el acceso


a la justicia y el derecho de defensa del destinatario de la medida, inclusive en los
supuestos en que la bilateralidad se postergue para una vez que ella se ha cumplido.

C. Apels. Esquel, 15/04/2002, -B., R. v. Banco del Chubut S.A., Medida Autosatisfactiva.

Page 182

La reciente consagracin legislativa de las medidas autosatisfactivas en la


1

provincia de Corrientes

expresa con elocuencia la legitimidad de su insercin en el men de procesos


con que cuenta el justiciable a la hora de hacer valer sus derechos sustantivos.

Hace casi una dcada, la ley 11529 de la Provincia de Santa Fe , relativa a la


proteccin contra la violencia familiar, incorporaba esta novedosa figura en su artculo
5. El Cdigo Procesal Civil de la provincia de Chaco lo hizo en el ao 1999 en su
3

artculo 232 bis . En el ao 2000, la provincia de La Pampa la introdujo en su artculo 305


4

, an cuando limitada al amparo judicial.

Numerosos proyectos de reformas la contemplan: el Anteproyecto para Santa Fe del


Ateneo de Estudios Procesales de Rosario en su el art. 21 bis y el actual Proyecto de
Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe (Ao 2007), en su artculo

Los artculos 785 a 790 del Cdigo Procesal de Corrientes, ao 2006.


LA 1998-A-1178.
3 LA 1999-B-2058.
4 1/2/2000.
2

Page 183

290; los Proyectos de Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin


1

1993-1997, y los actuales, entre los cuales podemos citar: A nivel nacional existen
diversos proyectos de reformas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que
contempla a las medidas autosatisfactivas, del siguiente tenor: "Libro Octavo. Procesos
Urgentes. Ttulo nico: Medidas Autosatisfactivas. Captulo nico. Disposiciones
Generales".Artculo 2: Incorprase como artculo 785 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, el siguiente: "Procedencia. Los jueces, a pedido de parte y no obstante la calificacin
que esta le hubiere dado a su pretensin, debern despachar excepcionalmente medidas
autosatisfactivas cuando se encontraren reunidos los siguientes recaudos: a) Fuere necesaria la
cesacin inmediata de conductas o vas de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho
segn la legislacin de fondo o procesal, con aptitud para producir un dao o la frustracin de
derechos; b) Prima facie, se acredite una fuerte probabilidad de la existencia del derecho; c) El
inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de urgencia no
cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o afines; d)
Por la ndole o la urgencia de la pretensin, resulte innecesaria y contraria a la economa
procesal la tramitacin de un proceso principal para satisfacerla. e) No tramitase un proceso
previo o concomitante sobre la misma pretensin. f) Segn fueren las circunstancias del caso,
valoradas motivadamente por el Juez, podr exigir la prestacin de cautela suficiente. Los jueces
podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y tambin
podrn disponer, a solicitud de parte, prrrogas de los mismos". Artculo 3: Incorprase como
artculo 786 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el siguiente: "Trmite. Los
jueces podrn despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada, o, segn fueran las
circunstancias del caso y la materia de la medida, podrn decretar con carcter urgente una
audiencia para or a las partes o disponer una reducida sustanciacin dentro del trmino de dos
das hbiles desde que fuera postulada la medida, debiendo posteriormente dictarse resolucin
sin ms trmite.No se admitirn la recusacin sin expresin de causa, ni la citacin de terceros.
La citacin a la audiencia, o, en su caso, el traslado correspondiente, y la sentencia se
notificarn por cdula, carta documento o acta notarial, que se diligenciar en el da, con
habilitacin de das y horas inhbiles. Las dems notificaciones se efectuarn por ministerio de
ley, considerndose das de nota todos los hbiles". Artculo 4: Incorprase como artculo 787
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el siguiente: "Recursos. Para impugnar la
medida autosatisfactiva ordenada, el legitimado podr optar entre la interposicin directa del
recurso de apelacin que ser concedido con efecto devolutivo, o promover un juicio sumarsimo
de oposicin. Elegida una va, se perder la posibilidad de hacer valer la otra. Para impugnar la
medida autosatisfactiva rechazada, el peticionante podr interponer los recursos de revocatoria
y/o apelacin segn correspondiere". Artculo 5: Incorprase como artculo 788 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, el siguiente: "Suspensin Provisoria. Ninguna de las vas indicadas en
la primera parte del artculo precedente impedir el cumplimiento inmediato de la decisin judicial
impugnada; pero los jueces podrn ordenar discrecional y fundadamente la suspensin provisoria de la
medida autosatisfactiva otorgada, en el supuesto de que el legitimado acreditare prima facie la
posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo ofrecimiento y prestacin de
contracautela suficiente. Artculo 6: Incorprase como artculo 789 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, el siguiente: "Caducidad. No rige en la materia la caducidad
correspondiente al proceso cautelar". Otro proyecto reza as: Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, por la siguiente:"TTULO I - Interdictos y Acciones Posesorias. Denuncia de dao
temido. Reparaciones urgentes. Medidas Autosatisfactivas"Artculo 2.- Incorprase, a
continuacin del artculo 623 ter de la Ley 17.454 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
como Captulo 9 del Ttulo I del Libro Cuarto -Medidas Autosatisfactivas- las siguientes normas:
Captulo 9 - Medidas Autosatisfactivas Art. 623 quter.- Procedencia. La medida autosatisfactiva
procede, an cuando el actor no lo hubiese solicitado formalmente bajo esa denominacin, contra actos,
hechos u omisiones, producidos o inminentes, que causen o puedan causar un perjuicio de difcil o

Page 184

; el Proyecto de Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de


Buenos Aires (1997); el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Morello, Eisner, Kaminker y Arazi) y el
Anteproyecto de Reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Mendoza.

Este progresivo recibimiento legislativo de las medidas autosatisfactivas


consolida el proceso de decantacin natural que viene desarrollndose desde la
doctrina autoral y jurisprudencial-, a partir de la vehemente admisin de su necesidad
como herramienta destinada a resolver una exclusiva franja de situaciones
caracterizadas por la denominada urgencia intrnseca- que hasta ahora no encontraban
respuesta en los ordenamientos de rito vigentes.

B.- El avance internacional de la tutela satisfactiva.

La institucin de la medida autosatisfactiva en la teora procesal se inserta en el


marco de un fenmeno de derrumbe del proceso ordinario -en tanto estructura
arquetpica- que se verifica en la mayora de los pases europeos y americanos.

Los trmites de estructura monitoria vigentes en pases como Alemania (


Mahnverfahreb), Austria (Mahnantrag), Francia (injoction de payer) e Italia son ejemplos de
la tutela satisfactiva, y tienden, con distintas variantes, a acelerar la formacin de un
ttulo ejecutivo con el mero pedido del actor, sin necesidad de un proceso de
conocimiento ni de un contradictorio inicial, e inclusive, en ciertos supuestos, sin
existencia de prueba escrita del derecho. Solo si el deudor se opone a la orden de pago

Page 185

se instaura el contradictorio pleno.

En la Argentina, la tutela satisfactiva asume perfiles diferenciados a la registrada


en los pases recin mencionados. Presupone el recaudo de la urgencia en relacin con
la existencia de un derecho lquido y probado en un grado de cuasi-certeza que justifica
el despacho de una medida de trmite mnimo, con un rgimen de contradictorio
acotado, si no excepcionalmente diferido, y de impugnacin compleja.

En el Congreso de Derecho Procesal de Corrientes de 1997 se las defini como


una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una
respuesta jurisdiccional adecuada, a una situacin que reclama una pronta y expedita
intervencin del rgano judicial. Posee la caracterstica de que su vigencia y
mantenimiento no depende de la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin
principal.

C.- La cada de la concepcin universalista del proceso ordinario

Una nocin monoltica del proceso ordinario sume a la jurisdiccin en el riesgo


de impedir la eficacia de su ejercicio en relacin con aquellas realidades que reclaman
una respuesta expedita, y en el de convertirla en un factor de inequidad y exclusin.

De ah que el paradigma del acceso a la justicia reclame un men ms amplio y


diversificado de estructuras procesales, sin que esto signifique prescindir de moldes
legislados ni malogre la pureza de la teora procesal provocando una superposicin de
carriles formales.

Page 186

La doctrina civilista y la procesal se muestran, en general, propensas a


desmitificar la omnmoda vigencia del proceso ordinario, postulando su segmentacin
segn las circunstancias que merodean al conflicto. En este sentido, al evaluar el
paradigma de acceso a los bienes jurdicos primarios, Ricardo Lorenzetti destaca que
no es necesario tratar a todos los conflictos con un solo tipo de procesos, sino que
puede haber una gran diversificacin y es ms eficiente una segmentacin atendiendo a
las partes el objeto, el tiempo y el lugar y ubica a los procesos urgentes entre las
diversas subclases de procesos.

Por su parte, Ada Pellegrini Grinover. se hace eco, en su informe general emitido
en el XII Congreso Mundial de Derecho Procesal llevado a cabo en Mxico en el mes de
septiembre de 2003, del actual fenmeno evolutivo que marca una desmitificacin de la
concepcin universal del proceso ordinario y concluye que: El procedimiento
ordinario de conocimiento no puede ser considerado ms una tcnica universal de
solucin de controversias, siendo necesario sustituirlo, en la medida de lo posible y
observados determinados presupuestos, por otras estructuras procedimentales, ms
adecuadas a la especie de derecho material a ser tutelada y capaces de hacer frente a
situaciones de urgencia.

De all que la conclusin de la autora, en base a los numerosos informes que


relatores de los distintos pases del mundo presentaran en relacin con este fenmeno,
1

Pellegrini Grinover, Ada Procedimientos preliminares o sumarios: alcance e importancia;


Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Ao III- N 4, 2004, Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal, Editorial Rubinzal Culzoni, Febrero 2004.

Page 187

radicara en la innegable necesidad de consagracin de tutelas diferenciadas en orden a:


evitar a las partes y a la administracin de justicia el costo del proceso de
conocimiento pleno, en los casos en que no se justifica la plausibilidad de contestacin;
b) asegurar rpidamente la efectividad de la tutela jurisdiccional en las situaciones de
ventaja de contenido (exclusivo o prevalente) no patrimonial y que sufrir dao
irreparable por la demora de la cognicin plenario; y c) evitar el abuso del derecho de
defensa del demandado, mediante la utilizacin de los instrumentos de garanta
1

previstos para el procedimiento ordinario .

En Argentina, la doctrina mayoritaria se pronuncia a favor de este fenmeno.


Afirma Berizonce que: No cabe poner en cuestin la conveniencia de estatuir nuevas
tutelas sumarias, a condicin de establecer de modo concreto los requisitos a los que
estn subordinadas. As encauzadas, lejos de significar una criticable deflacin del
sistema de enjuiciamiento ordinario por la multiplicacin inadecuada de las soluciones
solo provisionales, suponen por el contrario la utilizacin de la tcnica rendidora del
conocimiento sumario para brindar respuestas adecuadas y puntales, toda vez que la
prolongacin del estado de insatisfaccin de un derecho preferenciado viniere a causar
un dao irreparable.

D.- Del proceso desconectado al proceso circunstanciado

Pensar en la idea de un proceso circunstanciado equivale a disear frmulas que


1

Pellegrini Grinover, Ada Procedimientos , pg. 251.


Berizonce, Roberto Omar, La tutela anticipada en el derecho argentino ponencia
presentada en el Congreso Mundial de Derecho Procesal.
2

Page 188

puedan adaptarse a las circunstancias de tiempo, modo y naturaleza del derecho a


proteger. Significa responder a situaciones excepcionales de un modo excepcional, lo
cual equivale a concebir procesos conectados con la medida necesaria de celeridad y
eficacia que cada caso en particular reclama.

Una concepcin uniformante del proceso que tiene capacidad para una nica
respuesta obtura el acceso a la justicia e impide la entrada a los tribunales de infinidad
de litigios que bien pueden ser resueltos rpida y sencillamente.

Una visin aperturista, por el contrario, desenvuelve horizontes y permite


construir instrumentos de derecho procesal a partir de la necesidad: en este orden es
posible concebir nuevos instrumentos idneos para responder

a esta, aunque no

resulten sucedneos del proceso ordinario.

La idea de un proceso circunstanciado por oposicin a un proceso


desconectado nos rescata del autismo de las vacas formas y nos conduce al ejercicio de
una realista percepcin de las necesidades de diversa ndole que conviven en la
sociedad moderna.

E.- La Medida Autosatisfactiva como Emergente cultural

Sin lugar a dudas, introducir nuevas herramientas formales supone analizar un


cambio cultural. En el marco de una sociedad cada vez ms compleja, exigente y
enfatizamos- acelerada, es dable advertir desde lo sociolgico que circunscribirse a un

Page 189

men acotado de cauces para acceder a la jurisdiccin da lugar a lo que Garth


denominaba una justicia desconectada, donde la cerrazn se convierte en sinrazn.

Devienen paradigmticos los precedentes de violacin de intimidad en Internet


que operativizaran el mandato lquido del legislador contenido en el artculo 1071 bis
del Cdigo Civil, situaciones stas que se verifican en el actual marco socio-cultural.
Verbigracia, el caso resuelto por el Juzgado Federal N 2 de Rosario

, Santa Fe, a raz de una fotocomposicin con poses pornogrficas donde lo nico
real era la cara de la actora ubicada como Link en la pgina de internet del portal
www.yahoo.com. Al lado de la fotografa figuraban sus datos personales precisos,
nmero telefnico incluido, y frases incitantes a contratar sus servicios de alto contenido
sexual. La accionante haba comenzado a recibir en el domicilio familiar, donde
habitaba con sus padres y hermanos, incesantes llamados telefnicos de personas que
pretendan hablar con ella con la intencin de requerir la contratacin de tales servicios.

La juez verific la existencia del hecho ingresando al portal www.yahoo.com y,


a travs de la voces de su buscador, constatando la correspondencia de la imagen y la
leyenda obrante en la misma con la pgina impresa adjuntada al presente como prueba.
Pudo verificar, asimismo, que se registraban a las 16 hs. del da de la vspera del fallo,
460 visitas al referido portal. Se consider que emerga claramente del planteo
formulado que no exista ms interesado en la permanencia o no de dicha pgina en
Internet que la propia actora quien, no habiendo intervenido en su creacin, careca de
la posibilidad de suprimirla por otra va. Se consider notoria la afectacin a derechos
1

Juzg. Federal N 2 Rosario (S.F.) Sec. A 13.02.01, ... c/Internet: www.yahoo.com y otros
s/Medida cautelar autosatisfactiva.

Page 190

elementales de la persona que se derivan de la posibilidad de acceso pblico a


informacin del tenor de la contenida en la pgina de Internet en cuestin, y palmaria la
presencia de las condiciones de excepcionalidad que justifican la adopcin de las
medidas autosatisfactivas ordenando la supresin inmediata de la referida pgina.
Merece destacarse que la medida fue despachada in audita et altera pars.

En el caso solo se pretenda remediar una situacin daosa en curso, lesiva de un


derecho evidente. La medida no se enderez a la declaracin del derecho a la intimidad
sino a poner fin una situacin contraria a derecho y generadora de daos afectantes de
derechos fundamentales de la persona. Tampoco se pretenda la reparacin de esos
daos y perjuicios: el objeto de la pretensin autosatisfactiva consisti nicamente- en
el finiquito de la situacin provocadora de daos.

Frente a estas excepcionales circunstancias en que derechos de las personas


-suficientemente comprobados- son lesionados o lo sern de modo inminente, es preciso
contar con medidas aptas para efectivizar la modalidad preventiva de la Jurisdiccin y
permitirle a sta actuar de modo oportuno. Por otra parte, evitado o cesado el dao, en
el caso, resultaba injusto hacerle cargar a la actora con el lastre de un juicio que en s
mismo resultaba innecesario. La entidad de la evidencia tanto del derecho como de la
urgencia- y la operatividad de la norma legal tornaron innecesario un debate mayor, por
lo que iniciar un proceso de amparo en ese contexto, resultaba no slo engorroso sino
intrnsecamente prescindible.

El dinamismo del comercio, la proyeccin exponencial de la informacin a travs

Page 191

de la web y de los medios masivos de comunicacin, colocan al sujeto en un estado de


superlativa exposicin y de extrema vulnerabilidad.

Las situaciones de urgencia en la sociedad de hoy se han incrementado. El


contexto cultural convoca a introducir reformas y la jurisdiccin debe reaccionar de
modo proporcional a la inminencia del perjuicio y a su multiplicada proyeccin daosa.
El proceso debe introducir adaptaciones de modo tal que pueda efectivizar una justicia
preventiva, y posibilitar una defensa precisa, expeditiva, econmica y oportuna de los
derechos.

F.- El mbito propio de las medidas autosatisfacitvas

La tutela satisfactiva no es un sustituto de los restantes procesos sino que se


construye a partir de un espacio propio, con un norte especfico y diferenciable de otras
tutelas.

La urgencia intrnseca, en los casos en que existen pruebas atendibles que


demuestren la evidencia o la alta probabilidad del derecho, encaja con una respuesta
jurisdiccional inmediata y eficaz. Y cuando la simpleza de las cuestiones debatidas o la
consumacin de lo pretendido hacen considerar como improbable la existencia a favor
del demandado de serias razones para controvertir se justifica, se necesita y hasta se
impone la tramitacin un procedimiento mnimo, acotado y renegatorio de la va
ordinaria o la de amparo.

Page 192

Las especiales circunstancias de urgencia y evidencia del derecho configuran en


el presente contexto cultural un vaco legal del Derecho Procesal y reclaman un salto
evolutivo: la provisin de una tutela satisfactiva que auspicie su acceso a la jurisdiccin
y resuelva en los hechos los desalentadores inconvenientes derivados de la exuberancia
econmica y temporal- que los restantes procesos representan a la hora de hacer valer
derechos lquidos negados o amenazados.

Su particular mbito de aplicacin se verifica en numerosos aspectos del derecho


de fondo. Verbigracia, la proteccin de los derechos del consumidor, en autos DAZ,
PEDRO S/ DENUNCIA C/ PARQUE DE LA GLORIA, el 19 de Julio de 2007, mediante
el fallo pronunciado por el Juzgado de Faltas N 2 Juzgado Municipal de Defensa del
Consumidor,

Municipalidad

De

La

Plata,

se

logr

mediante

una

medida

autosatisfactiva, encuadrada judicialmente en el artculo 71 de la ley 13.133 .

En el caso se consider justificado su despacho en razn de que las Autoridades


tienen la obligacin constitucional de proveer a la proteccin de consumidores y
usuarios (arts. 42 Const. Nac. y 38 Const. Pcia. de Bs. As.), siendo que adems se trata de
una normativa de orden pblico (artculo 65, Ley 24.240).

Esta norma que posibilita que Antes o durante la tramitacin del expediente, se
podr dictar medida preventiva que ordene el cese de la conducta que se reputa en
violacin a la Ley de Defensa del Consumidor y/o este Cdigo y/o sus
reglamentaciones.

Page 193

Se trataba de una relacin contractual entre un Cementerio Privado y un


Consumidor. Este ltimo adeudaba las ltimas cuotas y se haba pactado que en tal
supuesto aquel poda enviar lo restos mortuorios al osario comn, reservndose el
derecho de retencin sobre estos. Devena, pues, el peligro de que el consumidor
denunciante no pudiera disponer, en lo inmediato, de los restos de su esposa. Habiendo
reconocido el denunciante que la deuda existe, pero tambin manifestado su
imposibilidad de cancelarla sumado al incremento de dicha deuda en razn de no
permitrsele poder colocar los restos de su esposa en otro lugar, se encerraba al
consumidor en una especie de crculo vicioso donde el objeto del que se priva al
deudor se encuentra fuera del comercio y es de naturaleza personalsima.

Se corra, adems, el albur de que la empresa denunciada pueda hacer uso


ilegtimo o abusivo del dispositivo contractual que le permite colocar esos restos en un
osario comn, situacin en la cual el denunciante perdera definitivamente la
posibilidad de poder individualizarlos y destinarle la veneracin que le indique su
sentir.

Se resolvi as ordenar al Cementerio Privado poner a disposicin del


denunciante los restos mortuorios pertenecientes de su esposa abstenindose de hacer
exigible la clusula contractual mediante la cual el Cementerio Privado quedaba
autorizado para exhumar los restos existentes en la parcela y colocarlos en el osario
comn, impidiendo a los deudores de las expensas la exhumacin del cadver.

Page 194

Tambin son habituales en nuestra poca los conflictos derivados del derecho de
Medianera, mbito propicio para la configuracin de situaciones de urgencia intrnseca
.

Recordamos el renombrado fallo Pagano y Ca. Construcciones c/Cons. ed.


AMPLAS s/Demanda, donde se considerara procedente la medida autosastifactiva
-previa inspeccin de visu del juez de la causa, mediante la cual se comprobara
fehacientemente la inexistencia de otros canales de acceso para la culminacin de los
trabajos en el edificio del consorcio actor- que procede la medida autosatisfactiva
solicitada por el propietario del inmueble contra el lindero para revocar la medianera
1

del edificio si ste lo impide . En el caso se sostuvo que la naturaleza ineludible de la


restriccin le da carcter directamente operativo a la misma, y la entidad daosa del acto
impeditivo del vecino determina que su atendibilidad deba ser inmediata, por
aplicacin del artculo 3077 Cd. Civil -invocado por la peticionante- que dispone una
obligacin expedita: "El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad
indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a ste a
sufrirlo con la condicin de satisfacerle cualquier perjuicio que le cause".

En relacin con la proteccin de los derechos de los menores, los usos


contractuales en las actividades deportivas suelen dar pbulo a circunstancias de
urgencia intrnseca. En esta lnea resulta interesante citar el caso decidido por la Justicia
de Primera Instancia Mendocina, autos caratulados Andino, Elsa Noem y DIAZ, Luis
1

Juzgado de 1 Inst. de Distrito en lo Civil y Comercial de la 4 Nominacin de


Rosario (S.F.). 06.10.97.

Page 195

Jess P/ Medida Autosatisfactiva , en punto a un cuestionamiento efectuado por los


padres de un menor futbolista, que se haba visto impedido de obtener el pase a otra
entidad deportiva sin antes abonar la suma de $3.000. Dada la habitualidad que ha
adquirido en el medio futbolstico amateur el cuestionamiento de los pases de los
nios y adolescentes de un club a otro, se dispuso la libertad de accin del menor para
desarrollar la actividad deportiva futbolstica que practica donde crea ms conveniente
con el fin de obtener mayor y mejor capacitacin con visin de profesionalismo, ms all
de los derechos que puedan tener quienes colaboren con l en esta preparacin.

En el mbito del Derecho Laboral se genera tambin un marco propicio para la


formulacin de pretensiones autosatisfactivas. Vgr. tendientes a que la accionada abone
haberes y dems rubros emergentes del despido incausado, en casos en que se
considerare probado el vnculo laboral, la voluntad rupturista arbitraria por parte del
empleador, la antigedad y la categora de la accionada, considerndose justo no
someter al trabajador a los tiempos excesivos del proceso ordinario. In re Torres, Mara
del Carmen v. Barrios, Blanca I. y quien resulte responsable, se orden con similares
fundamentos, previas rectificaciones en relacin a los montos y conceptos peticionados
2

el pago de los rubros respectivos, en el trmino de tres das .

Las aplicaciones en los diversos mbitos del derecho de fondo, en salvaguarda de


derechos lquidos que requieren tutela inmediata y evidencian la inutilidad de

Justicia de Primera Instancia Mendocina, el 5 de Diciembre de 2005 en Autos N


47294.
2 Juzg. Trab. Rosario n. 3, 25/3/98, Torres, Mara del Carmen v. Barrios, Blanca I. y
quien resulte responsable.

Page 196

desarrollos procesales posteriores han conferido fisonoma particular a la medida


autosatisfactiva en tanto solucin con peso especfico propio, enderezada a la resolucin
de una franja de conflictos que, hasta ahora, no encontraban una respuesta ms idnea.

G.- La Recepcin Legislativa de las Medidas Autosatisfactivas.

En una reciente publicacin1 afirmbamos tanto la necesidad de la existencia de


la medida autosatisfactiva en el men de herramientas procesales, como la de su
recepcin legislativa.

Nos conforta, en lo personal, la flamante consagracin legal de la medida


autosatisfactiva en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes,
as como su inclusin en numerosos proyectos provinciales.

El fenmeno expansivo de legislacin de la tutela autosatisvactiva en los diversos


mbitos provinciales, e inclusive en el nacional, es hoy una realidad.

A continuacin researemos las susodichas novedades y haremos un sucinto


anlisis comparativo de los diversos regmenes.

1) Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes

Captulo I.

PEYRANO, Jorge W. y EGUREN, Mara Carolina, Medidas Autosatisfactivas y la Necesidad


de su Regulacin Legal, Boletn del 28 de Agosto de 2006, LXX N 165, pg. 1, Tomo La Ley
2006-E.

Page 197

Art. 785. Peticin urgente. Ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en
qu consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios
que fundamentan la peticin y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, el
juez o tribunal deber excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas, segn
fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente y se podr exigir la
prestacin de caucin real o personal, determinando en estos casos la vigencia.
Art. 786. Presupuestos. Para poder dictar resolucin favorable se presuponen la
concurrencia de los siguientes presupuestos.
a) que fuera necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho
producidas o inminentes, contrarias a derechos segn la legislacin procesal o de
fondo.
b)

Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la


solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindose ala declaracin
judicial de derechos conexos o afines

c) Se podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que se


despachen y disponer, a solicitud de parte, prrrogas de las mismas.
Art. 787. Sustanciacin. Los jueces debern decretar directamente la medida
autosatisfactiva postulada o excepcionalmente segn fueran las circunstancias del caso
y la materia de la medida, someterla a una previa reducida sustanciacin, que no
exceder de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser odo.
Art. 788. Suspensin provisoria. Se podr solicitar la suspensin provisoria de la
medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto que acreditare prima facie la
existencia de la posibilidad sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo
ofrecimiento y prestacin de contracautela suficiente.

Page 198

Art. 789. Imputacin. El legitimado para contradecir la medida autosatisfactiva


ordenada, podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de
apelacin que ser concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un proceso
declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento
de loa decisin judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin, se perder la
posibilidad e hacer valer la otra.
Art. 790. Principios de instrumentalidad. Caducidad. No rigen en la materia los
principios de instrumentalizad y caducidad propios del proceso cautelar.

2.- Ley de Violencia Familiar N 11.529 de la Provincia de Santa Fe

Artculo 5: "Medidas autosatisfactivas. El juez interviniente, al tomar


conocimiento de los hechos denunciados, medie o no el informe a que refiere el artculo
anterior, podr adoptar de inmediato alguna de las siguientes medidas, a saber: a)
ordenar la exclusin del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar,
disponiendo -en su caso- la residencia en lugares adecuados a los fines de su control; b)
prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida y/o desempea
su trabajo y/o en los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros
de su grupo familiar; c) disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido
salir del mismo, por razones de seguridad personal...".

3.- Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Chaco

La ley 4559 de la Prov. del Chaco incorpor al Cdigo Procesal Civil y Comercial

Page 199

de esa provincia el art. 232 bis, que reza: "Los jueces a pedido fundado de parte,
respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado
resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, debern
excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Segn fueren las circunstancias
del caso, valoradas motivadamente por el juez, ste podr exigir la prestacin de
cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen
la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarn sujetas al rgimen que a
continuacin se describe: a) que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o
vas de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin de
fondo o procesal; b) que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a
obtener la solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin
judicial de derechos conexos o afines; c) los jueces podrn fijar lmites temporales a las
medidas autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte, prrrogas
de las mismas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad
propios del proceso cautelar; d) los jueces debern despachar directamente la medida
autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente segn fueran las circunstancias del caso
y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciacin, que no
exceder de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser odo; e) el legitimado
para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podr optar para impugnarla
entre la interposicin directa del recurso de apelacin que ser concedido en su caso,
con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin cuya
promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida
una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra. Tambin
podr solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en

Page 200

el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un


perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo ofrecimiento y prestacin de
contracautela suficiente".

4.- Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa

A su turno, la provincia de La Pampa consagr legislativamente a las medidas


autosatisfactivas en su artculo 305 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de este tenor:
"Quien se encuentra en la situacin prevista por los arts. 302 de este Cdigo y 1 de la
ley703(ALJA 1976-A-574), la que modifique o sustituya, y sostenga que la proteccin de
su inters jurdico no requerir de la ulterior promocin de un proceso de conocimiento,
podr solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en
caso de que la proteccin judicial no pueda ser lograda por otra va legal eficaz. Por ello
deber explicar con claridad en qu consiste su derecho y su urgencia y aportar todos
los elementos probatorios que fundamenten la peticin. El juez se pronunciar con la
urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando sea
posible, la sustanciar previa y brevemente con quien corresponda. Al decretar la
medida, el juez podr: 1) exigir al peticionante caucin real o personal. En este caso,
determinar cul ha de ser su vigencia; 2) limitar la vigencia temporal de la medida, sin
perjuicio de su ulterior prrroga. Podr tambin modificarla, sustituirla o dejarla sin
efecto,

cuando

las

circunstancias

ulteriores

lo

justifiquen.

las

medidas

autosatisfactivas no les ser aplicable el art. 201. El legitimado para oponerse a la


medida, podr: a) pedir la suspensin, en caso de que pueda sufrir un perjuicio de
imposible o difcil reparacin; para ello deber ofrecer caucin suficiente; b) interponer

Page 201

recurso de revocatoria. El mismo deber ser acompaado de toda la prueba que lo


fundamente. El juez lo resolver sin ms trmite o lo sustanciar en forma breve, cuando
exista posibilidad de hacerlo; c) interponer recurso de apelacin directo o en subsidio al
de revocatoria, que ser concedido en efecto devolutivo; d) promover el proceso de
conocimiento que corresponda, cuya iniciacin no afectar por s sola la vigencia de la
medida. Interpuesto el recurso de apelacin se pierde la posibilidad de iniciar este
proceso".

G) Algunos Proyectos Legislativos Provinciales

1.- Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe.

El Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe


(Plan estratgico provincial) prev agregar al vigente artculo 290 CPCCSF lo siguiente:
Los jueces podrn decretar, prudencial y excepcionalmente, medidas urgentes
distintas de las reguladas expresamente por este cdigo. Requirindose una solucin
urgente no cautelar, podr solicitarse el despacho de una medida autosatisfactiva
cuando existiere una palmaria verosimilitud del derecho alegado, previa prestacin de
contracautela que podr dispensarse en mrito de las circunstancias del caso. El pedido,
que deber aportar elementos probatorios prima facie de lo argumentado, ser
sustanciado exclusivamente mediante un traslado o la celebracin de una audiencia. El
tribunal podr, excepcionalmente, ordenarla sin previa audiencia del destinatario
cuando se demuestre prima facie la absoluta impostergabilidad de la solucin
requerida. La resolucin que declare procedente una medida autosatisfactiva ser

Page 202

apelable con efecto devolutivo, y cualquier incidencia que promoviere su destinatario


no impedir la ejecucin de lo ordenado. La medida autosatisfactiva podr ser sujeta a
lmites temporales prorrogables a pedido de parte, y no se encuentra sometida a los
principios de instrumentalizad y caducidad propios del proceso cautelar.

2.- Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de San Juan.

Recientemente el Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de San Juan


incorpor el captulo de Procesos Urgentes:
Artculo 693 - Procesos urgentes- En casos de extrema urgencia, si fuese
necesario para salvaguardar derechos fundamentales de las personas, el juez podr
resolver la pretensin del peticionario acortando los plazos previstos para el proceso
abreviado y tomando las medidas que juzgue necesarias para una tutela real y efectiva.
Excepcionalmente podr decidir sin sustanciacin. Las normas que regulan las medidas
cautelares sern de aplicacin supletoria, en lo que fuese pertinente y compatible con la
peticin.-

Captulo II
Satisfaccin inmediata de pretensin
Artculo 694 - Satisfaccin inmediata de pretensin. Trmite. Oposicin y
recursos
Los jueces, a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre
una probabilidad cierta de su atendibilidad y que es impostergable prestarle tutela
judicial inmediata, podr excepcionalmente otorgarla sin necesidad de un proceso

Page 203

autnomo.Podr exigir una garanta suficiente, valorando motivadamente las circunstancias


del caso.
Los despachos favorables de esta proteccin presuponen la concurrencia
simultnea de los siguientes recaudos:
1).- La necesidad de satisfacer una obligacin incondicionada impuesta por ley, o
hacer cesar de inmediato conductas o vas de hecho, producidas o inminentes, contrarias
a derecho segn la legislacin de fondo.
2).- Que el postulante limite su inters a obtener una solucin de urgencia no
cautelar que no se extienda a la declaracin judicial de derechos conexos o afines, y
sostenga que la proteccin de su inters jurdico no requerir de la ulterior promocin
de un proceso de conocimiento.
El juez, previo a despachar la decisin, deber or a la contraparte, en una breve
sustanciacin, aplicando en lo pertinente las normas sobre incidentes. Segn las
circunstancias del caso, podr ordenar derechamente la medida, posponiendo la
sustanciacin para cuando aqulla se hubiere cumplido.

En todos los casos la

resolucin deber ser notificada al afectado personalmente o por cdula.


El legitimado que se hubiere opuesto o no hubiere sido citado podr impugnarla
mediante recurso de apelacin sin efecto suspensivo o mediante juicio declarativo de
oposicin, y en su caso de daos y perjuicios el que tramitar como proceso abreviado.
Este juicio tambin podr ser deducido por quienes no hubieren deducido oposicin.
Elegida una va de oposicin, no podr ser ejercida otra.

3.- Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de

Page 204

Neuqun.-

ALTERNATIVA UNO

Situaciones Excepcionales

Artculo 230 En situaciones excepcionales y cuando se acreditara fehacientemente


la existencia de grave riesgo para derechos constitucionales, el juez podr decretar las
medidas que entienda tiles para su proteccin, pudiendo, a su arbitrio, reducir los
plazos, limitar provisoriamente o diferir el contradictorio, requiriendo, si as lo estimare
conveniente las contracautelas del caso.

2.- ALTERNATIVA DOS.

Situaciones Excepcionales. Art. 230. Tutela anticipada.- Luego de trabada la


litis, a requerimiento de parte, el juez podr anticipar, total o parcialmente, los efectos
de la tutela pretendida en la demanda o reconvencin, siempre que:
el derecho invocado resulta verosmil conforme los elementos de juicio obrantes
en la causa.
Exista peligro de dao irreparable y grave al derecho del peticionante si la

Page 205

medida no se adoptase con urgencia impostergable.


Se efectivice caucin suficiente, salvo que el peticionante se encontrase exento de
darla de conformidad con lo dispuesto en el art. 200
Procedimiento. Ulterioridades. Solicitada la tutela, el juez citar a las partes a
audiencia urgente, donde las oir y recibir en sumaria informacin las pruebas
pertinentes; concluida la misma y sin otra sustanciacin, resolver.
La decisin no configurara prejuzgamiento y el proceso donde se anticipo la
tutela continuara hasta su finalizacin.
Si cambiasen las condiciones que la determinaron, la tutela podr ser dejada sin
efecto durante la secuela del juicio o al dictarse sentencia definitiva.
El rgimen de las eventuales modificaciones de sustancia y caucin ser el
establecido para las medidas cautelares.
Medidas de efectividad inmediata. En aquellos supuestos excepcionales en que
concurran en modo evidente los siguientes requisitos:
1- Se acredite la existencia de un inters tutelable cierto y manifiesto.
2- Su tutela inmediata sea imprescindible, producindose en caso contrario su
frustracin.
3- No fuere necesaria la tramitacin de un proceso de conocimiento autnomo.
Se podrn disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique, bajo
la responsabilidad del peticionario. Si el juez lo entendiere necesario requerir

Page 206

contracautela.

H) Anlisis Comparado de los Diversos Regmenes Legislativos Provinciales

Los rasgos similares que presentan los diversos diseos citados sern reseados a
continuacin.

1) Excepcionalidad

Lejos de configurar un riesgo de extenderse inopinadamente su campo operativo


a otras las situaciones ajenas a las previstas, la consagracin legislativa de las medidas
autosatisfactivas posee la innegable virtud de disciplinar el modo de efectivizarlas sin
desmesuras y opera como salvoconducto de una viciosa generalizacin de la medida.

Ello as por cuanto el xito de la medida en tanto instituto procesal til depende
de su uso racional por parte de los jueces. Precisamente, un juez responsable deber
efectuar un adecuado anlisis de admisibilidad de la medida, y con sumo cuidado,
verificar los extremos de su procedencia.

La directriz legal expresa de su excepcionalidad se encuentra plasmada en la


totalidad de los regmenes legislados y tambin en los proyectos provinciales y
nacionales aludidos.

El CPC de la provincia de Corrientes prev el despacho excepcional, segn

Page 207

fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente; el CPC de Chaco dispone
que debern excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas; el CPCC de La
Pampa ordena que podr solicitarse al juez que adopte las medidas autosatisfactivas
que sean necesarias, en caso de que la proteccin judicial no pueda ser lograda por otra
va legal eficaz; el Proyecto de reforma de CPCC de San Juan regla que: Los jueces, a
pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad
cierta de su atendibilidad y que es impostergable prestarle tutela judicial inmediata,
podr excepcionalmente otorgarla sin necesidad de un proceso autnomo; el Proyecto
de Santa Fe expresa que los jueces podrn decretar, prudencial y excepcionalmente,
medidas urgentes distintas de las reguladas expresamente por este cdigo y el
Anteproyecto de Neuqun prev las mismas para situaciones excepcionales.

La excepcionalidad supone descartar judicialmente la existencia de una va ms


idnea para la resolucin del casus, as como requiere del juez una extrema prudencia
en el anlisis de sus recaudos de procedencia. Mas, esta no implica reservar su
aplicacin nicamente a las cuestiones trascendentes, con resonancias institucionales o
constitucionales. Por el contrario, resulta ms ntida su utilidad cuando contribuye a
paliar problemas menores. Buena muestra de ello es el contenido del archivo
jurisprudencial sobre dicha temtica elaborado por la Dra. Marcela Garca Sol en la
obra colectiva Medidas autosatisfactivas, Ed. RC, pg. 695. Lo que interesa es que
funcione cuando debe funcionar y ello debe ocurrir excepcionalmente y slo cuando
media una urgencia legtimamente y concurran los otros presupuestos requeridos por la
1

doctrina judicial .
1

Cfr. Voto del Dr. Jorge W. Peyrano, C. Civ. y C. Rosario (S.F.), Sala 3. 31.05.02. Fernndez,
Claudio c/Bank Boston N.A. y otro s/Medida autosatisfactiva.

Page 208

En suma, la clara conciencia judicial en torno a su excepcionalidad evitar un uso


indiscriminado de la medida autosatisfactiva y la generalizacin de una herramienta
prevista para hiptesis particulares y reunidos ciertos recaudos.

Merece resaltarse en este sentido, que la judicatura usualmente muestra criterios


de prudencia destacable a la hora de ponderar el andamiento de las medidas
autosatisfactivas, experiencia esta que aventa resquemores o desconfianzas a la figura
de los magistrados.

A su turno, la Cmara Civil y Comercial de San Isidro, Sala 2, al resolver in re:


1

F., N. L. v. F. de M., A., 04/06/2002 , en punto a que La medida autosatisfactiva


requerida para que se ordene a la accionada abstenerse de realizar determinados actos,
sealndola como autora de llamadas telefnicas violatorias de la intimidad de la
actora, implica el pedido de una solucin definitiva y autnoma a un conflicto urgente
que exige mucho ms que la verosimilitud del derecho alegado -recaudo tpico de las
medidas cautelares normadas-, y es la fuerte probabilidad de que sea exigible la
pretensin que se articula. Faltando la prueba de la autora del hecho denunciado
-llamadas telefnicas de otro agresivo-, falta tambin consistencia y veracidad en las
afirmaciones que hagan -en los trminos de la sentencia-, tutelable, cierto y manifiesto y
cercano a la certeza, el inters a proteger. La medida autosatisfactiva que pretende se
le ordene a la demandada abstenerse de realizar llamadas telefnicas violatorias de la
intimidad de la accionante no puede proceder, toda vez que no est demostrado
1

JA 2002-III-628.

Page 209

directamente o por va de presuncin que dichas llamadas hayan sido efectuadas por la
demandada.

En el caso se consider que pretendindose, adems, la intervencin de la lnea


telefnica para que se individualice el telfono de donde provienen las llamadas de
tenor agresivo y se las grabe, entonces se trata de una medida de prueba anticipada que
requiere de la necesaria bilateralidad y por ende, no corresponde decretarla inaudita
parte, en tanto excede los lmites de la medida cautelar.

El tribunal consider que los hechos no se encontraban suficientemente


acreditados y que el objeto de la medida propuesta poda encontrar otro cauce ms
idneo provisto por el ordenamiento.

2) Recaudos para su despacho

El Art. 786 del CPCC de Corrientes prev como requisitos: la acreditacin del
derecho y de la urgencia, que fuera necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas
de hecho producidas o inminentes, contrarias a derechos segn la legislacin procesal o
de fondo; la autonoma; y que el inters del postulante se circunscriba, de manera
evidente, a obtener la solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la
declaracin judicial de derechos conexos o afines, dejndose a la decisin discrecional
de los jueces la exigencia de caucin real o personal.

El art. 232 bis del CPCC de Chaco dispone que la acreditacin tanto de que la
probabilidad cierta del derecho postulado resulta atendible como de lo impostergable

Page 210

de prestar tutela judicial inmediata, da lugar al dictado de una medida autosatisfactiva


siempre que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho
producidas o inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin de fondo o procesal
y siempre que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la
solucin de urgencia no cautelar requerida. Segn su redaccin, la exigencia de
contracautela es excepcional, en orden a las circunstancias del caso, valoradas
motivadamente por el juez.

El artculo 305 de La Pampa exige la explicacin clara en punto a qu consiste su


derecho y su urgencia adems del acopio de todos los elementos probatorios que
fundamenten la peticin, y siempre que se encuentre en la situacin prevista por los
arts. 302 de este Cdigo y 1 de la ley N 703, y se deja a la decisin discrecional de los
jueces la exigencia de caucin real o personal.

El proyecto de Santa Fe (art. 290) exige una palmaria verosimilitud del derecho
alegado, urgencia y contracautela. Esta ltima podr ser dispensada segn las
circunstancias del caso.

El proyecto de San Juan es similar al Cdigo de La Pampa: ambos exigen la


acreditacin de la probabilidad cierta de la atendibilidad de su derecho y de que es
impostergable prestarle tutela judicial inmediata. La contracautela es excepcional,
debiendo valorarse motivadamente las circunstancias del caso.

Es interesante destacar que el inciso primero del artculo establece como recaudo

Page 211

no solo el supuesto de necesidad de hacer cesar de inmediato conductas o vas de


hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin de fondo sino
que introduce el supuesto de la necesidad de satisfacer una obligacin incondicionada
impuesta por ley, que incluye hiptesis como vgr. las del artculo 3077 del Cdigo
Civil, es decir, rdenes lquidas de la ley que no encuentran, dentro del ordenamiento,
procedimientos idneos para tornarlas operativas.

El Anteproyecto de Neuqun exige la concurrencia de tres recaudos que deben


presentarse de modo evidente: un inters tutelable cierto y manifiesto, lo
imprescindible de una tutela inmediata, producindose en caso contrario su frustracin
(urgencia) y la innecesariedad de la tramitacin de un proceso de conocimiento
autnomo. La contracautela queda librada a la decisin discrecional del juez.

En sntesis, pueden identificarse rasgos comunes en todos los ordenamientos


citados, a saber:

2.a) La acreditacin de una fuerte probabilidad de la existencia del derecho.

Se requiere un plus de atendibilidad que implica una mayor exigencia que la


representada por la verosimilitud o fumus boni iuris propio de las cautelares tpicas.

Page 212

En suma, los textos son contestes en prever como recaudo la existencia de un


inters cierto y manifiesto, o un derecho debidamente comprobado cuya necesidad de
tutela inmediata tambin resulte acreditada.

Ahora bien, la liquidez, fortaleza e incontrovertibilidad del derecho en el caso


concreto, susceptible de provocar un alto grado de conviccin acerca del sustento de la
pretensin autosatisfactiva, justificarn la autonoma del trmite y la innecesariedad de
desarrollos posteriores.

Es digno destacar que la jurisprudencia de nuestro pas ha demostrado muy buen


tino en el examen de los recaudos de procedencia de estas medidas, respetando su
excepcionalidad.

Buen ejemplo de ello es el rechazo de una medida autosatisfactiva confirmado


1

por la sala 2 de la Cmara de Santa Fe in re: GIF S.R.L. C/XEROX ARGENTINA . Se


solicitaba la inmediata reparacin o sustitucin de mquinas fotocopiadoras a gran
escala para exteriores que haban sido provistas a la actora mediante un contrato de
leasing por la firma XEROX ARGENTINA.

Se consider que no surga de la prueba acompaada, y por ende resultaba an


controvertible, la circunstancia de que el mal funcionamiento de la mquina hubiere

www.editorial-zeus.com.ar, Seccin Coleccin Zeus- Jurisprudencia, documento n 001687,


Sala 2 de Santa Fe, fallo del 12/05/00.

Page 213

sido imputable a la demandada o a la incorrecta utilizacin por parte de la actora. Se


ponder que deba transitarse la va principal y evitarse el dao por medio de las
medidas cautelares.

Es interesante destacar que la Sala tuvo en consideracin la naturaleza excepcional


de la medida autosatisfactiva, dado que el derecho invocado no era evidente,
entendiendo por esto a lo incontrovertible, lo indudable, lo certero para todos. Se
consider que de las pruebas acopiadas no surga ms all de toda duda,
inequvocamente el sentimiento de certeza que provoque su despacho; ya que la
necesidad de su reparacin por ejemplo no podemos colegir a ciencia cierta si tiene por
causa el mal funcionamiento que se aduce o su incorrecta utilizacin, entre otras dudas
que pueden inferirse de los hechos con que se sustenta la accin, extremos que de por s
bastan para descartar la solucin pretendida. Vale considerar que el Tribunal dej a
salvo que, existiendo dudas en punto al derecho a tutelarse, no podran generarse
daos que no puedan solucionarse en el necesario contradictorio, donde la urgencia
encontrar el eco adecuado en la solucin cautelar que debe buscarse en el mismo.

En estos casos corresponder entonces tramitar el proceso principal para elucidar la


existencia o no del derecho y, en su caso, resolver la urgencia mediante el despacho de
las medidas cautelares pertinentes, pudiendo los magistrados hacer uso de sus
facultades de reconducir postulaciones o recalificarlas en ejercicio del iura novit curia

Page 214

procesal .

2.b) Urgencia pura o intrnseca debidamente acreditada

Se requiere la demostracin prima facie de la concurrencia de una situacin


urgente que de no ser conjurada puede irrogar un periculum damni2
.

Este extremo tambin es previsto por las diversas normas citadas como un
recaudo de procedencia de las medidas autosatisfactivas.

Cabe memorar que la distincin entre urgencia intrnseca y urgencia funcional


permite identificar los muy diversos mbitos de aplicacin en que operan la
autosatisfaccin y la cautelaridad. La urgencia intrnseca requerida por este instituto,
presenta una relacin inmediata entre la pretensin satisfactiva y el dao, toda vez que
la pretensin autosatisfactiva tiene como fin en s mismo a la evitacin del dao. No
busca asegurarse el cumplimiento de la sentencia, ni cautelar su ulterior desenlace, sino
que se endereza a cumplir de inmediato, en el presente, con su cometido, lo ejecuta.

A diferencia de la denominada urgencia funcional propia de las medidas

PEYRANO, JORGE w., El iura novit curia procesal: la reconduccin de postulaciones, en ED


revista del 28/3/01 y GARCA SOLA, Marcela, Fundamentos, aplicaciones y lmites del iura
novit curia , con especial referencia a la materia procesal, en Cuestiones procesales
Modernas, Rev. La Ley, suplemento especial, oct/05, pg. 120.
2

Cfr. caso Clavero y caso S., M. I., Publicado en Jurisprudencia Argentina, 2000-II-393, Trib.
Familia Lomas de Zamora, n. 3, 21/05/1999.

Page 215

cautelares, la urgencia pura o intrnseca es ponderada en relacin con la duracin del


proceso principal y conduce a prevenir, precaver y evitar el dao que implicara no
poder cumplimentar con la futura sentencia judicial que acogiera la pretensin de
aquel.

Todas legislaciones y proyectos mencionados en el presente, exigen una resolucin


judicial fundada para su despacho. La fundamentacin deber recaer tanto en punto al
derecho como a la urgencia, as como a la innecesariedad de otra tramitacin ulterior
para resolver las cuestiones en danza.

2.c) Prestacin de contracautela circunstanciada

La mayora de los ordenamientos y proyectos que nos encontramos analizando no la


exigen de modo irreductible, sino que ser dispuesta discrecionalmente por el juez,
mediante una necesaria ponderacin de los restantes recaudos.

En cambio, textos legales como el de la Provincia de Chaco que mediante


expresiones tales como: Segn fueren las circunstancias del caso, valoradas
motivadamente por el juez, ste podr exigir la prestacin de cautela suficiente tornan
excepcional dicho pedido al colocar al juez en el trance de fundamentar su
requerimiento.

2.d) Pretensin no declarativa de derechos

Si bien el anlisis de la titularidad del derecho resulta un elemento determinante

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para tramitar la cuestin por va autosatisfactiva, no est incluido en la pretensin ni su


declaracin judicial conforma el objeto de la resolucin autosatisfactiva.

El objeto de la pretensin autosatisfactiva, segn las normas aludidas, debe


circunscribirse -de manera evidente- a la cesacin inmediata de conductas o vas de
hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin procesal o de
fondo y se deja en claro que no constituye una pretensin declarativa de derechos. El
inters del postulante debe limitarse a obtener la solucin de urgencia no cautelar
requerida, sin extenderse a la declaracin judicial de derechos conexos o afines.

3) Autosuficiencia del Trmite.

De la ndole del derecho o de su prueba y de la acreditacin de la urgencia surgir


casi palmariamente la conveniencia del trmite autosatisfactivo o la necesidad de
tramitar un proceso principal.

Consideramos que surge claramente la innecesariedad de un proceso principal en


los supuestos de evidencia o de simpleza en la cuestin debatida, vgr. cuando el
derecho y la urgencia se encuentren debidamente acreditados o su elucidacin no
suponga una cuestin fctica, probatoria o jurdica compleja o cuando se hubiere
probado el reconocimiento del derecho del actor por parte del demandado. En este
1

ltimo sentido son paradigmticos los precedentes Elas -resuelto por el Juzgado de

Cit. Por BARBERIO, Sergio J., La Medida Autosatisfactiva, Editorial Jurdica Panamericana,
Ao 2006, pg. 95.

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Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 5 Nominacin de Santa Fe,


medida autosatisfactiva que se despachara basada en un error documentadamente
1

reconocido por el Banco Roberts , (envi datos incorrectos acerca del actor al Banco
2

Central)-, y Daehler c/Impola

, que resolviera hacer lugar a una medida autosatisfactiva mediante la cual se


orden la entrega de un vehculo y de la documentacin necesaria para patentarlo,
valorando especialmente la circunstancia de encontrarse expresamente reconocido por
el destinatario de la medida el incumplimiento de su obligacin contractual de entregar
un vehculo y su documentacin.

Tambin se justifica la autonoma del trmite autosatisfactivo en supuestos


legales directamente operativos como los contemplados por el artculo 3077 Cdigo
Civil, o por agotamiento del objeto pretendido por va autosatisfactiva, que tornan
3

abstracta la cuestin o cuyo debate posterior se tornara intil. Afirma Barberio que
Hecha la transfusin, realizada la intervencin quirrgica, exhibida la cosa,
consultados los libros, permitido y realizado el paso; consumido el objeto pretendido,
qu sentido tiene seguir la causa si su objeto ya resolvi y agot. Y cuando la medida
autosatisfactiva entrae una orden de no hacer (abstenerse, prohibicin de acceder, etc.),
el proceso resulta igualmente innecesario porque lo exclusivamente pretendido en la
medida se ha agotado; y la decisin ser en todo caso reversible (permitiendo hacer o

Fallo Elas, resuelto por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial de la 5
nominacin de Santa Fe, el 23/9/97 .
2

Fallo Daehler resuelto por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito de Villa Constitucin,
el 27/11/98
3

Ob. Cit., pg. 94.

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acceder) con motivo de la impugnacin a la misma que pueda deducir el afectado, pero
no como consecuencia de un juicio principal donde se decida lo que ya se decidi. En
los casos en que la medida autosatisfactiva funciona como una verdadera tutela
preventiva de daos, qu proceso o para decidir qu- se tendr que promover si lo que
se pretende, precisamente, es evitar el dao para no tener que demandarlo despus.

Cabe mencionar que los ordenamientos citados presentan ciertas variaciones: vgr.
el artculo 305 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de La Pampa exige la expresa
manifestacin del postulante en punto a que la proteccin de su inters jurdico no
requerir de la ulterior promocin de un proceso de conocimiento. El proyecto de San
Juan contiene una especificacin similar. El Anteproyecto de Neuqun hace depender la
autonoma de trmite de que la prescindencia del proceso principal surja de modo
evidente.

4) Trmite

El Artculo 787 del CPCC Corrientes dispone su despacho inaudita parte. Solo
excepcionalmente podr generarse un contradictorio previo, segn fueran las
circunstancias del caso y la materia de la medida. Esta reducida sustanciacin no
exceder de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser odo. El artculo 232
bis de Chaco contiene una disposicin muy similar.

La ley de violencia familiar de Santa fe, prev el despacho inaudita parte, exista o
no el informe mdico previo. La solucin se justifica en orden al imperativo -de rango

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constitucional- ordenado a la proteccin del derecho a la salud y a la integridad fsica


del peticionante.

El artculo 395 del CPCC de La Pampa deja al juez la discrecionaldiad de los


tiempos de resolucin, adaptados a la urgencia del caso, a la vez que dispone la previa
y breve sustanciacin del pedido mientras ello resulte posible.

Se evidencia una evolucin tendiente a asumir como pauta general la previa


sustanciacin de la medida. En efecto el artculo 290 el Proyecto de Reforma del
CPCCSF dispone como principio general la sustanciacin mediante un traslado o la
celebracin de una audiencia, exclusivamente. Solo de modo excepcional, demostrada
que fuere la absoluta impostergabilidad de la solucin requerida, el tribunal podr
ordenarla sin previa audiencia del destinatario cuando se demuestre prima facie la
absoluta impostergabilidad de la solucin requerida.

El proyecto de San Juan prev tambin que el juez, previo a despachar

la

decisin, deber or a la contraparte, en una breve sustanciacin, aplicando en lo


pertinente las normas sobre incidentes. Segn las circunstancias del caso, podr ordenar
derechamente la medida, posponiendo la sustanciacin para cuando aqulla se hubiere
cumplido.

El Anteproyecto de Neuqun deja en sendas propuestas

legislativas- a

discrecionalidad de los jueces la adopcin de las medidas que la ndole de la proteccin

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adecuada requiriese (alternativa dos) o que podrn decretar las medidas que entienda
tiles para su proteccin, pudiendo, a su arbitrio, reducir los plazos, limitar
provisoriamente o diferir el contradictorio, requiriendo, si as lo estimare conveniente
las contracautelas del caso (alternativa uno).

Resulta claro que la finalidad autosatisfactiva se vera frustrada en ciertos


supuestos, ora si el xito de la medida depende del factor sorpresa, ora si no se cuenta
con tiempo suficiente para ello. En este ltimo sentido se ha resuelto que si un grupo
de cuarenta jvenes se encuentra paralizado en un paraje de la Cordillera de los Andes
debido a la falta de autorizacin para viajar de uno de los menores que forma parte del
mismo, siendo conocidos los riesgos de pasar la noche en dicha zona, corresponde hacer
lugar al pedido de la madre y ampliar la autorizacin para salir del pas otorgada a la
menor en este expediente, como una medida autosatisfactiva y por aplicacin analgica
del art. 232 del Cd. Procesal, ya que no hay tiempo para dar traslado al padre ni
recabar la opinin del asesor de menores, y el antecedente de la autorizacin para viajar
ya otorgada crea la fuerte probabilidad de que los planteos fueren atendidos en un
proceso ajustado a los pasos ortodoxos.

5) Suspensin de los efectos de la medida

Dado que la autosatisfactiva tiene utilidad en tanto resulta inmediatamente

Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial de Pergamino, 24/09/1998, F. M., LLBA


1998, pg. 1433.

Page 221

ejecutable, algunos de los ordenamientos prevn la suspensin de sus efectos a fin de


evitar que con su despacho se ocasionen daos mayores que los que pretenden evitarse.

El artculo 788 del CPCC de Corrientes dispone, en cambio, la suspensin


provisoria de la medida que lo afectare, en el supuesto que acreditare prima facie la
existencia de la posibilidad sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo
ofrecimiento y prestacin de contracautela suficiente. Chaco contiene una disposicin de
similar tenor.

A su turno, el CPCC de La Pampa establece la opcin de pedir bajo


contracautela- la suspensin de los efectos de la medida, en caso de que pueda sufrir un
perjuicio de imposible o difcil reparacin. Los restantes ordenamientos y proyectos no
lo preven.

Este dispositivo tiene mayor relevancia en casos en los que no mediara


sustanciacin alguna.

6) Sistema Impugnativo

El CPCC de Corrientes en su artculo 789 prev un doble sistema impugnativo a


favor del legitimado para contradecir la medida autosatisfactiva ordenada que funciona
de un modo excluyente, es decir que elegida una va no podr optarse por la otra. Se
establecen dos cauces alternativos: la interposicin directa del recurso de apelacin que

Page 222

ser concedido en su caso, con efecto devolutivo, o un proceso declarativo general


sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de loa decisin
judicial impugnada. El CPCC de Chaco dispone una norma de igual tenor.

El proyecto de La Pampa establece un sistema impugnativo complejo en favor


del legitimado a oponerse a la medida quien, sin perjuicio de pedirse bajo
contracautela- la suspensin de los efectos de la medida, en caso de que pueda sufrir un
perjuicio de imposible o difcil reparacin, podr: 1.- interponer recurso de revocatoria,
acompaando toda la prueba que lo fundamente que ser resuelto sin ms trmite o
previa y breve sustanciacin cuando ello fuere posible, o 2.- interponer recurso de
apelacin directo o en subsidio al de revocatoria, que ser concedido en efecto
devolutivo; o 3) promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciacin
no afectar por s sola la vigencia de la medida, el que no podr ser iniciado si ha sido
interpuesto el recurso de apelacin.

El actual proyecto de la provincia de Santa Fe dispone que la resolucin que


declare procedente una medida autosatisfactiva ser apelable con efecto devolutivo,
pero, a diferencia de los restantes ordenamientos, no prev juicio declarativo posterior
de oposicin. Tambin establece el carcter no suspensivo de la ejecucin de lo
ordenado, de los incidentes que pudieren formularse.

El proyecto de San Juan prev un doble sistema impugnativo, optativo y


excluyente (elegida una va no podr elegirse la otra) para el afectado, conformado por
el recurso de apelacin sin efecto suspensivo y por el juicio declarativo de oposicin,
que tramitar como proceso abreviado. Tambin prev la chance de entablar un juicio

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abreviado de daos y perjuicios sin necesidad de haber deducido oposicin.

Ni el Anteproyecto de Neuqun ni la ley de violencia familiar de Santa Fe


contemplan un modo especial de impugnacin.

Mediante estos sistemas recursivos se provee al demandado la chance de


profundizar sus posibilidades probatorias o argumentales.

7) Vigencia de la medida

A su turno, el CPCC de La Pampa limita la vigencia temporal de la medida, sin


perjuicio de su ulterior prrroga. Podr tambin modificarla, sustituirla o dejarla sin
efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen

El Proyecto de Santa Fe dispone que la medida autosatisfactiva podr ser sujeta a


lmites temporales prorrogables a pedido de parte.

Los CPCC de Corrientes, La Pampa, Chaco y Proyecto de Santa Fe sientan


expresamente que no las medidas autosatisfactivas no se encuentran sometidas a la
instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar.

I.- Ventajas derivadas de la incorporacin legislativa de las medidas


autosatisfactivas.

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Diversas son las razones que justifican la necesidad de la medida autosatisfactiva


como instituto autnomo, incorporado al elenco de procesos, a saber:

1.- Consagran el acceso a la jurisdiccin oportuna.

2.- Instrumentan la garanta de la 'tutela judicial efectiva en tiempo til', (Art. 8


de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 75 inciso 22 de la Constitucin
Nacional).

3.- Constituyen un remedio mediante el cual los jueces podrn efectivizar la


denominada 'funcin preventiva' de la jurisdiccin.

4.- Dinamizan al Poder Judicial proveedor de tutela judicial adaptada a la


celeridad que los ciudadanos hoy requieren, consagrando una verdadera 'justicia de
urgencia'.

5.- Afianzan el principio de economa procesal mediante la simplicidad de las


formas y la prescindencia del proceso inoportuno.

6.- Plasman una suerte de favor debilis en beneficio del urgido, compensando la
debilidad del justiciable en situacin de urgencia.

8.- Efectivizan la garanta del plazo razonable.

Page 225

9.- Operativizan la proteccin de los derechos ya reconocidos en el derecho de


fondo, (vgr. la tutela inhibitoria), evitando que se conviertan en una ilusoria expresin
de deseos.

10.- Las medidas autosatisfactivas remiten a un derecho procesal de urgencia, que


tambin es pasible de ser mirado desde la perspectiva de la equidad. Un derecho
procesal de equidad da cabida a la ponderacin del conjunto de circunstancias que
habilitan una elastizacin del proceso y que permiten redefinirlo para alcanzar lo justo
concreto.

J.- Conclusin

La medida autosatisfactiva es un proceso revestido de sencillez, de simpleza, de


empata con el caso en concreto, de adecuacin a sus peculiares circunstancias, de
proporcin con las dimensiones del casus.
Su insercin en la cultura procesal fue sbita, y el tan escalonado como veloz
reconocimiento legislativo aparece como una decantacin natural de esa consolidacin
fctica.

La cmoda insercin del instituto en la praxis cotidiana refleja su capacidad de


respuesta a una necesidad patente en la sociedad de hoy, y su innegable utilidad.

Asimismo, su prudente utilizacin por los operadores del derecho madur los
perfiles de su fisonoma, la dot de seriedad e impuls su consagracin legislativa.

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La medida autosatisfactiva refin la capacidad de respuesta de nuestros


tribunales y marc un hito en el derecho procesal, un verdadero salto cuntico en el
mandato de afianzar la justicia.

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VISIN PROCESAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL POR


SALTO DE INSTANCIA
por Jorge W. Peyrano
Ante todo, sepa el lector que en las lneas que siguen encontrar
exclusivamente un breve anlisis procesal de una novedad (legislativa) reciente: el
llamado recurso extraordinario por salto de instancia o, ms concisamente, per
saltum o by pass. El tema cuenta en la actualidad con costados polticos que
dejamos de lado porque desfiguraran el tratamiento tcnico de la modalidad de
remedio federal que nos ocupa. Igualmente, posee aspectos constitucionales
-relacionados con la eventual vulnerabilidad del per saltum frente a exigencias
rigurosas en materia de control de convencionalidad (1)- que preferimos soslayar
porque su examen concienzudo excedera el crculo de nuestros afanes habituales.
Establecido lo anterior, principiamos por subrayar que el per saltum diseado
por el legislador nacional es una variante del recurso extraordinario federal. Se trata,
entonces, de un verdadero recurso -que como tal siempre debe estar enderezado
contra una resolucin judicial (2)- que involucra el examen del ajuste a Derecho de
una decisin de primera instancia de la competencia federal (no penal) por mano
directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, mediante el artilugio de sortear
el pronunciamiento e intervencin de la segunda instancia federal. Lo expresado se
ajusta al contenido de los fundamentos de la reforma del C.P.N. concretada merced
a la incorporacin de los artculos 257 bis (3) y 257 ter (4). Dichas nuevas
disposiciones legales proscriben que la Corte Federal se avoque oficiosamente al
conocimiento de causas que no hubieran recorrido todo el espinal de instancias de
grado federales, habida cuenta de que -insistimos en ello- montan un verdadero
recurso a instancia de parte(5). En verdad, una suerte de avocacin (entendido como
procedimiento mediante el cual un rgano jerrquico superior decide sustituir al
inferior en el conocimiento y direccin de un asunto) reconocida en favor de la
Corte federal exista en el seno de la ley 50 ya derogada, pero con caractersticas sin
ningn punto de contacto con el recurso extraordinario por salto de instancia en
anlisis (6)
Corresponde sealar desde el vamos que no nos parece que la reforma
legislativa bajo la lupa presente -ms all de eventuales aprovechamientos
coyunturales- ribetes demasiado reprochables. Por de pronto, erradica de cuajo la
posibilidad de que, pretorianamente, nuestro tribunal cimero saltee no slo la
segunda instancia federal sino tambin la primera; vale decir que pretenda avocarse
al conocimiento y decisin de una causa que se est sustanciando en el primer grado
jurisdiccional; posibilidad siempre desestimada por la doctrina especializada (7). En
el debe anotamos la circunstancia de que la admisibilidad del per saltum decretada
por la Corte determina una tcita derogacin del efecto devolutivo de la apelacin

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interpuesta contra medidas cautelares (8).


Tornamos a consignar que el per saltum es una variante del recurso
extraordinario federal. Si ello es as, y lo es, se interpreta que debe cumplir con
todos los recaudos propios de dicho mecanismo recursivo (9); excepcin hecha de
lo que resultan incompatibles con la esencia del per saltum (la intervencin del
Superior tribunal de la causa, que sera la segunda instancia federal).
No nos seduce la opinin de quienes consideran que si se ha articulado
el recurso extraordinario federal por salto de instancia, ya el vencido no puede apelar
( o interponer otros recursos corrientes) en la instancia de grado correspondiente
(10). Coincidimos con quienes interpretan que la interposicin del per saltum no
libera al recurrente de hacer valer la apelacin ante la instancia que pretende saltar
(11). Es que, entre otros motivos, la regla electa una va... no es absoluta; tiene en
el campo del Derecho muchas excepciones (12). Adems, el tenor del artculo 257
bis C.P.N. revela que, como regla, el trmite seguido en la primera instancia,
permanece indiferente (excepcin hecha de los efectos de la admisibilidad del
recurso por salto de instancia) frente a la circunstancia de que se motorice un per
saltum. Cmo, entonces, compeler en cierta forma a la vencida, para que consienta
una resolucin adversa y limitarse a quejarse va del per saltum cuando la
admisibilidad y procedencia de ste es netamente excepcional conforme al artculo
257 bis C.P.N. Se sigue que pensamos que el vencido en primera instancia federal
puede y debe apelar y, en su caso, interponer tambin el per saltum mientras la
Corte federal no declare la admisibilidad del recurso por salto de instancia en los
trminos del artculo 257 ter C.P.N.; resolucin que vendra a paralizar la tramitacin
de la apelacin y que debera ser comunicada de inmediato por la Corte federal a la
segunda instancia interviniente. Es ms: la Corte debera hacer saber rpidamente a
las instancias de grado federales la mera presentacin del per saltum porque puede
darse el caso de que el tribunal cimero demore inopinadamente su pronunciamiento
sobre la admisibilidad ( o no) del recurso extraordinario federal de que se tratare.
Por supuesto que el mero hecho de que la primera instancia federal hubiera
habilitado la intervencin de la segunda no impide el funcionamiento del recurso que
nos ocupa mientras, claro est, no hubiera recado resolucin de la Alzada federal.
Ya en un plano ms sustancial, si se quiere, destacamos que el recurso
extraordinario federal por salto de instancia formara parte de los denominados
procesos urgentes (13) por lo que en ocasin de formularse su declaracin de
admisibilidad deber nuestro mximo tribunal mencionar no slo las cuestiones de
notoria gravedad institucional existentes sino tambin que concurre una urgencia que
determina que deba solucionarse expeditamente . El tenor del artculo 257 bis
C.P.N. es claro acerca de que se exige la concurrencia de una urgencia
impostergable en dar respuesta a una cuestin de notoria gravedad institucional para
que se torne admisible el recurso bajo la lupa. Se est, pues, ante un supuesto de
justicia temprana donde se convalida la aceleracin de los tiempos que normalmente

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insumira la tramitacin de un recurso extraordinario federal (14) en virtud de una


urgencia, emplendose para ello como tcnica la eliminacin de la intervencin de
la segunda instancia de grado federal. Bidart Campos (15) y Palacio (16) parecen
compartir dicho criterio.
Que quede en claro, entonces, que la modalidad recursiva que nos
ocupa no encierra una suerte de menosprecio hacia la idoneidad los tribunales de
segunda instancia federales, sino un ahorro de ciertos trmites en miras a zanjar
prontamente un asunto institucionalmente relevante.
Para el final dejamos el examen de cules resoluciones son susceptibles
del per saltum conforme los trminos del artculo 257 bis C.P.N.
Lo de sentencia definitiva de primera instancia no merece mayores
comentarios. Se trata de la sentencia de mrito que se pronuncia sobre la relacin
jurdica material principal debatida entre las partes (17). Anlisis ms detenido
requiere la locucin resoluciones equiparables a ellas (las sentencias definitivas) en
sus efectos. Creemos que en la especie se est ante una decisin que no ingresa a la
cuestin de fondo, pero que le da finiquito a la causa respectiva. As, vgr., los casos
de un auto interlocutorio que declare la incompetencia del tribunal; o un auto que
decida afirmativamente la caducidad de un proceso; o una sentencia que ingrese al
anlisis de la prescripcin y acoja la excepcin, por lo cual no ha de ingresar al
anlisis de la cuestin de fondo(18). Tambin se enrolara en dicha categora el
elenco de resoluciones denominadas inhibitorias (19) entre las cuales se contabilizan
los supuestos de las sentencias que desestiman la demanda por carencia de inters
para obrar o a raz de un dficit en la legitimacin de la causa (20). Cabe acotar que
la terminologa interlocutorio con fuerza de definitiva proviene del rgimen pblico
provincial. Finalmente: cules resoluciones dictadas a ttulo de medidas
cautelares pueden ser objeto del recurso federal por salto de instancia? La amplitud
del texto del artculo 257 bis C.P.N. permite abarcar tanto a las decisiones
sustanciadas

como

las

no

sustanciadas

(despachadas

favorable

desfavorablemente). Entre ellas, pueden citarse las vinculadas con la nulidad,


ampliacin,levantamiento,caducidad, sustitucin, modificacin y en definitiva todo
lo que se engloba bajo el rtulo revocacin cautelar (22); claro est que todo ello,
y al igual que lo que sucede con las dos categoras de resoluciones precedentemente

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examinadas, siempre y cuando concurra cuestin institucional muy relevante y


urgencia.
No se nos escapa que la oportunidad elegida para entronizar
legislativamente el recurso extraordinario federal por salto de instancia no es la
mejor. Pese a ello pensamos que la factura tcnica de este nuevo mecanismo
recursivo no padece lunares acentuados. Ojal que ms all de la coyuntura preste
buenos servicios a quienquiera necesite impostergablemente que se dilucide una
cuestin institucional muy relevante y que lo agravia severamente.
N O T A S(1) VON FISCHER, Marcela, Salto de instancia y tutela judicial efectiva en La
Ley, Boletn del 23 de noviembre de 2012, pgina 3 y siguientes.
(2)PEYRANO, Jorge W. Compendio de Reglas procesales en lo Civil y
Comercial, Rosario 1997, Editorial Zeus, pgina 199.
(3)Artculo 257 bis C.P.N.
Proceder el recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del
recaudo del tribunal superior en aquellas causas de competencia federal en las
que se acredite que entraen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya
solucin definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el nico
remedio eficaz para la proteccin del derecho federal comprometido, a los fines
de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparacin ulterior. Existir
gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el
inters de las partes en la causa,proyectndose sobre el general o pblico de
modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones
bsicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantas
consagrados por la Constitucin nacional y los tratados internacionales por ella
incorporados. La Corte habilitar la instancia con alcances restringidos y de
marcada excepcionalidad slo sern susceptibles del recurso extraordinario por
salto de instancia las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones
equiparables a ellas en sus efectos y y aqullas dictadas a ttulo de medidas
cautelares. No proceder el recurso en causas de materia penal
4)Artculo 257 ter. El recurso extraordinario por salto de instancia deber
interponerse directamente ante la Corte Suprema mediante escrito fundado y
autnomo, dentro de los diez -10- das de notificada la resolucin impugnada. La

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Corte Suprema podr rechazar el recurso sin ms trmite si no se observaren prima


facie los requisitos para su procedencia, en cuyo caso proseguir la causa segn su
estado y por el procedimiento que corresponda. El auto por el cual el Alto Tribunal
declare la admisibilidad del recurso tendr efectos suspensivos respecto de la
resolucin recurrida. Del escrito presentado se dar traslado a las partes interesadas
por el plazo de cinco -5- das, notificndolas personalmente por cdula. Contestado
el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidir sobre la
procedencia del recurso. Si lo estimare necesario para mejor proveer, podr requerir
al Tribunal contra cuya resolucin se haya deducido el mismo, la remisin del
expediente en forma urgente
5)SAGS, Nstor, Recurso extraordinario Buenos Aires, 2002, Editorial
Astrea, pgina 528.
6)VNICA, Oscar, Avocacin o per saltum en la legislacin argentina, nunca
existi? en La Ley Crdoba 1993-63
7)BIDART CAMPOS, Germn, El per saltum en el Derecho Tomo 138 pgina
600.
Por qu es as? Porque si inmediatamente despus de iniciada una causa judicial,
y sin ninguna decisin dictada en esa instancia, pudiera quedar provocada per
saltum la competencia de la Corte, estaramos en verdad ante un caso de
jurisdiccin originaria y exclusiva de sta, al margen de los taxativamente
establecidos en el art. 101. Recurdese que tal jurisdiccin no es susceptible de
aumentarse ni de reducirse. Por ende, el salto directo a la Corte sin la existencia
de una decisin inferior al menos, no sera jams un supuesto propio de la
jurisdiccin apelada de la Corte, sino de su jurisdiccin originaria.
8)VON FISCHER Marcela, ob.cit, pgina 2: La admisibilidad del recurso posee
efectos suspensivos de la resolucin dictada. Esta consecuencia, que provoca la
suspensin de la ejecutabilidad de la decisin impugnada, posee graves alcances en
relacin a las medidas cautelares que sean cuestionadas va per saltum ya que
provoca la tcita derogacin del efecto devolutivo de su apelacin, conforme el
art.195 del C.P.C.C. Tambin Pablo Manili parece experimentar alguna reserva
respecto de los referidos efectos de la declaracin de admisibilidad,segn se colige
de su trabajo El per saltum en la jurisprudencia de la Corte,publicado en La
Ley,boletn del 30 de octubre de 2012.

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9)As, por ejemplo, los requisitos formales de admisin del recurso extraordinario
federal conf. sobre el particular Requisitos formales de admisin del recurso
federal por Jorge W.Peyrano, en Temas de casacin y recursos extraordinarios,
obra colectiva en homenaje del Dr. Augusto Morello, Lomas del Mirador
1982,Editorial Platense, pgina 155 y siguientes.
(10)SAGS, Nstor, ob.cit.,pgina 530
(11)CREO BAY, Horacio Recurso extraordinario por salto de instancia
Buenos Aires 1990, Editorial Astrea, pg. 48.
(12)OLCESE, Juan Mara, El certiorari: concurrencia o paralelismo co
otros recursos en Jurisprudencia Argentina 1991-IV, pgina 657.
(13)Peyrano,Jorge W. Medida autosatisfactiva y tutela anticipada de
urgencia,en La Ley,boletn del da 21 de septiembre de 2012: recordamos que
habr justicia temprana cuando resulta legtimo un pronto desplazamiento de los
derechos en disputa,aunque fuera de modo provisorio y reversible.Constituyen
especies de dicho gnero el proceso monitorio y tambin la llamada medida
autosatisfactiva y la tutela anticipada de urgencia.
(14)Peyrano,Jorge W. El dictado de decisiones judiciales anticipadas.El
factor evidencia,en La Ley 2011 B ,pg 774:Una manifestacin de justicia
temprana est dada por lo que se ha dado en llamar tutela anticipada.Exist esta
cuando la matriz del proceso en cuyo seno se reclama su despacho no permite decir
que se trata de un caso de justicia temprana.Empero,la concurrencia de factores tales
como la urgencia o evidencia funcionan como aceleradores excepcionales de los
tiempos de un procedimiento normalmente ms moroso
(15)BIDART CAMPOS Germn, ob.cit.pgina 600
(16)PALACIO, Lino, El recurso extraordinario federal teora y
tcnica Buenos Aires 1992, Editorial Abeledo Perrot, pgina 118.
(17)CECCHINI, Francisco, El proceso actual. El proceso de familia,
Santa Fe 2006, Editorial Panamericana, pgina 381: Sentencia definitiva
(aquella que compone la litis principal es decir que ingresa a la cuestin
sustancial o de fondo).
(18)Ibdem, pgina 382.
(19)PEYRANO, Jorge W., Procedimiento civil y comercial. Conflictos
procesales, Rosario 2003, Editorial Juris, tomo 2, pgina 26: La
resolucin
inhibitoria de la que venimos hablando es aquella que
oficiosamente o a
pedido de parte.- declara que el tribunal se encuentra
impedido de emitir una
declaracin sobre el fondo del litigio; decisin
que no involucra obstculo
alguno para que ulteriormente, y salvadas
que fueran las deficiencias u omisiones
correspondientes, se genere un nuevo proceso que ahora s podr pronunciarse
sobre el mrito del asunto
(20)Ibdem, pgina 28 y siguientes.
(21), ACOSTA, Jos, El proceso de revocacin cautelar, Santa Fe 1986,
Editorial Rubinzal Culzoni, passim.

Page 233